Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22 I.Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów); B. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); C. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) II. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22 I. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); C. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); D. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). 3. Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika od odwołującego: 3.1. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 3.2. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie: 1) Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP ) 2) Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako: "INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZOpis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"); 3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20"); 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20; 7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący - wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20; 6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego; 5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert. (...) Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii) będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.): I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako: "Postępowanie"). 2. W pkt 17 SIWZ - IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych. 17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy: (...) Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się zastrzeżenie, że: (...) 4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu: • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej; • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja); • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Asystenta Technologa; • Specjalisty ds. rozliczeń; • Specjalisty ds. roszczeń; • Specjalisty ds. technologii i materiałów; • Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego; Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych; • • Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; • Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu); • Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości; • Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z • gestorami sieci; • Specjalisty ds. zieleni; Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy dokonać w Formularzu dla Odcinka 1); • • Specjalisty ds. herpetologii. 5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi: §4 Wynagrodzenie 2. Wysokość miesięcznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie: ............................................................................... ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, 6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia: §7 Warunki płatności wynagrodzenia 1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztuka" - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT. 8. Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu. 7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na potrzeby wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego: § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne 3. W terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzyma/ propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w term i nie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta, w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11 należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego. Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia powyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy). 8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę: § 13 Ogólne obowiązki Konsultanta 4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. 9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego: 2. Wymagania: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania 10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (...) Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie Personelu przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/ dzień. Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź O Tak O Nie Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu 13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego. 14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp wskazanym w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami Zamówienia 15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne oczekiwane przez Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie poddawane jest zatem ocenie z punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z wymaganiami, co jednak wymaga powiązania z konkretnymi elementami zamówienia, których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami zamawiającego." (KIO/KO 18/21) 16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający wymaga, aby w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy) osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). 18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające wskazane przesłanki. 19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46 zł: Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika: Wysokość: Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł RAZEM: 3 626,46 zł 1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia pracownika o ok. 30 zł. 20. Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 21. Wskazania wymaga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego. 22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. 23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). 24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 Jeden) roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. 25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa. 26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Tabl. 1 (...) W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń lekarskich o 0,3%. 27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje: 28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby. Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." 29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego wypracowana podczas realizacji podobnych zamówień. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu 30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w danym okresie przez 1 (jedną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom: (...) Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie ponosił w okresie urlopów. 31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc. 32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco: Element kosztotwórczy: Koszt: Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika 4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego 33. Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w pkt 5 - 9 uzasadnienia odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ). 34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt. 17.3, zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". 35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ oraz przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż: „2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ". 36. Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia. 37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty." 38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. 39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była niejednokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. 40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach pod Formularzem Cenowym: 1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ." (...). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte w odpowiednich pozycjach działu 1 formularza ofertowego." 41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były niemal identyczne jak w przedmiotowym postępowaniu). 42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami S/WZ, stosownie do postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta. Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę." 43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego 44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." 45. W ocenie Odwołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. 46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi 10% ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w kryterium "Cena" w Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich Personelu Biurowego i Pomocniczego. 47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu." (KIO 1139/21) 48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa. Kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21) 49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów." (KIO 1617/21) 50. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego 51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego (...) 52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający powinien wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości 3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od stawek oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek przyjmowanych przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówienia. 54. Dodatkowo wskazania wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych przez INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie. Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach w załączeniu 55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych stanowiskach również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń. 56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada to Konsorcjum INKO3: (..) 57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23, 2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc: (...) 58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39), gdzie średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 - 5.000 złotych netto/miesiąc: (.) 59. Podobnie także: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki (.) 60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36 Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu 61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 304121 - również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez Zamawiającego szacunków. 62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że ww. pozycie formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych. a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.'' 63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od siebie analiz płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień pracy poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i rynkowości tych stawek. 64. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty wykonania zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego rodzaju zamówień. 65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje zapleczem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień. Dopiero otrzymane wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że stawka ta nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów INKO Consulting Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd Zarzut nr 4 Odwołania 66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o. została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. 67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności stwierdzone prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO 1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w załączeniu 68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego zamawiającego w błąd. 69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r. 70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22 maja 2020 r. 71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp i całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w kwietniu i maju 2020 r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął dwuletni okres wykluczenia. Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp. 72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. Zarzut nr 5 i 6 Odwołania 73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że: a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały; b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub je zataił; c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 75. Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych przesłanek. 77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z Wyrokiem KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych informacji uniknie wykluczenia w niniejszym Postępowaniu było lekkomyślne. 78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120). Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO 1267120). 79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i wykluczeniem INKO Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO 1320/20. Bezspornie zatem INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20. 80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20. 81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20) "Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120). 82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum INKO miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego stwierdzenia - to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ INKO, byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. (KIO 2706120) "wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''. 83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w relacji w stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować istnienie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości wprowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę." (KIO 1938120). 84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21) "Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu 1 czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18)". 85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. 86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie mają one znaczenia w sprawie. 87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione. Brak możliwości dokonania samooczyszczenia 88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury selfcleaning, gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca z własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz wykazuje fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania innego wykonawcy lub samego zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione przez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia: • KIO 274/18: "Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy"." • KIO 113/18: "Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy." • KIO 444/20: "Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe." 89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,, konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji poprzez dokonanie samooczyszczenia. Brak podstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO 90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20. 91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z następujących orzeczeń KIO: • KIO 1181/12: "Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą." • KIO 2384/16: "Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle." 92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili: I.po stronie Odwołującego 1: D. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; E. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja); F. Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu pozycji); II. po stronie Zamawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (...) W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 t.j.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego Ad. II.1 Odwołania Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania - odwołanie dotyczy pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający kategorycznie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił: Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.: wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust. 4 umowy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym 3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł. Koszt pracodawcy dla 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie: 3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami. Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia wynosić będzie: 3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11 odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000 zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10, co nie jest prawdą. Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe. Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6 pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą 24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd. Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia. Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych, podobnych, stanowiskach. Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18 Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem pracowników. Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych zatrudnionych u siebie osób. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego, bowiem nie zatrudnia się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej. Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego miejsce nie zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę. Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy: „(.) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby do świadczenia Usługi - co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu pracodawcy. Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie, więc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.” Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok), nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także wyliczonych kosztów w…

…Sygn. akt: KIO 3135/23 KIO 3136/23 KIO 3179/23 WYROK z dnia 13 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 6 listopada 2023 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej -(A) w dniu 23 października 2023 roku przez wykonawcę Baudziedzic spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23), -(B) w dniu 23 października 2023 roku przez wykonawcę Hochtief spółka akcyjna ​ z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23), -(C) w dniu 23 października 2023 roku przez wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie przy udziale: a)wykonawcy Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3135/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego, b)wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3135/23, KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego, c)wykonawcy Skanska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3135/23, KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego, d)wykonawcy Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3135/23, KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie )dwołującego, e)wykonawcy Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego, f)wykonawcy Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3136/23 po stronie Odwołującego, g)wykonawcy NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 3136/23 w zakresie zarzutów odwołania naruszenia: art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy przez ich błędne zastosowanie i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (zarzut 6); art. 8 ust. ustawy w zw. z art. 5 oraz art. 353 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 i art. 433 ustawy przez określenie projektowanych postanowień § 11 ust. 5 Projektu Umowy w zakresie prawa Zamawiającego do żądania zawieszenia prowadzenia części lub całości robót w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego (zarzut 7), art. 16 pkt 3 ustawy w zw. z art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego przez określenie w § 2 ust. 3 Projektu Umowy wymogów co do materiałów, instalacji, wyposażenia oraz urządzeń w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego (zarzut 8) – z powodu uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w tym zakresie. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 3179/23 w zakresie zarzutów odwołania naruszenia: art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 5 i 3531 Kodeku cywilnego w zw. z art. 8 ustawy przez wprowadzenie do wzoru umowy: (a) w § 7 ust. 2 postanowienia uzależniającego waloryzację wynagrodzenia od uzyskania dodatkowych środków finansowych od Ministra Zdrowia, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zapłatę jakichkolwiek odsetek w przypadku „wypłaty wyrównania” (tj. zwaloryzowania wynagrodzenia z opóźnieniem), co narusza obowiązek waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji spełnienia określonych ku temu przesłanek oraz równowagę stron Umowy, a także stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych (zarzut 2 a) , (d) § 7 ust. 10 zd. 1 postanowienia dotyczącego obliczenia kwoty waloryzacji, w zakresie, w jakim kwota ta ma być „obliczana jako iloczyn dotychczasowego wynagrodzenia za daną część robót budowlanych wykonanych w tym okresie waloryzacyjnym”, co wobec niedoprecyzowania pojęcia „okresu waloryzacyjnego” nie pozwala na wyliczenie kwoty waloryzacji i tym samym niweczy cel wprowadzenia obowiązkowej waloryzacji wynagrodzenia w umowach zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy (zarzut 2 d) ​ – z powodu uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w tym zakresie. 3. A)Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3135/23 Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (konsekwentnie z ogłoszenia o zamówieniu) postanowienia zawartego w § 11 pkt 1 ppkt 4 I o treści: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a – e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby, jednocześnie uznając, że w ramach § 11 pkt 1 ppkt 4 I Zamawiający zawarł 5 odrębnych warunków w zakresie doświadczenie – branżą elektryczna. B)Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3136/23 w części Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie ze Specyfikacji Warunków Zamówienia(konsekwentnie z ogłoszenia o zamówieniu) postanowienia zawartego w § 11 pkt 1 ppkt 4 I o treści: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a – e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby, jednocześnie uznając, że w ramach § 11 pkt 1 ppkt 4 I Zamawiający zawarł 5 odrębnych warunków w zakresie doświadczenie – branżą elektryczna. Nakazuje Zamawiającemu modyfikację warunku z § 11 pkt 1 ppkt 4 I lit. d SWZ przez nadanie mu treści: „d) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 robotę instalacyjną w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegającą na wdrożeniu i uruchomieniu instalacji teletechnicznych, złożonych z: •okablowania światłowodowego, strukturalnego, LAN, i •systemu zarządzania siecią LAN, i •urządzeń aktywnych sieci LAN, i •szaf /T z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji]l precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne lub w system klimatyzacji za pomocą oddzielnych szaf lub inny równoważny, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych”. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 1 pkt 36 Projektowanych postanowień umowy treści: „Wadą istotną jest także wada w przedmiocie Umowy lub w jego części polegająca na braku właściwości, określonych ​w Umowie. W odniesieniu do wyrobów budowlanych, instalacji i Urządzeń jest to: brak wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych, zawodność działania, nadmierna energo-, materiało-, czy pracochłonność, nadmierna ilość lub szkodliwość odpadów, szkodliwy wpływ na środowisko w stosunku ​do wytycznych zarwanych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy techniczne/ ​i obowiązujących przepisów. Za wady istotne uznaje się także braki ​w Dokumentacji Powykonawczej.”. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 1 pkt 18 Projektowanych postanowień umowy treści: „Odbiór Końcowy polega na ocenie kompletności ​i jakości wykonania robót Etapu I wraz z potwierdzeniem usunięcia wad ​i usterek, stwierdzonych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu I. ​W przypadku podziału Inwestycji na zadania/etapy, przy podziale Pozwolenia na Użytkowanie czy zgłoszenia do użytkowania na etapy, Odbiór Końcowy odbywa się po wykonaniu wszystkich zadań/etapów, po usunięciu wad ​i usterek w przedmiocie Umowy.”. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie § 6 pkt ust. 4 Projektowanych postanowień umowy. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy treści: faktur częściowych wystawianych co trzy miesiące. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 5 oraz pkt 9 Projektowanych postanowień umowy treści: 5% W zakresie zarzutu 5, zarzutu 9, zarzutu 10 w części dotyczącej limitu waloryzacji Izba odwołanie uznała za niezasadne C)Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3179/23 w części. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 5 oraz pkt 9 Projektowanych postanowień umowy treści: 5% Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 3 Projektowanych postanowień umowy treści: od dnia zawarcia Umowy. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 5 Projektowanych postanowień umowy treści: kwartalnego wskaźnika zmian cen produkcji budowlano-montażowej w stosunku do poprzedniego kwartału. W zakresie zarzutu 1, zarzutu 2c, zarzutu 3 Izba odwołanie uznała z​ a niezasadne. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23), wykonawcę Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23), wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) oraz Zamawiającego –Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23), wykonawcę Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23), wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) tytułem wpisów od odwołań b.zasadzą od Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie na rzecz wykonawcy Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23) kwotę 23 600,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, c.zasadzą od Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie na rzecz wykonawcy Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23) kwotę 16 858,00 zł (słownie: szesnaście tysięcy osiemset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania ​ i wynagrodzenia pełnomocnika stosownie do wyniku postępowania, d.zasadzą od Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie na rzecz wykonawcy Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) kwotę 7 867 zł (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika stosownie ​ do wyniku postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 3135/23 KIO 3136/23 KIO 3179/23 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku Krajowego Centrum Monitorowania Ratownictwa Medycznego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu na części działki nr ew. 7/10 z obrębu 6-10-01, położonej przy ul. Księżycowej 5 w dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 196613036 w dniu 11 października 2023 roku. Odwołanie sygn. akt: KIO 3135/23 Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”), wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, tj. niezgodnych z przepisami Pzp czynności (skonstruowania postanowień dokumentów zamówienia), do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 117 ust. 1 Pzp przez: -ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia (branża elektryczna) w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel warunku, jakim jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia ​ tj. w sposób nadmierny i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, -wykraczające poza minimalne poziomy zdolności i nieuzasadnione potrzebami zamawiającego ustalenie wymagania, by warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia (branża elektryczna) spełniał w jeden podmiot tj. aby - w przypadku konsorcjum lub polegania na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby - warunek spełniony został w taki sposób, aby jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie albo jeden podmiot udostępniający zasoby spełniał samodzielnie warunek w całym jego wielowątkowym zakresie, co w konsekwencji stanowi naruszenie 2)art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad: -uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców prowadząc do ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia a także -proporcjonalności poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu służyć warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)usuniecie z treści dokumentów zamówienia (§ 11 pkt 4 l. SWZ) postanowienia: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także ​ przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. w 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a — e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby 2)ewentualnie zastąpienia postanowienia, o którym mowa w pkt 1., treścią: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także ​ przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. w 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a — e) winny wykazać się łącznie nie więcej niż trzy podmioty spośród Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i podmiotów udostępniający zasoby. 3)ewentualnie zastąpienia postanowienia, o którym mowa w pkt 3.1., treścią: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem robót wymienionych w lit. a), b), c) i e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu Odwołania, w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Na skutek skonstruowania przez Zamawiającego ograniczających konkurencję i nieproporcjonalnych postanowień dokumentów zamówienia stanowiących przedmiot zaskarżenia objęty niniejszym odwołaniem, Odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienie. W doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że na etapie przed otwarciem ofert każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. W kontekście interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołujący wskazał na orzeczenia Izby, które pozostają również aktualne na gruncie obecnie obowiązującej ustawy: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.09.2017 r., KIO 1776/17; wyrok z 8.06.2013 r., KIO 906/13, wyrok z 12.07.2017 r., KIO 1331/17; wyrok z​ 28.02.2012 r., KIO 247/12). Odwołujący podał, że czynności Zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem nie tylko naruszają powołane na wstępie przepisy Pzp, ale także ograniczają konkurencyjność i​ szeroko rozumiany dostęp do zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał: l. Stan faktyczny W Postępowaniu, w § 11 ust. 1 pkt 3 SWZ, Zamawiający ustalił warunki udziału ​ Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, zaś w § 11 ust. 1 pkt 4 SW Z Zamawiający ustalił warunki w udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i​ zawodowej (doświadczenie wykonawcy) odnoszące się do l. Doświadczenie - branża elektryczna oraz Il. Doświadczenie - branża budowlana oraz w zakresie dysponowania odpowiednio wykwalifikowanym personelem III. Zdolność zawodowa Odwołanie dotyczy warunku: „l. Doświadczenie — branża elektryczna” (§ 11 ust. 1 pkt 4, pkt I SW Z), którego treść Zamawiający ustalił w sposób następujący : I. DOŚWIADCZENIE - BRANŻA ELEKTRYCZNA: a) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegające na przebudowie, budowie lub rozbudowie sieci i instalacji elektrycznych i elektroenergetycznych zewnętrznych jak również wewnątrz budynków, każda z nich powinna uwzględniać budowę infrastruktury technicznej (dostawa i montaż) złożonej z: zabezpieczenia istniejących podziemnych linii elektroenergetycznych nN i SN, i instalacji przyłącza elektroenergetycznego wraz z układem pomiaroworozliczeniowym, i instalacji zasilania i rozdziału energii elektrycznej napięcia podstawowego dla obwodów odbiorczych w tym układu rozdzielnic i tablic rozdzielczych o mocy przyłączeniowej minimum 300 kW, i instalacji zasilania i rozdziału energii elektrycznej napięcia gwarantowanego dla obwodów odbiorczych w tym układu rozdzielnic i tablic rozdzielczych o mocy przyłączeniowej minimum 80 kW, i instalacji zasilania i rozdziału energii elektrycznej napięcia rezerwowego z agregatu prądotwórczego dla obwodów odbiorczych w tym układu rozdzielnic i tablic rozdzielczych o mocy przyłączeniowej minimum 200 kW, b) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, z których każda polegała na zrealizowaniu i uruchomieniu co najmniej dwóch zintegrowanych ze sobą następujących systemów: kontroli dostępu (SKD), systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), systemu telewizji dozorowej (CCTV), komunikacji głosowej, nagłośnienia informacyjnego, c) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, z których każda polegała na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania) z co najmniej jednym z systemów wymienionych w lit. b, d) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegającą na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu instalacji teletechnicznych, złożonych z: okablowania światłowodowego, strukturalnego, LAN, i systemu zarządzania siecią LAN, i urządzeń aktywnych sieci LAN, i szaf IT tzw. szczelnych (drzwi przeszklone) z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych, e) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 usługę polegającą na dostawie, wdrożeniu, uruchomieniu systemu monitorowania i sterowania instalacji w budynku BMS (Building Management System) o min. 1000 pkt sygnałowych. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a – e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby. Ponadto na str. 11 SW Z, pod warunkami udziału l. Doświadczenie - branża elektryczna oraz Il. Doświadczenie - branża budowlana, Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „W celu spełnienia ww. warunków posiadania doświadczenia dopuszczalna jest realizacja przedmiotowych robót w ramach tego samego zlecenia/umowy. W sytuacji gdy któryś z ww. warunków będzie w całości spełniany nie przez Wykonawcę lub wspólnika konsorcjum, a przez podmiot udostępniający zasoby („inny podmiot”), podmiot ten musi być wykonawcą całej części zamówienia (100%). Jeżeli warunki będą spełniane częściowo przez Wykonawcę lub wspólnika konsorcjum oraz częściowo przez inny podmiot lub inne podmioty to ta część zamówienia będzie musiała być wykonana proporcjonalnie do zakresu spełniania danego warunku przez poszczególne podmioty. ” Il. Uzasadnienie zarzutów Odwołujący podał odwołujący się do orzecznictwa i literatury przedmiotu, że celem postawienia warunków udziału w postępowaniu i odpowiedniego ich opisania, jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zamawiający, określając warunki udziału powinien więc dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć wykonawcy, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność rzetelnego i​ prawidłowego wykonania zamówienia. Jednocześnie należy podkreślić, że zgodnie z Pzp Zamawiający może, ale nie musi określać warunków udziału w postępowaniu. Jeśli już jednak to zrobi, to warunki udziału ​ postępowaniu powinny być zgodne z ustawowymi wymaganiami. Zamawiający jest bowiem skrępowany przy w określaniu warunków udziału m. in. art. 16, 112 ust. 1 i 117 ust. 1 Pzp. Granice swobody zamawiającego w formułowaniu warunków udziału w postępowaniu wyznacza przede wszystkim art. 16 Pzp, zgodnie z treścią którego "zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny" oraz wyrażona w art. 112 ust. 1 Pzp zasada proporcjonalności. Proporcjonalność należy rozumieć jako zakaz ustanawiania wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych d​ o wykonania zamówienia. Sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga bowiem wyważenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego i umożliwienia dostępu do tego zamówienia racjonalnie szerokiej grupie wykonawców. Art. 112 ust. 1 Pzp wskazuje także, że określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający wyraża je jako minimalne poziomy zdolności. Określenie warunków podmiotowych, musi polegać na wyznaczeniu „minimalnych poziomów zdolności”, a więc nawiązywać do posiadania doświadczenia o charakterze wystarczającym do wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Pzp nie przewiduje, aby wykonawca musiał legitymować się dokładnie takimi samymi zrealizowanymi budowami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega. Przyjęte przez zamawiającego kryteria kwalifikacji nie mogą zatem wykraczać poza to, co jest obiektywnie racjonalne, niezbędne do osiągnięcia celu prowadzonej procedury, a więc wyboru oferty pochodzącej od wykonawcy zdolnego d​ o należytego wykonania zamówienia. Postawienie określonego rodzaju warunków udziału w postępowaniu nie może mieć na celu ani prowadzić do uniemożliwienia udziału ​ postępowaniu wykonawcom, którzy są zdolni do należytego wykonania danego zamówienia. w Należy zauważyć, iż - mając na uwadze, że każde zamówienie jest inne, niektóre zamówienia mogą być na tyle specyficzne czy złożone, że pojedynczy wykonawca może n​ ie być w stanie, samodzielnie dawać rękojmi należytego wykonania zamówienia - ustawodawca unijny, a za nim krajowy, przewidział instytucje prawne pozwalające n​ a sumowanie zdolności podmiotów ubiegających się o zamówienie, w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu i wspólnej realizacji zamówienia. Instytucjami tymi s​ ą możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienia oraz możliwość polegania na zdolności podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 58 ust. 1 Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W myśl przepisu art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Istotą powyższej regulacji jest łączenie potencjału kilku wykonawców. Zsumowany potencjał konsorcjantów pozwala wykazać dysponowanie odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami oraz należycie wykonać zamówienie. Uprawnienie do ubiegania się o zamówienie w formie konsorcjum sprowadza się więc między innymi do możliwości łączenia posiadanych potencjałów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, co należy uznać za zasadę. „(...)Obowiązek traktowania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia na równi z wykonawcami występującymi samodzielnie podkreśla brzmienie art. 58 ust. 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Gdyby nie przepis art. 58 ust. 5 Pzp każdy ze współwykonawców musiałby samodzielnie spełniać wszystkie wymagania stawiane uczestnikom postępowania. W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 247).Wprawdzie zgodnie z przepisem art. 117 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu. Jednakże może to uczynić wyłącznie ​ szczególnych i wyjątkowych okolicznościach (Por. opinia rzecznika generalnego w ​ . Watheleta przedstawiona 4 czerwca 2015 r. w sprawie C-234/14) jeżeli jest M t​ o uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Przepis powyższy -​ jako ustanawiający wyjątek od reguły ogólnej — należy interpretować ściśle. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok TSUE z 10.10.2013 r. w sprawie C-94/12 (Swm Costruzioni 2 SPA i Mannocchi Luigino DI v. Provincia di Fermo), w którym Trybunał wskazał, że „(...) nie można (...) wykluczyć, że istnieją szczególne roboty budowlane, które wymagaj pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot gospodarczy lub stosownie do okoliczności przez odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów gospodarczych, na mocy art. 44 ust. 2 ak. 2 dyrektywy 2004/18, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny” Odwołujący podał, żeTrybunał podkreśla więc, że dla ustanowienia takiego ograniczenia zaistnieć musi sytuacja wyjątkowa, związana ze szczególnym charakterem robót budowlanych, która powoduje, że niemożliwe jest (a nie np. utrudnione) uzyskanie zdolności do wykonania zamówienia poprzez łączenie potencjałów różnych podmiotów. Podkreślić przy tym należy, że obowiązek wykazania, iż taki wyjątek ma miejsce w przypadku konkretnego postępowania, obciąża zamawiającego. Analogiczne stanowisko prezentowane jest w doktrynie, np. wskazywane przez W. Dzierżanowskiego „(...) swoboda łączenia potencjałów poszczególnych członków konsorcjum może zostać ograniczona. Zamawiający nie ma jednak całkowitej swobody w tym zakresie. Jego celem przy korzystaniu z przepisu art. 23 ust. 5 ustawy Pzp powinno być uzyskanie od konsorcjum takiego samego efektu, jak gdyby zamówienie uzyskał wykonawca spełniający samodzielnie wszystkie określone w SIW Z warunki. Przykładowo można wskazać, w przypadkach gdy przedmiot zamówienia uzasadnia konieczność wykazania się przez wykonawców określonym doświadczeniem (np. powtarzalnością należytej realizacji umowy), możliwość sformułowania warunku narzucającego wykonawcom występującym wspólnie taki sam warunek jak w przypadku pojedynczego wykonawcy, tj., że jeden z wykonawców występujących wspólnie będzie musiał wykazać się całością lub wskazana przez zamawiającego (nie podlegającą sumowaniu) częścią doświadczenia. Aby nie naruszać zasady proporcjonalności, takie żądanie zamawiającego może dotyczyć tylko zamówień, przy których nie jest możliwe rozłączne wykonanie ich składników, zgodnie z posiadanym doświadczeniem, a wiec zamówień, których przedmiot test niepodzielny lub co najmniej trudny do podzielenia w toku wykonawstwa. (...) prawo, by zamawiający określał, jak konsorcjum winno spełniać warunki udziału w postępowaniu odbierając prawo decyzji konsorcjantom, powinno być traktowane jako uprawnienie, z którego zamawiający winien korzystać z rozwagą. Nadużycie tego uprawnienia i skorzystanie z niego mimo braku uzasadnienia, będzie stanowiło istotne ograniczenie konkurencji, tj. naruszenie zasady, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, godząc w szczególności w mniejsze podmioty skłonne do uzyskania zamówienia. Szczególny sposób oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcja nie może wprowadzać dodatkowych dyskryminacyjnych warunków dla konsorcjów.” https://www.uzp.gov.pl/ data/assets/pdf file/0012/38001/Zwiekszenie-udzialu-MSP-w-rvnku-zamowienpublicznvchwieksza-czcionka.pdf str. 71. Odwołujący podał, że maiąc na uwadze powyższe uwarunkowania prawne dotyczące określania warunków udziału w postepowaniu, Odwołując podnosi, że w niniejszym Postepowaniu Zamawiający naruszał wskazane zasady w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w branży elektrycznie. Jak wynika z zaprezentowanych (I. Stan faktyczny) postanowień dokumentów zamówienia Zamawiający ustalił w Postępowaniu nadzwyczajnie wysokie, niemające proporcjonalnego odzwierciedlenia w specyfice zamówienia ani potrzebach Zamawiającego, wymaganie dotyczące wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w branży elektrycznej. Warunek, którego dotyczy odwołanie składa się aż z pięciu odrębnych elementów opisanych literami od a) do e), odpowiadających odmiennym specjalizacjom ​ dziedzinie robót elektrycznych. Na każdy z tych odrębnych elementów składają się z kolei wielowątkowe (określone w w kolejnych tiretach) wymagania dotyczące określonych instalacji o​ parametrach tożsamych lub podobnych do przedmiotu zamówienia. Ponadto, niemal każdy z elementów (a) — d)) musi być wykazany dwukrotnie (poprzez wykazanie realizacji dwóch zamówień odpowiadających warunkowi); tylko w odniesieniu do elementu e) Zamawiający dopuszcza jedną usługę. Zamawiający wprowadza wymóg, iż wszystkie te ww. elementy muszą być spełnione łącznie i w całości przez jednego z członków konsorcjum, a​ w przypadku korzystania ze zdolności podmiotu udostępniającego zasoby — przez jeden taki podmiot. Oznacza to, że zdaniem Zamawiającego tylko podmiot, który sam wykonał 9 zakresów prac (robót budowlanych oraz usług), obejmujących szczegółowo określone w SW Z wymagania co do ich przedmiotu w zakresie ilościowym (np. „dostawie, wdrożeniu, uruchomieniu systemu monitorowania i sterowania instalacji w budynku BMS (Building Management System) o min. 1000 pkt sygnałowych”) oraz w zakresie jakościowym (np. „szaf IT tzw. szczelnych (drzwi przeszklone) z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych"), może się podjąć realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił, że warunek ten: - nie tylko został ustanowiony w sposób równy lub bardzo zbliżony wartościom/ cechom przedmiotu zamówienia, - nie tylko obejmuje obowiązek wykazania się (w czterech na pięć rodzajów prac stanowiących elementy warunku) doświadczeniem „podwójnym” (po dwie roboty budowlane), - ale także obejmuje bardzo szeroką gamę różnych specjalizacji branży elektrycznej (w tym telekomunikacyjnej), w tym każda o rozbudowanym zakresie przedmiotowym, - ostatecznie wymagając by cały ten bardzo wielowarstwowy warunek spełniał w całej jego rozciągłości jeden podmiot, - który dodatkowo jeszcze nie może się posłużyć wyspecjalizowanym/i podwykonawcą/cami w celu realizacji tego zakresu zamówienia. W ocenie Odwołującego tak podstawiony warunek jest nadmierny, nie odpowiada wymaganiom Pzp, zgodnie z którą warunki ustanawia się jako minimalne poziomy zdolności, a ponadto jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a wręcz niweczy prawdopodobny cel jaki miał Zamawiający ustalając przedmiotowy warunek. Ponadto warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji, równego tratowania i​ proporcjonalności ograniczając dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie adekwatne do realizacji zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia, poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, c​ o jest konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służy warunek udziału w postępowaniu. Po pierwsze, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie występują żadne specyficzne okoliczności powodujące, że nie jest możliwe wykonanie poszczególnych rodzajów prac elektrycznych przez różne firmy (członek konsorcjum, PUZ). Przedmiot zamówienia ​ zakresie poszczególnych rodzajów prac elektrycznych i telekomunikacyjnych jest podzielny, nie występują żadne w praktyczne trudności w powierzeniu prac różnym firmom. Tym samym, warunek doświadczenia objęty odwołaniem, a w szczególności wskazanie, ż​ e całość warunku wykazać musi jeden podmiot, nie ma uzasadnienia w opisie przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe zamówienie w zakresie branży elektrycznej nie charakteryzuje się odmiennością od standardowych budów tego typu, w szczególności taką, która usprawiedliwiałaby zaskarżone wymaganie. Brak jest technicznego czy technologicznego uzasadnienia dla konieczności powierzenia tak różnych, wyspecjalizowanych prac elektrycznych jednemu podmiotowi. Stąd absolutnie możliwe jest, bez uszczerbku dla całości i z zachowaniem wysokiego poziomu świadczenia, wykonanie niniejszego zamówienia przez konsorcjum lub z udziałem podmiotu udostępniającego zasoby, posiadających łączne doświadczenie równe wymogowi zamawiającego (przez każdy z tych podmiotów w zakresie, w którym posiada odpowiednią część doświadczenia). Wystarczy wskazać, że wymaganie, jakie postawił Zamawiający jest niespotykane w branży, zarówno w praktyce realizacji robót budowlanych o analogicznej specyfice na rynku publicznym jak i na rynku prywatnym. ​C o oczywiste, za należytą realizację całości prac objętych warunkiem odpowiada Wykonawca, co w pełni zabezpiecza interes Zamawiającego. Odwołujący podał dla przykładu, że podmiot realizujący zakres prac elektrycznych i​ energetycznych co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit. a) uczestniczy ​ realizacji zadania odpowiadającemu elementowi warunku ujętemu pod lit. d) tylko w ​ zakresie dostarczenia zasilania dla przedmiotowego systemu sieci LAN, co może stanowić około 1% zakresu w elektroenergetycznego ujętego pod lit. a). Pozostałe zakresy realizacji l​ it. a)-e) idąc za przedstawionym podziałem posiadają punkty styku, ale są one niezależne o​ d siebie i nie ma przeszkód technicznych na rozdzielenie ww. zakresów, a wręcz jest t​ o wskazane, mając na uwadze jak najlepsze wykonanie całości projektu (przedmiotu zamówienia). Po drugie, podał Odwołujący, że jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, ustanowenie warunków udziału zgodnie z przepisami Pzp wymaga odniesienia do indywidulanych okoliczności danego postępowania, na które składa się nie tylko zakres zamówienia, a​ le także specyfika rynku wykonawców, którzy mają zamówienie wykonać: każdy warunek udziału w postępowaniu należy opisać z uwzględnieniem wszystkich indywidualnych okoliczności danego postępowania, w szczególności z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia i specyfiki rynku, do którego zamówienie jest skierowane (wyrok sygn. akt KIO33/21). Odwołujący podał, że rynek wykonawców instancji elektrycznych nie jest jednolity. Branża elektryczna obejmuje bowiem bardzo szeroki wachlarz działalności, charakteryzując się ​w konsekwencji dużą specjalizacją przedsiębiorców. Podstawowy podział wykonywania prac w zakresie branży elektrycznej występuje z uwagi na zakres instalacji i typ instalacji, tj.: (1)instalacje silnoprądowe - instalacje elektryczne i energetyczne nN oraz SN obejmujące zasilanie oraz rozdział mocy na obiekcie wraz z wszystkimi pracami towarzyszącymi w tym zakresie (np. instalacje zasilania podstawowego, rezerwowego, rozdzielnice obiektowe, instalacje oświetlenia), (2)instalacje niskoprądowe obejmujące swoim zakresem instalacje bezpieczeństwa (SAP, CCTV, KD, SSWiN) oraz komunikacyjne i sterowania dla obiektów (LAN, BMS). Tak też podzielony jest rynek wykonawców branży elektrycznej, tj. na: (1)profesjonalne firmy wykonujące instalacje silnoprądowe, w tym np.: przyłącza elektryczne niskiego i średniego napięcia, dostarczanie i montaż rozdzielnic elektrycznych niskiego i średniego napięcia, stacje trafo, instalacje elektryczne w budynku (oświetlenie, instalacje gniazd wtykowych, itp.) — roboty związane z zasilaniem budynku i urządzeń (ogólnie rzecz ujmując), oraz (2)profesjonalne firmy wykonujące instalacje słaboprądowe, w tym różne systemy budynkowe jak np. system kontroli dostępu, system sygnalizacji włamania i napadu, system telewizji dozorowej, systemy komunikacji głosowej, system nagłośnienia, instalacje okablowania strukturalnego, budowa serwerowni, itp. Wśród tych drugich, tj. wykonawców instalacji słaboprądowych, istnieje dalszy podział n​ a kolejne specjalizacje, np.: -systemy bezpieczeństwa (m.in. system kontroli dostępu, system sygnalizacji włamania i napadu, system telewizji dozorowej, systemy sygnalizacji pożaru, systemy alarmowe), -systemy teleinformatyczne (system okablowania strukturalnego, sieć LAN, serwerownie), -systemy audio (systemy komunikacji głosowej, system nagłośnienia), -systemy monitorowania i sterowania instalacji w budynku BMS (Building Management System). Odwołujący wskazał również, że specyfika rynku prac elektrycznych ma odzwierciedlenie w zróżnicowaniu uprawnień budowlanych. Elektrycy mogą bowiem uzyskać uprawnienia budowlane: -w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, -w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. (art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. a) i lit. c) ustawy Prawo budowlane). Zgodnie z art. 15 lit. a) ust. 22 ustawy Prawo budowlane uprawnienia budowlane ​ specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych w i​ elektroenergetycznych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak: sieci, instalacje i urządzenia elektryczne i elektroenergetyczne, w tym kolejowe, trolejbusowe i​ tramwajowe sieci trakcyjne, sieci trakcyjne metra, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi zasilania, w tym kolejowej, trolejbusowej i tramwajowej sieci trakcyjnej, sieci trakcyjne metra oraz elektrycznego ogrzewania rozjazdów. Natomiast zgodnie z art. 15 lit. a) ust. 18 ustawy Prawo budowlane uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają w d​ o projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z​ obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Uprawnienia telekomunikacyjne bez ograniczeń mogą uzyskać osoby, które ukończyły studia dotyczące elektrotechniki, elektroniki lub elektroniki i telekomunikacji, umożliwiające uzyskanie wiedzy i umiejętności w zakresie telekomunikacji. Podział uprawnień budowlanych elektryków ma poniekąd odzwierciedlenie w warunkach udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganych zasobów kadrowych, albowiem Zamawiający wymaga, by wykonawca wykazał, że: m) dysponuje lub będzie dysponował na etapie realizacji umowy co najmniej jedną osobą, która podczas realizacji zamówienia będzie pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych, posiadając uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; n) dysponuje lub będzie dysponował na etapie realizacji umowy co najmniej jedną osobą, która podczas realizacji zamówienia będzie pefnić funkcję kierownika robót telekomunikacyjnych, posiadając uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie; sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, ” Powyższe obrazuje w ocenie Odwołującego, że przedmiotowy warunek, wymagając wykazania się przez jednego wyłącznie przedsiębiorcę doświadczeniem w realizacji całości prac w nim opisanych nie uwzględnia specyfiki rynku wykonawców branży elektrycznej i​ występujących w tym zakresie specjalizacji. Odwołujący podkreśla, że warunek doświadczenia objęty odwołaniem odnosi się d​ o szerokiej „branży elektrycznej” która, ze względu na swój bardzo szeroki zakres, obejmuje dalej idące specjalizacje, tj. wyspecjalizowane firmy realizujące zamówienia w swoim zakresie działalności. Postawienie wymagania, aby wyspecyfikowany w warunku zakres prac wykazał w całości jeden podmiot wyklucza możliwość wyboru do realizacji zamówienia najlepszych wykonawców, specjalizujących się w określonych rodzajach prac objętych zamówieniem (oraz warunkiem). Powyższe potwierdza okoliczność, że badając możliwość wzięcia udziału w przedmiotowym Postępowaniu Odwołujący (po ustaleniu, że Odwołujący spełnia samodzielnie warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, a także warunek dot. doświadczenia w branży budowlanej) zwrócił się o informację w zakresie możliwej współpracy (w tym możliwości wykazania spełniania kwestionowanego warunku) d​ o wielu wyspecjalizowanych firm, w tym liderów w branży elektrycznej w Polsce. Żadna z​ zapytanych firm, pomimo rozległego doświadczenia w wykonywaniu robót elektrycznych ​ nowoczesnych, inteligentnych budynkach, nie spełnia (samodzielnie) określonego przez Zamawiającego wymagania. w Z uwagi na zaprojektowane do wykonania w ramach przedmiotowego zamówienia instalacje niskoprądowe oraz profesjonalne systemy: w tym budynkowy system BMS oraz sieci LAN wraz z serwerownią składającą się kilkunastu szaf serwerowych wraz z dostawą urządzeń aktywnych, Odwołujący podniósł, iż poszczególne prace spośród wyżej wymienionych realizują wykonawcy specjalizujący w tego typu pracach, posiadający dane specjalistyczne doświadczenie i świadczący swoje usługi na najwyższym poziomie. Przykładowo wykonanie systemu bezpieczeństwa pożarowego warto powierzyć specjalistycznym firmom posiadającym odpowiednie doświadczenie, przeszkolenie oraz certyfikację swoich usług uzyskaną od niezależnych instytutów. Takie podmioty specjalizują się w tych właśnie instalacjach, gwarantując ich niezawodność i bezpieczeństwo. Jednocześnie podmioty takie nie specjalizują się w wykonywaniu np. instalacji teletechnicznych - sieci LAN ​wraz z serwerownią, które wykonują inne podmioty. W ocenie Odwołującego specyfika rynku branży elektrycznej, wykształcone specjalizacje ​ tej dziedzinie, powodują, że zakres prac branży elektrycznej objęty zamówieniem powinien być możliwy do wykonania w odrębnie przez minimum trzy podmioty, tj. odrębnych przedsiębiorstw wyspecjalizowanych w zakresie: 1)elektrycznym i energetycznym - co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit, a) 2)niskoprądowym - systemów zabezpieczeń i sterowania - co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit. b), c) i e) 3)infrastruktury telekomunikacyjnej i transmisji danych - co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit. d) (a także wymaganiu dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych). Odwołujący podniósł również, że zaskarżony warunek narusza zasadę proporcjonalności. Zasada proporcjonalności wymaga, by Zamawiający kształtował warunki zamówienia ​ postępowaniu w sposób adekwatny do jego rodzaju i zakresu, czyli tak by były one racjonalnie proporcjonalne do w przedmiotu zamówienia i określały „minimalne poziomy zdolności”, co sprawdza się w swej istocie do zasady, że zamawiający nie może o​ d potencjalnego wykonawcy wymagać wykazania się posiadaniem niemalże identycznego doświadczenia jak przedmiot zamówienia. Odnosząc tę zasadę do przedmiotowego warunku udziału w postepowaniu zauważą, że choć każdy z elementów warunku doświadczenia dla branży elektrycznej zawarty w poszczególnych literach (a-e) może wydawać się nie nadmiarowy i możliwy do wykazania przez wykonawcę, to skumulowanie tych wszystkich wymagań w jeden „super warunek”, który musi spełnić jeden podmiot powoduje, że w istocie Zamawiający wymaga w tym zakresie doświadczenia identycznego jak przedmiot zamówienia. Każdy obiekt budowlany — z uwagi na jego specyficzne przeznaczenie — zaprojektowany jest bowiem inaczej, w tym w zakresie systemów elektrycznych i​ telekomunikacyjnych. Okoliczność, że wykonawca (członek konsorcjum / PUZ) nie posiada samodzielnie doświadczenia w realizacji (dwukrotnie) prac o zakresie tożsamym (jakościowo i ilościowo) z przedmiotem zamówienia w żaden sposób nie przesądza, że nie daje on rękojmi należytego wykonania zamówienia. Przeciwnie, wykonawcy posiadający doświadczenie w realizacji prac o zbliżonej (ale nie identycznej) złożoności do przedmiotu zamówienia mogą z powodzeniem należycie wykonać zamówienie. Tak więc, zaskarżony warunek jest nadmierny i wykracza poza określenie minimalnych poziomów zdolności, a​ także jest nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący podał, że w wyroku z dnia 16 września 1999 r., C- 414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Trybunat Sprawiedliwości UE wskazał, że ocena czy podjęte środki są zgodne z TW E, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału ​ postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię w należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności TSUE zwracał również uwagę w innych orzeczeniach. Przykładowo, w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03), Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Odwołujący podał, że w świetle orzecznictwa TSUE można więc uznać, że ocena czy zachowana jest zasada proporcjonalności następuje na podstawie tzw. testu proporcjonalności, który oznacza sprawdzenie, czy określone wymaganie (np. warunek udziału w postępowaniu): -nie jest dyskryminujące, -jest uzasadnione względami interesu publicznego, -jest odpowiednie dla osiągnięcia celu, któremu ma służyć, oraz -nie jest nadmierne i nie wykracza poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu (tzn. czy nie można osiągnąć tego celu przy pomocy mniej restrykcyjnych środków). W ocenie Odwołującego kkwestionowany warunek nie spełnia co najmniej trzech z ww. przestanek testu proporcjonalności. Przede wszystkim jest nadmierny, co wykazano już powyżej. Ponadto jest nieodpowiedni dla osiągnięcia celu, któremu ma służyć oraz jest dyskryminujący (narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców), z uwagi bowiem na swoją restrykcyjność ogranicza konkurencję (eliminuje wykonawców / podwykonawców z udziału w postępowaniu). Jak wskazuje UZP„Proporcjonalne ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu i zasad wyboru oferty najkorzystniejszej działa stymulująco na konkurencyjność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z drugiej strony brak proporcjonalności np. w kształtowaniu kryterium selekcji, polegający na postawieniu wymagań wielokrotnie wyższych niż wynika t​ o z potrzeb samego zamówienia, albo obciążenie wykonawcy nadmiernymi ryzykami ​ postanowieniach umowy może być przyczyną znacznie mniejszego zainteresowania wykonawców postępowaniem.” W: w PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021: https://www.uzp.gov.pl/_data/assets/pdf_file/0028/49078/Komentarz-doPrawa-Zamowien-Publicznych-wersjauzytkowa.pdf odwołujący podał, że Zamawiający, opisując warunki udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności ma obowiązek w taki sposób je ukształtować, aby osiągnąć cel, który musi wykazywać się dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnienie należytego wykonania umowy. W ocenie Odwołującego, cel zakładany przez Zamawiającego, a więc zapewnienie prawidłowego wykonania różnego rodzaju prac elektrycznych w zamówieniu, może być osiągnięty w przypadku, gdy warunek udziału wykaże, a co za tym idzie roboty elektryczne wykona, więcej niż jeden podmiot. Co więcej, ​ ocenie Odwołującego, mając na uwadze specyfikę rynku tej branży, zmiana warunku zgodnie z żądaniem w Odwołującego wpłynie pozytywnie na możliwość realizacji tego celu, ​a pozostawienie warunku w obecnym kształcie może ten cel zniweczyć. Różnorodność specjalizacji w branży elektrycznej, wynikająca z jej bardzo szerokiego zakresu, powoduje, że poszczególne rodzaje prac powinny być powierzone przedsiębiorcom doświadczonym w danej dziedzinie. Roboty ujęte w literach a)-e) warunku obejmują bowiem odrębne specjalizacje, na tyle specyficzne, że rynek wykształcił przedsiębiorców specjalizujących się w ich wykonywaniu, posiadających stosowne referencje, uprawnienia, i certyfikaty, a więc dających gwarancję wykonania danych instalacji jako bezpiecznych i niezawodnych. Faktem notoryjnym jest że wyższy poziom prac, a więc większą rękojmię należytego wykonania, gwarantują ci przedsiębiorcy, którzy specjalizują się w określonej dziedzinie. Tymczasem warunek przez swoją złożoność i wymaganie spełniania przez jednego wykonawcę, a​ konsekwencji konieczność, by wszystkie instalacje wykonał jeden podmiot, skutkuje tym, że gwarancja, o której tu mowa nie jest zapewniona. Wręcz przeciwnie, Zamawiający pozbawia się w ten sposób możliwości wykonania prac przez rzeczywiście doświadczonych i​ wyspecjalizowanych wykonawców, narażając inwestycję na ryzyko nienależytego wykonania. Jednocześnie nie ma żadnych przeszkód technicznych czy technologicznych, b​ y podmioty wyspecjalizowane mogły realizować przedmiotowe prace na budowie wspólnie, w takim znaczeniu, iż każdy z nich wykonywałby prace odpowiadające jego specjalizacji. Powyższe wskazuje, ze zaskarżony warunek jest nieodpowiedni dla osiągnięcia celu, któremu ma służyć, a więc nieproporcjonalny. Odwołujący argumentował, że warunek udziału - w całości - jest dyskryminujący, albowiem wywołuje bezpośredni skutek w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia dla części wykonawców, w szczególności (ale nie tylko) spośród MŚP, którzy są zdolni do realizacji zamówienia czy to w formie wykonawstwa (w roli konsorcjanta) czy w formie podwykonawstwa (jako podmiot udostępniający zasoby). Zakładając nawet, iż istnieją pojedynczy wykonawcy, którzy mogą przedstawić referencje z realizacji wszystkich t​ ak szeroko-specjalistycznych prac jak objęte warunkiem dla branży elektrycznej, to należy zauważyć, że przedmiotowy warunek wywołuje bezpośredni skutek w postaci dyskryminacji zarówno tal11 SW Z pod warunkami udziału l. Doświadczenie branża elektryczna oraz Il. Doświadczenie branża budowlana, postanowienie, zgodnie z którym: W sytuacji gdy któryś z ww. warunków będzie w całości spełniany nie przez Wykonawcę lub wspólnika konsorcjum, a przez podmiot udostępniający zasoby („inny podmiot”), podmiot ten musi być wykonawcą całej części zamówienia (100%). Jeżeli warunki będą spełniane częściowo przez Wykonawcę lub wspólnika konsorcjum oraz częściowo przez inny podmiot lub inne podmioty to ta część zamówienia będzie musiała być wykonana proporcjonalnie do zakresu spełniania danego warunku przez poszczególne podmioty.” Sprowadza się do tego, iż wykonawca może podzlecić wykonanie części zamówienia obejmującej prace elektryczne wyłącznie jednemu podwykonawcy, który będzie jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby, a który w całości wykaże cały wielowarstwowy warunek doświadczenia w branży elektrycznej. W praktyce więc prawo wykonawcy, wynikające z art. 462 ust. 1 Pzp doznaje istotnego ograniczenia. Należy zauważyć, że powyższe wywołuje nie tylko wspomniany wcześniej skutek dyskryminujący, ale także jest znaczącym utrudnieniem, np. dla wykonawcy generalnego, któremu poprzez niedopuszczalność skorzystania z profesjonalnych, wyspecjalizowanych firm, ogranicza się możliwość wykonania zamówienia z należytą dbałością o jak najlepszą jakość prac. W orzeczeniu ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C - 448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH stwierdzono, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może natomiast skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję. Zatem objęty odwołaniem warunek udziału nie tylko narusza zasadę wyrażoną w art. 16 Pzp, ale także stoi w sprzeczności z wieloletnią już polityką ustawodawcy unijnego i krajowego, zmierzającą do ułatwienia MŚP dostępu do rynku zamówień publicznych. Kwestionowany przez Odwołującego warunek n​ ie zdaje testu proporcjonalności także z tego powodu, iż ma negatywny wpływ n​ a efektywność wydatkowania środków publicznych. Z zasad doświadczenia życiowego wynika, że warunek nadmierny może oznaczać wyższe ceny ofert z uwagi na ograniczoną konkurencję, a w konsekwencji skutkować poniesieniem przez Zamawiającego zbędnych kosztów. Zakwestionowany przez Odwołującego warunek w sposób istotny ogranicza krąg wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia, a wręcz eliminuje konkurencję w postępowaniu. Nie znajdując oparcia w okolicznościach technicznych l​ ub technologicznych uzasadniających obiektywne potrzeby Zamawiającego, narusza o​ n wynikające z art. 112 ust. 1, art. 117 ust. 1 oraz art. 16 Pzp zasady określania warunków udziału, w szczególności w zakresie „minimalnych poziomów zdolności” i proporcjonalności. Będąc warunkiem nadmiernym, ogranicza w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania, podczas gdy za wystarczający warunek należy uznać wykazanie się wykonaniem wyspecyfikowanych prac bez ograniczenia d​ o jednego podmiotu. Odwołanie sygn. akt: KIO 3136/23 Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 art. 513 pkt 1 oraz 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „Pzp”), wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia o Zamówieniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) oraz załączników do niej, w tym załącznika nr 2 projektowanych postanowień umowy, w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia w zakresie Ogłoszenia o zamówieniu, SW Z oraz Załączników do SW Z nr 2 - Projektowane postanowienia umowy i nr 7 - Wzór wykazu robót budowlanych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz art. 117 ust. 1 Pzp przez sformułowanie nieuzasadnionego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ​ a także przez wykonawcę polegającego na zdolnościach technicznych ​ lub zawodowych Innych podmiotów, nadmiernie szczegółowych warunków udziału ​ w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o których mowa w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z, polegającego na tym, że „wykonaniemwszystkich w/w robót (lit, a - e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden ​ z wykonawców wspólnie ubiegaących się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby", co jest nieproporcjonalne, obiektywnie nieuzasadnione przedmiotem oraz charakterem zamówienia oraz sprzeczne z istotą wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów — Zarzut l; 2)art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. i 12 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp przez sformułowanie warunków udziału ​ w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o których mowa w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Zw sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i zbyt szczegółowy oraz zbędny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w rezultacie ​ w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania ​ i uczciwej konkurencji - Zarzut Il; 3)art. 431 i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 647, art. 654, art, 5, art. 3531 i art. 354 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (zwanej dalej „k.c.") w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowień Załącznika nr 2 do SWZ Projektowane Postanowienia Umowy (dalej „Projekt Umowy”) w sposób sprzeczny z istotą umowy ​ o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przez przyznanie Zamawiającemu prawa do odmowy odbioru końcowego i zapłaty części wynagrodzenia w przypadku istnienia jakichkolwiek wad przedmiotu umowy, podczas gdy Zamawiający ma prawo odmowy odbioru przedmiotu umowy wyłącznie, gdy przedmiot umowy jest obarczony wadami istotnymi, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy - Zarzut III; 4)art. 443 ust. i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 3531 oraz 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp ​ w zw. z art. 106i ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów ​ i usług („Ustawa o VAT) i w zw. z art. 8a ustawy z dnia 8 marca 2013 r. ​ o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych („Ustawa ​ o przeciwdziałaniu w nadmiernym opóźnieniom") przez sformułowanie postanowienia ​ § 6 ust. 3 Projektu Umowy wskazującego, że Wykonawca będzie wystawiał faktury co trzy miesiące w sposób sprzeczny z zasadą swobody umów, gdyż zgodnie z art. 106i ust. 3 pkt 1 Ustawy o VAT faktura za świadczenie usług budowlanych powinna zostać wystawiona nie później niż do 30 dnia od dnia wykonania usług, zaś z art. 8a Ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom wynika, że strony transakcji handlowej nie mogą ustalać daty doręczenia faktury, a ustalenie daty wystawienia faktury ma wpływ na jej doręczenie, jak również w sposób nieproporcjonalny ​ do przedmiotu zamówienia oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego ​ do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego - Zarzut IV; 5)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353 1 , art. 471, art. 473 § 1, art. 483 § 1 i art. 484 k.c. w zw. z art. 16 i art. 433 Pzp przez określenie projektowanych postanowień Projektu Umowy w zakresie kar umownych (tj. § 19 ust. 1 pkt 1), 2), 3), 4), 5), 11) i ust. 7 Projektu Umowy), w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ​ z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut V; 6)art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez ich błędne zastosowanie I opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty — Zarzut VI, 7)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 16 i art. 433 Pzp przez określenie projektowanych postanowień § 11 ust. 5 Projektu Umowy w zakresie prawa Zamawiającego do żądania zawieszenia prowadzenia części lub całości robót w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego ​ do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut VII; 8)art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane ​ w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 353 1 k.c. przez określenie w § 2 ust. 3 Projektu Umowy wymogów co do materiałów, instalacji, wyposażenia oraz urządzeń w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego ​ do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut VIII; 9)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 w zw. z art. 16 Pzp przez określenie postanowień Projektu Umowy w zakresie prawa odstąpienia (tj. § 20 ust. 5 pkt 3), 4), 5), 7), 10) oraz ust. 6) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut IX; 10) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 w zw. z art. 5 k.c. przez wprowadzenie w § 7 Projektu Umowy zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy skutkujących de facto ich pozornością I brakiem możliwości ewentualnego przywrócenia ekonomicznej równowagi stron, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia — Zarzut X. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SWZ wprowadzającego warunki udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy poprzez: a)usunięcie z § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z wymogu, aby: „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a — e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniająca zasoby” alternatywnie, zmianę przedmiotowego wymogu w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SWZ przez nadanie mu następującego brzmienia W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielanie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem robót określonych powyżej w It. b — e winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby' b)zmianę § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I lit d. SWZ przez: -ograniczenie wymogu wyłącznie do wdrożenia I uruchomienia instalacji teletechnicznej (z pominięciem dostaw) oraz do wykonania 1 roboty instalacyjne] w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, -wykreślenie wymogu, aby zrealizowane szafy IT były wyposażone w system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne, alternatywnie dopuszczenie systemu chłodzenia szaf IT za pomocą oddzielnych szaf lub innego rozwiązania równoważnego a w konsekwencji nadanie mu następujące treści: „d) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 robotę instalacyjną ​ zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegającą na wdrożeniu i uruchomieniu instalacji teletechnicznych, w złożonych z: ·okablowania światłowodowego, strukturalnego, LAN, i ·systemu zarządzania siecią LAN, i ·urządzeń aktywnych sieci LAN, i ·szaf /T z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji]l precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne lub w system klimatyzacji za pomocą oddzielnych szaf lub inny równoważny, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych, oraz odpowiednie dostosowanie do powyższych zmian Załącznika do SWZ nr 7 Wzór wykazu robót budowlanych; 2.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 1 pkt 36 Projektu Umowy przez usunięcie fragmentu „Wadą istotną jest także wada w przedmiocie Umowy lub w jego części polegająca na braku właściwości, określonych w Umowie. W odniesieniu do wyrobów budowlanych, instalacji i Urządzeń jest to: brak wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych, zawodność działania, nadmierna energo-, materiało-, ​ czy pracochłonność, nadmierna ilość lub szkodliwość odpadów, szkodliwy wpływ ​ na środowisko w stosunku do wtycznych zawartych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy technicznej i obowiązujących przepisów. Za wady istotne uznaje się także brak/ w Dokumentacji Powykonawczej.”, 3.nakazanie Zamawiającemu zmianę wszystkich postanowień Projektu Umowy skutkujących wprowadzeniem bezusterkowego odbioru końcowego, w tym § 1 pkt 18 Projektu Umowy przez zmianę jego brzmienia na następujące: „Odbiór Końcowy - odbiór przedmiotu Umowy, przeprowadzony po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie oraz po zgłoszeniu obiektu do użytkowania wraz z pisemnym potwierdzeniem o braku sprzeciwu do użyłkowania wydanego przez właściwy organ. Odbiór Końcowy polega na ocenie kompletności i jakości wykonania robót Etapu I. W przypadku podziału Inwestycji na zadania/etapy, przy podziale Pozwolenia na Użytkowanie czy zgłoszenia do użytkowania na etapy, Odbiór Końcowy odbywa się po wykonaniu wszystkich zadań/etapów” oraz §6 ust. 4 Projektu Umowy przez zmianę jego brzmienia na następujące: „Faktura w wysokośc i 5% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust. 1, wystawiona będzie po przedstawieniu potwierdzenia skutecznego (to jest bez sprzeciwu organu) złożenia zawiadomienia o zakończeniu budowy oraz po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie i po dokonaniu Odbioru Końcowego; 4.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 6 ust. 3 Projektu Umowy przez zmianę częstotliwości wstawiania faktur częściowych z co trzy miesiące na co miesiąc i nadanie mu następującego brzmienia: „Rozliczenie przedmiotu Umowy odbywać się będzie miesięcznie fakturami częściowymii wystawionym/ co miesiąc na podstawie sporządzanych co miesiąc i każdorazowo podpisanych przez Strony: Wniosku o płatność i Protokołu Odbioru Wykonanych Robót (lub Protokołu Odbioru Wykonanych Robót EtapuI dla płatności przypadający po zakończeniu Etapu /) i zgodnie z przyjętym przez Strony Harmonogramem. Wynagrodzenie płatne będzie na podstawie faktur częściowych oraz faktury końcowe/ zgodnie z Protokołem Odbiór/ Wykonanych Robót częściowego/końcowego, przy czym łączna wartość wynagrodzenia za wykonano roboty płatna fakturami częściowymi nie może przekroczyć 95% kwoty brutto, o której mowa w ust. i, z zastrzeżeniem zakończenia w całości (w 100%) robót budowlanych na dzień odbioru Etapu I. Zaawansowanie robót nie może być mniejsze niż procentowa suma wartości wynagrodzenia” ; 5.nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Projektu Umowy w zakresie kar umownych w następujący sposób: a)nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. 1 pkt 1) Projektu Umowy przez określenie współczynnika procentowego kary umownej na poziomie 0,01% wartości wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w § 6 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki i nadanie mu brzmienia: „1) z tytułu zwłoki Wykonawcy stosunku ​ do terminów wykonania Etapu I lub Etapu II, określonego w § 8 ust. 1 lub 2, w wysokości 0,01 % łącznego wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w § 6 ust.1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki” ; b)nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. pkt 2) Projektu Umowy, przez ograniczenie Jego zakresu do zwłoki w usuwaniu wad i usterek w okresie gwarancji jakości i rękojmi za wady oraz zróżnicowanie wysokości kary umownej w zależności od charakteru wady I nadanie mu brzmienia: „2) za nieterminowe usunięcie wad i usterek, o których mowa w § 17 ust. 12 i 13 w wysokości: W przypadku Wad Istotnych 0,01 % wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w § 6 ust. I za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; w przypadku Wad Nieistotnych — 5.000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki” ; c ) nakazanie Zamawiającemu usunięcia § 19 ust. 1 pkt 3) Projektu Umowy jako sprzecznego z art. 433 PZP, ewentualnie zmiany wysokości przewidzianej w nim kary umownej na „10% wynagrodzenia netto za wykonanie robót, co do których Zamawiający odstępuje od umowy”, d) nakazanie Zamawiającemu zmiany §19 ust. 1 pkt 4) Projektu Umowy i nadanie mu następującego brzmienia „za odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stron/e Wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia netto za wykonanie robót, co do których Zamawiający odstępuje od umowy”, e) nakazanie Zamawiającemu usunięcia § 19 ust. 1 pkt 5) Projektu Umowy; f ) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. 1 pkt 1 i) Projektu Umowy przez zmniejszenie wysokości przewidzianej w nim kary umownej I nadanie mu brzmienia: „​ 11) za zwłokę w uprzątnięciu terenu budołwy, demontażu / usunięcia sprzętu budowlanego, a także wszelkich prowizorycznych obiektów wzniesionych przez Wykonawcę lub podwykonawców działających na jego rzecz w czas/e budowy ​ wysokości 10.000 zł za każdy dzień zwłoki liczony od momentu wezwania Wkonawcy do usunięcia zaistniałych w nieprawidłowości i upływem 3 (trzy) dniowego terminu, po którym nastąpiło wezwanie”, g) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. 7 Projektu Umowy poprzez obniżenie wysokości przewidzianego w nim limitu kar umownych i nadanie mu następującego brzmienia: „Łączna wysokość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w 5 6 ust. 1 Umowy”; 6.nakazanie Zamawiającemu zmiany SW Z przez opisanie w SW Z lub wProjekcie Umowy (lub w załączniku do nich) wyczerpujących wytycznych Zamawiającego oraz Zarządzającego lotniskiem dotyczących metod j organizacji robót budowlanych wynikających z prowadzenia Inwestycji na terenie lotniska oraz uwarunkowań prowadzenia robót związanych z koniecznością zachowania ciągłości prowadzenia działalności statutowej przez Zamawiającego; 7.nakazanie Zamawiającemu usunięcia §11 ust. 5 Projektu Umowy; 8.nakazanie Zamawiającemu usunięcia z § 2 ust, 3 Projektu Umowy wymogu, aby wszystkie Materiały, instalacje, Wyposażenie i Urządzenia były „wyprodukowane nie wcześniej n/ž 6 miesięcy przed datą montażu czy wbudowania”; 9.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 20 ust. 6 Projektu Umowy poprzez wydłużenie dodatkowego terminu na usunięcie naruszenia przez Wykonawcę wyznaczanego przez Zamawiającego przed skorzystaniem z prawa odstąpienia od umowy i określenie go na co najmniej 14 dni roboczych oraz wskazanie, że odstąpienie od umowy może nastąpić jedynie, gdy naruszenie wskazane w § 20 ust. 6 miało charakter istotny, a w konsekwencji nadanie mu następującego brzmienia „Odstąpienie od Umowy, o którym mowa w ust. 5, może nastąpić, gdy naruszenie w nim wskazane miało charakter istotny i następuje w drodze pisemnego oświadczenia złożonego drugiej Stronie wraz z podaniem uzasadnienia, po wcześniejszym wezwaniu Wykonawcy do zaniechania naruszeń o których mowa w ust. 5 wraz z wyznaczeniem dodatkowych co najmniej 14 dni roboczych na ich usunięcie"; 10.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 7 ust. 5 Projektu Umowy i nadania mu następującego brzmienia „Waloryzacja będzie odbywać się na podstawie kwartalnego wskaźnika zmian cen produkcji budowlanomontażowej stosunku do poprzedniego kwartału, publikowanego na stronie https://www.infor.pl/wskazn/ki/nieruchomosci/i 72, Wskaznłk-zmian-cenprodukc/i-budow/ano-montazowej.htm/, zwanego dalej „wskaźnikiem", w przypadku, gdy poziom zmiany osiągnie wzrost / spadek 0 3%” oraz zamiany 5% na 3% we wzorach określonych w § 7 ust. 9 Projektu Umowy; 11.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 7 ust. 13 Projektu Umowy i nadanie ​ mu następującego brzmienia: „W efekcie zastosowania waloryzacji, nynagrodzenie nie może zostać podwyższone ani obniżone o więcej niż onagrodzenie pierwotnie określonego w Umowie. ", oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy ponieważ jest Wykonawcą w rozumieniu ustawy, posiada interes ​ uzyskaniu zamówienia, bowiem Odwołujący jest działającym na rynku podmiotem oferującym wykonanie robót w budowlanych oraz obiektów budowlanych i posiada odpowiednie kompetencje oraz doświadczenie konieczne dla prawidłowej realizacji zamówienia. Jednak z uwagi na niezgodno z prawem czynności Zamawiającego, wyszczególnione w treści niniejszego odwołania, nie będzie mógł złożyć oferty, spełniającej warunki wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z i w konsekwencji skutecznie ubiegać się o uzyskanie tego zamówienia. Może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia l​ ub konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podał: l. Uzasadnienie zarzutów odnoszących się do warunków udziału w Postępowaniu Zarzuty I oraz II Zamawiający w § 11 ust. pkt 4) ppkt I SW Z wprowadził warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej tub zawodowej: Doświadczenie – branża elektryczna. Odwołujący zacytował postanowienia ww. paragrafu SWZ. Odwołujący podał, że w przypadku niniejszego postępowania, wobec treści SW Z, szczególny sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także przez wykonawcę polegającego na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów powyższych warunków polegający na tym, że wykonaniem wszystkich robót wskazanych w przytoczonych powyżej lit a — e winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby narusza art. 16 pkt 1 —3 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. i oraz art. 117 ust. PZP — jest on nieproporcjonalny, nadmierny i obiektywnie nieuzasadniony przedmiotem oraz charakterem zamówienia oraz sprzeczny z istotną wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia l​ ub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów. Podał Odwołujący, że wbrew nazwie §11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z„DOŚW IADCZENIE - BRANŻA ELEKTRYCZNA" określone w nim roboty w lit, a - e nie dotyczą wyłączenie jednej branży. Warunek określony w lit. a dotyczy branży elektrycznej, natomiast warunki określone w lit. b -e dotyczą branży teletechnicznej. Są to różne branże i zazwyczaj określona specjalistyczna firma zajmuje się robotami w branży albo elektrycznej albo teletechnicznej. W konsekwencji w systemie generalnego wkonawstwa inwestycji generalny wykonawca zazwyczaj zmuszony jest zatrudnić dwie osobne firmy specjalizujące się w branży elektrycznej oraz teletechnicznej. Już z tego tylko względu oczekiwanie, aby jeden podmiot miał wkazać samodzielnie wykonanie wszystkich robót wskazanych w przytoczonych powyżej lit. a - e jest obiektynie nieuzasadnione i ograniczające konkurencję poprzez wykluczenie sytuacji, w której przykładowo generalny wykonawcy polegałby n​ a doświadczeniu dwóch podwykonawców z branży elektrycznej i teletechnicznej, z​ powodzeniem koordynując ich prace w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący podał, że przedmiotowy wmóg aby wkonaniem wszystkich robót wskazanych ​ przytoczonych powyżej lit. a -e miał wkazać się samodzielnie co najmniej jeden w z​ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot Udostępniający zasoby jest W ocenie Odwołującego sprzeczny z celem dopuszczenia przez przepisy PZP możliwości wspólnego ubiegania się przez dwóch lub kilku wykonawców o​ udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów. Odwołujący wskazał na stanowiska doktryny cytując w ty miejscu. Możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, znacznie poszerza krąg podmiotów mogących wziąć udział w przetargu, a przez to zwiększa konkurencyjność I w konsekwencji umożliwia zamawiającemu wybór lepszej, korzystniejszej oferty. Możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów jest więc zasadą korzystną dla zamawiających, a wszelkie ograniczenia w tym zakresie muszą być traktowane jako wyjątek od zasady, a więc muszą być obiektywnie uzasadnione proporcjonalne do charakteru i przedmiotu zamówienia. Znajduje to wyraz w szczególności ​ treści art. 117 ust. 1 PZP, zgodnie z którym Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób w spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie/on/e zamówienia warunków udziału w postępowaniu, Jeżeli Jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Odwołujący wskazał na stanowiska doktryny cytując w ty miejscu. Odwołujący wskazał, że jednocześnie ustawodawca przewidział szereg przepisów gwarantujących realne spełnienie określonych przez zamawiającego warunków ​ sytuacji wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach w technicznych lub zawodowych innych podmiotów. ​ szczególności: art. 117 ust. 3 PZP i z art. 117 ust. 4 PZP. Odwołujący podał, W ż​ e Zamawiający nie wykazał potrzeby wprowadzenia szczególnego sposobu spełniania warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a​ także przez wykonawcę polegającego na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów polegającego na tym, że „wykonaniem wszystkich w/w robót (It. a — e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie Ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniających zasoby", Analizując roboty określone w tych punktach można stwierdzić, że w ramach jednej inwestycji z powodzeniem mogłyby być one realizowane przez różnych podwykonawców koordynowanych przez generalnego wykonawcę. W szczególności: warunki określone w lit. a e dotyczą robót różnych branż — lit. a dotyczy branży elektrycznej, natomiast warunki określone w lit. b — e dotyczą branży teletechnicznej; na wielu inwestycjach roboty określone w lit. a, b, c, d i e są realizowane przez różne podmioty. Powyższy wymóg nie znajduje dodatkowo uzasadnienia, gdy weźmie się pod uwagę, że warunki określone w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z zostały sformułowane w sposób zbyt szczegółowy, a przez to nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w rezultacie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Szczególnie dotyczy to wymogu określonego w § ust. 1 pkt 4) ppkt I lit, d) SW Z. Odwołujący podał, że wymagania te są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nadmierne i zbyt szczegółowe, skutkując znacznym ograniczeniem konkurencji. Wynika t​ o z tego, że: - wskazano w nim precyzyjnie włącznie jeden z możliwych systemów klimatyzacji szaf IT, t​ j. system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne. Tak szczegółowe opisanie systemu klimatyzacji szaf I​ T przypomina raczej element opisu przedmiotu zamówienia, a nie kryterium pomocne d​ la wyłonienia wykonawcy, który należycie wykona zamówienie. Wyjaśnić należy, że najczęściej stosowanym i równoważnym systemem chłodzenia jest system chłodzenia szaf IT za pomocą oddzielnych szaf. Wskazanie wyłącznie jednego z możliwych systemów klimatyzacji szaf IT jest nadmierne i nieproporcjonalne I eliminuje z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, w szczególności, gdy weźmie się pod uwagę obecny wymóg, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 PZP, wykonaniem wszystkich robót określonych w S 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I lit. a e SW Z winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby; - wymaga Zamawiający, aby wykonawca wcześniej wykonał 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegające na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu Instalacji teletechnicznych, co jest warunkiem nadmiernym. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że w przeważającej większości przypadków wykonawcy robót budowlanych wdrażają i uruchamiają instalacje teletechniczne dostarczone przez samego inwestora lub wyłonione przez niego inne podmioty Dla wskazania zdolność w tym zakresie kluczowe jest wdrożenie I uruchomienie instalacji, bowiem sama dostaw jest czynnością stosunkowo prostą - w konsekwencji brak możliwości wykazania się przez wykonawcę, który wdrażał lub uruchamiał instalacje teletechniczne czynnością dostawy nie powinien wpływać na ocenę jego zdolności realizacji zamówienia; - wystarczające dla wykazania przez wykonawcę doświadczenia w tym zakresie byłoby wkonanie 1 roboty instalacyjnej w zakresie podobnym do przedmiotu umowy - zakres robót objętych tym warunkiem został określony na tyle precyzyjnie I szczegółowo, że wymaganie wkazania się przez wykonawcę 2 takimi realizacjami znacząco ogranicza konkurencję. ​ ocenie Odwołującego 1 prawidłowa realizacja w sposób wystarczający potwierdza zdolności wkonawcy do należytego W wykonania zamówienia. Odwołujący powołał wydane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, ale zachowujące swoją aktualność orzecznictwo Izby: uchwała z dnia 5 czerwca 2018 r., KIO/KD 20/18, wyrok z dnia 24.11.2014 r., KIO 2358/14. II. Uzasadnienie zarzutu III Zgodnie z art, 647 k.c. Inwestor ma obowiązek dokonania odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlane. Może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy jest obarczony wadami istotnymi. Postanowienia Projektu Umowy są sprzeczne z niniejszą zasadą. Po pierwsze, postanowienia Projektu Umowy w S 1 pkt 36 zawierają definicję „Wady Istotnej”, która została sformułowana w sposób bardzo szeroki, sprzeczny z powszechnie przyjętym rozumieniem tego pojęcia. Definicja „Wady Istotnej” zawiera szereg ogólnych określeń umożliwiających Zamawiającemu dokonanie subiektywnej kwalifikacji dowolnej wad jako istotnej. Zgodnie z S ust, 36 Projektu UmowyWada Istotna – wada w przedmiocie Umowy lub w jego części, zmniejszająca wartość lub użyteczność przedmiotu Umowy w sposób uniemożliwiający jego prawidłowe użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, w szczególności uniemożliwiający lub istotnie ograniczający prowadzenie statutowej działalności przez Zamawiającego. Wadą istotną jest także wada w przedmiocie Umowy lub w jego części polegająca na braku właściwości, określonych w Umowie. W odniesieniu do wyrobów budowlanych, instalacji i Urządzeń jest to: brak wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych, zawodność działania, nadmierna energo-, materiało-, czy pracochłonność, nadmierna ilość lub szkodliwość odpadów, szkodliwy wpływ na środowisko w stosunku do wytycznych zawartych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy technicznej i obowiązujących przepisów. Za wady istotne uznaje się także braki w Dokumentacji Powykonawczej. Odwołujący podał, że o ile pierwsze zdanie powyższej definicji „Wady Istotnej” nie budzi zastrzeżeń, to pozostała część definicji stanowi jej rozszerzenie względem definicji wady Istotnej wypracowanej przez doktrynę i orzecznictwo. Sprawia to, że de facto brak jest różnic między „Wadą istotną” a „Wadą Nieistotną”. Zamawiający będzie uprawniony do odmowy odbioru końcowego, w przypadku gdy zgodnie z definicją wady Istotnej ukształtowaną przez doktrynę i orzecznictwo nie miałby takiej możliwości. W świetle bowiem wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2021 r. sygn. akt V CSKP 14/21: „Inwestor Jest uprawniony do odmowy odbioru obiektu tyko wówczas, gdy jest on dotknięty wadą istotną, tj. taką, która czyni go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub prowadzi do wykonania robót w sposób wyraźnie sprzeciwiający się umowie (…)”. Również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza powyższe stanowisko. W wyroku z dnia 6 lipca 2022 r., KIO 1564/22 wskazano: „na gruncie umowy o roboty budowlane można przyjąć, że niewykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, Istotnie zmniejszając ich wartość (wada istotna). Pozostałe wady, świadczą jedynie o nienależytym wykonaniu zobowiązania determinując zaktualizowanie uprawnień zamawiającego z tytułu rękojmi lub gwarancji”. Odwołujący podał, że określenie „Wady Istotnej” polegającej na braku właściwości określonych w Umowie przez odwołanie się do: - braku wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych (jakichkolwiek i niezależne); - zawodności działania; - nadmiernej energo-, materiało-, czy pracochłonności; - nadmiernej Ilość lub szkodliwości odpadów; - szkodliwego wpływu na środowisko w stosunku do wytycznych zawartych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy technicznej I obowiązujących przepisów; - braku w Dokumentacji Powykonawczej; skutkuje tym, że „Wadą Istotną może być każda - nawet najmniejsza i nieistotna dla funkcjonowania obiektu niezgodność z Umową, a nie tylko taka, która zmniejsza wartość lub użyteczność przedmiotu Urnowy w sposób uniemożliwiający jego prawidłowe użytkowane zgodnie z przeznaczeniem. Powyższe określenia zależą bowiem od subiektywnej oceny Zamawiającego. Wskazać należy, że żadne z określeń nie jest ograniczone wpływem na użytkowanie przedmiotu Umowy lub wpływem na jego wartość. To są odrębne określenia, których stwierdzenie pozwala na zakwalifikowanie danej nieprawidłowości jako „Wady Istotnej". Zamawiający może według własnego przyjąć, że dana niezgodność nie ma parametrów jakościowych lub ilościowych określonych w Umowie i na tej podstawie odmówić dokonania odbioru końcowego, pomimo faktu że, ta niezgodność ani nie zmniejsza wartość lub użyteczność przedmiotu Umowy w sposób uniemożliwiający jego prawidłowe użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, Pojęcia „zawodności”, „nadmierności”, czy „szkodliwości” również są cenne. Postanowienia Projektu Umowy nie wskazują kiedy mamy do czynienia z „zawodnością”, czy „nadmiernością” i „szkodliwość” mają być określane jako jakakolwiek niezgodność z poszczególnymi normami, czy też z „nadmiernością” i „szkodliwością” będziemy mieli do czynienia nawet jeśli zostaną spełnione normy, ale Zamawiający oczekiwał wyższych wymagań. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że ukształtowanie definicji wady istotnej w sposób wskazany w S 1 ust. 36 Projektu Umowy daje Zamawiającemu pełną dowolność kwalifikacji każdej nieprawidłowości jako „ Wady Istotnej” I możliwość odmowy odbioru przedmiotu Umowy. Odnosząc się do części definicji „Wady Istotnej” zawartej w Projekcie Umowy w zakresie dokumentacji powykonawczej Odwołujący podał, że jest ona sprzeczna przykładowo z​ treścią wyroku Sądu Apelacyjnego W Warszawie z dnia 27 czerwca 2018 r., sygn. akt V ACa 1302/17. Braki dokumentacji powykonawczej nie mogą być uznawane za wadę istotną, co mogłoby uzasadniać odmowę dokonania odbioru końcowego. Wskazać należy, że uchylenie art. 637 k.c. na mocy ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta nie ma wpływu na powyższą ocenę. Istotny jest bowiem sam fakt wskazania, że w takim przypadku Zamawiający może skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi, lecz nie jest uprawniony do odmowy odbioru końcowego Inwestycji. Po drugie, w S 10 ust. 7 Projektu Umowy przewidziano poszczególne uprawnienia Zamawiającego związane z odbiorem w zależności od charakteru wady, w tym prawo d​ o odmowy odbioru w przypadku istnienia Wady Istotnej (w rozumieniu opisanej powyżej definicji). Niemniej jednak jest to wyłącznie iluzoryczne, Należy zauważyć, że przedmiot Umowy został podzielony na Etap I oraz Etap Il. Odbiór Końcowy następuje po wykonaniu Etapu Il i usunięciu „wad i usterek” wskazanych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu l. Niemniej nawet jeśli wyłącznie hipotetycznie by uznać, że definicja Wady Istotnej jest prawidłowa, to przez podział przedmiotu Umowy na Etap I Etap Il oraz uzależnienie Odbioru Końcowego od usunięcia wszelkich „wad i usterek”, doszło do wprowadzenia bezusterkowego odbioru końcowego. Zgodnie z S 2 ust. 2 Umowy Etap I obejmuje m.in. wykonanie robót budowalnych. sporządzenie Dokumentacji Warsztatowej i Dokumentacji Powykonawczej i zawiadomienie właściwych organów oraz uzyskanie ich pozytywnego stanowiska. Natomiast Etap Il ma polegać na m.in. złożeniu wniosku o Pozwolenie na Użytkowanie i jego uzyskaniu. Z kolei w świetle S 1 ust. 18 Projektu Umowy, Odbiór Końcowy oznacza„ odbiór przedmiotu Umowy, przeprowadzony po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie oraz po zgłoszeniu obiektu do użytkowania wraz z pisemnym potwierdzeniem o braku sprzeciwu do użytkowania wdanego przez właściwy organ. Odbiór Końcowy polega na ocenie kompletności i Jakości wykonania robót Etapu I właz z potwierdzeniem usunięcia wad i usterek, stwierdzonych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu l. W przypadku podziału Inwestycji nazadania/etapy, przy podziale Pozwolenia na Użytkowanie czy zgłoszenia do użytkowania na etapy, Odbiór Końcowy odbywa się po łvykonaniu wszystkich zadań/etapów, po usunięciu wad i usterek w przedmiocie Umowy.” Projekt Umowy przewiduje dwa rodzaje odbioru - Odbiór Wykonanych Robót Etapu I i Odbiór Końcowy. Odbiór Końcowy zostanie dokonany dopiero po usunięciu „wad i usterek” stwierdzonych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu I. Definicja Odbioru Końcowego w ogóle nie referuje do definicji „ Wad Istotnych” i „Wad Nieistotnych” lecz do „wad i usterek”. Wprowadzenie podziału na Wady Istotne I Wady Nieistotne (abstrahując od treści tych definicji) jest zatem bez znaczenia. Przed Odbiorem Końcowym muszą zostać usunięte wszystkie „wady / usterki”, co może oznaczać każdą nieprawidłowość, którą Zamawiający uzna za wadę lub usterkę. Podkreślenia przy tym wymaga, że w ramach Etapu Il nie będą wykonywane już żadne roboty. Etap Il polega zasadniczo na dopełnieniu formalności związanych z uzyskaniem Pozwolenia na Użytkowanie. W związku z tym, S 10 ust. 7 Umowy będzie miał zastosowanie tylko do Odbiór Wykonanych Robót Etapu l. Odwołujący podał, że powyższe ma wpływ na uzyskanie przez Wykonawcę części wynagrodzenia, Zgodnie bowiem z S 6 ust, 4 Projektu Umowy, faktura w wysokości 5% wynagrodzenia brutto wystawiona będzie po przedstawieniu potwierdzenia skutecznego (to jest bez sprzeciwu organu) złożenia zawiadomienia o zakończeniu budowy, po usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze Etapu I oraz po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie i po dokonaniu Odbioru Końcowego. Zatem Zamawiający nie zapłaci Wykonawcy 5% wynagrodzenia do czasu aż Wykonawca nie usunie wszystkich nieprawidłowości Umowy. Odwołujący podał, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą postanowienia umowy dopuszczające możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku istnienia jakichkolwiek wad są nieważne. Potwierdza to treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2022 r., KIO 1041/22, w którym Krajowa Izba Odwoławcza powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego i doktrynę. III. Uzasadnienie zarzutu IV Projekt Umowy przewiduje, że Wykonawca co trzy miesiące będzie wstawiał fakturę częściową. Zgodnie bowiem z S 6 ust. 3 Projektu Umowy: Rozliczenie przedmiotu Umowy odbywać się będzie fakturami częściowymi wystawionymi na podstawie każdorazowo podpisanych przez Strony: Wniosku o płatność i Protokołu Odbioru Wykonanych Robót (lub Protokołu Odbioru Wykonanych Robót Etapu I dla płatności przypadający po zakończeniu Etapu I) i zgodnie z przyjętym przez Strony Harmonogramem. Wynagrodzenie płatne będzie na podstawie faktur częściowych wystawianych co trzy miesiące oraz faktury końcowej zgodnie z Protokołem Odbioru Wykonanych Robót częściowego/końcowego, przy czym łączna wartość wynagrodzenia za wykonane roboty płatna fakturami częściowymi nie może przekroczyć 95% kwoty brutto, o której mowa w ust. 1, z zastrzeżeniem zakończenia w całości (w 100%) robót budowlanych na dzień odbioru Etapu I. Zaawansowanie robót nie może być mniejsze niż procentowa suma wartości wynagrodzenia W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie postanowienia dotyczącego rozliczeń jest sprzeczne z zasadą swobody umów, bowiem jest niezgodne z art. 106i ust. 3 pkt 1) Ustawy o VAT i art. 8a Ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom. Zgodnie z art. 106i ust. 3 pkt 1) Ustawy o VAT fakturę wystawia się nie później niż 30. dnia od dnia wykonania usług budowlanych lub budowlano-montażowych. Nie ulega wątpliwości, że przedmiot Umowy kwalifikuje się do taki usług. Natomiast dniem wykonania usług budowlanych jest ich faktyczne wykonanie, a nie ich odbiór. Potwierdza to treść wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Wa 235/15. Z kolei w świetle art. 8a Ustawy o przeciwdziałaniu w nadmiernym opóźnieniom: „Strony transakcji handlowej nie mogą ustalać daty doręczenia faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi”. Natomiast jak się wskazuje w doktrynie, art. 8a Ustawy o​ przeciwdziałaniu w nadmiernym opóźnieniom odnosi się również do ustalenia daty wystawienia faktury. Ustalenie przez strony terminu wystawienia faktury bezpośrednio wpływa na datę jej doręczenia. Nie można bowiem doręczyć faktury nieistniejącej. Wszelkie zatem postanowienia, które ograniczają wierzyciela co do możliwości wystawienia faktury i​ skutkujące odroczeniem terminu płatności są nieważne. Wreszcie wprowadzenie zasady, że Wykonawca będzie wystawiać faktury co trzy miesiące, których termin płatności wynosi 80 dni zaburza równowagę stron oraz stanowi przejaw nadużycia prawa podmiotowego d​ o samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, iż uprawnienie Zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego i nie może odbywać się w całkowitym oderwaniu od poszanowania słusznego interesu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (tak wyrok KIO z dnia 20.11.2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2399/15 oraz wyrok KIO z dnia 06.06.2018 r. ​ sprawie o sygn. akt KIO 980/18, KIO 983/18). Konieczne zatem jest wyważenie interesów obu stron stosunku w zobowiązaniowego wnikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obowiązkiem Zamawiającego jest wprawdzie określenie postanowień umowy ​ sprawie zamówienia publicznego w taki sposób, ażeby cel zamówienia, tj. zaspokojenie określonych potrzeb w Zamawiającego, został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak Zamawiający nadużywać pozycji strony konstruującej umowę, korzystając z instrumentów niewspółmiernych do zamierzonego celu i to w sytuacji możliwości zastosowania innych środków, które w sposób dostateczny zabezpieczają interes Zamawiającego (zasada proporcjonalności). W efekcie powyższych postanowień Wykonawca będzie de facto przez cztery miesiące finansować inwestycję z własnych środków, co nie uwzględnia interesów wykonawców oraz jest sprzeczne z praktyką rynkową — co do zasady na rynku budowlanym rozliczenia pomiędzy stronami umów o roboty budowlane następują comiesięcznie, ​ szczególności przy inwestycjach o skali zbliżonej do Zamówienia. Odwołujący podkreśla przy tym, że w praktyce w niemożliwe lub znacznie utrudnione byłoby dokonanie analogicznych ustaleń z podwykonawców, których oczekując comiesięcznego rozliczania — ​ konsekwencji przez cztery miesiące cały ciężar ekonomiczny reali…

…Sygn. akt: KIO 277/25 KIO 278/25 KIO 280/25 KIO 284/25 KIO 311/25 KIO 313/25 WYROK Warszawa, dnia 17 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKOSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach (sygn. akt KIO 277/25) w dniu 27 stycznia 2025 r. przez Izbę Branży Komunalnej w Warszawie (sygn. akt KIO 278/25) w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Witaszyczkach (sygn. akt KIO 280/25) w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Alba Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt 284/25) w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę A.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. (sygn. akt 311/25) w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdroju (sygn. akt 313/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Września przy udziale: 1.uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 284/25, KIO 311/25 oraz KIO 313/25 B.Izby Branży Komunalnej w Warszawie w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 oraz KIO 313/25 C.Wykonawcy ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Witaszyczkach w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 284/25, KIO 311/25, KIO 313/25 D.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Alba Spółka Akcyjna ​z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 311/25, KIO 313/25 E.wykonawcy A.Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 313/25 F.wykonawcy ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdroju w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 G.wykonawcy EKO-BYŚ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 H.wykonawcy Firma Usługowa EKO-KAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Raszkowie w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25 I.wykonawcy ORDO AMZA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Czerwonaku w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 J.wykonawcy Firma Usługowa „KOSZ” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25 K.wykonawcy M.M., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK”w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25 L.wykonawcy PARTNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ​z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 278/25 M.wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniach ​o sygn. akt KIO 278/25 oraz KIO 280/25 N.wykonawcy EKO-TOM Turguła Spółka jawna z siedzibą w Owińskach w postępowaniu ​o sygn. akt KIO 313/25 2.uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrześni orzeka: 1.Oddala odwołania we wszystkich sprawach. 2.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 277/25 obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Niedźwiadach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę ​ tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 złotych, poniesioną przez zamawiającego Gminę Września z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 278/24 obciąża Izbę Branży Komunalnej w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Izbę Branży Komunalnej ​ w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Września z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.zasądza od Izby Branży Komunalnej w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 280/25 obciąża wykonawcęZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Witaszyczkach i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Witaszyczkach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Września z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 4.2.zasądza od wykonawcy ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Witaszyczkach na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 5.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 284/25 obciąża wykonawcęWrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Września z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 5.2.zasądza od wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 6.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 311/25 obciąża wykonawcę A.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. i: 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę A.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Września z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 6.2.zasądza od wykonawcy A.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego ​ z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 7.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 313/24 obciąża wykonawcę ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdrój i: 7.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdrój tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Września kwotę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 7.2.zasądza od wykonawcy wykonawcę ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdrój na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego ​ z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………..….. ……………………….. ……………………….. Sygn. akt: KIO 277/25 KIO 278/25 KIO 280/25 KIO 284/25 KIO 311/25 KIO 313/25 U z asadnie nie Zamawiający Gmina Września, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o​ udzielenie zamówienia pn.: „Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących z​ nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone 15 stycznia 2025 r. ​ Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00033799. w I.KIO 277/25 27 stycznia 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach, dalej „odwołujący(I)” wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, dokonanej z naruszeniem ustawy, polegające na wszczęciu postępowania i zamiarze udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust, 1 pkt 11 Pzp na rzecz wykonawcy Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., dalej: „WPUK”. Zaskarżonej czynności odwołujący zarzucił: 1.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek do zastosowania trybu wolnej ręki do udzielenia zamówienia, a w szczególności nie wykazał, że sprawuje kontrolę nad W PUK odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami; 2.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5 i 6 p.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek do zastosowania trybu wolnej ręki do udzielenia zamówienia, a w szczególności nie wykazał za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę; 3. naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5-7 p.z.p. oraz w zw. z art. 58 ​§ 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061; dalej: k.c.) w. zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez powołanie spółki-córki (W PUK) przez spółki komunalne Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrześni (dalej: PUK) oraz Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą we Wrześni (dalej: PWiK) i przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy w istocie doszło do reorganizacji spółek komunalnych zamawiającego dla pozoru, a zamówienie to zostanie udzielone W PUK wyłącznie w celu obejścia przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. i przewidzianych tam przesłanek, których spółki komunalne (spółki-matki) nie spełniają; 4. naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 7 i 9 p.z.p. oraz w zw. z art. 58 § 1 k.c. w. zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez wszczęcie postępowania ​z zamiarem udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania części zamówienia dot. głównego jego przedmiotu podwykonawcom oraz z zamiarem faktycznego powierzenia realizacji zamówienia PUK, tj. spółce-matce wykonawcy wskazanego w Ogłoszeniu, która to nie spełnia przesłanek zawartych w art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania; 2.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. II. KIO 278/25 27 stycznia 2025 r. Izba Branży Komunalnej w Warszawie, dalej „odwołujący(II)” wniosła odwołanie od niezgodnych z przepisami p.z.p. czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: zamiarze udzielenia zamówienia w ramach trybu z wolnej ręki, prowadzącego do udzielenia zamówienia publicznego na „Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących ​z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”, na rzecz Wrzesińskiego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą we Wrześni (dalej jako: „Wrzesiński PUK” lub „Spółka Córka”), niewykazaniu przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, na skutek czego zamawiający przyjął, że dopuszczalne jest udzielenie Wrzesińskiemu PUK zamówienia ​w tym trybie. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący(II) zarzucił naruszenie: (1)art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. i art. ​5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r., poz. 1061 j.t. ze zm.), zwanej dalej jako „k.c.” oraz art. 58 § 1 k.c., poprzez zamiar udzielenia spółce Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o., zwanej dalej „Wrzesińskim PUK” lub „Spółką Córką” zamówienia in house w sytuacji, gdy z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że utworzenie Wrzesińskiego PUK, której udziałowcami jest: a. świadcząca usługi z zakresu odbioru odpadów komunalnych spółka komunalna Gminy Września - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. (dalej jako „PUK”), b.i druga spółka komunalna Gminy Września - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. (dalej jako „PWiK”), i zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK przedmiotowego zamówienia w formule in house wynika z niemożności udzielenia takiego zamówienia spółce PUK, co wskazuje na obejście przepisów prawa i czyni wszczęcie postępowania ​w trybie z wolnej ręki nieważnym z mocy prawa, a ponadto skorzystanie przez zamawiającego z trybu z wolnej ręki jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa Zamawiającego do udzielenia zamówienia w tym trybie oraz stanowi to jednocześnie naruszenie podstawowych zasad p.z.p., w szczególności zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości, (2)art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) p.z.p. w z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK zamówienia publicznego w sposób niezgodny z przepisami p.z.p., tj. wobec niewykazania przez zamawiającego spełnienia wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., w szczególności niewykazania przez niego, że Zamawiający lub PUK i PW IK sprawują nad Wrzesińskim PUK kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wrzesińskiego PUK, (3)art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 7 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK zamówienia publicznego w sposób niezgodny z przepisami p.z.p., tj. wobec niewykazania przez zamawiającego spełnienia wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., w szczególności niewykazania przez niego, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego lub przez PUK i PW IK i niezasadne oparcie się w tym zakresie na prognozach handlowych w sytuacji, gdy zamawiający ma dostęp do danych finansowych zarówno PUK, jak i PW IK, a dane te pozwalają na ustalenie przychodu z wykonywania zadań powierzonych im przez zamawiającego i z uwagi na przyjęty przez zamawiającego model realizacji zadań własnych (i tworzenie spółek komunalnych „drugiego stopnia”) powinny być one brane pod uwagę przy weryfikowaniu, czy po stronie zamawiającego są spełnione przesłanki udzielenia zamówienia in house, (4)art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 17 ust. 1 p.z.p. zw. art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm., dalej jako „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt ​5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r., po. 1616 j.t. ze zm.), zwanej dalej „uokik”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik, poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego Wrzesińskiemu PUK w trybie niekonkurencyjnym ​i w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy, bez względu na sytuację na rynku właściwym, która umożliwia zamawiającemu udzielenie zamówienia w jednym ​z trybów konkurencyjnych, co z kolei stanowi naruszenie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o: (1)uwzględnienie odwołania w całości, (2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki dla tego zamówienia, (3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zmierzającej do zawarcia ​z Wrzesińskiemu PUK umowy z wolnej ręki, której przedmiotem ma być odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości pozostających w systemie gospodarki odpadami komunalnymi Gminy Września (nieruchomości zamieszkałych) oraz GPSZOK zlokalizowanego w miejscowości Września, (4)zwrot kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego według norm przepisanych, na podstawie faktury VAT złożonej przez odwołującego na rozprawie. III. KIO 280/25 27 stycznia 2025 r. wykonawca ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Witaszyczkach, dalej „odwołujący(III)” wniósł odwołanie wobec niezgodnych z​ przepisami ustawy działań i zaniechań zamawiającego – Gminy Września wyrażających się ​ wyborze trybu i zamiarze udzielenia (pomimo niewykazania spełnienia przesłanek) Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu w Usług Komunalnych sp. z o.o. zamówienia na „Odbiór i​ transport odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”, nr postępowania: ZP-271/7/WP/2025, dalej jako „postępowanie”. Odwołujący zarzucił, że w toku postępowania naruszono następujące przepisy: 1.art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r., poz. 1061 j.t. ze zm.), zwanej dalej jako „k.c.” oraz art. 58 § 1 k.c., poprzez zamiar udzielenia spółce Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o., zwanej dalej „Wrzesińskim PUK” lub „Spółką-Córką” zamówienia in-house w sytuacji, gdy z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że utworzenie Wrzesińskiego PUK, której udziałowcami jest: a. świadcząca usługi z zakresu odbioru odpadów spółka komunalna Gminy Września - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. (dalej jako „PUK”); b. i druga spółka komunalna Gminy Września - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. (dalej jako „PWiK”); i zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK przedmiotowego zamówienia w formule in-house wynika z niemożności udzielenie takiego zamówienia spółce PUK, co wskazuje na obejście przepisów prawa i czyni wszczęcie postępowania ​w trybie z wolnej ręki nieważnym z mocy prawa, a ponadto skorzystanie przez zamawiającego z trybu z wolnej ręki jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa zamawiającego do udzielenia zamówienia w tym trybie oraz stanowi to jednocześnie naruszenie podstawowych zasad Pzp, w szczególności zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp w z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK zamówienia publicznego w sposób niezgodny z przepisami Pzp, tj. wobec niewykazania przez zamawiającego spełnienia wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, w szczególności niewykazania przez niego, że zamawiający lub PUK i PW IK sprawują nad Wrzesińskim PUK kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wrzesińskiego PUK; 3.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 214 ust. 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK zamówienia publicznego w sposób niezgodny z przepisami Pzp, tj. wobec niewykazania przez zamawiającego spełnienia wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, w szczególności niewykazania przez niego, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego lub przez PUK i PWIK i niezasadne oparcie się w tym zakresie na prognozach handlowych w sytuacji, gdy zamawiający ma dostęp do danych finansowych zarówno PUK, jak i PW IK, a dane te pozwalają na ustalenie przychodu z wykonywania zadań powierzonych im przez zamawiającego i z uwagi na przyjęty przez zamawiającego model realizacji zadań własnych (i tworzenie spółek komunalnych „drugiego stopnia”) powinny być one brane pod uwagę przy weryfikowaniu, czy po stronie zamawiającego są spełnione przesłanki udzielenia zamówienia in-house; 4.art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp zw. z art. ​18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm., dalej jako „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r., po. 1616 j.t. ze zm.), zwanej dalej „uokik”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego Wrzesińskiemu PUK w trybie niekonkurencyjnym i w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy, bez względu na sytuację na rynku właściwym, która umożliwia zamawiającemu udzielenie zamówienia w jednym z trybów konkurencyjnych, co z kolei stanowi naruszenie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu podjęcia czynności unieważnienia Postępowania. IV. KIO 284/25 27 stycznia 2025 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna, dalej „odwołujący(IV)” zaskarżył czynność podjętą przez Gminę Września, polegającą na wszczęciu postępowania i zamiarze udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, którego przedmiotem jest: Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”, Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Sp. z o.o. (dalej „Wykonawca” lub „WPUK”). Opisanej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. ​1 PZP oraz z art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE ​z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („Dyrektywa 2014/24/UE”) – poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez zamawiającego W PUK, podczas gdy zamawiający nie sprawuje nad WPUK kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej nad jego własnymi jednostkami; 2.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w związku z art. 214 ust. 5 Pzp w związku z art. 214 ust. ​w zw. z ust. 6 Pzp w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE – poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez zamawiającego W PUK, podczas gdy mniej niż 90% działalności osoby prawnej, której zamawiający zamierza udzielić zamówienia dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego; 3.art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, w tym ​w szczególności art. 83 Pzp oraz art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 1 Pzp - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a udzielenie zamówienia nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewni najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy zamawiający nie wykazał, że zasady te zostaną zachowane, co powinno wynikać z przeprowadzenia przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, do sporządzenia której jest zobowiązany na podstawie art. 83 Pzp, a z okoliczności sprawy wynika, że zasady te zachowane nie są; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w związku z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. ​a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ("UOKiK") oraz w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp a także art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. ​12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, jest wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego ​w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z ww. bezpośrednio skutecznymi przepisami prawa UE, co wynika z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („Trybunał”) w sprawie Irgita (C-285/18), a także ​z przepisami prawa polskiego, w szczególności, gdy działanie zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. Odwołujący wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.nakazanie zamawiającym unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6) Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób, 4.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. V. KIO 311/25 27 stycznia 2025 r. wykonawca A.Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z., dalej „odwołujący(V)” wniósł odwołanie od wobec czynności podjętej przez Gminę Września, polegającej na wszczęciu postępowania i​ zamiarze udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 pzp Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Sp. z o.o., którego przedmiotem jest „Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. a Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE L. z 2014 r. NR 94, str. 65 z późn. zm., dalej: „Dyrektywa 2014/24/UE poprzez zamiar udzielenia spółce Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zamówienia z wolnej ręki, mimo że zamawiający nie sprawuje nad tą osobą prawną kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, w szczególności nie ma dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; 2.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a i b Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. ​1 Pzp w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. ​z art. 18 Dyrektywy 214/24/UE, art. 49, art. 56 oraz art. 102 i art. 106 Traktatu ​o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 5 kc i art. 58 § 1 i § 2 kc w zw. z art. 8 ust. ​1 Pzp poprzez zamiar udzielenia spółce Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zamówienia z wolnej ręki w trybie in-house, podczas gdy czynność prawna zawarcia między spółką Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością a Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością umowy spółki i zawiązania nowej spółki Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz czynność udzielenia W PUK zamówienia publicznego to czynności prawne mające na celu osiągnięcie zakazanego skutku, jakim jest realizacja zamówienia publicznego w trybie in-house poprzez podmiot, który nie spełnia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a-c Pzp, albowiem spółkę córka i spółkę matkę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (która nie spełnia wyżej wymienionych przesłanek) należy traktować jako jeden byt prawny, co w konsekwencji powoduje, że udzielenie w realiach niniejszej sprawy zamówienia in-house W PUK narusza szereg zasad, takich jak zakaz nadużywania pozycji dominującej, zakaz ograniczenia swobody przedsiębiorczości, zakaz ograniczenia swobody świadczenia usług, zasadę przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji; 3.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp poprzez zamiar udzielenia spółce Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy nie posiada ona zasobów umożliwiających samodzielne zrealizowanie zamówienia w szczególności nie posiada potencjału technicznego (śmieciarek, bazy magazynowo-transportowej) ani osobowego, ​a także nie ma możliwości legalnie świadczyć usług objętych przedmiotem zamówienia, gdyż nie posiada wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Miasta i Gminy Września ani wpisu do rejestru – bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, prowadzonego przez właściwego marszałka województwa na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach, a zatem ww. spółka nie zrealizuje osobiście zamówienia; 4.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 pkt 1 lit. b Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z artykułem 214 ust. 6 w zw. z art. 12 ust. 1 pkt b Dyrektywy 214/24/UE w zw. z art. 12 ust. ​5 Dyrektywy 214/24/UE poprzez zamiar udzielenia zamówienia z wolnej ręki w trybie in-house spółce Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, mimo że mniej niż 90% działalności tej spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego lub poprzez inną osobę prawną, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę; 5.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. jeden Pzp ​i art. 129 ust. 2 Pzp w związku z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, art. 18 Dyrektywy 2014/24 /UE oraz art. 49 TFUE, art. 56 TFUE, art. 102 TFUE i art. 106 TFUE poprzez zamiar udzielenia zamówienia z wolnej ręki w trybie inhouse spółce Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, mimo że warunki udzielenia zamówienia, w szczególności wynagrodzenie jakie planuje zamawiający zapłacić w związku z realizacją zamówienia przez ww. wykonawcę jest nierynkowe, nieproporcjonalne, oraz prawie dwukrotnie wyższe niż wydatki jakie zamawiający ponosił ​w ostatnich latach z tego samego tytułu, co powoduje, że udzielnie zamówienia w trybie in-house, w realiach niniejszej sprawy narusza zasady równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i uczciwej konkurencji oraz nie zapewnieni najlepszej jakości usług ​w ramach dostępnych środków oraz nie pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia niniejszego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp albowiem jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niewykazania ustawowych przesłanek uprawniających do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób; 2.obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. VI. KIO 313/25 27 stycznia 2025 r. wykonawca ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Połczynie-Zdroju, dalej „odwołujący(VI)” wniósł odwołanie od niezgodnych z​ przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „Pzp”) czynności i zaniechań Zamawiającego, dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na wszczęciu postępowania i zamiarze udzielenia zamówienia wykonawcy Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Sp. z o.o. (dalej jako: „W PUK”) w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, którego przedmiotem jest Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września. Odwołujący zarzucił czynnościom zamawiającego naruszenie: 1.art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r., poz. 1061 j.t. ze zm.), zwanej dalej jako „k.c.” oraz art. 58 § 1 k.c., poprzez opisany w ogłoszeniu zamiar udzielenia Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych sp. z o.o., (zwane dalej „W PUK” lub „Spółka Córka”) zamówienia z wolnej ręki (in house), w sytuacji, gdy z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że samo powołanie W PUK, jak również zamiar udzielenia tej Spółce zamówienia w trybie in house, stanowi wyłącznie sposób na obejście obowiązującego prawa. Powołanie „Spółki Córki” wynika bowiem z braku możliwości udzielenie zamówienia ​z wolnej ręki jednej ze spółek komunalnych zamawiającego, które są udziałowcami nowo powołanej Spółki Córki. Tym samym mechanizm polegający na powołaniu pozornie odrębnej spółki służy wyłącznie pominięciu zasad udzielania zamówień wynikających przepisów Pzp, co już samo w sobie powoduje, że wszczęcie postępowania w trybie ​z wolnej ręki jest nieważne. 2.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz w związku z art. ​12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („Dyrektywa 2014/24/UE”) – poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez zamawiającego osobie prawnej (tu: W PUK) podczas gdy zamawiający nie sprawuje nad tą osobą prawną (tu: WPUK) kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej nad jego własnymi jednostkami; 3.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w związku z art. 214 ust. 5 Pzp w związku z art. 214 ust. ​7 w zw. z ust. 6 Pzp oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE – poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez Zamawiającego osobie prawnej (tu: W PUK), także w przypadku braku wykazania spełnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, w szczególności braku wykazania, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającą (tu: Gmina Września) lub udziałowców (tu: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. - dalej jako „PUK”- lub Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. - dalej jako „PWiK”), Zamawiająca w sposób nieuprawniony przyjęła, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy zasadnym jest oparcie się na tzw. „wiarygodnych prognozach handlowych” podczas gdy ​w rzeczywistości analizie winny zostać poddane dane finansowe podmiotów dominujących (tu: PUK i PW IK), które to dane pozwalają na ustalenie struktury przychodów ​z wykonywania zadań powierzonych im przez zamawiającego; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, w tym ​w szczególności art. 83 Pzp oraz art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 1 Pzp - poprzez przyjęcie, że ​w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a udzielenie zamówienia nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewni najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy zamawiający nie wykazał, że zasady te zostaną zachowane, co powinno wynikać z przeprowadzenia przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, do sporządzenia której jest zobowiązany na podstawie art. 83 Pzp; 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w związku ​z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. ​a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ("UOKiK") oraz w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp a także art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, jest wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z ww. bezpośrednio skutecznymi przepisami prawa UE, co wynika z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („Trybunał”) w sprawie Irgita (C285/18), a także ​z przepisami prawa polskiego, w szczególności, gdy działanie zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. nakazanie zamawiającym unieważnienia postępowania, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania ​w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób, 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie ​z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Zamawiający w piśmie z 11 lutego 2025 r. – odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie każdego z odwołań oraz oddalenie wniosków odwołujących: wykonawców Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna oraz A.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. o​ skierowanie pytań prejudycjalnych do TSUE. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, wyrażonych w pisemnych oraz ustnych stanowiskach, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, nie zawierały one braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że odwołujący wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących zgłosili następujący wykonawcy: 1.Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Niedźwiadach w postępowaniach o sygn. akt KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 oraz KIO 313/25, 2.Izba Branży Komunalnej w Warszawie w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 oraz KIO 313/25, 3.ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Witaszyczkach ​w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 284/25, KIO 311/25, KIO 313/25, 4.Wrocławskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Alba Spółka Akcyjna ​z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 311/25, KIO 313/25, 5.A.Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 313/25, 6.ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdroju ​w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25, 7.EKO-BYŚ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25, KIO 313/25, 8.Firma Usługowa EKO-KAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Raszkowie w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25, 9.ORDO AMZA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwonaku ​w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25, 10.Firma Usługowa „KOSZ” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25, 11.M.M., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK”w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 oraz KIO 313/25, 12.PARTNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ​z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 278/25, 13.Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniach o sygn. akt KIO 278/25 oraz KIO 280/25, 14.EKO-TOM Turguła Spółka jawna z siedzibą w Owińskach w postępowaniu ​o sygn. akt KIO 313/25. Przystąpienie do wszystkich postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrześni. Zgłoszenia spełniały warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący podzieli stanowiska odwołujących w sprawach, w których przystąpili do postępowań odwoławczych, wykonawca Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrześni poparł stanowisko zamawiającego. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty dołączone do odwołań oraz dokumenty, złożonych ​ postępowaniu odwoławczym. w Izba oddaliła wniosek odwołującego(IV) o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujących pytań prejudycjalnych: 1. (a) Czy w ramach przepisu art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE dopuszczalna jest sytuacja, w której instytucja zamawiająca (lub kontrolowna/e przez nią osoba prawna, która nie spełnia przesłanek wskazanych w art. 12 ust. 1 lit. b)) powołuje kolejne osoby prawne, których przedmiot działalności jest analogiczny do pierwszej osoby prawnej, ale która ma wykonywać wyłącznie działalność powierzoną jej przez instytucję zamawiającą i co ma sprawiać, że spełni ona przesłanki wskazane w art. 12 ust. 1 lit. b)? (b) Czy w ramach pojęcia „kontroli jaką instytucja zamawiająca sprawuje nad swoimi jednostkami” uwzględnia się działalność jaką osoba prawna prowadzi w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą, w szczególności, czy za brakiem takiej kontroli może przemawiać fakt, że osoba prawna działa na rynku konkurencyjnym i realizuje usługi dla innych podmiotów, niepowiązanych z instytucją zamawiającą, w szczególności, gdy poziom przychodów z takiej działalności przekracza 20%?, 2. (a) Jak należy rozumieć użyte w art. 12 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE pojęcie „osoby prawnej”, w szczególności, czy dla uznania, że mamy do czynienia z „osoba prawną” kluczowe znaczenie ma sama formalna odrębność prawna tego podmiotu, czy też należy to pojęcie rozumieć w kontekście gospodarczym i funkcjonalnym, to jest tak samo/analogicznie, jak rozumiany jest sam mechanizm zamówień in-house, a zatem, że przez „osobę prawną” w tym przypadku należy uznawać powiązane ze sobą gospodarczo i​ funkcjonalnie podmioty, które pozostają pod kontrolą instytucji zamawiającej, o której mowa w art. 12 ust. 1 lit.a) Dyrektywy 2014/24/UE? (b) Jak należy rozumieć użyte w art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, pojęcie „reorganizacji działalności” danej osoby prawnej skutkującej tym, że „dane dotyczące obrotu – lub alternatywnej miary oparte na działalności, takie jak koszty – za poprzednie trzy lata są niedostępne lub nieprzydatne”, co pozwala na „wykazanie, że miara działalności jest wiarygodna, szczególnie za pomocą prognoz handlowych”, w szczególności, czy za taką sytuację można uznawać sytuację, w której dana osoba prawna tworzy nową osobę prawną co ma prowadzić do tego, że dotychczasowa osoba prawna będzie wykonywała usługi powierzonej jej przez instytucję zamawiającą oraz usługi „komercyjne”, a nowa osoba prawna będzie wykonywała wyłącznie usługi powierzonej jej przez instytucję zamawiającą? 3. Czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E w świetle wyroku Trybunału w sprawie Irgita C-285/18, należy interpretować w ten sposób, że ​ przypadku wyłączenia wskazanych w treści tego artykułu zamówień spod zakresu zastosowania dyrektywy, instytucje w zamawiające organizując rynek usług świadczonych ​ ogólnym interesie gospodarczym nie są związane innymi postanowieniami TfUE, w tym w ​ szczególności art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TfUE? w oraz wniosku odwołującego(V) o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujących pytań prejudycjalnych: 1.przy uwzględnieniu okoliczności niniejszego postępowania, czy w sytuacji gdy całość udziałów w osobie prawnej („spółka córka”) należy do osób prawnych, które są kontrolowane w rozumieniu artykułu 12 ust. 1 lit. a Dyrektywy 214/24/UE przez instytucję zamawiającą („spółki matki”) warunek z art. 12 ust. 1 lit. a Dyrektywy 214/24/UE jest spełniony automatycznie, czy biorąc pod uwagę fakt, że w spółce córce wszystkie prawa udziałowe wykonują członkowie zarządu spółek matek, a nie bezpośrednio instytucja zamawiające zamawiająca, w tym tworzą one Zgromadzenie Wspólników, należy każdorazowo ocenić, czy kontrola instytucji zamawiającej nad spółką córką jest podobna do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami przy uwzględnieniu dorobku orzecznicze tego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej? 2.przy uwzględnieniu okoliczności niniejszego postępowania czy art. 12 ust. 1 pkt b ​w związku z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE należy rozumieć i interpretować w ten sposób, że pojęcie „działalności tej osoby prawnej” odnosi się wyłącznie do osoby prawnej, której udzielane jest zamówienie publiczne w trybie in-house, czy może odnosić się także do osób prawnych, które ją utworzyły (spółek matek), jeżeli pomiędzy spółką córką i spółką matką istnieją tego rodzaju powiązania, że należy je de facto traktować jako jedną osobę prawną, mimo ich formalnej odrębności, w szczególności jeżeli istnieje między nimi ścisła więź organizacyjna lub ekonomiczna, a także spółka matka prowadzi działalność gospodarczą w tym samym zakresie (przedmiocie) tylko na rzecz innych podmiotów niż spółka córka, w tym z uwzględnieniem faktu, że spółka matka udostępnia spółce córce zasoby potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia udzielonego w trybie in-house oraz czy w takim wypadku utworzenie spółki córki może być uznane za reorganizację działalności spółki mającą wpływ na ustalenie odsetka działalności, o którym mowa ​w art. 12 ust. 1 pkt b czy też oba te podmioty winny być dla celów ustalenia odsetka działalności traktowane jako jeden organizm gospodarczy? W ocenie Izby, udzielenie odpowiedzi na powyższe pytania nie wydaje się być koniecznym i​ niezbędnym do wydania wyroku w przedmiotowej sprawie. Izba oddaliła również wniosek odwołującego(IV) o zobowiązanie zamawiającego, na podstawie art. 536 Pzp, do przedstawienia następujących informacji i dokumentów: (a) dokumentów źródłowych oraz wszelkich towarzyszących im analiz, które stanowią podstawę do twierdzenia przez Zamawiającego, że sprawuje on nad osobą prawną (tu: W PUK) kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej nad jego własnymi jednostkami, na okoliczność spełniania przesłanki wskazanej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP oraz art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE; (b) dokumentów źródłowych oraz wszelkich towarzyszących im analiz, które stanowią podstawę do twierdzenia przez Zamawiającego, że ponad 90% działalności osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, n​ a okoliczność spełniania przesłanki wskazanej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w zw. z art. 214 ust. 5 PZP oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE; (c)analizy potrzeb i wymagań, o której mowa w art. 83 PZP wraz z dokumentami źródłowymi, na okoliczność jej sporządzenia oraz wykazania, że udzielenie zamówienia ​w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewni najlepszą jakość usług ​w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych ​w stosunku do poniesionych nakładów; oraz wniosku odwołującego(V) o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia na podstawie art. 536 Pzp wszelkich dokumentów analiz i wyliczeń stanowiących podstawę do twierdzenia przez zamawiającego że w okolicznościach niniejszego postępowania spełnione zostały przesłanki do udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 Pzp oraz analizy potrzeb i wymagań sporządzonej w związku z niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, mając na uwadze fakt, iż postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a​ zatem stosowanie do art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Odbiór i transport odpadów pochodzących z​ nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”. 15 stycznia 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych zamieszczone zostało ogłoszenie o​ zamiarze zawarcia umowy z Wrzesińskim Przedsiębiorstwem Usług Komunalnych, dalej: „WPUK”. Ogłoszenie zawierało uzasadnienie faktyczne i prawne udzielenia zamówienia na odstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Pełne uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu z wolnej ręki zamawiający zamieścił pod linkiem: https://1drv.ms/b/c/da85ab7967d764c2/EeIrreg9thVMh_8tjkA1z14BMk5e_lZT3TOSTV2y48Q8aw?e=VGp. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących z​ nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Gminy Września i obejmuje: 1.odbiór wskazanych w opisie zamówienia rodzajów odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy położonych na terenie Gminy Września, 2.transport odebranych z terenu nieruchomości zamieszkałych odpadów (u źródła) do stacji przeładunkowej w Bardzie, 3.transport odpadów komunalnych zbieranych w Gminnym Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych do Barda lub do instalacji ZZO w Lulkowie, 4.wyposażenie nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września ​w pojemniki i kontenery na odpady zmieszane, pojemniki i kontenery na odpady ulegające biodegradacji, gniazda na odpady zbierane selektywnie, 5.dbałość o należyty stan sanitarny, porządkowy i techniczny wyżej w/w pojemników ​i kontenerów, 6.dostarczenie do nieruchomości zamieszkałych worków do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych zakupionych wcześniej przez gminę, 7.dostarczenie do wyżej wymienionych nieruchomości harmonogramów odbioru odpadów komunalnych zakupionych wcześniej przez gminie gminę. Szacowana ilość odpadów przewidzianych do odbioru transportu w roku kalendarzowym to 20659 Mg. Zamówienie będzie realizowane w okresie od 1 marca 2025 r. do 31 grudnia 2026 r. WPUK, któremu ma być udzielone zamówienie, jest spółką, utworzoną 11 grudnia 2025 r., ​ której wszystkie udziały należą do dwóch spółek: w 1.90% Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą we Wrześni, dalej: „PUK”, której 100% udziałów należy do Gminy Września, 2.10% do Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrześni, dalej: „PWiK”, której 100% udziałów należy do Gminy Września. Izba odnosząc się do zarzutów przedstawionych w odwołaniach, wskazuje: 1. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki do udzielenia zamówienia, w szczególności nie wykazał, że sprawuje kontrolę nad W PUK odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami – zarzut nr 1 odwołania, podniesiony przez odwołującego(I), zarzut nr 2, podniesiony przez odwołującego(II), zarzut 2​ odwołania, podniesiony przez odwołującego(III), zarzut 2.1. odwołania, podniesiony przez odwołującego(IV), zarzut nr 1, podniesiony przez odwołującego(V) oraz zarzut 2.2. odwołania, podniesiony przez odwołującego(VI). Stosownie do przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a)zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegająca na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarzadzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b)ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c)w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Odpowiednio do art. 12 ust. 1 lit. a Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r., dalej: „Dyrektywa 2014/24/UE”, zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami. Stanowisko doktryny dotyczące kontroli sprawowanej nad osobą prawną jest następujące: „Odnosząc się do przesłanki kontroli nad osobą prawną, warto w tym zakresie odwołać się do orzecznictwa TSUE przywołanego wyżej w niniejszym komentarzu, zwłaszcza orzeczenia ​ sprawie Teckal, Parking Brixen oraz Stadt Halle. W praktyce dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne w decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej będzie wynikał z powiązań kapitałowych (np. w przypadku spółki, w której jedynym wspólnikiem jest gmina) oraz prawnych. Powiązania tej drugiej natury wynikać będą np. z postanowień aktu założycielskiego osoby prawnej oraz statutu, w którym to dokumencie mogą zostać określone zasady powoływania członków organu zarządzającego osobą prawną.”, Prawo zamówień publicznych. Komentarz [do art. 214 ustawy Pzp], P.G., I.G., wyd. 2​ z 2024 r. Izba wskazuje, że w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy Pzp mowa jest o sprawowaniu przez zamawiającego kontroli, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne i​ istotne decyzje zarządcze osoby prawnej. Warunek z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a jest spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego. Izba wskazuje, że nie chodzi o przy tym o identyczną, ale o kontrolę analogiczną – odpowiadającą tej sprawowanej nad własnymi jednostkami. Wpływ na działalność takiej osoby prawnej nie musi przy tym dotyczyć każdego przejawu jej aktywności gospodarczej, a więc polegać na zarządzaniu osobą prawną, jak twierdzą odwołujący. Zdaniem Izby, z aktów założycielskich spółek PUK i W PUK wynikają uprawnienia zgromadzenia wspólników oraz rady nadzorczej, które można ocenić jako wywieranie wpływu na istotne decyzje zarządcze organów ww. spółek. Z Aktu założycielskiego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. (§ 26) wynika, że: Do wyłącznej kompetencji Zgromadzenia Wspólników należy: 1)Uchwalanie planów oraz głównych kierunków oraz strategii działania Spółki, 2)Zmiana Aktu Założycielskiego Spółki, 3)Wyrażanie zgody na utworzenie spółki, przystąpienie do innej spółki, organizacji gospodarczej, organizacji społecznej oraz o występowaniu z niej, 4)Postanowienie co do dalszego istnienia Spółki w przypadku, gdyby straty przekroczyły sumę kapitału zapasowego i kapitałów rezerwowych oraz połowy kapitału zakładowego, 5)Połączenie lub rozwiązanie Spółki oraz utworzenie nowej Spółki, 6)Podejmowanie uchwał w sprawie tworzenia i likwidacji oddziałów przedsiębiorstwa Spółki, 7)Wyrażanie zgody na obejmowanie, nabywanie, zbywanie lub obciążanie udziałów w innych podmiotach gospodarczych, 8)Podejmowanie uchwał w sprawie cennika usług świadczonych przez Spółkę, 9)Rozpatrywanie i zatwierdzanie rocznych planów gospodarczych i wieloletnich planów działalności inwestycyjnej Spółki, 10)Wyrażanie zgody na zbycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa Spółki lub jego części albo ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 11)Wyrażenie zgody na nabywanie, zbywanie lub obciążanie nieruchomości lub prawa użytkowanie wieczystego albo udziału w nieruchomości lub w prawie użytkowania wieczystego, 12)Wybór i odwoływanie Rady Nadzorczej, 13)Uchwalanie regulaminu Rady Nadzorczej i regulaminu Zgromadzenia Wspólników, 14)Określenie zasad wynagradzania członków Rady Nadzorczej, 15)Rozpatrywanie i zatwierdzanie sprawozdania Zarządu Spółki, bilansu oraz rachunków zysku i strat za ubiegły rok obrachunkowy, 16)Podjęcie uchwały o podziale zysku lub o sposobie pokrywania strat, 17)Udzielenie Członkom Zarządu i Rady Nadzorczej absolutorium z wykonania przez nich obowiązków, 18)Wyrażanie zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych), o ile nie zostało ono ujęte w zatwierdzonym przez Zgromadzenie Wspólników planie gospodarczym Spółki, 19)Podjęcie uchwały o emisji obligacji, 20)Tworzenie funduszy celowych, 21)Umorzenie udziałów, 22)Zbycie udziałów, oddanie ich w zastaw, dzierżawienie lub ustanowienie na nich prawa użytkowania musi być zgodne z działem IV Ustawy z dnia 30 sierpnia 1988 roku ​o komercjalizacji i prywatyzacji, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4, 23)Podwyższenie lub obniżenie kapitału zakładowego, 24)Podejmowanie uchwał w innych sprawach dotyczących Spółki, w tym wniesionych przez Radę Nadzorczą lub Zarząd, 25)Wszelkie postanowienia dotyczące roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej przy zawiązywaniu Spółki lub sprawowaniu zarządu albo nadzoru. § 23 Aktu założycielskiego wynika: Do wyłącznych kompetencji Rady Nadzorczej należy: 1) Sprawowanie kontroli nad działalnością Spółki, 2) Nadzór nad realizacją uchwał zgromadzenia wspólników, 3) Opiniowanie głównych kierunków oraz strategii działania Spółki, 4)Opiniowanie utworzenia spółki, przystąpienia do innej spółki, organizacji gospodarczej, organizacji społecznej oraz o występowaniu z niej, 5) Opiniowanie projektów uchwał zarządu, w szczególności w sprawach polityki finansowej Spółki, zasad wynagradzania pracowników, zwolnień grupowych pracowników, istotnych zmian organizacyjnych Spółki oraz w sprawach nabycia, zbycia albo obciążenia przedsiębiorstwa, zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz nieruchomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nich, 6) Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników o wyrażenie zgody na nabywanie, zbywanie lub obciążanie nieruchomości lub prawa użytkowanie wieczystego albo udziału w nieruchomości lub w prawie użytkowania wieczystego, 7) Udzielanie zgody na zastawienie i poręczenie majątkiem Spółki, 8) Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników o wyrażenie zgody na zbycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa Spółki lub jego części albo ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 9) Opiniowanie rocznych planów gospodarczych Spółki na dany rok obrotowy oraz wieloletnich planów działalności inwestycyjnej Spółki, 10) Coroczne badanie sprawozdania Zarządu, bilansu oraz rachunku zysków i strat, 11)Rozpatrywanie i opiniowanie wniosków Zarządu co do podziału zysków lub pokrycia strat, 12)Składanie wobec Zgromadzenia Wspólników corocznego pisemnego sprawozdania ​z wyniku badania rachunków oraz z przeprowadzanych kontroli, 13) Stawianie wniosków na Zgromadzeniu Wspólników o udzielenie Zarządowi pokwitowania, 14) Wybór biegłego rewidenta prowadzającego badanie sprawozdania finansowego Spółki, 15) Zatwierdzanie regulaminu przedsiębiorstwa Spółki oraz regulaminu Zarządu, 16) Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników o wyrażenie zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych), o ile nie zostało ono ujęte w zatwierdzonym przez Zgromadzenie Wspólników planie gospodarczym Spółki, 17) Rozpatrywanie skargi i wnioski dotyczące działalności Zarządu, 18) Zawieszenie członków Zarządu Spółki. Izba oceniła, że uprawnienia przyznane zgromadzeniu wspólników (funkcję powyższą pełni Burmistrz Miasta i Gminy Września) oraz radzie nadzorczej są uprawnieniami polegającymi na sprawowaniu kontroli nad spółką – wywieraniu wpływu na istotne decyzje zarządcze spółki. Z Aktu założycielskiego Wrzesińskiego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. – §​ 26 wynika: Do wyłącznej kompetencji Zgromadzenia Wspólników należy: 1) Uchwalanie planów oraz głównych kierunków oraz strategii działania Spółki, 2) Zmiana Aktu Założycielskiego Spółki, 3)Wyrażanie zgody na utworzenie spółki, przystąpienie do innej spółki, organizacji gospodarczej, organizacji społecznej oraz o występowaniu z niej, 4) Postanowienie co do dalszego istnienia Spółki w przypadku, gdyby straty przekroczyły sumę kapitału zapasowego i kapitałów rezerwowych oraz połowy kapitału zakładowego, 5) Połączenie lub rozwiązanie Spółki oraz utworzenie nowej Spółki, 6) Podejmowanie uchwał w sprawie tworzenia i likwidacji oddziałów przedsiębiorstwa Spółki, 7) Wyrażanie zgody na obejmowanie, nabywanie, zbywanie lub obciążanie udziałów w innych podmiotach gospodarczych, 8) Podejmowanie uchwał w sprawie cennika usług świadczonych przez Spółkę, 9)Rozpatrywanie i zatwierdzanie rocznych planów gospodarczych i wieloletnich planów działalności inwestycyjnej Spółki, 10)Wyrażanie zgody na zbycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa Spółki lub jego części albo ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 11) Wyrażenie zgody na nabywanie, zbywanie lub obciążanie nieruchomości lub prawa użytkowanie wieczystego albo udziału w nieruchomości lub w prawie użytkowania wieczystego, 12) Wybór i odwoływanie Rady Nadzorczej, 13) Uchwalanie regulaminu Rady Nadzorczej i regulaminu Zgromadzenia Wspólników, 14) Określenie zasad wynagradzania członków Rady Nadzorczej, 15) Rozpatrywanie i zatwierdzanie sprawozdania Zarządu Spółki, bilansu oraz rachunków zysku i strat za ubiegły rok obrachunkowy, 16) Podjęcie uchwały o podziale zysku lub o sposobie pokrywania strat, 17) Udzielenie Członkom Zarządu i Rady Nadzorczej absolutorium z wykonania przez nich obowiązków, 18) Wyrażanie zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych), o ile nie zostało ono ujęte w zatwierdzonym przez Zgromadzenie Wspólników planie gospodarczym Spółki, 19) Podjęcie uchwały o emisji obligacji, 20) Tworzenie funduszy celowych, 21) Umorzenie udziałów, 22) Zbycie udziałów, oddanie ich w zastaw, dzierżawienie lub ustanowienie na nich prawa użytkowania musi być zgodne z działem IV Ustawy z dnia 30 sierpnia 1988 roku ​o komercjalizacji i prywatyzacji, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4, 23) Podwyższenie lub obniżenie kapitału zakładowego, 24) Podejmowanie uchwał w innych sprawach dotyczących Spółki, w tym wniesionych przez Radę Nadzorczą lub Zarząd, Zgodnie z § 23 Aktu założycielskiego: Do wyłącznych kompetencji Rady Nadzorczej należy: 1) Sprawowanie kontroli nad działalnością Spółki, 2) Nadzór nad realizacją uchwał zgromadzenia wspólników, 3) Opiniowanie głównych kierunków oraz strategii działania Spółki, 4) Opiniowanie utworzenia spółki, przystąpienia do innej spółki, organizacji gospodarczej, organizacji społecznej oraz o występowaniu z niej, 5) Opiniowanie projektów uchwał zarządu, w szczególności w sprawach polityki finansowej Spółki, zasad wynagradzania pracowników, zwolnień grupowych pracowników, istotnych zmian organizacyjnych Spółki oraz w sprawach nabycia, zbycia albo obciążenia przedsiębiorstwa, zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz nieruchomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nich, 6) Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników o wyrażenie zgody na nabywanie, zbywanie lub obciążanie nieruchomości lub prawa użytkowanie wieczystego albo udziału w nieruchomości lub w prawie użytkowania wieczystego, 7) Udzielanie zgody na zastawienie i poręczenie majątkiem Spółki, 8) Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników o wyrażenie zgody na zbycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa Spółki lub jego części albo ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 9) Opiniowanie rocznych planów gospodarczych Spółki na dany rok obrotowy oraz wieloletnich planów działalności inwestycyjnej Spółki, 10) Coroczne badanie sprawozdania Zarządu, bilansu oraz rachunku zysków i strat, 11) Rozpatrywanie i opiniowanie wniosków Zarządu co do podziału zysków lub pokrycia strat, 12)Składanie wobec Zgromadzenia Wspólników corocznego pisemnego sprawozdania ​z wyniku badania rachunków oraz z przeprowadzanych kontroli, 13) Stawianie wniosków na Zgromadzeniu Wspólników o udzielenie Zarządowi pokwitowania, 14) Wybór biegłego rewidenta prowadzającego badanie sprawozdania finansowego Spółki, 15) Zatwierdzanie regulaminu przedsiębiorstwa Spółki oraz regulaminu Zarządu, 16)Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników ​o wyrażenie zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych), o ile nie zostało ono ujęte w zatwierdzonym przez Zgromadzenie Wspólników planie gospodarczym Spółki, 17) Rozpatrywanie skargi i wnioski dotyczące działalności Zarządu, 18) Zawieszenie członków Zarządu Spółki, 19)Delegowanie członków Rady Nadzorczej, na okres nie dłuższy niż 3 (trzy) miesiące, do czasowego wykonywania czynności członków Zarządu, którzy zostali odwołani, zawieszeni, złożyli rezygnację albo z innych przyczyn nie mogą sprawować swoich czynności, celem zapewnienia funkcjonowania Zarządu Spółki w okresie do uzupełnienia jego składu bądź przywrócenia do pełnionych funkcji zawieszonych bądź czasowo niezdolnych do pełnienia funkcji członków Zarządu. Mając na uwadze uprawnienia organów W PUK: zgromadzenia wspólników i rady nadzorczej dotyczące kontroli sprawowanej przez PUK nad WPUK odpowiadają one uprawnieniom kontrolnym zamawiającego nad PUK. W ocenie Izby, późniejsza zmiana w składzie wspólników WPUK Sp. z o.o., która nastąpiła ​ styczniu 2025 r., w związku z którą jedynym wspólnikiem w W PUK Sp. z o.o. został PUK Sp. z o.o. – wspólnik w posiadający większość udziałów nie miała wpływu na możliwość sprawowania kontroli nad W PUK oraz możliwość wykazania, że kontrola zamawiającego sprawowana nad W PUK jest kontrolą kaskadową - analogiczną do kontroli sprawowanej nad PUK, ponieważ zamawiający już w uzasadnieniu faktycznym i prawnym udzielenia zamówienia inhouse, na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, wskazywał, że „konstrukcyjna więź kontrolna pomiędzy Miastem, a Spółką zachodzi za pośrednictwem PUK Sp. z o.o., jako wiodącym i większościowym w Spółce”. Powyższa okoliczność, zdaniem Izby nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania. W ocenie Izby, bez wpływu na możliwość udzielenia przez zamawiającego W PUK zamówienia in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, pozostaje także okoliczność wprowadzenia, na podstawie uchwały nr 02/01/2025 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Wrzesińskiego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrześni, rozwiązań polegających na wzmocnieniu kontroli zamawiającego nad W PUK, m. in. zapewnienie bieżącej kontroli stopnia zależności ekonomicznej W PUK od zamawiającego, realizacji obowiązków sprawozdawczoinformacyjnych względem Rady Nadzorczej oraz Zgromadzenia Wspólników oraz Burmistrza Miasta Września, czy też opracowania procedur sanacyjnych. Wobec powyższego, zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 2. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 5, 6 oraz 7​ ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek do zastosowania trybu wolnej ręki do udzielenia zamówienia, a w szczególności nie wykazał za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę – zarzut nr 2 odwołania, wniesionego przez odwołującego(I), zarzut nr 3 odwołania wniesionego przez odwołującego(II), zarzut nr 3​ odwołania, wniesionego przez odwołującego(III), zarzut 2.2 odwołania, wniesionego przez odwołującego(IV), zarzut nr 4 odwołania, wniesionego przez odwołującego(V), zarzut 2.3. odwołania, wniesionego przez odwołującego(VI). Warunek udzielenia przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, zamówienia wskazany w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, brzmi: b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a. Zgodnie z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp, do obliczania procentu działalności, o którym mowa ​w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowalnych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Stosowanie do art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1​ pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Zgodnie z art. 214 ust. 7 ustawy Pzp, wymaganie procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, nie jest spełnione, jeżeli reorganizacja działalności, o której mowa w ust. 6, została przeprowadzona dla pozoru. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym udzielenia zamówienia in-house w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, w odniesieniu do spełnienia wymogu określonego w ust. 1 pkt 11 lit. b, zamawiający wskazał: „W przypadku Spółki, należy wskazać, że została ona utworzona dnia 11 grudnia 2024 r. Dotychczas Spółka nie prowadziła żadnej działalności gospodarczej, a w konsekwencji nie uzyskiwała przychodów z realizacji świadczeń. Dedykowanie Spółki realizacji usług odbioru i​ transportu odpadów komunalnych na rzecz Miasta Września od 2025 r., poprzez udzielenie jej zamówienia in-house na obsługę nieruchomości zamieszkałych, stosownie do regulacji art. 214 ust. 6 P.z.p. z uwzględnieniem okoliczności wskazanych powyżej, nakazuje ocenę przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) w oparciu o analizę prognostyczną. Stosownie bowiem do wskazanego przepisu: „W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną (…) dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne (…), procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.”. Powyższe jest naturalną konsekwencją nieistnienia danych historycznych pozwalających na analizę okoliczności wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) P.z.p. w oparciu o dane historyczne. Zważając na powyższe przeprowadzono prognozę przychodów przyszłych Spółki, uwzględniając, że założony zakres działalności Spółki ogranicza się do działalności na rzecz Miasta Września i aktualnie dotyczyć będzie on realizacji usługi objętej postępowaniem, na potrzeby którego sporządzono niniejsze ogłoszenie. Dodatkowo uwzględniono, że rozliczenia pomiędzy Miastem Września, a Spółką będą przeprowadzane w sposób zgodny z Decyzją Komisji Europejskiej z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 Traktatu o​ funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy państwa w formie rekompensaty z​ tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Rozliczenie tytułem realizacji usług przez Spółkę na rzecz Miasta Września w zakresie dotyczących usług odbioru odpadów komunalnych, przybierze postać pokrycia kosztów świadczenia tych usług i zostanie powiększone o stopę rozsądnego zysku. W konsekwencji uzasadnione pozostaje prognozowanie przychodów w tym zakresie przy uwzględnieniu planowanych kosztów świadczenia usług i wspomnianego zysku. Spółka w 2025 r. będzie uzyskiwać w tym zakresie przychody związane z wskazaną sferą działalności gospodarczej w wysokości pokrywającej poniżej wskazane koszty (co zostanie powiększone o ustalony przez Miasto Września stopień rozsądnego zysku). Łączne koszty roczne świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych na terenie Miasta Września prognozuje się na kwotę 7439326,31 netto (8034472,41 brutto). Przyjmując, 6% stopę rozsądnego zysku, przychody Spółki w 2025 r. tytułem odbioru odpadów komunalnych z​ Miasta Września wyniosą 7885685,89 zł netto (8516540,75 zł brutto). W 2026 r. Spółka będzie ponosić koszty zbliżone do kosztów ponoszonych w 2025 r., przy czym zasadne pozostaje przyjęcie, iż ulegną one wzrostowi w szczególności w zakresie wysokości wynagrodzeń pracowników, jak i kosztów zewnętrznych. W związku z wskazaną okolicznością uzasadnione pozostaje przyjęcie, iż koszty ogółem wzrosną na poziomie 5-10%, a więc wyniosą ok 7811292,63 zł - 8592421,88 zł netto (8436196,03 - 9279815,63 zł brutto). Istotne w tym zakresie pozostaje, ze w związku z rozliczenia w formule tzw. rekompensaty (pokrycia kosztów powiększonych o rozsądny zysk), koszty te będą prognozowane szczegółowo w planie rocznym (na 2026 r.), celem ich konkretyzacji i ustalenia wysokości rekompensaty bieżącej i rocznej. Wskazany czynnik uchyli szacunkowy charakter ww. kosztów wynikający z braku skonkretyzowanych prognoz makroekonomicznych na 2026 r., czy też pewnych danych wyjściowych (np. informacji o minimalnym wynagrodzeniu pracowniczym na 2026 r.). Przyjmując, 6% stopę rozsądnego zysku, przychody Spółki w 2026 r. tytułem odbioru odpadów komunalnych z Miasta Września wyniosą 8279970,19 - 9107967,19 zł netto (8942367,79 - 9836604,57 zł brutto). W oparciu o powyżej przedstawione dane stopień zależności ekonomicznej Spółki od Miasta Września w: 1) 2025 r. będzie kształtować się na poziomie 100 % w ujęciu przychodowym, 2) 2026 r. będzie kształtować się na poziomie 100% w ujęciu przychodowym.” Wbrew twierdzeniu odwołującego(I), że zamawiający nie przedstawił wiarygodnych prognoz handlowych, przywołał jedynie liczby, które wskazał jako planowany koszt świadczenia usługi i przychód oraz nie wskazał, w jaki sposób ustalono te przychody, Izba, na podstawie informacji zawartych w Uzasadnieniu zamiaru udzielenia zamówienia inhouse, stwierdziła, że ​ uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Rozliczenie tytułem realizacji usług przez Spółkę na rzecz Miasta Września w w zakresie dotyczących usług odbioru odpadów komunalnych, przybierze postać pokrycia kosztów świadczenia tych usług i zostanie powiększone o stopę rozsądnego zysku. W konsekwencji uzasadnione pozostaje prognozowanie przychodów w tym zakresie przy uwzględnieniu planowanych kosztów świadczenia usług i wspomnianego zysku. Spółka w 2025 r. będzie uzyskiwać w tym zakresie przychody związane z wskazaną sferą działalności gospodarczej w wysokości pokrywającej poniżej wskazane koszty (co zostanie powiększone o ustalony przez Miasto Września stopień rozsądnego zysku). Łączne koszty roczne świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych na terenie Miasta Września prognozuje się na kwotę 7439326,31 netto (8034472,41 brutto). Przyjmując, 6% stopę rozsądnego zysku, przychody Spółki w 2025 r. tytułem odbioru odpadów komunalnych z​ Miasta Września wyniosą 7885685,89 zł netto (8516540,75 zł brutto).”, a zatem wskazał prognozę handlową – planowany koszt świadczenia przez WPUK usługi i przychód, ustalony w oparciu o 6% stopę zysku. Izba stwierdziła, że wbrew: 1.stanowisku odwołującego(II) w stanie faktycznym sprawy należało wziąć pod uwagę dane finansowe za ostatnie 3 lata PUK oraz PWiK, a powyższe dane pozwalały na ustalenie struktury przychodów z wykonywania zadań powierzonych im przez zamawiającego, ​a samo powołanie WPUK stanowi obejście przepisów prawa, 2.stanowisku odwołującego(III) oraz odwołującego(VI), zgodnie z którym niezasadne było oparcie się przez zamawiającego na prognozach handlowych w sytuacji, gdy zamawiający miał dostęp do danych finansowych zarówno PUK, jak i PWiK, a dane te pozwalały na ustalenie przychodu z wykonywanych zadań powierzonych im przez zamawiającego, 3.stanowisku odwołującego(IV) i odwołującego(V), że należy wziąć pod uwagę nie tylko przychody W PUK, ale również przychodów PUK, ponieważ w kontekście sprawozdawczości finansowej PUK oraz W PUK należało traktować jako jeden podmiot (został przywołany art. 3 pkt 37 ustawy o rachunkowości odnoszący się do definicji jednostki dominującej), w przypadku W PUK zastosowanie znajdzie reguła dotycząca obliczenia procentu działalności, które zostały określone zostały w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne procent działalności o której mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. c ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. W PUK jest spółką utworzoną w grudniu 2024 r., nie są zatem dostępne dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Wobec powyższego, podstawę obliczenia procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 11 lit. b stanowią wiarygodne prognozy handlowe, które jak wskazał zamawiający, mają postać rozliczeń tytułem realizacji usług przez W PUK na rzecz zamawiającego usług odbioru odpadów komunalnych, (będzie to pokrycie kosztów świadczenia tych usług i zostanie powiększone o stopę rozsądnego zysku). Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że w prognozie zostały uwzględnione dane historyczne dotyczące działalności PUK adekwatne do zakresu działalności WPUK. Odwołujący nie przedstawili żadnych istotnych okoliczności, w oparciu o które możliwe byłoby podważenie wiarygodności kwot przedstawionych w prognozie, podnieśli jedyne wątpliwość, w jaki sposób kwoty wskazane w prognozie zostały ustalone. W ocenie Izby powyższy zarzut okazał się nieuzasadniony. 3. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 7 i 9 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 58 § 1 ustawy K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez powołanie spółki-córki (W PUK) przez spółki komunalne Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych oraz Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą we Wrześni i przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy w istocie doszło do reorganizacji spółek komunalnych zamawiającego dla pozoru, a zamówienie to zostanie udzielone W PUK wyłącznie w celu obejścia przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp i​ przewidywanych tam przesłanek, których spółki komunalne (spółki-matki) nie spełniają – zarzut nr 3 odwołania, podniesiony przez odwołującego(I), zarzut nr 1 odwołania, podniesiony przez odwołującego(II), zarzut nr 1, podniesiony przez odwołującego(III), zarzut nr ​2 odwołującego(V), zarzucie nr 2.1., podniesiony przez odwołującego(VI). Zgodnie z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, ​ szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. w Stosownie do art. 5 Kodeksu cywilnego, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 2​ 3 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym doktrynie: „Czynności służące obejściu ustawy są to czynności, których treść nie zawiera elementów zabronionych przez prawo, lecz która służy realizacji celu zabronionego przez ustawę. Celem, z powodu którego czynność prawna może być uznana za nieważną, jest taki skutek, który nie mieści się w jej treści i nie jest jej typowym celem, ale który czynność ta pozwala osiągnąć. Taki cel powinien być nie tylko wiadomy stronom czynności, ale także objęty ich zamiarem (albo przynajmniej jednej z nich, gdy chodzi o cel skierowany w stosunku do drugiej strony umowy), a czynność jest podejmowana tylko dla jego osiągnięcia (wyr. SN z 18.4.2013 r., II CSK 557/12, Biul. SN 2013, Nr 7, s. 15). Czynności mające na celu obejście ustawy (in fraudem legis) zawierają jedynie pozór zgodności z prawem (J. Grykiel, w: M. Gutowski, Komentarz KC, t. 1, 2016, s. 365). Nie są wprost z nim sprzeczne, ale przewidziane wolą stron skutki mają na celu naruszenie prawa. Ich treść nie zawiera elementów wprost sprzecznych z ustawą. Chodzi o skutki (objęte zamiarem stron), które wywołują. Muszą być sprzeczne z prawem przez dokonanie samej czynności, a nie przez osiąganie celu leżącego poza treścią czynności (zob. wyr. SN z​ 11.1.2006 r., II UK 51/05, OSNP 2006, Nr 23–24, poz. 366). Czynność prawna mająca na celu obejście ustawy polega na takim ukształtowaniu jej treści, które z punktu widzenia formalnego (pozornie) nie sprzeciwia się ustawie, ale w rzeczywistości (w znaczeniu materialnym) zmierza do zrealizowania celu, którego osiągnięcie jest przez nią zakazane (​ S. Rudnicki, w: S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz KC. Część ogólna, 2011, art. 58, Nb 4).”, Kodeks cywilny. Komentarz [do art. 58 § 1] pod redakcją prof. dr hab. Mariana Załuckiego, wyd. 4 z 2024 r. O czynności prawnej sprzecznej z ustawą lub mającej na celu obejście ustawy można mówić tylko wtedy, gdy czynność taka pozwala na uniknięcie zakazów, nakazów lub obciążeń wynikających z przepisu ustawy i tylko z takim zamiarem została dokonana. Nie ma na celu obejścia prawa dokonanie czynności prawnej dla osiągnięcia skutków, jakie ustawa wiąże z tą czynnością, tak: wyrok Sądu Najwyższego z 2 lipca 2008 r., sygn. akt II UK 334/07. W ocenie odwołujących, konstrukcja, w której zamawiający pomimo tego, iż jest właścicielem PUK – spółki powołanej do odbioru odpadów komunalnych, nie udziela zamówienia tej spółce, ponieważ nie spełnia ona przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, lecz powołuje zupełnie nowy podmiot, któremu udzielane jest zamówienie, stanowi obejście art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że z przepisu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, wynika, że udzielenie zamówienia in-house dotyczyć może osoby prawnej, która została nowo utworzona. Powyższe oznacza, że utworzenie przez zamawiającego nowej spółki za pośrednictwem kontrolowanych przez niego osób prawnych, po to aby udzielić jej zamówienia in-house jest celem dopuszczalnym i nie stanowi obejścia prawa. Zdaniem Izby, bez wpływu na możliwość udzielenia przez zamawiającego nowoutworzonej osobie prawnej zamówienia in-house, przy spełnieniu warunków określonych w art. 214 ust. 1​ pkt 11 ustawy Pzp, pozostaje okoliczność, iż funkcjonuje już spółka komunalna, której zadaniem jest realizacja zadań własnych. Izba uznała zarzut powyższy za nieuzasadniony i oddaliła odwołania w powyższym zakresie. 4. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E poprzez zamiar udzielenia spółce W PUK zamówienia in-house, a skorzystanie przez zamawiającego z trybu z wolnej ręki jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa do udzielenia zamówienia w tym trybie oraz stanowi naruszenie podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, w szczególności zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości – zarzut nr 1, podniesiony w odwołaniu przez odwołującego(II), zarzut nr ​1, podniesiony w odwołaniu przez odwołującego(III), zarzut nr 2.3, podniesiony przez zamawiającego(IV), zarzutu nr 2, podniesiony przez odwołującego(V), zarzut 2.4, podniesiony przez odwołującego(VI) oraz naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów dalej: „uokik” w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek o​ których mowa w art. 214 ust. 1 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE jest wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas działanie zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym – zarzut nr 4, podniesiony w odwołaniu przez odwołującego(II), zarzut nr 4, podniesiony w odwołaniu przez odwołującego(III), zarzut 2.4, podniesiony przez odwołującego(IV), zarzut nr 2, podniesiony przez zamawiającego(V), zarzut nr 2.5, podniesiony przez odwołującego(VI). Stosowanie do art. 16 ust. 1 i 2 ustawy, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Przepis art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi: Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z​ wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą. Stosowanie do art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. Przepis art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i​ konsumentów, dalej: „uokik” stanowi: Nadużywanie pozycji dominującej polega ​ szczególności na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; w Natomiast przepis art. 9 ust. 3 uokik: Czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. W ocenie odwołujących, przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp nie może być stosowany ​ oderwaniu lub z pominięciem ogólnych zasad udzielania zamówień publicznych. Nie jest wystarczające wykazanie w dopuszczalności zastosowania niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia, ale konieczne jest wykazanie, że decyzja zamawiającego pozostaje ​ zgodzie lub jest wynikiem zastosowania ogólnych zasad udzielenia zamówień publicznych. w Izba wskazuje, iż przepisy ustawy Pzp nie przewidują, aby dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki, stosowanie do art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, konieczne było spełnienie dodatkowych przesłanek, ponad wskazane w ww. przepisie. Zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Powyższe oznacza, iż w wypadku łącznego spełnienia warunków określonych w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a-c ustawy Pzp nie zostaje naruszona zasada zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, ponieważ istotą udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jest brak konkurencji dla jednego wykonawcy, natomiast zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego pozostaje w tym przypadku bezprzedmiotowa. Ponieważ odwołujący nr 2 i nr 4 przywołał orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Irgita (C285/18) w kontekście wpływu zamówień in-house na konkurencję, Izba wskazuje, że powyższe zagadnienie było już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3069/20 oraz aspekt powyższy poruszony został również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 27 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1851/24, w którym Izba wskazała, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 16 grudnia 2020 r. przyjęła stanowisko wobec tez orzeczenia TSUE, wydanego ​ sprawie C-285/18, wskazując, że nie została przyznana dodatkowa ochrona przed decyzjami zamawiających o w zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych, w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy 2014/2024/UE, przesłanek, jeżeli takie wprost nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcę. Prawo europejskie o tyle zajmuje się bowiem ochroną rynku zamówień publicznych w kontekście transakcji typu in-house, o ile zakazuje, aby współpraca na tej zasadzie nie stawiała prywatnego usługodawcy w sytuacji przewagi nad jego konkurentami. Zamówienia in-house stanowią wyjątek od generalnych reguł udzielania zamówień publicznych. Warunki, od których państwa członkowskie uzależniają możliwość skorzystania z trybu in-house powinny zostać precyzyjnie i jasno wyznaczone w krajowych przepisach o zamówieniach publicznych, powszechnie dostępnych i przewidywalnych, aby uniknąć jakiegokolwiek ryzyka uznania ich za arbitralne. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik, odwołujący wskazali, że samo przyjęcie, iż spełnione zostają przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, jest niewystarczające do udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki, podczas gdy działanie zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Izba wskazuje, że odnośnie zarzutu nadużycia przez zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, swoje stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z 7 lutego 2017 r., sygn. akt 96/17 oraz z 16 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3069/20 (które zapadły w poprzednim stanie prawnym, ale w ocenie Izby rozważania tam zawarte pozostają aktualne), wskazując, że Izba uznała - odnośnie zarzutu nadużycia przez zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym, wyrażającym się w przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji z uwagi na sprzeczne z zasadami konkurencji zastosowanie instytucji in-house – że podzielenie takiej argumentacji w konsekwencji prowadziłaby do wniosku, że skorzystanie przez zamawiającego z instytucji in-house z założenia zmierza do takiego nadużycia. Tymczasem zarówno dyrektywa, jak i ustawa Prawo zamówień publicznych, regulując tę instytucję uznają uprzywilejowaną pozycję zamawiającego, pod warunkiem, że dla udzielenia zamówienia na podstawie (obecnie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp) z zastosowaniem ust. 8 i ust. 9 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 18 i 20 ustawy Pzp) spełnione zostały określone tymi przepisami przesłanki. Podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 5/22: niewątpliwie in-house uregulowany w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy jest ograniczeniem konkurencji, bowiem pozwala na udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym wybranemu wykonawcy. Przepis ten nie uzależnia jego stosowania od braku konkurencji na danym rynku. Gdyby tak było, to ustawodawca wskazałby dodatkową przesłankę zastosowania tego trybu zakazującą udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy, jeśli o przedmiotowe zamówienie może ubiegać się więcej niż jeden wykonawca. Takiego zastrzeżenia nie przewiduje, ani ustawodawca krajowy, ani nie znalazło się ono w art. 12 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Izba podziela powyższe stanowiska, przyjmując jako własne. Zdaniem Izby, sama możliwość udzielenia przez zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki może być postrzegana jako ograniczająca konkurencję, lecz takie ograniczenie mieści się w granicach prawa. Wobec powyższego zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. 5. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, w szczególności art. 83 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, a udzielnie zamówienia zapewni najlepszą jakość usług ​ ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w ​ tym efektów społecznych, środowisko…

…Sygn. akt: KIO 1457/22 WYROK z dnia 23 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Rafał Malinowski Aleksandra Patyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r. przez Dominex Sp. z o.o., ul. Metalowców 3C, 41-600 Świętochłowice w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Spółce Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach. 2. Kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na rzecz Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1457/22 Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Remont budynku nadszybia szybu „Jan III” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział CZOK”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 2022/BZP 00147212/01. W dniu 30 maja 2022 r. wykonawca Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, w której przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne ww. decyzji w ogóle nie dotyczy zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu przetargowym nr ZP-CZOK-0020/22; 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której w sprawie nie wystąpiło zdarzenie o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, a w konsekwencji nie mamy do czynienia z sytuacją, w której okres wykluczenia Odwołującego z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego miałby trwać 3 lata od zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp; w razie oddalenia ww. zarzutów: 3. Art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oraz Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, w której Zamawiający nie wykazał, że nie upłynęły 3 lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia z postępowania, a także nie przedstawił uzasadnienia faktycznego swojej decyzji odnoszącego się do art. 111 pkt 4) ustawy Pzp; 4. Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że istnieją wiarygodne przesłanki świadczące o tym, że w toku postępowania nr ZP-BD-0012/20 Odwołujący zawarł z firmą NOMET S. N. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego; 2. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Kwestionując decyzję Zamawiającego z dnia 25 maja 2022 r. Odwołujący wskazał, że okoliczność, na której oparta jest zaskarżona decyzja Zamawiającego, tj. wykluczenie z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z powołaniem się na rzekome zawarcie zmowy przetargowej w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 była przedmiotem szeregu spraw odwoławczych, tj. KIO 3012/21; KIO 3019/21; KIO 3106/21; KIO 3707/21; KIO 3637/21; KIO 296/21; KIO 344/21. W sprawach tych dotychczas wydane zostały dwa prawomocne orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie, tj. o sygn. akt XXIII Zs 156/21 oraz XXIII Zs 21/22. Uzasadniając przedmiotowy zarzut Odwołujący wskazał na następujące okoliczności: Zarzut 1 Odwołujący na wstępie wskazał, że to Zamawiający prowadził postępowanie o nr ZP-BD-0012/20. Postępowanie to w zakresie cz. I, której dotyczy zarzut zmowy przetargowej, zostało zakończone w dniu 28 grudnia 2020 r. (moment zawarcia umowy). Odwołujący zaznaczył, że w toku prowadzenia ww. postępowania Zamawiający nie formułował żadnych zarzutów i twierdzeń dotyczących rzekomego zawarcia pomiędzy Odwołującym a NOMET S. N. zmowy przetargowej dotyczącej postępowania nr ZP-BD0012/20. Zamawiający nie podjął w stosunku do tych podmiotów decyzji o wykluczeniu z postępowania nr ZP-BD-0012/20 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20) ówczesnej ustawy Pzp. Ponadto, żaden z wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu takich zarzutów nie formułował. Zdaniem Odwołującego, brak zastosowania w stosunku do Odwołującego, w toku historycznego postępowania, przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 20) ówczesnej ustawy Pzp oznacza, że nie jest obecnie możliwe zastosowanie w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w toku innych postępowań przetargowych z powołaniem się na rzekome zawarcie zmowy przetargowej w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20. Odwołujący podał, że gdyby w toku tego postępowania stwierdzono zawarcie zmowy przetargowej, to w tej sytuacji, ze względu na art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp następowałoby na okres 3 lat, z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia. Jak wskazał Odwołujący, wykluczenie na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp może mieć zastosowanie z powołaniem się na zmowę w historycznym postępowaniu, ale tylko pod warunkiem, że w toku tego historycznego postępowania nastąpiło stwierdzenie zawarcia zmowy przetargowej, co skutkowało zastosowaniem przesłanki wykluczenia. Odwołujący zwrócił uwagę na art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, który stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis art. 111 pkt 4) ustawy Pzp ustanawia okres wykluczenia w razie stwierdzenia zmowy przetargowej, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że celem art. 111 pkt 4) ustawy Pzp nie jest określenie, że badanie wystąpienia zmów przetargowych w postępowaniach historycznych może następować przez okres 3 lat. Odwołujący podniósł, że dokonanie wykładni art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w ten sposób, że dopuszcza on możliwość badania wystąpienia zmowy przetargowej w jakichkolwiek postepowaniach następujących po postępowaniu objętym rzekomą zmową przetargową i prowadzonych przez jakichkolwiek zamawiających prowadziłoby do braku pewności prawa, na co Sąd w sprawach XXIII Zs 156/21 oraz XXIII Zs 21/22 wielokrotnie zwracał uwagę. Niezależnie od braku stwierdzenia podstaw do wystąpienia zmowy przetargowej przez zamawiającego prowadzącego postępowanie objęte rzekomą zmową, inni zamawiający mogliby wielokrotnie podejmować próby wykazywania, że w postępowaniu historycznym doszło do zmowy. Gdyby w danej sprawie odwoławczej Izba uznała, że nie ma podstaw do stwierdzenia zmowy, to nie oznaczałoby to braku możliwości kolejnego podnoszenia tych samych zarzutów, aż do skutku. Odwołujący wskazał, że z literalnej treści art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wynika, że ta podstawa wykluczenia może znaleźć zastosowanie wyłącznie w razie zawarcia zmowy przetargowej dotyczącej aktualnie prowadzonego postępowania, a nie historycznego. Powyższe wynika choćby z tej części przepisu, która wskazuje, że wykluczenie następuje jeżeli „wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie”. Podstawą wykluczenia jest zatem porozumienie zawarte pomiędzy podmiotami mającymi status wykonawcy w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający powołuje się na rzekome porozumienie zawarte pomiędzy Odwołującym, a NOMET S. N., który to podmiot bezsprzecznie nie ma statusu wykonawcy (nie składał oferty). Jak zauważył Odwołujący, gdyby w toku przedmiotowego postępowania odwoławczego Izba miała kompetencje do ustalenia zawarcia zmowy przetargowej w postępowaniu historycznym nr ZP-BD-0012/20, to podmiotem pozbawionym ochrony swojego interesu w toku takiego postępowania byłaby firma NOMET S. N. Podmiot ten, jako nie składający oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie miałby nawet możliwości przystąpienia do postępowania odwoławczego i ochrony swojego interesu. Ponadto, Odwołujący podał, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w części wskazującej jako przykład porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji złożenie odrębnych ofert przez wykonawców należących do jednej grupy kapitałowej wskazuje, że wykluczenie nie następuje jeżeli wykonawcy, którzy złożyli odrębne oferty wykażą, że przygotowali je niezależnie od siebie. Skoro zatem wykonawcy posądzeni o udział w zmowie mogą wykazać, że oferty przygotowali niezależnie od siebie, to oczywistym jest, zdaniem Odwołującego, że w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp chodzi o wykonawców uczestniczących w postepowaniu. Podmiot posądzony o udział w zmowie, który nie składał oferty w postępowaniu, nie ma statusu wykonawcy i w ogóle nie miałby możliwości wykazania, że oferty w postępowaniu historycznym przygotował niezależnie od innych wykonawców. W ocenie Odwołującego, użyte w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp sformułowanie „wykonawca zawarł z innymi wykonawcami” przesądza, że ta przesłanka wykluczenia może znaleźć zastosowanie wyłącznie w razie wykazania, że w toku aktualnego postepowania, wykonawcy ubiegający się o nie, zawarli porozumienie zakłócające konkurencję. Ponadto, zdaniem Odwołującego, przyjęcie, że wykazanie zaistnienia zmowy przetargowej w danym postępowaniu może nastąpić w jakimkolwiek innym postepowaniu, prowadzonym przez jakiegokolwiek innego zamawiającego, prowadziłoby do niedającego się zaakceptować wniosku, że to ten inny zamawiający miałby oceniać, czy oferty/wnioski złożone przez wykonawców z jednej grupy kapitałowej w toku innego postepowania były przygotowane przez nich niezależnie od siebie. Jak natomiast miałby oceniać powyższe zamawiający, który danego postępowania nie przeprowadzał, nie zna jego specyfiki, przedmiotu, uwarunkowań itp. Odwołujący powołał się również na treść rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. W §2 ust. 1 pkt 2) tego rozporządzenia mowa jest o dokumencie składanym w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że treść tego przepisu rozporządzenia potwierdza, że oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej dotyczy aktualnego postępowania i odnosi się do sytuacji, w której „wykonawca z innym wykonawcą” należącym do jednej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty. Chodzi zatem o podmioty mające status wykonawcy w aktualnym postępowaniu, a zatem art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp dotyczy zawarcia nielegalnego porozumienia wyłącznie pomiędzy podmiotami posiadającymi status wykonawcy w tym aktualnym postępowaniu. Jak wskazał Odwołujący, ww. rozumienie art. 108 ust. 1 pkt 5) oraz art. 111 pkt 4) ustawy Pzp znajduje ponadto potwierdzenie w art. 57 ust. 4 lit. d) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65), którego implementację do porządku krajowego stanowi art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz art. 57 ust. 7 ww. dyrektywy, który implementowany jest przez art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Przepis art. 57 ust. 7 Dyrektywy 2014/24/UE, zdanie trzecie, stanowi: - Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1 (wyjaśnienie własne: obligatoryjne przesłanki wykluczenia z postępowania), i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4 (fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania). Odwołujący stwierdził, że brzmienie art. 57 ust. 7 Dyrektywy 2014/24/UE jest w zasadzie tożsame do brzmienia art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Odwołujący podał, że w kwestii interpretacji użytego w art. 57 ust. 7 Dyrektywy 2014/24/UE pojęcia „zdarzenie” wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 24.10.2018 r. w sprawie C-124/17 Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke Munchen GmbH, a analiza Trybunału w tym zakresie potwierdza prezentowaną przez Odwołującego wykładnię art. 108 ust. 1 pkt 5) oraz art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. W pkt 34 ww. orzeczenia wskazano: - „Poprzez pytania trzecie i czwarte, które należy rozpatrywać łącznie, sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d) tej dyrektywy, za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia należy liczyć od daty wydania decyzji tego organu.” Z powyższego wynika, jak uznał Odwołujący, że przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału była właśnie przesłanka wykluczenia z postępowania dotycząca zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji (przesłanka wykluczenia z postępowania uregulowana w art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy) i ocena, od jakiego momentu należy liczyć okres wykluczenia. Odwołujący wyjaśnił, że sprawa będąca przedmiotem rozstrzygnięcia TSUE dotyczyła decyzji federalnego urzędu antykartelowego, który nałożył na Vossloh Laeis karę za to, że brała ona do roku 2011 udział w porozumieniach dążących do zakłócenia konkurencji w ramach kartelu szynowego (wynika to wprost z pkt 35 orzeczenia). Trybunał rozstrzygał zatem, czy okres wykluczenia należy liczyć od dnia wydania decyzji przez federalny urząd antykartelowy, czy od dnia zakończenia uczestnictwa w kartelu. Rozstrzygając powyższą kwestię Trybunał uznał: - Pkt 37 Choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru „odnośnego zdarzenia”, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. W powyższym motywie Trybunał uznał zatem, że w świetle art. 57 ust. 7 dyrektywy zasadą jest, że okres wykluczenia liczy się nie od dnia popełnienia czynu wypełniającego znamiona naruszenia (np. zawarcia zmowy przetargowej), ale od daty skazania, która przypada niekiedy sporo po popełnieniu czynu. W dalszej części orzeczenia TSUE wskazał: - „38 W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji.” - 41 W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. W powyższych motywach Trybunał stwierdził jednoznacznie, że liczenie okresu wykluczenia musi następować od dnia wydania decyzji właściwego organu z uwagi na troskę o przewidywalność i pewność prawa. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że zdaniem Trybunału, bez uprzedniego wydania decyzji nie może być mowy o wystąpieniu niezbędnego do wykluczenia ustalenia kwalifikacji prawnej okoliczności faktycznych. Odwołujący podniósł, że takiej kwalifikacji prawnej okoliczności faktycznych świadczących o zawarciu niedozwolonego porozumienia może dokonać jedynie ten zamawiający, którego postępowanie zostało objęte zmową, jak również wyłącznie ta Krajowa Izba Odwoławcza, która rozpoznaje odwołania od decyzji i zaniechań tego właśnie zamawiającego, prowadzącego to konkretne postępowanie. Art. 111 pkt 4) ustawy Pzp znajduje zatem zastosowanie wyłącznie w sytuacji, w której doszło do wydania niezbędnej decyzji, tj. zaistniało zdarzenie, o którym mowa w treści tego przepisu. Jeżeli brak jest decyzji wydanej w toku postepowania, w którym doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia, to nie może być mowy o wykluczaniu wykonawcy na podstawie art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, zasadność prezentowanej przez Odwołującego wykładni art. 108 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp znajduje potwierdzenie w świetle przepisów ustawy Pzp określających terminy na korzystanie ze środków ochrony prawnej (art. 515 ustawy Pzp). Zasadą jest, że podnoszenie zarzutów w stosunku do czynności, czy też zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego winno następować w ściśle określonych terminach liczonych od dnia, w którym wykonawca dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o danym naruszeniu ze strony zamawiającego. Odwołujący przypomniał, że uregulowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przesłanka wykluczenia z postępowania znajduje zastosowanie, jeżeli zamawiający prowadzący dane postępowanie, jest w stanie stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w tym postępowaniu, zawarli nielegalne porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji w tym postępowaniu. Jeżeli zatem inny wykonawca uczestniczący w tym postępowaniu stwierdza, że pomimo istnienia wiarygodnych przesłanek co do zawarcia nielegalnego porozumienia (np. złożone dwie podobne oferty lub wykonawca wybrany celowo odmówił podpisania umowy, w celu umożliwienia udzielania zamówienia drugiemu wykonawcy) zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawców na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, to zarzut ten winien on formułować w terminach określonych w art. 515 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że reguła ta jest niezbędna dla zachowania pewności prawa oraz realizacji zasady koncentracji środków ochrony prawnej - w przeciwnym razie, wykonawcy mogliby w dowolnym momencie, w dowolnym postepowaniu, wielokrotnie formułować zarzuty np. dotyczące zupełnie innych postępowań, które dawno zostały zakończone, gdzie nawet umowa została zrealizowana. Odwołujący podkreślił, że zamawiający prowadzący postępowanie nie może udzielić zamówienia wykonawcy podlegającemu wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, tj. który wspólnie z innym wykonawcą uczestniczącym w tym postepowaniu zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie można stwierdzić najpóźniej w momencie ogłoszenia wyników postępowania, a zatem zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp winien być formułowany w terminie określonym w art. 515 ust. 1 ustawy Pzp. Podniesienie takiego zarzutu w innym terminie musi być uznane za spóźnione. Powyższe potwierdza, jak stwierdził Odwołujący, że wykładnia art. 108 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp prowadząca do dopuszczenia możliwości badania zmowy przetargowej w innym postepowaniu niż to, w którym doszło do jej zawarcia, prowadziłaby do przywrócenia terminów do korzystania ze środków ochrony prawnej i zaburzenia wynikającej z przepisów ustawy Pzp zasady koncentracji środków ochrony prawnej. Z tych właśnie przyczyn w orzeczeniu o sygn. akt KIO 3019/21 oraz KIO 3012/21 Izba stwierdziła: „Przyjęcie tych zarzutów, jako skutecznie wniesionych licząc od terminu wskazanego w odwołaniu, tj. zawiadomienia z 4.10.2021 r. o wyborze ofert najkorzystniejszych w obecnym postępowaniu, prowadziłoby faktycznie do przywrócenia terminu na podważanie prawidłowości czynności zamawiającego w innym przetargu, gdyż dla wyniku sprawy decydującym byłaby dokumentacja i decyzje jakie były podstawą ustalenia wyniku przetargu, bez możliwości wzruszenia tego wyniku”. W ocenie Odwołującego, przyjęcie prezentowanej przez Zamawiającego wykładni art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp prowadziłoby ponadto do sytuacji, w której wykonawca posądzony o udział w zmowie w postępowaniu historycznym nie mógłby skorzystać z prawa samooczyszczenia. Skoro bowiem w postepowaniu nr ZP-BD-0012/20 nie stwierdzono wystąpienia zmowy przetargowej, jak również nie ma żadnego orzeczenia/decyzji stwierdzającej zawarcie takiego porozumienia, to brak podstawy do przyznawania się przez Odwołującego, że w ww. postepowaniu zawarł nielegalne porozumienie. Jak zaznaczył Odwołujący, gdyby rozpoznająca niniejszą sprawę Izba uznała, że zaistniała przesłanka wykluczenia z postepowania ze względu na zmowę w postepowaniu historycznym, to Odwołujący nie mógłby już skorzystać z samooczyszczenia. Gdyby natomiast w toku postepowania nr ZP-BD-0012/20 stwierdzono zawarcie zmowy i zapadła decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postepowania, to startując w kolejnych przetargach Odwołujący mógłby, przyznając się do tego „faktu” skorzystać z samooczyszczenia. Odwołujący powołał się na wyroki Izby w sprawach KIO 3012/21; KIO 3019/21; KIO 3106/21, gdzie przedmiotem odwołań były żądania wykluczenia Odwołującego z postępowań z powołaniem się na zawarcie zmowy w historycznym postępowaniu nr ZP-BD-0012/20. W każdej z tych spraw Izba uznawała, że zarzuty tego rodzaju są spóźnione, a zarzut dotyczący zmowy w postępowaniu historycznym winien być podnoszony w tym postępowaniu historycznym, a nie jakimkolwiek innym prowadzonym przez jakiegokolwiek Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący powołał się na orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 21/22 oraz dnia 4 kwietnia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 156/21, gdzie Sąd potwierdził wykładnię art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp prezentowaną w treści odwołania. Odwołujący podkreślił, że przedmiotem ww. spraw sądowych była właśnie kwestia zawarcia rzekomej zmowy przetargowej w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20. W tym zakresie szczególnie godne uwagi jest uzasadnienie orzeczenia w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 21/22. Sąd stwierdził m.in. - „W świetle art. 111 pkt 4) ustawy nPzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4) ustawy nPzp”; - Dopiero prawomocna decyzja zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez okres 3 lat i w tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 111 pkt 4) ustawy nPzp; - w ocenie Sądu Okręgowego, stwierdzenie zaistnienia przesłanek uzasadniających wykluczenie wykonawcy w aktualnym postępowaniu, jak i następujących, w tym zakresie może nastąpić jedynie w konkretnym (aktualnym) postępowaniu. Nie można zatem zgodzić się z Izbą, że odwołujący mógł podnosić w niniejszym postępowaniu zarzuty dotyczące istnienia zmowy przetargowej innego wykonawcy (skarżącego) w innym, zakończonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”; - „Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy nPzp, z powołaniem się na okoliczność zawarcia nielegalnego porozumienia w toku postępowania przetargowego, może być podniesiony i stwierdzony tylko w toku tego postępowania, które objęte zostało nielegalnym porozumieniem”; - „W ocenie Sądu, rolą Izby w niniejszym postępowaniu nie jest zaś ocena zdarzeń jakie wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach co do których nie składano nawet odwołania.” - „Należy zaś przypomnieć, że uregulowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp przesłanka wykluczenia z postępowania, znajduje zastosowanie, jeżeli zamawiający prowadzący dane postępowanie, jest w stanie stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w tym postępowaniu, zawarli nielegalne porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji w tym postępowaniu.” Odwołujący stwierdził, że w sytuacji, w której uzasadnienie faktyczne decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w ogóle nie dotyczy zawarcia nielegalnego porozumienia, które obejmowałoby swoim zakresem postępowanie nr ZP-CZOK-0020/22, to z samego tego faktu zaskarżona decyzja jest wadliwa. Zarzut 2 Odwołujący ponownie wykazał, że w toku postępowania nr ZP-BD-0012/20 nie nastąpiło jego wykluczenie z postępowania, a w konsekwencji brak jest w sprawie zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Odwołujący wykazał ponadto, że w świetle przywołanego wyroku TSUE zdarzeniem, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp jest decyzja stwierdzająca zawarcie zmowy przetargowej i w konsekwencji stwierdzająca konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Zdaniem Odwołującego, skoro brak jest w sprawie zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, to bezzasadne jest zastosowanie w stosunku do Odwołującego przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z powołaniem się na rzekomą zmowę w postępowaniu historycznym nr ZP-BD-0012/20. Zarzut 3 Odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać, że art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp umożliwia wykazanie zawarcia zmowy przetargowej w postępowaniu historycznym i wykluczenie z postepowania z powołaniem się na zawarcie takiej zmowy w postepowaniu historycznym, to o wadliwości decyzji Zamawiającego świadczy brak wykazania, że nie minęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Jak podał Odwołujący, stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest przedstawić uzasadnienie prawne i faktyczne swojej decyzji. Zamawiający w treści swojej decyzji w ogóle nie uzasadniał zastosowania art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że bez powołania się na ten przepis nie jest możliwe zastosowanie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z powołaniem się na rzekomą zmowę w postepowaniu historycznym. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nawet nie podjął próby wykazania od kiedy 3 lata, o których mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp miałyby być liczone. Jak zauważył Odwołujący, wykazanie tej przesłanki spoczywało na Zamawiającym. Zarzut 4 Jak wynika z decyzji Zamawiającego twierdzenie o zawarciu nielegalnego porozumienia w toku postępowania nr ZP-BD-0012/20 Zamawiający opiera na następujących okolicznościach: 1) Brak udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez NOMET S. N. Zdaniem Zamawiającego: „brak było racjonalnego uzasadnienia dla zachowania wykonawcy S. N. (NOMET), który po wygranej przez siebie aukcji nie udzielił odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny”; 2) istnienie powiązań osobowych pomiędzy Dominex Sp. z o.o. oraz NOMET S. N. oraz współpraca handlowa tych dwóch podmiotów; 3) posługiwanie się tym samym adresem na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej. Ad. 1) Odwołujący podniósł, że Zamawiający błędnie, całkowicie dowolnie oraz wybiórczo, stwierdził, że nie istnieje żadne inne, logiczne uzasadnienie, dla którego S. N. miałby nie zareagować na wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanej przez siebie ceny. Błędnie Zamawiający uznaje, że jedynym logicznym uzasadnieniem dla takiej decyzji wykonawcy było umożliwienie uzyskania zamówienia Dominex Sp. z o.o. a) Odwołujący konsekwentnie wskazał, m.in. w oparciu o wyjaśnienia NOMET S. N., że przyczyną braku złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez NOMET S. N. było ustalenie, że zaoferowana przez niego w toku aukcji elektronicznej kwota jest zbyt niska i nie gwarantuje wykonania zamówienia bez poniesienia straty. Potwierdza to oświadczenie Pana S. N. wraz z załącznikami, tj. sporządzona przez niego na etapie postepowania nr ZP-BD0012/20 kalkulacja. Z notatek Pana S. N. wynika, że przy uwzględnieniu wymienionych w tym oświadczeniu ryzyk związanych z realizacją zamówienia, w tym możliwości kwalifikacji nawet 10% odpadów jako niebezpiecznych, czy też ryzyka przedłużenia wykonania zamówienia, koszty realizacji zamówienia wzrastają do kwoty 929.818 zł brutto. Tymczasem cena oferty złożonej w toku aukcji przez NOMET S. N. wynosiła 740.000 zł brutto. Zdaniem Odwołującego, wobec świadomości istnienia tych okoliczności decyzja NOMET S. N. o braku złożenia wyjaśnień RNC miała zatem charakter obiektywny. Odwołujący zaprzeczył sugestiom ze strony Zamawiającego, że przedmiar robót w postępowaniu ZP-BD-0012/20 rzekomo „z góry” przewidywał, że tłuczeń torowy będzie odpadem niebezpiecznym. Odwołujący wskazał, że przedmiary w pozycji „utylizacja kruszywa torowego”, jak również żaden inny dokument składający się na SWZ nie określał, że te pozycje obejmują utylizację odpadu niebezpiecznego. Każdy z wykonawców samodzielnie określał, czy, a jeżeli tak, to jaka ilość tłucznia może być kwalifikowana jako odpad niebezpieczny. Zamawiający zresztą sam przyznaje, że kruszywo torowe nie musi być kwalifikowane jako odpad niebezpieczny. Wskazuje bowiem: z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego wynika, że wykonawcy kwalifikują kruszywo torowe nie jako odpad niebezpieczny [..]”. Odwołujący wyraził niezrozumienie dla odmowy przez Zamawiającego wiarygodności wyjaśnieniom S. N., który wskazał, że błędnie nie ujął w cenie złożonej w toku aukcji ryzyka wystąpienia tłucznia jako odpadu niebezpiecznego. Odwołujący stwierdził ponadto, że argumentacja Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna - z jednej strony Zamawiający twierdzi, że całość tłucznia należało skalkulować jako odpad niebezpieczny i odpowiednio podwyższyć cenę, z drugiej strony zaś Zamawiający kwestionuje odmowę złożenia wyjaśnień dotyczących ceny ze strony NOMET S. N., który powołał się na błąd w nie skalkulowaniu ryzyka wystąpienia takich odpadów. Odwołujący zauważył, że wobec stanowiska, że całość tłucznia należało skalkulować jako odpad niebezpieczny, Zamawiający w zasadzie potwierdza, że cena oferty NOMET S. N. była rażąco niska, a tym samym odmowa złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez ten podmiot miała obiektywny charakter. Wobec powyższego, jak wskazał Odwołujący, nie ulega wątpliwości, że za zaoferowaną przez NOMET S. N. nie było możliwe wykonanie całości zamówienia, w tym zagospodarowanie 100% tłucznia jako odpadu niebezpiecznego. b) W ocenie Odwołującego, dokonując oceny, czy okoliczność braku odpowiedzi NOMET S. N. na wezwanie do wyjaśnienia ceny może świadczyć o zawarciu zmowy przetargowej w postępowaniu Zamawiający winien był również uwzględnić okoliczność, w której samo wezwanie do wyjaśnienia ceny skierowane do NOMET S. N. nie było czynnością pozorną. Do dokonania tej czynności Zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 90 ust. 1 ówcześnie obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843), w związku z okolicznością, w której cena oferty NOMET S. N. była o ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie twierdzi, że to wezwanie było bezpodstawne. Już zatem sama ta okoliczność potwierdza, że nie składając wyjaśnień NOMET S. N. jedynie skorzystał z przysługującego mu prawa nie złożenia wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego, okoliczność ta w żadnym wypadku nie może być wykorzystana do wykazania faktu zawarcia pomiędzy NOMET S. N. a Dominex Sp. z o.o. porozumienia mającego na celu zaburzenie konkurencji w postępowaniu. c) Odwołujący stwierdził, że brak reakcji na wezwanie do wyjaśnienia ceny zdarza się często w postepowaniach przetargowych i jest prawem wykonawcy, którego konsekwencją jest odrzucenie złożonej oferty. Przepisy ustawy Pzp nawet nie wskazują, że konsekwencją odmowy złożenia wyjaśnień ceny jest utrata wadium, jak ma to np. miejsce w sytuacji, o której mowa w art. 98 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp. W opinii Odwołującego, gdyby brak złożenia wyjaśnień ceny miał być traktowany jako wyjątkowa okoliczność, przemawiająca za zmową przetargową, to konsekwencją braku ich złożenia niewątpliwie byłaby utrata wadium. Odwołujący wskazał, że brak złożenia wyjaśnień ceny może być wynikiem stwierdzenia przez wykonawcę, że zaoferowana cena, w wyniku np. błędu w kalkulacji, nieuwzględnienia wszystkich wymagań SWZ, została skalkulowana na zbyt niskim poziomie i rodzi ryzyko wykonania zamówienia ze stratą, czego wykonawca w sposób naturalny chce uniknąć. Możliwość popełnienia błędu w kalkulacji ceny oferty może mieć miejsce szczególnie w tych postępowaniach, gdzie prowadzona jest aukcja elektroniczna. W postępowaniu, w którym NOMET S. N. nie złożył wyjaśnień, dokładnie taka sama sytuacja miała miejsce. Na potwierdzenie, że brak wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest częstym zjawiskiem oraz prawem wykonawcy Odwołujący przywołał wyrok Izby o sygn. akt KIO 3637/21. Dodatkowo, Odwołujący zauważył, że w cz. II postępowania nr ZP-BD-0012/20 inny wykonawca tj. Complex L. W. również nie złożył wyjaśnień ceny, czym otworzył możliwość uzyskania zamówienia firmie M. C. FOXMET. W tym przypadku Zamawiający nie dostrzegł zmowy przetargowej. W cz. II postępowania nr ZP-BD-0012/20 wyjaśnień ceny nie złożył także NOMET S. N., lecz w tym przypadku Zamawiający nie formułował zarzutu zmowy, pomimo że w tej części, tak samo jak w cz. I, gdzie zmowa rzekomo wystąpiła, ofertę składał również Odwołujący. d) Zdaniem Odwołującego, błędnie Zamawiający uznaje, że okoliczność braku złożenia wyjaśnień ceny przez NOMET S. N. świadczy o zawarciu zmowy przetargowej pomiędzy nim, a Odwołującym również z tej przyczyny, że brak złożenia tych wyjaśnień nie skutkował wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i udzieleniem zamówienia temu wykonawcy. Oferta Odwołującego znajdowała się bowiem na trzecim miejscu za ofertą innego wykonawcy, tj. P.H.U. „COMPLEX” L. W., co skutkowało tym, że konsekwencją braku złożenia wyjaśnień ceny przez NOMET S. N. był wybór oferty tego wykonawcy, a nie Odwołującego. W ocenie Odwołującego, przedmiotowa okoliczność powinna być zakwalifikowana jako wykluczająca możliwość przyjęcia domniemania, że jedynym logicznym wytłumaczeniem braku złożenia wyjaśnień ceny przez NOMET S. N. jest zmowa przetargowa. Analizując, czy zaskarżenie przez Odwołującego wyboru P.H.U. „COMPLEX” L. W. jako najkorzystniejszej, może wskazywać na istnienie zmowy przetargowej, Odwołujący zauważył, że takie twierdzenie mogłoby co najwyżej być przyjęte tylko wtedy, gdyby w momencie odmowy złożenia wyjaśnień ceny przez NOMET S. N. treść zarzutów odwołania na wybór P.H.U. „COMPLEX” L. W. była znana Odwołującemu lub NOMET S. N. Tymczasem zarzuty odwołania wobec P.H.U. „COMPLEX” L. W. dotyczyły dokumentów złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 2 starej ustawy Pzp, tj. na wezwanie Zamawiającego już po fakcie niezłożenia wyjaśnień ceny przez NOMET S. N., a zatem nie były i nie mogły być mu wcześniej znane. Odwołujący podkreślił, że w momencie, w którym NOMET S. N. nie złożył wyjaśnień ceny, nie istniały żadne podstawy do założenia możliwości zakwestionowania wyboru P.H.U. „COMPLEX” L. W., co z kolei otwierałoby drogę do zamówienia Odwołującemu. Nie składając wyjaśnień ceny NOMET S. N. nie miał zatem podstaw zakładać, że skutkiem tej decyzji będzie udzielenie zamówienia Odwołującemu. Na potwierdzenie, że wbrew ustaleniom Izby zawartym w zaskarżonym orzeczeniu, okoliczność braku złożenia wyjaśnień ceny przez NOMET S. N., nie prowadząca do udzielenia zamówienia Odwołującemu, nie świadczy o zmowie przetargowej Odwołujący ponownie przywołał orzeczenie Izby w sprawie o sygn. akt KIO 3637/21. Ad. 2) i 3) W odniesieniu do stwierdzenia przez zamawiającego istnienia relacji rodzinnych pomiędzy NOMET S. N., a Odwołującym Odwołujący wskazał, że w postępowaniu nr ZP-BD0012/20 oferty nie były złożone przez męża i żonę, ale przez Pana S. N. oraz całkowicie odrębny podmiot, tj. Dominex Sp. z o.o. Niezależnie od tego, istnienie powiązań osobowych pomiędzy wykonawcami nie wyklucza istnienia konkurencji pomiędzy nimi i nie świadczy o zmowie. Ponownie Odwołujący przywołuje orzeczenie Izby o sygn. akt KIO 3637/21, gdzie odnosząc się do argumentacji FOXMET dotyczącej powiązań osobowych stwierdziła: - „Z kolei powiązania osobowe, na które odwołujący zwracał uwagę same w sobie również nie przesądzają, że taka zmowa miała miejsce”. W odniesieniu do argumentu Zamawiającego, że relacje handlowe pomiędzy NOMET S. N., a Odwołującym potwierdzają domniemanie o zawarciu zmowy przetargowej Odwołujący zauważył, że Zamawiający nigdy nie twierdził, że powiązania te, a także osobowe pomiędzy ww. podmiotami świadczą, że są one w jednej grupie kapitałowej, co samo z siebie byłoby podstawą wykluczenia w świetle art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Ponadto, powiązania handlowe pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie są bardzo często spotykane i nie są niczym nietypowym. Powszechnym jest, że wykonawcy startujący w tym samym postępowaniu udostępniają sobie nawzajem potencjał, a także współpracują ze sobą przy realizacji umów np. będąc dla siebie podwykonawcami. Odwołujący podnosił, że rynek przedmiotowych usług jest specyficzny i ograniczony do konkretnego rejonu. Powiązania handlowe pomiędzy tymi wykonawcami są zatem normalną sytuacją, wymuszoną okolicznościami. Odwołujący ponownie przywołał orzeczenie Izby o sygn. akt KIO 3637/21. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba stwierdziła, że na uwzględnienie zasługują zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: - art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, w której przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne ww. decyzji w ogóle nie dotyczy zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu przetargowym nr ZP-CZOK-0020/22; - art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której w sprawie nie wystąpiło zdarzenie o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, a w konsekwencji nie mamy do czynienia z sytuacją, w której okres wykluczenia Odwołującego z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego miałby trwać 3 lata od zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Izba ustaliła, że pismem z dnia 25 maja 2022 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stwierdzając, że oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na istnienie wiarygodnych przesłanek wskazujących na zawarcie przez wykonawców Dominex Sp. z o.o. oraz S. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NOMET S. N. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 pn. „Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I”. Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający stwierdził, że w chwili obecnej dysponuje wiarygodnymi przesłankami wskazującymi na to, że wykonawcy NOMET S. N. i Dominex Sp. z o.o. zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu przetargowym nr ZP-BD-0012/20. Jak podał Zamawiający, przebieg przetargu ZP-BD-0012/20 ujawnia budzące wątpliwości zachowania wykonawców Dominex Sp. z o.o. i NOMET S. N.. Na podstawie ich zachowania po ujawnieniu informacji o wynikach aukcji można dostrzec, że wykonawcy mogli wejść w porozumienie faktyczne wyłączające konkurencję między nimi - uczestniczyli w zmowie przetargowej o charakterze horyzontalnym. W aukcji elektronicznej w dniu 8 października 2020 r. dla części I zwycięską ofertę złożył NOMET S. N., na kolejnych miejscach uplasowali się zaś P.H.U. Complex L. W. oraz Dominex Sp. z o.o. Zamawiający wezwał S. N. oraz Dominex Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W dniu 12 października 2020 r. Dominex Sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia, w których powołała się na współpracę w zakresie usług transportowych w zakresie odbioru odpadów ze S. N. według stawek 18 zł na tonę wywozu i zagospodarowania odpadu - tłucznia. S. N., pomimo wygrania aukcji, nie złożył wyjaśnień, co skutkowało odrzuceniem jego oferty. Następnie, celem eliminacji z postępowania wykonawcy, który plasował się na 2 miejscu, Dominex Sp. z o.o. złożyła odwołanie domagając się unieważnienia wyboru oferty P.H.U. Complex L. W.. Zamawiający uznał, że fakt, że ostatecznie nie doszło do wyeliminowania tego wykonawcy z postępowania na skutek odwołania, jest irrelewantny dla oceny czy w przedmiotowym postępowaniu doszło do zmowy przetargowej. Zdaniem Zamawiającego, brak było racjonalnego uzasadnienia dla zachowania wykonawcy NOMET S. N., który po wygranej aukcji nie udzielił odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Wątpliwości Zamawiającego co do zachowania ww. wykonawców na obecnym etapie budzi nie tylko przebieg postępowania ZP-BD-0012/20, ale również argumentacja przedstawiona przez Dominex Sp. z o.o. dla wycofania się z postępowania NOMET S. N. Zamawiający uznał wyjaśnienia motywacji NOMET S. N. składane w toku postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą za niewiarygodne. Zamawiający wskazał ponadto na powiązania osobowe, podmiotowe i kapitałowe pomiędzy Dominex Sp. z o.o. a NOMET S. N. Uwzględniając zachowanie S. N. i Dominex Sp. z o.o. podczas aukcji, powiązania podmiotowe oraz wyjaśnienia co do przyczyny braku odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający podał, że na podstawie wiarygodnych przesłanek nabrał daleko idących wątpliwości i obecnie stwierdza, że wykonawcy uzgodnili cenę ofert, które padły w toku aukcji i wycofanie się S. N. z postępowania na jego końcowym etapie. Zamawiający uznał, że ostatecznie ujawnione okoliczności zachowania wykonawców po aukcji w postępowaniu ZP-BD-0012/20 część I wskazują na to, że NOMET S. N. pozostawał w porozumieniu z Dominex Sp. z o.o. celowo doprowadzając do sytuacji, w której Zamawiający za realizację zamówienia zapłaciłby kwotę o 200 tys. zł wyższą niż cena najniższej oferty złożonej w toku aukcji. W przedmiotowej sprawie bezsporna jest między stronami okoliczność, iż podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w obecnie prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu stały się okoliczności zaistniałe w postępowaniu o nr ZP-BD-0012/20 pn. „Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I”. Wskazać należy, że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest doniosłą instytucją ustawy Pzp służącą eliminacji z postępowania wykonawców, którzy nie spełniają ustawowych wymagań związanych z właściwością samego wykonawcy. Jednocześnie, ww. instytucja pociąga za sobą daleko idące skutki dla wykonawców, jako że stwierdzenie przez zamawiającego zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy co do zasady skutkuje utratą możliwości pozyskania zamówienia. W toku każdego prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający zobowiązany jest do badania wykonawców pod kątem obligatoryjnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ustawy Pzp, a także pod kątem wybranych fakultatywnych podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ustawy Pzp. Przesłanki, wykluczenia określone w art. 108 i 109 ustawy Pzp powinny być interpretowane wąsko z uwagi na swój eliminacyjny charakter. Art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Już literalna treść ww. przepisu wskazuje, że zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest m.in. do zbadania czy zaistniały przesłanki do stwierdzenia zawarcia porozumienia pomiędzy wykonawcami, przy czym do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy nie wystarczy stwierdzenie zaistnienia ww. przesłanek zawarcia porozumienia, ale niezbędne jest też stwierdzenie, iż takie porozumienie zawarte pomiędzy wykonawcami ma na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Treść ww. przepisu jasno wskazuje, że badaniu przez zamawiającego podlegają okoliczności zaistniałe w danym, prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu, zaś analiza obejmuje porozumienia pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o dane zamówienie. W sytuacji, w której zamawiający z dużą dozą prawdopodobieństwa może stwierdzić zawarcie pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu, zobowiązany jest wykluczyć wykonawców z postępowania. Konsekwencją takiej decyzji zamawiającego jest to, że wykluczony w danym postępowaniu wykonawca podlega także wykluczeniu z udziału w kolejnych postępowaniach przez okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 111 pkt 4 ustawy Pzp). Izba stwierdziła, że interpretacja art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp w taki sposób, który dopuszczałby podejmowanie decyzji o wykluczeniu wykonawcy na podstawie zdarzeń mających miejsce w innym postępowaniu, w którym nie stwierdzono zawarcia niedozwolonego porozumienia pomiędzy wykonawcami, byłaby wykładnią contra legem, sprzeczną nie tylko z literą ww. przepisów, ale również z ich celem. Powyższe stanowisko znajduje uzasadnienie m.in. w tym, że art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi o porozumieniu zawartym pomiędzy wykonawcami. Tymczasem podmioty, które, w ocenie Zamawiającego, dopuściły się zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, nie są wykonawcami w obecnie prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu - o zamówienie nie ubiega się S. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NOMET S. N. Dominex Sp. z o.o. oraz S. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NOMET S. N. byli wykonawcami w postępowaniu pn. „Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I” o nr ZP-BD-0012/20. Jednakże, w historycznym postępowaniu prowadzonym w 2020 r. Zamawiający nie stwierdził zawarcia porozumienia pomiędzy wymienionymi powyżej wykonawcami. Już ten fakt nie pozwala przyjąć, że w obecnie prowadzonym postępowaniu Zamawiający może badać działanie podmiotów, które nie są wykonawcami. W tym miejscu warto również wskazać, że gdyby uznać, że uprawnione jest stwierdzenie przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia zawarcia porozumienia pomiędzy Dominex Sp. z o.o. a NOMET S. N., powinno to odnieść skutek nie tylko wobec Dominex Sp. z o.o., ale w takim samym stopniu wobec NOMET S. N.. NOMET S. N., jako że nie ubiega się o obecne zamówienie, nie miałby jednak możliwości obrony własnych interesów, w tym zaskarżenia decyzji Zamawiającego czy nawet przystąpienia do postępowania odwoławczego (nie jest wykonawcą w obecnym postępowaniu). Izba zważyła ponadto, że w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako przykład porozumienia pomiędzy wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji ustawodawca wskazał złożenie przez wykonawców odrębnych ofert w sytuacji, gdy wykonawcy ci przynależą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Ustawodawca dopuścił jednak odstąpienie przez zamawiającego od wykluczenia wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, jeżeli wykażą, że przygotowali oferty niezależnie od siebie. W ocenie Izby, nie może budzić wątpliwości, że wspomniane w przywołanym przepisie „wykazanie” powinno odbyć się w toku postępowania, w którym wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty choćby z tego względu, że owo wykazanie odbywa się przez złożenie podmiotowych środków dowodowych. Wykonawcy mogą wykazać brak podstaw do wykluczenia z postępowania m.in. przez złożenie oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej (§ 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415). Odnosząc się do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że NOMET S. N. w obecnie prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu pozbawiony byłby możliwości wykazania braku podstaw wykluczenia przez złożenie ww. oświadczenia, jako że nie jest wykonawcą w obecnym postępowaniu. Przyjęcie, wbrew argumentacji opisanej powyżej, że zamawiający na etapie toczącego się obecnie postępowania jest uprawniony do badania zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy w innym postępowaniu skutkowałoby niebywałym chaosem i brakiem pewności prawa, bowiem każdy zamawiający przez okres 3 lat miałby prawo badać prawidłowość czynności innych zamawiających podjętych w innych postępowaniach wobec danego wykonawcy. To stawiałoby pod znakiem zapytania ważność zawartych w historycznych postępowaniach umów, ale także skutkowałoby nieustanną niepewnością wykonawców co do własnego statusu w poszczególnych postępowaniach. Izba wzięła ponadto pod uwagę okoliczność, że art. 110 ust. 2 Pzp przewiduje możliwość samooczyszczenia wykonawcy m.in. w sytuacji, gdy wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Aby jednak instytucja samooczyszczenia mogła znaleźć zastosowanie, niezbędne jest stwierdzenie przez zamawiającego, że doszło do zawarcia między wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Po takiej decyzji zamawiającego, wykonawca ubiegając się o kolejne zamówienia jest uprawniony do przyznania, że podlega wykluczeniu i podjęcia próby wykazania, że przedsięwziął niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia oraz wdrożył środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy skorzystanie przez Odwołującego z ustawowego prawa do samooczyszczenia nie byłoby możliwe z uwagi na brak stwierdzenia w pierwotnym postępowaniu z 2020 r. zawarcia porozumienia pomiędzy Dominex Sp. z o.o. a NOMET S. N. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy, że pomimo braku stwierdzenia zawarcia niedozwolonego porozumienia na etapie postępowania nr ZP-BD-0012/20, wykonawca w kolejnych postępowaniach złoży oświadczenia, że brał udział w takim porozumieniu. Takie przyznanie byłoby zasadne w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego w toku postępowania z 2020 r., że porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zostało zawarte. Izba podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, w którym Sąd odnosząc się do tego samego stanu faktycznego przyjął, że „Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy nPzp, z powołaniem się na okoliczność zawarcia nielegalnego porozumienia w toku postępowania przetargowego, może być podniesiony i stwierdzony tylko w toku tego postępowania, które objęte zostało nielegalnym porozumieniem. Dopiero w sytuacji spełnienia tych przesłanek możliwe jest powoływanie się przez wykonawców na przesłanki wykluczenia konkurującego wykonawcy w bieżącym postępowaniu (...) Należy zaś przypomnieć, że uregulowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp przesłanka wykluczenia z postępowania, znajduje zastosowanie, jeżeli zamawiający prowadzący dane postępowanie, jest w stanie stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w tym postępowaniu, zawarli nielegalne porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji w tym postępowaniu (.) W świetle art. 111 pkt 4) ustawy nPzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ) ustawy nPzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4) ustawy nPzp. Dopiero prawomocna decyzja zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez okres 3 lat i w tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 111 pkt 4) ustawy nPzp.”. Analogicznie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 4 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 156/22. Izba zważyła ponadto, że zamawiający w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest uprawniony do badania podstaw do stwierdzenia zawarcia przez wykonawców nieuprawnionego porozumienia na dwóch etapach postępowania, tj. badając przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, ale również analizując ofertę pod kątem podstaw do jej odrzucenia - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi podstawę do odrzucenia oferty, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający posiada zatem uprawnienia i narzędzia do badania oferty pod kątem zawarcia pomiędzy wykonawcami porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu, co dodatkowo przeczy możliwości badania podstaw do wykluczenia wykonawcy z danego postępowania na etapie kolejnego, prowadzonego nawet po kilku latach, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazano powyżej, w przypadku wypełnienia się wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 11 pkt 4 ustawy Pzp). Przepis art. 111 pkt 4 ustawy Pzp stanowi odzwierciedlenie art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym „państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4.”. Zarówno w ustawie Pzp, jak również w ww. dyrektywie brak jest jednoznacznych wytycznych, od którego momentu należy liczyć okres 3 lat, na jaki wykonawca zostaje wykluczony z uwagi na stwierdzone porozumienie pomiędzy wykonawcami. Interpretacji pojęcia „odnośnego zdarzenia” dokonał Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke Munchen Gmbh: „37 Choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru „odnośnego zdarzenia”, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. 38 W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. 39 Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro - jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii - wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. 40 Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 41 W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. 42 Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu.”. Podążając za ww. wyrokiem TSUE Izba stwierdziła, że zdarzeniem, od którego należy liczyć maksymalny okres wykluczenia wykonawcy jest moment wydania decyzji przez właściwy organ. Właściwym organem na gruncie polskich regulacji będzie niewątpliwie zamawiający prowadzący dane postępowanie. Organem uprawnionym będzie również Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca odwołania od decyzji zamawiającego, w której kompetencji leży ocena prawidłowości działań zamawiającego podjętych w danym postępowaniu. Zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji podlega postępowaniu przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Prezes UOKiK jest uprawniony do wydawania decyzji uznającej daną praktykę za ograniczenie konkurencji oraz do nałożenia kar, a decyzja taka podlega kontroli sądowej. Izba stwierdziła, za wyrokiem TSUE, że dla pewności i przewidywalności prawa przyjąć należy, że co do zasady, początkowym zdarzeniem do obliczenia 3-letniego okresu wykluczenia powinna być decyzja właściwego organu. Podsumowując, Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie miało miejsca zdarzenie, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, zaś Zamawiający uzasadniając swoją decyzję nie powoływał się na zawarcie przez Odwołującego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w aktualnie prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Ponadto, z uwagi na brak stwierdzenia zawarcia przez Odwołującego niedozwolonego porozumienia w toku postępowania nr ZPBD-0012/20, nie rozpoczął się bieg 3-letniego okresu wykluczenia Odwołującego z postępowania. Tym samym, Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty nr 1 i 2 podniesione przez Odwołującego. Izba nie rozpoznawała zarzutów nr 3 i 4 podniesionych w odwołaniu, jako że Odwołujący wnosił o ich rozpoznanie w sytuacji, w której pierwsze dwa zarzuty zostałyby przez Izbę oddalone. Wobec nie poddania rozpoznaniu zarzutów nr 3 i 4, Izba nie wzięła też pod uwagę dowodów złożonych przez strony dla wykazania zasadności twierdzeń każdej ze stron w tym przedmiocie. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego i nakazała zapłatę na rzecz Odwołującego kwoty 13 600 zł poniesionej przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 2960/22 WYROK z dnia 28 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Rafał Malinowski Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o.; Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, przy udziale wykonawcy: STECOL CORPORATION 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Zone, 300384 Tianjin, Chiny zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2960/22 po stronie odwołującego, oraz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o.o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2960/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów: 1) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której STRABAG sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne, 2) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której STRABAG sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, 3) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd zamawiającego; 2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum STRABAG sp. z o.o., STRABAG AG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, tj. przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp; 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o.; Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2960/22 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2022 r. pod nr 2022/S 107-294886. Informacja o wyborze oferty Konsorcjum w składzie STRABAG Sp. z o.o. oraz STRABAG AG. zwanego dalej „Konsorcjum Strabag” jako najkorzystniejszej, została przekazana wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 27 października 2022 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - konsorcjum w składzie Polimex Infrastruktura Sp. z o. o., Polimex Mostostal S.A., POLBUD - POMORZE Sp. z o. o., Mosty Łódź S.A. z siedzibą lidera w Warszawie zwane dalej „Konsorcjum Polimex” na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) wnieśli odwołanie wobec: - czynności wyboru oferty konsorcjum w składzie: STRABAG Sp. z o.o., STRABAG AG, zwanego dalej „Konsorcjum Strabag” jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania; - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, w której wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, z uwagi na fakt wystąpienia w stosunku do Strabag AG oraz Strabag sp. z. o. o., a zatem w stosunku do wykonawcy, podstaw wykluczenia. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag, a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp; (1) art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, w której podlega ono wykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych przez Strabag AG, co podważa jego uczciwość, z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy („ASK”), a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji („AFCA”), że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i (2) inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp; art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której podlega ono wykluczeniu w związku z zawarciem przez Strabag AG z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, co Zamawiający mógł stwierdzić obecnie na podstawie wiarygodnych przesłanek, a to z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy, a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; (3) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadzenie w błąd/ zatajenie informacji), iż Strabag AG nie jest winny poważnego wykroczenia zawodowego oraz nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a zatem nie podlega wykluczeniu, mimo iż - jak to wskazano w powyższym zarzucie - Austriacki Sąd Kartelowy, a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, uznały, że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, o czym wykonawca powinien poinformować Zamawiającego w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp; (4) (5) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/ naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; ewentualnie (6) art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, polegającym na niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, z uwagi na bezpodstawne (z przyczyn, które - w ocenie Odwołującego - rzutują na uczciwość i wiarygodność wykonawcy) i nieskuteczne odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu (zamawiającym), co też w dniu 10 grudnia 2021 roku zostało stwierdzone w prawomocnym wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi; (7) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadził w błąd/zataił informacje) poprzez ukrycie, iż Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co z uwagi na bezpodstawność i nieskuteczność odstąpienia przez Strabag sp. z o.o. oraz motywację tego wykonawcy kwalifikuje się również jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych; a w konsekwencji art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. (8) Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert; - wykluczenia Konsorcjum Strabag z postępowania, a w konsekwencji tego odrzucenie oferty Konsorcjum Strabag; - uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z klasyfikacją ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, oferta Odwołującego jest druga w rankingu, co oznacza, że pozytywne rozpatrzenie odwołania skutkować będzie wyborem oferty Konsorcjum Polimex jako najkorzystniejszej i najpewniej zawarciem umowy. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 9.2 wskazał, iż, niezależnie od obligatoryjnych przesłanek, wykluczy również wykonawcę na podstawie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp. Do dnia 16 września 2022 roku do Zamawiającego wpłynęło 9 ofert, w tym oferta konsorcjum w składzie STRABAG Sp. z o.o. oraz STRABAG AG. Wraz z ofertą Konsorcjum Strabag złożyło oświadczenia JEDZ dla obu członków konsorcjum. Strabag AG w swoim JEDZ-u na pytanie, czy zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji udzielił odpowiedzi „Nie”. Podobnie na pytanie, czy jest winny poważnego wykroczenia zawodowego także zaznaczył „Nie”. Strabag sp. z o.o. w swoim JEDZ-u na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi twierdzącej, jednak ograniczył się do wskazania czterech opisanych w szczegółach w JEDZ umów. Wśród tych umów nie ma tej obejmującej budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, która także nie została wykonana. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił i wybrał ofertę Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszą. Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego, a także popełnienie poważnego wykroczenia zawodowego lub też niewykonanie poprzednio zawartej umowy o zamówienie publiczne oraz zawarcie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji, co z kolei powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Strabag. ZARZUT dotyczący poważnego wykroczenia zawodowego. Odwołujący wskazał na art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp, który stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. c) Dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa klasyczna”), w którym podobnie przyjęto, iż instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: (...) c) jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu i orzecznictwie, naruszenie obowiązków zawodowych to zarówno naruszenie ustawy, norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę (np. Kodeks Etyki Lekarskiej, Kodeks Etyki Radcy Prawnego), jak i umowy. Chodzi generalnie o zachowanie, które jest naruszeniem dóbr prawnych znajdujących się pod ochroną karną lub powoduje albo może spowodować znaczne szkody (Zob. np.: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, wraz z powołanym tam orzecznictwem). Zawinione poważne naruszenie przejawia się nie tylko umyślnym działaniem, ale również rażącym niedbalstwem, które rozumiane jest w orzecznictwie jako naruszenie elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności (zob. wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. sygn. akt II CK 142/03). Ponadto, w kontekście zdarzenia zawinionego i poważnego, podważającego uczciwość (wiarygodność) danego wykonawcy, wskazuje się, iż wchodzi w grę przede wszystkim w przypadku skazania, nawet nieprawomocnego, za czyn zabroniony związany z działalnością zawodową wykonawcy. W orzecznictwie TSUE oraz doktrynie jako przykład poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych wprost wskazuje się m.in. nałożenie na przedsiębiorstwo grzywny z tytułu naruszenia ustawy o ochronie konkurencji. Odwołujący przywołał wyrok TSUE, w którym wskazano, iż: pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu gospodarczego (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), jego integralność lub niezawodność. Z powyższego wynika, iż pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego”, będące przedmiotem szerokiej wykładni, nie może ograniczać się jedynie do uchybień i zaniedbań przy wykonywaniu zamówienia publicznego. (...) W ten sposób popełnienie naruszenia reguł konkurencji, w szczególności gdy naruszenie to jest karane karą grzywny, stanowi podstawę wykluczenia objętą art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 (wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r., Generali-Providencia Biztositó. C-470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35). W wyroku tym zatem Trybunał wprost potwierdził, że naruszenie reguł konkurencji wypełnia przesłanki podstawy wykluczenia związanej z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Podobne stanowisko Trybunał zajął także w swoim wyroku z dnia 14 grudnia 2016 roku, w którym również odnosił się do sytuacji przedsiębiorstw tworzących konsorcjum, na które tym razem holenderski (nie włoski) urząd ds. ochrony konkurencji nałożył grzywny z tytułu naruszenia krajowej ustawy o ochronie konkurencji. Analogicznie uznano, iż jest to poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Także w polskiej doktrynie podkreśla się, że omawiany czyn wypełnia stosowną przesłankę wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp). W komentarzu do Pzp, przygotowanym „pod egidą” Urzędu Zamówień Publicznych, czytamy, że z poważnym i zawinionym naruszeniem obowiązków będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy: „Jako naruszenie obowiązków zawodowych należy również zakwalifikować naruszenia zobowiązań środowiskowych lub społecznych, naruszenia reguł konkurencji albo praw własności intelektualnej lub przemysłowej. Ponadto jako zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych można zakwalifikować naruszenie przepisów Pzp gwarantujących przestrzeganie zasad udzielania zamówień publicznych”. Odwołujący wskazał, że jak wynika z oficjalnej strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji - organ ten w ramach dochodzenia w dniu 14 lipca 2021 r. złożył do austriackiego sądu kartelowego wniosek o nałożenie grzywny na dwie spółki z grupy STRABAG, a mianowicie STRABAG AG i F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co. KG. Wspomniana grzywna miała opiewać na znaczną kwotę, bo aż 45,37 mln EUR. W ramach współpracy z AFCA i przy udziale prokuratora federalnego ds. kartelu STRABAG uznał naruszenie. W dniu 21 października 2021 r. sąd kartelowy nałożył grzywnę zgodnie z żądaniem AFCA (27 Kt 12/21 r.). Stwierdzono, że STRABAG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej w Austrii w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. Decyzja ta jest ostateczna. Odwołujący wskazał jako dowód: informację z oficjalnej strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji; [dostęp: 07.11.2022] oraz załączył wyciąg ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji wraz z jego tłumaczeniem na język polski. Zgodnie z § 1 ust. 1 KartG, tj. przepisem, który stał się podstawą wydania wobec Strabag AG wspomnianej powyżej decyzji: „Zabrania się wszelkich porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw oraz praktyk uzgodnionych, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (kartele)”. Także art. 101 TFUE odnosi się do zakazu karteli i stanowi: 1. Niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego, a w szczególności te, które polegają na: a) ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych warunków transakcji; b) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji; c) podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia; d) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji; e) uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów.” Jak wynika z opublikowanych komunikatów, grzywny są określane na podstawie wagi i czasu trwania naruszenia, stopnia winy oraz siły ekonomicznej i współpracy zainteresowanego przedsiębiorstwa. Zarówno wysokość samej kary, jak i czas, w którym miało dochodzić do naruszeń (zgodnie z komunikatem przez około piętnaście lat: lata 2002 2017) wskazują niewątpliwie na wyjątkowo poważne naruszenie podstawowych zasad, jakimi powinien się kierować każdy przedsiębiorca biorący udział w przetargach i działający na rynku zamówień publicznych. Jak czytamy natomiast Strabag AG przez lata był częścią kartelu budowlanego, który zapobiegał, zakłócał i ograniczał konkurencję, co wynika z ostatecznej decyzji sądu. Zarówno decyzja sądu kartelowego, jak i złożenie przez AFCA wniosku o ukaranie Strabag AG, zostały podjęte przed około rokiem (lipiec, październik 2021 rok), co powoduje, że wspomniany wykonawca nadal objęty jest 3-letnią karencją (podlega wykluczeniu z przetargów), o której mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Kwestia, że to właśnie skazanie kogoś/wydanie przez sąd orzeczenia (decyzji) poważnie podważa wiarygodność (uczciwość) tego podmiotu, nie budziła wątpliwości m.in. w cytowanych już orzeczeniach TSUE (C-425/18, C-171/15) i komentarzach. Również w doktrynie wskazuje się na konieczność wykazania naruszenia obowiązków zawodowych za pomocą stosownych dowodów. Przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, znajdzie zastosowanie dopiero w sytuacji, w której zamawiający jest w stanie wykazać zawinione poważne naruszenie zawodowe, podważające uczciwość wykonawcy, za pomocą stosownych dowodów. W tym kontekście należy wskazać, że niewątpliwie decyzja sądu kartelowego jest pierwszym i podstawowym tego typu dowodem, a dodatkowo - trudno byłoby w tej sytuacji przyjąć, że Zamawiający był w stanie wykazać to naruszenie jeszcze przed organem (austriackim urzędem ochrony konkurencji), który prowadził całą sprawę, a który o wystąpieniu z wnioskiem o ukaranie zdecydował dopiero w lipcu 2021 roku. Z pewnością, gdyby materiał dowodowy, przemawiający za zasadnością takiego wniosku (popełnieniem stosownego czynu przez Strabag AG) na to pozwalał, wystąpiłby do sądu kartelowego wcześniej. Tak się jednak - z jakichś powodów (brak dostatecznych podstaw) - nie stało. W tej sytuacji nie powinno być wątpliwości, że wydanie wobec Strabag AG decyzji o uznaniu, że działał on w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary, świadczy o tym, że w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co rzutuje na postrzeganie jego uczciwości i wiarygodności, a zatem podlega on wykluczeniu z postępowania. Dlatego też ofertę wykonawcy należało odrzucić, czego Zamawiający, najpewniej z uwagi na brak świadomości i wiedzy o powyższych okolicznościach (o czym mowa w pkt II.3), zaniechał. ZARZUT dotyczący porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji - art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Odwołującego, nie powinno budzić wątpliwości, że w przypadku Strabag AG ziściły się także przesłanki art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę (...): 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Odwołujący podkreślił, że przesłanka ta odnosi się do zakłócenia konkurencji w obecnym, jak i w przeszłych postępowaniach, w których wykonawca brał udział. Chodzi bowiem o wybór oferty wykonawcy dostatecznie uczciwego, który jest wiarygodnym kontrahentem dla zamawiającego. Stanowisko to podziela się w doktrynie: Należy pamiętać, że art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy zarówno porozumień zawartych w związku z danym, aktualnie prowadzonym postępowaniem, jak również wcześniej zawartych tego rodzaju porozumień. Wskazane bowiem w tym przepisie porozumienia kładą się cieniem na wiarygodność i rzetelność wykonawcy: . ze względu na towarzyszący temu porozumieniu zamiar podważa rzetelność wykonawcy i uzasadnia jego wykluczenie nie tylko z tego, ale również dalszych postępowań H. Nowak, M. Winiarz (red.), op. cit., s. 379 Dodatkowo wskazuje się, że porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji to przede wszystkim porozumienia „pomiędzy przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku właściwym” H. Nowak, M. Winiarz (red.), op. cit., s. 379. W świetle przytoczonych już okoliczności faktycznych zasadniczo nie powinno budzić wątpliwości, że przedmiotowa przesłanka wykluczenia znajdzie zastosowanie do Strabag AG. Kwestie zawierania porozumień z innymi przedsiębiorcami w szeregu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku budowanym, zostały przyznane przez sam ten podmiot. Ponadto, wynika to również z podstawy i kwalifikacji prawnej czynu przyjętej przez AFCA oraz sąd kartelowy. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z § 1 ust. 1 KartG, a zatem przepisem, który stał się podstawą wydania wobec Strabag AG wspomnianej decyzji: Zabrania się wszelkich porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw oraz praktyk uzgodnionych, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (kartele). Podobnie jak miało to miejsce w przypadku wystąpienia podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5, także w tej sytuacji mamy do czynienia z 3-letnim okresem karencji (podleganiem wykluczeniu z przetargów). Należy zakładać, że wiarygodne przesłanki do stwierdzenia przez Zamawiającego, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji ujawniły się najwcześniej z decyzją AFCA o zawnioskowaniu do sądu kartelowego o nałożenie stosownej kary. Decyzja ta wskazywała bowiem (ujawniała), że także wobec Strabag AG (obok innych podmiotów) istnieją uzasadnione podstawy do twierdzenia, że dopuścił się on czynów naruszających uczciwą konkurencję (zawarł porozumienie z innymi wykonawcami). W tej sytuacji nie powinno być wątpliwości, że wydanie wobec Strabag AG decyzji o uznaniu, że działał on w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary, świadczy o tym (potwierdza), że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie (kartel) mające na celu zakłócenie konkurencji, co obecnie można stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, a zatem wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania. Dlatego też ofertę wykonawcy należało odrzucić. Zamawiający, najpewniej z uwagi na brak świadomości i wiedzy o powyższych okolicznościach, zaniechał wykluczenia. W tym zakresie jednak Strabag AG wprowadził Zamawiającego w błąd. ZARZUT wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez zatajenie informacji o podstawach wykluczenia z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych oraz zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Niezależnie od zasadności powyższych zarzutów, Odwołujący podkreślił, że wykonawca, mimo powagi czynu, jego skali i wymiernych skutków (decyzja sądu kartelowego), a także świadomości oraz obowiązku, jaki na nim spoczywa w związku z udziałem w przetargu publicznym (złożenie odpowiedniego oświadczenia o braku wystąpienia podstaw do wykluczenia), w oświadczeniu JEDZ, które zawiera stosowne pytania, nie poinformował Zamawiającego, iż w stosunku do niego miały miejsce sytuacje, jak powyżej opisane, co było jego obowiązkiem. W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia każdy z wykonawców zobowiązany jest do udzielenia odpowiedzi m.in. na wskazane powyżej pytania. W Instrukcji wypełniania JEDZ wyraźnie wskazano, że pytanie łączy się z przesłanką wykluczenia określoną w treści art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Aby Zamawiający mógł ocenić, czy wobec wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia w tym zakresie, Strabag AG powinien złożyć w tym miejscu stosowne oświadczenie oraz wyjaśnienia. Strabag AG zaniechał jednak tej czynności. Odwołujący podkreślił, że wina Strabag AG nie budzi na obecnym etapie żadnych wątpliwości. Została ona przesądzona stosowną decyzją austriackiego sądu kartelowego, a wykonawca sam przyznał tę okoliczność. Ponadto, w postępowaniu o udzielenie zamówienia kwestia ta, sprowadzająca się faktycznie do oceny wystąpienia podstaw wykluczenia wobec Strabag AG, pozostaje w gestii Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest wyłącznie dostarczyć Zamawiającemu odpowiedni materiał, na podstawie którego ten podejmie decyzję. Strabag AG, nie informując o tym Zamawiającego, uniemożliwił wykonanie tych czynności. W Instrukcji potwierdzono m.in. że: W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie co do nieuprawnionego porozumienia, zawartego przez niego w tym bądź innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to porozumienie prowadzi do zakłócenia uczciwej konkurencji. Mocą art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawodawca wprowadził obligatoryjną przesłankę do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Przedmiotowe pytanie w JEDZ dotyczy zatem obligatoryjnej przesłanki opisanej w treści art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, odnoszącej się zarówno do tego, ale i innych postepowań, które miały już miejsce. Strabag AG zobowiązany był do ich wskazania. Pomimo wystąpienia opisanych okoliczności - Strabag AG w zakresie obu pytań zaznaczył odpowiedź „Nie”, co jest oczywiście niezgodne z prawdą (rzeczywistością). W ten sposób zaniechał wypełnienia swojego obowiązku notyfikacji powyższych zdarzeń Zamawiającemu, przez co wprowadził ten podmiot w błąd. Takie zachowanie Strabag AG miało wpływ na dalsze działanie Zamawiającego. Trzeba bowiem przyjąć, że - choćby z uwagi na wystąpienie opisanych wydarzeń poza granicami Polski i z pewnością trudniejsze z tego powodu dotarcie do stosownych informacji - Zamawiający nie wiedział o opisanych okolicznościach (choć sama wiedza Zamawiającego jest okolicznością zasadniczo irrelewantną w świetle art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). Dlatego też nie wykluczył wykonawcy z postępowania i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Notyfikowanie przez Strabag AG, iż dopuścił się on stosownych czynów, za co została na niego nałożona wysoka, wielomilionowa kara, skutkować musiałoby wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Strabag AG dzięki ukryciu tych informacji, uniknął nie tylko konieczności wyjaśnień w powyższym zakresie, ale przede wszystkim wykluczenia. W tej sytuacji wydaje się nie budzić wątpliwości, że wobec wykonawcy wystąpiła co najmniej podstawa wykluczenia opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, o ile Izba nie uzna (na takim stanowisku stoi Odwołujący), że właściwą jest wręcz ta wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Strabag AG wprowadził bowiem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (zataił te informacje), w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa. Spółka ta z pewnością zdaje sobie bowiem sprawę z ciężaru czynu, jakiego się dopuściła, oraz skutków tego (niebagatelnej kary w wysokości 45 mln euro). Mamy przy tym do czynienia z jedną największych spółek budowlanych na świecie, a zatem profesjonalistą, który na pewno zna swoje obowiązki, jakie na nim spoczywają. Mimo tych okoliczności, Strabag AG nie podał (zataił) informacji o decyzji sądu kartelowego i postępowaniu, jakie się wobec niego toczyło. Należy przypomnieć, że rażące niedbalstwo to „kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem” (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2019). Oczywiście do oceny tego, czy dana osoba powinna przewidzieć stosowne skutki, przyjmuje się - zgodnie z treścią art. 355 k.c. - wzorzec osoby działającej z należytą starannością, w sposób profesjonalny, rzetelny i uczciwy. W świetle tego należy zakładać, że Strabag AG powinien co najmniej liczyć się ze skutkami swojego działania. Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Jak wskazuje Izba: Nie może jednak umknąć, że „przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji” (tak: wyrok z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18). Bezsporne jest, że Strabag AG nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy, który ubiega się o zamówienie publiczne. Jako podmiot (strona) w pełni zaangażowany w postępowanie prowadzone przez AFCA i sąd, a także z uwagi na wydaną decyzję, miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z Postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w ich posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Do podobnych zresztą wniosków doszedł Sąd Okręgowy w Warszawie, w cytowanym w dalszej części wyroku z dnia 24 października 2017 roku. Ustalenie, że działanie wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. Zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach, tj. zarówno „wprowadzenie zamawiającego w błąd” jak i „przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego” (stan hipotetyczny). Potwierdza to orzecznictwo Izby (wyrok KIO z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17, KIO 2014/17, wyrok KIO z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18). Ponadto, jak wynika z orzecznictwa Izby, „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania” (K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, Komentarze praktyczne, LEX). Warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości. Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Oświadczenie złożone przez Strabag AG w JEDZ jest obiektywnie sprzeczne z rzeczywistością. Nie budzi bowiem wątpliwości, że na tego wykonawcę nałożona została w drodze decyzji sądu kartelowego stosowna kara, której nałożenie potwierdza, iż po stronie Strabag AG doszło do naruszenia obowiązków zawodowych/stwierdzono zawarcie stosownego porozumienia. Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie, muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie zatem spełnione zostały przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy Strabag w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Strabag AG, nawet gdyby miał co do tego wątpliwości to powinien notyfikować Zamawiającemu fakt, iż wydano wobec niego decyzję stwierdzającą naruszenie konkurencji, a wątpliwości, czy doszło do wystąpienia podstaw wykluczenia, powinien rozstrzygnąć i ocenić Zamawiający. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych. W wyroku z dnia 24 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 928/17 Sąd Okręgowy w Warszawie, odnosząc się do zbliżonej do poruszanej w tym miejscu kwestii stwierdził: „Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez (...), gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy z (...). Rubryka ta brzmi następująco: "Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? () Tak () Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:" (...) nie wypełniło tej rubryki gdyż uznało, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to uczynić”. W dalszej części uzasadnienia sąd wskazuje, że nic nie stało na przeszkodzie, ażeby wykonawca uniknął wykluczenia z postępowania, wykazując szczegółowo zamawiającemu, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Za spóźnione należy uznać podnoszenie tych argumentów na późniejszych etapach, tj. kiedy postawiony został już zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd. Strabag AG takiej notyfikacji zaniechał, wbrew spoczywającemu na nim obowiązkowi. Odwołujący podniósł także, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Odwołujący przytoczył w powyższym zakresie orzecznictwo KIO. ZARZUT nienależytego wykonania umowy oraz naruszenia obowiązków zawodowych przez Strabag Sp. z o.o. - wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez zatajenie informacji w tym zakresie. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający, o ile wskazał tę przesłankę wykluczenia w SWZ (co też miało miejsce w Postepowaniu), wyklucza wykonawcę, jeśli ziszczą się łącznie następujące przesłanki: 1) wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 2) wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 3) okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Odwołujący wskazał, że w dniu 10 grudnia 2021 r. Sąd Apelacyjny w Łodzi oddalił w całości apelację firmy Strabag Sp. z o.o. w sprawie przeciwko Związkowi Międzygminnemu „Bzura” w Łowiczu o zapłatę kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych. W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy, a następnie Sąd Apelacyjny uznał, że odstąpienie od umowy na realizację wspomnianej powyżej inwestycji przez Strabag sp. z o.o. z dnia 12 grudnia 2017 roku było nieskuteczne. Odwołujący załączył jako dowód wyrok SA w Łodzi z dnia 10 grudnia 2022 roku, sygn. akt I AGa 134/21. Odwołujący podkreślił, iż w wyniku „odstąpienia” od umowy przez Strabag sp. z o.o., do czego - jak stwierdził SA w Łodzi - brak było podstaw, oraz braku ukończenia na czas, tj. do 20 sierpnia 2018 roku, budowy zakładu zagospodarowania odpadów, Związek Międzygminny Bzura miał utracić - jak wynika z powszechnie dostępnych informacji - ponad 20 mln zł dotacji na ten cel oraz ok. 23 mln zł preferencyjnej pożyczki. W związku z powyższą sytuacją, jak wynika ze Sprawozdania z wykonania budżetu Związku Międzygminnego „BZURA" za rok 2020, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Województwa Łódzkiego w dniu 4 października 2021 r. Poz. 4495, Związek w tym roku skierował przeciwko Strabag powództwo do sądu o przysługujące mu roszczenia w związku z realizacją ww. umowy. Opisane okoliczności nie pozostawiają wątpliwości, że Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne. Brak realizacji zadania skutkował przy tym szkodą po stronie Związku Międzygminnego „BZURA”. Z uwagi na niezasadne odstąpienie przez Strabag sp. z o.o. ww. Związek dochodzi obecnie swoich roszczeń w sądzie. W ocenie Odwołującego, także w tym przypadku spełniły się podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 5 i 7 Pzp. Jeśli chodzi o pierwszą z nich, na uwagę w sposób szczególny zasługuje odnotowana przez oba sądy motywacja Strabag sp. z o.o. Wydaje się ona przemawiać za naruszeniem podstawowych obowiązków zawodowych, choćby dobrych obyczajów (handlowych) czy też zasad współżycia społecznego. Wykonawca zaniechał także notyfikowania tego zdarzenia Zamawiającemu. Ani w pytaniu dotyczącym naruszenia obowiązków zawodowych, ani też nienależytego wykonania wcześniejszej umowy, nie znajdziemy informacji o braku wykonania umowy z ww. Związkiem. Jak wynika przy tym z ww. orzeczenia SA w Łodzi, nie sposób przyjąć, aby termin 3-letniej karencji liczyć od nieskutecznego odstąpienia od umowy przez Strabag sp. z o.o. (co też wydaje się wątpliwe także w świetle treści samego przepisu). Podstawą w takim przypadku powinny być czynności podjęte przez samego zamawiającego (naliczenie i dochodzenie odszkodowania/ kary umownej, co też - jak wynika z powyższych informacji miało nastąpić w 2020 roku). Powyższe wskazuje na wystąpienie także w przypadku Strabag sp. z o.o. podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 5, 7, 8 i 10 Pzp. Odwołujący załączył do odwołania: - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. złożenia wniosku o nałożenie grzywny na Strabag (w języku angielskim, oryginał); - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. złożenia wniosku o nałożenie grzywny na Strabag (w języku polskim); - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. ukarani Strabag karą (w języku angielskim, oryginał); - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. ukarani Strabag karą (w języku polskim); - Zanonimizowany Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 10 grudnia 2022 roku, sygn. akt I AGa 134/21; - Sprawozdania z wykonania budżetu Związku Międzygminnego „BZURA" za rok 2020. Wykonawca: STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin (Chiny) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum w składzie Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau, (Austria) zgłosili przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący Konsorcjum Strabag, pismem z dnia 23 listopada 2022 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Przystępujący zakwestionował w całości zarzuty i wnioski odwołania. Podniósł, że w realiach tej sprawy nie zachodzi żadna z przywołanych w odwołaniu przesłanek wykluczenia. I. Zarzuty wobec Strabag AG - zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przystępujący wskazał, że podstawa faktyczna odwołania opiera się na uzyskanych przez Odwołującego 2 informacjach publicznych dotyczących spółki Strabag AG: - informacji z 14.07.2021r. (printscreen z 7.11.2022r.) o złożeniu przez austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji (AFCA) wniosku o nałożenie grzywny w ramach dochodzenia na austriacki przemysł budowlany. Wniosek dotyczy w szczególności dwóch spółek grupy STRABAG („Strabag), przy czym AFCA wnosi o nałożenie grzywny w wysokości 45,37 mln EUR. - Informacji z 21.10.2021r. (printscreen z 7.11.2022r.) o nałożeniu przez austriacki sąd kartelowy grzywny zgodnie z żądaniem AFCA. Stwierdzono, że Strabag naruszył § 1 (1) austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101(1) TFEU w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa i inżynierii w Austrii w okresie od lipca 2002 do października 2017r. Z powyższych informacji Odwołujący w sposób automatyczny wywodzi wniosek, że wobec Strabag AG zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 5 Pzp, 108 ust. 1 pkt 5, a w związku z tym również z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Powyższe zarzuty Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Przystępujący oświadczył, że nie zataił w sposób celowy ani nawet w sposób noszący znamiona lekkomyślności informacji związanych z popełnionym przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 do października 2017r. czynem nieuczciwej konkurencji. Informacje udostępniane przez austriacki urząd ds. konkurencji są informacjami ogólnodostępnymi, o czym świadczy chociażby fakt uzyskania ich przez Odwołującego ze strony internetowej tego urzędu. Jak wynika z komunikatów prasowych, na których opiera się Odwołujący decyzja o nałożeniu kary odnosi się do naruszenia przez Strabag § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFEU w okresie od lipca 2002 do października 2017r. W odniesieniu do zdarzenia, z którego Odwołujący usiłuje wywodzić skutki prawne upłynął tym samym 3 letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Przystępujący nie ma obowiązku informowania o wszystkich okolicznościach historycznych, co do których upłynął ustawowy termin wykluczenia. Przystępujący wskazał, że Strabag AG aktywnie bierze udział w postępowaniach przetargowych. Powołane przez Odwołującego okoliczności nie stanowią w tym żadnej przeszkody. Spółka jest pozytywnie weryfikowana przez publicznych zamawiających w postępowaniach przetargowych, w których bierze udział. Składa oferty i na ich podstawie zawiera umowy w sprawie zamówień publicznych. Przystępujący wyjaśnił, że przed złożeniem oferty, niezależnie od własnych analiz zlecił opracowanie opinii prawnej, której wnioski pomogły mu podjąć w pełni świadomą i prawidłową decyzję co do sposobu wypełnienia dokumentu JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia. (Opinia prawna prof. dr hab. P. N. z 09.09.2022r.). Zdaniem Przystępującego, Odwołujący pominął okoliczność, że możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na wystąpienie jednej z przesłanek wykluczenia zależna jest nie tylko od zaistnienia okoliczności określonych w stosowanych przepisach ustawy (przesłanka pozytywna), ale również od braku upływu okresu trzech lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, na co wskazuje przepis zp. Kumulatywne spełnienie obu tych przesłanek warunkuje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Przepis art. 1zp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu. Przepis ten stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcję dopuszczającą bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Przepis art. 111 pkt 4 Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. Po upływie trzyletniego okresu wskazanego zp rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (...)”. Przepis art. 111 Pzp określa ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, tj. zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie odeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego zp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu - tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia Jak wskazuje się w doktrynie „Wykluczenie wykonawcy z postępowania za zaniechanie lub czynność, która została w przepisacZP uznana za negatywną i świadczącą o utracie rzetelności przez wykonawcę, nie może mieć miejsca bezterminowo od wystąpienia danego zdarzenia. Tego typu sankcja byłaby nieproporcjonalna i niedająca możliwości uwzględnienia zmiany, jaka zaszła w prowadzeniu działalności przez wykonawcę. Stąd niezbędne jest określenie ustawowo terminu, w jakim wykonawca podlega wykluczeniu (...). Okres, w jakim nastąpi wykluczenie, został ustalony różnie dla różnych przesłanek wykluczenia. Stwierdzając zajście okoliczności wypełniających przesłanki, zamawiający musi określić czas, w jakim dane zdarzenie wystąpiło, oraz ustalić, czy upłynął okres wskazany w przepisach. Jeżeli okres ten upłynął, wykluczenie nie może nastąpić” (por. M. Stachowiak (w:) W. Dzierżanowski i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. WKP 2021; J. Jarnicka (w:) M.Jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz. wyd. C.H. Beck, 2021 r.), wskazując: „ZP (...) przewidziano pewnego rodzaju „zatarcie skazania” stosowane do oceny przesłanek wykluczenia. (...) Po upływie okresów, o których mowa ZP wykluczenie wykonawcy z powodu skazania nie będzie możliwe. Dotyczy to nie tylko przestępstw karnych, ale również innych zdarzeń, które zgodnie uZP stanowią podstawy wykluczenia”. Dla prawidłowej wykładni przepisów, na które powołuje się Odwołujący zasadnicze znaczenie ma fakt, że przepisy te mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 lub 109 ust. 1 pkt 5 Pzp oznacza dla wykonawcy bardzo dotkliwą karę, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat. Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Przepisy Pzp określają wyłącznie długość trwania okresów wykluczenia i nie zawierają regulacji, które pozwalałyby na zawieszenie czy przerwanie biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczenia już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia, po upływie wskazanego zp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Zgodnie z art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis ten nie wprowadza regulacji analogicznej do np. art. 111 pkt 2 tiret pierwsze, gdzie wskazuje się okres liczony od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia. Odwołujący upatruje podstaw wykluczenia Przystępującego w dwóch przepisach tj. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w oparciu o tę samą okoliczność faktyczną, tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Tym samym w odniesieniu do obu podstaw, zarówno początek terminu „przedawnienia”, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, jak i jego koniec są tożsame. Innymi słowy niezależnie od tego, czy zarzut odnosi się do przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 czy z art. 108 ust. 1 pkt 5 kluczowy dla ustalenia upływu terminu jest moment zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, w tym przypadku były to naruszenia przez Strabag § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFEU w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. Z powyższych regulacji wynika, że w świetle zarówno art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, który odnosi się do „wiarygodnych przesłanek” jak i art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, który odnosi się do „stosownych dowodów” nie istnieje wymóg, aby zdarzenie będące podstawą wykluczenia zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem lub decyzją. Powyższy pogląd potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z 28.02.2022, KIO 296/22, wyrok KIO z 15.03.2022r. KIO 279/22). Przystępujący wskazał, że w ocenie Trybunału przepis art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE upoważnia instytucje zamawiające do udowodnienia dowolnymi środkami wykroczenia zawodowego. Trybunał uznaje, że stwierdzenie takiego wykroczenia nie wymaga wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej (tak: wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta, pkt 28, ECLI:EU:C:2012:801), sama decyzja krajowego organu stwierdzająca, że dany podmiot naruszył zasady konkurencji, może stanowić wskazówkę istnienia poważnego wykroczenia popełnionego przez ten podmiot (postanowienie z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale Servizi Societa Cooperativa (CNS), pkt 32). Z kolei, jak wskazał Trybunał w wyroku z dnia 15 września 2022 r. w sprawie C416/21 Landkreis Aichach-Friedberg (pkt 51, ECLI:EU:C:2022:689), art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że fakultatywna podstawa wykluczenia określona w tym przepisie dotyczy sytuacji, w których istnieją wystarczająco wiarygodne przesłanki pozwalające uznać, że wykonawcy zawarli porozumienie zakazane na mocy art. 101 TFUE. W tym kontekście należy uznać za zupełnie nieuprawnione twierdzenie Odwołującego, że dopiero decyzja sądu kartelowego jest „pierwszym i podstawowym tego typu dowodem”. W doktrynie unijnego prawa zamówień publicznych wskazuje się, że wiarygodne przesłanki, do których odnosi się art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE (którego transpozycję stanowi art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), wymagają jedynie wysokiego uprawdopodobnienia, że doszło do naruszenia zakazu porozumień antykonkurencyjnych (zob. P. Friton, J. Zoll. [w:] R. Caranta (ed.), A. Sanchez-Graells (ed.), European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, Edward Elgar Publishing 2021, s. 615). Decyzja sądu kartelowego na pewno wypełnia ww. wymóg, jednak zarówno regulacja unijnej dyrektywy, jak i ustawy Pzp nie wskazuje, że taka decyzja jest wymagana do zastosowania przedmiotowej podstawy wykluczenia. Niektórzy przedstawiciele doktryny unijnego prawa zamówień publicznych wskazują, że art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE odnosi się wprost do sytuacji, gdy takie „skazanie” nie nastąpiło (zob. C. Risvig Hamer, [w:] M. Steinicke (ed.), P. L. Vesterdorf (ed.), EU Public Procurement Law. Brussels Commentary, Nomos Verlagsgesellschaft 2018, s. 637-638). W podobny sposób dyrektywa 2014/24/UE odnosi się do przesłanki uregulowanej w art. 57 ust. 4 lit. c), związanej z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych (tj. art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp) - jeśli zamawiający jest w stanie wykazać takie naruszenie, mimo braku ostatecznej decyzji sądowej lub administracyjnej, to jest uprawniony do zastosowania ww. podstawy wykluczenia (zob. P. Friton, J. Zoll. [w:] R. Caranta (ed.), A. Sanchez-Graells (ed.), European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, Edward Elgar Publishing 2021, s. 613). Okolicznością bezsporną w realiach sprawy jest fakt naruszenia przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. przepisów o ochronie konkurencji w zakresie § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 ust. 1 TFUE. W związku z tymi naruszeniami austriacki Sąd Antymonopolowy wydał decyzję o nałożeniu na Strabag AG oraz F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co KG grzywny w wysokości 45,37 milionów Euro. Decyzja ta została wydana w oparciu o wniosek austriackiego Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji. Samo postępowanie poprzedzające wydanie decyzji zainicjowały wskazane wyżej spółki, tj. Strabag AG oraz F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co KG. Spółki te złożyły 02.07.2019 r. wniosek o skorzystanie z programu łagodzenia kar na podstawie § 11 b WettbG (austriackiej ustawy o konkurencji). Obie spółki współpracowały zgodnie z programem łagodzenia kar w pełni z austriackim Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji. Przekazywały Urzędowi wiele dokumentów i kluczowych dla sprawy dowodów. Uznały ustalony przez Urząd stan faktyczny za bezsporny i zaakceptowały zaproponowany wymiar kary grzywny. Dowód: Potwierdzenie złożenia w dniu 02.07.2019r. wniosku o wszczęcie postępowania zgodnie z § 11 b ustawy o konkurencji wraz tłumaczeniem na język polski. Za nieuprawnione uznać należy twierdzenie Odwołującego, że „wiarygodne przesłanki do stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, ujawniły się najwcześniej z decyzją AFCA (przyp. przystępującego: austriackiego Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji) o zawnioskowaniu do sądu kartelowego o nałożenie stosownej kary” (pkt 38 Odwołania), skoro Strabag AG przystąpił dobrowolnie do programu łagodzenia kar. Podstawą prawną programu łagodzenia kar są przepisy § 11b austriackiej ustawy o konkurencji. Zgodnie z § 11b ust. (1) tego przepisu Federalny Urząd Ochrony Konkurencji może odstąpić od żądania nałożenia grzywny na przedsiębiorstwa lub związki przedsiębiorstw, które: 1. zakończyły swój udział w naruszeniu przepisów, chyba że Federalny Urząd ds. Konkurencji, kierując się rozsądkiem, jest zdania, że kontynuacja naruszenia jest konieczna dla zachowania rzetelności prowadzonego przez niego dochodzenia, 2. następnie współpracowały z Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji zgodnie z prawdą, niezwłocznie i bez ograniczeń w celu pełnego wyjaśnienia wszystkich aspektów sprawy, jak również przedłożyły wszystkie dowody dotyczące podejrzenia naruszenia, które znajdują się w ich posiadaniu lub którymi dysponują, oraz - przynajmniej do momentu poinformowania przez Federalny Urząd Ochrony Konkurencji przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw uczestniczących w naruszeniu o wynikach postępowania wyjaśniającego zgodnie z § 13 ust. 2 - nie ujawniały faktu ani treści wniosku o wszczęcie postępowania zgodnie z niniejszym przepisem, chyba że Federalny Urząd Ochrony Konkurencji postanowi inaczej, 3. a) jako pierwsze przekazały Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji informacje i dowody, które umożliwiają mu niezwłoczne złożenie uzasadnionego wniosku zgodnie z § 12 ust. 1 dotyczącego podejrzenia naruszenia § 1 ustawy o kartelach z 2005 roku lub art. 101 (1) TFUE, lub b) jako pierwsze przekazały Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji wszelkie dodatkowe informacje i dowody, które - jeżeli uzyskały już z innych źródeł wystarczające informacje i dowody do złożenia wniosku o nakaz przeszukania pomieszczeń - umożliwiają natychmiastowe złożenie uzasadnionego wniosku zgodnie z § 36 ust. 1a ustawy o kartelu z 2005 roku do Sądu Kartelowego, 4. nie zmuszały żadnych innych przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw do udziału w naruszeniu. W przypadku, gdy Federalny Urząd Ochrony Konkurencji złoży wniosek o nałożenie grzywny na co najmniej jednego uczestnika naruszenia § 1 ustawy o kartelach z 2005 r. lub art. 101 TFUE, składa on wniosek o ustalenie na podstawie § 28 ust. 1a Ustawy o kartelach z 2005 r. przeciwko przedsiębiorstwu, w stosunku do którego Federalny Urząd Ochrony Konkurencji odstępuje od żądania nałożenia kary pieniężnej zgodnie z ust. 1 punkt 3 (a) lub (b). Zgodnie z § 11b ust. (2) WettbG Federalny Urząd Ochrony Konkurencji może wystąpić z wnioskiem o nałożenie zmniejszonej grzywny na przedsiębiorstwa lub związki przedsiębiorstw, które nie spełniają wymogów określonych w § 11 b ust. (1) pkt 3 lit. a) lub b), jeśli spełnione są pozostałe wymogi (pkt 1, 2 i 4). W celu zakwalifikowania się do zmniejszenia grzywny należy przedłożyć Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji informacje i dowody dotyczące podejrzewanego naruszenia, które stanowią istotną wartość dodaną w stosunku do informacji i dowodów będących już w posiadaniu Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji. Przy określaniu zakresu zmniejszenia grzywny uwzględnia się czas, w którym przedstawiono dodatkowe informacje i dowody, jak również zakres wartości dodanej w odniesieniu do już dostępnych informacji. W § 11b ust. (3) WettbG wskazano, że jeżeli przedsiębiorstwo lub związek przedsiębiorstw chce skorzystać z przepisów § 11 b ust. (1) lub ust. (2) Federalny Urząd Ochrony Konkurencji w odpowiednim terminie ogłosi w niewiążącym pisemnym oświadczeniu, czy zamierza zastosować te przepisy. Jeżeli Federalny Urząd Ochrony Konkurencji nie uzna, że spełnione zostały warunki konieczne do całkowitego umorzenia grzywny, wniosek złożony zgodnie z § 11 b ust. (1) należy uznać za wniosek o zmniejszenie grzywny zgodnie z § 11 b ust. (2). Federalny organ ds. konkurencji informuje Federalnego Prokuratora Kartelowego o zamiarze złożenia wniosku o zwolnienie z grzywny lub zmniejszenie grzywny. Zgodnie z podręcznikiem programu łagodzenia kar, jednym z kluczowych zadań Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji jest egzekwowanie zakazu karteli określonego w art. 1 austriackiej ustawy o kartelach z 2005 r. (KartG) oraz w art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Federalny Urząd ds. Konkurencji może odstąpić od żądania nałożenia grzywien lub może wystąpić o ich zmniejszenie (§ 11 ust. 3 i 4 WettbG) w przypadku przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw, które dzięki współpracy przyczyniają się do wykrycia naruszeń § 1 KartG lub art. 101 TFUE. W programie łagodzenia kar określono warunki, w których należy przyznać zwolnienie z grzywien lub ich zmniejszenie. Aby Urząd mógł złożyć wniosek o obniżenie grzywien, przedsiębiorstwo musi przedłożyć informacje i dowody dotyczące domniemanego naruszenia, które stanowią istotną wartość dodaną (§ 11 ust. 4 zdanie 2 WettbG) w odniesieniu do dowodów będących już w posiadaniu organu w momencie składania wniosku. Warunkiem skorzystania z programu łagodzenia kar jest co najmniej zaniechanie naruszeń, podjęcie współpracy z organami oraz „niezmuszanie” innych przedsiębiorstw do popełniania naruszeń. Dowód: Podręcznik programu łagodzenia kar Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji wraz z tłumaczeniem na język polski. W stanie faktycznym sprawy Strabag AG niezwłocznie po uzyskaniu informacji o naruszeniach, z własnej inicjatywy podjęła współpracę z Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji. Powyższe okoliczności, w tym zastosowanie wobec Strabag AG programu łagodzenia kar potwierdzają ustalenia Sąd Kartelowego. W Decyzji z 21.10.2021r. wskazano, m. in: „Po tym, jak w 2017 r. zostały przeprowadzone u oskarżonych przeszukania, złożyły one w dn. 02.07.2019 wniosek o wszczęcie postępowania zgodnie z § 11b WettbG i od tego czasu nieprzerwanie współpracowały z Wnioskodawcą w rozumieniu programu świadków koronnych. W dn. 10.02.2021 r. na podstawie § 13 ust. 1 WettbG oskarżonym została przekazana skarga wraz z załącznikami. Od tej pory oskarżone przekazały Wnioskodawcy wiele dokumentów i 21.06.2021 r. potwierdziły, że nie kwestionują stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i akceptują proponowaną karę grzywny”. „Po przeszukaniach dokonanych przez wnioskodawcę na podstawie § 12 ust. 1 WettbG na początku 2017 r. u oskarżonych jak też po przeszukaniach prokuratury ds. gospodarczych i korupcyjnych w wielu miejscach działalności pierwszej oskarżonej, obie oskarżone złożyły w dn. 02.07.2019 wniosek o wszczęcie postępowania na podstawie § 11 b WettbG. Obie oskarżone współpracowały zgodnie z programem świadków koronnych w pełni z wnioskodawcą. Przekazywały wnioskodawcy wiele dokumentów i dowodów. W dn. 21.06.2021 uznały ustalony przez wnioskodawcę stan faktyczny za bezsporny i zaakceptowały zaproponowany wymiar kary grzywny”. Dowód: Decyzja Sądu Antymonopolowego z 21.10.2021r. wraz z uzasadnieniem oraz tłumaczeniem na język polski. W oparciu o wskazane wyżej przesłanki złagodzenia kary, Sąd potwierdził zastosowanie wobec Strabag AG nadzwyczajnego złagodzenia grzywny. Z należnej grzywny w wysokości 245,3 milionów euro, spółka został obciążona kwotą 45,37 milionów euro. „Zgodnie z § 30 ust. 3 KartG, okolicznością łagodzącą jest w szczególności, jeżeli przedsiębiorca lub związek przedsiębiorców: 1. brał udział tylko w niewielkim stopniu w jednym z kilku popełnionych naruszeń 2. zaprzestał naruszenia prawa z własnej inicjatywy 3. przyczynił się w znacznym stopniu do wyjaśnienia kwestii naruszenia prawa 4. naprawił w całości lub w części szkody wyrządzone przez naruszenie prawa. Okoliczność obciążająca oskarżone, jaką jest ich wiodący udział w naruszeniu, jest równoważona przez okoliczność łagodzącą, jaką jest to, że oskarżone w znacznym stopniu przyczyniły się do wyjaśnienia kwestii naruszenia prawa i złożyły wyjaśnienia. Ustalając wysokość wnioskowanej kary pieniężnej, wnioskodawca uwzględnił następujące kwestie: Ponieważ większość przedmiotowych inwestycji budowlanych dotyczy budowy dróg, to jako punkt wyjściowy obliczeń został przyjęty obrót osiągnięty przez oskarżone w roku 2016 w tym obszarze działalności na terenie Austrii w wysokości ok. 371 milionów Euro. Na podstawie kwoty podstawowej, która odzwierciedla zasięg regionalny i czasowy, a także osobiste zaangażowanie na poziomie przedsiębiorstwa w całość naruszenia, oraz stosując mnożnik za czas trwania naruszenia od 2002 r. do 2017 r., wnioskodawca obliczył kwotę 245,3 mln euro. Następnie wnioskodawca uwzględnił odliczenia z uwagi na wyjątkowo szeroką współpracę oskarżonych w charakterze świadka koronnego oraz z uwagi na polubowne zakończenie postępowania. Jako okoliczność łagodząca zostało potraktowane wprowadzenie certyfikowanego systemu compliance w połączeniu z nowoczesnym systemem monitoringu. Mając na uwadze powyższe, wnioskodawca wnosił o karę grzywny w wysokości 45,37 milionów euro. Nie podlegało rozważeniu, czy możliwa byłaby wyższa kara grzywny niż wnioskowana, ponieważ zgodnie z § 36 ust. 2 ostatnie zdanie KartG sąd antymonopolowy nie może nałożyć wyższej kary grzywny niż wnioskowana.” Ustalenia faktyczne Decyzji Sądu Antymonopolowego potwierdzają fakt uprzedniej współpracy Strabag AG z odpowiednimi organami w toku postępowania, co najmniej od 02.07.2019 r., w tym dostarczenie dowodów, przyznanie się do winy, zaprzestanie naruszeń i oraz podjęcie działań prewencyjnych, tak aby w przyszłości nie dochodziło do naruszeń. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, należy uznać, że w realiach niniejszej sprawy najpóźniej w momencie złożenia przez Strabag AG wniosku o objęcie programem łagodzenia kar (02.07.2019 r.) został potwierdzony fakt zaistnienia naruszeń jak również ich zaprzestanie, tj. zdarzeń stanowiących przesłankę wykluczenia z postępowania, zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz czy 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Tym samym 3 letni termin, o którym mowa_w art. 11 pkt 4 Pzp upłynął najpóźniej w dniu 02.07.2022r. Przystępujący tym samym nie był zobowiązany notyfikować okoliczności związanych w naruszeniami w dokumencie JEDZ. Z daleko idącej ostrożności, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, Przystępujący oświadczył, że nie kwestionuje, iż naruszenie reguł konkurencji może być traktowane jako naruszenie obowiązków zawodowych. Nie można jednak nie zauważyć, że Odwołujący cytuje tezy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pomijając te części wyroków, które są dla niego niekorzystne. Zgodnie z unijnym prawem zamówień publicznych, nawet stwierdzenie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych nie oznacza bowiem automatycznego wykluczenia wykonawcy, chociażby ze względu na konieczność oceny możliwości wykluczenia wykonawcy na tej podstawie z perspektywy zasady proporcjonalności, fundamentalnej nie tylko z perspektywy prawa zamówień publicznych, lecz również całego unijnego porządku prawnego oraz konstytucyjnego porządku krajowego. W cytowanym przez Odwołującego wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r. w sprawie C470/13 Generali-Providencia (ECLI:EU:C:2014:2469), Trybunał orzekł, że artykuły 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie sprzeciwiają się stosowaniu uregulowania krajowego wykluczającego z uczestnictwa w postępowaniu przetargowym podmiot gospodarczy, który popełnił wykroczenie w świetle prawa konkurencji, za które to wykroczenie nałożona została na niego grzywna. Trybunał wskazał jednak, że w sytuacji, w której zamówienie publiczne nie jest objęte zakresem stosowania dyrektyw zamówieniowych (przedmiotowa sprawa dotyczyła zamówienia, które nie było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2004/18/WE) z uwagi na brak osiągnięcia właściwych progów, to zamówienie to podlega podstawowym i ogólnym zasadom tego traktatu, o ile zamówienie posiada transgraniczne znaczenie (pkt 27). Do takich zasad należy niewątpliwie zasada proporcjonalności, uregulowana nie tylko w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, lecz także w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE i - przede wszystkim - w art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej. Istota zasady proporcjonalności sprowadza się do tego, że działania podejmowane przez określony podmiot, zmierzające do osiągnięcia konkretnego celu, nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia, wobec czego muszą być proporcjonalne w stosunku do zamierzonego celu (zob. J. Galster (red.), Podstawy prawa Unii Europejskiej z uwzględnieniem Traktatu z Lizbony, Toruń 2010, TNOiK, s. 280). Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie wynika, że spełnienie zasady proporcjonalności jest dwustopniowym procesem: po pierwsze, należy stwierdzić, czy przyjęty środek jest zdatny do realizacji zamierzonego celu, po drugie zaś, należy sprawdzić, czy przyjęty środek nie wykracza poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia (tak m.in. wyrok Trybunału z dnia 10 grudnia 2002 r. w sprawie C-491/01 British American Tobacco, pkt 122, ECLI:EU:C:2002:741; wyrok Trybunału z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-210/00 Kaserei Champignon Hofmeister, pkt 59, ECLI:EU:C:2002:440; wyrok Trybunału z dnia 7 grudnia 1993 r. w sprawie C-339/92 ADM Olmuhlen, pkt 15, ECLI:EU:C:1933:917; wyrok Trybunału z dnia 18 listopada 1987 r. w sprawie C-137/85 Maizena, pkt 15, ECLI:EU:C:1987:493). Zasada ta została zaczerpnięta do prawa Unii Europejskiej z niemieckiego porządku prawnego, gdzie jest częścią zasady Verhaltnismaftigkeit (podobnie, jak w austriackim porządku prawnym), oraz francuskiego porządku prawnego, gdzie jest znana jako le bilan cout-avantage (szerzej: J. Barcik (red.), R. Grzeszczak (red.), Prawo Unii Europejskiej, Warszawa 2022, wyd. C.H. Beck, s. 112). Wynika z tego niezaprzeczalny fakt, że niezależnie od tego, czy dane zamówienie publiczne jest objęte zakresem tzw. dyrektyw zamówieniowych, czy też jest jedynie zamówieniem objętym reżimem krajowego prawa zamówień publicznych, do wykluczenia wykonawcy z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych ma zastosowanie zasada proporcjonalności, a zatem takie wykluczenie nie może następować automatycznie. Powyższą argumentację potwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zacytowane przez Odwołującego. W postanowieniu z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale Servizi Societa Cooperativa (CNS), Trybunał wyraźnie wskazał, że: „decyzja krajowego organu ochrony konkurencji stwierdzająca naruszenie zasad konkurencji nie może powodować automatycznego wykluczenia podmiotu gospodarczego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W rzeczywistości bowiem zgodnie z zasadą proporcjonalności stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia zawodowego” wymaga co do zasady dokonania konkretnej i indywidualnej oceny stosunku danego podmiotu gospodarczego” (pkt 34, ECLI:EU:C:2019:476). Dlatego też Trybunał uznał, że każdy zamawiający powinien mieć możliwość dokonania w sposób autonomiczny takiego naruszenia w celu ewentualnego wykluczenia podmiotu gospodarczego, który się go dopuścił, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pkt 35). Na marginesie Przystępujący wskazał, że w podsumowaniu stanu faktycznego, będącego przedmiotem postępowania głównego przed regionalnym sądem administracyjnym dla Piemontu, który skierował pytanie prejudycjalne do Trybunału, Trybunał nie stwierdził „wprowadzenia w błąd zamawiającego” przez wykonawcę (którym był CNS, a nie GTT - por. s. 11 Odwołania, pkt 27), jak sugeruje Odwołujący (pkt 27 Odwołania, s. 12), a jedynie: „po pierwsze, brak zaznaczenia w aktach uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia, iż był przedmiotem postępowania w celu nałożenia sankcji przed AGCM, oraz po drugie, że nie przyjęła środków w celu usunięcia uchylenia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, że powód wykluczenia nie zniknął po wszczęciu tego postępowania” (pkt 12 postanowienia Trybunału). Z kolei z drugiego wskazywanego przez Odwołującego orzeczenia, tj. wyroku Trybunału z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services BV (ECLI:EU:C:2016:948) jednoznacznie wynika, że jedynie zastrzeżenie w warunkach zamówienia (zgodnie z prawem krajowym), że wykonawca musi zostać obowiązkowo wykluczony, bez brania pod uwagę proporcjonalności tej sankcji, może uzasadniać brak stosowania zasady proporcjonalności (pkt 41-44). Przystępujący podkreślił, że w doktrynie unijnego prawa zamówień publicznych nie ma żadnych wątpliwości, że każda możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie jednej z fakultatywnych przesłanek wykluczenia musi uwzględniać proporcjonalność takiego działania (tak m.in. H-J. Preiss, The Rules on Exclusion and Self-Cleaning Under the 2014 Public Procurement Directive, Public Procurement Law Review 2014 (3), s. 112-113; P. Bogdanowicz, The Application of the Principle of Proportionality to Modifications of Public Contracts, European Procurement & Public Private Partnership Law Review 2016, no. 3, s. 197). Przystępujący zauważył, że słusznie wskazuje Odwołujący, że omawiane podstawy wykluczenia dotyczą wiarygodności wykonawcy. Jednak owa wiarygodność musi być oceniana z perspektywy zasady proporcjonalności. Jak wskazał Rzecznik Generalny M. C. S.-B. w opinii z dnia 11 lipca 2019 r. w sprawie C-395/18 Tim SpA (pkt 77 ppkt 2, ECLI:EU:C:2019:595): „podejmując decyzję o wykluczeniu, instytucja zamawiająca musi być uprawniona do oceny, w każdym przypadku, proporcjonalności tego środka, biorąc pod uwagę wszystkie występujące okoliczności, aby ocenić wiarygodność oferenta (...)”. Wiarygodność wykonawcy jest elementem, na którym opiera się zaufanie zamawiającego do wykonawcy. Zgodnie z celem art. 57 dyrektywy 2014/24/UE zamawiający powinien mieć swobodę oceny tego elementu (tj. wiarygodności wykonawcy) i niekoniecznie ta ocena musi być związana oceną innych organów publicznych (tak: opinia Rzecznika Generalnego M. C. S.-B. z dnia 8 maja 2019 r. w sprawie C-267/18 Delta Antrepriza, pkt 30, ECLI:EU:C:2019:393). Zatem, wyłącznie do zamawiającego należy ocena okoliczności związanych z naruszeniem reguł konkurencji - i ich konsekwencji, a także dalszych działań wykonawcy już po zaprzestaniu ich naruszania - aby, z punktu widzenia zasady proporcjonalności, uzasadnić ewentualne wykluczenie wykonawcy, lub też jego brak. Powyższe potwierdza także ustawa Pzp, która w przepisie art. 109 ust. 3 wprost wskazuje, że w sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Należy podkreślić, że sam przepis art. 111 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, stanowi emanację zastosowania przez ustawodawcę zasady proporcjonalności. Jeśli wykonawca ponad trzy lata nie podejmuje żadnych działań ani nie uczestniczy w żadnych zdarzeniach, które mogłyby być podstawą wykluczenia, to oznacza, że jego wiarygodność, wraz z upływem czasu, została przywrócona i nie ma obecnie podstaw do jej kwestionowania. W przedmiotowej sprawie nie zaszły podstawy do wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp również dlatego, że to, że istnieje ogólna zasada odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów nie odbiera prawa do oczekiwania, aby zamawiający, czy też instytucje kontrolne (KIO czy Sąd Okręgowy) przed podjęciem decyzji o tak znamiennych skutkach jak wykluczenie wykonawcy, dogłębnie pochyliły się nad odpowiedzialnością indywidulną poszczególnych członków konsorcjum. Kwestia ta była przedmiotem rozważań m.in. Sądu Najwyższego Litwy, który widząc ważkość zagadnienia prawnego zadał pytanie prejudycjalne do TSUE. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 7 września 2021 r. w sprawie C-927/19 Klaipedos regiono (ECLI:EU:C:2021:700) wskazał, że nie jest możliwa „zbiorowa odpowiedzialność” członków konsorcjum za dostarczanie poszczególnych informacji weryfikowanych przez zamawiającego. Trybunał wyraźnie podkreślił, że zasada proporcjonalności wymaga od zamawiających dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego podmiotu - w szczególności, jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowania krajowe dotyczy wykonawcy z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez inny podmiot, wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli (pkt 156-157). II. Zarzut nienależytego wykonania umowy oraz naruszenia obowiązków zawodowych przez Strabag Sp. z o.o., a także wprowadzenia w błąd Zamawiającego w odniesieniu do Umowy z dnia 28.06.2017r. w przedmiocie zadania inwestycyjnego „Budowa Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów w miejscowości Piaski Bankowe” Odwołujący oparł żądanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na przesłankach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz dodatkowo art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. W realiach analizowanej sprawy nie wystąpiła żadna z przesłanek wykluczenia, na które powołuje się Odwołujący, za przesłankę taką nie sposób uznać okoliczności związanych z odstąpieniem od umowy. Podobnie jak w odniesieniu do zarzutów dotyczących Strabag AG, również w zarzutach stawianych Strabag Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Odwołujący pominął przesłankę negatywną, jaką jest upływ terminu, o którym mowa w przepisie art. 111 pkt 4 Pzp. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania przystępującego zawarte w pierwszej części niniejszego pisma dotyczącej wniosku o wykluczenie z postępowania Strabag AG. Odwołujący pominął w swoich wywodach okoliczność, że wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 10.12.2021r. (sygn. akt I AGa 134/21). ten został zaskarżony przez Strabag Sp. z o.o. skargą kasacyjną. Aktualnie sprawa zawisła przed Sądem Najwyższym pod sygnaturą I CSK 4246/22 i oczekuje na rozpoznanie. Przystępujący podał, że przedmiotem postępowania, którego dotyczył wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 10.12.2022r. są roszczenia dochodzone przez Strabag Sp. z o.o. wobec Związku Międzygminnego Bzura. Innymi słowy stroną powodową w tym postępowaniu jest Strabag Sp. z o.o. a pozwanym Związek Międzygminny Bzura. Ustalenia faktyczne i wyrok Sądu Apelacyjnego odnoszą wyłącznie do tych roszczeń, a nie jakichkolwiek innych roszczeń, jakie mogłoby potencjalnie przysługiwać Zamawiającemu od Strabag Sp. z o.o. Przedmiotem sprawy nie są jakiekolwiek roszczenia Zamawiającego, w szczególności zaś roszczenia odszkodowawcze. Przystępujący wyjaśnił, że Zamawiający - Związek Międzygminny Bzura nigdy nie wystąpił wobec Strabag Sp. z o.o. z roszczeniami dotyczącymi odszkodowania z tytułu rzekomej utraty dofinansowania czy pożyczki. Zarzuty formułowane przez Odwołującego nie zostały oparte na jakichkolwiek podstawach faktycznych ani dowodach. Z informacji posiadanych przez Przystępującego wynika, że Zamawiający złożył pozew przeciwko Skarbowi Państwa o odszkodowanie z uwagi na to, że decyzja Wojewody Łódzkiego o uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę została następnie uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi. Za niemożność realizacji przedmiotu umowy odpowiada Wojewoda Łódzki (Skarb Państwa), który niezasadnie wydał decyzję o uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę. Postępowanie w tym zakresie pomiędzy Związkiem Międzygminnym Bzura a Skarbem Państwa toczy się aktualnie przed Sądem Okręgowym w Łodzi, II Wydział Cywilny (sygn. akt II C 1848/19). Zarzuty Odwołującego nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia w przedłożonych dokumentach ani stanie faktycznym sprawy. Pomiędzy Strabag Sp. z o.o. a Związkiem Międzygminnym Bzura nie toczy sią jakiekolwiek postępowanie o zapłatę odszkodowania. Nie jest prawdą, jakoby Związek poniósł szkodę z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Strabag Sp. z o.o. Jak wyżej wskazano w tym zakresie Zamawiający nigdy nie występował z jakimikolwiek roszczeniami odszkodowawczymi wobec przystępującego. Powyższe okoliczności przystępujący podaje z daleko idącej ostrożności, albowiem w odniesieniu do przytoczonych w odwołaniu okoliczności faktycznych zaistniała przesłanka negatywna, tj. upłynął 3 letni termin, o którym mowa w art. 111 pkt 4 PZP. Przed upływem tego terminu Strabag Sp. z o.o. ujawniał informację w analizowanym zakresie w dokumencie JEDZ w postępowaniach, w których Zamawiający wskazywali na tę przesłankę wykluczenia. Dowód: dokument JEDZ złożony w dniu 05.01.2021r. przez Strabag Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa Kukuryki Dokument JEDZ złożony w dniu 09.12.2020r. przez Strabag Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska „Budowa trasy tramwajowej od skrzyżowania Jabłoniowa/Warszawska do Al. Vaclava Havla wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach zadania: „Budowa ulicy Nowej Warszawskiej w Gdańsku” Przystępujący przekazywał informacje w tym zakresie z ostrożności, jedynie ze względu na sposób sformułowania pytania w JEDZ. Przystępujący każdorazowo zaznaczał, że nie ponosi odpowiedzialności za wcześniejsze rozwiązanie, stąd też nie przeprowadza procedury self cleaningu. Jak wynika z powyższych informacji nieco ponad miesiąc po tym, jak w dniu 12.12.2017r. Strabag Sp. z o.o. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, Zamawiający również złożył niejako konkurencyjne oświadczenie o odstąpieniu od tej umowy. Dowód: oświadczenie Związku Międzygminnego Bzura z 18.01.2018r. wraz z notą obciążeniową. Pismem o odstąpieniu z 18.01.2018r. Zamawiający obciążył dodatkowo wykonawcę karą umowną, co Strabag Sp. z o.o. konsekwentnie ujawniał w przebiegu postępowań przetargowych. Po upływie tego terminu, tj. po 18.01.2021r. nie istniał już obowiązek przekazywania w dokumencie JEDZ informacji związanych z wcześniejszym rozwiązaniem umowy, czy nałożeniem przez Zamawiającego kary umownej. Co istotne w okresie przed 18.01.2021r. informacje w tym zakresie były każdorazowo przekazywane Zamawiającym w toku postępowań przetargowych i były one wielokrotnie pozytywnie weryfikowane. Postępowanie sądowego, co do którego spekuluje Odwołujący dotyczy pozwu o zapłatę kary umownej w związku z odstąpieniem od umowy przez Zamawiającego w dniu 18.01.2018r. Pozew ten złożony z końcem grudnia 2020r. został doręczony przystępującemu 20.01.2021r., tj. już po upływie 3 letniego terminu liczonego od zdarzenia będącego ewentualna podstawą wykluczenia, tj. po złożeniu przez Związek Międzygminny oświadczenia o odstąpieniu od umowy i nałożeniu na wykonawcę kary umownej. Tym samym nie istnieje jurydyczny obowiązek publikowania informacji w tym zakresie w dokumentach JEDZ. Dowód: Pozew o zapłatę wraz z numerem przesyłki oraz informacją o terminie doręczenia odpisu pozwu Strabag Sp z o.o. Określając moment zaistnienia zdarzenia, od którego rozpoczyna bieg okres wykluczenia wskazany ZP, niezależnie od orzeczeń wskazanych w części I niniejszego pisma należy przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 sierpnia 2020 r., sygn. akw którym Izba stwierdziła, iż termin 3 lat, o którym mowa zp należy liczyć od pierwszego zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, gdyż odmienny sposób liczenia terminu może spowodować niepewność po stronie wykonawcy, co do terminu, w jakim będzie mógł być wykluczany z postępowań. W orzeczeniu tym kolejny raz podkreślono fakt, że sankcja wykluczenia wykonawcy z postępowania jest jedną z najbardziej dotkliwych, jakich może doznać wykonawca w postępowaniu, dlatego też winna być interpretowana ściśle, nie dając możliwości nadinterpretacji. W rozpoznawanej sprawie Izba przyjęła za moment zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia, o którym mowa zp - datę pisma informującego wykonawcę o odstąpieniu od umowy oraz wzywającego do zapłaty kar umownych. Sama data złożenia oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy oraz obciążeniu wykonawcy karami umownymi była okolicznością bezsporną pomiędzy stronami, sporna była zasadność odstąpienia i wysuwanych roszczeń. Mając to na względzie Izba stwierdziła, że okres wykluczenia Odwołującego za ewentualnie nierzetelną realizację ww. umów upłynął odpowiednio po upływie 3 lat od chwili podjęcia przez Zamawiającego decyzji o odstąpieniu od umowy i założenia oświadczenia w tym zakresie. Uwzględniając argumentację przedstawioną w niniejszym piśmie, za bezzasadne uznać należy zarzuty Odwołującego odnoszące się do wprowadzenie Zamawiającego w błąd, tj. zarzucone naruszenia art. 109ust. 1 pkt 8 i 10. W toku posiedzenia strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia: Odwołujący cofnął zarzuty przedstawione w odwołaniu w pkt 5, 6 i 7 dotyczące podstaw wykluczenia członka Konsorcjum Strabag, tj. firmy Strabag Sp. z o.o. Zamawiający nie składał do akt sprawy odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. Na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów, które nie zostały wycofane przez Odwołującego. Przystępujący, Konsorcjum Strabag, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów, które nie zostały przez Odwołującego wycofane. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca: STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin (Chiny) skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau, (Austria) skutecznie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Obaj Przystępujący wykonawcy przystąpili do postępowania odwoławczego, wypełniając przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Uwzględniając okoliczność, że Odwołujący cofnął na posiedzeniu część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w następującym zakresie: 1. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/ naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; 2. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, polegającym na niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, z uwagi na bezpodstawne (z przyczyn, które - w ocenie Odwołującego - rzutują na uczciwość i wiarygodność wykonawcy) i nieskuteczne odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu (zamawiającym), co też w dniu 10 grudnia 2021 roku zostało stwierdzone w prawomocnym wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi; 3. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadził w błąd/zataił informacje) poprzez ukrycie, iż Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co z uwagi na bezpodstawność i nieskuteczność odstąpienia przez Strabag sp. z o.o. oraz motywację tego wykonawcy kwalifikuje się również jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych. W zakresie pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania. Zamawiający błędnie wybrał ofertę Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszą, która powinna podlegać odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego, popełnienie poważnego wykroczenia zawodowego oraz zawarcie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji. Z uwagi na powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Strabag, z uwagi na fakt, że członek Konsorcjum - spółka Strabag AG, a w konsekwencji Konsorcjum Strabag podlega wykluczeniu z postępowania. Izba dopuściła dowody przedłożone przez Odwołującego w załączeniu do odwołania i złożone na rozprawie oraz przedłożone przez Przystępującego wraz z pismem procesowym z dnia 23 listopada 2022 r. z wyłączeniem pism, które zostały złożone w języku niemieckim bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 9.2 SWZ w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie mają fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy określone w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp. Podkreślić należy, że jeżeli Zamawiający dopuścił w danym postępowaniu badanie wykonawców pod kątem fakultatywnych przesłanek wykluczenia, ma on obowiązek przeprowadzić stosowną weryfikację i nie może od niej odstąpić. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach Konsorcjum Strabag, tj. Strabag sp. z o.o. i Strabag AG złożyli ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Obaj członkowie Konsorcjum złożyli w ofercie m.in. oświadczenia JEDZ. Wykonawca Strabag AG w dokumencie JEDZ, w odpowiedzi na pytanie, czy zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji oraz czy jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udzielił przeczącej odpowiedzi „Nie”. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, w której podlega on wykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych przez Strabag AG co podważa jego uczciwość, z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy („ASK”), a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji („AFCA”), że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Na wstępie należy wskazać, że Przystępujący oświadczył, że nie kwestionuje, iż naruszenie reguł konkurencji może być traktowane jako naruszenie obowiązków zawodowych. Przystępujący potwierdził także, że okolicznością bezsporną w realiach tej sprawy jest fakt naruszenia przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. przepisów o ochronie konkurencji w zakresie § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 ust. 1 TFUE. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. c) Dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. W wyrokach z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), oraz z dnia 18 grudnia 2014 r., GeneraliProvidencia Biztosrtó (C-470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35), Trybunał wyjaśnił, że pojęcie „wykroczenia zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu gospodarczego, jego integralność lub niezawodność, oraz że popełnienie wykroczenia konkurencyjnego, w szczególności wówczas gdy owo wykroczenie zostało ukarane grzywną, stanowi powód wykluczenia objęty art. 45 ust. 2 a…

…Sygn. akt: KIO 1517/19 WYROK z dnia 19 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2019 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, STEKOP-OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porostach, DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, DGP Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polskie LNG S.A. z siedzibą w Świnoujściu, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1517/19 pod stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 1.2 unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty Odwołującego, 1.3 dokonanie ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Sygn. akt KIO 1517/19 Uzasadnienie Polskie LNG S.A. z siedzibą w Świnoujściu (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Całodobowa ochrona fizyczna osób i mienia wraz z monitorowaniem obiektów Terminalu LNG”, Numer referencyjny: RZ/28/ZP/2019/PLNG, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 101-245746. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 5 sierpnia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: "STEKOP" S.A. z siedzibą w Warszawie, "STEKOP - OCHRONA" Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porostach, DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, DGP Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej Odwołujący), wnieśli odwołanie, w którym zaskarżyli niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 22 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, w zw. z art. 24 ust. 12 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U. z 2016 poz. 1126, dalej: „rozporządzenie ws. dokumentów”), przez ich błędne zastosowanie i uznanie, że: a) przedłożony w odpowiedzi na wezwanie dokument zgody Szefa ABW nie był dokumentem tożsamym (substytutem) do świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, tym samym, że nie potwierdzał zdolności do ochrony informacji niejawnych, b) Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego w rozdziale IX ustęp 5 SIWZ, c) Odwołujący podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu, 2. art. 24 ust. 4 Pzp przez jego błędne zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona, 3. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez: wybór jako najkorzystniejszej oferty - de facto - skalsyfikowanej na drugiej pozycji w rankingu ofert złożonych w niniejszym postępowaniu;. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegających na: a) wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej Przystępujący), b) wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu, c) uznaniu oferty Odwołującego za odrzuconą, 2. dokonania ponownej oceny ofert, w tym oferty Odwołującego, 3. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiający skierował w dniu 23 lipca 2019 r. do Odwołującego wezwanie do złożenia dokumentu aktualnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego wydanego przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) lub Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW), co najmniej o klauzuli „poufne”, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 742 z późn. zm.) wydanego na rzecz DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. (dalej zwaną DGP). W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przekazał Zamawiającemu zgodę Szefa ABW na dostęp do informacji niejawnych, potwierdzającą zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne”. Zasady ochrony informacji niejawnych zostały określone w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 742 z późn.zm., dalej zwaną Uoin) i to ten akt prawny określa zasady dostępu do takich informacji. Zgodnie z art. 1 ust. 1 Uoin informacje niejawne, to takie, których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne, także w trakcie ich opracowywania oraz niezależnie od formy i sposobu ich wyrażania. Informacje niejawne klasyfikuje się w zależności od nadawanej im klauzuli, które determinują sposób ochrony poszczególnych informacji. Klauzulę tajności określone w art. 5 Uoin nadaje osoba, która jest uprawniona do podpisania dokumentu lub oznaczenia materiału innego niż dokument. Dostęp do informacji niejawnych jest ograniczony zarówno podmiotowo (do zweryfikowanych osób dających rękojmię właściwego postępowania z tymi informacjami), jak i przedmiotowo (w zakresie uprawnień tych osób). Informacje niejawne mogą być przetwarzane jedynie w odpowiednich warunkach. Podstawowe zasady postępowania z informacjami niejawnymi określone zostały w art. 8 Uoin. Zgodnie z tym przepisem, informacje niejawne, którym nadano określoną klauzulę tajności: 1. mogą być udostępnione wyłącznie osobie uprawnionej, zgodnie z przepisami ustawy dotyczącymi dostępu do określonej klauzuli tajności; 2. muszą być przetwarzane w warunkach uniemożliwiających ich nieuprawnione ujawnienie, zgodnie z przepisami określającymi wymagania dotyczące kancelarii tajnych, bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, obiegu materiałów i środków bezpieczeństwa fizycznego, odpowiednich do nadanej klauzuli tajności; 3. muszą być chronione, odpowiednio do nadanej klauzuli tajności, z zastosowaniem środków bezpieczeństwa określonych w przepisach Uoin i przepisach wykonawczych wydanych na jej podstawie. Dokumenty potwierdzające zdolność wykonawcy do przetwarzania informacji niejawnych muszą spełniać wymagania wynikające z odpowiednich przepisów o ochronie informacji niejawnych. W art. 54 Uoin określone zostały zasady dostępu przedsiębiorcy do informacji niejawnych. Zgodnie z art. 54 ust. 1 warunkiem dostępu przedsiębiorcy do informacji niejawnych w związku z wykonywaniem umów albo zadań wynikających z przepisów prawa, jest zdolność do ochrony informacji niejawnych. Najczęściej stosowanym dokumentem potwierdzającym zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyżej jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego wydawane przez ABW lub SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego, nie jest to jednak jedyny dokument potwierdzający zdolność do ochrony informacji niejawnych na gruncie Uoin. W art. 54 ust. 7 Uoin jest mowa o pisemnej zgodzie właściwego organu na dostęp do informacji niejawnych o klauzuli poufne” lub wyższej przedsiębiorcy wobec którego wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego lub postępowanie sprawdzające. Postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy, w którym określa się stopień świadectwa oraz klauzule tajności informacji niejawnych, których zdolność do ochrony ma potwierdzić świadectwo. Z art. 59 Uoin wynika, że postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego powinno być zakończone w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy, licząc od dnia przedłożenia wszystkich dokumentów niezbędnych do jego przeprowadzenia. Postępowanie jest długotrwałe, skomplikowane proceduralnie i czasochłonne. W konsekwencji przewidziano, że wydanie we właściwym czasie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego z przyczyn leżących po stronie organu może nie być możliwe. W celu zapewnienia przedsiębiorcy możliwości prowadzenia działalności związanej z ochroną informacji niejawnych, wprowadzono w Uoin rozwiązanie zgody na dostęp do ochrony informacji niejawnych, dokumentu stanowiącego substytut świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Powyższe rozwiązanie ma na celu niwelowanie negatywnych skutków dla przedsiębiorców, wynikających z trwającej ponad termin określony ustawowo, procedury w ABW lub SKW. Organ wydając zgodę na podstawie art. 54 ust. 7 Uoin bierze pod uwagę przede wszystkim dobro informacji niejawnych oraz aktualną sytuację podmiotu, który występuje o wydanie przedmiotowej zgody. W sytuacjach, w których nie zachodzą przesłanki skutkujące cofnięciem świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, zgromadzony materiał wskazuje na to, iż postępowanie zmierza ku wydaniu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, w sytuacji gdy organ nie jest w stanie wydać go w terminie wynikającym z przepisów ustawy, Szef ABW wyraża zgodę na dostęp na dotychczasowych zasadach do informacji niejawnych do czasu zakończenia postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. Zgoda Szefa ABW jest przedłużeniem terminu ważności posiadanego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Zwrócić uwagę należy, że zgoda o której mowa w art. 54 ust. 7 Uoin, tożsamo jak świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego ma charakter uniwersalny tj. odnosi się do wszelkich umów jakie zawarł wykonawca, których wykonanie wiąże się z dostępem do informacji niejawnych. Uprawnienie jest zamknięte w czasie do ziszczenia się jednego z trzech scenariuszy możliwego zakończenia postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. Za tożsamym charakterem zgody Szefa ABW wobec świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego przesądza wykładnia literalna postanowień Uoin. Z wyprzedzeniem wobec ustawowego terminu, w dniu 15 października 2018 r., złożony został do ABW wniosek o wydanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego dla DGP. W dniu 19 grudnia 2018 roku, po dopełnieniu wszelkich formalności leżących po stronie wnioskodawcy, przedmiotowy wniosek został skierowany do merytorycznego rozpatrzenia przez Wydział Zamiejscowy we Wrocławiu Delegatury ABW w Poznaniu. DGP ubiega się po raz kolejny o świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia do klauzuli „Poufne”. W przedmiotowym postępowaniu okres, w którym organ dostrzegł dodatkowe informacje wymagające sprawdzenia przypadł na koniec 6 miesięcznego terminu przewidzianego w przepisach ustawy. W konsekwencji mimo natychmiastowo udzielanych przez wnioskodawcę odpowiedzi i przedkładania wymaganych przez organ dokumentów, ABW nie zakończyło postępowania w zakreślonym w ustawie terminie. W chwili gdy przewidziany ustawą maksymalny termin na wydanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego upłynął, DGP zintensyfikowała kontakt z ABW, w celu zwrócenia uwagi ABW na negatywne konsekwencje jakie na rynku zamówień publicznych dla przedsiębiorcy wiązać się będą z niezakończeniem postępowania o wydanie Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego w terminie ustawowym. Jednym z dokumentów przedstawionych ABW był wniosek o wydanie zgody Szefa ABW w oparciu o art. 54 ust. 7 Uoin. Pismem z dnia 23 lipca 2019 r. DGP ponowiła złożony wniosek, który w dniu 25 lipca 2019 r. skutkował wydaniem zgody Szefa ABW na dostęp do informacji niejawnych. Podkreślić należy, iż organ wydając zgodę miał już zgromadzony materiał w sprawie i pełną wiedzę o sytuacji DGP. DGP dopełniła wszelkich aktów staranności związanych z możliwością pozyskania kolejnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Organ mając na uwadze stan sprawy i zgromadzony w niej materiał uznał, iż DGP jest zdolna do ochrony informacji niejawnych i może uzyskać dostęp do informacji niejawnych do czasu zakończenia postępowania bezpieczeństwa przemysłowego, które jak wskazują zgromadzone informacje zmierza ku wydaniu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Wobec powyższych okoliczności Odwołujący w ramach postępowania o udzielenie zamówienia przedstawił Zamawiającemu jeden z możliwych dokumentów potwierdzających zdolność Odwołującego do ochrony informacji niejawnych tj. zgodę Szefa ABW o której mowa w art. 54 ust. 7 Uoin. Przedmiotowa zgoda jest dokumentem tożsamym (substytutem) do świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego - jest dokumentem potwierdzającym zdolność do ochrony informacji niejawnych na tych samych zasadach i w tym samym zakresie co świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego. Zamawiający nie musiał wprost przewidzieć w SIWZ wszelkich dokumentów jakich będzie żądał od wykonawców. Zagwarantował sobie takie prawo przez wprowadzenie do SIWZ rozdziału XI ustępu 23. W konsekwencji, podobnie w skierowanym do Odwołującego wezwaniu do przedstawienia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, nie musiał wskazywać wszystkich możliwych dokumentów, jakie Odwołujący mógł złożyć w odpowiedzi ponieważ o rodzaju dokumentu jaki będzie właściwy na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu stawianym przez Zamawiającego przesądza Uoin, która w powyższym zakresie przewiduje więcej niż jeden dokument. Mając powyższe na uwadze, mimo, wezwanie - literalnie - odnosiło się do przedłożenia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, w odpowiedzi Odwołujący uprawniony był złożyć dwa tożsame dokumenty, tj. świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego bądź zgodę właściwego organu. Tym samym przedkładając zgodę Szefa ABW Odwołujący uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego i złożył dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Opisane uchybienia Zamawiającego, polegające na niezgodnych z przepisami czynnościach podjętych w toku postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz zaniechaniu czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, w ocenie Odwołującego wskazują, że przedmiotowe postępowanie prowadzone było z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W toku rozprawy Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1. Opinia prywatna radcy prawnego p. A. K. dotycząca funkcji zgody, o której mowa w art. 54 ust. 7 Uoin sporządzona na rzecz Odwołującego (dowód nr 1), 2. Wykaz wydanych świadectw bezpieczeństwa przemysłowego, stan na 19 czerwca 2019 r. - wydruk według oświadczenia Odwołującego pochodzący ze strony internetowej ABW (dowód nr 2), 3. Kopia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego wystawionego na rzecz wykonawcy SOLID Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tj. konsorcjanta Przystępującego (dowód nr 3). Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii ABW z dnia 1 sierpnia 2019 r. na okoliczność tożsamego charakteru zgody Szefa ABW wobec świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, w szczególności potwierdzania przez powyższą zgodę zdolności Odwołującego do ochrony informacji niejawnych (dowód nr 4). Zamawiający 14 sierpnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania, wskazując ponadto: W Rozdziale IX ust. 5 SIWZ (numeracja obowiązująca po zmianie SIWZ dokonanej w dnia 4 czerwca 2019 r.) Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, dysponujący świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, wydanym przez Służbę Kontrwywiadu Wojskiego (SKW) lub Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW), co najmniej o klauzuli „poufne”, o którym mowa w Uoin. Ponadto, Zamawiający w wyniku odpowiedzi na pytania do SIWZ wskazał, że w odniesieniu do warunku opisanego w Rozdziale IX ust. 5 SIWZ dopuszcza, aby w przypadku oferty składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jeden z nich posiadał świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, wydane przez SKW lub ABW, co najmniej o klauzuli „poufne”, o którym mowa w Uoin, natomiast pozostali muszą posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego co najmniej III stopnia, wydane przez SKW lub ABW, co najmniej o klauzuli „poufne”. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający żądał oświadczenia wykonawcy, że dysponuje on świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I lub II lub III stopnia wydanym przez SKW lub ABW, spełniających ww. wymogi. Treść SIWZ w zakresie tych wymagań Zamawiającego nie została, w sposób skuteczny, zakwestionowana przez wykonawców przez użycie przez nich wynikających z Pzp środków ochrony prawnej. Zamawiający w treści SIWZ odpowiednio określił jakim dokumentem muszą dysponować wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego. Zamawiający nie dopuścił dysponowania przez wykonawców „substytutem świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego" (zgodą, o której mowa w art. 54 ust. 7 Uoin). Ponadto Uoin nie przewiduje takiego dokumentu jak „substytut świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego”. W art. 54 — 71 Uoin zostały opisane wymagania odnoszące się do bezpieczeństwa przemysłowego - dokumentem potwierdzającym zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne" lub wyższej jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego wydane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego (art. 54 ust. 2 Uoin). Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 13 czerwca 2019 r. przedłożył oświadczenie DGP o dysponowaniu świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia wydanym przez SKW lub ABW, co najmniej o klauzuli „poufne”, o którym mowa w ustawie o ochronie informacji niejawnych. Zamawiający dokonał weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu przez sprawdzenie czy DGP dysponuje deklarowanym świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego oraz czy jest ono aktualne (w wykazie podmiotów posiadających świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego publikowanym przez ABW na jej stronie internetowej). Z informacji dostępnych w ww. dokumencie wynikało, że świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia wydane na rzecz DGP do klauzuli „poufne” było ważne do dnia 22 lipca 2019 r., natomiast do klauzuli „tajne” do 22 lipca 2016 r. W związku z tym, Zamawiający 25 czerwca 2019 r. wezwał Odwołującego do przedłożenia dokumentów w postaci świadectw bezpieczeństwa przemysłowego przez poszczególnych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum Odwołującego. W odpowiedzi złożone zostało m. in. świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia wydane przez ABW na rzecz DGP. Z treści ww. dokumentu wynikało, że DGP posiadała pełną zdolność do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” do 22 lipca 2016 r. Mając na uwadze fakt, że przedmiotowe świadectwo DGP utraciło ważność 22 lipca 2019 r. Zamawiający powziął wątpliwości czy ww. wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu opisany w Rozdziale IX ust. 5 SIWZ. W związku z tym, 23 lipca 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia aktualnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego spełniającego wymogi SIWZ, wydanego na rzecz DGP, ale w odpowiedzi na powyższe Odwołujący nie złożył żądanego dokumentu, ale zgodę z 25 lipca 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego ppłk W. Z treści dokumentu wynikało, że ww. Zastępca Szefa wyraził „zgodę na udostępnienie informacji niejawnych o klauzuli „poufne” przedsiębiorcy DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. do czasu zakończenia przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego postępowania bezpieczeństwa przemysłowego prowadzonego w celu wydania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego prowadzonego w celu wydania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego drugiego stopnia potwierdzającego zdolność do ochrony tych informacji, z wykluczeniem możliwości ich przetwarzania we własnych systemach teleinformatycznych”. Zgodnie z art. 64 ust. 1 Uoin postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego kończy się wydaniem przez ABW świadectwa zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy albo decyzja o odmowie wydania świadectwa lub decyzja o umorzeniu postępowania. Odwołujący składając pismo z 25 lipca 2019 r. oraz zgodę Zastępcy Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z 25 lipca 2019 r. przyznał, że DGP od 23 lipca 2019 r. nie posiadał świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, a tym samym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. DGP jest w trakcie uzyskiwania wymaganego przez Zamawiającego świadectwa, a zgodnie z tym co napisano wyżej postępowanie nie musi skończyć się dla przedsiębiorcy pozytywnie. Świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego — wbrew twierdzeniom Odwołującego — jest jedynym wymienionym w ustawie o ochronie Informacji niejawnych dokumentem potwierdzającym zdolność Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej. Dokument ten jest wydawany po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego (art. 54 ust. 2 Uoin). Ustawodawca przewidział możliwość wyrażenia przez m.in. szefa ABW pisemnej zgody na udostępnienie informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej przedsiębiorcy, wobec którego wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego lub postępowanie sprawdzające). Dokument ten ma więc charakter „przejściowy", „tymczasowy”, nie jest promesą wydania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Z treści zgody z 25 lipca 2019 r. wydanej przez Szefa ABW w sposób jednoznaczny wynikało bowiem, że „Zgodnie z art. 64 ust. 1 ww. ustawy postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego kończy się wydaniem przez ABW świadectwa zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy albo decyzją o odmowie wydania świadectwa lub decyzją o umorzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego”. To samo zostało powielone w piśmie ABW z dnia 1 sierpnia 2019 r. załączonym do odwołania. Wbrew tezom podniesionym przez Odwołującego, Uoin nie stanowi, że zgoda na udostępnienie informacji niejawnych o klauzuli poufne” lub wyższej przedsiębiorcy wobec którego wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego (art. 54 ust. 7 Uoin) jest wydawana w sytuacjach, w których nie zachodzą przesłanki skutkujące cofnięciem świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, zgromadzony materiał wskazuje na to, że postępowanie zmierza ku wydaniu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, a organ nie jest go w stanie wydać w terminie wynikającym z przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych. Odwołujący przedłożył wraz z odwołaniem pismo z 1 sierpnia 2019 r. podpisane przez płk A. Dyrektora Departamentu Ochrony Informacji Niejawnych ABW. Z informacji zawartych w ww. dokumencie wynika, że w opinii Departamentu, zgoda, o której mowa w art. 54 ust. 7 Uoin, jest dokumentem potwierdzającym zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych na tych samych zasadach i w tym samym zakresie co odpowiednie świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego wydane po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. „Pamiętać należy jednak, że ww. zgoda ważna jest tylko do czasu zakończenia prowadzenia postępowania bezpieczeństwa przemysłowego, a to zgodnie z art. 64 ustawy może skończyć się wydaniem świadectwa zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy albo decyzją o odmowie wydania Świadectwa lub decyzja o umorzeniu postepowania bezpieczeństwa przemysłowego”. Powyższe potwierdza więc, że przedmiotowa zgoda nie jest promesą uzyskania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, a wynik postepowania bezpieczeństwa przemysłowego jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i podlegał wykluczeniu z niego. Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia oraz w toku rozprawy poparł w całości stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzut nr 1 Przedmiotem zamówienia jest usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia wraz z monitorowaniem obiektów Zamawiającego, tj. Terminalu LNG w Świnoujściu, w szczególności ochrona przed kradzieżą, włamaniem, dewastacją oraz przed dostępem osób nieuprawnionych. Zgodnie z rozdziałem IX "Opis warunków udziału w postępowaniu", ust. 6, o udzielenie Zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy „dysponują świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, wydanym przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) lub Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW), co najmniej o klauzuli ”poufne”, o którym mowa w ustawie o ochronie informacji niejawnych”. 4 czerwca 2019 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania od wykonawców, zadawane przed upływem terminu składania ofert. Pytanie nr 2 brzmiało: „Czy w przypadku składania oferty przez konsorcjum dopuszczalne jest aby lider konsorcjum posiadał świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia, a pozostali członkowie konsorcjum świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia?”. W odpowiedzi Zamawiający poinformował, że „dopuszcza, aby w przypadku oferty składanej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadał świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, wydane przez SKW lub ABW, co najmniej o klauzuli „poufne”, o którym mowa w ustawie o ochronie informacji niejawnych, natomiast pozostali Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego co najmniej III stopnia, wydane przez SKW lub ABW co najmniej o klauzuli „poufne", o którym mowa w ustawie o ochronie informacji niejawnych”. Udzielona odpowiedź pociągnęła za sobą odpowiednią zmianę treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu: „Zamawiający dokonuje następujących zmian: 1. W treści Uwagi w Rozdziale IX SIWZ oraz Sekcji III, 1.4) ogłoszenia o zamówieniu dodając: W odniesieniu do warunku opisanego w ust. 6 powyżej Zamawiający informuje, że dopuszcza, aby w przypadku oferty składanej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadał świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, wydane przez SKW lub ABW, co najmniej o klauzuli „poufne”, o którym mowa w ustawie o ochronie informacji niejawnych, natomiast pozostali Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego co najmniej III stopnia, wydane przez SKW lub ABW co najmniej o klauzuli „poufne", o którym mowa w ustawie o ochronie informacji niejawnych (...)”. W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku utraty świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego przez wybranego wykonawcę uruchomi procedurę określoną w § 11 wzoru umowy, który reguluje zasady wypowiedzenia i odstąpienia od umowy. W ocenie Zamawiającego brak ważnego świadectwa stanowić będzie podstawę do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym na podstawie § 11 pkt 3 lit. a wzoru umowy, który stanowi: „Zleceniodawca uprawniony jest do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowych lub do odmowy jej zawarcia, w przypadku rażącego naruszenia przez Zleceniobiorcę Umowy, w tym w szczególności w przypadku stwierdzenia w wyniku przeprowadzonej przez Zleceniodawcę kontroli, nienależytego sprawowania ochrony z naruszeniem przepisów prawa, warunków Umowy lub obowiązujących u Zleceniodawcy procedur wewnętrznych”. Zamawiający wyjaśnił, że utrata świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego spowoduje ziszczenie się przesłanki nienależytego sprawowania ochrony z naruszeniem przepisów prawa, ponieważ do realizacji zamówienia w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami świadectwo jest niezbędne. Treść przytoczonego postanowienia umowy wskazuje również na możliwość odmowy zawarcia umowy z wybranym wykonawcą na tej samej podstawie. W oparciu o wyrażone w odwołaniu, w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy stanowisko stron i Przystępującego, Izba uznała, że nie budzi wątpliwości okoliczność, iż spór sprowadza się do oceny, czy konsorcjant Odwołującego - DGP był uprawniony do posłużenia się dla celu wykazania spełniania określonego w Rozdziale IX pkt 6 SIWZ warunku udziału w postępowaniu zgodą, o której mowa w art. 54 ust. 7 Uoin zamiast świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego. Zgodnie z art. 54 ust. 1 Uoin warunkiem dostępu przedsiębiorcy do informacji niejawnych w związku z wykonywaniem umów albo zadań wynikających z przepisów prawa jest zdolność do ochrony informacji niejawnych. Wskazane w art. 54 ust. 2 Uoin świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego jest potwierdzeniem, że podmiot na rzecz którego uprawniony organ wystawił takie świadectwo jest zdolny do ochrony informacji niejawnych. Świadectwo nie jest więc abstrakcyjnym „źródłem” zdolności do ochrony informacji niejawnych. Świadectwo wystawiane jest na rzecz określonego przedsiębiorcy przez ABW lub SKW po przeprowadzeniu określonej w przepisach Uoin procedury sprawdzającej. Określony w rozdziale IX pkt 6 warunek udziału w postępowaniu (z uwzględnieniem opisanej wyżej zmiany warunku w wyniku odpowiedzi na pytanie z 4 czerwca 2019 r.) nakazujący ubiegającym się o zamówienie wykonawcom dysponowanie świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego w ocenie Izby interpretować należy z uwzględnieniem celu tego warunku oraz przedmiotu zamówienia. Dla celu właściwej realizacji przedmiotu zamówienia niezbędnym jest, by wybrany wykonawca był zdolny do ochrony informacji niejawnych. Powyższe prowadzi do wniosku, że celem ustanowienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu było zapewnienie, że o zamówienia ubiegać się będą wyłącznie podmioty charakteryzujące się taką zdolnością. A contrario uznanie, że Zamawiający żądał dysponowania świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego w oderwaniu od funkcji jaką zgodnie z art. 54 ust. 2 Uoin pełni ten dokument, musiałoby prowadzić do wniosku, że Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności określoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Przyjmując zatem, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców zdolności do ochrony informacji niejawnych, należy stwierdzić, że posłużenie się przez Odwołującego zgodą, o której mowa w art. 54 ust. 7 Uoin było uprawnione. Art. 54 ust. 7 Uoin stanowi: „Szefowie Kancelarii Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, Sejmu, Senatu lub Prezesa Rady Ministrów albo minister właściwy dla określonego działu administracji rządowej, Prezes Narodowego Banku Polskiego lub kierownik urzędu centralnego, a w przypadku ich braku - Szef ABW albo Szef SKW, mogą wyrazić pisemną zgodę na udostępnienie informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej przedsiębiorcy, wobec którego wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego lub postępowanie sprawdzające. Potwierdzoną za zgodność kopię zgody przekazuje się odpowiednio do ABW lub SKW”. Odwołujący na wezwanie z 23 lipca 2019 r., które w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wystosował do niego Zamawiający, złożył pisemną zgodę Szefa ABW na udostępnienie informacji niejawnych DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. Tym samym Odwołujący potwierdził, że ma zdolność do ochrony informacji niejawnych, o której mowa w art. 54 ust. 1 Uoin, trudno bowiem uznać, że ABW wystawiłaby przedmiotową zgodę na rzecz podmiotu zdolnością taką niedysponującego. Zamawiający podkreślał, że zgoda, o której mowa w art. 54 ust. 7 Uoin ma charakter czasowy i ważna jest do momentu zakończenia postępowania sprawdzającego przedsiębiorcy przed ABW. Zauważyć jednak należy, że charakter czasowy ma zarówno zgoda jak i świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego. Wygaśnięcie zgody na skutek zakończonego negatywnym wynikiem postępowania sprawdzającego, powoduje takie same skutki dla przedsiębiorcy jak wygaśnięcie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego w obu przypadkach przedsiębiorca utraci zdolność do ochrony informacji niejawnych. Z punktu widzenia Zamawiającego zaistnienie każdej z obu tych sytuacji stanowiłoby podstawę do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowych lub do odmowy jej zawarcia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do wniosku, że Odwołujący miał prawo skutecznie powołać się na zgodę szefa ABW w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale IX ust. 6 SIWZ. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Oceniając wnioski dowodowe złożone przez Odwołującego Izba uznała, że dowody nr 1 do 4 nie zasługują na uwzględnienie i na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp nie wzięła ich pod uwagę stwierdzając, że zostały one powołane jedynie dla zwłoki. Zarzuty nr 2 i 3 Podstawowy zarzut odwołania, tj. wykluczenie Odwołującego z postępowania z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp potwierdził się. W tej sytuacji uznać należy za zasadne również zarzuty będące pochodnymi zarzutu podstawowego. W konsekwencji trafnymi okazały się: 1. zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp („Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”), 2. zarzut uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Przystępującego w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie została przez Zamawiającego uwzględniona w toku oceny ofert (art. 91 ust. 1 Pzp: „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”). Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 16 …

…Sygn. akt: KIO 913/23 WYROK z dnia 18 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Monika Szymanowska Monika Banaszkiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2023 r. przez wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez: Województwo Warmińsko – Mazurskie Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn przy udziale wykonawców B-ACT S.A., ul. Ignacego Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz oraz MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie: a) Zarzutu 1. Naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust.1 pkt. 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez odrzucenie oferty TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa, pomimo iż TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa nie znajdował się w sytuacji, w której z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego; b) Zarzutu 2. Naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust.1 pkt. 8) oraz 10) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez odrzucenie oferty TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa, pomimo iż TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa nie wprowadził Województwo Warmińsko – Mazurskie Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn w błąd ani nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd; c) Zarzutu 3. Naruszenia przepisu art. 111 pkt 4 w zw. z art. 109 ust.1 pkt 7), 8) i 10) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez wykluczenie TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa, pomimo iż upłynął okres 3 lat od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), co z kolei skutkuje brakiem ziszczenia się przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.); i nakazuje Zamawiającemu: Województwo Warmińsko – Mazurskie Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej B-ACT Sp. z o.o. (obecnie B-ACT S.A.), ul. Ignacego Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz oraz unieważnienie wykluczenia z postępowania TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa oraz odrzucenia jego oferty, tj. czynności z 21.03.2023 r., jak również nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa. 2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Warmińsko – Mazurskie Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn i: 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Województwa Warmińsko – Mazurskie Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn na rzecz TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 913/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy kontrakcie pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Morąg – Łukta z podziałem na etapy: etap I odcinek Morąg – Bramka, etap III odcinek Florczaki – Łukta” w podziale na dwa zadania: Zadanie 1: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 Morąg – Łukta na odcinku Morąg – Bramka, Zadanie 2: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 Morąg – Łukta na odcinku Florczaki – Łukta.” (Znak sprawy: ZDW/NZP.IR.III/PN-1/3220/26/2022), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.03.2022 r. pod nr 2022/S 058-152297 przez Województwo Warmińsko – Mazurskie Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 21.03.2023 r. Zamawiający (drogą elektroniczna za pomocą platformy przetargowej dostępnej pod adresem: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy – B-ACT Sp. z o.o. (obecnie B-ACT S.A.), ul. Ignacego Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz zwanej dalej: „B-ACT S.A.” albo „B-Act” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu ofert zajęła firma - MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zwana dalej: „MGGP S.A.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” Jednocześnie, Zamawiający poinformował o wykluczeniu - TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa oraz odrzucił jego ofertę zwanego dalej: „TPF Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Odnośnie Wykonawcy wykluczonego: „(…) Zarząd Dróg Wojewódzkich jako Zamawiający w niniejszym postępowaniu zastosował fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1), 5), 7), 8), 9) i 10), co zgodnie z art. 109 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu oraz dokumentach zamówienia. Wykonawca TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa, którego oferta została złożona jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, został wezwany do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Wykonawca złożył żądane dokumenty w czasie wskazanym przez Zamawiającego za pośrednictwem platformy przetargowej. W toku analizy dokumentów dotyczących braku podstaw wykluczenia, Zamawiający zwrócił uwagę na przedstawione przez Wykonawcę oświadczenie złożone na Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia oraz na oświadczenie własne dołączone przez Wykonawcę do JEDZ. We wskazanych powyżej dokumentach Wykonawca zaznaczył, że nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W wyjaśnieniach w zakresie dokumentu JEDZ Wykonawca obszernie argumentował, że nie zaznaczył TAK w punkcie JEDZ dotyczącym ww. podstawy wykluczenia, gdyż uznaje, że zaznaczenie tej opcji powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia tj. w sytuacji, kiedy wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wykonawca przyznał, że owszem był w sytuacji, w której doszło do rozwiązania takich umów jednak nie nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie TPF Sp. z o.o. W załączeniu do ww. wyjaśnień Wykonawca wykazał umowy, które zostały rozwiązane przed czasem, w tym umowę z Województwem Śląskim tj.: Umowę nr WI/K/P/150310/2/1 z dnia 25.09.2015 r. na „Opracowanie dokumentacji projektowej przebudowy drogi wojewódzkiej nr 933 wraz ze sprawowaniem czynności nadzoru autorskiego”. W przedmiotowych wyjaśnieniach TPF Sp. z o.o. wskazała, że pismem z dnia 11.09.2019 r. jako Konsorcjum firm TPF Sp. z o.o. oraz TPF Getinsa Euroestudios S.L. odstąpiło od umowy w niewykonanej części, z przyczyn zależnych od Zamawiającego tj. rażących naruszeń postanowień umowy i wezwało Zamawiającego do zapłaty kary w wysokości 264 999,40 PLN. Jednocześnie Zamawiający tj. Województwo Śląskie pismem z dnia 07.11.2019 r. złożyło oświadczenie o odstąpieniu od umowy w niewykonanej części na podstawie art. 4921 k. c. art. 491 § 1 i 2 k.c. oraz § 14 ust. 1 pkt. B) umowy i związku z tym wezwało Wykonawcę do zapłaty kary umownej w wysokości 794 998,20 PLN (nota księgowa z dnia 31.12.2019 r.). Wykonawca w wyjaśnieniach podkreślił jednak, że niniejsze odstąpienie złożone przez Zamawiającego zostało uznane przez Konsorcjum jako bezpodstawne, bezskuteczne i nieważne i odmówiło zapłaty kary umownej. Jednocześnie TPF Sp. z o.o. w wyjaśnieniach zawarło informację, że „Na chwilę obecną Zamawiający nie złożył pozwu o zapłatę kar umownych.”. W związku z wątpliwościami co do złożonych w ramach JEDZ wyjaśnień Wykonawcy TPF Sp. z o.o., Zamawiający ZDW w Olsztynie postanowił skorzystać z art. 128 ust. 5 Pzp i zwrócił się do Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach o informacje dotyczące realizacji ww. umowy. ZDW w Katowicach odpowiedział pismem z dnia 15.09.2022 r. wskazując, że Wykonawca, po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy w zakresie opracowania dokumentacji projektowej, uzyskaniu pozwolenia na budowę oraz udzielaniu odpowiedzi na pytania w przetargu na roboty budowlane, odstąpił od dalszej realizacji Umowy. W związku z nieuznaniem przez ZDW Katowice odstąpienia Wykonawcy oraz niewykonaniu umowy w zakresie nadzoru autorskiego przez TPF Sp. z o.o., pomimo wielokrotnych wezwań ze strony ZDW Katowice, Zamawiający odstąpił od umowy w części niewykonanej. ZDW Katowice w swoim piśmie jasno wskazało, że Wykonawca Konsorcjum firm TPF Sp. z o.o. oraz TPF Getinsa Euroestudios S.L. nie wykonał czynności opisanych w § 1 ust. 1 pkt. a) umowy tj. czynności przewidzianych do wykonania po opracowaniu dokumentacji projektowej oraz pkt. c) przytoczonej umowy tj. nadzoru autorskiego. W związku z tym prowadzone są postępowania sądowe o zapłatę kar umownych na sumę łączną 796 998,20 PLN przed Sądem Rejonowym dla Warszawy Praga Północ oraz przed Sądem Rejonowym w Katowicach, przy czym w sprawie prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Katowicach sygn.. akt: IIC 1045/21 zapadł wyrok w dniu 20.06.2022 r. zasądzający karę umowną objętą pozwem i wyrok jest prawomocny. Jednocześnie ZDW w Katowicach podkreślił, że wykonana przez Wykonawcę dokumentacja projektowa obarczona była licznymi wadami w tym wadami skutkującymi koniecznością wstrzymania prowadzonych robót budowlanych. Z wyjaśnień ZDW Katowice wynika, że jako Zamawiający publiczny naliczył w zakresie ww. umowy znaczne kary umowne tytułem niewykonania przez Wykonawcę -Konsorcjum firm TPF Sp. z o.o. oraz TPF Getinsa Euroestudios S.L. istotnej części umowy nr WI/K/P/150310/2/1, co wprost wpisuje się w przesłankę dopuszczenia się przez Wykonawcę nienależytego wykonania zamówienia. Wykonawca, który wiedział, że znajduje się w sporze z zamawiającym, który naliczył mu znacznej wysokości kary umowne z tytułu nie wykonania części umowy oraz nienależytego jej wykonania i nie uznał wniesionego przeciwko niemu powództwa - nie mógł obiektywnie twierdzić, a nawet przypuszczać, że naliczona kara pozostaje bez znaczenia dla oceny przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Przeciwnie, każdy rzetelnie działający wykonawca ma świadomość, że prawidłowym i powszechnie przyjętym w obrocie sposobem wypełniania JEDZ jest transparentne podanie okoliczności dotyczących naliczania kar, które mogą zostać kwalifikowane przez art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, jako podstawa wykluczenia z postępowania i ewentualne opisanie swojego stanowiska w tym zakresie, co JEDZ umożliwia - także, gdy wykonawca jest przekonany, że nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Mając tą świadomość wykonawca zdecydował się zachować inaczej, czyli zataić fakt, że w zakresie naliczonych kar umownych toczą się przeciwko niemu postępowania sądowe, w tym w jednej ze spraw zapadł już prawomocny wyrok, o czym Wykonawca wiedział składając oświadczenie JEDZ w dniu 04.08.2022 r. Nie bez znaczenia dla przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7) jest również fakt, że zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego – ZDW w Katowicach, wykonana przez Wykonawcę dokumentacja projektowa obarczona była licznymi wadami, w tym wadami skutkującymi koniecznością wstrzymania prowadzonych robót budowlanych. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie jako Zamawiający, biorąc pod uwagę wskazany powyżej stan fatyczny i prawny, protokołem z prac Komisji przetargowej nr 3 z dnia 25.10.2022 r., wykluczył wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa z postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt. 7), 8) i 10) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) oraz odrzucił jego ofertę. (…)”. W dniu 31.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) TPF Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 21.03.2023 r. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: Zarzut 1. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt. 7) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący nie znajdował się w sytuacji, w której z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego; Zarzut 2. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt. 8) oraz 10) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd ani nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd; Zarzut 3. Naruszenie przepisu art. 111 pkt 4 PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt 7), 8) i 10) PZP poprzez wykluczenie Odwołującego, pomimo iż upłynął okres 3 lat od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, co z kolei skutkuje brakiem ziszczenia się przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP; Zarzut 4. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 2 i/lub Zarzutu 3 - naruszenie przepisu naruszenie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 PZP w związku 109 ust. 3 PZP w zw. z art. 16 PZP - poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że wykluczenie to jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Zarzut 5. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 2 i/lub Zarzutu 3 - naruszenie przepisu art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień. Zarzut 6. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 2 i/lub Zarzutu 3 - naruszenie przepisu art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wykazania rzetelności i udowodnienia Zamawiającemu, że spełnia przesłanki określone w art. 110 ust. 2 PZP. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności oceny ofert, 2. Unieważnienia czynności 3. Unieważnienia czynności 4. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Odwołującego, odrzucenia oferty Odwołującego, 5. Ewentualnie - wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień; 6. Ewentualnie - wezwania Odwołującego do wykazania rzetelności i udowodnienia Zama- wiającemu, że spełnia przesłanki określone w art. 110 ust. 2 PZP; 7. Ponowną ocenę ofert. Stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia: 1. Zamawiający wskazał w SWZ w rozdziale 6 pkt. 6.2, że przewiduje zastosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1), 5), 7), 8), 9) i 10) ustawy Pzp. 2. Jednocześnie Zamawiający wskazał w rozdziale 8 pkt. 8.1 SWZ, że (...) Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Stąd też Odwołujący nie złożył wraz z ofertą jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej „formularz JEDZ” lub „JEDZ”). 3. Pismem z dnia 26.07.2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że ocenił jego ofertę jako najkorzystniejszą oraz wezwał Odwołującego między innymi do złożenia w terminie do dnia 08.08.2022 r. formularza JEDZ oraz oświadczenia o aktualności zawartych w nim informacji. 4. W dniu 04.08.2022 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu formularz JEDZ oświadczając w części III sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi: rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź OTak •Nie 5. Jednocześnie Odwołujący do formularza JEDZ załączył stosowne wyjaśnienia, w których wskazał, że ma świadomość, że zostały złożone w stosunku do niego oświadczenia o rozwiązaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niemniej jednak żadne z takich oświadczeń nie zostało złożone na podstawie realizacji przesłanki niewykonania i nienależytego wykonania w istotnym stopniu wcześniejszej umowę w sprawie zamówienia publicznego. Stąd też Odwołujący zaznaczył odpowiedź „NIE” w przedmiotowym punkcie formularza JEDZ. Jednocześnie Odwołujący załączył do JEDZ jako załącznik obszerne wyjaśnienia okoliczności rozwiązania kilku umów oraz naliczenia istotnych kar umownych - realizując tym samym obowiązek przedstawienia Zamawiającemu sytuacji, w których doszło do rozwiązania umowy w istotnej części lub też nałożono kary umowne dotyczące istotnych zobowiązań umownych. Jako jedną z umów, która została rozwiązana przed czasem i w ramach której doszło do naliczenia kar umownych, Odwołujący wskazał umowę nr WI-K/P/150310/2/1 zawartą pomiędzy Odwołującym a Zarządem Dróg Wojewódzkich w Katowicach (dalej „Umowa”) - przedstawiona w pkt 2 w/w wyjaśnień do JEDZ. 6. Zamawiający w dniach 2.09.2022 - 22.11.2022r. prowadził z ZDW w Katowicach korespondencję dotyczącą okoliczności rozwiązania Umowy i naliczenia kar umownych. 7. Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia w zakresie okoliczności rozwiązania Umowy i naliczenia kar umownych - ograniczając się w tym zakresie do w/w korespondencji z ZDW w Katowicach. 8. Zamawiający w dniu 10.02.2023 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7), 8) oraz 10) ustawy Pzp. 9. Odwołujący w dniu 20.02.2023 r. wniósł odwołanie od czynności odrzucenia oferty, sygn. akt KIO 467/23. W odwołaniu przedstawiono bardzo szeroką argumentację wykazującą niezasadność czynności odrzucenia, w tym między innymi Odwołujący wykazał, że Zamawiający ustalił błędny stan faktyczny, bazując wyłącznie na informacjach uzyskanych od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach - które to informacje w części pozostają w sprzeczności ze stanem faktycznym. 10. Jednocześnie odwołanie wniosła także firma MGGP S.A. - sygn. akt 476/23. 11. Zamawiający w dniu 02.03.2023 r. przesłał pismo „Zawiadomienie o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej”. 12. Do obu postępowań odwoławczych przystąpił wykonawca B-Act Sp. z o.o. - po stronie Zamawiającego. 13. Zamawiający w dniu 03.03.2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 14. Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 06.03.2023 roku umorzyła oba postępowania odwoławcze, wskazując w uzasadnieniu: Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż z uwagi na bezprzedmiotowość merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania postępowania niniejsze podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt ustawy Pzp, gdyż przedmiot zaskarżenia, jego substrat ustał, albowiem Zamawiający dokonał już czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zapowiedział powtórzenie czynności badania i oceny ofert. (...) Zdaniem Izby przedmiotowe rozstrzygnięcie nie dezawuuje możliwości wniesienia odwołania przez wykonawców na nowe czynności Zamawiającego, które zostaną przekazane wraz z nowym wyborem oferty najkorzystniejszej. 15. W dniu 21.03.2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o ponownym odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7), 8) oraz 10) ustawy Pzp. Uzasadnienie odrzucenia oferty - co należy podkreślić - ma treść taką samą, jak pismo z 10 lutego 2023 roku. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego całkowicie pominął argumentację wskazaną w odwołaniu KIO 467/23, w szczególności powielił te same błędne elementy stanu faktycznego, na które powoływał się uprzednio. 16. Wobec powyższego -poniższe odwołanie w zasadniczej treści stanowi powtórzenie odwołania KIO 467/23, gdyż podstawą odwołania jest treść pisma Zamawiającego z 21.03.2023r., które pozostało niezmienne. Niemniej jednak - w celu zachowania ekonomiki procesowej - Odwołujący postara się do spodziewanej przyszłej argumentacji Zamawiającego, przedstawionej uprzednio w Odpowiedzi na odwołanie z 03.03.2023r. Stan faktyczny realizacji Umowy - elementy istotne dla odstąpienia od Umowy: 17. Odwołujący poniżej szczegółowo przedstawia stan faktyczny mający znaczenie dla odstąpienia od Umowy: 18. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w dniu 25.09.2015 r. Odwołujący działając w Konsorcjum zawarł z Województwem Śląskim 2 umowy: a) Umowę nr WI-K/P/150310/2/1 (dalej „Umowa”). b) Umowę nr WI-K/P/150527/1/1 - okoliczności związane z odstąpieniem od tej umowy nie są objęte odwołaniem, gdyż nie stanowią podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego. 19. Wartość Umowy wynosiła 3.259.492,62 złotych brutto. Zgodnie z § 1 przedmiotem Umowy było: a) opracowanie dokumentacji projektowej składającej się ze wskazanych w Tabeli Prac Projektowych opracowań dla zadania: Opracowanie dokumentacji projektowej przebudowy drogi wojewódzkiej nr 933 wraz pełnieniem nadzoru autorskiego wraz z uzyskaniem w imieniu Zarządu Województwa Śląskiego wymaganych pozwoleń na realizację robót budowalnych, b) wykonanie czynności, o których mowa w pkt F OPZ, po uzyskaniu wymaganych pozwoleń na realizację robót budowlanych, c) udzielanie odpowiedzi na pytania w trakcie postępowania o zamówienie publiczne na wykonanie robót budowlanych realizowanych na podstawie Dokumentacji Projektowej oraz dokonywaniu ewentualnych zmian Dokumentacji projektowej, których konieczność będzie wynikać z zadawanych pytań i udzielanych odpowiedzi, d) sprawowanie zgodnie z ustawą z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane nadzoru autorskiego nad robotami budowlanymi realizowanymi na podstawie Dokumentacji projektowej. 20. Umowa była realizowana przez Odwołującego w okresie wrzesień 2015 roku - sierpień 2019 roku, czyli prawie przez 4 lata i została zrealizowana prawie w całości. Do realizacji pozostało sprawowanie nadzoru autorskiego nad robotami budowlanymi realizowanymi na podstawie Dokumentacji projektowej, dla którego wynagrodzenie w Umowie zostało określone na 84.609 złote netto. 21. Pod koniec 4 roku realizacji Umowy pismem nr TPF/2019/225/GP/556 z dnia 12.08.2019r. Odwołujący zwrócił się do ZDW w Katowicach z wnioskiem o akceptację zmiany personelu Odwołującego, zgodnie z § 3 ust. 5 Umowy. 22. ZDW w Katowicach w bezzasadny i bezpodstawny sposób uchylał się od akceptacji personelu Odwołującego wskazanego do zmiany. Podkreślić należy, że wskazany do zmiany Personel spełniał wymagania określone w Umowie. Tym samym odmowa zgody na zmianę personelu stanowiło naruszenie przez ZDW w Katowicach zobowiązań umownych (§ 3 ust. 5 Umowy). Wobec powyższego oraz jak również z uwagi na naruszenie przez ZDW w Katowicach szeregu innych postanowień Umowy, pismem nr TPF/2019/225/RP/624 z dnia 04.09.2019 r. Odwołujący wezwał ZDW w Katowicach do niezwłocznego zaniechania naruszeń, a w szczególności do akceptacji personelu Odwołującego, zgłoszonego w piśmie z dnia 12.08.2019 r., najpóźniej w terminie do dnia 09.09.2019 r., pod rygorem odstąpienia od Umowy z przyczyn leżących po stronie ZDW w Katowicach. Należy podkreślić, że bez akceptacji zmiany personelu przez ZDW w Katowicach, Odwołujący nie miał możliwości dalszej realizacji Umowy, w tym pełnienia nadzoru autorskiego. Oczekiwanie przez ZDW w Katowicach, że po 4 latach realizacji Umowy - skład personelu pozostanie niezmienny, jest nieracjonalne. 23. W terminie do dnia 09.09.2019 r. ZDW w Katowicach nie wykonał wezwania Odwołującego. Wobec czego Odwołujący pismem nr TPF/2019/225/RP/647 z dnia 11.09.2019 r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy w niewykonanej części, z przyczyn zależnych od ZDW w Katowicach. W związku z odstąpieniem od Umowy z przyczyn zależnych od ZDW w Katowicach, Odwołujący obciążył ZDW w Katowicach karą umowną za odstąpienie, na podstawie § 8 ust. 3 Umowy, w wysokości 264.999,40 zł. Jednocześnie Odwołujący wezwał ZDW w Katowicach do zapłaty przedmiotowej kary umownej w terminie 14 dni od dnia otrzymania pisma Odwołującego. 24. ZDW w Katowicach pismem nr WI-K.5730.RPO.6.13.MMOR.18203.19 z dnia 07 listopada 2019 r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy w części nie wykonanej, tj. w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego nad robotami budowlanymi realizowanymi na podstawie Dokumentacji projektowej. 25. Jednocześnie w dniu 13 listopada 2019 roku ZDW w Katowicach zawarł z dotychczasowym podwykonawcą Odwołującego, firmą Value Engineeirng Sp. z o.o. umowę na pełnienie usług nadzoru autorskiego. Według najlepszej wiedzy Odwołującego ZDW w Katowicach prowadził z podwykonawcą Odwołującego co najmniej od sierpnia 2019 roku rozmowy mające na celu ustalenie zasad współpracy przy realizacji usług nadzoru autorskiego. 26. Pismem nr TPF/201/225/GP/838 z dnia 14.11.2019 r. Odwołujący poinformował ZDW w Katowicach, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy jest bezzasadne, bezpodstawne, bezskuteczne i nieważne. W szczególności wskazano, że zostało złożone przez Jerzego Machowskiego - osobę nie uprawnioną do składania oświadczeń w imieniu ZDW w Katowicach. Ponadto wykazano brak podstaw faktycznych i prawnych do złożenia oświadczenia o odstąpieniu. Zarzut 1. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt. 7) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący nie znajdował się w sytuacji, w której z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego; Zarzut 2. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt. 8) oraz 10) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd ani nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd; 27. W piśmie z dnia 21 marca 2023 r. w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podnosi, iż w jego ocenie w zakresie Umowy wprost ziściły się przesłanki dopuszczenia się przez Odwołującego nienależytego wykonania zamówienia - wskazując, że: a. przeciwko Odwołującemu toczone są postępowania sądowe na łączną kwotę 796 998,20 PLN, w tym w jednej ze spraw zapadł już prawomocny wyrok - co zdaniem Zamawiającego zataił Odwołujący; b. z wiedzy, jaką posiadł Zamawiający, tj. zgodnie z oświadczeniem ZDW w Katowicach, dokumentacja objęta Umową obarczona była licznymi wadami, w tym wadami skutkującymi koniecznością wstrzymania prowadzonych robót budowlanych. Co za tym idzie w ocenie Zamawiającego: Wykonawca, który wiedział, że znajduje się w sporze z Zamawiającym, który naliczył mu znacznej wysokości kary umowne z tytułu nie wykonania części umowy oraz nienależytego jej wykonania i nie uznał wniesionego przeciwko niemu powództwa - nie mógł obiektywnie twierdzić, a nawet przypuszczać, że naliczona kara pozostaje bez znaczenia dla oceny art. 109 ust. 1 pkt 7). Tak więc względem Odwołującego zdaniem Zamawiającego ziściły się również przesłanki art. 109 ust. 1 pkt. 8) i 10) PZP. 28. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w sprawie nie istnieje żaden ze wskazanych przez Zamawiającego elementów stanu faktycznego. a. przeciwko Odwołującemu nie toczą są postępowania sądowe na łączną kwotę 796 998,20 PLN - toczył się jedynie proces o 2.000 zł (o czym więcej w dalszej części odwołania), który to proces - wobec jego znikomej wartości - rzeczywiście nie został ujęty w wyjaśnieniach do JEDZ. b. dokumentacja objęta Umową nie jest obarczona żadnymi wadami, w tym w szczególności wadami skutkującymi koniecznością wstrzymania prowadzonych robót budowlanych. Należy podkreślić, że Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu na tę okoliczność - nie przedstawił, gdyż dowód taki po prostu nie istnieje wobec prawidłowego wykonania dokumentacji. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający po otrzymaniu odwołania KIO 467/23 posiada szczegółową wiedzę odnośnie powyższego - a pomimo tego nie zmienił ani stanowiska w sprawie, ani też - co już jest kuriozalne - nie zmienił uzasadnienia odrzucenia oferty. 29. Odwołujący z pełną stanowczością zaprzecza, jakoby na którymkolwiek etapie postępowania w przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. W wyjaśnienia składanych w załączeniu do formularza JEDZ Odwołujący wyraźnie wskazał na następujące okoliczności: a. pismem z dnia 11.09.2019 r. Konsorcjum TPF Sp. z o.o., TPF Getinsa Euroestudios S.L. złożyło oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z dniem 11.09.2019 r., w niewykonanej części, z przyczyn zależnych od Zamawiającego (rażące naruszenie postanowień Umowy) i wezwało Zamawiającego do zapłaty kary umownej w wysokości 264.999,40 zł. b. Zamawiający - Województwo Śląskie pismem z dnia 07.11.2019 r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy, w niewykonanej części, na podstawie art. 4921 k.c., art. 491 § 1 i 2 k.c. oraz § 14 ust. 1 pkt b) Umowy. Zamawiający wezwał Wykonawcę do zapłaty kary umownej w wysokości 794.998,20 zł w związku ze złożonym przez Zamawiającego oświadczeniem o odstąpieniu od Umowy. (...) Na chwilę obecną Zamawiający nie złożył pozwu o zapłatę kar umownych. Powyższy opis sytuacji procesowej jest w pełni zgodny ze stanem faktycznym oraz w pełni aktualny na dzień składania JEDZ. Ciężko również uznać jakoby Odwołujący przedstawiając powyższe informacje próbował coś zataić. Odwołujący wyraźnie wskazał, że: ✓ otrzymał od ZDW w Katowicach wezwanie do zapłaty z tytułu kary umownej w wysokości 794 998, 20 zł w związku ze złożonym przez ZDW w Katowicach oświadczeniem o odstąpieniu od Umowy, ✓ jak również, że ZDW w Katowicach nie złożył pozwu o zapłatę kar umownych. Podkreślić należy, że brak złożenia przez ZDW w Katowicach pozwu o zapłatę w/w kar umownych jest okolicznością niesporną pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym. 30. Jak wynika z porównania wyjaśnień do JEDZ i uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego - w pismach tych pojawiają się 2 różne kwoty kar umownych: a. Zamawiający wskazuję kwotę 796.998,20 PLN, określając ją jako „łączną kwotę” oraz „w tym w jednej ze spraw zapadł już prawomocny wyrok’; b. Odwołujący wskazuje kwotę 794.998,20 zł, określając ją jako karę umowną w związku ze złożonym przez Zamawiającego oświadczeniem o odstąpieniu oraz wskazuje, że w tym zakresie Zamawiający nie złożył pozwu o zapłatę. Jak wynika z powyższego - kwoty te różnią się od siebie o 2.000 złotych. I w tej różnicy tkwi cała istota problemu - istota, która nie została przez Zamawiającego wyjaśniona, a które to 2.000 złotych stało się wyłączną przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego. 31. Zamawiający - jak sam wskazuje: chcąc zweryfikować wyjaśnienia Odwołującego, przedłożył ZDW w Katowicach prośbę o złożenie wyjaśnień w zakresie okoliczności rozwiązania przedmiotowej umowy. W odpowiedzi na powyższy wniosek ZDW w Katowicach w piśmie z dnia 15.09.2022 r. wskazał: W pkt. 1.6: „Zamawiający naliczył kary umowne w łącznej wysokości 796 998,20 zł” W pkt. 1.7: „Z powództwa Zamawiającego przed Sądem Rejonowym dla Warszawy Pragi Północ oraz Sądem Rejonowym w Katowicach prowadzone są postępowania o zapłatę ww. należności na rzecz Zamawiającego. W sprawie prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Katowicach sygn. akt: IIC 1045/21 zapadł wyrok w dniu 20.06.2022 r. zasądzający karę umowną objętą pozwem (wyrok jest prawomocny)”. Odwołujący wskazuje, że: a. stwierdzenie przedstawione w pkt. I.6 przytoczonego pisma jest zgodne ze stanem faktycznym, b. treść pkt. I.7 przedstawia informacje nie mające potwierdzenia w stanie faktycznym, niezgodne z rzeczywistością, stanowiące ze strony ZDW w Katowicach czystą manipulację. Odwołujący z całą stanowczością (oraz niejako z przykrością - gdyż musi wskazać na nieprawdziwe informacje przekazane przez ZDW w Katowicach) wskazuje, że nieprawdziwe są stwierdzenia, jakoby wskutek pozwu złożonego przez ZDW w Katowicach toczyły się przeciw Odwołującemu postępowania o zapłatę kar umownych w kwocie 796 998,20 zł. 32. Jedynym pozwem złożonym przez ZDW w Katowicach o zapłatę kary umownej jest pozew złożony przed Sądem Rejonowym w Katowicach o zapłatę kary umownej w kwocie 2 000 zł (sygn. akt: II C 1045/21). Kara umowna w wysokości 2.000 zł została przez Zamawiającego naliczona w związku z jednodniowym opóźnieniem (zdaniem Zamawiającego) w dostarczeniu Zamawiającemu dokumentacji objętej przedmiotem Umowy w wersji papierowej. Sporna była forma, a nie fakt dostarczenia dokumentacji. Sama dokumentacja została dostarczona w terminie, Przedmiotowa kara w żaden sposób nie jest powiązana z odstąpieniem przez Zamawiającego od przedmiotowej umowy. Podstawa naliczenia kary umownej nie stanowi też znacznego stopnia niewykonania Umowy, ani też długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z Umowy. Należy w tym miejscu wskazać, że Odwołujący nie wniósł apelacji od wyroku Sądu Rejonowego w Katowicach - Wschód tylko i wyłącznie z powodu tego, że koszty dalszego prowadzenia sporu sądowego były znacząco wyższe od wartości przedmiotu sporu. Odwołujący wskazuje, że kwestia kary umownej w wysokości 2.000 zł nie została ujęta w wyjaśnieniach do JEDZ - gdyż ta kara umowna w żaden sposób nie realizuje ani przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, który wyraźnie wskazuje na znaczny stopień lub zakres niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Trudno uznać za „znaczny stopień” opóźnienie o 1 dzień w przekazaniu papierowej wersji dokumentacji - przy umowie trwającej 4 lata. 33. Odwołujący jeszcze raz podkreśla - ZDW w Katowicach nie wystąpił przeciwko Odwołującemu z żadnym innym pozwem o zapłatę naliczonych kar umownych, w szczególności -nie wystąpił z pozwem o zapłatę kary umownej w kwocie 794.998,20zł. 34. ZDW w Katowicach - z przyczyn zupełnie niezrozumiałych - wykorzystał fakt postępowania sądowego o wartości przedmiotu sporu w wysokości 2.000 zł i tak sformułował brzmienie w/w pkt I.7. pisma z 15.09.2022r., że wynika z niego, że prowadzone są postępowania sądowe o zapłatę łącznej kwoty naliczonych kar umownych, tj. 796 998,20 zł. 35. Sam Zamawiający zauważył niespójność informacji przekazanych przez ZDW w Katowicach i poprosił o przekazanie szeregu dokumentów, z czego najistotniejsza wydaje się prośba zawarta w piśmie z dnia 04.11.2022 r.: W związku z tym, że sądy rejonowe nie prowadzą spraw powyżej 75 tysięcy PLN zwracamy się z prośbą o informację przed jakim sądem powszechnym toczy się postępowanie o zapłatę kary umownej na kwotę 794 998,20 zł z tytułu nienależytego wykonania umowy numer WI-K/P/150310/2/1 z dnia 25.09.2015 r. Prosimy jednocześnie o informację dotyczącą sygnatury akt skanu oraz udostępnienie skanu pozwu przedmiotowego postępowania sądowego. W odpowiedzi ZDW w Katowicach pismem z dnia 22.11.2022 r. wskazało, że: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach informuje ostatecznie, że postępowanie przed Sądem Rejonowym dla Warszawy Praga Północ dotyczy wniosku o zawezwanie do próby ugodowej w ww. sprawie. Sądem właściwym dla tego typu spraw jest Sąd Rejonowy. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach nie dysponuje obecnie powyższym dokumentem. - tym samym ZDW w Katowicach wycofał się z informacji które przedstawił w piśmie z dnia 15.09.2022 r. Zadziwiające jest, że skoro sam Zamawiający w toku badania oferty Odwołującego odkrył szereg nieścisłości, a wręcz manipulacji ze strony ZDW w Katowicach, czego najdobitniejszym przykładem jest pismo z 22.11.2022 r., Zamawiający nie zdecydował się na zwrócenie się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Zamawiający zaś przyjął jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego stanowisko ZDW w Katowicach. który pod presją pytań Zamawiającego w kolejnych wyjaśnieniach zmienił swoje stanowisko, wycofał się z poprzednich wyjaśnień, a wręcz zaczął przedstawiać stanowisko inne niż we wcześniejszych pismach. 36. Podkreślił, że Zamawiający w wyniku korespondencji prowadzonej w dniach 2.09.2022 - 23.11.2022r. pozyskał od ZDW w Katowicach informacje, z których wynika, że jedynym pozwem dotyczącym kar umownych wniesionym przez ZDW w Katowicach był pozew o 2.000 zł (ZDW w Katowicach przekazał nawet wyrok wraz z uzasadnieniem), zaś co do kar umownych w związku z oświadczeniami o odstąpieniu od umowy - jedyną sprawą sądową było zawezwanie do próby ugodowej. Co więcej - w wyniku odwołania KIO 467/23 Zamawiający otrzymał też szczegółowe wyjaśnienia od Odwołującego. A pomimo tego - Zamawiający jako uzasadnienie odrzucenia oferty podaje wciąż okoliczności niezgodne ze stanem faktycznym. 37. Odnośnie zaś stwierdzenia przekazanego przez ZDW w Katowicach w piśmie z dnia 15.09.2022 r., jakoby dokumentacja opracowana przez Odwołującego (...) obarczona była licznymi wadami, w tym wadami skutkującymi koniecznością wstrzymania prowadzonych robót budowlanych (...), Odwołujący wskazuje, że pierwszy raz spotyka się z takim zarzutem ze strony ZDW w Katowicach. ZDW w Katowicach bowiem odebrało każdy z elementów przedmiotowej dokumentacji bez uwag, co potwierdzają podpisy przedstawicieli ZDW w Katowicach na protokołach odbioru. Co więcej na podstawie w/w protokołów Odwołujący wystawił faktury, które zostały przez ZDW w Katowicach zapłacone w całości. ZDW w Katowicach nigdy nie podnosiło żadnych uwag, nie zgłosiło roszczeń co do jakości dokumentacji. Warto też zwrócić uwagę, że podwykonawcą Odwołującego była firma Value Engineering Sp. z o.o., z którą następnie ZDW w Katowicach zawarło umowę na nadzór autorski. Gdyby ZDW w Katowicach uważał, że dokumentacja jest wadliwa i została źle wykonana - nie zawarłby z tą firmą umowy. Na koniec Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że na podstawie przedmiotowej dokumentacji inwestycja została zrealizowana i obecnie obiekt jest użytkowany jako pełnowartościowa droga wojewódzka. Reasumując kwestię rzekomego wadliwego wykonania Umowy wskazać należy: a) Wszystkie elementy dokumentacji wykonanej na podstawie Umowy zostały odebrane przez ZDW w Katowicach bez uwag; b) ZDW w Katowicach nigdy wcześniej nie zgłosił żadnych roszczeń z tytułu należytego wykonania Umowy, w szczególności nie zgłosił żadnych roszczeń z tytułu gwarancji czy rękojmi; c) ZDW w Katowicach nigdy nie naliczył żadnych kar związanych z jakością dostarczonej dokumentacji. 38. Podsumowując - dotychczas toczyły się 2 postępowania sądowe dotyczące kar umownych naliczonych na podstawie Umowy: a. Przed Sądem Rejonowym Katowice - Wschód w Katowicach, sygn. akt II C 1045/21 z powództwa Województwa Śląskiego - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach o zapłatę 2.000 zł, tytułem kary umownej za niedochowanie o 1 dzień terminu dostarczenia dokumentacji w formie papierowej; b. Przed Sądem Rejonowym dla Warszawy Pragi - Północ w Warszawie, sygn. akt VII Co 127/22 z wniosku Województwa Śląskiego - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach o zawezwanie do próby ugodowej w sprawie zapłaty kary umownej w kwocie 794.998,20 zł. 39. Ani w dniu składania dokumentu JEDZ, ani w chwili obecnej nie toczy się z powództwa ZDW w Katowicach żadne postępowanie sądowe dotyczące kar umownych z tytułu odstąpienia od Umowy. I takiej treści oświadczenie Odwołujący złożył w wyjaśnieniach do JEDZ. 40. Odnosząc się do treści pisma o odrzuceniu oferty Odwołującego należy wskazać, że brak w tym piśmie wykazania przez Zamawiającego: a. skutecznego odstąpienia przez ZDW w Katowicach od Umowy z przyczyn leżących po stronie Odwołującego; b. winy Odwołującego; c. naliczenia przez Zamawiającego zasadnej kary umownej; d. okoliczności, że czynności Zamawiającego dotyczyły istotnej części Umowy. Zamawiający ograniczył się do bezkrytycznego zacytowania pism ZDW w Katowicach - przy czym cytowanie to było wybiórcze. 41. Tym samym Zamawiający nie wykazał, że wobec Odwołującego ziściła się przesłanka wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Cała argumentacja Zamawiającego w zakresie stanu faktycznego ogranicza się do przedstawienia stanowiska ZDW w Katowicach, całkowicie ignorując wyjaśnienia złożone przez Odwołującego zarówno wyjaśnienia do JEDZ, jak i wyjaśnienia przedstawione w odwołaniu KIO 467/23. Takie ograniczenie się do zaprezentowania stanowiska wyłącznie podmiotu publicznego, nie jest wystarczające do weryfikacji, czy rozwiązanie umowy lub też naliczenie kary umownej było uprawnione. Tak też wskazywała wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo: ✓ W wyroku z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 2905/21: Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Obowiązkiem Zamawiającego, który musiał zostać zrealizowany przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania (niezależnie od podstawy) było wykazanie, że zostały wypełnione przesłanki wykluczenia. W ocenie Izby Zamawiający nie wypełnił tego obowiązku zamiast tego, Zamawiający dał wiarę stanowisku przedstawionemu przez S. i Z., mimo, że informacje przekazane przez te podmioty były bardzo skąpe. Z. ograniczył się do udzielenia Zamawiającemu podstawowych odpowiedzi na zadane pytania, przy czym z treści odpowiedzi Z. jasno wynikało, że między tym podmiotem, a Odwołującym zaistniał silny konflikt. Dlatego Zamawiający nie powinien traktować informacji uzyskanych od Z. w sposób bezkrytyczny, a co za tym idzie - w miarę swoich możliwości zweryfikować te dane. (...) Podkreślić należy, że wykazanie zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania na podst. Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie może ograniczyć się do uzyskania określonych informacji od zamawiających, na rzecz których dany wykonawca realizował umowy. Informacje takie wymagają weryfikacji, szczególnie, gdy - jak na gruncie tego postępowania - zamawiający dysponował wyjaśnieniami Odwołującego całkowicie sprzecznymi ze stanowiskiem S. i Z. Brak krytycznej oceny i weryfikacji informacji dotyczących okoliczności, które doprowadziły do przedwczesnego zakończenia (bądź nieprawidłowej realizacji) umów uniemożliwił wykazanie zasadności wykluczenia wykonawcy z postępowania. ✓ w wyroku z dnia 6 sierpnia 2018r., sygn. akt KIO 1435/18, KIO 1440/18: Podkreślenia wymaga, że złożone przez odwołującego T dowody prezentowały jedynie ocenę zamawiającego PKP co zasadności rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie konsorcjum, co nie jest wystarczające do weryfikacji, czy rzeczywiście rozwiązanie ww. umowy było uprawnione ✓ w wyroku z dnia 4 listopada 2019r., sygn. akt KIO 2105/19: Odwołujący oparł zarzut o informacje od zamawiającego uzyskane z pisma zamawiającego z dnia 25 lutego 2019r. i innych dowodów na okoliczność rozwiązania umów z przystępującym T nie powoływał. Natomiast w ocenie Izby w sytuacji gdy przystępujący tym okolicznościom przeczy powołując się na wyjaśnienia przedstawione zamawiającemu w dniu 27 lutego 2019r., to nie można dowodu odwołującego uznać za rozstrzygający w przedmiotowej sprawie. Zawiera on bowiem oświadczenie jednej ze stron umowy, które druga ze stron umowy podważa. Umowa ta nie ma waloru decyzji administracyjnej wydawanej w granicach władztwa publicznego, tym samym sam fakt złożenia oświadczenia przez zamawiającego może podlegać ocenie i badaniu. Także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 17 czerwca 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 71/22 wskazał na wadliwość zachowania się Zamawiającego - gdy ten opiera się wyłącznie na dokumentach podmiotu publicznego, pomijając zupełnie możliwość wyjaśnienia s prawy z danym wykonawcą: Zgodzić należy się ze stanowiskiem zawartym w odpowiedzi na skargę, iż realizując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2905/21 zamawiający nie uzyskał żadnych nowych informacji, które uzasadniałyby wykluczenie (...) SA. z postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza w w/w orzeczeniu wskazała bowiem, iż skoro zamawiający zdecydował się wyeliminować z postępowania wykonawcę, który nie zrealizował wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego w sposób należyty, to powinien mieć świadomość ,że w zakresie dowodowym podejmuje się bardzo trudnego zadania. Wskazać należy, iż zamawiający nie odniósł się do wyjaśnień (...), oparł się na informacjach uzyskanych od zamawiających w tamtych postępowaniach. Tymczasem stanowisko zamawiającego ma w tej sytuacji znaczenie zbliżone do orzeczenia sądu rozstrzygającego spór, czyli szczegółowego rozważenia całego zebranego w sprawie materiału dowodowego. Wykluczenie z postępowania jest, w ocenie sądu okręgowego, quasi sankcją karną, zatem wszystkie przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania oraz przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy powinny być szczegółowo zbadane. W świetle powyższych stanowisk Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych zaskakujące jest uporczywe trwanie przez Zamawiającego przy pierwotnym stanowisku. Zamawiającemu publicznemu nie przystoi bowiem ignorowanie stanowisk organów orzekających. Po zapoznaniu się z odwołaniem KIO 467/23 Zamawiający powinien co najmniej wyjaśnić wszystkie wskazane nieprawidłowości i sprzeczności wskazanej podstawy faktycznej odrzucenia z rzeczywistym stanem faktycznym. W szczególności Zamawiający był zobowiązany ustalić, czy ZDW w Katowicach skutecznie odstąpił od Umowy z przyczyn zawinionych przez Odwołującego oraz czy odstąpienie dotyczyło istotnej części umowy. Tymczasem Zamawiający całkowicie zaniechał dokonania takich ustaleń - już samo to powoduje nieważność czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 42. Odwołujący wskazał, że w każdym zobowiązaniu kontraktowym pojawić się mogą spory co do interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy prawnych - jak to miało miejsce w w/w sprawach. Z kolei wykluczenie może mieć miejsce wyłącznie w przypadku obiektywnego stwierdzenia, że wszystkie przesłanki wykluczenia miały miejsce. Mogłoby to mieć miejsce po dogłębnej analizie stanowisk obu stron sporu, analizie materiału dowodowego, ocenie mocy dowodowej poszczególnych dowodów, w tym dokumentów, jak i stanowisk stron. Tymczasem Zamawiający takiego materiału dowodowego w ogóle nie przedstawił ani też nawet nie dążył do jego pozyskania. Powyższe stanowisko Odwołującego potwierdza też stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo można tutaj wskazać: ✓ Wyrok z dnia 14 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 988/19: „Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. jest dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Aby to uczynić zamawiający musi się odwołać do konkretnych postanowień zawartej umowy, do których wykonawca się do nie dostosował.” ✓ Wyrok z dnia 26 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 454/18: „Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. jest dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał.” ✓ Wyrok z dnia 23 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 434/18: „Brak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych przez ustawodawcę w ww. przepisie wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Ponadto, sam fakt rozwiązania umowy (rozwiązanie umowy obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie, na podstawie postanowień umownych, lub z przyczyn ustawowych) należy uznać za niewystarczający. Przy badaniu ww. przesłanki wykluczenia należy rozważyć czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie po stronie wykonawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie było istotne.” ✓ Wyrok z dnia 21 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 422/18: „ Wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając Wykonawcę, Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, czego konkretnie Wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, że Wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące.” 43. Odnośnie zaś naruszenia przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP Odwołujący wskazuje, że, jak wynika z powyżej opisanego stanu faktycznego - Odwołujący nie podał żadnych nieprawdziwych informacji ani nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Jak wynika z treści pisma Zamawiającego z 21 marca 2023r. podstawą faktyczną wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 jest: „Przeciwnie, każdy rzetelnie działający wykonawca ma świadomość, że prawidłowym i powszechnie przyjętym w obrocie sposobem wypełniania JEDZ jest transpa-rentne podanie okoliczności dotyczących naliczania kar, które mogą zostać kwalifikowane przez art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, jako podstawa wykluczenia z postępowania i ewentualne opisanie swojego stanowiska w tym zakresie, co JEDZ umożliwia - także, gdy wykonawca jest przekonany, że nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Mając tą świadomość wykonawca zdecydował się zachować inaczej, czyli zataić fakt, że w zakresie naliczonych kar umownych toczą się przeciwko niemu postępowania sądowe, w tym w jednej ze spraw zapadł już prawomocny wyrok, o czym Wykonawca wiedział składając oświadczenie JEDZ w dniu 04.08.2022 r.” Odwołujący zanalizuje poniżej tę wskazaną przez Zamawiającego podstawę faktyczną wykluczenia: Stanowisko Zamawiającego Komentarz Odwołującego W wyjaśnieniach do Przeciwnie, każdy rzetelnie działający wykonawca ma świadomość, że prawidłowym i powszechnie JEDZ przedstawiono przyjętym w obrocie sposobem wypełniania JEDZ jest transparentne podanie okoliczności dotyczących naliczania kar, które mogą zostać kwalifikowane przez art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, jako okoliczności od Umowy podstawa wykluczenia z postępowania i ewentualne opisanie swojego stanowiska w tym zakresie, co odstąpienia oraz wskazano na JEDZ umożliwia - także, gdy wykonawca jest przekonany, że nie powinien zostać wykluczony z naliczenie kar postępowania. umownych Mając tą świadomość wykonawca zdecydował się zachować inaczej, czyli W dniu składania JEDZ nie toczyła się przeciwko Odwołującemu sprawa z zakresie zataić fakt, że w zakresie naliczonych kar naliczonych kar umownych z powództwa ZDW w Katowicach. Co więcej - sprawa umownych toczą się przeciwko niemu taka nie toczy się też obecnie. postępowania sądowe, w tym w jednej ze spraw zapadł już Odwołujący rzeczywiście nie opisał sprawy sądowej o wartości 2.000 zł. Z całą prawomocny wyrok, o czym Wykonawca bowiem pewnością nie dotyczy to istotnego zobowiązania umownego. wiedział składając oświadczenie JEDZ w Dokumentacja została wykonana i odebrana przez Zamawiającego. Kara umowna dniu 04.08.2022 r.” w wysokości 2.000 zł dotyczyła rzekomego 1-dniowego opóźnienia w przekazaniu dokumentacji w formie papierowej. Zarzut 3. Naruszenie przepisu art. 111 pkt 4 PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt 7), 8) i 10) Ustawy PZP poprzez wykluczenie Odwołującego, pomimo iż upłynął okres 3 lat od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, co z kolei skutkuje brakiem ziszczenia się przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP. 44. Niesporne w sprawie jest to, iż odstąpienie od Umowy miało miejsce jesienią 2019 roku, w zależności od tego, które oświadczenie uznać za skuteczne: a. W dniu 11.09.2019 r. - zgodnie z pismem Odwołującego nr TPF/2019/225/RP/647 o odstąpieniu od Umowy w niewykonanej części, z przyczyn zależnych od ZDW w Katowicach; b. W dnia 07.11.2019 zgodnie z pismem ZDW w Katowicach nr WI-K.5730.RPO.6.13.MMOR.18203.19 o odstąpieniu od Umowy. 45. Zgodnie z przepisem art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Z kolei w myśl art. 111 pkt 4 Ustawy PZP wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przedmiotowy 3-letni okres upłynął w dniu 7 listopada 2022 roku, a zatem 3 miesiące wcześniej niż dokonana przez Zamawiającego czynność wykluczenia Odwołującego. Ze wskazanych powyżej przepisów PZP wynika, iż możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania umownego zależna jest nie tylko od zaistnienia okoliczności określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (przesłanka pozytywna), ale również od braku upływu okresu trzech lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, na co wskazuje art. 111 pkt 4 ustawy Pzp (przesłanka negatywna). Tylko i wyłącznie kumulatywne spełnienie obu tych przesłanek warunkuje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Tak też wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 566/22: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że "(...) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (...)" Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym "Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (...)." 46. Podkreślił, że także Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Zamówień Publicznych prezentuje jednolite stanowisko w zakresie niemożności wykluczenia wykonawcy, gdy w dacie czy to czynności Zamawiającego, czy też wydawania wyroku, upłynęły już terminy wskazane w art. 11 PZP. W wyroku z dnia 15 czerwca 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 60/22 wskazano: Następnie Sąd Okręgowy wskazuje, iż art. 111 ustawy p.z.p. wyznacza granice czasowe istot-ności/ważności ujawnionych okoliczności stanowiących podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 47. Stanowisko judykatury jest zgodne ze stanowiskiem doktryny: a. „Wykluczenie wykonawcy z postępowania za zaniechanie lub czynność, która została w przepisach art. 108 i 109 ustawy Pzp uznana za negatywną i świadczącą o utracie rzetelności przez wykonawcę, nie może mieć miejsca bezterminowo od wystąpienia danego zdarzenia. Tego typu sankcja byłaby nieproporcjonalna i niedająca możliwości uwzględnienia zmiany, jaka zaszła w prowadzeniu działalności przez wykonawcę. Stąd niezbędne jest określenie ustawowo terminu, w jakim wykonawca podlega wykluczeniu (...). Okres, w jakim nastąpi wykluczenie, został ustalony różnie dla różnych przesłanek wykluczenia. Stwierdzając zajście okoliczności wypełniających przesłanki, zamawiający musi określić czas, w jakim dane zdarzenie wystąpiło, oraz ustalić, czy upłynął okres wskazany w przepisach. Jeżeli okres ten upłynął, wykluczenie nie może nastąpić(por. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. WKP 2021) b. „W art. 111 ustawy Pzp (...) przewidziano pewnego rodzaju "zatarcie skazania" stosowane do oceny przesłanek wykluczenia. (...) Po upływie okresów, o których mowa w art. 111 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy z powodu skazania nie będzie możliwe. Dotyczy to nie tylko przestępstw karnych, ale również innych zdarzeń, które zgodnie z art. 108 lub 109 ustawy Pzp stanowią podstawy wykluczenia." (por. J. Jarnicka [w:] M. Jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz. wyd. C.H. Beck, 2021 r.). 48. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 552 ust. 1 Ustawy PZP - wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Stąd też Izba nie może pominąć faktu, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie była prawidłowa, ponieważ wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty z tego powodu nastąpiło po upływie okresu wykluczenia wskazanego w art. 111 pkt 4 Ustawy PZP. 49. Odwołujący wskazał, że nie ma znaczenia, że w dacie składania JEDZ nie upłynął jeszcze termin wskazany w art. 11 pkt Ustawy PZP. Istotne jest bowiem to, że Ustawa PZP określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro Ustawa PZP nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie można wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 Ustawy PZP istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. I odwrotnie - w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. Gdyby momentem decydującym o możliwości wykluczenia danego wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert to w Ustawie PZP powinny znaleźć się odpowiednie regulacji w tym zakresie. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania - tak Krajowa Izba Odwoławcza w cytowanym już wyroku KIO 566/22. 50. Skutkiem powyższego jest, że Zamawiający na podstawie stanu faktycznego wskazanego w piśmie z 10.02.2023r. nie był uprawniony wykluczyć Odwołującego z postępowania po listopadzie 2022 roku. Po pierwsze - w marcu 2023 roku upłynął już 3-letni okres, kiedy Odwołujący podlegał ewentualnemu wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Po drugie - wyjaśnienia do JEDZ dotyczące Umowy w marcu 2023 roku stały się bezprzedmiotowe, Odwołujący nie był zobowiązany do ich złożenia. A zatem treść tych wyjaśnień nie mogła w ogóle doprowadzić czy to wprowadzenia Zamawiającego w błąd, czy też do podania informacji wprowadzających w błąd. 51. W Odpowiedzi na odwołanie z 3.03.2023r. Zamawiający wskazuje, że wykluczył Odwołującego już w październiku 2022 roku, a jedynie nie poinformował o tym Odwołującego - powołując się na treść protokołu postępowania i załącznika do tego protokołu - Protokół nr 3 z 25.03.2022r. 52. Odwołujący stanowczo przeczy tym twierdzeniom - żadne sformułowanie nie wskazuje na wykluczenie w październiku 2022 roku. Znajdują się w nim następujące sformułowania: a. Stwierdza po analizie dokumentów złożonych przez firmę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03 - 236 Warszawa, której oferta została złożona jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanki fakultatywnej wykluczenia tj. art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10. b. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie jako Zamawiający, biorąc pod uwagę wskazany powyżej stan faktyczny, wykluczy wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03 - 236 Warszawa z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r, poz. 1710 z późn. zm.) Z powyższego jasno i wyraźnie wynika, że Zamawiający w październiku 2022 roku wcale nie wykluczył Odwołującego z postępowania, a jedynie - zapowiedział, że taką czynność podej-mie. Tym samym cała argumentacja Zamawiającego, jakoby wykluczenie Odwołującego miało mieć miejsce w październiku 2022 roku jest stworzona wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego i pozostaje w sprzeczności z dokumentacją postępowania. 53. Niezasadność argumentacji Zamawiającego wynika także z faktu, że jeszcze po 25.10.2022 roku korespondował z ZDW w Katowicach (ostatnie pismo ma datę 22.11.2022r.) - tym samym nie można uznać, że wykluczenie miało miejsce jeszcze w październiku. Zarzut 4. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i Zarzutu 2 - naruszenie przepisu naruszenie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 PZP w zw. 109 ust. 3 PZP w zw. z art. 16 PZP - poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że wykluczenie to jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne. 54. Zasada proporcjonalności jest jedną z podstawowych zasad prawa Unii Europejskiej, która została uregulowana przede wszystkim w art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej. Jest to zasada, która odgrywa kluczową rolę na gruncie prawa unijnego, w tym również regulacji odnoszących się do zamówień publicznych . Zgodnie z zasadą proporcjonalności, zakres i forma działań podmiotu związanego tą zasadą, nie może wykraczać poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia jego celów. 55. Aby wykazać zgodność z zasadą proporcjonalności, należy przeprowadzić dwustopniowy test, który obejmuje: a. test adekwatności, oraz b. test niezbędności. Test adekwatności polega na ocenie, czy dane działanie podmiotu nadaje się do realizacji założonego celu. Z kolei test niezbędności polega na ocenie, czy dane działanie nie wykracza ponad to, co jest konieczne do realizacji założonego celu. W przypadku testu konieczności odbywa się to poprzez porównanie planowanego działania z innymi możliwymi rozwiązaniami. 56. Tak rozumiana zasada proporcjonalności oficjalnie pojawiła się w głównym katalogu zasad prawa zamówień publicznych w dyrektywach z 2014 r. Już w pkt 1 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE zostało wyraźnie podkreślone, że udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą: zasadą równego traktowania, zasadą niedyskryminacji, zasadą wzajemnego uznawania, zasadą proporcjonalności oraz zasadą przejrzystości . Z kolei w motywie 101 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE - na który nota bene wskazuje Zamawiający w piśmie o wykluczeniu Odwołującego - prawodawca unijny podkreślił obowiązek stosowania zasady proporcjonalności przy fakultatywnych podstawach wykluczenia, stwierdzając: „Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy”. 57. Jak podkreśla się w doktrynie prawa zamówień publicznych oraz judykaturze, zasada proporcjonalności jest odzwierciedleniem idei sprawiedliwości, ponieważ w założeniu gwarantuje sprawiedliwe przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, skoro środki przyjmowane przez zamawiającego nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia celów postępowania . 58. W ten sposób zasada proporcjonalności jest elementem koncepcji godności, racjonalności i sprawiedliwości proceduralnej (ang. procedural dignity, procedural rationality, procedural justice) , które w niniejszej sprawie nie zostały przez Zamawiającego zachowane. Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności z perspektywy racjonalności proceduralnej, której istota sprowadza się do tego, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi w sposób efektywny zapewniać skuteczność prawa zamówień publicznych: gwarantować zgodne z prawem decyzje, podejmowane w możliwie sprawny sposób, z poszanowaniem zasad wydatkowania środków publicznych oraz gwarancji proceduralnych uczestników postępowania. 59. Po pierwsze decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego zapadła zaś z naruszeniem prawa zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający wykluczył Odwołującego w sytuacji, w które nie było podstaw normatywnych do takiego działania. W konsekwencji Zamawiający naruszył zasady wydatkowania środków publicznych. W tym kontekście nie można pominąć faktu, że obecnie zasada proporcjonalności w prawie zamówień publicznych jest postrzegana również jako przejaw zasady efektywności ekonomicznej , uregulowanej w przepisie art. 17 ust. 1 nPZP. 60. Po drugie, Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności z perspektywy sprawiedliwości proceduralnej, ponieważ decyzja o wykluczeniu Odwołującego zapadła z naruszeniem norm prawa zamówień publicznych, a zatem nie była decyzją sprawiedliwą. 61. Po trzecie zaś, nawet jeśli przyjąć, że Zamawiający mógł mieć wątpliwości co do istnienia podstaw do wykluczenia Odwołującego, to powinien był umożliwić Odwołującemu ich wyjaśnienie, a nie automatycznie wykluczać Odwołującego. Zamawiający naruszył w ten sposób zasadę proporcjonalności - z perspektywy godności proceduralnej - ponieważ nie zapewnił Odwołującemu odpowiednich gwarancji proceduralnych, nie dając mu możliwości ustosunkowania się do wątpliwości Zamawiającego odnośnie podstaw wykluczenia, ani nie wzywając Odwołującego do przedstawienia dowodów samooczyszczenia. 62. Odnosząc powyższe rozważania do wykluczenia Odwołującego, należy podkreślić, że -jak już wskazano powyżej - w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia kluczowe znaczenie przy ich stosowaniu ma ocena stanu faktycznego, będącego podstawą ewentualnego wykluczenia, oraz jego skutków dla danego postępowania z perspektywy zasady proporcjonalności. Jest to następstwem konieczności zapewnienia jak najszerszej konkurencji, co oznacza, że działając w zgodzie z zasadą proporcjonalności zamawiający nie powinni nadużywać podstaw wykluczenia (poza tymi, które są obligatoryjne). Potwierdza to szerokie orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które wskazuje, że w przypadku fakultatywnych podstaw wykluczenia zamawiający powinien kierować się zasadą proporcjonalności, mając na uwadze, jakie skutki dla konkurencji może wywołać zastosowanie danej fakultatywnej przesłanki wykluczenia . 63. W sprawie będącej przedmiotem niniejszego odwołania, Zamawiający zdecydował się na automatyczne wykluczenie Odwołującego pomijając zupełnie fakt, że: a. Odwołujący wykonał większość przedmiotu zamówienia - przez 4 lata należycie realizował Umowę; b. Odwołujący pierwszy odstąpił od Umowy - gdyż jej dalsza realizacja była już niemożliwa, z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; c. Kara umowa zapłacona na podstawie wyroku sądowego to 2.000 złotych, co stanowi ok. 0,03% wartości Umowy; d. Zamawiający od 2019 roku nie wystąpił z pozwem o zapłatę naliczonej kary umownej - co wyraźnie wskazuje, że nie uważa tego roszczenia za zasadne i takie, które może zostać zasądzone w wyniku procesu sądowego. Zamawiający nie przeprowadził żadnego testu zgodności z zasadą proporcjonalności w zakresie dokonanego wykluczenia, bezrefleksyjnie zakładając, że wobec Odwołującego zachodzą przesłanki unormowane w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp. Nie można pominąć faktu, że instytucja wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia ma zapewnić uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Z tej perspektywy należy zastanowić się, czy wykluczenie Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym, jest adekwatne do realizacji założonego przez Zamawiającego celu, jakim powinno być zachowanie uczciwej konkurencji. Symultanicznie należy również przeanalizować, czy dane działanie nie wykracza ponad to, co jest konieczne do realizacji założonego celu. W ocenie Odwołującego, oba warunki testu zgodności z zasadą proporcjonalności nie zostały przez Zamawiającego spełnione. Zgodnie z doktryną prawa europejskiego (Szerzej: S. Arrosmith, The Law of Public and Utilities Pro-curement. Regulation in the EU and UK, vol. 1, 3. edition, Sweet&Maxwell2014, s. 12431244) zasada proporcjonalności ogranicza ewentualne działania instytucji zamawiających o charakterze ostatecznym, polegające na wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Zarzut 5. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i zarzutu 2 - naruszenie przepisu art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 Ustawy PZP - poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień. Zarzut 6. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i Zarzutu 2 - naruszenie przepisu art. 110 ust. 2 i 3 Ustawy PZP w zw. z art. 16 Ustawy PZP - poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wykazania rzetelności i udowodnienia Zamawiającemu, że spełnia przesłanki określone w art. 110 ust. 2 PZP. 64. Podkreślenia wymaga, że nawet jeśli Zamawiający miał wątpliwości, co do istnienia fakultatywnej podstawy wykluczenia w stosunku do Odwołującego, to nie miał prawa automatycznie wykluczać go z postępowania, bez umożliwienia Odwołującemu złożenia stosownych wyjaśnień, czy również dokonania samooczyszczenia (Tak m.in. M. Sieradzka, [w:] M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, wyd. C. H. Beck, s. 169). W doktrynie zaznacza się, że wprowadzenie instytucji self-cleaning jest wyrazem realizacji zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności na gruncie prawa zamówień publicznych . Pomijając te możliwości Zamawiający również naruszył zasadę proporcjonalności, ponieważ nie dał Odwołującemu możliwości wykazania, że nadal jest wiarygodny, rzetelny i uczciwy. Potwierdza to chociażby wyrok Trybunału z dnia 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19 RTS /ECLI:EU:C:2021:13. Brak możliwości automatycznego wykluczania wykonawców i niezgodność takich działań z zasadą proporcjonalności potwierdza także m.in. wyrok Trybunału z dnia 3 czerwca 2021 r. w sprawie C-210/20 Rad Service (ECLI:EU:C:2021:445), wyrok Trybunału z dnia 11 czerwca 2020 r. w sprawie C-472/19 Vert Marine (ECLI:EU:C:2020:468), jak również wyrok Trybunału z dnia 30 stycznia 2020 r. w sprawie C - 395/18 Tim SpAprzeciwko Consip SpA (ECLI:EU:C:2020:58)./. 65. Tak samo orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 czerwca 2021 roku, sygn. akt KIO 1067/21: W świetle wszystkich wskazanych powyżej okoliczności Izba uznała, że skoro w ocenie zamawiającego zaistniała podstawa do wykluczenia przystępującego z postępowania, to wykonawcy temu powinno się zapewnić prawo do obrony w postępowaniu odwoławczym, co winno być poprzedzone przedstawieniem przez zamawiającego uzasadnienia tej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (...) W szczególnych okolicznościach niniejszej sprawy zapewnienie prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w tym zasadami zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, mogło zapewnić jedynie uprzednie zakomunikowanie przystępującemu przez zamawiającego o zmianie jego decyzji w zakresie oceny przystępującego w odniesieniu do ww. podstaw wykluczenia z postępowania poprzez wystosowanie do niego wezwania, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy, do złożenia wyjaśnień Pzp w zakresie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając to na uwadze Izba uznała za zasadne uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Po przedstawieniu wyjaśnień przez przystępującego zamawiający będzie mógł podjąć czynność w zakresie wykluczenia przystępującego z postępowania - z zachowaniem przepisów ustawy Pzp. Przyjmując za właściwie powyższe stanowisko Izby Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 PZP. Zamawiający w dniu 03.04.2023 r. wezwał (drogą elektroniczna za pomocą platformy przetargowej dostępnej pod adresem: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 04.04.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) B-ACT S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: B-ACT S.A. W dniu 06.04.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MGGP S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MGGP S.A. W dniu 12.04.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności wskazał, że w dniu 25.10.2022 r, odbyło się posiedzenie powołanej komisji przetargowej i z czynności tych został sporządzony protokół oznaczony numerem nr 3. Zgodnie z decyzją komisji: „Po analizie dokumentów złożonych przez firmę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa, której oferta została złożona jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, uznano że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanki fakultatywnej wykluczenia tj. art. 109 ust. 1 pkt. 7, 8 i 10 i w związku z tym jego oferta podlega odrzuceniu art. 226 ust. 1 pkt. 1) ppkt. a) Pzp.". Podjęta decyzja przez Komisję zawierała uzasadnienie faktyczne i prawne, gdzie wskazano na powody podjęcia takiej, a nie innej decyzji. Nie da się więc w rozpatrywanym wypadku przyjąć, że Zamawiający 25.10.2022 r. zapowiedział późniejsze podjęcie czynności związanej z wykluczeniem Wykonawcy i odrzuceniem jego oferty. Stosownie do art. 111 pkt 4 pzp Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jak wskazano powyżej ZDW w Katowicach oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożył 07.11.2019 r., a zatem 3- letni termin na dokonanie czynności przez Zamawiającego upływał 07.11.2022 r. Zamawiający jak już wskazano powyżej podjął decyzją o wykluczeniu i odrzuceniu 25.10.2022 r. a zatem przed upływem 3-letniego terminu. Samo to, że powiadomienie o odrzuceniu zostało skierowane 21.03.2023 r. pozostaje irrelewantne dla ustalenia tego czy termin został dochowany. Jak wynika bowiem z art. 253 ust. 1 pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Właściwe rozumienie normy tego przepisy jednoznacznie pozwala uznać, że dopuszczalne jest w aktualnym stanie prawny dokonywania czynności odrzucenia jeszcze przez dokonaniem wyboru oferty, ale już samo powiadomienie, odmiennie niż w poprzednim stanie prawnym, jest kierowane dopiero wraz z powiadomieniem o wyborze oferty. Podstawowy zatem zarzut Odwołującego się nie może być uwzględniony. Stosownie do art. 111 pkt 5 i 6 pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Więc i te terminy na dzień złożenia oświadczenia o wykluczeniu i odrzuceniu nie upłynęły. Zaznaczył, że z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp). W niniejszej sprawie nie jest sporne, że Odwołujący się nie świadczył usług nadzoru autorskiego. W jego ocenie było to zależne od Zamawiającego bowiem ten nie mógł oczekiwać, że przez okres wielu lat personel nie będzie ulegał zmianie więc brak zatwierdzenia zmiany personelu stanowił samoistną podstawę do odstąpienia od umowy. W takich warunkach świadczenie usług nie było możliwe. Odwołujący się nie kwestionuje tego także ZDW w Katowicach złożyło oświadczenie o odstąpieniu od umowy i naliczeniu kar umownych. Wbrew stanowisku Odwołującego się brak świadczenia usług nadzoru autorskiego nie można być uznane za błahe naruszenie obowiązków kontraktowych. Jak wynika z normy art. 20 ust. 1 pkt 4) Prawa budowlanego do podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Projektant, w trakcie realizacji budowy, ma prawo: 1) wstępu na teren budowy i dokonywania zapisów w dzienniku budowy dotyczących jej realizacji; 2) żądania wpisem do dziennika budowy wstrzymania robót budowlanych w razie: a) stwierdzenia możliwości powstania zagrożenia, b) wykonywania ich niezgodnie z projektem (art. 21 ust. 1 Prawa budowlanego). Oczywiście w poszczególnych umowach obowiązki nadzoru autorskiego są dość rozległe i znacznie przekraczają te ustawowe. Co więcej nie możne być kwestionowane, że czynności nadzoru autorskiego są wyceniane nisko i świadczenie tych usług dla autora dokumentacji jest nieopłacalne stąd ten jest nastawiony na to, aby „pozbyć" się tego problemu. Przypomniał, że okres wykonywania robót budowlanych został oszacowany na 24 miesiące (§ 1 ust. 1 lit. c) umowy WIK/P/150527/1/1), a wynagrodzenie za świadczenie tych usług ustalono na 86.196, 00 zł netto. Z prostego działania matematycznego wynika zatem że za jeden miesiąc świadczonych usług przez cały zespół projektowy wynagrodzenie wynosi miało 3.591, 50 zł netto, co jest wartością subminimalną choćby w zestawieniu z kwotą wynagrodzenie przeznaczoną na okres zadawania pytań i poprawek dokumentacji, gdzie miesięczne wynagrodzenie zostało określone na 17.500 zł netto (to jest pięciokrotnie wyższe niż wynagrodzenie za nadzór autorski). Zatwierdzenie zmian w zakresie personelu jest o czym zapomina Wykonawca nie obowiązkiem, a uprawnieniem Zamawiającego i ten może odmówić takiego zatwierdzenia nawet wówczas, kiedy nowa osoba spełnia wymagania kontraktowe. Samo to, że Odwołujący zamierzał zmienić personel także dowodzi tego, że świadczenie usług nadzoru autorskiego było nie opłacalne i dlatego ZDW w Katowicach po wyczerpaniu trybu reklamacyjnego złożyło oświadczenie o odstąpieniu, a następnie złożyło wniosek o zawezwanie do próby ugodowej w celu przerwania biegu przedawnienia. Odwołujący się co prawda także obciążył karą ZDW w Katowicach ale ten w celu egzekwowania własnych kar nie podjął jakichkolwiek działań, co także nie pozostaje bez wpływu na ocenę powodów zaprzestania wykonywania usług. W tym okolicznościach wymieniona powyżej przesłanka opisana w art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp bez wątpienia wystąpiła. Wykonawca podlega także wykluczeniu w przypadku kiedy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp) oraz który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp). Odwołujący się wskazał, że nie można było uznać w rozpatrywanej sprawie, że informacje były nie rzetelne bowiem Odwołujący się kwestionuje podstawy odstąpienia od umowy przez ZDW w Katowicach. W karierze zawodowej pełnomocnika Zamawiającego ale pewnie i wszystkich innych osób zajmujących się sporami nie zdarzyło się nigdy aby Wykonawca podobnie jak i Zamawiający uznał podstawę odstąpienia. Nawet jak strony zawierają ugody co do kar umownych to i tak strona winna odstąpieniu twierdzi, że to nie z ich winy ale z uwagi na pokaźne koszty postępowania doszło do zawarcia ugody. Dziwi więc, że oznaczenie Nie w JEDZ - nie miałoby by być wynikiem kwestionowania podstawy odstąpienia. Gdyby takie działanie było legalne to równie dobrze można byłoby tę rubrykę z JEDZ usunąć albo bez możliwości modyfikacji od razu oznaczyć Nie (za wyrokiem o sygn. akt: KIO 866/22). Bez wątpienia zatem zaszły również przesłanki do zastosowanie kolejnych podstaw wykluczenia Odwołującego się z postępowania, tym bardziej że Odwołujący się celowo zataił fakt prawomocnego zakończenie postępowania i nie ma w tym wypadku znaczenia to, że roszczenie obejmowało kwotę 2.000, 00 zł. W konsekwencji tego Zamawiający odrzucił złożoną ofertę i czynność ta nie może być uznana za nieważną. Zgodnie z art. 110 pzp wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza wykonawcę. Nie powinno budzić wątpliwości, że to Wykonawca musi wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i Zamawiający nie jest zobligowany do wzywania Wykonawcy do złożenia stosowanych dokumentów. Zaznaczyć przy tym trzeba, że w ocenie Zamawiającego na dziś brak jest jednolitego orzecznictwa co do terminu w jakim dokumenty samooczyszczenia muszą być złożone to jest czy wraz z JEDZ czy do momentu wykluczenia. Rozstrzyganie tej okoliczności w tym wypadku jest zbędne bowiem Odwołujący się dokumentów potwierdzających samooczyszczenie nie złożył stąd ten zawarł w odwołaniu alternatywne wnioski i zarzuty. Z związku z tym, że Odwołujący odstąpił od nadzoru autorskiego nad robotami, który jest kluczowy dla powstanie całej inwestycji nie da się także przyjąć, że działanie Zamawiającego było nieproporcjonalne. Samym powodem odstąpienia od świadczenia tych usług miałoby być to, że Zamawiający nie wyrażał zgody na zmianę personelu Wykonawcy. Trzeba w tym miejscu podać, że Zamawiający nie tylko w tym wypadku ale w każdym nie ma obowiązku wyrażenia zgody na zmianę osób zaangażowanych w wykonanie przedmiotu umownych, a wyłącznie takie uprawnienie. Brak zgody nie może świadczyć o niewspółdziałaniu przy wykonaniu przedmiotu umowy. Stąd też Zamawiający uznał, że inny Zamawiający skutecznie odstąpił od zawartej umowy z przyczyn zależnych od Odwołującego się, a samo to, że do dziś nie skierował stosownego powództwa o zapłatę pozostaje bez znaczenia dla dokonania stosownych ocen w niniejszym postępowaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego (obecny tylko B-ACT S.A.) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący który został wykluczony z postępowania a jego oferta została odrzucona w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ, ofertę Odwołującego, wezwanie Odwołującego z 26.07.2022 r., dokumentu JEDZ złożonego w odpowiedzi na wezwanie przez Odwołującego wraz z załączonymi do JEDZ-a wyjaśnieniami, pismo Zamawiającego z 02.09.2022 r. do ZDW w Katowicach, odpowiedzi ZDW z Katowicach z 15.09.2022 r., pismo Zamawiającego z 07.10.2022 r. do ZDW w Katowicach, odpowiedzi ZDW z Katowicach z 07.10.2022 r. wraz z załącznikiem, pismo Zamawiającego z 11.10.2022 r. do ZDW w Katowicach, odpowiedzi ZDW z Katowicach z 12.10.2022 r. wraz z załącznikiem, pismo Zamawiającego z 18.10.2022 r. do ZDW w Katowicach, odpowiedzi ZDW z Katowicach z 21.10.2022 r. wraz z załącznikami, wezwanie do uzupełnienia skierowane do Odwołującego z 20.10. 2022 r., odpowiedź z 24.10.2022 r. na wezwanie, pismo Zamawiającego z 26.10.2022 r. do ZDW w Katowicach, odpowiedzi ZDW z Katowicach z 28.10.2022 r. wraz z załącznikami, pismo Zamawiającego z 04.11.2022 r. do ZDW w Katowicach, odpowiedzi ZDW z Katowicach z 22.11.2022 r., protokół nr 3 z 25.10.2022 r. Komisji Przetargowej oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, wykluczeniu Wykonawców, odrzuceniu ofert z 10.02.2023 r., jak i z 21.03.2023 r. W poczet materiału dowodowego Izba złożone na rozprawie przez Zamawiającego: • Pismo ZDW w Katowicach z 19.08.2019 r. na okoliczność zasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego ( obecny tylko B-ACT S.A.) złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu 1-3. Pozostałe zarzuty miały charakter ewentualny. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: Zarzut 1. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt. 7) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący nie znajdował się w sytuacji, w której z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicz nego; Zarzut 2. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt. 8) oraz 10) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd ani nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd; Zarzut 3. Naruszenie przepisu art. 111 pkt 4 PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt 7), 8) i 10) PZP poprzez wykluczenie Odwołującego, pomimo iż upłynął okres 3 lat od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, co z kolei skutkuje brakiem ziszczenia się przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP; Zarzut 4. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 2 i/lub Zarzutu 3 - naruszenie przepisu naruszenie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 PZP w związku 109 ust. 3 PZP w zw. z art. 16 PZP - poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że wykluczenie to jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Zarzut 5. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 2 i/lub Zarzutu 3 - naruszenie przepisu art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień. Zarzut 6. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 2 i/lub Zarzutu 3 - naruszenie przepisu art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wykazania rzetelności i udowodnienia Zamawiającemu, że spełnia przesłanki określone w art. 110 ust. 2 PZP. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania odpowiedzi na odwołanie, oraz pisma procesowego Przystępującego złożonego na posiedzeniu. Stan faktyczny był niesporny, jedynie sporne było czy na jego kanwie Zamawiający miał podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Przystępujący w swoim piśmie stwierdził: „(…)ZASADNOŚĆ ODRZUCENIA OFERTY TPF 10. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający, o ile tylko wskazał to w ogłoszeniu, wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 11. Jak zostało wskazane powyżej, Zamawiający w przedmiotowym Postępowaniu przewidział ww. przesłankę wykluczenia. 12. Zamawiający w Postępowaniu postanowił wyciągnąć negatywne konsekwencje wobec wykonawców, którzy wprowadzili go w błąd, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Zgodnie z treścią wspomnianych przepisów, zamawiający wyklucza wykonawcę, o ile przewidział to w dokumentacji postępowania: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) (...) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 13. Jak wynika z treści odwołania, poza przedmiotem sporu pozostaje fakt, że w dniu 20 czerwca 2022 r. wyrokiem Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach (sygn. akt II C 1045/21) orzeczono, że TPF ma zapłacić na rzecz zamawiającego - Województwa Śląskiego karę umowną naliczoną w związku realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego nr WI-K/P/150310/2/1. Co istotne - niniejsza okoliczność nie została ujawniona w wyjaśnieniach złożonych wraz z JEDZ. Zamawiający uzyskał te informacje de facto na własną rękę w toku czynności oceny i badania ofert po uprzednim skontaktowaniu się z przedstawicielem Województwa Śląskiego, odpowiedzialnego za realizację tego zamówienia publicznego. Uwzględniając, że powyższe orzeczenie jest prawomocne, należy podkreślić, że wina w tym zakresie nie budzi jakichkolwiek wątpliwości. 14. W tym miejscu Przystępujący podkreśla, że JEDZ jest narzędziem, które ma pozwolić każdemu zamawiającemu na ocenę, czy wystąpiły wobec wskazanego wykonawcy podstawy wykluczenia. Oceny tej dokonać ma zamawiający, a nie sam wykonawca (Odwołujący nie może być sędzia w swojej sprawie). Aby tak się jednak stało, tj. możliwa była ocena historii wykonawcy, musi on dostarczyć zamawiającemu stosowne informacje. Ich zakres determinuje (determinują) pytania w JEDZ. 15. W powyższym kontekście należy wskazać, że okolicznością bezsporną jest, iż w odróżnieniu od art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, pytanie JEDZ nie zawiera w swej treści sformułowania „z przyczyn leżących po jego stronie". Co więcej, treść pytania w JEDZ, które dotyczy przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, odmiennie niż np. treść pytania dotyczącego art. 109 ust. 1 pkt 5 P…

…Sygn. akt: KIO 1355/22 WYROK z dnia 1 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Marek Bienias Członkowie: Renata Tubisz Anna Wojciechowska Mikołaj Kraska Rafał Komoń Protokolanci: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. oraz w dniu 28 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ełk w Ełku, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od wykonawcy KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku na rzecz Zamawiającego Gminy Ełk w Ełku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1355/22 Zamawiający - Gmina Ełk- prowadzi w trybie zamówienia z wolnej ręki postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk, Nr nadany przez zamawiającego: KZP.271.3.14.2022. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r. W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o. (dalej „ZUG”), w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego, która także w związku z tym nie posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki (niekonkurencyjnym); 2) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa prawnego, 3) przeprowadzenie dowodu z dokumentów dołączonych do odwołania. Odwołujący wskazał, że: 1. Stan faktyczny. 1.1. Poprzednie zamówienie in house na odbiór odpadów w 2022 r. Zamawiający zaskarżone niniejszym odwołaniem zamówienie in house, zamierza zlecić swojej spółce na lata 2023-2025, poprzednio zlecił tożsame na 2022 r. Odwołujący dwukrotnie kwestionował w Krajowej Izbie Odwoławczej czynności zamawiającego zmierzające do zawarcia umowy na odbiór odpadów trybie niekonkurencyjnym na 2022 r. Odwołanie od ogłoszenia nr 2021/BZP 00310224 z dnia 2021-12-10 zostało przez Izbę uwzględnione (KIO 3666/21) w wyniku czego zamawiający unieważnił postępowanie. Następnie Zamawiający ponownie ogłosił (nr 2022/BZP 00042285/01 z dnia 2022-01-31), że zamierza udzielić zamówienia in house, a odwołanie Odwołującego od tego ogłoszenia zostało przez Izbę oddalone wyrokiem z dnia 7 lutego 2022 r. (KIO 181/22). 1.2. Zamówienie in house na odbiór odpadów w 2023-2025 Zamawiający w dniu 13.05.2022 r. zamieścił w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia z własną spółką ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. umowy na Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk w latach 2023-2025 W pkt 4.2. ogłoszenia zamawiający poinformował, że pełna treść uzasadnienia faktycznego i prawnego znajduje się na jego stronie internetowej. Tam zamawiający zamieścił dokumenty w których - w piśmie z dnia 12.05.2022 opisowo przedstawia spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a w kolejnych załącznikach w szczególności zamieszcza wyliczenia ZUG obrazujące średni przychód za ostatnie trzy lata. 1.3. Niezwiązanie Izby rozstrzygnięciami KIO w orzeczeniach zapadłych w ramach innego zamówienia, o którym mowa w pkt 1.1 W wyroku z dnia 7 lutego 2022 r. (KIO 181/22), Izba oddaliła odwołanie Odwołującego, który kwestionował zgodność z prawem udzielenia ZUG na rok 2022 zamówienia in house na odbiór odpadów. W pierwszej kolejności wskazać należy, że niniejsze odwołanie dotyczy innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. in house na 2023-2025, poprzednie zaś to in house na 2022 r.) i z tego tytułu orzeczenie w sprawie KIO 181/22 nie ma wiążącej mocy przy rozpatrywaniu niniejszego odwołania. Żaden przepis PZP nie wiąże składu orzekającego w tej sprawie rozstrzygnięciem oraz argumentacją wyrażoną w odwołaniu rozpatrywanym w sprawie KIO 181/22, a z art. 528 pkt 4 PZP wynika, że odrzucić odwołanie można tylko wtedy jeśli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Po drugie zakres niniejszego odwołania jedynie w części jest zbieżny z argumentacją Odwołującego prezentowaną w sprawie KIO 181/22, a w części jest argumentacją nową, nieocenianą wcześniej w w/w sprawie. Zgodnie zaś z art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 555 PZP, izba orzeka w granicach zarzutów odwołania, które powiązane są z konkretną argumentacją odwołującego dotyczącą stanu faktycznego i prawnego skarżonych czynności zamawiającego. Podsumowując zatem, w pkt 2 poniżej Odwołujący prezentuje, częściowo tożsamą (pkt 2.3.-2.6) z tą w sprawie 181/22 argumentację dotyczącą niestaranności zamawiającego w zbadaniu istnienia przesłanki „przychodowej” ZUG, pozwalającej udzielić tej spółce zamówienia in house, w pkt 3 poniższej Odwołujący konkretyzuje, które przychody i z jakich powodów nie mogą być wliczane do poziomu 90% przychodów pochodzących z zdań powierzonych przez zamawiającego - tego rodzaju argumentacja oraz ta prezentowania w pkt 2.1 i 2.2 nie była oceniana przez Izbę w sprawie 181/22. 2. Zarzut niewyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego przesłanki dotyczącej przychodu spółki ZUG. Udzielenie zamówienia w trybie in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 p.z.p. nakłada na zamawiającego dodatkowe obowiązki ogłoszeniowe (określone w art. 216 PZP). Wymaga się bowiem zamieszczenia w BZP przed udzieleniem zamówienia (tj. zawarciem umowy) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie. Obowiązek ten ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house w świetle przesłanek przewidzianych w Prawie zamówień publicznych (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 216.) W wyroku KIO z 22.06.2021 r., KIO 731/21, KIO 747/21, Izba podkreśliła, że wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy wynikający z art. 216 ust. 1 p.z.p., nie ma na celu weryfikacji sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia, lecz umożliwienie wykonawcom - jeszcze przed zawarciem umowy - kontroli legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia. Instytucja ta gwarantuje wykonawcom możliwość uzyskania informacji o prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym podjęcie decyzji w przedmiocie ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej celem zakwestionowania zastosowanego trybu. Z kolei zamawiającym pozwala uniknąć negatywnych konsekwencji związanych z ewentualną koniecznością unieważnienia umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych. Nałożenie na zamawiającego obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie określonym w art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p., niewątpliwie jest przejawem ochrony konkurencji i zapewnienia transparentności postępowania. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP dopuszczalność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamówienia in-house ograniczona jest do sytuacji, gdy spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nienależycie uzasadnił istnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP, ponieważ bezkrytycznie przyjął zestawienie przychodów sporządzone przez ZUG, a te jest wadliwe z przyczyn opisanych poniżej. 2.1 Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia in house na odbiór odpadów spółce komunalnej głównie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Zamawiający przyjął do obliczenia wymaganego % przychodu wszystkie zadania powierzonych przez Zamawiającego (głównie doprowadzanie wody i odprowadzanie ścieków, roboty budowalne oraz utrzymanie zieleni), które są zgoła odmienne niż te, którego dotyczy przedmiot zamówienia (odbiór i transport odpadów). Innymi słowy dla obliczenia % przychodu, o którym mowa art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów należy wziąć pod uwagę przychód za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia czyli związanego z gospodarką odpadową a takiego doświadczenie ZUG za latach 2019 - 2021 w ogóle nie posiada. Powyższe świadczy także o niezdolności do realizacji zamówienia w zakresie doświadczenia wykonawcy, które de facto nie realizował wcześniej odbioru odpadów. W doktrynie prawa zamówień publicznych w kwestii przesłanek udzielenia zamówienia in house podnosi się, że przepis art. 214 ust. 5 p.z.p. stwarza trudności interpretacyjne wskazując, że „do obliczania procentu działalności (...) uwzględnia się średni przychód (...) w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych (...)”. Jak podkreśla I. SkubiszakKalinowska w komentarzu do art. 67 poprzednio obowiązującej ustawy (przepis art. 67 ust. 8 p.z.p. z 2004 r. ma brzmienie identyczne z art. 214 ust. 5 p.z.p.): „dyskusyjne jest, czy wymaganie: „ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej” powinno być udowodnione poprzez zsumowanie wszystkich zadań powierzonych tej osobie, czy tylko zadań podobnych do przedmiotu udzielanego zamówienia. Takie ograniczenie nie wynika wprost z przepisów, aczkolwiek można je próbować uzasadnić brzmieniem art. 36a ust. 2a p.z.p. stanowiącym o obowiązku, aby wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-14 p.z.p., którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, osobiście wykonywał kluczowe części tych usług lub robót. Celem przywołanego przepisu jest zakaz udzielania zamówień typu in-house, podobnie jak w przypadku zamówień udzielanych w innych trybach, wykonawcom niezdolnym samodzielnie do ich należytego wykonania (kluczowej części) i zlecania ich dalszym podmiotom (art. 22 ust. 1a p.z.p.). Tym samym, aby uzyskać tę samodzielność wykonawcy ci powinni takie właśnie zamówienia realizować w ramach swojej przeważającej działalności. (E. Wiktorowska [w:] I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020, art. 67.). Podobne stanowisko przedstawia J. Pawelec: „Inaczej rzecz ujmując, wyliczenie 90% udziału w działalności musi odnosić się do usługi, jaką zamierza w trybie in-house zlecić spółce zamawiający. Przykładowo, jeśli spółka świadczy na rzecz zamawiającego, który sprawuje nad nią kontrolę, usługi w zakresie utrzymania zieleni, to dla udzielenia zamówienia in-house, konieczne będzie zachowanie 90% aktywności spółki w tym zakresie. Takie rozumienie tego zagadnienia znajduje uzasadnienie w zachowaniu zasady konkurencyjności, jako kluczowej przesłanki udzielania zamówień publicznych” (J. Pawelec [w:] Zamówienia na roboty budowlane, usługi, dostawy w systemie in-house. Komentarz praktyczny z orzecznictwem. Wzory pism, red. J. Pawelec, Warszawa 2016). 2.2 Z twierdzeń ZUG oraz Zamawiającego, wynika że do wyliczenia wymaganego % przychodów z zadań powierzonych przez Zamawiającego porównano: - przychody z usług/robót budowalnych/dostaw w latach 2019-2021 r., pochodzące z zadań powierzonych przez Zamawiającego z - przychodami z usług/robót budowalnych/dostaw w latach 2019-2021 r., pochodzącymi z pozostałej działalności zamiast z: - przychodami ogółem za lata 2019-2021 r. (w pkt 5 poniżej wyjaśniono, że w przypadku przychodu za lata 2018-2020 pominięto w wyliczeniu w ten sposób ponad 0,5 mln przychodu), Jak wskazuje się w komentarzu M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 214, że „w przypadku regulacji dotyczącej zamówień in-house przepis dyrektywy 2014/24/UE nie odnosi się do, odpowiednio, usług, dostaw lub robót budowlanych, co wskazuje na inny zamysł prawodawcy unijnego. Wydaje się więc, że przesłanka powinna być interpretowana w znaczeniu ilościowym, co oznacza, iż powinno się określać wysokość obrotów uzyskiwanych przez danego wykonawcę z całej jego działalności oraz porównywać tę liczbę do wysokości obrotów uzyskiwanych z tej działalności, którą ten wykonawca wykonuje dla kontrolującej go instytucji zamawiającej. Jeżeli ten drugi parametr będzie się kształtował na poziomie 90% lub więcej całości obrotów danego wykonawcy, to wówczas bez żadnej wątpliwości będzie można przyjąć, iż „istotną (przeważającą)” część swojej działalności podmiot ten wykonuje dla kontrolującej go instytucji zamawiającej, a przesłanka jest spełniona. Zatem błędnie Zamawiający (akceptując wyliczenia ZUG) dla ustalenia wymaganego % przychodu, nie przyjmuje pozostałego przychodu ogółem a jedynie przychód z pozostałej działalności polegającej na wykonywaniu usług, robót budowalnych i dostaw. Jedynie taka wykładni tej przesłanki udzielenia zamówienia in house pozostaje w zgodzie z przepisami dyrektywy 2014/24/UE. 2.3. ogólne, hasłowe pozycje przychodów uniemożliwiają ich odkodowanie a także weryfikację, brak w dokumentach zamówienia jakichkolwiek dokumentów wykazujących poprawność wyliczeń, a następujące starania Odwołującego o udostepnienie dokumentacji publicznej, spotkały się z odmową udzielenia informacji lub lakonicznymi odpowiedziami: - pismem do Gminy Ełk z dnia 12 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie historii przelewów od Zamawiającego do ZUG za lata 2018-2020 - otrzymał odpowiedź odmowną, że z przyczyn technicznych nie jest to możliwe; - pismem do Gminy Ełk z dnia 18 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie historii przelewów od Zamawiającego do ZUG za rok 2021 - otrzymał odpowiedź odmowną, że z przyczyn technicznych nie jest to możliwe; - Pismem do ZUG z dnia 18 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy zatwierdzonymi sprawozdaniami a zestawieniem przychodów za lata 2018-2020 podpisanym przez Prezesa spółki, którym Zamawiający posłużyć się w KIO 3666/21- Odwołujący otrzymał lakoniczną odpowiedź, że część przychodów została wyłączona z zestawienia tj. wyłączone zostały przychody inne nie odnoszące się do usług, dostaw i robót budowalnych nie podając jakie dokładnie przychody wyłączono (z jaki tytułów) i na jakie wartości, - Pismem do Gminy Ełk z dnia 24.01.2022 r. Odwołujący wystąpił o przesłanie mu wszystkich dokumentów księgowych z transakcji Gminy Ełk z ZUG od dnia 5.12.2017 r., - do chwili obecnie nie otrzymał żądanych informacji ani administracyjnej decyzji odmowej - Pismem do Gminy Ełk z dnia 24 stycznia 2022 r. Odwołujący m.in. zawnioskował o przekazanie wszelkich dokumentów na podstawie, których Zamawiający doszedł do przekonania, że cyt. „Ponad 90% działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych przez Gminę Ełk” (treść z ogłoszenia nr 2022/BZP 00022576 z dnia 2022-0117) - otrzymał w tym zakresie jedynie zestawienia przychodu ZUG za lata 2019-2021 sporządzone przez samą spółkę; dowód: korespondencja z Gminą Ełk oraz ZUG w zakresie pozyskania dokumentacji świadczącej o wysokości przychodu pochodzącego z zadań powierzonych ZUG przez Zamawiającego 2.4. Brak analizy Zamawiającego potwierdzającej poprawność zestawienia i wyliczeń pochodzących od przyszłego wykonawcy usługi, w którego interesie jest aby przedstawić własne przychody tak aby przesłanki in house były spełnione, 2.5. Podstawą obliczenia procentu działalność ZUG powinny być sprawozdania finansowe a w przypadku braku sprawozdania za dany rok projekt takiego sprawdzania (tak opinia UZP „Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych”), w dokumentów zamówienia nie ma sprawozdań finansowych ani też projektu sprawozdania finansowego za 2021 r. 2.6. Zestawienie przychodów za lata 2019-2021 sporządzone przez ZUG jest nierzetelne, ponieważ jak wynika z podobnego zestawienia za lata 2018-2020 i jego porównania z sprawozdaniami finansowymi za ten okres (dowód: sprawozdania finansowe ZUG za 20182020 w załączeniu i tabela nr 1 poniżej) do zestawienia przyjęto przychód ogółem 19 203 951,45 zł, a zatem ponad 500 tys. mniej niż wynika to ze sprawozdań finansowych za ten okres. Gdyby do zestawienia nie wliczać jak twierdzi Zamawiający (nie precyzując dokładnie, których przychodów i o jakiej wartości nie wzięto pod uwagę) przychodów finansowych lub/i operacyjnych to nadal nie można uzyskać kwoty 19 203 951,45 zł (obrazuje to tabela nr 1 poniżej) podanej w zestawieniu przychodów ZUG za lata 2018-2020. Podobnego porównania zestawienia przychodów z okresu 2019-2021 Odwołujący nie może dokonać, ponieważ spółka nie zgłosiła jeszcze do KRS sprawozdania finansowego za 2021 r. Powyższa nierzetelność uprawdopodabnia także nierzetelność zestawienia za lata 2019-2021 - skoro dwa lata z badanych (2019 i 2020) wzięto do okresu badanego w obecnym postępowaniu. Tabela nr 1 ZUG - przychody wg sprawozdań finansowych za lata 2018-2020 Rok Przychody ze sprzedaży Przychody operacyjne 2018 5 711 094,36 165 998,39 2019 6 128 146,51 181 493,76 2020 7 149 263,48 348 780,69 Razem: 18 988 504,35 696 272,84 Łącznie wszystkie 19 742 779,99 Przychody finansowe 6 711,64 44 864,82 6 426,34 58 002,80 3. Zarzut dotyczący niezrealizowania przez ZUG (za ostatnie trzy lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90% ogólnego przychodu Zarówno ustawodawca polski jaki i unijny uznaje, że udzielenie zamówienia in house możliwe jest podmiotowi, który prowadzi działalność komercyjną na znikomym poziomie (określonym w polskich przepisach na nie więcej niż 10%), głownie skupiając swoją aktywność gospodarczą na realizacji zadań publicznych powierzonych przez zamawiającego. Odwołujący kwestionuje w zarzucie opisanym w pkt 2 powyżej brak staranności Zamawiającego w wykazaniu istnienia przesłanki „przychodowej” poniżej zaś wskazuje, które kategorie przychodów, opisane w przedstawionych przez Zamawiającego dwóch zestawieniach: „Średni przychód osiągnięty przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług (...)” oraz „Symulacja średniego przychodu osiągniętego (...) z wyłączeniem przychodu z zadania przyjętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki (...)” nie mogą być wliczane do przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego: 1) dostarczanie wody - ZUG kupuje wodę od Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku (dalej jako PWiK), która jest spółką komunalną innej jednostki samorządu terytorialnego - Miasta Ełk, co oznacza, że ZUG jest jedynie pośrednikiem w dostawie wody, a zadanie sprzedaży wody do Gminy Ełk realizuje de facto PWiK a nie ZUG, a to oznacza, że przychodów z usługi, która nie jest samodzielnie (przynajmniej w znacznej części) realizowana „siłami własnymi” nie można wliczać do poziomu przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez Zamawiającego. dowód: umowa z PWiK z dnia 3.06.2015 r. wraz z aneksami 2) odprowadzanie ścieków - ZUG nie ma własnej oczyszczalni ścieków pozwalającej zagospodarować ścieki z całej Gminy Ełk i kieruje je do PWiK, która jest de facto podmiotem realizującym większą część zadania odprowadzania ścieków, jaką jest zagospodarowanie ścieków. Charakter udziału PWiK w realizacji zamówienia powierzonego przez Gminę Ełk jest zbliżony do podwykonawstwa zamówienia publicznego, a to oznacza, że przychodów z usługi, która nie jest samodzielnie (przynajmniej w znacznej części) realizowana „siłami własnymi” nie można wliczać do poziomu przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez Zamawiającego dowód: umowa z PWiK z dnia 3.06.2015 r. wraz z aneksami 3) dopłata do wody do 1m3 - nie jest przychodem pochodzącym z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego. Dopłata ustanawiana jest przez Radę Gminy uchwałą na podstawie art. 24 ust. 6 Ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2028). 4) dopłata do ścieków do 1 m3 - uzasadnienie jak w pkt 3 5) „opłata administracyjna stała wynikająca z taryfy” - opłata administracyjna nie jest przychodem z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego. 6) „opłata dodatkowa za przekroczenie normy ścieków” - nie jest przychodem z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego 7) „zlec. ze szkół oraz instytucji kultury Gminy Ełk”. Szkoły oraz instytucje kultury są odrębnymi od Gminy Ełk zamawiającymi zobowiązanymi do stosowania PZP (w rozumieniu art. 7 pkt 31 PZP), a zatem są to zadania powierzone przez innych zamawiających i nie są przychodami powierzonymi przez Gminę Ełk. 8) „częściowa refundacja kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci wod-kan na terenie Gminy Ełk” - refundacja nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego, jeśli zaś podstawą tego przychodu jest tzw. „umowa dzierżenia” to nie jest ona usługą, dostawą lub robotą budowaną (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP) 9) „dofinansowanie projekt na Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta” - dofinansowanie nie przychodem z usługi, dostawą lub robotą budowlaną powierzoną przez Zamawiającego (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP), 10) „tranzyt PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk” - zadanie realizowane de facto na rzecz Gminy Prostki nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego, a dodatkowo tranzyt wody do innej jednostki samorządu terytorialnego nie jest zadaniem własnym Gminy Ełk 11) „przychody z drewna pozyskanego (...)” - nie jest przychodem z usługi, dostawy lub roboty budowlanej powierzonej przez Zamawiającego (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do tego przychodu zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP), 4. Wpływ argumentacji prezentowanej w odwołaniu na wymagany % działalności ZUG, niezbędny do otrzymania zamówienia in-house. Z opublikowanego na stronie internetowej zamawiającego zestawienia przychodów ZUG za lata 2019-2021 r. nazwanego „Średni przychód osiągnięty przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług (.)”, wynika że 90,79% przychodów spółki (głównie z zakresu doprowadzania wody i odprowadzania ścieków oraz robót budowalnych oraz utrzymania zieleni) pochodzi z działalności powierzonej przez Gminę Ełk oznacza, to że: 1) w ogóle nie przyjęto do wyliczenia działalności, która ma być przedmiotem zamówienia in house - odbioru odpadów (jak wyjaśniono w pkt 2.1 uzasadnienia odwołania), spółka nie ma w ogóle przychodu z działalności a zatem niepoprawnie przyjęto wymagany procent działalności na poziomie 90,79% powinno być 0% 2) gdyby przyjęto jak domaga się tego odwołujący w pkt 2.2 do porównania przychód ogółem, a nie jak przyjął zamawiający jedynie przychody z usług robót lub dostaw z pozostałej działalności, różnica w przychodzie - 581 565,61 zł (przychody operacyjne i przychody finansowe za 2019 i 2020 niewliczone do zestawienia), powoduje, że wymagany wskaźnik spada poniżej 90% 3) wg. wyliczeń ZUG wykonawca ten przekracza wymagany próg 90% przychodu o zaledwie 0,79%, które w przeliczeniu daje 177 368,55 zł, co oznacza że skuteczne zakwestionowanie, którejkolwiek z kategorii przychodów, podważanych w pkt 3 odwołania (z wyjątkiem wymienionych w pkt 9-11) doprowadzi do spadku przychodów poniżej wymaganych 90%. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 31 maja 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że przedmiotem zamówienia objęta jest usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 888). Konkretyzując zakres zamówienia obejmuje odbiór i transport odpadów komunalnych „u źródła", z kategorii nieruchomości o których mowa w art. 6c ust. 1 u.c.p.g. (nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy) oraz 6c ust. 2b u.c.p.g. {nieruchomości, które w części stanowią nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a w części nieruchomości na których nie zamieszkują mieszkańcy). Zgodnie z art. 6d ust. 1 u.c.p.g. tak określony zakres zamówienia, może stać się przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego udzielanego w każdym z trybów znanych przepisom ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ,,p.z.p. ") w tym w trybie zamówienia z wolnej ręki (nie wyłączając udzielenia zamówienia in-house w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p.). Zamówienie, będące przedmiotem postępowania, na potrzeby którego sporządzono niniejsze ogłoszenie, udzielane jest przez Gminę Ełk, Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p., zgodnie z którym „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowo w art. 4 i ort. S ust 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. o, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego" Opublikowane przez Gminę Ełk w dniu 13 maja 2022 r. ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 158377/01 zawiera wszystkie elementy określone Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439). W niniejszej sprawie zarzuty odwołania dotyczą czynnosc1, których prawidłowość była przedmiotem oceny izby w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 181/22. Zarzuty odwołującego w niniejszym postępowaniu są tożsame z zarzutami podniesionymi w postępowaniu KIO 181/22 zaś stan faktyczny i prawny obydwu postępowań fest identyczny. Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, że została już przesądzona przez Izbę kwestia tego, czy przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki było wystarczające. Zarzut w tym zakresie został podniesiony w odwołaniu z 24 stycznia 2022 r., a Izba - oddalając odwołanie - orzekła o jego niezasadności. Mimo to, w odwołaniu z 23 maja 2022 r. Odwołujący ponownie kwestionuje zakres tego uzasadnienia, podnosząc zarzut nienależytego uzasadnienia faktycznego i prawnego spełnienia przez spółkę, której Zamawiający zamierza powierzyć zamówienie in house, przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp. Przede wszystkim jednak, za rozstrzygające należy uznać, że podstawą obecnie podnoszonych zarzutów nie są żadne nowe, nieznane wcześniej Odwołującemu okoliczności, które nie byty objęte poprzednim postępowaniem odwoławczym. Zarzuty obecnego odwołania ponownie bowiem opierają się na twierdzeniach, że: - Zamawiający zobowiązany jest wykazać, a nie jedynie przywołać (jak to uczynił) istnienie przestanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, - Zamawiający nie zweryfikował kwestii tego, czy ponad 90% działalności spółki, której zamierza udzielić zamówienia, dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, - Zamawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych o uzyskanych przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za 3 lata poprzedzające rok udzielenia zamówienia, Powyższe okoliczności byty również podstawą zarzutów w odwołaniu z dnia 24 stycznia 2022 r., a tym samym kwestia kompletności przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia, a także kwestia spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp zostały objęte wyrokiem Izby z 7 lutego 2022 r. sygn. akt: KIO 181/22. W niniejszym odwołaniu Odwołujący kwestionuje również zestawienie przychodów ZUG za lata 2019-2021, które zostało przywołane w ogłoszeniu ocenianym w sprawie KIO 181/22 i na które powołał się Zamawiający w odpowiedzi na wcześniejsze odwołanie w tym postępowaniu. Odwołujący ponownie podniósł, że pozycje przychodów zawarte w kwestionowanym załączniku są jedynie hasłowe, uniemożliwiające przystąpienie do ich weryfikacji utrudnieniem jest podanie wszystkich przychodów łącznie, bez rozbicia na poszczególne lata co również utrudnia weryfikację tych danych, a zestawienie - w porównaniu z danym wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata 2019-2021 nierzetelne. Odwołujący podniósł również ponownie, że jest to dokument niepochodzący od Zamawiającego. Jak wynika z protokołu rozprawy w sprawie KIO 181/22 argumentacja taka była prezentowana na również na rozprawie zakończonej wyrokiem z 7.02.2022r. Przede wszystkim jednak zauważenia wymaga, że skoro w pierwotnej treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający nie powołał się na żadne zestawienie przychodów, to już wtedy możliwe było kwestionowanie rzetelności ustalenia te przestanki i wszelkie trudności w zweryfikowaniu przez wykonawcę jej spełniania. Izba natomiast, oddalając odwołanie w sprawie KIO 181/22, oceniła, że nawet pierwotne ogłoszenie, bez powołania się na takie zestawienie, wystarczająco wykazywało możliwość zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W tej sytuacji żądanie ponownej oceny tej możliwości przez organ tej samej instancji jest niewłaściwe. Podsumowując, przedmiotowe odwołanie należy uznać za zmierzające do odmiennego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej co do takich samych okoliczności faktycznych i prawnych które byty już przedmiotem jej rozstrzygnięcia we wcześniejszym postępowaniu w sprawie KIO 181/22. Jednocześnie biorąc pod uwagę załącznik nr 2 w/w Rozporządzenia gdzie w ust. 4 „Tryb udzielania zamówienia" określone zostały elementy: 1) informacja o trybie udzielania zamówienia oraz o podstawie prawnej zgodnie z ustawą; zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje: Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 ustawy 2) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji albo zamówienia z wolnej ręki; zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje: Zamówienie w trybie z wolnej ręki zostanie udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Spełnione są łącznie wszystkie warunki określone w art. 214 ust.1 pkt. 11 ppkt a-c ustawy Pzp: 1. Zamówienie udzielane jest przez zamawiającego Gminę Ełk, o którym mowa w art. 4 i art 5 ust.1 pkt. 1 Pzp, osobie prawnej- Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. (ZUG Gmina Ełk sp. z o.o.) 2. Kontrolę prawną nad ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami sprawuje Gmina Ełk która posiada w niej 100% udziałów 3. Ponad 90% działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych przez Gminę Ełk i została ona powołana w celu realizacji zadań powierzonych przez Gminę Ełk 4) W ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. 3) identyfikator wcześniejszego postępowania lub konkursu (jeżeli dotyczy) zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje: nie dotyczy Poniższe dane w najwyższym stopniu potwierdzają i uzasadniają stan faktyczny pozwalający potwierdzić, iż udzielenie zamówienia spółce komunalnej Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk spółka z.o.o. w trybie zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt. 11 jest zgodne z obowiązującymi przepisami Prawa Zamówień Publicznych. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy jest nietrafny. Jak wskazała KIO w uzasadnieniu wyroku z 7.02.2022r. KIO 181/22 w przepisach nie został określony poziom szczegółowości uzasadnienia (wyboru zamówienia z wolnej ręki). Przywoływane w tym uzasadnieniu uzasadnienie innego wyrok w sprawie o sygn. KIO 3621/21 wskazuje że nie sposób przyjąć że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie-ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego nie koresponduje z założeniem racjonalności ustawodawcy ale abstrahuje od narzędzi które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Podkreślenia wymaga że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechnianie. W sytuacji w której informacje zamieszczane były na stronie BIP zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe limitację znaków w formularzu należy uznać za zabieg zamierzony. Jak wskazało KIO w dalszej części uzasadnienia wyroku KIO 181/22 z przepisów nie wynika obowiązek załączania do ogłoszenia informacji źródłowych. W uzasadnieniu wyroku KIO 3621/22 Izba dostrzegła że trudno od Zamawiającego skutecznie wymagać przedstawienia w ogłoszeniu danych źródłowych: ,,Nie sposób takiego obowiązku wywodzić z treści art. 216 Pzp, skoro ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczania w nim pełnej treści wiarygodnej prognozy handlowej czy też dokumentów źródłowych". Izba w uzasadnieniu wyroku KIO 181/22 zwróciła uwagę że odwołujący przypisuje zbyt wielką wagę do strony technicznej informacji podawanych przez Zamawiającego (które są w niniejszym postępowaniu w maksymalnie możliwej formie obszernie przedstawione w ogłoszeniu oraz uszczegółowione za pomocą odnośników źródłowych/hiperłączy) nie zaś do ich treści. Odwołujący podnosi zarzut, iż Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia inhouse na odbiór odpadów spółce komunalnej głownie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, gdzie kwestionuje procent wymaganego przychodu rozróżniając poszczególne przychody wodno-kanalizacyjne, przychody z robót budowlanych, przychody z utrzymania zieleni stwierdzając, iż w jego ocenie procentowy dochód który wypełni przesłanki art. 214 ust.5 w zw. z art. 214 ust.1 pkt. 11 lit. b) to przychód jedynie za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia czyli związanego z gospodarką odpadową. Zdaniem Zamawiającego jest to błędna interpretacja przepisu art. 214 ust. 5 Pzp , która w jasny sposób nie rozdziela przychodów rodzajowo tylko mówi wprost o średnim przychodzie osiągniętym przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowalnych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia publicznego. Nadmienić trzeba, że Zamawiający planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej ZUG Gmina Ełk spółka z.o.o spełniającej wszystkie przesłanki prawne pozwalające na udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki tzw. IN-HOUSE polegającego na „Odbiorze i transporcie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk, poniósł już w 2021 . wydatki w wysokości 4 506 720,00 zł brutto na zakup niezbędnego sprzętu do wykonywania zadań w zakresie gospodarki odpadami. Podkreślić należy, że ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. od blisko pół roku w oparciu o umowę zawartą z Zamawiającym (również zawartą w trybie IN-HOUSE ocenionym pod kątem prawidłowości w toku postępowania KIO 181/22) samodzielnie realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Wobec powyższego podniesiony w odwołaniu przez Odwołującego zarzut braku zdolności tego podmiotu do samodzielniej realizacji zamówienia KZP.271.3.14.2022 jest całkowicie chybiony i pozbawiony jakichkolwiek podstaw. Należy zauważyć bardzo ważną rzecz, iż odwołujący zarzut w zakresie naruszenia art. 214 ust.11 pkt. b opiera na wyliczeniach opartych na sprawozdaniach finansowych (w tym przypadku w oparciu o sprawozdanie finansowe Spółki ZUG Gmina Ełk, natomiast zgodnie z art. 214 ust. 5 „do obliczania procentu działalności, o które/ mowa w ust. 1 pkt. 11 b uwzględnia_ się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia." W przedmiotowym zamówieniu są to lata 2019-2021. Ponadto powyższy przepis literalnie wprost zatem stwierdza, że chodzi w nim o przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych a nie zaś ogół przychodów tej osoby prawnej, o których mowa w art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych ( dalej ust. CIT). W sprawozdaniu finansowym spółki publikowanym w KRS ujmuje się zaś ogół przychodów o których mowa w art. 12 ust. CIT. Ustalając w oparciu o art. 214 ust. 5 PZP średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia to jest za lata 20192021r. wyłączono zatem zgodnie z tym przepisem pozycję przychodów w rozumieniu art. 12 ust. CIT nie odnoszące się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z zaokrągleń podatkowych sald (podatku VAT), refundacji wynagrodzeń pracowników z Powiatowego Urzędu Pracy, odszkodowań (komunikacyjnych), odsetek z terminowej lokaty Spółki, umorzenia przez Gminę Ełk podatku od nieruchomości czy umorzenia składek przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej przyjętych jako koszty. Mając na uwadze zarzuty odwołującej w zakresie przychodów Spółki z tytułu przejętej przez Spółkę w ramach cesji umowy Gminy Ełk zawartej z PUK Prostki tranzytu wody dzierżonymi sieciami Gminy Ełk na mocy porozumienia międzygminnego wskazać należy że Spółka sporządziła tabelę zawierającą Symulację średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021r. o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (PZP) z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Z symulacji tej wynika, że również w tym przypadku spełniony został warunek z art. 214 ust. 1 pkt. lit b) wz. z art. 214 ust.5 ustawy Pzp. Wskazać w tym miejscu należy na podniesioną w uzasadnieniu odwołania wadliwą ocenę przez odwołującego struktury przychodów potwierdzających spełnienie powyższego warunku, poprzez sugerowany argument że przychody Spółki ZUG Gmina Ełk z tytułu świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na rzecz odbiorców indywidualnych nie mieszczą się w kategorii przychodów wynikających z zadań powierzonych przez gminę. Jak wynika z ugruntowanego poglądu Krajowej Izby Odwoławczej zawieranie umów o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z os. fizyczną (na mocy art. 6 ust. 2 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków dalej jako u.o.z.z.w.z.o.ś.) i na podstawie umów (art. 6 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.) mieści się w zakresie realizacji zadań powierzonych przez gminę. Zgodnie bowiem z definicja odbiorców usług, jest nim każdy kto korzysta z usługi (art. 2 pkt 3 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.), czyli jest to konsekwencja jej powierzenia spółce. Kwestia uiszczania opłaty przez usługobiorców nie podważa tego. W tym zakresie, powołać się należy na pogląd zawarty w wyroku TSUE z 11.05.2006 r., (Carbotermo SpA, Consorzio Alisei vs. Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA, C-340/04) które wskazało, że: ,,jeśli chodzi o kwestę, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od kontrolującej jednostki samorządu terytorialnego, czy też przychód uzyskany z tytułu działalności wykonywanej na obszarze jej właściwości, to należy uznać, że decydujący charakter ma przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom jednostki kontrolującej o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od beneficjentów usług w wykonaniu tych decyzji. W istocie, uwzględnić należy wszelką działalność przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia wykonywaną przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług. Nie ma znaczenia, kto płaci wynagrodzenie temu przedsiębiorstwu - jednostka samorządu terytorialnego sprawująca kontrolę, czy też osoby trzecie będące beneficjentami usług świadczonych na podstawie koncesji lub innych stosunków prawnych nawiązanych przez tę jednostkę. Również bez znaczenia jest, na jakim obszarze usługi te są świadczone". Podobnie w wyroku KIO z 04.10.2019 r., KIO 1842/19,w którym Izba wskazał, że: ,,w ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny pełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę.". Powyższe należy także odnieść w kontekście definicji przywołanej powyżej (,,każdy") nie tylko do os. fizycznych, ale także podmiotów prowadzących działalność gospodarczych, czy spółdzielni mieszkaniowych. Jednocześnie przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków rozumie się według art. 3 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś. ,,działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne", ,,działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne". Nie wynika więc żadne ograniczenie w realizacji powierzonych jej zadań własnych. Potwierdza to także orzecznictwo Izby wyrok KIO z 24.01.2020 r., sygn. akt: 2642/19 „Przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków nie odróżniają w tym zakresie budynków zamieszkiwanych przez mieszkańców od budynków zbiorowego zamieszkania, budynków urzędowych, budynków użyteczności publicznej, innych budynków dostępnych publicznie itp." oraz wyrok KIO z 04.10.2019 r. ,,Jak wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się działalność polegającą na ujmowaniu uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww. ustawy przez zbiorowe odprowadzanie ścieków rozumie się działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowokanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym gminy jest jedynie dostarczanie wody do gospodarstw domowych czy odprowadzanie jedynie ścieków bytowych. Co więcej, przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpi/a z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 ww. ustawy)." (...) ,,idąc tokiem rozumowania Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która realizuje zadanie własne gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego i która ustawowo zobowiązana jest do bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być w ogóle traktowana jako działalność dotycząca wykonywania zadań powierzonych. Powyższe jawi się jako całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia w obowiązujących przepisach". Nadto, podważanie wyliczeń przedstawionych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy zawartego w odwołaniu w kontekście przychodów wodno-kanalizacyjnych jest chybione, gdyż odnosi się ona do działalności objętej taryfą, zdefiniowana jak (art. 2 pkt 12 u.o.z.z.w.z.o.ś.): ,,zestawienie ogłoszonych publicznie cen i stawek opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków oraz warunki ich stosowania;". Taryfa więc odnosi się do usług realizowalnych w ramach zadania własnego i nie obejmuje innych usług. Jest nadto zatwierdzona przez organ regulacji (Państwowe Gospodarstwa Wodne Wody Polskie - art.24b ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś). Ma wiec przymiot legalności. Tożsame poglądy zawarte są w wyroku KIO z 27.01.2021r. sygn. akt: KIO 3399/20. Wskazać należy że powyższe wyroki zachowują aktualność również w obecnie obowiązującym stanie prawnym. Wszystkie wskazane w art. 214 ust. 11 pkt. a)-c) przesłanki muszą zaistnieć kumulatywnie, aby możliwe było udzielenie zamówienia. Jednocześnie katalog ww. przesłanek stanowi enumeratywne wyliczenie okoliczności warunkujących udzielenie tzw. klasycznego zamówienia in-house. Takie stanowisko wynika wprost z przepisów Pzp. Na aktualność ww. interpretacji wskazała KIO w wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r., KIO 3069/20. W przywołanym wyroku Izba uznała, że „zdaniem składu orzekającego Izby. powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej sprawie. pomimo powołania się przez Odwołującego na wyrok TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 lrqita. (... ) Generalnie w powyższym wyroku Trybunał po raz kolejny potwierdził, że państwa członkowskie mają swobodę w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni (co wynika jednoznacznie z pkt 31 preambuły dyrektywy klasycznej). (...) Powyższy wyrok TSUE nie oznacza przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony przed decyzjami zamawiających o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych. w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy klasycznej, jeżeli takie wprost nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcy.". W zakresie zarzutu pkt. 3 i 4 dotyczącego niezrealizowania przez ZUG (za ostanie trzy lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % ogólnego przychodu w zakresie wskazanym przez Odwołującego, Zamawiający uznaje zakwestionowane przykłady przychodów za przychody które zostały osiągnięte w wyniku zadań zlecony przez Gminę Ełk w szczególności w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ścieków, utrzymania zieleni na terenie Gminy Ełk oraz zadań zleconych ze szkół oraz instytucji kultury. Łączne zaistnienie wszystkich ww. przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p. wynika z tego, że: 1) Gmina Ełk, jest podmiotem obowiązanym do stosowania ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „P.z.p. ") w związku z kwalifikowaniem się go grona zamawiających na podstawie art. 4 pkt 1 P.z.p. (Gmina Ełk jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - art. 9 pkt 2 wskazanej ustawy), 2) Zakład Usług Gminnych Sp. z o.o. posiadają osobowość prawną - art. 12 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych w związku z uzyskaniem wpisu do KRS, 3) Gmina Ełk, sprawuje nad Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Stan faktyczny: Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r. W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o. (dalej „ZUG”), w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego, która także w związku z tym nie posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o.., Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 31 maja 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: - zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wart. 4 iart. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Zgodnie z art. 214 ust. 9 PZP, wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 11-13, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 216 ust. 1 PZP, zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawieart. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2. Stosownie do art. 112 ust. 1 PZP, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Stosownie do ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, w zakresie informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy: uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Stanowisko Izby: Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak również art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., w której zdaniem Odwołującego mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego i w związku z powyższym nie posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia, są zdaniem Izby niezasadne. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: - zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wart. 4 iart. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Natomiast stosownie do art. 214 ust. 5 ustawy PZP, do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz zamawiający dokonał ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante, które zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r. Izba zgadza się z Odwołującym, że odwołanie w niniejszym postępowaniu dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego in house na lata 2023-2025, natomiast poprzednie postępowanie in house dotyczyło postępowania na 2022 r. Izba zważa, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. było opublikowane w dniu 17 stycznia 2022 r. i dotyczyło sprawy rozstrzyganej przez skład orzekający w sprawie o numerze KIO 181/22 z dnia 7 lutego 2022 r. Tym samym ogłoszenie z dnia 13 maja 2022 r. jest nową czynnością Zamawiającego, na którą przysługuje odwołanie. Nadto Izba wskazuje, że w pkt 4.2 ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, zamawiający poinformował, że pełna treść uzasadnienia faktycznego i prawnego znajduje się na stronie internetowej zamawiającego (BIP). Zamawiający zamieścił tam dokumenty, w których w piśmie z dnia 12.05.2022 r. opisowo przedstawia spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a w kolejnych załącznikach zamieścił wyliczenia Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. obrazujące średni przychód za ostatnie trzy lata. Izba zważa, że zarzuty obecnego odwołania opierają się na twierdzeniach Odwołującego, że: 1) zamawiający zobowiązany jest wykazać, a nie jedynie przywołać istnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, 2) zamawiający nie zweryfikował kwestii tego, czy ponad 90% działalności spółki, której zamierza udzielić zamówienia, dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, 3) zamawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych o uzyskanych przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za 3 lata poprzedzające rok udzielenia zamówienia. Izba wskazuje, że powyższe okoliczności były również podstawą zarzutów odwołania z dnia 24 stycznia 2022 r. i zostały objęte wyrokiem Izby z dnia 7 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 181/22. W niniejszym odwołaniu Odwołujący kwestionuje również zestawienie przychodów Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. za lata 2019-2021, które zostało przywołane w ogłoszeniu ocenianym przez Izbę w sprawie KIO 181/22 i na które powołał się Zamawiający w odpowiedzi na wcześniejsze odwołanie w tym postępowaniu, na co wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 maja 2022 r. Odwołujący podniósł, że pozycje przychodów zawarte w kwestionowanym załączniku są jedynie hasłowe, uniemożliwiające przystąpienie do ich weryfikacji, utrudnieniem jest podanie wszystkich przychodów łącznie bez rozbicia na poszczególne lata, co również utrudnia weryfikację tych danych, a zestawienie - w porównaniu z danymi wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata 2019-2021 - nierzetelne. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, Izba podziela w pełni argumentację zawartą w wyroku KIO 181/22 oraz KIO 3621/21. Zgodnie z ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U z 2020 r. poz. 2439), Zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy powinien podać uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru zamówienia z wolnej ręki. W przepisach jednak nie został określony poziom szczegółowości tego uzasadnienia. Nadto Izba w uzasadnieniu wyroku o sygn. akt. KIO 3621/21 stwierdziła, że „ nie sposób przyjąć, ze prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie korespondowało nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale abstrahowało od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego”. W tym samym wyroku Izba doszła do przekonania, że z przepisów nie wynika obowiązek dołączenia do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy informacji źródłowych w postaci załączników ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści wiarygodnej prognozy handlowej, czy też dokumentów źródłowych. Obowiązek ten nie należy również wywodzić z treści art. 216 ustawy PZP. Należy wiec zgodzić się ze składem orzekającym KIO 181/22, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma wyłącznie charakter informacyjny. Odwołujący w odwołaniu w ramach podniesionych zarzutów zarzucił Zamawiającemu, że Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia in-house na odbiór odpadów Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. - głównie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, kwestionując zarazem procent wymaganego przychodu, rozróżniając poszczególne przychody wodno-kanalizacyjne, przychody z robót budowlanych, przychody z utrzymania zieleni. W ocenie Odwołującego procentowy przychód, który wypełni przesłanki art. 214 ust. 5 w zw. z art. 214 ust.1 pkt. 11 lit. b) to przychód jedynie za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia, czyli związanego z gospodarką odpadową. Izba nie zgadza się z tym poglądem Odwołującego, ponieważ przepis art. 214 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w sposób jednoznaczny mówi o średnim przychodzie osiągniętym przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowalnych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia publicznego i tym samym zdaniem Izby nie rozdziela przychodów rodzajowo i nie muszą być one związane wyłącznie z gospodarką odpadową. Nadto, co istotne, Izba wzięła pod uwagę również to, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej - Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk spółka z.o.o - poniósł już w 2021 r. wydatki w wysokości 4 506 720,00 zł brutto na zakup niezbędnego sprzętu do wykonywania zadań w zakresie gospodarki odpadami. Tym samym Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. w oparciu o umowę zawartą z Zamawiającym realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Oznacza to, zdaniem Izby, że nie ma racji Odwołujący, że Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma w ogóle doświadczenia związanego z gospodarką odpadową i tym samym samodzielnie realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk z użyciem dedykowanego sprzętu (śmieciarek) udostępnionych przez Zamawiającego, na co wskazał Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający złożył na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. dowody w postaci umowy nr KZP.271.3.1.2022 z dnia 9 lutego 2022 r. oraz umowę dzierżawy nr 1/XII/2021 z dnia 9 grudnia 2021 r. Izba zważa, że rację ma Zamawiający, że Odwołujący w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust.11 pkt. b opiera się na wyliczeniach opartych na sprawozdaniach finansowych (sprawozdania finansowe Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. za lata 2018- 2020, za 2021 r. sprawozdanie finansowe nie zostało jeszcze sporządzone i nie zostało zatwierdzone, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie w dniu10 czerwca 2022 r.), natomiast zgodnie z art. 214 ust. 5 „do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt. 11 b uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia". W przedmiotowym postępowaniu dotyczy to okresu 2019- 2021. Mając powyższe na uwadze, Izba zważa, że zgodnie z powyższym przepisem chodzi o przychód osiągnięty przez osobę prawną (w niniejszym postępowaniu przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o.) w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, a nie do przychodów ogółem tej osoby prawnej, tj. nie dotyczy przychodów ogółem wynikających ze sprawozdań finansowych. Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający nie musiał ujmować przychodów operacyjnych i finansowych, tak jak tego domagał się Odwołujący. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak również z korespondencji między Odwołującym a Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. wynika, że to w sprawozdaniu finansowym spółki publikowanym w Krajowym Rejestrze Sądowym ujmuje się ogół przychodów na mocy art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1800 z późn. zm.). Ustalając w oparciu o art. 214 ust. 5 ustawy PZP średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, tj. za lata 2019-2021 r. wyłączono zatem zgodnie z tym przepisem pozycję przychodów w rozumieniu art. 12 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie odnoszące się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z zaokrągleń podatkowych sald (podatku VAT), refundacji wynagrodzeń pracowników z Powiatowego Urzędu Pracy, odszkodowań (komunikacyjnych), odsetek z terminowej lokaty Spółki, umorzenia przez Gminę Ełk podatku od nieruchomości czy umorzenia składek przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej przyjętych jako koszty. Powyższe potwierdził Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r.: „W zw. z powyższym posługiwanie się sprawozdaniami finansowymi było nieprawidłowe i wymagała sporządzenia odrębnego dokumentu, który zawierał przychody, o których mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP”. Nadto Izba zważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. sporządził tabelę zawierającą symulację średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021 r., o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Izba w tym miejscu chce podkreślić, że zawieranie umów o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą fizyczną odbywa się na mocy art. 6 ust. 2 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz.U. z 2020 r. poz. 2028), zgodnie z którym przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie pisemnej umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowokanalizacyjnym a odbiorcą usług. Odbiorca usług został zdefiniowany w art. 2 pkt 3 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zgodnie z którym uważa się każdego, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Nadto Izba zważa, że w wyroku KIO z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt. KIO 1842/19, Izba wskazała, że: ,,w ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny pełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę". Jednocześnie przez zbiorowe odprowadzanie ścieków i zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się stosownie do art. 2 pkt 20 i pkt 21 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, odpowiednio działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne oraz działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Izba wskazuje w tym miejscu na wcześniejszy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt. KIO 1842/19: ,,Jak wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się działalność polegającą na ujmowaniu uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww. ustawy przez zbiorowe odprowadzanie ścieków rozumie się działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowokanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym gminy jest jedynie dostarczanie wody do gospodarstw domowych czy odprowadzanie jedynie ścieków bytowych. Co więcej, przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpi/a z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 ww. ustawy). (...) ,,idąc tokiem rozumowania Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która realizuje zadanie własne gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego i która ustawowo zobowiązana jest do bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być w ogóle traktowana jako działalność dotycząca wykonywania zadań powierzonych. Powyższe jawi się jako całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia w obowiązujących przepisach". Izba w pełni popiera powyższy pogląd tamtejszego składu orzekającego. Nadto Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że podważanie przez Odwołującego wyliczeń przedstawionych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w kontekście przychodów wodno-kanalizacyjnych jest chybione, gdyż odnosi się ona do działalności objętej taryfą, która jest zdefiniowana w art. 2 pkt 12 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zgodnie z którym przez taryfę rozumie się: ,,zestawienie ogłoszonych publicznie cen i stawek opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków oraz warunki ich stosowania". Taryfa więc odnosi się do usług realizowalnych w ramach zadania własnego gminy i nie obejmuje innych usług, a dodatkowo taryfa podlega zatwierdzeniu przez organ regulacyjny, z wyłączeniem taryfy zmienionej w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług (art. 24b ust. 1 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków). Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. potwierdził powyższe, że: „ZUG również występuje do Gospodarstwa Wody Polskie o zatwierdzenie taryfy dla zatwierdzenia zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków. Taryfa ta została złożona jako dowód w sprawie, w zw. z czym ZUG jest w pełni samodzielnym przedsiębiorstwem wodociągowym”. W związku powyższym, argument Odwołującego, że przychody Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. z tytułu świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na rzecz odbiorców indywidualnych nie mieszczą się w kategorii przychodów wynikających z zadań powierzonych przez gminę, zdaniem Izby nie sprawdziły się. Tym samym nie sprawdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Co do zarzutu w pkt 3 i 4 odwołania dotyczącego niezrealizowania przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. (za ostanie trzy lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % ogólnego przychodu w zakresie wskazanym przez Odwołującego, Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę, że zadania powierzone przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % dotyczą przychodów z usług, dostaw lub robót budowlanych a nie przychodów ogółem. Izba zważa, że Zamawiający w załączniku do uzasadnienia trybu z wolnej ręki (in-house), w średnim przychodzie osiągniętym przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wynika, że przychody z działalności powierzonej prze Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły 20 382 945,79 zł netto, co daje 90,79%, natomiast przychody z działalności pozostałej za lata 2019-2021 wyniosły 2 068 770,41 zł netto, co daje 9,21%. Ponadto Zamawiający w tym samym załączniku wskazał symulacje średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (PZP) z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań działalności pozostałej, wynika, że przychody z działalności powierzonej przez Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły 20 286 871,24 zł netto, co daje 90,36%, natomiast przychody z działalności pozostałej za lata 2019-2021 wyniosły 2 164 844,96 zł netto, co daje 9,64%. Zgodnie z art. 7 ust.1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2022 r. poz. 559) wynika, że zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy. W szczególności zadania własne obejmują sprawy: 1) ładu przestrzennego, gospodarki nieruchomościami, ochrony środowiska i przyrody oraz gospodarki wodnej; 2) gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drogowego; 3) wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz; 3a) działalności w zakresie telekomunikacji; 4) lokalnego transportu zbiorowego; 5) ochrony zdrowia; 6) pomocy społecznej, w tym ośrodków i zakładów opiekuńczych; 6a) wspierania rodziny i systemu pieczy zastępczej; 7) gminnego budownictwa mieszkaniowego; 8) edukacji publicznej; 9) kultury, w tym bibliotek gminnych i innych instytucji kultury oraz ochrony zabytków i opieki nad zabytkami; 10) kultury fizycznej i turystyki, w tym terenów rekreacyjnych i urządzeń sportowych; 11) targowisk i hal targowych; 12) zieleni gminnej i zadrzewień; 13) cmentarzy gminnych; 14) porządku publicznego i bezpieczeństwa obywateli oraz ochrony przeciwpożarowej i przeciwpowodziowej, w tym wyposażenia i utrzymania gminnego magazynu przeciwpowodziowego; 15) utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych; 16) polityki prorodzinnej, w tym zapewnienia kobietom w ciąży opieki socjalnej, medycznej i prawnej; 17) wspierania i upowszechniania idei samorządowej, w tym tworzenia warunków do działania i rozwoju jednostek pomocniczych i wdrażania programów pobudzania aktywności obywatelskiej; 18) promocji gminy; 19) współpracy i działalności na rzecz organizacji pozarządowych oraz podmiotów wymienionych wart. 3 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz.U. z 2020 r.poz. 1057 oraz z 2021 r.poz. ,1243,1535 i2490); 20) współpracy ze społecznościami lokalnymi i regionalnymi innych państw. Nadto Izba wskazuje, że przychody realizowane przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. wskazane przez Odwołującego w postaci dostarczania wody i odprowadzania ścieków są realizowane na podstawie umowy przeniesienia praw i obowiązków z dnia 12.12.2017 r. na mocy, której Gmina Ełk przeniosła prawa i obowiązki wynikające ze wszystkich umów na dostawy wody i odbiór ścieków zawartych przez Gminę Ełk z odbiorcami tych usług na rzecz ZUG Gminy Ełk, zaś ZUG Gminy Ełk te prawa i obowiązki przyjęła (§ 2 ww. umowy). Ponadto na podstawie dowodu w postaci umowy z dnia 28 lutego 2020 r. zawartej między Gminą Ełk a ZUG Gmina Ełk wynika, że w związku z powołaniem do życia spółki komunalnej Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku, w której 100% udziałów posiada Gmina Ełk, a której celem jest wykonywanie zadań własnych Gminy Ełk o charakterze użyteczności publicznej m.in. w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę I zbiorowego odprowadzania ścieków, Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. będzie wykonywał m.in. następujące zadania: - poboru wody wraz z jej uzdatnianiem, - dostawy wody i odbioru ścieków na podstawie zawartych umów z podmiotami korzystającymi z sieci; - bieżącego rozliczania opłat za dostawę wody i odbiór ścieków sanitarnych zgodnie z taryfą zatwierdzoną przez organ regulacyjny; - prowadzenia wymaganej dokumentacji eksploatowanych obiektów i sieci; - określania warunków technicznych niezbędnych do udzielenia zgody na wykonanie przyłączy do sieci wodociągowej, kanalizacyjnej i sanitarnej oraz udzielanie zgody na wykonywanie tych przyłączy, - powykonawczego odbioru wykonanych przyłączy wodociągowych, kanalizacji sanitarnej; - zapewnienia funkcjonowania pogotowia wodociągowo-kanalizacyjnego zdolnego do całodobowej obsługi w zakresie likwidowania awarii wodociągowych i kanalizacyjnych; - uzyskania na stosownych decyzji administracyjnych zezwalających na pobór wód, - pobierania należnych opłat za korzystanie ze środowiska oraz ich okresowe przekazywanie do właściwego organu. - prowadzenia badan jakości wydobywanej i uzdatnianej wody w częstotliwości i parametrach określanych pozwoleniem wodno-prawnym oraz przekazywanie ich właściwym organom zgodnie z odrębnymi przepisami, - przygotowywania wymaganych informacji do sprawozdawczości. Nadto Izba wskazuje, że z dowodów w postaci uchwały Nr XXIV/148/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 31 stycznia 2020 r. w sprawie powierzenia Zakładowi Usług Gminnych Ełk spółka z o.o. z siedzibą w Ełku zadań własnych Gminy Ełk (§ 1 ww. uchwały) oraz aktu notarialnego Repertorium A nr 479/2020 z dnia 14 stycznia 2020 r. zawierający jednolity akt założycielski Spółki ZUG Gmina (§ 3 aktu założycielskiego) wynika jednoznacznie, że Spółka ZUG Gmina Ełk wykonuje zadania własne Gminy Ełk, w tym utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Ełk oraz budynkach będących własnością Gminy Ełk (§ 1 ust. 1 pkt 3 ww. uchwały). Mając powyższe na uwadze, jak i umowę nr FS-251/58/5096/01/15 na dostawę wody i odprowadzanie ścieków zawartą między Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością a Gminą Ełk z dnia 03.06.2015 r., a następnie aneksowana aneksem nr 1/2018 z dnia 16.08.2018 r. pomiędzy Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością a ZUG Gmina Ełk sp. z o.o., Izba wskazuje, że nie można uznać twierdzeń Odwołującego, że to Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością realizuje zadania w postaci dostarczania wody i odprowadzania ścieków, a nie Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. Tym samym Izba nie podziela poglądu Odwołującego, że ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. jest pośrednikiem a Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji podwykonawcą. Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. wskazał: „Przed rokiem 2015 operatorami były prywatne przedsiębiorstwa, którym zlecano usługi wykonywania dostaw i odbioru ścieków i przedsiębiorstwa te zarządzały sieciami, eksploatowały je i za ich pośrednictwem dostarczały wodę i odprowadzały ścieki od indywidulanych odbiorców zawierając z nimi stosowne umowy. Od 2015 r. kontrolę przejęła ponownie Gmina Ełk. Gmina Ełk pełniła rolę przedsiębiorstwa wodno-kanalizacyjnego w rozumieniu przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu wody i zbiorowym odprowadzeniu ścieków, podpisała na nowo umowy z indywidulanymi odbiorcami, jak i zawarła umowę na hurtowy zakup wody z PWIK. Nie jest prawdą, że PWIK świadczył jakiekolwiek usługi na rzecz mieszkańców. Gmina Ełk posiadała setki kilometrów i mogła wykonywać usługi tylko na terenie własnej gminy. Nie było porozumień między Miastem Ełk a Gminą Ełk na świadczenie przez PWIK usług świadczenia na dostawę wody i odprowadzania wody na terenie Gminy Ełk. Co więcej PWIK musiałby mieć wpis do działalności regulowanej pozwalającej na tego typu prowadzenie działalności na terenie Gminy Ełk. Odwołujący tego nie wykazał, bo nigdy nie miało to miejsca. Z przyczyn organizacyjno-podatkowych Gmina Ełk zdecydowała o stworzeniu spółki komunalnej - jest to ZUG, gdzie gmina posiada 100% udziałów. Zadaniem własnym spółki poza dostawą wody i odprowadzaniem ścieków jest również działalność w zakresie wywozu odpadów, przy czym działalność ta nie została automatycznie uruchomiona z uwagi na brak bazy sprzętowej. Gmina Ełk przekazała wyposażenie zw. ze sprzętem wodno-kanalizacyjnym spółce ZUG, jak i wynikający z uchwały Rady Gminy Ełk dot. odprowadzania ścieków, dostawę wody i odprowadzanie ścieków. Na podstawie umowy generalnej cesji Gmina Ełk przekazała ZUG wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego wynikające z umów z indywidualnymi przedsiębiorstwami, jak i dokonała cesji umowy o hurtowy zakup wody od PWIK. Z tej umowy wynika, że zakup wody nie odbywa się na podstawie taryfy tak jak na podstawie ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu wody, lecz są tam wskazane stawki kwotowe, ponieważ jest to umowa hurtowego zakupu wody. ZUG posiada własne ujęcie, ale korzysta również z wody, którą kupuje od PWIK - nie jest to jednak żadna umowa pośrednictwa, a taka umowa nigdy nie została zawarta, a woda z PWIK jest dostarczana do granicy Gminy Ełk, gdzie następnie jest dystrybuowana sieciami należącymi do Gminy Ełk lub ZUG do indywidulanych odbiorców, z którymi posiada umowy ZUG. Bieżącą usługę tych sieci, jak również odbiorców sprawuje ZUG. Do usług należy również utrzymanie sieci kanalizacyjnej, sieci przepompowni, których jest znaczna ilość (ponad 100). Wszystkie te usługi wykonuje ZUG jako samodzielne przedsiębiorstwo wodociągowe w rozumieniu ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę”. Dodatkowo Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. podkreślił, że żaden inny podmiot nie jest uprawniony do wykonywania tych usług na terenie Gminy Ełk i posiada je jedynie ZUG Gmina Ełk sp. z o.o., co potwierdza dowód wniesiony przez Zamawiającego w postaci decyzji Wójta Gminy Ełk z dnia 6 grudnia 2017 r. Nie zmienia tego również dowód wniesiony przez Odwołującego w postaci wysokości rozliczeń za dostarczoną wodę i odprowadzone i oczyszczone ścieki w okresie od 01.01..2019 r. do 31.12.2021 r. Zakładu Usług Gminnych Ełk Spółka z o.o. Izba chciałaby się w tym miejscu odnieść do zarzutu Odwołującego, że wynagrodzenie spółki ZUG Gmina Ełk z tytułu częściowej refundacji kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych w sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie Gminy Ełk nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że z umowy z dnia 28 lutego 2020 r. w § 3 jednoznacznie wynika, że ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. jest obowiązana dokonywać bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci. Z tytułu wykonywania tych usług zleconych przez Zamawiającego, ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. otrzymuje zryczałtowane wynagrodzenie, które fakturuje obciążając Zamawiającego. Świadczy o tym § 5 ww. umowy, a także dowód wniesiony przez Zamawiającego w postaci faktury VAT Nr: FV 0009/09/2021/D z dnia 14 września 2021 r. Tym samym zdaniem Izby jest to przychód pochodzący z zadań zleconych przez Zamawiającego obejmujący swym zakresem normę wyrażoną w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy PZP, a także przychodem ze świadczonych usług w rozumieniu art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U z 2022 r. poz. 583 z pózn.zm.). Nadto Izba zważa, ze wskazania Odwołującego jakoby dopłata do wody do 1 m 3, dopłata do ścieków do 1 m3, opłata administracyjna stała wynikająca z taryfy, opłata dodatkowa za przekroczenie normy ścieków, częściowa refundacja kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci wodno-kanalizacyjnych na terenie Gminy Ełk, dofinansowanie projektu na Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta, tranzyt PUK Prostki, przychody z drewna pozyskanego oraz zlecenia ze szkół oraz innych instytucji kultury Gminy Ełk nie są przychodami z usług, dostawy lub roboty budowlanej powierzonymi przez Zamawiającego (Gminę Ełk) są zdaniem Izby gołosłowne i nie mają pokrycia w materiale dowodowym w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Dodatkowo Izba wskazuje, że tranzyt PUK Prostki został wyłączony z przychodu, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP, o czym świadczy dowód w postaci symulacji średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021 r., o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Z dokumentu powyższego wynika, że wyłączając powyższe przychody, to i tak przychody z działalności powierzonej przez Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły 20 286 871,24 zł netto, co daje 90,36%. Izba nadto zwraca uwagę, że w uchwale nr XXX/192/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 30 czerwca 2020 r. w sprawie dopłat do ceny 1 m3 wody oraz w uchwale Nr XXVIII/1 73/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 18 maja 2020 r. w sprawie dopłaty do ceny 1 m3 odprowadzania ścieków na podstawie art. 18 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym i art. 24 ust. 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, Rada Gminy Ełk podjęła uchwałę o dopłacie z budżetu Gminy Ełk dla grupy odbiorców podłączonych do sieci PUK sp. z o.o. Prostki do ceny 1 m3 dostarczanej wody oraz uchwałę o dopłacie z budżetu Gminy Ełk do ceny 1 m3 odprowadzanych ścieków dla gospodarstw domowych i pozostałych odbiorców usług podłączonych do sieci miejskiej PWiK sp. z o.o. w Ełku. Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. wskazał, że dopłatę gmina przekazuje przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu. W przypadku uchwalenia tej dopłaty stanowi ona przychód ze świadczonych usług ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym z wykonywanej działalności w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków mieszkańców Gminy Ełk powierzonej przez Zamawiającego - w tym przypadku grupy odbiorców do których woda dostarczana jest siecią wodociągową administrowaną przez Spółkę z innego źródła niż ujęcia własne (ujęcia PUK Sp. z o.o Prostki) lub siecią kanalizacyjną administrowaną przez ZUG Gmina Ełk do oczyszczalni PWiK sp. z o.o. w Ełku. Zamawiający podkreślił, że w dalszym ciągu woda i ścieki są dostarczane przez ZUG Gmina Ełk zarządzanymi przez nią sieciami (własnymi lub należącymi do Gminy Ełk), w oparciu o umowy o zbiorowe zaopatrzenie w wodę łączące Spółkę z indywidualnymi odbiorcami, zaś część wynagrodzenia za świadczenie tych usług należnego Spółce ZUG Gmina Ełk, na mocy uchwały Nr XXX/192/2020 Rady Gminy Ełk i na mocy uchwały Nr XXVIII/173/2020 Rady Gminy Ełk przekazywana jest tej Spółce nie przez odbiorców indywidualnych objętych dopłatą, lecz bezpośrednio przez Gminę Ełk (Zamawiającego). Izba ponadto nie zgadza się z Odwołującym, że Zarządzenie Nr 134/20 Wójta Gminy Ełk z dnia 30 czerwca 2020 r. w sprawie powołania Dyrektora Centrum Kultury Gminy Ełk z siedzibą w Stradunach oraz Zarządzenie Nr 130/21 Wójta Gminy Ełk z dnia 14 września 2021 r. w sprawie powierzenia pełnienia obowiązków Kierownika Biblioteki Publicznej Gminy Ełk w Nowej Wsi Ełckiej nie świadczą o sprawowaniu kontroli nad tymi osobami prawnymi, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedstawił dowód w postaci publikacji Artura Potockiego pt. ,,Zależność samorządowych instytucji kontroli w aspektach prawnoadministracyjnych" pubI. Studia Administracyjne 9/2017,DOI: 10.18276/sa/2017.9-13, s. 169-182: „instytucje kultury są zależne od swojego organizatora przede wszystkim pod kątem finansowym, co zostało wykazane w części czwartej opracowania. Ponadto tego typu jednostki są uzależnione organizacyjnie od samorządu, ponieważ to organy stanowiące JST mogą określać zasady funkcjonowania jednostki, jej status oraz zasady obsadzania stanowisk kierowniczych. Efektem tego jest przede wszystkim podległość merytoryczna ". Powyższe okoliczności potwierdzają, zdaniem Izby, że realizacja zadań bieżących gminnych jednostek kultury Zamawiającego, tj. Biblioteki Publicznej Gminy Ełk oraz Centrum Kultury Gminy Ełk z lat 2019-2021 jest finansowana przede wszystkim przez Zamawiającego, który powołuje dodatkowo ich kierowników, nadaje statuty określając zasady ich funkcjonowania i status. Zdaniem Izby incydentalne pozyskanie przez Bibliotekę Publiczną Gminy Ełk jednorazowego dofinasowania projektu rozbudowy budynku Biblioteki z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego nie przesądza o braku kontroli Zamawiającego nad tą jednostką, co Odwołujący wskazywał w piśmie z dnia 17 czerwca 2022 r. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający wniósł na rozprawie dowody w postaci Części opisowej do sprawozdania z przebiegu wykonania planu finansowego Biblioteki Publicznej Gminy Ełk z siedzibą w Nowej Wsi Ełckiej za lata 2019-2021, z których jednoznacznie wynika, że wyłączając jednorazowe dofinansowanie z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego (562.500,00 zł w 2019 r., 1.107.227,85 zł w 2020 r., w 2021 r. nie było dotacji z Ministerstwa, natomiast dotacja podmiotowa wyniosła 301.646,00 zł w 2019 r., 268.000,00 zł w 2020 r., dotacja celowa w wysokości 155.579,55 zł w 2020 r., a także dotacja podmiotowa w wysokości 385.000,00 zł w 2021 r.) wynika udział Zamawiającego w finansowaniu tej jednostki w ponad 96 %. Podobną sytuacje mamy w dowodzie wniesionym również na rozprawie Części opisowej do sprawozdania z przebiegu wykonania planu finansowego Centrum Kultury Gminy Ełk z siedzibą w Stradunach za lata 2019-2021, przy czym Izba zwraca uwagę, że nie było tutaj w ogóle jednorazowego dofinansowania z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, lecz jedynie dotacja podmiotowa (dotacja podmiotowa w wysokości 521.000,00 zł w 2019 r., dotacja podmiotowa w wysokości 337.000,00 zł w 2020 r. oraz dotacja podmiotowa w wysokości 455.000,00 zł w 2021 r.). Co do szkół Zamawiający wskazał na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r., że: „szkoły to jednostki budżetowe Gminy Ełk, które są przez nią kontrolowane. Ich dochody pochodzą w całości z Gminy Ełk, statut nadaje im Wójt Gminy Ełk, jak również zatwierdza ich plany finansowe i podejmuje zarządzenia w sprawie zmian finansowych”. Tym samym, zdaniem Izby, zgodnie z normą zawartą w art. 214 ust. 1 pkt. 11 lit b ustawy PZP przychody ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. pochodzące od szkół i instytucji kultury Gminy Ełk (Zamawiającego) mogą być wliczane do procentu przychodów zadań powierzonych przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy PZP. Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z uchwałą nr XXIV/148/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 31 stycznia 2020 r. w § 1 ust. 1 pkt 7 jednoznacznie wynika, że powierza się Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk spółka z o.o. wykonywanie zadań własnych Gminy w zakresie: utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej w szczególności : konserwacji i naprawy zainstalowanych urządzeń i innych elementów małej architektury na placach zabaw, konserwacji i naprawy przystanków. Podobnie, zdaniem Izby, mamy do czynienia z usługą utrzymania zieleni w postaci wycinki drzew. Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca wskazał, że do przychodu, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b w zw. z art. 214 ust. 5 PZP została wliczona kwota odpowiadająca równowartości pozyskanego drewna będącego wynagrodzeniem Spółki ZUG Gmina Ełk za wykonane na rzecz Zamawiającego usługi utrzymania zieleni komunalnej. Dodatkowo Zamawiający na rozprawie podkreślił, że jeżeli koszty usługi przekraczają wartość pozyskanego drewna gmina dopłaca w oparciu o fakturę wystawioną przez ZUG. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający złożył na rozprawie dowód w postaci notatki informacyjnej, z której jednoznacznie wynika, że „w przypadku wykonywania przez ZUG wycinki drzew z działek gminnych, po wycince następuje szacowanie wartości drewna pozyskanego. Uzyskana wartość drewna rekompensuje koszty pozyskania, w przypadku przekroczenia wartości usługi Zug wystawia rachunek”. Zamawiający odniósł się jeszcze na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. do Elektronicznego Biura Obsługi Klienta, wskazując że: „ jest to system, który obsługuje indywidualnych odbiorców wody i kanalizacji. Jest to powiązane z usługami prowadzonymi przez ZUG i służy tylko temu celowi, nie służy żadnemu innemu obszarowi działalności spółki. Jest to przychód wynikający z zadań powierzonych przez zamawiającego”. Tym samym, zdaniem Izby, należy zgodzić się z Zamawiającym, że są to przychody wynikające z art. 214 ust. 5 ustawy PZP. Reasumując, Izba stoi na stanowisku, że nie sprawdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że nie ma racji Odwołujący, że dowody składane przez Zamawiającego na rozprawie należy uznać za spóźnione i uzupełniające w niedozwolony sposób ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Izba zważa, że zgodnie z art. 535 ustawy PZP, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Zamawiający wskazywał w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2021 r., że składane na rozprawie dowody tylko rozwijały argumentację wskazaną w odpowiedzi na odwołanie oraz złożono je na odparcie twierdzeń strony przeciwnej, z czym Izba w pełni się zgadza. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ........................... 42 …

…Sygn. akt KIO 1685/19 WYROK z dnia 16 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa przy udziale wykonawcy: P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o., ul. Podmiejska 81A, 44-207 Rybnik - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża: wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................ Sygn. akt KIO 1685/19 Zamawiający - PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie przeglądów, konserwacji, usuwanie usterek oraz wykonywanie badań i pomiarów generatorów, wzbudnic i transformatorów w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku” (numer referencyjny: 1001180100), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia z dnia 26 kwietnia 2019 r., numer 2019/S 082-196048. Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący - Doosan Babcock Energy Polska S.A. z siedzibą w Rybniku - wniósł w dniu 30 sierpnia 2019 r. odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego w postaci zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez spółkę Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowe ”ELEKTROMONT” sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej: ELEKTROMONT) oraz dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT jako najkorzystniejszej. Czynnością Zamawiającego niezgodną z przepisami ustawy jest zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez spółkę ELEKTROMONT oraz zaniechanie wykluczenia ww. podmiotu z postępowania o udzielenie zamówienia i dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wezwania ELEKTROMONT do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty ELEKTROMONT i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo, że nie odpowiadała ona warunkom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz bezzasadne dokonanie przez Zamawiającego poprawy innej omyłki w treści oferty powodującej jej niezgodność z SIWZ, pomimo że doprowadziła ona do istotnej zmiany treści oferty ELEKTROMONT. 2) art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że w dniu dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT upłynął termin związania ofertą Wykonawcy określony w ofercie z dnia 31 maja 2019 r. na 60 dni, który nie został przez ELEKTROMONT przedłużony. 3) art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że ze względu na zaniżenie cen jednostkowych i łącznej ceny oferowanej przez ELEKTROMONT złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 4) art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że zaoferowana przez ELEKTROMONT cena jest rażąco niska, a ponadto poprzez zaniechanie wezwania ELEKTROMONT przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach, której Zamawiający dokona odrzucenia oferty ELEKTROMONT, 3) ewentualnie w przypadku stwierdzenia wyłącznie naruszenia przepisów wymienionych w pkt 4 o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej przez Zamawiającego, 4) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach, której Zamawiający wezwie ELEKTROMONT do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i dokona odrzucenia oferty ELEKTROMONT. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności oferty wraz z załącznikami złożonej przez ELEKTROMONT oraz ofert pozostałych wykonawców. Interes we wniesieniu odwołania - Odwołujący wskazał okoliczności świadczące o spełnieniu przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniając odwołanie i naruszenia zarzucanych czynności Zamawiającego, Odwołujący wskazał na następujące kwestie. l. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp Wykonawca ELEKTROMONT złożył formularz ofertowy, w którym w pkt IV ppkt 1.7. lit. c zaoferował dwunastomiesięczną gwarancję na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze. Takie oświadczenie pozostawało w sprzeczności w § 7 ust. 4 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, który wymagał udzielenia trzydziestosześcio- miesięcznej gwarancji w ww. zakresie. Na wezwanie Zamawiającego do udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień, zawarte w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r., ELEKTROMONT w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r. potwierdził, że treść oferty nie odpowiada SIWZ powołując się na rzekomą omyłkę pisarską. Z uwagi na powyższe, oferta złożona przez ELEKTROMONT była niezgodna z treścią SIWZ i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, powinna zostać odrzucona, natomiast zamieszczone w piśmie ELEKTROMONT z dnia 27 czerwca 2019 r. zmienione brzmienie pkt IV ppkt 1.7. lit. c formularza oferty powinno było zostać potraktowane, jako niedopuszczalna zmiana treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający, zamiast odrzucić ofertę Wykonawcy, postanowił poprawić niezgodność 3 oferty z SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czym naruszył przepis ustawy. W ocenie Odwołującego zastosowanie przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp było nieprawidłowe z następujących powodów. W pierwszej kolejności, Odwołujący zakwestionował, że określenie czasu gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze w ogóle powinno być interpretowane w kategorii omyłki. Zdaniem Odwołującego zamieszczone w treści formularza oferty oświadczenia stanowiły przejaw przemyślanego i zamierzonego działania Wykonawcy. Nie można przyjmować z góry, że każda niezgodność oferty z SIWZ stanowi omyłkę, ponieważ prowadziłoby to do wypaczenia ratio legis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast z wyjaśnień udzielonych przez ELEKTROMONT nie sposób wywnioskować dlaczego niezgodność oferty z SIWZ miałaby być akurat omyłką zwłaszcza, że żaden z dokumentów składających się na treść oferty nie uzasadnia takiej tezy. W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2017 r. w sprawie KIO 1083/17, gdzie podkreślono, że przede wszystkim omyłki powinny być niezamierzone przez wykonawcę, a z drugiej strony przyjmuje się również, że zamawiający powinien móc we własnym zakresie ustalić sposób poprawienia oferty. W analizowanej sprawie sposób poprawienia omyłki nie wynikał z możliwości samodzielnego działania Zamawiającego, ale z oświadczenia ELEKTROMONT, które de facto - co podkreślono wyżej - stanowiło zmianę treści oferty w toku badania i oceny ofert. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę na to, że o tym, że niezgodność treści oferty z SIWZ stanowi omyłkę nie może wpływać zawarte w formularzu ofertowym oświadczenie o zgodności oferty z SIWZ, co podkreśliła KIO w wyroku z dnia 14 lutego 2018 r. w sprawie KIO 146/18. Odwołujący podkreślił, że z całokształtu dokumentacji złożonej przez ELEKTROMONT nie wynika, aby gwarancja na powłoki antykorozyjne i lakiernicze miała być udzielona na inny okres niż wskazany w formularzu ofertowym, a już w szczególności, aby ten okres miał wynosić 36 miesięcy. Pierwsza informacja na ten temat pojawiła się ze strony Wykonawcy dopiero w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r., które nie mogło skutecznie doprowadzić do zmiany oferty. Wyrok z dnia 8 stycznia 2018 r. w sprawie KIO 2669/17. Po drugie, poprawienie niezgodności oferty z treścią SIWZ było niezgodne z przepisami, ponieważ doprowadziło do istotnej zmiany oferty. Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 Pzp pozwala wyłącznie na dokonanie poprawy innej omyłki, jeżeli nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. W orzecznictwie przyjmuje się, że powyższe określenie ma charakter nieostry i powinno być każdorazowo odnoszone do okoliczności sprawy i skutków, jakie wywoła zmiana. Dla przykładu wyrok KIO z dnia 9 lipca 2015 r. w sprawie KIO 1346/15, z dnia 12 października 2017 r. w sprawie KIO 1998/17. Biorąc pod uwagę rozmiar zmiany, czyli trzykrotne wydłużenie okresu gwarancji nie można dojść do innego wniosku niż ten, że zmiana ma charakter bardzo istotny, skoro znaczącemu wydłużeniu ulega zakres zobowiązania wykonawcy. Bez wątpienia również czas 4 ochrony gwarancyjnej, w przypadku przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, ma kapitalne znaczenie i nie może być traktowany jako zobowiązanie mniej istotne. Okres udzielonej gwarancji świadczy pośrednio o jakości usług oferowanych przez gwaranta. Tym samym wprowadzona przez Zamawiającego poprawa oferty rażąco narusza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp powodując istotną zmianę treści oferty. W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego zmiana doprowadziła do dostosowania treści oferty do wymagań Zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów Zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie dawało takich podstaw. Takie działanie jest jednak niedopuszczalne, co KIO potwierdziła w wyroku z dnia 11 lipca 2018 r. w sprawie KIO 1248/18. Natomiast przeprowadzona zmiana - w ocenie Odwołującego była wynikiem niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy ELEKTROMONT i Zamawiającym oraz wyręczenia Wykonawcy przez Zamawiającego w konstruowaniu treści oferty w zgodzie z SIWZ. Wyrok z dnia 23 maja 2016 r. w sprawie KIO 749/16. II. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. Wykonawca ELEKTROMONT w ofercie z dnia 31 maja 2019 r. zaznaczył, że jest nią związany przez okres 60 dni (pkt 4 ppkt 1.8). Okres związania ofertą nie został przez Wykonawcę przedłużony (nie przedłużono również ani nie wniesiono nowego wadium), co powinno skutkować brakiem możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i powinno prowadzić do jej odrzucenia. Wskutek braku przedłużenia terminu związania, oferta złożona przez ELEKTROMONT mogła mieć jedynie znaczenie historyczne i nie powinna być brana pod uwagę przy wyborze oferty najkorzystniejszej (wyrok KIO z dnia 26 października 2016 r., KIO 2099/16). Instytucja związania ofertą służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie mógł się z niej wycofać. W przeciwnym wypadku działania zamawiającego są obarczone dużą dozą ryzyka, że wybrany wykonawca nie tylko uchyli się od zawarcia umowy, ale także z tego tytułu nie poniesie żadnych materialnych konsekwencji ponieważ złożone przez wykonawcę wadium przestało obowiązywać. Taka sytuacja może doprowadzić u zamawiającego do np. niewykonania zamówienia, możliwości utraty uzyskanych na realizację przedmiotu zamówienia środków finansowych, bądź potrzebę wyboru droższej oferty, a nie tej wybranej pierwotnie, jako najkorzystniejszej. ELEKTROMONT, na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp, posiadał uprawnienie do przedłużenia okresu związania ofertą, lecz tego nie uczynił. Jeżeli wykonawca chce dalej ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien złożyć w tym zakresie jednoznaczne oświadczenie zamawiającemu, co zrobił Odwołujący. Jeżeli natomiast wykonawca nie wyraża takiej woli, może to wyraźnie zamawiającemu oświadczyć lub powstrzymać się od podejmowania jakichkolwiek działań. W tym przypadku ELEKTROMONT nie wyraził woli dalszego związania ofertą, a więc w ten sposób dał wyraz, że nie chce zawierać umowy opartej o złożoną ofertę. Tym samym zwolnił się z zobowiązania, odmawiając dalszego uczestniczenia w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego skutki wygaśnięcia związania ofertą nie powinny być tylko rozpatrywane na gruncie przepisów Pzp, ale także na podstawie przepisów prawa cywilnego, w tym przypadku art. 66 § 2 k.c. Wspólna interpretacja art. 85 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. prowadzi do wniosku, że wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić w okresie związania ofertą. Upływ okresu związania powoduje, że oferta przestaje wiązać wykonawcę, a w konsekwencji uprawniony jest wniosek, że oferta wygasa. Stan związania ofertą jest bowiem konstruktywnym elementem oświadczenia woli zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak dokonania wyboru oferty w okresie związania powoduje, że oferta ta wygasa i nie może być wybrana. Odwołujący w tym zakresie w pełni podzielił argumentację Izby zawartą w wyroku z dnia 21 sierpnia 2017 r. w sprawie KIO 2155/16. Podniósł, że w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych również wskazano, że w razie nieprzedłużenia okresu związania ofertą przez wykonawcę, niezależnie czy na żądanie zamawiającego, czy z własnej inicjatywy wykonawcy, oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7a Pzp - nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażaniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten nie powinien sprawiać problemów interpretacyjnych, a ewentualna odmienna jego wykładnia może wynikać jedynie z błędnego rozumienia znaczenia i celu tej regulacji (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec - wrzesień 2017, strony 23-27). Analogiczne stanowisko było prezentowane m.in. również w wyrokach KIO: z 27 lipca 2015 r. KIO 1470/15, z 26 maja 2014 r. KIO 883/14, KIO 900/14, KIO 904/14, KIO 905/14, z 2 sierpnia 2016 r. KIO 1333/16. Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji należy przyjąć, że oferta ELEKTROMONT powinna zostać odrzucona z tego względu, że upłynął termin związania nią wykonawcy. III. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że spora część cen jednostkowych zaoferowanych przez ELEKTROMONT zamieszczonych w katalogu cen jednostkowych będącym załącznikiem nr 4 (1 c) do oferty, które posłużyły do obliczenia wartości oferty i tym samym wyboru tejże oferty jako najkorzystniejszej, zostało rażąco zaniżonych. Wskazał na: 1) pkt 3 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 15,75kV od strony transformatorów blokowego i zaczepowego (kompleksowo) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 710,01 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 6 223,00 zł (Odwołujący) i 6 000,00 zł (Elektrobudowa); 2) pkt 4 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 6kV od strony transformatora zaczepowego (uzwojenie DNI i DN2) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 367,91 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 086,00 zł (Odwołujący) i 4 000,00 zł (Elektrobudowa); 3) pkt 5 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 6kV od strony transformatora potrzeb ogólnych (komplet dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 368,58 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 086,00 zł (Odwołujący) i 4 000,00 zł (Elektrobudowa); 4) pkt 8 katalogu - Kontrola szczelności kadzi, radiatorów, izolatorów i obiegu olejowego, sprawdzenie i dokręcenie połączeń kołnierzowych, usunięcie drobnych nieszczelności olejowych (dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 2 052,31 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 939,00 zł (Odwołujący) i 15 840,00 zł (Elektrobudowa); 5) pkt 9 katalogu - Sprawdzenie i dokręcenie połączeń śrubowych torów prądowych (komplet śrub jednego połączenia śrubowego toru prądowego) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 626,18 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 150,00 zł (Odwołujący) i 5 000,00 zł (Elektrobudowa); 6) pkt 15 katalogu - Czyszczenie izolatorów przepustowych transformatora blokowego (komplet izolatorów w transformatorze) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 668,62 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 763,00 zł (Odwołujący) i 14 400,00 zł (Elektrobudowa); 7) pkt 16 katalogu - Czyszczenie izolatorów przepustowych transformatora zaczepowego (komplet izolatorów w transformatorze) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 668,07 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 345,00 zł (Odwołujący) i 9 600,00 zł (Elektrobudowa); 8) pkt 23 katalogu - Odpowietrzenie transformatora; radiatorów, izolatorów przepustowych (jeden transformator) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 341,88 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 5 413,00 zł (Odwołujący) i 10 800,00 zł (Elektrobudowa); 9) pkt 25 katalogu - Wykonanie drobnych poprawek malarskich na kadzi transformatora (komplet dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 855,69 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 6 495,00 zł (Odwołujący) i 3 000,00 zł (Elektrobudowa); 10) pkt 29 katalogu - Wymiana źródeł światła w obudowie dźwiękochłonnej (jedna sztuka) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 43,24 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 638,00 zł (Odwołujący) i 1 000,00 zł (Elektrobudowa); 11) pkt 43 katalogu - Czyszczenie izolacji szynoprzewodów strony 15,75kV (kompleksowo, cały szynoprzewód, 3-fazy) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 2 052,55 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 10 267,00 zł (Odwołujący) i 20 000,00 zł (Elektrobudowa); 12) pkt 46 katalogu - Wymiana źródeł oświetlenia w oprawach EX w obrębie generatora (jedna sztuka) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 42,68 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 765,00 zł (Odwołujący) i 1 000,00 zł (Elektrobudowa). Nawet pobieżna analiza ww. stawek przedstawionych przez wykonawców musi prowadzić do wniosku, że ceny zaproponowane przez ELEKTROMONT zostały sztucznie zaniżone i nie jest możliwa sytuacja na rynku, kiedy jeden z podmiotów konkurencyjnych oferuje stawki tak bardzo odbiegające od konkurentów. Odwołujący podkreślił, że w najbardziej skrajnych przypadkach stosunek ceny ELEKTROMONT do średniej wartości złożonych ofert wynosi kilka procent (np. pkt 12 to 7%, pkt 10 to 8%, pkt 8 to 6%). Zdaniem Odwołującego powyższe stawki jednostkowe zostały celowo zaniżone poniżej rynkowych cen i realnych kosztów wykonania usług, do których zostały przyporządkowane wyłącznie w celu korzystniejszego wyliczenia ceny ofertowej. Odwołujący wskazał, że wykonanie prac wymienionych powyżej za stawki zaproponowane przez ELEKTROMONT jest niemożliwe, mają one więc charakter nierealny. Z pewnością działanie ELEKTROMONT miało na celu i doprowadziło do korzystniejszej kalkulacji łącznej ceny oferty, co bezpośrednio wpłynęło na wynik postępowania i klasyfikację ofert poszczególnych wykonawców. Takie działanie musi być ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z pewnością działanie ELEKROMONT jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża interesom innych podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że działanie wykonawcy nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt Il CSK 44/09 Sąd Najwyższy wskazał, że art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (np. w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2786/15). Wyrok z dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16. Jednocześnie w orzecznictwie Izby przyjmuje się, że za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (np. w wyrokach Izby: z 27 czerwca 2018 r. KIO 1164/18; z 28 marca 2017 r. KIO 473/17; z 18 stycznia 2013 r. KIO 7/13; z 14 czerwca 2013 r. KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/18; z 26 września 2012 r. KIO 1934/18; z 5 kwietnia 2011 r. KIO 640/11). Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13). IV. Naruszenie art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu opisanego w pkt III powyżej, Odwołujący wskazał, że zaproponowanie przez ELEKTROMONT stawek za usługi wymienione powyżej i łącznej ceny powinno doprowadzić do wezwania Wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający jednak tego nie uczynił, czym naruszył ww. regulację. Natomiast stwierdzenie, że cena i poszczególne stawki zaproponowane przez ELEKTROMONT są rażąco zaniżone powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 21 listopada 2017 r. KIO 2347/17. Wskazał, że argumentacja w zakresie rażąco niskiej ceny została szczegółowo przedstawiona w pkt III powyżej, więc raz jeszcze podkreślił, że cena zaproponowana przez ELEKTROMONT, jak i znakomita część jej składowych, jest nierealna, nierynkowa i nie umożliwia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego, oferta ELEKTROMONT powinna zostać odrzucona z dwóch niezależnych od siebie przyczyn, co stanowi o naruszeniu przepisów Pzp przez Zamawiającego. W takim stanie rzeczy wybór oferty ELEKTROMONT, jako najkorzystniejszej był niedopuszczalny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z dnia 10 września 2019 r., wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu wskazał, jak niżej. I. Stan faktyczny 1) 26 kwietnia 2019 r. Zamawiający ogłosił postępowanie i dokonał publikacji SIWZ wraz z załącznikami oraz ogłoszeniem. 2) Wykonawca P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o., dalej: „Elektromont” lub „Przystępujący” za pośrednictwem platformy zakupowej eB2B złożył ofertę, w treści której oświadczył, że akceptuje treść załączonego do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej: „SIWZ” Wzoru Umowy wraz ze wszystkimi załącznikami (pkt IV ppkt 1.6. Formularza Oferty). Jednocześnie Przystępujący w pkt IV ppkt 1.7. c) Formularza Oferty wskazał, że udziela 12 miesięcznej gwarancji i rękojmi na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiern icze, co stoi w sprzeczności z § 7 ust. 7.4 Projektu Umowy, zgodnie z którym Zamawiający wymagał udzielenia 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze. W związku z powyższym Zamawiający dnia 27 czerwca 2019 r. zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazując, że w pkt IV ppkt 1.7. c) Formularza Oferty nastąpiła omyłka polegająca na błędnym wskazaniu, że Przystępujący udziela 12 miesięcznej gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze, jednocześnie oświadczając, że udziela 36 miesięcznej gwarancji. Dnia 3 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 3) W dniu 30 sierpnia 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty Doosan jako najkorzystniejszej, także zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zgadzając się z postawionymi zarzutami i wskazał, co następuje. Il. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że nie odpowiadała ona warunkom SIWZ oraz bezzasadne dokonanie przez Zamawiającego poprawy innej omyłki w treści oferty powodującej jej niezgodność z SIWZ, pomimo że doprowadziła ona do istotnej zmiany treści oferty Przystępującego. 1) Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. 2) Zamawiający podniósł, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie tylko dopuszcza możliwość dokonania poprawek w zakresie omyłek w treści oferty polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, co wręcz zobowiązuje Zamawiającego do podjęcia działań w tym zakresie. Przed dokonaniem poprawki w zakresie omyłki w treści oferty Zamawiający, korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Przystępującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień treści oferty. Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień, Zamawiający wypełniając ustawowy obowiązek dokonał poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Za przyjęciem, że wskazanie przez Przystępującego w treści Formularza Oferty informacji o udzieleniu 12 miesięcznej gwarancji, przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia o akceptacji treści Projektu Umowy, stanowi omyłkę, przemawia przede wszystkim fakt, że Przystępujący nie zgłaszał uwag do Projektu Umowy, co jednoznacznie dowodzi tego, że akceptował jej treść. Ponadto Przystępujący przedłożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, nie budzi wątpliwości fakt, że Przystępujący wyrażał wolę otrzymania i realizacji zamówienia przy jednoczesnej akceptacji warunków ustalonych przez Zamawiającego. 3) Zamawiający uznał argumentację Odwołującego za błędną i całkowicie niezasadną z uwagi na fakt, że dokonana w treści oferty poprawka omyłki nie miała charakteru istotnej zmiany. Jak słusznie zauważył Odwołujący - w orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie istotnych zmian w treści oferty powinno być każdorazowo odnoszone do okoliczności sprawy i skutków, jakie wywoła zmiana. Odwołujący pominął jednak fakt, że zmiana polegająca na określeniu długości okresu gwarancji na elementy, stanowiące marginalny fragment wartości zamówienia, nie może być zakwalifikowana jako istotna zmiana treści oferty, gdyż skutki jakie wywołuje mają znikome znaczenie w kontekście całokształtu, zarówno warunków realizacji zamówienia, jak i wartości przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Doosana wartość wykonywanych w ramach zamówienia powłok antykorozyjnych i lakierniczych wynosi zaledwie 1,5% wartości całego zamówienia. Nieracjonalne i sprzeczne z zasadami logiki pozostaje stwierdzenie, że Przystępujący wyrażający wolę otrzymania zamówienia, mógłby celowo wskazywać niezgodny z Projektem Umowy okres gwarancji i rękojmi, ryzykując tym samym, że jego oferta zostanie odrzucona. Kolejnym argumentem przemawiającym za tym, że zmiana nie może być kwalifikowana jako istotna zmiana treści oferty, jest fakt, że okres gwarancji i rękojmi na którąkolwiek z usług wykonywanych w ramach zamówienia nie został ustanowiony przez Zamawiającego jako kryterium oceny ofert, a co za tym idzie był okolicznością nie mającą wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej. 4) Podkreślił, że przed nowelizacją ustawy Pzp do dnia 24 października 2008 r. art. 88 ustawy Pzp ustanawiał katalog zamknięty możliwych do sprostowania omyłek. Ustawodawca zdecydował się jednak na rozszerzenie zakresu możliwych do poprawienia omyłek poprzez ustanowienie katalogu otwartego omyłek podlegających poprawieniu, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że nie może to prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Zgodnie z poglądem dominującym w orzecznictwie intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2018 r. sygn. akt KIO 302/18). W przedmiotowej sprawie brak jest podstaw, by sądzić, że dokonana przez Zamawiającego zmiana w treści oferty powoduje zniekształcenie woli wykonawcy, bowiem zgodne z wolą Przystępującego była akceptacja treści Projektu Umowy, co Przystępujący potwierdził zarówno poprzez złożenie oświadczenia w tym zakresie, jak i poprzez złożenie wyjaśnień do treści oferty. 5) Mając na uwadze stan faktyczny sprawy, nie powinno budzić wątpliwości, że intencją Przystępującego było złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, lecz omyłkowo wskazał on okres gwarancji na jeden z elementów stanowiących przedmiot zamówienia w sposób nieodpowiadający treści Projektu Umowy. Zamawiający wyjaśnił, że skorzystanie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy może mieć miejsce gdy niezgodność z SIWZ ma charakter nieusuwalny. W przypadku oferty Przystępującego nie ma do czynienia z taką niezgodnością. Niezgodność w ofercie Elektromont była zauważalna przez członków Komisji Przetargowej. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie i po ich uzyskaniu dokonał poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wbrew stanowisku Doosan Zamawiający nie zastąpił Przystępującego w dokonaniu wykładni jego oświadczenia woli jakim jest oferta, a jedynie dokonał ustalenia właściwej treści oświadczenia, które chciał złożyć Elektromont. Wprowadzone zmiany mają marginalne znaczenie dla przedmiotu zamówienia wbrew twierdzeniom Doosan. Dlatego odrzucenie oferty Przystępującego z powodu omyłkowo wpisanej nieprawidłowej wartości gwarancji na śladowy zakres prac w sposób całkowicie nieuprawniony mogłoby wyeliminować z postępowania najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający w pełni podzielił stanowisko zawarte w wyroku KIO z dnia 29 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 60/19. III. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. poprzez dokonanie wyboru oferty Elektromont i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że w dniu dokonania wyboru oferty upłynął termin związania ofertą wykonawcy określony w ofercie, który nie został przedłużony. 1) Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. 2) Zamawiający był uprawniony do wyboru oferty Przystępującego pomimo upływu terminu związania ofertą. Przepisy ustawy Pzp nie określają wprost, jakie są skutki upływu terminu związania ofertą. Jedynym przepisem, regulującym częściowo tę kwestię jest art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, który wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten ma jednak zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy zamawiający zwrócił się do wykonawcy z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i takiej zgody nie otrzymał. Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp jako przepis mający charakter sankcyjny nie może być interpretowany rozszerzająco. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wystąpił z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, lecz żaden przepis ustawy nie nakłada na Zamawiającego obowiązku w postaci wystąpienia z powyższym wnioskiem. Zamawiający, będąc dysponentem postępowania, samodzielnie decyduje o dokonaniu bądź niedokonaniu powyższej czynności. Brak jest regulacji prawnych, które wskazywałyby na to, że upływ terminu związania ofertą powoduje jej nieważność lub niezgodność z przepisami prawa. Zatem upływ terminu związania ofertą nie może stanowić przeszkody w uznaniu danej oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu i w konsekwencji w zawarciu umowy. Problem zauważył również ustawodawca, gdyż w projekcie nowej ustawy Pzp wprowadzono obligatoryjne jednorazowe wezwanie wykonawcy do przedłużenia terminu składania oferty (art. 220 ust. 3 projektu ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 21 czerwca 2019 r.). 3) Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, powszechny jest pogląd, zgodnie z którym upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności danej oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy na warunkach przedstawionych w ofercie - mimo upływu terminu związania, oferta jest nadal ważna. Wskazuje się ponadto, że w przepisach ustawy Pzp brak jest podstaw do tego, by w takiej sytuacji wykluczyć wykonawcę bądź odrzucić jego ofertę. Do powyższego stanowiska przychyla się również KIO (wyrok KIO z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt KIO 324/17). 4) W wyroku z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1007/13, Izba wprost wskazała, że upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania nie może być rozpatrywany jako dyskwalifikujący wykonawcę z postępowania, jeżeli - mając na uwadze okoliczności konkretnej sprawy - możliwe jest uzasadnienie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia poprzez realizację woli swego udziału w postępowaniu m.in. przez składanie środków ochrony prawnej na czynności mogące wyeliminować go z postępowania. W przedmiotowej sprawie spółka Elektromont przystąpiła do postępowania w charakterze przystępującego, co jednoznacznie potwierdza istnienie woli uzyskania zamówienia. Biorąc pod uwagę stanowisko Prezesa UZP zgodnie z którym, mając na względzie fakt, że przepisy prawa nie przewidują zakazu wyboru oferty wykonawcy, który nie jest już związany swoją ofertą, brak jest podstaw by zamawiający nie dokonywał oceny takiej oferty (Informacja o wyniku kontroli doraźnej UZP/DKUE/KU/75/2010). Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że zgodnie z uchwałą KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO/KU 24/19 gdyby ustawodawca chciał, aby podstawa odrzucenia skorelowano była z pełną treścią art. 85 ust. 2 Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 89 ust. 1 pkt 7a nie zastosowałby odnośnika do wyrażenia „nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania ofertą”, ale zastosowałby określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą”, „nie przedłużyli okresu związania ofertą” i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia „nie wyraził zgody” odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp skorelowanej z odpowiedzią na wezwanie zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający w dokumentacji postępowania nie zamieścił wymogu dotyczącego konieczności przedłużenia terminu związania ofertą, zatem brak jest podstaw, by twierdzić, że na Przystępującym spoczywał taki obowiązek. Ponadto brak szczegółowego uregulowania w przepisach prawa skutków upływu terminu związania ofertą nie może negatywnie rzutować na sytuację wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro przepisy ustawy Pzp w nie rozstrzygają tego, czy oferta wykonawcy pozostaje ważna po upływie terminu związania, nie można wyciągać z tego faktu negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który wyraża wolę otrzymania zamówienia, bowiem takie działanie naruszałoby jedną z podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, jaką jest zasada równego traktowania wykonawców i prowadziłoby do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. 5) Przez wzgląd na zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na zakaz interpretowania i stosowania przepisów sankcyjnych w sposób rozszerzający (wyrażony wprost m.in. w wyroku KIO z dnia 11 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1305/17), nie można - tak jak to czyni Odwołujący - interpretować art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w taki sposób, by poprzez analogię stosować sankcję w postaci odrzucenia oferty w stanach faktycznych innych niż wyłącznie w przypadku niewyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Przesłanką odrzucenia oferty, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisów ustawy Pzp oraz prawidłowymi zasadami wykładni tych przepisów, jest wyłącznie brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą, a nie sam brak związania. Z uwagi na fakt, że Zamawiający nie wystąpił do Przystępującego z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą brak jest jakichkolwiek podstaw, by nałożyć na Przystępującego sankcję w postaci odrzucenia jego oferty. 6) Kolejnym argumentem przemawiającym za tym, że wolą ustawodawcy nie jest wykreowanie stanu, w którym przepisy prawa będą z upływem terminu związania oferty wiązały konsekwencje w postaci obowiązku jej odrzucenia, jest fakt, że w projekcie nowego Prawa zamówień publicznych zostało wskazane wprost, że upływ terminu związania ofertą nie będzie stanowił podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, o ile wykonawca ten wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty mimo upływu terminu związania ofertą. Ponadto, TSUE orzekając w sprawie Saferoad (C-35/17) wskazał wprost, że zasada równego traktowania wykonawców nie pozwala na wykluczenie z przetargu publicznego wykonawcy, który nie dopełnił obowiązku niewynikającego wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, nawet jeśli można by go wyprowadzić z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy luk występujących w tej dokumentacji. Mając na uwadze powyższe, niemożliwe było wymaganie od Przystępującego, by przedłużył termin związania ofertą, gdyż ani z dokumentacji postępowania ani z przepisów prawa nie wynika taki obowiązek. Natomiast kreowanie rzeczywistości, w której wykonawca ponosiłby sankcje z tytułu niewykonania czynności, której nie ma obowiązku wykonywać, jest sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego. 7) Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 66 § 2 k.c. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp przepisy Kodeksu cywilnego znajdują zastosowanie wyłącznie, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Ustawa Pzp reguluje samodzielnie kwestię terminu związania ofertą, jednak jak wskazano wcześniej ustawa Pzp nie normuje w obecnym stanie prawnym kwestii upływu terminu związania ofertą 1 możliwości wyboru oferty wykonawcy, której termin związania już upłynął. Do tego wskazanego stanu prawnego nie można jednak stosować norm Kodeksu cywilnego. Art. 66 § 2 k.c. jako przepis ogólny nie znajdzie tutaj zastosowania. Przepisem szczególnym w tym zakresie jest art. 85 ustawy Pzp. 8) Podsumowując powyższe Zamawiający wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2 k.c., z uwagi na fakt, że przepisy te nie nakładają na niego obowiązku odrzucenia oferty w sytuacji upływu terminu związania ofertą. IV. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że ze względu na zaniżenie cen jednostkowych i łącznej ceny oferowanej przez Przystępującego złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a także zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że zaoferowana przez Przystępującego cena jest rażąco niska, a ponadto poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 1) Odnosząc się do zarzutu Zamawiający wskazał, co następuje. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty na wartość wyliczoną według algorytmu: Co =(0,30 x ICNW) + (0,20 x ICWS) + (0,35 x 24 x CD) + (0,15 x 500 x ICRB) Gdzie: ICNW - Suma cen z kolumny F - Załącznik 4 ICWS - Suma wszystkich cen z kolumny G - Załącznik 4 CD - Koszt Dyżuru pracowników za 1 miesiąc - określony w załączniku 4a punkt 3 ICRB - Suma stawek roboczogodzin określonych w załączniku 4a punkt 1. W zestawieniu tabelarycznym (pierwsza tabela) Zamawiający przedstawił kwoty z trzech ofert w ujęciu elementów algorytmu, wskazując końcowo kwoty przyjęte do oceny ofert - Cena Co: Przystępującego 80 298,9 z liczbą punktów 100; Odwołującego 89 385,9 z liczbą punktów 89,83; trzeciego wykonawcy (Elektrobudowa) 169 303,8 z liczbą punktów 47,43. Zamawiający stwierdził, że ocenie podlegały wartości Ceny Co wyliczone zgodnie z powyższym algorytmem. Ocenie nie podlegały wartości poszczególnych operacji remontowych, ponieważ jest to niemożliwe do rzetelnej oceny, dlatego został stworzony algorytm wyliczenia oceny oferty. Doosan w swoim odwołaniu wskazał 12 pozycji, w których wartości w ofercie Elektromontu są niższe niż wartości ofert Doosana i Elektrobudowy S.A., dalej: „Elektrobudowa” twierdząc, że jest to przykład na rażąco niską cenę oferty Elektromontu. Zamawiający podkreślił, że z ww. 12 pozycji wykazanych przez Doosan jako przykład rażąco niskiej ceny oferty Elektromontu, 11 z nich są to operacje zakwalifikowane jako operacje wykonywane rzadko, które w okresie trwania umowy mogą być wykonywane 1 lub 2 razy lub wcale. Tym samym wycena tych pozycji ma marginalne znaczenie z perspektywy wyceny całej oferty. Co ważne Doosan kwestionuje jedynie 12 z 59 pozycji podlegających wycenie przez wykonawców w ramach załącznika 1c, a wycena całego załącznika 1c stanowiła łącznie 20% całkowitej ceny ocenianej w ramach przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert. 2) Zdaniem Zamawiającego, analiza wspomnianych 12 pozycji przeprowadzona przez Doosan, może również wskazywać na to, że to oferty Doosana i Elektrobudowy zostały zawyżone w stosunku do cen rynkowych, a oferta Elektromontu jest bardziej realna i zbliżona do wartości cen rynkowych. Świadczyć może o tym przeprowadzona przez Komisję Przetargową analiza 12 pozycji, które zostały wskazane przez firmę Doosan jako przykład cen jednostkowych rażąco zaniżonych w ofercie Elektromontu. Zamawiający przedstawił następne zestawienie tabelaryczne (druga tabela): Jednostkowa cena ryczałtowa wyliczona na podstawie ilości roboczogodzin potrzebnych na wykonanie prac (według doświadczenia Departamentu Inżynierii Zamawiającego) przemnożonych przez stawkę za rbg podaną przez Elektromont w zał. 1b oferty. Z zestawienia wynika, że ceny jednostkowe (kwestionowane w 12 pozycjach) w ofercie Przystępującego są bliższe cenom przeliczonym wg pracochłonności. Natomiast ceny z oferty Odwołującego są znacznie (wielokrotnie) wyższe. Zamawiający wskazał, że z analizy wynika, że oferta Elektromontu jest najbardziej zbliżona do możliwych realnych kosztów, biorąc pod uwagę rzeczywisty czas na wykonanie tych prac określony z doświadczenia przez Zamawiającego oraz stawkę za rbg z oferty Elektromontu. Stawka za rbg (90 zł/rbg), która została przyjęta do analizy jest to stawka z oferty Elektromontu tylko na prace, które nie są ujęte w katalogu, czyli zakres prac nietypowych spoza katalogu. Przyjmując do zestawienia realną stawkę rozliczeniową dla prac elektrycznych: 65,00 zł/rbg z umowy nr 6510054687 na Przeglądy aparatury NN na przedpolu bloków 7 i 8 oraz na stanowiskach transformatorów 7TB i 8TB w PGE EC S.A. oddział w Rybniku, zawartej w marcu br. z Elektrobudową, uzyskane ceny są znacznie bliższe cenom zaoferowanym przez Elektromont. Zamawiający nadmienił, że obecnie obowiązująca umowa sukcesywna z Doosanem również zawiera podobną stawkę jak w umowie z Elektrobudową. Zamawiający przedstawił następną tabelę (trzecia tabela) zawierającą zestawienie cen wyliczonych w oparciu o stawkę 65,00 zł/rbg z umowy nr 6510054687, cen wg oferty Elektromontu oraz cen wg Doosana - Jednostkowa cena ryczałtowa wyliczona na podstawie ilości roboczogodzin potrzebnych na wykonanie prac (według doświadczenia Departamentu Inżynierii Zamawiającego) przemnożonych przez stawkę 65zł/rbg z umowy nr 6510054687 z Elektrobudową. Z zestawienia wynika poziom cen jednostkowych w 12 pozycjach wskazujący zbliżony poziom cen Przystępującego do cen stosowanych w aktualnej umowie zawartej z Elektrobudową w dniu 22 marca 2019 r. Zamawiający zwrócił uwagę na marginesie, że w ofercie Doosana można również wskazać pozycje, które są wycenione poniżej wartości oferty Elektromontu i można twierdzić na takim przykładzie, że jest to oferta z rażąco niską ceną i ceny zostały sztucznie zaniżone przez Doosan np. - czwarta tabela przedstawiająca 14 pozycji (innych niż 12 omawianych): CSW Wycena operacji wszystkich netto Odwołującego i Przystępującego oraz różnicę % cen z oferty Przystępującego w stosunku do Odwołującego. Różnice wynosiły: od 0,20 do 0,64%. Podsumowując, zdaniem Zamawiającego, oferta Elektromontu jest ofertą realną i najkorzystniejszą według określonych zasad oceny przedstawionych w SIWZ. Sposób oceny ofert został zaakceptowany przez uczestników postepowania, więc trudno jest oceniać pozycje jednostkowe wyjęte i wybrane z całego zestawu oferty Przystępującego, jak próbuje to czynić Doosan. Różnice w wycenie poszczególnych pozycji to jedynie element zróżnicowania cen stanowiący naturalny element konkurencji pomiędzy wykonawcami. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w jaki sposób wycena prac w ofercie Elektromont uprzywilejowała go w stosunku do pozostałych wykonawców. Zarzut w tym zakresie uznać należy za gołosłowny i oparty jedynie na twierdzeniu Doosan nie popartym żadnymi dowodami. Odwołujący nie pokusił się nawet o przedstawienie wyliczeń w jaki sposób wyliczenia w ofercie Elektromont 12 zakwestionowanych pozycji uprzywilejowały tego wykonawcę w stosunku do pozostałych wykonawców, w tym nie wykazał czy gdyby Elektromont przedstawił wycenę analogiczną jak pozostali wykonawcy, to czy wówczas oferta Doosana byłaby ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. 3) Zamawiający zwrócił uwagę, że różnica oferty Elektromontu do średniej wartości ofert złożonych w postepowaniu nie przekracza 30%, więc nie ma konieczności wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Spośród trzech ofert złożonych w postępowaniu można dokonać ich podziału na dwie oferty o podobnej cenie łącznej oraz jedną ofertę istotnie droższą. Fakt zawyżenia ceny najdroższej oferty nie może determinować konieczności wzywania do złożenia wyjaśnień wykonawcy, zwłaszcza w sytuacji gdy, jak w niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający nie ma wątpliwości odnośnie przedstawionej wyceny prac. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu ustawy o nieuczciwej konkurencji oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy i powinien zostać oddalony jako oczywiście niezasadny. Odnosząc się do wszystkich zarzutów podniesionych przez Odwołującego w treści odwołania, Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez Przystępującego spełniła wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego. Oferta złożona przez Przystępującego jako oferta, która została uznana za najkorzystniejszą pod względem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, została wybrana przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wykonawca - P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku - w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 5 września 2019 r., wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu pisma odniósł się do wszystkich zarzutów Odwołującego, przedstawiając argumenty zbieżne ze stanowiskiem Zamawiającego. Wskazał sposób dokonania wyceny kwestionowanych pozycji, zamieścił zdjęcie przedstawiające usytuowanie źródła światła opisując je - zdjęcie obiektowe ukazujące niską wiedzę konkurencji, dotyczącą zagadnienia, co spowodowało sztuczne zawyżenie ceny. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje. Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o. - Izba uznała, że wobec skutecznego przystąpienia, wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego, zwanym dalej też „Przystępującym”. Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie w granicach zawartych w nim zarzutów. Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wymaganego interesu w uzyskaniu zamówienia i występuje potencjalna możliwość poniesienia szkody w wyniku nieuzyskania zamówienia na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, zatem Odwołujący jest legitymowany czynnie do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie podlega oddaleniu. Izba orzekając o żądaniach Odwołującego wyłącznie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu (podstawy prawne i okoliczności faktyczne) miała na uwadze, że odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp), co wskazuje, że przepisy ustawy o charakterze fakultatywnym, niezobowiązującym zamawiającego do podjęcia czynności, nie stanowią podstawy zarzutu odwołania. Strony złożyły na rozprawie: Odwołujący - pismo z 10 września 2019 r. z załącznikami: wyjaśnienie treści SIWZ nr 3; Tabela - Wyliczenie kosztów; Katalog operacji remontowych. Zamawiający: umowa nr 6510054687 zawarta 22.03.2019 r. pomiędzy PGE Energia Ciepła S.A. a ELEKTROBUDOWA S.A. I. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, który zobowiązuje zamawiającego do poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W Formularzu Oferty w pkt IV. Oświadczenia i zapewnienia wykonawcy: - w pkt 1.6 Przystępujący zamieścił oświadczenie, że akceptuje treść załączonego do SIWZ Wzoru Umowy - wraz ze wszystkimi załącznikami. We wzorze umowy w § 7 Gwarancja i rękojmia w pkt 7.4 Zamawiający wymagał na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielenia 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi (...); - w ppkt 1.7 Przystępujący zamieścił oświadczenie, że na produkt/usługę: a) udziela gwarancji na okres [12] (.); b udziela rękojmi na okres [12]; c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udziela [12] miesięcznej gwarancji i rękojmi (.). Wobec różnicy treści oświadczenia w ppkt c ze wzorem umowy, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, wskazując zakres w jakim oczekuje wyjaśnień (pismo z 27.06.2019 r.). Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 27 czerwca 2019 r. wskazując, że W pkt IV - 1.7. c) formularza oferty wystąpił błąd w zapisie (omyłka pisarska) dt. gwarancji na powłoki antykorozyjne i lakiernicze. Firma PPUH Elektromont Sp. z o.o. oświadcza, iż udziela: - na wykonanie powłoki antykorozyjnej i lakierniczej 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok. Zamawiający poprawił omyłkę w ofercie kwalifikując ją do innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) - zawiadamiając o tym Przystępującego pismem z dnia 03.07.2019 r.: Informujemy, że Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (...) poprawił w Państwa ofercie, w Formularzu Ofertowym omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a mianowicie omyłkę w określeniu długości okresu gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze, o którym mowa w pkt IV. 1.7. lit. c): było: c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielamy (12) miesięcznej gwarancji i rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok jest: c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielamy (36) miesięcznej gwarancji 1 rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok. Izba uznała za zasadną czynność Zamawiającego, bowiem konstrukcja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 zobowiązująca zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, wskazuje kolejność czynności w toku badania i oceny ofert. Zamawiający zobowiązany jest do ustalenia czy oferta wykonawcy nie podlega obligatoryjnemu poprawieniu. Dopiero w następstwie niemożności poprawienia oferty, zostaje zobowiązany do jej odrzucenia. W dokumentacji tworzącej ofertę, w zaakceptowanym wzorze umowy, został wskazany okres 36 miesięcy, zatem skoro Przystępujący wypełnił 3 kolejne pozycje oznaczone a, b, c, i w dwóch pierwszych wpisał jednakowy okres gwarancji i rękojmi (12), wpisanie w ostatniej pozycji - w pkt 1.7. c również 12, zamiast 36 zgodnie z zaakceptowanym wymaganiem § 7 ust. 7.4 wzoru umowy, stanowi o niezamierzonym działaniu Przystępującego i ma znamiona omyłki. Jest to omyłka, o której stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, nieistotna, bez wpływu na sposób obliczania punktów w kryterium oceny ofert i obejmująca niewielki zakres robót - jest więc omyłką niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty i jej wyjaśnienie nie jest efektem niedozwolonych negocjacji z Zamawiającym. Z przepisów ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz poprzedzenia poprawienia omyłki wezwaniem wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, jak równie zakaz skorzystania w celu poprawienia omyłki z otrzymanych od wykonawcy informacji. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez nieodrzucenie oferty Przystępującego, poprawienie omyłki i w konsekwencji wybór oferty jako najkorzystniejszej, tym samym nie uwzględniła żądania Odwołującego nakazania odrzucenia tej oferty. II. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. stanowią: - art. 89 ust. 1 zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli: pkt 7a wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą; pkt 8 oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; - art. 85 ust. 2 uprawnia wykonawcę i zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą, zastrzegając na rzecz zamawiającego jednorazową czynność z określeniem warunków do jej dokonania; - art. 7 ust. 1 i 3 określa obowiązki zamawiającego - przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; zamówienia udziela wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - art. 66 § 2 k.c. wskazuje na zaprzestanie związania ofertą z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Stan faktyczny w zakresie postawionego zarzutu nie jest sporny. Przystępujący zadeklarował zgodnie z wymaganiami okres związania ofertą 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczął się wraz z upływem terminu składania ofert, 5 czerwca 2019 r. Zgodnie z zasadą liczenia terminu wyrażoną w art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, termin ten upłynął w dniu 3 sierpnia 2019 r. Zamawiający nie zwrócił się z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą, Przystępujący nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą. Wybór oferty został dokonany 23 sierpnia 2019 r. Oceniając zarzut naruszenia przepisów art. art. 89 ust. 1 pkt 7a i pkt 8 w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w kontekście art. 66 § 2 k.c., należało uznać, że z przywołanych przepisów wynika, że z upływem wyznaczonego terminu związania ofertą następuje zaprzestanie związania ofertą oferenta/wykonawcy. Oferta jest niewiążąca, ale ważna. Skutkuje to ewentualną odmową ze strony oferenta/wykonawcy przystąpienia do zawarcia umowy. W ustawie Pzp uwzględniającej specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wprowadzono skutki, ale wyłącznie odnośnie do okoliczności wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 7a - nie wyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy na przedłużenie terminu związania ofertą. Wskazany przepis stanowiąc o prawie Zamawiającego do wystąpienia do wykonawcy o wyrażenie zgody, jednoznacznie wskazuje, że wyrażenie zgody następuje w odpowiedzi na wniosek zamawiającego. Z przepisu nie wynika, by wyrażenie lub nie wyrażenie zgody następowało w przypadku samodzielnego przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą. Zważywszy, że przesłanki odrzucenia oferty są ściśle określone, nie podlegają interpretacyjnemu rozszerzeniu, odrzucenie oferty na podstawie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp i k.c. mogłoby mieć miejsce jedynie w przypadku czynności zamawiającego - uprzedniego wniosku zamawiającego o wyrażenie zgody i odpowiednio, nie wyrażenia zgody przez wykonawcę. Treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp potwierdza, że oferta co do której upłynął termin związania jest ważna, bowiem przepis zobowiązuje zamawiającego do jej odrzucenia w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta może być wycofana, odrzucona, wybrana jako najkorzystniejsza, bądź oceniona na którejś pozycji w rankingu ofert. Nie występuje pojęcie oferty o niezidentyfikowanym statusie. Mając na uwadze sądową instancyjną kontrolę orzecznictwa Izby, należało podzielić stanowiska Sądów Okręgowych m.in.: - w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 192/10 - w Łodzi z dnia 21 września 2012 r. sygn. akt Ga 379/12 - w Lublinie z dnia z dnia 17 stycznia 2014 r. sygn. akt IX Ga 392/13 - w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r. sygn. akt XXIII Ga 924/14, wyrażone w kontekście oceny czynności bądź zaniechania czynności przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją Pzp w 2016 r.), aktualne odnośnie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w aktualnym brzmieniu. Rozstrzygnięcia odpowiadające poglądom wynikającym z przywołanego orzecznictwa znajdują odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, przykładowo: - wyrok z dnia 7 marca 2017 r. sygn. akt KIO 324/17 - uchwała z dnia 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO/KU 24/19 - wyrok z dnia 20 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1518/19 - w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 września 2019 r. sygn. akt KIO 1594/19, Izba wskazała: Izba pod uwagę wzięła pogląd, wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Odwoławczy z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt. XXIII Ga 924/14, z którego wynika, że „z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów p.z.p., należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy”. (...); „uznanie, że w sytuacji upływu terminu związania ofertą zamawiający nie może już zawrzeć umowy z wykonawcą, który wyraża chęć podpisania umowy, stałoby w sprzeczności z funkcją, dla jakiej zostały wprowadzone do p.z.p., przepisy dotyczące związania ofertą, albowiem zamiast realizować podstawowy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który sprowadza się do wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, w istocie uniemożliwiałyby to”. (...) przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają konsekwencji braku samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę, a jedynie przewidują odrzucenie oferty w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 89 ust. 1 pkt 7a Prawa zamówień publicznych). Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, brak jednoznacznej sankcji w przepisach oraz w ogłoszeniu o zamówieniu przesądza o tym, że nie można wykonawcy obarczać negatywnymi konsekwencjami określonego zaniechania. W orzeczeniu z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C35/17 (Saferoad Grawil et Saferoad Kabex) Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że „zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk”. Skoro, zgodnie z przywołanym wyżej orzecznictwem, w związku z zaniechaniem przedłużenia terminu związania ofertą, brak przesłanki wykluczenia wykonawcy w postępowania czy odrzucenia jego oferty oraz nie ma przeszkód, aby z wykonawcą podpisać umowę, to ma on interes we wniesieniu odwołania. Również w orzecznictwie ETS, m.in. z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17. W przedstawionych okolicznościach, Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia zarzutu i nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w zw. z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. Zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest z reguły konsekwencją naruszenia przepisów szczególnych ustawy. III. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie wskazanym w odwołaniu, jest zgodnie z zarzutem naruszenia przepisu z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) - działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wywiódł zarzut z zestawienia 12 pozycji spośród 59 przedstawionych w załączniku 1c do oferty Przystępującego - katalog operacji remontowych - wykonywanie przeglądów, konserwacji, usuwanie usterek oraz wykonywanie badań i pomiarów generatorów, wzbudnic i transformatorów w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku. Odwołujący przedstawił zestaw cen z pozycji katalogowych: 3, 4, 5, 8, 9, 15,16, 23, 25, 29, 43, 46. Zamawiający wymagał przedstawienia w formularzu załącznika w kolumnie F, CNWWyceny operacji najczęściej wykonywanych, Netto (PLN). Spośród 12 zakwestionowanych pozycji, w 11 pozycjach zostało zakreślone pole do wypełnienia wyceny, co jednoznacznie potwierdza stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że operacje remontowe w tym zakresie należą do wykonywanych rzadko, jak wskazano na rozprawie. Jedyną pozycją, którą należało wypełnić w kolumnie F, to pozycja 29 - Transformator mocy - wymiana źródeł światła w obudowie dźwiękochłonnej. Na rozprawie Przystępujący wyjaśnił, że nawet operacja remontowa wykonywana w tym zakresie, może nie mieć miejsca w ciągu 2 lat realizacji umowy ze względu na rodzaj stosowanego oświetlenia (wytrzymałość i gwarancja). Zaoferowane ceny w tych pozycjach są najniższe spośród cen 3 ofert, przy czym o ile ceny ofert przystępującego i Odwołującego są na zbliżonym poziomie, o tyle ceny 3. oferty są znacznie wyższe. Z odpowiedzi na odwołanie i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, wskazujących rzetelną porównawczą wycenę operacji remontowych, umowy zawartej w dniu 22.03.2019 r. przez Zamawiającego z firmą Elektrobudowa S.A., porównawczych cen stosowanych w Elektrociepłowni Zielona Góra, EC Gdańsk i EC Gdynia oraz wyjaśnień wskazujących na ich wiarygodność, wynika, że wycena operacji przewidzianych do nieczęstego wykonania lub niewykonania w ogóle w toku realizacji umowy, nie nosi znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Zasługuje również na uwagę, że 12 kwestionowanych pozycji, to zakres nienależący do istotnego. Wycena wszystkich pozycji z załącznika 1c (59) stanowiła 20% całkowitej ceny ocenianej w ramach przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert. Jako zarzut przeciwny (wzajemny), zamawiający przedstawił ceny 14 pozycji z załącznika 1c oferty Odwołującego, w których wskazano wycenę znacznie poniżej wyceny Przystępującego, są to pozycje: 2, 6, 7, 30, 31, 33, 34, 41, 42, 44, 45, 47, 51, 52, przy czym pozycje 30, 33, 34, 45, to operacje zaliczone do najczęściej wykonywanych. Na podstawie powyższych ustaleń, w ocenie Izby, brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji przez złożenie oferty przez Przystępującego. IV. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to przepis, którego dyspozycja jest uzależniona od okoliczności ocenionych przez zamawiającego: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (.). Zamawiający nie zwracał się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień. Wskazał w złożonych dokumentach i wyjaśnieniach na rozprawie, że nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty Przystępującego. Zakwestionowane pozycje (12 spośród 59), które stanowią faktyczną podstawę zarzutu i żądania Odwołującego, to nieistotne części składowe przedmiotu zamówienia, wycenione realnie, zważywszy na potrzebę znikomego ich wykonywania lub nie wykonywania w czasie realizacji umowy (2 lata). W świetle wskazanych podstaw, Odwołujący nie wykazał okoliczności zobowiązujących Zamawiającego do żądania wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia) nie został uzasadniony, nie przedstawiono żadnych okoliczności wskazujących na relacje cen złożonych ofert, ich porównania oraz nie odniesiono tego zakresu do przedmiotu zamówienia. Poza wskazaniem przepisu nie zamieszczono w odwołaniu okoliczności faktycznych dotyczących zarzutu. Wg ustaleń Izby, różnica w cenach obu ofert wynosi 11 176,91 zł, co stanowi 10,17%. Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia. Przewodniczący:....................................... 25 …

…Sygn. akt: KIO 6/22 WYROK z dnia 21 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez odwołującego: J. F. „MATEO” Przedsiębiorstwo Budowlane Usługowo-Handlowe, ul. Lwowska 134a, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Akademia Wychowania Fizycznego im. Bronisława Czecha w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawcy TEXOM Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy TEXOM Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 6/22 Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym o wartości nieprzekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp pod nazwą: „Przebudowa Domu Studenckiego nr 1 w celu dostosowania do obowiązujących przepisów epidemiologicznych i technicznych - III etap”, dalej „Postępowanie”. Nr ogłoszenia 2021/BZP 00158958/01 z dnia 2021-08-24. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu. Zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 223 ust. 1 w zw. art. 16 i 17 ust. 2 Pzp przez zmianę treści oferty Wykonawcy Texom sp. z o.o. (dalej: TEXOM) przez wpisanie w ust. 3c formularza oferty zamiast Pana inż. P. K., Pana Pan mgr. inż. G. C.; 2) Art. 239 ust. 1 w zw. art. 16 i 17 ust. 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert - co narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania i proporcjonalności w przygotowaniu i prowadzeniu postępowania, a także skutkuje dokonaniem wyboru oferty Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Wnosi o uwzględnienie odwołania unieważnienie czynności wyboru oferty TEXOM, jako najkorzystniejszej; nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z postanowieniami dokumentów zamówienia oraz przepisami prawa. W związku z odwołaniem z 2 listopada 2021 r. J. F. w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w dniu 18 listopada 2021 r., - uwzględnił zarzut odwołania wskazujący na naruszenie art. 128 ust. 1 i 2 Pzp, przez zaniechanie wezwania uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających dysponowanie przez Przystępującego kierownikiem robót branży sanitarnej, posiadającym co najmniej 5 letnie doświadczenie oraz uprawnienia, budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych i aktualne zaświadczenie z właściwej Izby Samorządu Zawodowego. Warunek określony został w 7.2. ppkt 2.2c SWZ. Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mimo, że złożone na wezwanie na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp środki dowodowe nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę wymienionego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nieprawidłowo zweryfikował spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej przez przyjęcie osoby kierownika robót branży sanitarnej -P. K., nie posiadającego na dzień składania ofert aktualnego zaświadczenia z właściwej izby samorządu zawodowego (wpis do Izby Inżynierów Budownictwa). W związku z powyższym TEXOM został wezwany do uzupełnienia braków w ofercie. W uzupełnionych dokumentach Wykonawca przedstawił inną osobę niż ta, która została wskazana w pierwotnie złożonych podmiotowych środkach dowodowych. Zamawiający nie ocenił tego stanu rzeczy, jako skutkującego koniecznością odrzucenia oferty TEXOM na którejkolwiek z podstaw określonych w art. 226 Pzp. Zamawiający podkreślił przy tym, że rzeczona zmiana nie prowadziła do zmiany treści oferty wybranego Wykonawcy. Drugie z ww. twierdzeń jest nieprawdziwe, P. K. został wprost wskazany w formularzu oferty w zw. z kryterium oceny ofert nr 3, tj. „doświadczenie kierownika budowy”. Wskazany w uzupełnieniu dokumentów pismem TEXOM z 6 grudnia 2021 r. kierownik branży sanitarnej inż. G. C. mógł być osobą, która znalazła się w uzupełnionym w wyniku wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wykazie osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonym w punkcie 7.2. ppkt 2.2.c SWZ, ponieważ pierwotnie wymagania tego punktu SWZ nie zostały przez Wykonawcę TEXOM spełnione. W związku z tym uzupełnienie dokumentu „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia” nie zostało dokonane z naruszeniem art. 128 Pzp. Zamawiający nie miał prawa wpisać w formularzu oferty osoby G. C. w miejsce P. K. (a to byłoby niezbędne dla możliwości uwzględniania w ocenie kryterium „doświadczenie kierownika budowy” kierownika robót branży sanitarnej). Ustęp 3 lit. c formularza oferty brzmi: „3. Oświadczamy, iż dysponujemy: (UWAGA-TRZECIE KRYTERIUM OCENY OFERT) c) kierownikiem robót branży sanitarnej, posiadającym co najmniej 5 letnie doświadczenie, który w trakcie tego okresu nadzorował realizację budowy lub przebudowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 20 000 m3 - Wykonawca musi wpisać TAK lub NIE (dane wskazanej osoby, obiektu, inwestora i wykonawcy). Za sprzeczne z prawem oraz postanowieniami dokumentów zamówienia, należy uznać w ślad za uzupełnieniem załącznika do oferty, tj.: dokumentu „WYKAZ OSÓB /.../”, dokonanie zmiany formularza ofertowego, czyli treści samej oferty. W kwestii sprzeczności z postanowieniami dokumentów zamówienia, należy podkreślić, że Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu, wskutek których zmodyfikował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Warunek otrzymał brzmienie: „7.2. 2 Zdolność techniczna lub zawodowa 2.Wykonawca winien wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej następującymi osobami: /.../ c) kierownikiem robót branży sanitarnej, posiadającym co najmniej 5 letnie doświadczenie oraz uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych i aktualne zaświadczenie z właściwej Izby Samorządu Zawodowego. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na podstawie wykazu osób na zasadzie spełnia/nie spełnia. Ponadto, w wyjaśnieniach z 8 września 2021 r. Zamawiający zmienił w sposób kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia „wszystkich trzech kierowników budowy”. Pkt. 21.2 ppkt. 3 SWZ otrzymał brzmienie: „3. doświadczenie kierowników budowy. Zamawiający będzie punktował w tym kryterium doświadczenie wszystkich trzech kierowników budowy: /.../ c) kierownika robót branży sanitarnej, posiadającego co najmniej 5 letnie doświadczenie, który w trakcie tego okresu nadzorował realizację budowy lub przebudowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 20 000 m 3- Zamawiający przyzna 4 punkty; brak kierownika spełniającego powyższe wymogi - 0 punktów. Zakres punktów: 0 - 15 punktów. Maksymalnie Wykonawca może otrzymać 15 punktów. Wykonawca na formularzu oferty przy każdym z trzech powyższych kierowników, spełniających określone wymogi wpisze TAK lub NIE. W przypadku braku potwierdzenia w formularzu oferty dysponowania którymkolwiek z trzech powyższych kierowników, spełniających określone wymogi - Zamawiający uzna za jego brak i nie przyzna punktów - odpowiednio 7 lub 4 lub 4). W celu oceny oferty w tym kryterium Wykonawca zobowiązany jest wskazać w formularzu oferty imię, nazwisko danego kierownika, doświadczenie, kubaturę obiektu i dane podmiotu(adres, numer telefonu), którego realizację nadzorował. UWAGA: Zamawiający przypomina, że dowolność w kryterium nie zwalnia Wykonawcy ze spełnienia warunku określonego w pkt. 7.2 SWZ odnośnie konieczności posiadania kierowników w powyższych branżach. Ponadto wskazane w tym kryterium osoby muszą się pokrywać z osobami wskazanymi w wykazie osób składanym na wezwanie Zamawiającego, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.” (treść cytowana wyżej ujęta była w tabeli - przyp. KIO). UWAGA w powyższej tabeli opisującej kryteria oceny ofert jednoznacznie wskazuje na intencje i sposób rozumienia kryterium przez Zamawiającego. Wykazanie osoby potwierdzającej spełnienie warunku, nie oznacza automatycznie zaoferowania jej w formularzu ofertowym. Wykazany przez Wykonawcę TEXOM kierownik robót sanitarnych Pan P. K. legitymował się wieloletnim doświadczeniem i warunek w tym zakresie był spełniony. Osoba ta nie mogła wykazać się jednak aktualnych zaświadczeniem z właściwej Izby Samorządu Zawodowego, co przyznał Zamawiający uznając odwołanie w tym zakresie. Skoro wskazane w ww. kryterium osoby muszą się pokrywać z osobami wskazanymi w wykazie osób składanym na wezwanie Zamawiającego, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, to oznacza to, że kwalifikacje tej samej osoby podlegałyby ocenie w ramach kryterium oceny ofert, jednak ze względu na brak możliwości dokonania zmiany treści oferty po terminie składania ofert, należy uznać, że uzupełnienie osoby kierownika robót sanitarnych mogło nastąpić jedynie w związku z koniecznością potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, co jest zgodne z art. 128 ust. 1 Pzp, ale nie mogło prowadzić do zmian w formularzu oferty, co stanowi naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp. Zatem należy uznać, że pomimo uzupełnienia dokumentu „WYKAZ OSÓB, KTÓRE BĘDĄ UCZESTNICZYĆ W WYKONYWANIU ZAMÓWIENIA” (o określoną osobę w tym dokumencie), w formularzu oferty nie było kierownika robót sanitarnych, za którego w świetle postanowień SWZ Wykonawca TEXOM mógł uzyskać punkty, bo pierwotnie wskazany nie spełniał wymagań.) Ze względu zatem na wymagania związane z oceną kryterium oceny ofert, tj. „doświadczenia kierowników budowy” i brakiem możliwości dokonywania zmian w treści oferty, należy zakwestionować możliwość uzyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert w odniesieniu do kierownika robót sanitarnych po uzupełnieniu „braków oferty” w dniu 6 grudnia 2021 r. W związku z wykonaniem niezgodnej z przepisami ustawy czynności wprowadzenia bezprawnych zmian do formularza oferty Odwołujący zarzuca także naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W dniu 29 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował ponownie o wyborze oferty Wykonawcy TEXOM, jako najkorzystniejszej. Oferta TEXOM otrzymała 100 pkt, Odwołującego 97,11 pkt. Dokonanie zmiany w treści oferty oraz przyznanie punktów TEXOM w zakresie kryterium „doświadczenia kierowników budowy” spowodowało, że Zamawiający dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy. Gdyby Zamawiający ocenił ofertę tego Wykonawcy na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia i zgodnie z przepisami prawa, to TEXOM otrzymałby o 4 pkt mniej, czyli 96 pkt, bo za kierownika robót sanitarnych otrzymałby 0 pkt. To oferta Odwołującego, z przewagą 1,11 pkt zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Oferta TEXOM w świetle postanowień SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert, nie jest ofertą najkorzystniejszą i została wybrana bezprawnie. Nie można zgodzić się z uzasadnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej, w którym Zamawiający stwierdził, że: W tym stanie rzeczy Zamawiający ocenił, że stoi wobec konieczności - po dokonaniu ponownej oceny ofert — do ponownego wyboru oferty TEXOM jako najkorzystniejszej. Zamawiającemu znane są zasadnicze tezy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (np. KIO 884/17), zgodnie z treścią których podobne stany faktyczne prowadziły do dyskwalifikacji o stanach faktycznych. Tym niemniej, Zamawiający jest zdania, że w przedmiotowym przypadku brak jest zarówno odrzucenia oferty TEXOM, jak i do zmiany punktacji przyznanej TEXOM w ramach kryterium osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Przemawiają za tym wymienione niżej argumenty. W pierwszej kolejności należy zważyć, że w aspekcie badania osoby wyznaczonej na stanowisko kierownika branży sanitarnej, dochodzi do zbieżności badania w zakresie przedmiotowym i podmiotowym. Innymi te same fakty skutkują badaniem treści oferty (strona przedmiotowa) jak i zdolności podmiotowej wykonawcy (strona podmiotowa). Należy jednak zwrócić uwagę, że zbieżność ta materializuje się bardziej na płaszczyźnie faktycznej, natomiast zbieżność prawnej ma charakter jedynie pozorny. Otóż nie ulega wątpliwości, że w zakresie w jakim dochodziło do badania spełnienia waru postępowaniu zasoby Wykonawcy badane są na podstawie podmiotowych środków dowodowych. Natomiast doświadczenie wyznaczonego do realizacji zamówienia kierownika branży elektrycznej w przekraczały minimum wyznaczone treścią odnośnego warunku udziału w postępowaniu i po badane są na podstawie treści oferty. Inaczej rzecz ujmując, podlegające punktacji doświadczenie odnosi się do sposobu spełnienia świadczenia przez wykonawcę. Dodatkowe punkty uzyskiwane są za to, że zgodnie ze złożonym oświadczeniem woli, że będzie wykonywał przedmiot zamówienia objęty ofertą przy udziale personelu o podwyższonych kwalifikacjach. Nie jest przy tym istotne jaka konkretnie osoba będzie nosicielem tego doświadczenia. Istotnym jest, żeby osoba ta miała właśnie takie kwalifikacje jakie odpowiadają treści złożonej oferty. Nie ulega wątpliwości, że w zakresie w jakim mamy do czynienia z potwierdzaniem spełniania w postępowaniu w zakresie dysponowania kierownikiem branży elektrycznej(przypis Odwołującego - błąd: sanitarnej), w okolicznościach opisanych w art. 128 p.z.p przepis ten ma zastosowanie. Wykonawca wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych musi wskazać konkretną osobę będącą nosicielem doświadczenia. Dokonuje oświadczenia wiedzy wykonawcy, który w wykazie osób wyznaczonych do realizacji zamów o istniejącym stanie zasobów ludzkich pozostających w jego dyspozycji. Nie ulega też dozwolona jest zmiana jednej osoby na inną. Zamawiający sam stwierdził, że jedyne wątpliwości dotyczą kwestii punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Sam podkreślił, że: KIO w przywołanym wyroku wskazała, że: „Akceptacja takiego stanu rzeczy prowadziłaby do tego, iż wykonawcy mogliby uzupełniać/ zmieniać informacje/ dokumenty podlegające badaniu w ramach kryteriów oceny ofert po zapoznaniu się innymi ofertami ilością np. doświadczenia wskazaną przez pozostałe podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia”. Zupełnie bezpodstawnie jednak uznał (myląc kwestię spełniania warunków i możliwości uzupełniania oświadczeń lub dokumentów na ich potwierdzenie, z kwestią oceny oferty i zakazem zmiany ich treści po terminie składania ofert, w szczególności przez Zamawiającego. W przekonaniu Zamawiającego, zaprezentowane wyżej stanowisko, zastosowane wprost do przedmiotowego postępowania, prowadziłoby do paradoksalnych rezultatów. To właśnie nieprzyznanie punków w kryterium doświadczenia personelu skutkowałoby niedozwoloną zmianą treści oferty. Zamawiający — podzielając w tym zakresie stanowisko KIO - nie ma jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że zmiana osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia nie może prowadzić do przyznania dodatkowej ilości punktów. W oczywisty sposób prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia reguły uczciwej konkurencji. Należy jednak zauważyć, że do takiego samego rezultatu mogłoby prowadzić dopuszczenie do sytuacji obniżenia ilości przyznanych punktów. Wykonawca znający ilość przyznanych punktów innym wykonawcom — w przypadku w którym jego oferta miałaby dostateczną przewagę punktową - mógłby zmieniać osoby wyznaczone do realizacji zamówienia, tym samym obniżając walory swojej oferty, przy zachowaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. (...) Całkowicie też bezprawne jest twierdzenie (w części dotyczącej oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert), że: Wobec zaprezentowanych wyżej argumentów Zamawiający stoi na stanowisku, że podjęta przez niego czynność ponownej oceny ofert w rezultacie której doszło do ponownego wyboru złożonej przez TEXOM oferty jako najkorzystniejszej, była jedyną dopuszczalną. Czynność ta nie naruszała reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także była zgodna z naruszającym (przypis Odwołującego - błąd? Zbędne słowo „naruszającym”?) art. 128 pzp i art. 239 pzp. Należy przywołać jeszcze fakt, że, jak zwrócił uwagę sam Zamawiający, w piśmie z 8 września 2021 r. udzielając wyjaśnień do SWZ, nie należy mylić kryteriów oceny ofert z warunkami udziału w postępowaniu. Zamawiający stwierdził przy tym, że: Tylko w kryterium oceny ofert określono, iż punktowane dodatkowo będzie doświadczenie kierowników budowy w nadzorowaniu realizacji budowy lub przebudowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 20 000 m 3. Nie eliminuje to w żadnym przypadku udziału Wykonawcy w postępowaniu, a tylko pozwala uzyskać punkty w jednym z trzech kryteriów oceny ofert, które Zamawiający opisał w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Zatem nawet poprawne uzupełnienie dokumentów potwierdzających kwalifikacje kierownika nie mogło doprowadzić do tego, że Wykonawca w ramach omawianego kryterium oceny ofert mógłby uzyskać dodatkowe punkty. Naruszanie zasad określonych art. 16 stanowi zarzut towarzyszący naruszeniem innych przepisów Pzp w toku postępowania. Orzecznictwo wskazuje, że naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców są najczęstszą przyczyną odwołań. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł ooddalenie odwołania w całości, Stwierdził, że ewentualne rozstrzygnięcie odwołania po jego myśli mogłoby skutkować modyfikacją linii orzeczniczej odnoszącej się do spraw podobnych do przedmiotowej, a wyznaczonej m.in. wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej KIO 884/17, KIO 807/18, KIO 2234/20, KIO 2633/20, KIO 2634/20. Podkreślił złożoność prawną spornego zagadnienia. Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. Wskazał, że w ramach czynności badania i oceny ofert w ramach kryterium organizacji, kwalifikacji i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia dochodzi do swoistej zbieżności badania ofert w zakresie przedmiotowym i podmiotowym. Te same fakty skutkują badaniem treści oferty od strony przedmiotowej (gdzie badane są oświadczenia woli wykonawcy odnoszące się do świadczeń przyszłych) jak i zdolności podmiotowej wykonawcy (gdzie badane są oświadczenia wiedzy wykonawcy odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu wykazywanych w momencie składania ofert). Zbieżność ta materializuje się bardziej na płaszczyźnie faktycznej, natomiast zbieżność na płaszczyźnie prawnej ma charakter jedynie pozorny. Prawidłowo rzecz biorąc ocena prawna odbywa się rozdzielnie dla obu tych aspektów, a w związku z tym, jak zostanie to szczegółowo wykazane, Zamawiający był uprawniony i zobowiązany do wyboru oferty TEXOM jako najkorzystniejszej. Ad. Zarzut nr 1) 1. Istota zarzut Odwołującego wyraża się stwierdzeniu zawartym na str. 4 czwartej odwołania: „W żadnym razie Zamawiający nie miał prawa wpisać w formularzu oferty osoby Pana mgr. inż. G. C. w miejsce Pana inż. P. K. (a to byłoby niezbędne dla możliwości uwzględniania w ocenie kryterium „doświadczenie kierownika budowy” kierownika robót branży sanitarnej).” Przywołane tu stwierdzenie oddaje z jednej strony istotę zarzutu, z drugiej zaś, wskazuje na błąd rozumowania, którego dopuszcza się Odwołujący. Otóż twierdzi On, że dla konieczności przyznania TEXOM punktów w kryterium doświadczenia kierownika branży sanitarnej niezbędne było, by Zamawiający „wpisał go do formularza ofertowego” Stanowi to oczywistą nadinterpretację powołanych przez Odwołującego postanowień SWZ. Czynności podjęte przez Zamawiającego ograniczyły się bowiem do zastosowania art. 128 pzp oraz 239 pzp. W przedmiotowym postępowaniu o zamówienie punkty w kryterium doświadczenie personelu były przyznawane za wyznaczenie do realizacji zadania kierownika budowy o określonym, podwyższonym doświadczeniu zawodowym. Natomiast sposób w jaki badane było owo doświadczenie wyznaczony jest treścią normy zawartej w art. 242 ust. 2 pkt. 5 pzp. Przepis ten stanowi, że: kryterium jakościowym może być: organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (...). Przepis należy oczywiście łączyć z art. 241 ust. 1 pzp stanowiącym, że kryteria oceny ofert muszą być powiązane z przedmiotem zamówienia. 2. Wynika z tego, że art. 242 ust. 2 pkt. 5 pzp nakazuje badać atrybuty osób przy pomocy których Wykonawca zobowiązał się świadczyć przyszłe zamówienie. Płyną z tego trojakiego rodzaju wnioski: • po pierwsze, że punkty w kryterium doświadczenia personelu są przyznawane za sposób w jaki to świadczenie (przedmiot zamówienia) będzie realizowane. Dokładniej rzecz ujmując za to, jakimi cechami będą legitymować się osoby wykonujące zamówienie. Oznacza to, że punkty przyznawane są w odniesieniu do treści oświadczenia woli odnoszącego się do przedmiotu przyszłego zamówienia. • po drugie, - co wynika również ze zdania poprzedniego - że punkty są przyznawane za kwalifikacje zawodowe i doświadczenie, której nosicielem jest konkretna osoba. Nie są natomiast przyznawane za „bycie” konkretną osobą. • po trzecie - że punkty nie są przyznawane za dysponowanie osobami na etapie realizacji zamówienia. W tym znaczeniu treść formularza ofertowego, w jej części gdzie znajduje się oświadczenie Wykonawcy, że „dysponuje” on osobami do realizacji zamówienia nie oddaje w pełni prawnego mechanizmu oceny ofert. Zapis ten brzmi: „Oświadczamy, iż dysponujemy: (UWAGA-TRZECIE KRYTERIUM OCENY OFERT) c) kierownikiem robót branży sanitarnej, posiadającym” i sugeruje, że idzie tu o potwierdzenie dysponowania osobą na moment składania ofert. Podczas gdy w istocie idzie tu o część deklaracji odnoszącej się do przyszłego zamówienia. Zatem, z mocy art. 242 ust. 2 pkt. 5 pzp, zapis ten należy rozumieć w ten sposób, że na stanowisko kierownika Wykonawca wyznacza osobę która posiada podlegające punktacji doświadczenie zawodowe. Jednakowoż nawet jeżeli ów zapis nie w pełni oddaje sens omawianego przepisu, to przecież Zamawiający treścią swojego zapisu nie pozostawał w mocy do zmodyfikowania jego treści. Tak samo jak nie był w stanie (i nie czynił tego) stosować przepis w zmienionym sensie. A na taki właśnie sens - niezgodny z art. 242 ust. 2 pkt 5 pzp - powołuje się Odwołujący i z niego stara się wyprowadzać zeń korzystne dla siebie twierdzenia. 3. Wskazane powyżej argumenty mają doniosłe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Skoro bowiem punkty nie były przyznawane za bycie konkretną osobą, logiczną konsekwencją powyższego jest stwierdzenie, że zmiana osoby Pana K. na osobę Pana C. nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. Podkreślić przy tym należy, że bez względu na to czy Wykonawca posługiwałby się przy realizacji zamówienia osobą Pana C., Pana K. czy też innej osoby będącej nosicielem analogicznego doświadczenia zawodowego, zadeklarowany w ofercie sposób spełnienia świadczenia pozostałby niezmieniony. O sposobie tym, nie przesądzają przecież w jakimkolwiek stopniu specyficzne przymioty tudzież właściwości Panów C. bądź K. jako indywiduów. Znaczenie takie mają natomiast zdefiniowane, a podlegające ocenie w ramach kryteriów - ich doświadczenie zawodowe. Tym samym nie może być mowy o jakiejkolwiek zmianie w obrębie treści oferty TEXOM albowiem nie doszło do jakiejkolwiek w obrębie jego oświadczenia woli, zgodnie z którym na stanowisko kierownika budowy wyznaczył on osobę która posiada podlegające punktacji doświadczenie zawodowe. Powyższe prowadzi do wniosku, że nie może być mowy o naruszeniu art. 223 ust. 1 pzp. Ad. Zarzut nr 2) 4. Należy przy tym zgodzić się z Odwołującym, że uzupełnienie osoby kierownika robót sanitarnych mogło nastąpić jedynie w związku z koniecznością potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, co jest zgodne z art. 128 ust. 1 pzp.. Wykonawca wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych musi wskazać konkretną osobę będącą nosicielem doświadczenia. Dokonuje się to w ramach oświadczenia wiedzy wykonawcy, który w wykazie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia zaświadcza o istniejącym stanie zasobów ludzkich pozostających w jego dyspozycji. Nie ulega też wątpliwości, że dozwolona jest zmiana jednej osoby na inną. Krajowa Iza Odwoławcza w przywołanym wyżej wyroku wskazała, że: „Akceptacja takiego stanu rzeczy prowadziłaby do tego, iż wykonawcy mogliby uzupełniać/ zmieniać informacje/ dokumenty podlegające badaniu w ramach kryteriów oceny ofert po zapoznaniu się z innymi ofertami i ilością np. doświadczenia wskazaną przez pozostałe podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia”. Jednak w przekonaniu Zamawiającego, zaprezentowane wyżej stanowisko, zastosowane wprost do przedmiotowego postępowania, prowadziłoby do paradoksalnych rezultatów. To właśnie nieprzyznanie punktów w kryterium doświadczenia personelu skutkowałoby niedozwoloną zmianą treści oferty. Zamawiający nie ma wątpliwości co do tego, że zmiana osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia nie może prowadzić do przyznania dodatkowej ilości punktów. W oczywisty sposób prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia reguły uczciwej konkurencji. Należy jednak zauważyć, że do takiego samego rezultatu mogłoby prowadzić dopuszczenie do sytuacji obniżenia ilości przyznanych punktów. Wykonawca znający ilość przyznanych punktów innym wykonawcom - w przypadku w którym jego oferta miałaby dostateczną przewagę punktową - mógłby zmieniać osoby wyznaczone do realizacji zamówienia, tym samym obniżając walory swojej oferty, przy zachowaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Istnieją racjonalne podstawy do przyjmowania, że koszt pozyskania personelu o mniejszym doświadczeniu zawodowym, jest niższy niż koszt pozyskania osób wysoce kwalifikowanych (których doświadczenie jest najczęściej punktowane). To z kolei prowadzi do wniosku, że wykonawcy zyskiwaliby możliwość poprawiania swojego położenia względem Zamawiającego poprzez obniżanie kosztów własnych i to już po upływie terminu składania ofert. Jednaki skutek wywoływałoby przecież podniesienie po otwarciu ofert zaoferowanej ceny. 5. Należy również mieć na względzie zapis SWZ zgodnie z treścią którego „osoba wskazana w kryteriach musi być tą samą która jest wskazana w warunku udziału w postępowaniu”. A zatem postępowanie Zamawiającego było jedynym możliwym. Rozumowanie przeciwne prowadziłoby zasadniczo do wyłączenia możliwości skutecznego uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przecież postępując w zgodzie z postulatem wyrażonym w odwołaniu w każdym przypadku zastosowanie art. 128 pzp w odniesieniu do personelu w zasadzie każdorazowo prowadziłoby do zmiany osoby tamże wskazanej. 6. Wobec zaprezentowanych argumentów Zamawiający stoi na stanowisku, że podjęta przez niego czynność ponownej oceny ofert, w rezultacie której doszło do ponownego wyboru złożonej przez TEXOM oferty jako najkorzystniejszej, była jedyną dopuszczalną. Czynność ta nie naruszała reguł uczciwej konkurencji ani równego traktowania wykonawców, a także była zgodna z art. 128 z art. 223 i art. 239 pzp. W tym stanie rzeczy nie mogło również dojść do naruszenia art. 16 i 17 pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Texom sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Strony przedstawiły stanowiska na rozprawie podtrzymując wcześniej sformułowane na piśmie. Odwołujący stwierdził, wskazał na przedmiot sporu dotyczący relacji warunku udziału w postępowaniu z kryteriami oceny ofert z pozacenowymi kryteriami oceny ofert. Podkreślił niedopuszczalność zmiany w treści oferty po terminie jej składania, z wyjątkiem wskazań ustawowych niemających w sprawie zastosowania. Stwierdził, że uznanie działań Zamawiającego za dopuszczalne prowadziłoby do szeregu zmian w toku badania ofert i wyniku tych badań oraz niewiadomych w zakresie wyboru oferty. Przypomniał wymagania, treść formularza, wymóg niezmienności treści oferty i odmienne cechy wymienionych osób. Przypomniał także wiążący charakter specyfikacji oraz złożonej oferty. Stwierdził, że uzupełnienie oferty, jakie miało miejsce w sprawie, nie pozwalało na przyznanie punktów w przedmiotowym kryterium, skoro osoba przedstawiona w ofercie pierwotnie nie spełnia warunku. Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Zauważył, że fakt zamiany p. K. na p. C. wywołał skutek w dwóch obszarach: 1. W zakresie spełnienia warunku udziału opisanego w SWZ (art. 108, 109, 128 pzp), stanowiącego oświadczenie wiedzy; 2. Oświadczenia woli, co do deklarowanego sposobu wykonania zamówienia (art. 242 ust. 1 pkt 5 pzp) - jakość i kryteria oceny oferty. Stwierdził, że nie miała miejsca zmiana oferty. Nie zmieniono oświadczenia woli, także w zakresie doświadczenia, jakie będzie miał kierownik budowy branży sanitarnej. Dane personalne osoby nie mają znaczenia przy niezmienionym doświadczeniu opisanym w samym formularzu ofertowym. Istotą jest wymagane doświadczenie lub podwyższone i punktowane doświadczenie zawodowe. W niniejszej sprawie, nawet hipotetycznie nie mogłoby dojść do zmiany oceny ofert. Ponadto zauważył, że nie jest kwestionowana czynność wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, co miało miejsce ze skutkiem w postaci podjętych czynności. Zauważył także, iż ta czynność jest zgodna z postanowieniem specyfikacji co do wymogu zgodności informacji o osobie w zakresie doświadczenia i kryteriów. Przypomniał, że przy wymaganym doświadczeniu 5 lat punktowane było każde doświadczenie powyżej tego progu, a taka sytuacja miała miejsce w sprawie w odniesieniu do obydwu wymienionych osób. Podkreśla ponownie rozumienie warunku udziału oraz kryterium i konieczność rozróżnienia. W rozpatrywanym stanie faktycznym nie miał innej możliwości działania w wyniku uprzedniego uwzględnienia zarzutu. Zauważył, że wbrew stanowisku Odwołującego nie było możliwości obniżenia punktacji w tym przyznania „0 pkt”, gdyż takie działanie oznaczałoby zmianę treści oferty i byłoby niezgodne z art. 223 PZP. Przystępujący: Podkreślił niezmienność złożonej oferty, także w zakresie informacji o doświadczeniu. Złożył pismo procesowe popierając stanowisko zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołania na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację postępowania, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. W treści odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów p.z.p: 1) art. 223 ust. 1 w zw. art. 16 i 17 ust. 2 Pzp poprzez zmianę treści oferty Wykonawcy Texom Sp. z o.o., poprzez wpisanie w ust. 3 lit. c formularza oferty zamiast pana inż. P. K., pana mgr. inż. G. C. ; 2) Art. 239 ust. 1 w zw. art. 16 i 17 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Mając na uwadze, że kluczowy zarzut odwołania wskazuje na czynność dokonania przez zamawiającego zmiany treści oferty wykonawcy (przystępującego) poprzez dokonanie wpisu w formularzu ofertowym w sposób wskazany powyżej, jako naruszający art. 223 ust. 1 ustawy pzp(zarzut 1), należy wskazać na pojęcie oferty przyjmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady przyjąć należy, stosownie do art. 8 ustawy pzp, rozumienie oferty zgodnie z postanowieniami kodeksu cywilnego, jednakże z uwzględnieniem specyficznych dla zamówień publicznych rozwiązań odnoszących się do takich kwestii, jak np. związanie ofertą (początek związania ofertą i upływ okresu związania ofertą) lub konieczność stosowania, poddanych ogólnym zasadom rządzącym zamówieniami publicznymi, formalnych czynności proceduralnych wynikających z zastosowania określonego trybu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd samo pojęcie „oferta” w Pzp nie zawsze odpowiada definicji kodeksowej i jest ono traktowane w sposób funkcjonalny. Co istotne dla sprawy rozpatrywanej, ustawa odróżnia ofertę od przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych, co wynika bezpośrednio z treści przepisów, np. jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1). Oferta nie zawsze zatem ma postać jednego dokumentu, nie zawsze również wszystkie treści zawarte w ustalonym przez zamawiającego formularzu ofertowym, jakkolwiek wymagane, stanowią treść oferty. W sprawie rozpatrywanej, w ocenie składu orzekającego, sporna treść zawierająca oświadczenie o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej osoby kierownika robót branży sanitarnej jest, jak słusznie wskazał zamawiający, oświadczeniem wiedzy wykonawcy dotyczącym spełnienia przez niego tegoż warunku podmiotowego. Oświadczenie to wymagane postanowieniami specyfikacji i treścią formularza ofertowego, nie jest jednak wprost treścią oferty i stosownie do art. 128 pzp dozwalającym uzupełnienie dokumentu wymagało potwierdzenia wymaganym podmiotowym środkiem dowodowym. Wezwanie dotyczące tej kwestii zamawiający wystosował do wykonawcy dnia 29 listopada 2021 r. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawił inną osobę niż ta, która została wskazana w pierwotnie złożonych podmiotowych środkach dowodowych. Przypomnienia i podkreślenia wymaga okoliczność, że dysponowanie określonym doświadczeniem zawodowym z deklaracją wykorzystania tego doświadczenia, tu doświadczenia kierownika robót sanitarnych, stanowiło niespornie kryterium oceny ofert punktowane stosownie do postanowień specyfikacji. Podzielając pogląd, że uzasadnione jest przyjęcie, iż treść przedstawionego doświadczenia jakkolwiek zawiera oświadczenie woli (deklarację) o wykorzystaniu wymaganego doświadczenia w ramach realizacji zamówienia, równie nie stanowi części oferty rozumianej ściśle, to jednocześnie należy zauważyć, iż jest to oświadczenie składane wraz z ofertą na potwierdzenie w istocie jakości planowanych prac i z tej racji ma charakter przedmiotowy w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie ma zastosowanie art. 107 ustawy pzp dotyczący przedmiotowych środków dowodowych, które co do zasady składane są wraz z ofertą, a podlegają ewentualnemu późniejszemu złożeniu lub uzupełnieniu na wezwanie zamawiającego. Jednakże niedopuszczalne jest uzupełnianie przedmiotowych dokumentów, jeżeli mają one potwierdzić zgodność oświadczenia z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, na co jednoznacznie wskazuje przepis art. 107 ust. 3 ustawy pzp. W świetle powyższego należy stwierdzić, że zamawiający nie dokonał zmiany treści oferty zdefiniowanej powyżej i w sposób uprawniony uznał, że na potwierdzenie spornego spełniania wykonawca w wyniku wezwania przedstawił osobę p. G. C., a zmiana ta nie naruszyła przepisu art. 126 i 128 ustawy pzp. Jednocześnie jednak wymaga podkreślenia, że oświadczenie zawierające dane podlegające ocenie w zakresie kryteriów oceny oferty określonych w swz jako niepodlegające zmianie, stosownie do wyżej wskazanych podstaw prawnych, nie mogło ulec modyfikacji wobec ustawowej niedopuszczalności. Wypada w tym miejscu przypomnieć, że zamawiający, uwzględniając w poprzednim postępowaniu odwoławczym zarzut braku wskazania wymaganego zaświadczenia z właściwej Izby Samorządu Zawodowego dotyczącego wskazanej na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, osoby. W tym też zakresie zadeklarował podjął dnia 29 listopada 2021 r. czynność wezwania wykonawcy do uzupełnienia braku „w ofercie”. Trudno odmówić słuszności tezie zamawiającego, że w ciągu omawianych zdarzeń doszło do do swoistej zbieżności badania ofert (dokumentów ofertowych - przypisek KIO) w zakresie przedmiotowym i podmiotowym. Istotnie, te same fakty skutkują badaniem treści oferty od strony przedmiotowej (gdzie badane są oświadczenia woli wykonawcy odnoszące się do świadczeń przyszłych) jak i zdolności podmiotowej wykonawcy (gdzie badane są oświadczenia wiedzy wykonawcy odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu wykazywanych w momencie składania ofert. Rzeczywiście zbieżność ta materializuje się na płaszczyźnie faktycznej, natomiast na płaszczyźnie prawnej ma charakter odmienny. Prawidłowo rzecz biorąc ocena prawna odbywa się rozdzielnie dla obu tych aspektów. Izba podziela ten podgląd wskazując na uprawnione uzupełnienie oświadczenia w przedmiocie spełniania warunków udziału w postępowaniu. To jest aspekt pierwszy i uznany. Wszelako aspekt drugi napotyka się na prawna przeszkodę w postaci niemożności uznania za dopuszczalna następczą zmianę w oświadczeniu wykonawcy co do treści, które są podstawą oceny oferty w ustalonych i niezmiennych kryteriach. Doświadczenie zawodowe w tym zakresie jest, wbrew stanowisku zamawiającego, immanentnie powiązane z osobą, która, jak to określono, jest tego doświadczenia nosicielem. W ocenie składu orzekającego nie ma podstaw do twierdzenia, by owo doświadczenie niejako zostało „oderwane” od nosiciela i mimo to pozostawało aktualne i prawidłowe, mimo jego (nosiciela) zmiany) i podlegało pozytywnej ocenie. Skoro zamawiający w obowiązujących postanowieniach specyfikacji postawił jednoznaczne iunctim osoby uosabiającej określone doświadczenie zawodowe zarówno w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu jak dla celów dokonania oceny oferty w ramach przyjętych pozacenowych kryteriów, co zostało kilkakrotnie podkreślone w specyfikacji stosownymi „Uwagami”, nie ma podstaw do przyjęcia za możliwe, by było uprawnione przyznanie, że całkowicie odrębne jest doświadczenie zawodowe przedstawione na potrzebę potwierdzenia spełnienia warunku udziału, a odrębnie doświadczenie innej nowo -wskazanej osoby na potrzeby oceny w ramach kryteriów. W świetle powyższego Izba stwierdza, że w czynnościach zamawiającego nie nastąpiła zmiana treści oferty definiowanej sensu stricto, przez dokonanie wpisu nowych treści. Należy przy tym zgodzić się z Odwołującym, że uzupełnienie osoby kierownika robót sanitarnych mogło nastąpić jedynie w związku z koniecznością potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, co jest zgodne z art. 128 ust. 1 pzp.. Natomiast, w aspekcie drugim, zamawiający nie miał prawa wpisać w formularzu oferty osoby G. C. w miejsce P. K., co byłoby niezbędne dla możliwości uwzględniania w ocenie kryterium „doświadczenie kierownika budowy” kierownika robót branży sanitarnej. Zatem mimo braku zmiany treści oferty w toku czynności dokonana została zmiana niedopuszczalna przepisem art. 107 ustawy pzp zmiana bezpośrednio dotycząca kryterium oceny ofert. Rzecz ujmując lapidarnie należy tym samym stwierdzić, że od dnia otwarcia ofert, zarówno wykonawca, jak i zamawiający nie są uprawnieni do dokonywania zmian w dokumentacji ofertowej w zakresie, w jakim dotyczy to samej oferty, jak i oświadczeń stanowiących kryteria oceny ofert a zatem wszystkich kryteriów, w tym pozacenowych. Nawet, gdyby termin złożenia takiego dowodu był inny, to pozostaje w zakresie będącym przedmiotem rozpoznania, obowiązująca zasada jednokrotności bez prawa jego zmiany lub uzupełnienia. Z uwagi na powyższe, pomimo stwierdzenia, iż zamawiający nie dokonał zmiany treści oferty, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy pzp wobec nieprzedstawienia przez wykonawcę wymaganego środka dowodowego w terminie wyznaczonym jako dzień otwarcia ofert zgodnie z art. 107 ustawy pzp. Jedynie tytułem przypomnienia należy wskazać, że zamawiający uwzględniając uprzedni zarzut odwołania zadeklarował ponowne zweryfikowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej wskazanej osoby kierownika nie posiadającego na dzień składania ofert aktualnego zaświadczenia z właściwej izby samorządu zawodowego. W takim zakresie ustalenie zostało przeprowadzone poprawnie, co pozostaje jednak bez wpływu na rozstrzygnięcie w sprawie niniejszej. Mając na względzie stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 16 …

…Sygn. akt: KIO 1799/19 WYROK z dnia 27 września 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez wykonawcę E.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Iglo-Klima E.S. w Jakubowicach Konińskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Oddział Regionalny w Lublinie przy udziale wykonawcy AWK Instalacje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Lublinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego E.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Iglo-Klima E.S. w Jakubowicach Konińskich i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1799/19 Uz as adnienie Zamawiający Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Oddział Regionalny w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie instalacji klimatyzacji w budynku Oddziału Regionalnego KRUS w Lublinie” (nr postępowania: 0800-OP.261.6.2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 sierpnia 2019 r. pod numerem 583249-N-2019. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 16 września 2019 r. wykonawca E.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Iglo-Klima E.S. w Jakubowicach Konińskich (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty AWK Instalacje Sp. z o.o. Sp.k. w Lublinie (dalej jako „AWK Instalacje”), w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ oraz jako złożona przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - AWK Instalacje jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie terminu wykonania przedmiotu zamówienia, który był jednym z kryteriów oceny ofert, zaś złożone przez tego wykonawcę dnia 2 września 2019 r. wyjaśnienie na wezwanie Zamawiającego doprowadziło do bezpodstawnej istotnej zmiany treści oferty, 2. art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - AWK Instalacje, w sytuacji w której powinien on zostać wykluczony z udziału w postępowaniu wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia poprzez niewykazanie, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył, co najmniej 3 roboty budowlane, każda polegająca m.in. na montażu systemów klimatyzacji VRF (Variable Refrigerant FIow) i o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 200 000 zł (słownie: dwieście tysięcy złotych); 3. art 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania AWK Instalacje do wyjaśnienia treści oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, a to przedłożonych przez tego wykonawcę referencji wystawionych przez Sąd Apelacyjny w Lublinie oraz Grupę Azoty Zakłady Azotowe Puławy SA celem weryfikacji, w jakiej części zamówienia stwierdzone tymi referencjami stanowiły roboty budowlane polegające na montażu systemów klimatyzacji VRF (Variable Refrigerant Flow) o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 200 000 zł, co pozwoliłby Zamawiającemu na ocenę czy wykonawca spełnia postawione w SIWZ warunki udziału w postępowaniu; 4. art. 7 ust 1 i 3, art. 8 ust 1-3 oraz art. 96 ust 3 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców sprowadzające się do bezprawnego utrudniania Odwołującemu dostępu do dokumentów postępowania tj. oferty AWK Instalacje oraz dokumentów złożonych i uzupełnionych przez tego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności badania i oceny ofert i w jej wyniku odrzucenie oferty wykonawcy AWK Instalacje na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 oraz pkt 5 ustawy Pzp, dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący oświadczył ponadto, iż posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ złożona przez niego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu ofert i w przypadku odrzucenia oferty AWK Instalacje to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Uzasadniając pierwszy z zarzutów Odwołujący przywołał treść postanowień SIWZ odnoszących się do terminu realizacji zamówienia (23 grudnia 2019 r.) oraz kryteriów oceny ofert, w tym kryterium czasu wykonania zamówienia oraz sposobu jego punktacji. Zdaniem Odwołującego z treści SIWZ wynika, że intencją Zamawiającego było zobligowanie wykonawcy do wskazania w treści oferty terminu wykonania zamówienia, ale wyłącznie takiego, który mieścił się w zamkniętym katalogu dopuszczalnych terminów, z zastrzeżeniem że najpóźniejszy możliwy termin to 23 grudnia 2019 r., za który Zamawiający przyznawał 0 punktów. Odwołujący zauważył, że wykonawca AWK Instalacje w złożonej ofercie wskazał, że deklarowany przez niego czas wykonania zamówienia to „9 grudnia” i nie oznaczył roku, w którym zamierza zakończyć roboty budowlane. Odwołujący podniósł, że z żadnego innego dokumentu składającego się na ofertę AWK Instalacje nie można wywnioskować, w jakim precyzyjnie terminie zamierza wykonać zamówienie oraz czy termin ten jest zgodny z SIWZ. Użycie zwrotu „9 grudnia" bez podania roku powoduje, że Zamawiający w istocie nie wie w jakim terminie wykonawca rzeczywiście zamierza wykonać zamówienie, ponieważ intencją wykonawcy mogło być zadeklarowanie zarówno terminu 9 grudnia 2019 r. jak i np. 9 grudnia 2020 r. - co z oczywistych względów wykraczałoby poza ramy czasowe realizacji zamówienia zakreślone przez Zamawiającego. Brak podania dokładnej daty powoduje więc, że oferta AWK Instalacje jest niezgodna z SIWZ i jako taka powinna zostać odrzucona. Dalej Odwołujący podniósł, że wezwanie skierowane do AWK Instalacje w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w celu wyjaśnienia terminu realizacji zamówienia było działaniem nieprawidłowym. Wyjaśnienia ww. wykonawcy należy uznać za czynność bezskuteczną, która nie mogła zmienić pierwotnego oświadczenia, nawet jeżeli było ono nieprecyzyjne. W innym przypadku doszłoby bowiem do niedopuszczalnego prowadzenia między Zamawiającym a AWK Instalacje negocjacji dotyczących złożonej oferty w zakresie deklarowanego czasu realizacji przedmiotu umowy. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt X Ga 7/10. Odwołujący zauważył także, że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wprost wskazuje, że jedyna dopuszczalna zmiana treści oferty może nastąpić wyłącznie w warunkach opisanych w ust. 1a i 2 tego artykułu, przy czym do niniejszego postępowania może mieć zastosowanie tylko ust. 2 W związku z powyższym, jedyną przesłanką zmiany treści oferty AWK Instalacje w zakresie deklarowanego czasu wykonania zamówienia było stwierdzenie, iż brak podania roku realizacji przedmiotu umowy nosi znamiona oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Co więcej, w razie stwierdzenia przez Zamawiającego występowania takiej omyłki, winien ją poprawić oraz niezwłocznie zawiadomić o tym wykonawcę. Z dokumentacji postępowania wynika jednak, że Zamawiający nie potraktował podania przez AWK Instalacje niepełnej daty wykonania zamówienia jako oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki, ponieważ nie poprawił oferty wykonawcy w tym zakresie oraz nie zawiadomił o tym fakcie AWK Instalacje. Odwołujący podniósł ponadto, iż błędu ww. wykonawcy nie można potraktować jako oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W tym zakresie wskazał m.in. na wyrok KIO z 11 marca 2011 r., sygn. akt KIO 404/11 oraz podkreślił, że termin wykonania zamówienia należy do przedmiotowo istotnych elementów treści oferty i identyfikuje zobowiązanie wykonawcy. Uzasadniając zarzuty wskazane w pkt 2 i pkt 3 odwołania Odwołujący zwrócił uwagę, na treść warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Podniósł, że wykonawca AWK Instalacje w ofercie przedstawił wykaz realizacji zamówień na rzecz trzech podmiotów, spośród których każde wprawdzie przekracza wartość wymaganą przez Zamawiającego, ale z opisu ich przedmiotu wynika, że były to zamówienia publiczne niejednorodne. Zarówno z treści referencji wystawionych przez Sąd Apelacyjny w Lublinie jak i Grupę Zakładów Azotowych „Puławy" S.A. wynika, że udzielone wykonawcy zamówienia składały się z etapów, których przedmiotem było nie tylko wykonywanie robót budowlanych, ale także prace projektowe i usługi serwisowe. Tym samym Zamawiający nie był w stanie ocenić na podstawie złożonych dokumentów, jaką część zrealizowanych przez wykonawcę zamówień stanowiły faktycznie roboty budowlane polegająca m.in. na montażu systemów klimatyzacji VRF (Variable Refrigerant Flow) o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 200 000 zł, a jaką część prace projektowe lub też świadczenie innych usług. Zdaniem Odwołującego warunki udziału w postępowaniu należy interpretować ściśle w powiązaniu z przedmiotem zamówienia. Skoro zatem przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na realizacji instalacji klimatyzacyjnej, to bezprzedmiotowe są referencje wykonawcy w zakresie wykonania prac projektowych lub świadczenia innych usług, w tym czynności serwisowych. Ewentualne wyjaśnienie na ile zakres przedstawionych referencji odpowiada przedmiotowi niniejszego postępowania i tym samym może być kwalifikowany, jako potwierdzenie spełnienia warunku powinno zaś nastąpić z uwzględnieniem procedury przewidzianej w art. 26 ust 4 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał jednak wezwania wykonawcy w tym zakresie, a tym samym naruszył wskazane w zarzutach przepisy ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego stanowisko to potwierdza także najnowsze orzecznictwo KIO, wskazał na wyrok KIO z dnia 23 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 291/11, wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 905/16 oraz wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2690/17. Niezależnie od tego Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający wymagał w zakresie warunków udziału w postępowaniu w części dotyczącej zdolności technicznej i zawodowej, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w zakresie wykonywania robót budowlanych polegających m.in. na montażu systemów klimatyzacji VRF (Variable Refrigerant Flow). Wykonawca AWK Instalacje przedstawił natomiast referencje na montaż systemów klimatyzacji innego typu, tj. VRV (Variable Refrigerant Volume). Zdaniem Odwołującego, także i z tej przyczyny referencje AWK Instalacje nie odpowiadają SIWZ, a tym samym wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Gdyby bowiem Zamawiający dopuszczał równoważność wskazanych powyżej dwóch systemów klimatyzacji, to znalazłoby to odzwierciedlenie w treści SIWZ. W tym kontekście Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 28 maja 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 863/10, uchwałę KIO z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO/KD 33/14, powołał się także na stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w Informacji o wyniku kontroli doraźnej UZP/DKUE/KD/110/16 Uzasadniając zarzut prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wbrew ciążącego na nim obowiązkowi niezwłocznego udostępnienia dokumentów postępowania, bez uzasadnionej przyczyny zwlekał z przekazaniem udostępnieniem żądanej przez Odwołującego dokumentacji w postaci oferty wykonawcy AWK Instalacje. Odwołujący w trzech kolejnych wnioskach składanych odpowiednio w dniach 10, 11 i 12 września 2019 r. zwracał się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów, które pozwoliłyby mu na weryfikację poprawności czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę krótkie terminy zakreślone w ustawie Pzp na złożenie odwołania, każdy dzień zwłoki Zamawiającego w istotny sposób utrudnia lub też całkowicie uniemożliwia skorzystanie przez zainteresowanego z możliwości zaskarżenia czynności podjętej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający udostępnił Odwołującemu żądane kopie dokumentów dopiero w dniu 12 września 2019 r., co spowodowało ograniczenie czasu na ich analizę i sporządzenie odwołania zaledwie do dwóch dni roboczych. Tego rodzaju postępowanie Zamawiającego narusza uczciwą konkurencję i nasuwa podejrzenie o nierównym traktowaniu wykonawców. Zamawiający w dniu 25 września 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów podniesionych w odwołaniu, Zamawiający powołał się na pkt 4.1. SIWZ, 13.2 SIWZ, a także na § 5 ust. 5 wzoru umowy. Podkreślił, iż z uwagi na wskazanie przez AWK Instalacje terminu realizacji zamówienia „do 9 grudnia”, wezwał ww. wykonawcę na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień w powyższym zakresie, a wykonawca ten potwierdził, że zaoferował 9 grudnia 2019 r. Nie jest więc, zdaniem Zamawiającego, prawdą stwierdzenie, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienie doprowadziło do bezpodstawnej istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający przedstawił także stanowisko, jak należy rozpatrywać przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Dalej wskazał, iż analiza dokumentacji dotyczącej przedmiotowego zamówienia pozwala zauważyć, że SIWZ nie dopuszcza zmiany realizacji przedmiotu zamówienia dotyczącej roku realizacji przedmiotu zamówienia, a w złożonym formularzu oferty wykonawca deklaruje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami Zamawiającego, które jasno w SIWZ określają rok jego realizacji. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez wykonawcę AWK Instalacje warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający przytoczył treść pkt 5.2 ppkt 3 lit. a SIWZ i podkreślił, że nie wymagał, aby przedstawione w wykazie robót zamówienia polegały wyłącznie lub głownie na montażu systemów klimatyzacji VRF, nie wskazał również jaki procent zamówienia musi obejmować montaż urządzeń klimatyzacyjnych. Wymagał tylko, aby w zakres podanych robót budowlanych wchodził montaż urządzeń klimatyzacyjnych. Powołał się także na informacje ze strony wskazujące, iż zmienny przepływ czynnika chłodniczego VRV określany jest również jako VRF. Następnie omówił trzy podane przez AWK Instalacje w wykazie robót zamówienia, wskazując, że kwalifikują się do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego. W kontekście zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy AWK Instalacje do wyjaśnienia treści oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, celem weryfikacji, w jakiej części zamówienia stwierdzone referencjami stanowiły roboty budowlane polegające na montażu systemów klimatyzacji VRF Zamawiający wskazał na jego bezzasadność i podtrzymał argumentację przedstawioną w odpowiedzi na zarzut drugi. Odnosząc się do zarzutu czwartego, Zamawiający wyjaśnił, iż udostępnianie protokołu i załączników do protokołu następuje zgodnie z procedurą opisaną w § 4 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w godzinach popołudniowych dniu 9 września 2019 r., a następnie niezwłocznie poinformował o ww. fakcie wykonawców (w załączeniu przedstawił wydruki z poczty e-mail). Ponieważ Zamawiający pracuje w godzinach 7:15 - 15:15, wszelkie informacje dot. wyboru najkorzystniejszej oferty zostały zamieszczone niezwłocznie w protokole postępowania w dniu następnym tj.10 września 2019 r., a następnie przekazane do zapoznania się i podpisania członkom Komisji Przetargowej działającej na podstawie komunikatu nr 20 Dyrektora OR KRUS w Lublinie z dnia 15 lipca 2019 r. Zgodnie z § 9 pkt. 1 Załącznika nr 4 do Zarządzenia Nr 36 Prezesa KRUS z dnia 3 sierpnia 2016 roku w sprawie realizacji w KRUS zamówień publicznych, członkowie Komisji Przetargowej w szczególności „przygotowują i podpisują SIWZ oraz wszystkie wymagane ustawą dokumenty dotyczące postępowania". Zamawiający nadmienił, że Komisja Przetargowa liczyła pięciu członków, którzy mieli prawo i obowiązek zapoznać się przed podpisaniem z treścią protokołu. Po podpisaniu protokołu przez członków Komisji Przetargowej protokół postępowania zgodnie z § 13 ust. 3 pkt. 3 Zarządzenia Nr 36 Prezesa KRUS z dnia 3 Sierpnia 2016 roku w sprawie realizacji w KRUS zamówień publicznych został przekazany do podpisania Kierownikowi Zamawiającego tj. Zastępcy Dyrektora OR KRUS w Lublinie. Następnie, jak wyjaśnił Zamawiający, w dniu 11 września 2019 r. po uzyskaniu wszystkich niezbędnych podpisów na ww. dokumencie, przystąpiono do sporządzania kopii dokumentów. o które wnioskował Odwołujący. Komplet wyżej wymienionej dokumentacji w ilości 46 stron, w dniu 12 września 2019 r. został poświadczony za zgodność z oryginałem zgodnie z § 11 pkt 9 Załącznika nr 4 do Zarządzenia Nr 36 Prezesa KRUS z dnia 3 sierpnia 2016 roku w sprawie realizacji w KRUS zamówień publicznych. Następnie ww. dokumentacja wraz z pismem przewodnim została przesłana w postaci 3 wiadomości e-mail wraz z załącznikami do Odwołującego. W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, udostępnienie Odwołującemu wnioskowanej dokumentacji nastąpiło bezzwłocznie. Zamawiający nie zgodził się także ze stanowiskiem jakoby Odwołujący dysponował jedynie dwoma dniami roboczymi na sporządzenie odwołania. Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłano wykonawcom drogą elektroniczną dnia 9 września 2019 r., koniec pięciodniowego terminu do złożenia odwołania przypadał na sobotę 14 września 2019 r., zatem termin do złożenia odwołania upływał w poniedziałek 16 września 2019 r. Odwołujący miał zatem 7 dni na sporządzenie i złożenie odwołania. W dniu 19 września 2019 r. stanowisko na piśmie przedstawił także wykonawca AWK Instalacje wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie przedstawiono szczegółową argumentację odnoszącą się do zarzutów nr 1-3 odwołania, wskazującą na ich bezzasadność. Ponadto ww. wykonawca załączył dowody z dokumentów na okoliczność wykazania, że system VRV i VRF to różne określenia tego samego typu klimatyzacji o zmiennej ilości przepływu czynnika z tym, że określenie VRV to nazwa zastrzeżona przez twórcę tego systemu firmę Daikin. Złożył także dokumenty związane z realizacją robót budowlanych przedstawionych w wykazie przedstawionym Zamawiającemu (oferty i umowę). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba na posiedzeniu w dniu 27 września 2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę AWK Instalacje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Lublinie wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, przy czym zakresem zaskarżenia objął on ofertę wybranego wykonawcy. Skuteczność wniesionego odwołania mogłaby prowadzić do wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji do istotnych zmian w rankingu ofert powodujących, że oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą według ustalonych kryteriów oceny ofert. Powyższe niewątpliwie powoduje, że potencjalne stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp we wskazanym w odwołaniu zakresie pozbawiać może Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SIWZ, informację z otwarcia ofert, treść oferty Przystępującego oraz dokumenty złożone przez niego na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwanie Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty z dnia 30 sierpnia 2019 r., pismo Przystępującego z dnia 2 września 2019 r., informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 9 września 2019 r, jak również korespondencję prowadzoną pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w zakresie udostępnienia dokumentacji postepowania. Izba wzięła pod uwagę także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania przedstawione w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 27 września 2019 roku, jak również wnioskowane przez ww. podmioty dowody w postaci: wydruków ze stron internetowych ; , ; pisma Daikin, umowy z dnia 11 lipca 2016 r. zawartej przez Przystępującego z Sądem Apelacyjnym w Lublinie i oferty złożonej na realizację ww. umowy; oferty na realizację umowy z Grupą Azoty Zakłady Azotowe „Puławy” S.A. (dowody załączone przez Przystępującego do pisma procesowego); Zarządzenia nr 36 z 3 sierpnia 2016 r. Prezesa KRUS w sprawie realizacji w KRUS zamówień publicznych, do których stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z Zarządzeniem nr 32 z 7 czerwca 2017 r. zmieniającym ww. Zarządzenie (dokumenty załączone do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie). Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 3 SIWZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie instalacji klimatyzacji w wybranych pomieszczeniach biurowych i na sali obsługi interesantów siedziby Oddziału Regionalnego KRUS w Lublinie w oparciu o system (chłodząco-grzewczy) typu VRF (Variable Refrigerant Flow) wraz z instalacjami automatyki oraz elektryczną, odprowadzenia skroplin i niezbędnymi robotami budowlanymi (związanymi z wykonaniem tych instalacji) w tym między innymi z konstrukcją wsporczą dla jednostek zewnętrznych klimatyzacji. W pkt 4.1 SIWZ Zamawiający wskazał, iż zamówienie należy wykonać w terminach: nie później niż do 23 grudnia 2019 r. W pkt 5.2 ppkt 3 lit. a) SIWZ wskazano, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - warunek udziału w zakresie doświadczenia zawodowego: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył, co najmniej 3 roboty budowlane, każda polegająca m.in. na montażu systemów klimatyzacji typu VRF (Variable Refrigerant Flow) i o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 200 000 zł. (słownie: dwieście tysięcy złotych) każda. Zgodnie z pkt 6.2 B ppkt 3 SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający żąda wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. W pkt 13.1 SIWZ Zamawiający przedstawił opis kryteriów oceny ofert: cena (o wadze 60%), okres gwarancji i rękojmi (o wadze 24%), czas wykonania zamówienia (o wadze 10%), czas naprawy (o wadze 6%). Odnośnie kryterium „Czas wykonania zamówienia” Zamawiający w pkt 13.2 SIWZ wskazał, iż ocena w zakresie tego kryterium zostanie dokonana na podstawie wypełnionego załącznika pn. „Formularz Oferty” i złożonej w nim deklaracji Wykonawcy. Punkty w tym kryterium przyznawane będą w sposób następujący: do 23 grudnia 2019 r. 0 pkt; do 20 grudnia 2019 r. - 1 pkt; do 18 grudnia 2019 r. - 2 pkt, do 16 grudnia 2019 r. - 3 pkt; do 13 grudnia 2019 r. - 4 pkt; do 11 grudnia 2019 r. - 5 pkt; do 9 grudnia 2019 r. - 6 pkt; do 6 grudnia 2019 r. - 7 pkt; do 4 grudnia 2019 r. - 8 pkt; do 2 grudnia 2019 r. - 9 pkt; do 29 listopada 2019 r. - 10 pkt. Maksymalna ilość punktów jaką Zamawiający może przyznać w tym kryterium to 10 pkt. Zgodnie z § 5 ust. 3 wzoru umowy termin ustalony w ust. 1 niniejszego paragrafu może ulec zmianie w przypadku wystąpienia opóźnień wynikających z 1) działania siły wyższej (np. klęski żywiołowe), mającej bezpośredni wpływ na terminowość wykonywania robót; 2) wystąpienia okoliczności, których strony umowy nie były w stanie przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności; 3) gdy wystąpią niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prawidłowe wykonanie robót, w szczególności z powodu technologii realizacji prac określonej: umową, normami lub innymi przepisami, wymagającej konkretnych warunków atmosferycznych, jeżeli konieczność wykonania prac w tym okresie nie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Z kolei w myśl § 5 ust. 5 wzoru umowy w przedstawionych w ust. 3 przypadkach wystąpienia opóźnień, strony ustalą nowe terminy z tym, że maksymalny okres przesunięcia terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy równy będzie okresowi przerwy lub przestoju i będzie przypadał w 2019 r. W postępowaniu wpłynęło sześć ofert, w tym Odwołującego i Przystępującego. Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał, iż oferuje czas realizacji zamówienia do „9 grudnia”. Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący złożył m.in. wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym powołał się na następujące roboty budowlane: 1. Instalacja klimatyzacji w budynku hali produkcyjnej i pomieszczeń biurowych (w zakres, których wchodziły roboty polegające na: dostawie urządzeń dla 5 systemów VRV i 1 systemu Split; montażu urządzeń klimatyzacyjnych [5 jedn. zewn. VRV + 30 jedn. wewn. Oraz 1 system Split]; wykonaniu instalacji freonowej, skroplinowej i sterowniczej; uruchomieniu instalacji) o wartości brutto 469 860,00 zł, zrealizowane w okresie 25 czerwca 2018 r. - 15 listopada 2018 r. na rzecz ELPES Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie; 2. Wykonanie dokumentacji projektowej instalacji klimatyzacji pomieszczeń Sądu Rejonowego Lublin-Zachód w Lublinie i zrealizowanie robót na podstawie ww. dokumentacji (w zakres, których wchodziły roboty polegające na: wykonaniu dokumentacji projektowej instalacji klimatyzacji; dostawie urządzeń dla 4 systemów VRV i 2 systemów Split; montażu urządzeń klimatyzacyjnych [4 jedn. zewn. VRV + 59 jedn. wewn. Oraz 2 systemy Split]; wykonaniu instalacji freonowej, skroplinowej, zasilającej i sterowniczej; uruchomienie instalacji) o wartości brutto 458 454,41 zł, zrealizowane w okresie 11 lipca 2016 r. - 30 września 2016 r. na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Apelacyjnego w Lublinie; 3. Instalacja klimatyzacji w budynku B-8 (w zakres, których wchodziły roboty polegające na: wykonaniu projektów budowlano-wykonawczych instalacji klimatyzacji; dostawie urządzeń dla 2 systemów VRV; montażu urządzeń klimatyzacyjnych [2 jedn. zewn. VRV + 75 jedn. wewn.]; wykonaniu instalacji freonowej, skroplinowej, zasilającej i sterowniczej; uruchomieniu instalacji) o wartości brutto 471 287,79 zł, zrealizowane w okresie 9 października 2014 r. - 30 kwietnia 2014 r. na rzecz Grupy Azoty Zakłady Azotowe „Puławy” S.A. z siedzibą w Puławach. Przystępujący złożył także list referencyjny wystawiony przez ELPES Sp. z o.o. z dnia 27 marca 2019 r., poświadczenie Dyrektora Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 23 listopada 2016 r. oraz list referencyjny wystawiony przez Zakłady Azotowe „Puławy” S.A. z dnia 20 października 2016 r., potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych wskazanych w wykazie. W poświadczeniu wystawionym przez Dyrektora Sądu Apelacyjnego w Lublinie wskazano, iż w ramach zleconych prac AWK Instalacje wykonała projekt budowlano wykonawczy, dostawę, montaż i uruchomienie urządzeń klimatyzacyjnych typu VRF firmy Aermec (4 szt. jedn. zew. + 59 szt. jedn. wewn.) i 2 kpl klimatyzatorów typu Split firmy Samsung wraz z wykonaniem instalacji freonowej, odprowadzania skroplin, instalacji elektrycznej zasilającej i sterowniczej oraz obsługą serwisową z 60 miesięcznym okresem gwarancji. Wskazano, że wartość zleconych prac wyniosła 458 454,41 zł. W liście referencyjnym wystawionym przez Zakłady Azotowe „Puławy” S.A wskazano, iż roboty z zakresu instalacji klimatyzacji wykonane przez AWK Instalacje prowadzone były w dwóch etapach i obejmowały: I etap: wykonanie projektów budowlano-wykonawczych w branżach sanitarnej, budowlanej i elektrycznej wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami koniecznymi do uzyskania decyzji administracyjnych na pozwolenie na budowę; II etap: wykonanie układów klimatyzacji typy VRV firmy DAIKIN (2 szt. jedn. zewn. + 75 szt. jedn. wewn.) wraz z robotami z branży budowlanej i elektrycznej zgodnie z projektem i pozwoleniem na budowę. Wskazano, że wartość zleconych prac wynosiła 471 287,79 zł. W dniu 30 sierpnia 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących terminu wykonania zamówienia podanego w ofercie. Poprosił o informację, w jakim terminie wykonawca zadeklarował wykonanie zamówienia. Przystępujący pismem z dnia 2 września 2019 r. wyjaśnił, iż zadeklarowany termin wykonania zamówienia to dzień 9 grudnia 2019 r. zgodnie z pkt 13.2 SIWZ, w którym Zamawiający jednoznacznie określił oczekiwane terminy. W dniu 9 września 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego, która uzyskała łącznie 96 pkt. W rankingu ofert, wedle ustalonych kryteriów oceny, na pozycji drugiej znalazła się oferta Odwołującego z liczbą 94,40 pkt. Izba ustaliła także, iż Odwołujący w dniu 10 września 2019 r. wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postepowania oraz przesłanie skanów wszystkich dokumentów złożonych, uzupełnionych przez wykonawcę AWK Instalacje. Wniosek został ponowiony w dniu 11 września 2019 r. oraz 12 września 2019 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu kopię wnioskowanych dokumentów w dniu 12 września 2019 r. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ w zakresie terminu wykonania przedmiotu zamówienia Izba uznała za chybiony. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Z kolei jak stanowi art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Odwołujący upatrywał niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ w okoliczności, iż w formularzu ofertowym ww. wykonawca zadeklarował, iż oferuje czas realizacji zamówienia do „9 grudnia”, bez określenia roku. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego jawi się jako bezzasadna. Po pierwsze należy wskazać na treść SIWZ, gdzie Zamawiający w pkt 4 w sposób jednoznaczny określił, iż termin realizacji zamówienia musi nastąpić nie później niż do 23 grudnia 2019 r. Również treść pkt 13.2 SIWZ odnosząca się do punktacji w ramach kryterium „Czas wykonania zamówienia” referowała bezpośrednio do dat przypadających w 2019 r., wskazując m.in., iż za zaoferowanie czasu wykonania zamówienia do 9 grudnia 2019 r. wykonawca otrzyma 6 pkt. Zamawiający jasno wskazał, iż ocenie w ramach ww. kryterium podlegał będzie czas wykonania zamówienia podany w formularzu oferty. A zatem nie budzi żadnych wątpliwości, że wykonawcy w formularzu ofertowym wskazywali daty mieszczące się w okresie od 29 listopada 2019 r. (data najwyżej punktowana) do 23 grudnia 2019 r. (data najniżej punktowana). Wobec tego słusznie wskazywał Zamawiający na rozprawie, że jedyną zmienną na potrzeby oceny ofert był dzień i miesiąc realizacji zamówienia, kwestią zaś oczywistą była okoliczność, że data ta miała przypadać w bieżącym roku kalendarzowym. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, że podanie przez Przystępującego w treści formularza ofertowego daty „9 grudnia” zamiast „9 grudnia 2019 r.” świadczyć miało o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Okolicznością nie budzącą wątpliwości Izby było to, że intencją Przystępującego było określenie terminu realizacji do dnia 9 grudnia 2019 r. Twierdzenia Odwołującego, iż zamiarem Przystępującego mogło być zadeklarowanie terminu do 9 grudnia 2020 r. są pozbawione logiki - takie działanie pozostawałoby w ewidentnej sprzeczności z przedmiotem zamówienia, którego maksymalny termin realizacji został ustalony do 23 grudnia 2019 r. Nie sposób uznać, żeby zamiarem racjonalnego wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia było zaoferowanie terminu realizacji tego zamówienia przekraczającego o prawie rok termin maksymalny wynikający z dokumentacji postępowania. Izba zgodziła się z Przystępującym, że przy ocenie przedmiotowej sytuacji należy uwzględnić treść art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145, dalej jako „k.c.”) - ww. przepis znajduje w sprawie zastosowanie z uwagi na odesłanie zawarte w art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ponadto, jak wielokrotnie wskazywał Sąd Najwyższy, wykładania oświadczenia woli powinna również uwzględniać cel w jakim zostało ono złożone oraz kontekst sytuacyjny (por. m.in. wyrok SN z dnia 18 września 2013 r., sygn. akt V CSK 436/12). Okoliczności te mają, w ocenie Izby, doniosłość dla zrekonstruowania treści myślowych wyrażonych w oświadczeniu woli i pozwalają ustalić właściwy sens tego oświadczenia. W przedmiotowym stanie faktycznym wykładnia oświadczenia woli Przystępującego w zakresie odnoszącym się do czasu wykonania zamówienia, przy zastosowaniu wyżej wskazanych reguł wykładni, nie budziła wątpliwości interpretacyjnych. Brak wskazania roku w treści formularza ofertowego, w tej konkretnej sytuacji, pozostawał bez jakiegokolwiek znaczenia dla możliwości oceny oferty Przystępującego w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert i jej zgodności z treścią SIWZ. Przeciwne podejście prowadziłoby do niczym nieuzasadnionego formalizmu i eliminacji z postępowania ofert spełniających wymagania zamawiającego i odpowiadających SIWZ. Izba nie stwierdziła także, aby wezwanie Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 do wyjaśnienia treści oferty w zakresie daty wykonania zamówienia prowadziło do niedopuszczalnych ustawą negocjacji treści oferty. Na skutek wyjaśnień nie doszło do zmiany treści oferty, a jedynie potwierdzono okoliczność, że wskazana w formularzu ofertowym data dotyczyła roku bieżącego. W dokumentacji postępowania brak jest jakichkolwiek dokumentów, które świadczyłyby o tym, że pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym doszło do negocjacji treści oferty ani o tym, że treść tej oferty uległa zmianie. Tym samym również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest zarzutem chybionym. Ocena czy niedokładność w ofercie Przystępującego mogłaby zostać przez Zamawiającego poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 ustawy Pzp nie stanowi przedmiotu rozstrzygnięcia Izby z tego względu, że Odwołujący w odwołaniu nie postawił zarzutów w tym zakresie. Odwołujący dopiero na rozprawie, jako ewentualny i podnoszony z ostrożności, podnosił zarzut zaniechania poprawienia przez Zamawiającego omyłki w ofercie Przystępującego. W treści odwołania wskazywał jednak jedynie, iż niedokładność ta nie może podlegać poprawieniu we wskazanym powyżej trybie, a nie że Zamawiający nie dokonał poprawienia oferty Odwołującego, co powinien był uczynić. Izba wskazuje, iż podstawą zarzutu jest nie tylko przywoływana podstawa prawna, ale również konkretna i precyzyjna podstawa faktyczna. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na wspomnianych wyżej płaszczyznach. Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18). Przy czym Izba raz jeszcze podkreśla, że w przedmiotowej sprawie merytoryczna treść oświadczenia woli Przystępującego i jego intencja w zakresie zaoferowanego czasu wykonania zamówienia była możliwa do ustalenia w sposób jednoznaczny już na podstawie treści formularza ofertowego, a dodatkowo potwierdzona została w wyjaśnieniach złożonych przez niego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Za niepotwierdzony Izba uznała także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczący kwestii spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 5.2 ppkt 3 lit. a) SIWZ. Zarzut ten Odwołujący opierał na dwóch aspektach: po pierwsze na okoliczności, że Zamawiający nie był w stanie ocenić na potrzeby weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jaką część zrealizowanych przez Przystępującego robót budowlanych wskazanych w złożonym wykazie stanowiły faktycznie roboty budowlane polegające na montażu systemów klimatyzacji VRF o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł, a jaką prace projektowe lub też świadczenie innych usług, po drugie zaś na przedstawieniu referencji na montaż systemów klimatyzacji innego typu niż wymagany, tj. VRV zamiast VRF. Dla oceny pierwszej z ww. kwestii zasadnicze znaczenie miała treść warunku udziału w postępowaniu wskazana w punkcie 5.2 ppkt 3 lit. a) SIWZ. Literalne brzmienie ww. warunku w sposób jednoznaczny wskazuje na następujące wymogi: 1) każda z trzech podanych w wykazie robót budowlanych musiała polegać m.in. na montażu systemów klimatyzacji typu VRF; 2) każda z trzech robót budowlanych musiała mieć wartość nie mniejszą niż 200 000 zł. Zamawiający nie wymagał od wykonawców, aby roboty budowlane obejmowały swym zakresem wyłącznie montaż systemów klimatyzacji typu VRF, lecz aby montaż systemów klimatyzacji typu VRF był jedną z prac wchodzących w zakres wykonanych robót budowlanych, o czym świadczy użycie sformułowania „m.in.” (tj. między innymi czyli w tym, wśród nich). Przy czym nie można tracić z oczu, że prace projektowe czy serwisowe zwykle stanowią element zamówień na wykonanie instalacji klimatyzacji, często prowadzonych w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Zamawiający nie wymagał również, aby prace związane z montażem systemów klimatyzacji typu VRF stanowiły określoną (w sposób ułamkowy czy tez inny) część robót budowlanych. Wreszcie Zamawiający nie odnosił wymogu dotyczącego wartości robót budowlanych do montażu systemów klimatyzacji typu VRF, lecz do robót budowlanych jako całości, co wynika w sposób jednoznaczny z treści warunku udziału w postępowaniu. Twierdzenia Odwołującego, jakoby wartość 200 000 zł należało odnosić do prac polegających na montażu systemów klimatyzacji typu VRF są zatem bezpodstawne. Jedynie na marginesie należy dodać, że złożone przez Przystępującego jako dowód oferty na realizację zamówień na rzecz Sądu Apelacyjnego w Lublinie oraz Zakładów Azotowych „Puławy” S.A. wskazują jednoznacznie, iż wartość tych właśnie prac, tj. prac związanych z montażem systemów klimatyzacji, w sposób zdecydowany przekraczała kwotę 200 000 zł. Oceniając drugi z aspektów wskazywanych w odwołaniu w kontekście niespełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu Izba stwierdziła, iż twierdzenia Odwołującego o tym, że przedstawione przez Przystępującego roboty budowlane i referencje dotyczyły montażu klimatyzacji innego typu niż wymagany w treści warunku nie zostały przez niego udowodnione. W treści odwołania wskazano jedynie, że Przystępujący przedstawił referencje na montaż systemów klimatyzacji innego typu, tj. VRV, wywodząc z tego, że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stanowisko Odwołującego pozostało jednak całkowicie gołosłowne - nie tylko nie przedstawił on w odwołaniu żadnej argumentacji, która uzasadniałaby stawianą tezę o tym, że systemy VRV i VRF stanowią inne typy systemów klimatyzacji, ale również nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na poparcie własnego stanowiska. Tymczasem zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący przedstawili argumentację przeciwną do stanowiska Odwołującego. W szczególności wskazali oni, iż oznaczenia VRV i VRF są to dwa różne terminy określające tę samą technologię, wyjaśniając, że VRV jest znakiem handlowym firmy Daikin Industries Ltd., która wprowadziła ten system na rynek, wobec czego wszystkie inne firmy, które „kopiują” tę technologię nazywają ją VRF. Powyższe znajduje potwierdzenie w dowodach złożonych przez Przystępującego w postępowaniu odwoławczym, z których wynika także, że nazwa VRV funkcjonuje równolegle z określeniem VRF, są to te same systemy z tą różnicą, że skrót VRV to zastrzeżona nazwa jednego z producentów (Daikin), natomiast wszystkie tego typu układy (pomimo różnych innych nazw poszczególnych producentów) są to układy VRF, ze zmiennym przepływem czynnika chłodniczego. Pomimo, iż Przystępujący wykazał się stosunkowo szeroką inicjatywą dowodową, Odwołujący pozostał bierny i w trakcie rozprawy nie tylko nie przedstawił w tym zakresie żadnej kontrargumentacji, ale również nie złożył jakichkolwiek dowodów, które przeczyłyby twierdzeniom strony przeciwnej. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, aby sprostał on ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe (por. wyrok KIO z dnia 25 października 2016 r., sygn. akt KIO 1911/16). W świetle powyższego brak było podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 5.2 ppkt 3 lit. a) SIWZ, a zatem nie zachodziła podstawa do wykluczenia go z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W konsekwencji niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 26 ust 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści przedłożonych poświadczeń i referencji potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych wskazanych w wykazie, jako że wobec spełnienia przez Przystępującego spornego warunku udziału w postępowaniu wezwanie do wyjaśnień byłoby niecelowe. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, wskazany w odwołaniu jako podstawa prawna zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, nie znajduje zastosowania w postępowaniach jednoetapowych. Przepis ten dotyczy postępowań prowadzonych w trybach dwuetapowych i obejmuje przypadki, w których wykonawca nie zakwalifikowany do kolejnego etapu mimo wszystko składa ofertę. Tym samym ww. regulacja nie znajduje zastosowania w tej sprawie, jako że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. W takiej sytuacji wykluczenie wykonawcy z postępowania rodzi skutek z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, tj. uznania oferty takiego podmiotu za odrzuconą, co następuje ex lege. Również czwarty z podniesionych zarzutów odwołania związany z zarzucaną Zamawiającemu zwłoką w udostępnieniu dokumentacji postępowania i wskazujący na naruszenie art. art. 7 ust 1 i 3, art. 8 ust 1-3 oraz art. 96 ust 3 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba uznała za niepotwierdzony. Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp znalazły się regulacje ogólne odnoszące się do prymatu zasady jawności w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W myśl art. 96 ust. 3 ustawy Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z kolei jak stanowi § 4 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1128) Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie. W wyjątkowych przypadkach, w szczególności związanych z zapewnieniem sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający udostępnia odpowiednio oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż odpowiednio w dniu przekazania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty lub w dniu przekazania informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków albo w dniu przekazania informacji o unieważnieniu postępowania. Powyższe regulacje jednoznacznie nakładają na Zamawiającego obowiązek niezwłocznego udostępnienia wykonawcom protokołu i jego załączników. Jest to uzasadnione przede wszystkim relatywnie krótkimi terminami na wniesienie środków ochrony prawnej, w szczególności w postępowaniach, których wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przekazanie dokumentacji, o którą zawnioskowano 10 września 2019 r. dopiero w dniu 12 września 2019 r., teoretycznie mogło wpływać na skuteczność wniesionego środka odwoławczego, do którego zastosowanie miał pięciodniowy termin ustawowy. Natomiast zwayżywszy na okoliczności stanu faktycznego należy wskazać, iż Odwołujący nie podjął próby wykazania, że przekazanie mu żądanych dokumentów dwa dni po złożeniu wniosku realnie i faktycznie utrudniło mu sporządzenie odwołania i że przekazanie dokumentacji w terminie wcześniejszym pozwalałoby mu na podniesienie zarzutów w szerszym niż wskazany w odwołaniu zakresie, mogącym wpływać na jego skuteczność. Nie bez znaczenia dla oceny tej sytuacji pozostaje także okoliczność, iż ostatni dzień terminu na wniesienie odwołania upływał w sobotę, co powoduje, że termin ten de facto przedłużył się Odwołującemu o dwa dni. Odwołujący nie wykazał zatem również, że ewentualne uchybienie po stronie Zamawiającego mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z kolei Zamawiający swoją argumentację o konieczności zastosowania się do obowiązujących go procedur wewnętrznych, co wskazywał jako przyczynę zwłoki w udostępnieniu dokumentacji, potwierdził dowodami w postaci Zarządzenia nr 36 z 3 sierpnia 2016 r. Prezesa KRUS w sprawie realizacji w KRUS zamówień publicznych, do których stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z Zarządzeniem nr 32 z 7 czerwca 2017 r. zmieniającym ww. Zarządzenie. Treść tych dokumentów i wynikających z nich obowiązków Zamawiającego oraz członków Komisji Przetargowej nie była w postępowaniu odwoławczym kwestionowana. Tym samym materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie dawał podstaw do uwzględnienia odwołania w tym zakresie. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 19 …

…Sygn. akt: KIO 295/22 KIO 299/22 WYROK z dnia 22 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 17 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 lutego 2022 r. przez: 1) wykonawcę Zakłady Wielobranżowe „RENOMA” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 295/22) 2) wykonawcę BVT spółkę akcyjną z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt KIO 299/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie przy udziale: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AK Collection spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Kancelarii Adwokackiej M. M. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 295/22 i KIO 299/22 po stronie Zamawiającego, 2) wykonawcy BVT spółki akcyjnej z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 295/22 po stronie Zamawiającego, orzeka: W sprawie o sygn. akt KIO 295/22: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakłady Wielobranżowe „RENOMA” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. W sprawie o sygn. akt KIO 299/22: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego BVT spółkę akcyjną z siedzibą w Tarnowie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt: KIO 295/22 KIO 299/22 Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Prowadzenie windykacji w egzekucji należności powstałych z tytułu wystawionych wezwań do zapłaty opłat dodatkowych i należności przewozowych”, nr TOZ.26.2.22.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 18 października 2021 r. zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 202-527954. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. sygn. akt KIO 295/22 4 lutego 2022 roku wykonawca Zakłady Wielobranżowe „RENOMA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (dalej: „Odwołujący Renoma”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej, badaniu i oceny oferty oraz nieuprawnionej zmianie treści SWZ po upływie terminu składania ofert. Odwołujący Renoma zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AK Collection Sp. z o.o. i Kancelarii Adwokackiej M. M. (dalej jako „Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej na podstawie kryterium oceny ofert, które nie zostało zawarte w dokumentach zamówienia, oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej przy zastosowaniu kryteriów zawartych w specyfikacji warunków zamówienia które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania, 2) art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 i art. 84 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej jako „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na dokonaniu zmiany treści pkt 11.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia, istotnej dla sporządzenia oferty i wymagającej od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowaniem ofert, po upływie terminu składania ofert, przez doręczenie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w dniu 26 stycznia 2022 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z „wyjaśnieniem dotyczącym punktacji ofert”, w której zmieniono wzór matematyczny, zawarty w pkt 11.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia, z powołaniem się na art. 65 § 1 i art. 84 k.c., które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania; 3) art. 65 § 1 i art. 84 k.c. w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 137 ustawy Pzp przez ich nieprawidłowe zastosowanie w przypadku, w którym zastosowanie tych przepisów k.c. było wyłączone na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. w związku z zawarciem w art. 137 ustawy Pzp regulacji szczególnej w stosunku do art. 65 § 1 i art. 84 k.c., które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący Renoma wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności Zamawiającego 26 stycznia 2022 r., polegającej na zmianie treści specyfikacji warunków zamówienia; 2) unieważnienie czynności Zamawiającego 26 stycznia 2022 r. w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty oraz badania i oceny ofert; 3) powtórzenie badania i oceny ofert; 4) ponowienie wyboru oferty najkorzystniejszej. ewentualnie zaś, na wypadek uznania, iż postępowanie o udzielenie zamówienia winno podlegać unieważnieniu: 5) unieważnienie ogółu czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, względnie zaś, 6) unieważnienie całego postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto, Odwołujący Renoma wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Odwołujący Renoma wskazał, że ma interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania, ponieważ jest wykonawcą w tym postępowaniu o zamówienie a ponadto ma interes w uzyskaniu zamówienia. Gdyby Zamawiający zastosował kryteria oceny ofert przewidziane w treści SWZ, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujacy wskazał, że ma również interes we wniesieniu odwołania nawet w sytuacji uznania, ze to postępowanie o udzielenie zamówienia podlega unieważnieniu ponieważ wówczas miałby szanse na udział w nowym postępowaniu. Odwołujący Renoma wyjaśnił, że 26 stycznia 2022 r., tj. w dniu opublikowania na stronie internetowej Zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, doręczono Odwołującemu — jako wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia — informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z „wyjaśnieniem dotyczącym punktacji ofert”. Wyjaśnienia tego nie zawiera informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego (tym samym, są to dwa dokumenty o różnej treści). Odwołujący Renoma wskazał, że punktacja w kryterium „wskaźnik ściągalności” została obliczona z uwzględnieniem poprawy oczywistej pomyłki dokonanej przez zamawiającego we wzorze wskazanym w punkcie 11.3 SWZ. Odwołujący zreferował treść pisma z 26 stycznia 2022 r. Odwołujący Renoma zwrócił uwagę na treść art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na odstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący Renoma zauważył, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp, kryteria oceny ofert powinny obligatoryjnie zostać opisane, wraz z podaniem wag kryteriów i sposobu oceny ofert, w SWZ (art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp). Kryteria te powinny zostać zatem sformułowane przez Zamawiającego, w sposób jawny i przejrzysty, już na etapie publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Niedopuszczalne w ocenie Odwołującego Renoma było zatem dokonanie rzez Zamawiającego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty na odstawie kryterium które nie znajdowało się w dokumentach zamówienia co jednak Zamawiający błędnie uczynił. Co więcej, ww. kryterium to nie było znane wykonawcom aż do momentu poinformowania przez Zamawiającego, że dokonało wyboru najkorzystniejszej oferty na jego podstawie i zostało sformułowane po upływie znacznego czasu od upływu terminu składania ofert. Tym samym, Odwołujący Renoma wskazał, że nie miał jakiejkolwiek możliwości dostosowania oferty do nowego, sformułowanego w sposób odmienny niż literalnie wskazany w SWZ, kryterium. Takie postępowanie Zamawiającego nie sposób uznać za zapewniające realizację zasad przejrzystości oraz uczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego Renoma całkowicie błędny jest ranking ofert wskazany przez Zamawiającego w informacji o wyborze ofert z 26 stycznia 2022 r. W rzeczywistości zdaniem Odwołującego Renoma, w przypadku zastosowania wyłącznie kryteriów przewidzianych w SWZ (tj. kryteriów prawidłowych), w tym wskaźnika ściągalności obliczanego (Pś) zgodnie z pkt 11.3 SWZ, to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący Renoma wskazał, że wykonawcy zaoferowali następujące wskaźniki ściągalności Sof Renoma — 16% Konsorcjum AK Collection Sp. z o.o. i Kancelarii Adwokackiej M. M. („Konsorcjum") — 15% BVT S.A. - 15,2 % Podstawiając powyższe dane do wzoru wskazanego w SWZ i wykonując działanie w kolejności najpierw działania w nawiasach następnie mnożenie lub dzielenie, na końcu dodawanie lub odejmowanie) zostaną uzyskane następujące wyniki: Pś dla Renomy: Pś = (16 - 15 / 90 - 15) * 40 = (16 - 0,17 - 15) x 40 = 33,2 pkt Pś dla Konsorcjum: Pś = (15 - 15 / 90 - 15) * 40 = (15 - 0,17 - 15) x 40 = - 6,8 pkt Pśdla BVT S.A. Pś = (15,2 - 15 / 90 - 15) * 40 = (15,2 - 0,17 - 15) x 40 = 1,2 pkt Uwzględniając powyższe, ranking wykonawców pownien się przedstawiać następująco: 1. Odwołujący cena: 57,21 pkt, wskaźnik ściągalności: 33,2 pkt łącznie: 90,41 pkt 2. BVT S.A. cena: 59,11 pkt, wskaźnik ściągalności: 1,2 pkt łącznie: 60,31 pkt 3. Konsorcjum AK Collection cena: 60,00 pkt wskaźnik ściągalności: 6 8 pkt łącznie: 53,2 pkt Zdaniem Odwołującego Renoma, wbrew zatem twierdzeniu Zamawiającego, zastosowanie wzoru zawartego w SWZ, tzn. wzoru rzeczywiście prawidłowego, prowadziłoby do oczywiście odmiennych rezultatów, niż zastosowanie przez Zamawiającego nowego, nieznanego wcześniej wzoru. W przypadku zastosowania kryterium wskaźnika ściągalności zgodnego z SWZ, to oferta Renomy, nie zaś oferta Konsorcjum, byłaby bowiem najkorzystniejsza. Tym samym, za całkowicie bezpodstawne należy uznać twierdzenia Zamawiającego, iż określenie przezeń w dniu 26 stycznia 2022 r. nowego wzoru na wyliczenie wskaźnika ściągalności miało charakter sprostowania oczywistej omyłki, pozbawionego wpływu dla wyniku postępowania. Przeciwnie, opisane naruszenie miało zatem nie tyIko istotne ale wręcz rozstrzygający wpływ na wynik postępowania. Badanie i ocena ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty winien zatem zostać powtórzony z uwzględnieniem prawidłowych kryteriów. Zdaniem Odwołującego Renoma, gdyby przyjąć — co w ocenie Odwołującego nie byłoby prawidłowe — że zawarty w pkt 11.3 SWZ wzór (w jego pierwotnym brzmieniu, bez uwzględniania niedopuszczalnej „poprawy”, polegającej na zastosowaniu zupełnie innego wzoru przez Zamawiającego) może zostać zastosowany nie tylko tak, jak to wyliczył powyżej Odwołujący, lecz również w ten sposób, iż wyniki obliczeń dla kryterium wskaźnika ściągalności przedstawiałyby się jak w „rankingu” przedstawionym przez Zamawiającego (tj. wskaźnik ów byłby ujemny dla wszystkich wykonawców, których oferta nie została odrzucona), to wówczas zaistniałaby podstawa do unieważnienia postępowania przewidziana w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym powyżej przepisem, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący Renoma wskazał, że przesłanka obligatoryjnego unieważnienia postępowania, zawarta w ww. przepisie, jest tożsama z przesłanką, która była sformułowana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Odwołujący powołując się na stanowisko Izby z wyroku z dnia 28 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 320/18) wskazał, że wadliwość SIWZ (obecnie SWZ) polegająca na mylącym sformułowaniu jego treści w zakresie istotnym dla złożenia oferty po upływie terminu składania ofert staje się wadliwością nieusuwalną, ponieważ specyfikacja nie może ulegać zmianom, jeżeli termin ten już upłynął. Wadliwość, o której mowa powyżej, może polegać również na przewidzeniu w SWZ sytuacji, że wykonawcy mogą być niejako karani za prawidłowo złożone oferty, tj. dopuszczenie sytuacji, w której za złożenie zgodnej z SWZ oferty wykonawcy uzyskują ujemne punkty, co dostrzeżono w orzecznictwie, w tym zakresie Odwołujący Renoma wskazał na wyrok Izby z 9 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1297/14. Odwołujący Renoma zauważył, że jeżeli by przyjąć, że „ranking” opracowany przez Zamawiającego z wykorzystaniem wzoru zawartego w pkt 11.3 SWZ został sporządzony w sposób zgodny w tym wzorem, oznaczałoby to, że ww. postanowienie SWZ dopuszcza wymierzanie ujemnych punktów wykonawcom, którzy w ofertach zadeklarowali wskaźniki ściągalności zgodne z SWZ, a zatem wynoszące przynajmniej 15% (tj. odpowiednio: Renoma — 16%; BVT S.A. - 15,2% Konsorcjum - 15 %). W ocenie Odwołującego Renoma sytuacja, w której oferuje on wskaźnik przekraczający najniższy dopuszczalny poziom (16% przy minimum wynoszącym 15%), a mimo to zgodnie z SWZ należy mu przyznać ujemne punkty jest niedopuszczalna. Dlatego też, w przypadku uznania, iż w sytuacji zastosowania przez Zamawiającego pkt 11.3 SWZ (zamiast niewskazanego w SWZ wzoru, przyjętego niezgodnie z ustawą w „Wyjaśnieniu dotyczącym punktacji ofert”) wszyscy wykonawcy, których oferty nie podlegały odrzuceniu, w tym w szczególności Odwołujący, otrzymaliby ujemne punkty za kryterium wskaźnika ściągalności postępowanie o udzielenie zamówienia winno podlegać unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W takim przypadku konieczne byłoby zdaniem Odwołującego Renoma nakazanie Zamawiającemu unieważnienie ogółu czynności w postępowaniu co równałoby się z nakazem unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Uzasadniając zarzut 2 i 3 Odwołujący Renoma wskazał, że nawet gdyby uznać informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z „wyjaśnieniem dotyczącym punktacji ofert”, przekazaną wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 26.01.2022 r., za zmianę SWZ, to zmiana ta była niedopuszczalna, jako że nastąpiła ona zbyt późno. Odwołujący Renoma wskazał, że za niedopuszczalną należy uznać każdą zmianę treści SWZ, jaka nastąpi po upływie terminu składania ofert. Dokonanie takiej zmiany narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, związane z wyborem najkorzystniejszej oferty; pogląd taki utrwalony jest przy tym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (przytoczone wyroki dotyczą art. 38 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, przy czym przepis ów zawierał ograniczenie czasowe zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia analogiczne do przewidzianego w art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, stąd wyrażone w nich poglądy zachowują aktualność). Każda zatem czynność zamawiającego, czy to przybiera formę pisma wystosowanego do wykonawców, czy zamieszczenia informacji na stronie internetowej, która wprost zmienia specyfikację albo przedstawia sposób interpretacji postanowień specyfikacji przez zamawiającego, stanowi zmianę SWZ w rozumieniu art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, która jest dopuszczalna tylko do upływu terminu składania ofert. Odwołujący Renoma wskazał, że zamawiający nie może przy tym pomijać art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy k.c., jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Zamawiający nie może zatem dokonywać zmiany SWZ z powołaniem się na art. 65 1 i art. 84 k.c., które dotyczą odpowiednio wykładni oświadczeń woli oraz uprawnienia do uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia woli, złożonego pod wpływem błędu. Ustawa Pzp przewiduje bowiem wyczerpującą, szczególną względem ww. przepisów regulację dotyczącą zmiany treści SWZ (art. 137 ustawy Pzp), a nadto również wyjaśniania treści SWZ (art. 135 ustawy Pzp). Odwołujący Renoma uważa wobec tego, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, przesłana wykonawcom informacja z dnia 26 stycznia 2022 r., zawierająca „Wyjaśnienie dotyczące punktacji ofert”, stanowiła zatem zmianę pkt 11.3 SWZ, a zatem postanowienia dotyczącego kryterium oceny ofert, a zatem zmianę istotną dla sporządzenia oferty i wymagającą od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowaniem ofert. Zgodnie z treścią sprostowanego ogłoszenia o zamówieniu, termin składania ofert upłynął w dniu 30 listopada 2021 r, Zamawiający dokonał zatem zmiany SWZ aż dwa miesiące później, wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, pozbawiając wykonawców, w tym Odwołującego, możliwości dostosowania oferty do nowej treści SWZ. Powyższa czynność stanowiła zatem naruszenie odstawo od zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty takich jak zasada jawności, zasada przejrzystości i zasada uczciwej konkurencji. Jeżeli zatem uznać ww. czynność zamawiającego za zmianę SWZ to jako niezgodna z ustawą powinna ona podlegać unieważnieniu zaś badanie i ocena ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty winny zostać powtórzone z uwzględnieniem kryteriów przewidzianych w SWZ przed ww. niedopuszczalną zmianą (względnie zaś, w przypadku uznania, że pierwotna treść SWZ obciążona jest wadą skutkującą koniecznością unieważnienia postępowania, unieważnieniu powinien podlegać ogół czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia). sygn. akt KIO 299/22 4 lutego 2022 r. wykonawca BVT spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie (dalej: Odwołujący BVT) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum AK Collection. Odwołujący BVT zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 w zw. z art. 117 ust. 2 w zw. z art. 226 ust 1 pkt. 2 ppkt. b ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum AK Collection z postępowania, oraz zaniechanie uznania oferty konsorcjum za odrzuconą, mimo braku spełnienia przez lidera konsorcjum AK Collection wymogu opisanego w punkcie 4.2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia - prowadzenia działalności przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy, podczas gdy w chwili składania oferty okres ten nie był spełniony, 2) art. 16 w zw. z art. 116 ust 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust 1. pkt 8 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 ppkt. b ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum AK Collection oraz uznania oferty konsorcjum za odrzucona, mimo braku spełnienia opisanego w punkcie 4.2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia - wymogu potwierdzenia doświadczenia, oraz w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, przez uczestnika konsorcjum Kancelaria Adwokacka M. M., wskazującego, że spełnia wymóg formalny określony w pkt. 4.2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia i złożenia oświadczenia o posiadaniu doświadczenia, wraz z referencjami wydanymi przez osobę nie uprawnioną do samodzielnej reprezentacji podmiotu wydającego referencje, a ponadto, w sytuacji gdy w czasie wydania przedmiotowych referencji podmiot je wydający nie był uprawniony do reprezentacji spółki. 3) z daleko idącej ostrożności- zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania konsorcjum AK Collection do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, 4) art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wymienionego konsorcjum jako najkorzystniejszej oferty, a także przez zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, ocenionej jako najkorzystniejszej. Odwołujący BVT wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) ponowną ocenę i badanie ofert, w tym wykluczenie konsorcjum AK Collection z postępowania z przyczyn wskazanych w odwołaniu i uznał ofertę ww. konsorcjum za odrzuconą, 3) z daleko idącej ostrożności, wyłącznie na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy art. 274 ust. 2 i 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, 4) ocenę ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący BVT wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania wyrażający się w możliwości uzyskania zamówienia publicznego w toczącym się postępowaniu, jak również możliwości uzyskania zamówienia w ramach kolejnego postępowania wszczętego w przypadku unieważnienia tego, które stało się przedmiotem odwołania. Następnie Odwołujący BVT wskazał, że Zamawiający dokonując wyboru najlepszej oferty zaniechał dokonania oceny konsorcjumn AK Collection co do spełnienia wymogów formalnych, określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia określonych w pkt. 4.2.1., a w konsekwencji nastąpiło zaniechanie wykluczenia konsorcjum AK Collection z postępowania o zamówienie, oraz nieuznanie oferty konsorcjum za odrzuconą. Odwołujący BVT wskazał na treść zapisu pkt 4.2. i pkt 4.2.1. SWZ. W ocenie Odwołującego BVT w tej sprawie kluczowe znaczenie ma obligatoryjna przesłanka określona przez Zamawiającego, jaką powinien spełnić wykonawca przystępując do postępowania o zamówienie publiczne, a więc określonej w pkt 4.2.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia dotycząca posiadania wiedzy i doświadczenia. Lider Konsorcjum, tj. AK Collection nie spełnia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia zdobytego przez okres co najmniej 12 kolejno następujących po sobie miesięcy w zakresie windykacji należności z uwagi na to, iż na dzień składania oferty czas istnienia spółki na rynku był krótszy niż 12 miesięcy, albowiem jak wynika z informacji odpowiadających odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS - AK Collection sp. z o.o. został zarejestrowany w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 28 grudnia 2020 r., podczas gdy jako dzień składania ofert oznaczyć należy dzień 18 października 2020 r. Nie można zatem wskazywać na posiadanie doświadczenia nabytego kolejno w 12 następujących po sobie miesiącach. Odwołujący BVT wskazał, że AK Collection sp. z o.o. w formularzu JEDZ (zał. nr. 4 do SWZ) został wskazany jako lider odpowiedzialny za reprezentowanie w postępowaniu i na etapie wykonawczym oraz przyjmowanie wyegzekwowanych kwot, obsługę oprogramowania Zamawiającego, dostarczenie własnego oprogramowania, utrzymanie biura obsługi pasażerów, analizę kondycji finansowej dłużników, prowadzenie dokumentacji, ewidencji i archiwizację, raportowanie do Zamawiającego i udzielenie informacji, fakturowanie i przyjmowanie wynagrodzenia- a więc zatrudniający bezpośrednio pracowników opisanych w pkt. 3.3 SWZ. Kancelaria Adwokacka M. M. wg. JEDZ odpowiada jedynie za kierowanie wezwań do zapłaty do dłużników, postępowanie sądowe i egzekucyjne. Jednocześnie jak wskazał Odwołujący BVT, zgodnie zapisem 4.2.1 - wykonawcy „posiadają wiedzę i doświadczenie”, a mając na uwadze pkt. 4.3 SWZ „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonują usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane”. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż lider konsorcjum - AK Collection, prócz krótkiego okresu prowadzenia działalności jest świadom, że nie posiada również wiedzy i doświadczenia w określonym przez Zamawiającego zakresie, co wynika także bezpośrednio z oświadczenia uczestników z dnia 29 listopada 2021 r., w którym to wykonawca AK Collection wskazuje, że: „warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt. 4.2.1 SWZ spełnia w naszym imieniu Kancelaria Adwokacka M. M.”. Jednakże również wskazane doświadczenie wymienionego wykonawcy, będącego uczestnikiem konsorcjum, nie zostało w sposób należyty udowodnione w postępowaniu o zamówienie publiczne, o czym szczegółowo dalej. W tym miejscu warto również zwrócić uwagę na treść samego Oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z dnia 29 listopada 2021 r., w którym zarówno lider konsorcjum jak i uczestnik konsorcjum enumeratywnie wyliczają zakres usług jakie będą wykonywać w ramach realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż wykonawcy należący do konsorcjum sami dokonali podziału zakresu usług w ramach realizacji zamówienia pomiędzy sobą. Jak więc zostało wskazane powyżej przesłanka wymaganego doświadczenia w zakresie usług windykacyjnych m.in. obsługi oprogramowania zamawiającego do procesu windykacji należności, dostarczania i obsługi własnego oprogramowania do procesu windykacji cywilnych należności, utrzymania biura obsługi pasażerów, obsługa informacji telefonicznej i bezpośredniej, prowadzenia analizy kondycji finansowej dłużników, dokonywania wpisów dłużnika do Krajowego Rejestru Długów oraz BIG InfoMonitor, wsparcie w przygotowaniu pism procesowych, przyjmowanie i księgowanie wpłat, przekazywanie środków na rachunek zamawiającego, prowadzenia dokumentacji, ewidencji, archiwizacja, sporządzania sprawozdań i raportów, przeprowadzania kontroli wewnętrznej, fakturowanie i przyjmowanie wynagrodzenia- nie została spełniona. Jest tak bowiem nie tylko ze względu na brak wymaganego okresu minimalnego tj. 12 kolejnych miesięcy, ale również ze względu na brak posiadanej wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 4.2.1. SWZ. Istotne w ocenie Odwołującego BVT jest również to, że jak wynika z oświadczenia uczestnika konsorcjum Kancelarii Adwokackiej M. M., w okresie od dnia 20 października 2015 r. do 31 grudnia 2020 r. podmiot wykonywał umowę stałej obsługi prawnej obejmującą odzyskiwani należności na drodze windykacji przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej. W pozostałym zakresie, w tym szczególnie w zakresie usług na jakie wskazuje lider konsorcjum AK Collection sp. z o.o. - podmiot nie posiada doświadczenia. Odwołujący BVT wskazał na różnice pomiędzy windykacją a „obsługą prawną obejmująca odzyskiwanie należności na drodze windykacji przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej”. Ponadto wskazał na treść pkt 3.3.OPZ, zawierający opis zespołu pracowników wymaganego do wykonania przedmiotowego zamówienia windykacji i egzekucji. Odwołujący BVT zaznaczył że jest to opis kompletnego zespołu prowadzącego windykację, nie składającego się z prawników lecz innych specjalności zawodowych związanych z windykacją. Odwołujący BVT wskazał, że według PKD, działalność prawnicza musi odbywać się w ramach określonych zadań. Jest to przede wszystkim reprezentowanie interesów jednej strony przeciwko innej przed sądem. Może być to także samo doradztwo, a niekoniecznie fizyczne stawienie się w sądzie w dniu rozprawy. Oprócz tego odpowiednio wykształcone osoby mogą sporządzać wyznaczone dokumenty prawne, takie jak: statuty, umowy, patenty, testamenty, pełnomocnictwa, dokumentacje na użytek prywatny lub firmowy. Obsługa prawna obejmuje świadczenie pomocy prawnej, która w szczególności polega na udzielaniu porad i konsultacji prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz występowaniu przed urzędami i sądami w charakterze pełnomocnika lub obrońcy. Wobec powyższego w ocenie Odwołującego BVT, działań określonych w oświadczeniu uczestnika konsorcjum, Kancelarii Adwokackiej M. M. z dnia 07 stycznia 2022 r. nie można traktować jako spełnienia wymogów stawianych przez Zamawiającego, a opisanych w zakresie usług wykonywanych przez lidera konsorcjum AK Collection sp. z o.o. w ramach realizacji zamówienia i określonych enumeratywnie w oświadczeniu wykonawców z dnia 29 listopada 2021 r. Odwołujący BVT wskazał na treść Art. 128 ust. 5 ustawy Pzp i wywiódł, że analizując oświadczenie z dnia 29 listopada 2021 r. które złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia na rzecz ich konsorcjum a określające zakresy usług i spełnianie warunku doświadczenia, a później analizując treść oświadczenia uczestnika konsorcjum z dnia 7 stycznia 2022 r. wskazującego wykonaną usługę i potwierdzenie należytego wykonania, należy stwierdzić iż Zamawiający nie przeprowadził w sposób prawidłowy badania i oceny dokumentów SWZ, a jednocześnie oferta konsorcjum podlega wykluczeniu ze względu na brak spełnienia warunków określonych przez Zamawiającego w SWZ. Ponadto, w ocenie Odwołującego BVT, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzono Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji przez uczestnika konsorcjum Kancelarię Adwokacką M. M. składając oświadczenie, że spełnia wymóg formalny określony w pkt. 4.2.1 SWZ i składając oświadczenia o posiadaniu doświadczenia wraz z referencjami, wydanymi przez osobę nie uprawnioną do samodzielnej reprezentacji podmiotu wydającego referencje, a ponadto nieuprawnioną do reprezentacji spółki w czasie wydania przedmiotowych referencji. Odwołujący BVT wyjaśnił, że wykonawca złożył dokument w postaci referencji wydanych w dniu 5 stycznia 2022 r. przez podmiot Arvato Polska sp. z o.o. na rzecz Kancelarii Adwokackiej M. M. oraz oświadczenie 7 stycznia 2022 r. o należytym wykonaniu umowy, o którym była mowa wyżej. Jednakże dokumenty te obarczone są wadami formalnymi. Odwołujący BVT wskazał na nieuzasadnione działanie uczestnika konsorcjum w formie przedłożenia dokumentów budzących wątpliwości w zakresie wywołania określonego skutku prawnego, gdyż osoba wydająca dokument w dacie jego wydania nie była upoważniona do reprezentacji spółki, a co więcej nigdy nie była upoważniona do samodzielnej reprezentacji podmiotu wystawiającego referencje potwierdzające spełnienie warunku wymaganego doświadczenia, określonego w SWZ. Odwołujący BVT podniósł, że referencje wydane w imieniu Arvato Polska sp. z o.o. zostały opatrzone podpisem Pana K. P. jako prokurenta spółki 5 stycznia 2022 r. Z odpisu pełnego dostępnego w Krajowym Rejestrze Sądowym prowadzonym dla Arvato Polska sp. z o.o. wynika, że Pan K. P. pełnił funkcje prokurenta od 7 marca 2019 r. do 27 maja 2021 r., kiedy ww. został odwołany z funkcji i utracił prawo do reprezentacji spółki. Zatem referencje wystawione w imieniu podmiotu Arvato Polska Spółka z o.o. zostały wystawione przez podmiot nieuprawniony do jej reprezentowania. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt , iż w okresie pełnienia funkcji Pan K. P. posiadał upoważnienie do reprezentowania spółki Arvato Polska sp. z o.o. wyłącznie wraz z członkiem Zarządu. Reprezentacja spółki miała więc charakter łączny, a do skutecznego złożenia oświadczenia w imieniu reprezentowanej spółki niezbędne było złożenie podpisu na dokumencie przez któregokolwiek z członków Zarządu wraz z prokurentem. Zatem referencje opatrzone podpisem Pana K. P. nie wywołują żadnego skutku prawnego, ponieważ w dacie podpisania dokumentu osoba je podpisująca nie była upoważniona do reprezentacji spółki, a zwłaszcza reprezentacji samodzielnej. Odwołujący BVT wskazał również, że Pan K. P. został również wskazany oświadczeniu z 7 stycznia 2022 r. jako aktualny Vice President Strategy w Arvato Financial Solutions. Podkreślić należy, iż zarówno z informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru spółek Companies House, odpowiednikowi polskiego KRS, dla podmiotu Arvato Financial Solutions Ltd. należącemu do Bertelsmann UK Ltd., zarejestrowanemu w Wielkiej Brytanii pod numerem SC223603 , jak i z informacji zamieszczonych na stronie podmiotu Arvato opatrzonej nagłówkiem Arvato Financial Solutions, tj. wynika brak wskazania Pana K. P. jako osoby zarządzającej spółką i przede wszystkim, jako osoby uprawionej do reprezentowania spółki. Odwołujący BVT wskazał, iż osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i oparty na jej statucie. Skutkiem złożenia oświadczenia przez osobę nieupoważnioną będzie brak skutków prawnych takiego oświadczenia do momentu ich ewentualnego potwierdzenia przez osobę prawną. W przedmiotowym stanie faktycznym, jak już zostało wskazane powyżej, list referencyjny z dnia 5 stycznia 2022 r. został podpisany przez osobę nieuprawnioną, również jego treść nie została potwierdzona przez uprawniony organ, a w konsekwencji nie można mówić o wywołaniu skutków prawnych przez złożone oświadczenie. Odwołujący BVT wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 ppkt. b Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 ppkt. c Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Odwołujący BVT wskazał ponadto na treść art. 16 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Oceniając oferty złożone przez wykonawców zamawiający sprawdza czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanek obligatoryjnych, a więc takich które wynikają z ustawy oraz przesłanek fakultatywnych. Przesłanki fakultatywne to podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania, mające zastosowanie tylko wtedy, gdy zostały przewidziane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Odwołujący BVT podkreślił, że kiedy zamawiający podejmie decyzję o wprowadzeniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, to „dobrowolność” w korzystaniu z nich zostaje ograniczona. Skoro bowiem wykonawca podlega wykluczeniu w oparciu o przesłankę ustawowo nieobowiązkową, ale przewidzianą w dokumentacji postępowania, zamawiający powinien go wykluczyć. W przeciwnym razie zasadne jest postawienie zamawiającemu zarzutu niezachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców- jednej z zasad, na których opiera się system zamówień publicznych. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego BVT zasadnie podnosi on, iż dokumenty złożone przez konsorcjum, składane na potwierdzenie wymaganego okresu doświadczenia określonego w SWZ nie potwierdzają spełnienia warunku. Wskazać należy, iż zapisy SWZ nie ograniczały wykonawcy w sposobie wykazania doświadczenia, tak jak w niniejszym stanie faktycznym przez okazanie referencji potwierdzających nie tylko okres ale i zakres świadczonej usługi. Uczestnik konsorcjum przedstawiając oświadczenie z 20 stycznia 2022 r. wraz z referencjami, które zostały wystawione przez osobę nieuprawnioną, nie udowodnił spełnienia wymaganego okresu doświadczenia. Zamawiający oceniając czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu powinien bazować na dokumentach wykonawcy złożonych w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, w tym przypadku oświadczeń z 29 listopada 2011 r., a także 7 stycznia 2021 r. Analiza tych dwóch jednoznacznie wskazuje, iż żaden wykonawca należący do konsorcjum nie spełnia wymogu posiadanego doświadczenia, a co więcej po weryfikacji dokumentów z informacjami powszechnie dostępnymi w KRS, zamawiający wykluczyłby ofertę konsorcjum ze względu na brak przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia jasno określonego i stawianego w SWZ. Kolejno należy zwrócić uwagę na fakt, iż zamawiający nie wzywał konsorcjum do uzupełnienia dokumentacji lub potwierdzenia w inny sposób, za pomocą innej dokumentacji spełnienia warunku doświadczenia. A zatem uznać można, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do ostatniego zarzutu Odwołujący BVT wskazał, iż w oparciu o treść art. 239 ust. 1 ustawy Pzp do zamawiającego należy wybór oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny ofert określone w dokumentach zamówienia. Dokumentami zamówienia, w których określane są kryteria oceny ofert, są: specyfikacja warunków zamówienia, opis potrzeb i wymagań oraz ogłoszenie o zamówieniu. Kryteria oceny ofert obejmują opis wymogów, które będą podlegać ocenie, a także ich wagi (ewentualnie kolejność od najważniejszego do najmniej ważnego oraz sposób oceny ofert, który zostanie dokonany w oparciu o wskazane kryteria). Odwołujący BVT wskazał, że pierwsza kategoria kryteriów oceny ofert odnosi się do relacji jakości i ceny, lub kosztu. W takiej sytuacji walka konkurencyjna między wykonawcami będzie oparta na zaoferowanej przez nich cenie lub koszcie, jak również kryteriach jakościowych. Druga kategoria dotyczy kryteriów oceny ofert, w ramach których ocenie podlega jedynie najniższa cena lub koszt, a więc wybierana jest oferta najtańsza, bez uwzględnienia kryteriów jakościowych. Odwołujący BVT argumentował, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 p.z.p. może być zaś skutecznie postawiony w sytuacji, gdy Zamawiający dokona wyboru jako najkorzystniejszej oferty takiej, która powinna zostać odrzucona. Wówczas jednak naruszenie owego przepisu jest konsekwencją wcześniej popełnionych przez zamawiającego naruszeń innych przepisów prawa zamówień publicznych (por. wyrok KIO z 16.03.2021 r.). W związku z powyższym Odwołujący BVT wniósł o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron i uczestników złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ są uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia i mają interes w jego uzyskaniu. Izba uznała skuteczność zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AK Collection spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Kancelarię Adwokacką M. M. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Przystępujący AK Collection) przystąpień do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w obu sprawach oraz uznała skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę BVT spółkę akcyjną z siedzibą w Tarnowie przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 295/22, po stronie Zamawiającego. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia dot. odwołań), złożonych w sprawie pism procesowych oraz dowodów. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla sprawy. Jak wynika z treści SWZ pkt „Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia": „4.2.1 posiadają wiedzę i doświadczenie - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonują lub wykonali co najmniej jedną usługę polegającą na prowadzeniu windykacji należności przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy, polegającą na prowadzeniu windykacji przynajmniej 30000 wezwań przez okres 12 kolejnych miesięcy oraz na wyegzekwowaniu przynajmniej 10% spraw przez ten okres (stosunek liczby ściągniętych w tym okresie należności do liczby wystawionych wezwań). W przypadku usług nadal wykonywanych, do oceny spełniania warunków uwzględnia się wyłącznie część usług już wykonaną;". Natomiast w pkt 4.3 SWZ, Zamawiający wskazał, że: „4.3. W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia żaden z Wykonawców nie może podlegać wykluczeniu z postępowania, natomiast warunki udziału w postępowaniu mogą spełniać łącznie (warunek wskazany w pkt. 4.2.1 powinien spełniać samodzielnie jeden z nich). W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane." W pkt 5.2 SWZ Zamawiający wskazał, że: „5.2. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, zobowiązany będzie złożyć na wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, następujące podmiotowe środki dowodowe". Jak wynika z pkt 5.2.5: „5.2.5. wykaz usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane - na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w pkt 4.2.1 (według wzoru stanowiącego załącznik 7 do SWZ). Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy;” oraz w pkt 5.2.6: „5.2.6. dowody określające, czy usługi wskazane w wykazie, o którym mowa w pkt 5.2.5, zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy;”. W pkt 11 SWZ zostały opisane kryteria oceny ofert. Zamawiający ustanowił dwa takie kryteria tj. „cena” przypisując temu kryterium wagę 60% oraz „wskaźnik ściągalności” z wagą 40%. W zakresie kryterium „wskaźnik ściągalności” w pkt 11.3 SWZ, Zamawiający wskazał, że: „ 1.1. W kryterium wskaźnika ściągalności oferty będą oceniane zgodnie z następującym wzorem: Pś = (Śof - Śmin / Śmax - Śmin) * 40, gdzie: Pś - liczba punktów przyznanych ofercie badanej w tym kryterium Śmin - minimalny, wymagany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6-7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) wynoszący 15% Śof - wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6-7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) oferowany w ofercie badanej, nie mniejszy niż 15% Śmax - maksymalny oceniany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6-7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) wynoszący 90% W przypadku gdy wskaźnik ściągalności oferowany w ofercie badanej będzie wyższa od Śmax, do oceny ofert zostanie przyjęta Śof = 90% Zamawiający uzna za najkorzystniejszą tę ofertę, która uzyska najwyższą liczbę punktów łącznie we wszystkich kryteriach.” Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 30 listopada 2021 r., zawierającej zestawienie ofert (uwzględniając oferty nieodrzucone) zostały przez wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zaoferowane następujące wartości w kryterium „wskaźnik ściągalności”: 1. Odwołujący Renoma: 16%, 2. Odwołujący BVT: 15,2%, 3. Przystępujący AK Collection: 15%. W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26 stycznia 2022 r. Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie dokonanej oceny ofert w kryterium „wskaźnik ściągalności”: „Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez konsorcjum w składzie AK Collection Sp. z o.o. oraz Kancelaria Adwokacka M. M.. Oferta ta spełnia wszystkie wymogi określone w dokumentach zamówienia i otrzymała najwyższą ocenę w kryteriach oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Podsumowanie oceny złożonych ofert: Poz. Wykonawca konsorcjum: - AK Collection Sp. z o.o. 1. ul. Górecka 1, 60-210 Poznań - Kancelaria Adwokacka M. M. Punktacja - cena: 60,00 pkt - wskaźnik ściągalności: 0 pkt łącznie: 60,00 pkt ul. Zwierzyniecka 3, 60-813 Poznań - cena: 59,11 pkt BVT S.A. - wskaźnik ściągalności: 0,11 ul. Słoneczna 28-30, 33-100 Tarnów pkt 2. łącznie: 59,22 pkt - cena: 57,21 pkt Zakłady Wielobranżowe „Renoma” Sp. z o.o. - wskaźnik ściągalności: 0,53 3. ul. 3 Maja 67, 81-850 Sopot pkt łącznie: 57,74 pkt Rewizor Sp. z o.o. oferta odrzucona ul. Chwaszczyńska 49A/3, 81-571 Gdynia Wyjaśnienie dotyczące punktacji ofert Punktacja w kryterium „wskaźnik ściągalności” wskazana w tabeli powyżej została obliczona z uwzględnieniem poprawy oczywistej pomyłki dokonanej przez zamawiającego we wzorze wskazanym w punkcie 11.3 SWZ. Zgodnie z brzmieniem specyfikacji punkty miały być przyznawane zgodnie z wzorem: Pś = (Śof - Śmin / Śmax - Śmin) * 40, gdzie: Pś - liczba punktów przyznanych ofercie badanej w tym kryterium Śmin - minimalny, wymagany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6-7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) wynoszący 15% Śof - wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6-7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) oferowany w ofercie badanej, nie mniejszy niż 15% Śmax - maksymalny oceniany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6-7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) wynoszący 90% W przypadku gdy wskaźnik ściągalności oferowany w ofercie badanej będzie wyższa od Śmax, do oceny ofert zostanie przyjęta Śof = 90% We wzorze tym popełniono pomyłkę polegającą na pominięciu nawiasów, co skutkowało zmianą kolejności działań i w konsekwencji niespójnością zapisu punktu 11.3 SWZ z punktem 11.1 SWZ oraz punktem II.2.5 ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którymi waga tego kryterium miała wynosić 40% (a zatem maksymalna możliwa ocena oferty w tym kryterium powinna wynosić 40 punktów, a minimalna nie powinna być mniejsza od 0). Jej poprawa polegająca na dodaniu nawiasów jest oczywistą i jedyną metodą, która zapewni zgodność wzoru z ustalonymi wagami kryteriów. W tej sytuacji, Zamawiający, działając na podstawie art. 65 § 1 i art. 84 kc. zastosował przy ocenie ofert prawidłowy wzór: Pś = ((Śof - Śmin) / (Śmax - Śmin)) * 40. Zamawiający, mimo oczywistego błędu w SWZ zauważonego po terminie otwarcia ofert, nie unieważnił postępowania z uwagi na brak zaistnienia którejkolwiek z przesłanek do unieważnienia wskazanej w 255-258 ustawy. W szczególności nie zachodzi tutaj przesłanka wskazana w art. 255 pkt 6 ustawy, zgodnie z którym postępowanie zostaje unieważnione jeśli jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W przedmiotowej sytuacji nie są bowiem spełnione kumulatywnie przesłanki wymienione w tym przepisie: choć niewątpliwie istnieje wada postępowania, to nie może ona skutkować unieważnieniem umowy. Zgodnie bowiem z orzecznictwem, unieważnienie umowy, a w konsekwencji postępowania może następować wyłącznie naruszeń ustawy istotnych, które mogłyby mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Por. np. wyrok KIO z 2 sierpnia 2021, sygn. akt KIO 1905/21: Wskazana przesłanka w ustawie Pzp z dnia 11 września 2019 r. literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie „niewzruszalne", które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. Z ostrożności Zamawiający wskazuje, że nawet gdyby założyć, że nie miał prawa poprawienia błędu we wzorze, w przedmiotowej sytuacji zastosowanie wzoru podanego w SWZ bez poprawy nie prowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad postępowania, a w szczególności - do wyboru innego wykonawcy. Przeciwnie, ranking wykonawców byłby w przypadku zastosowania wzoru zawartego w SWZ bez poprawy identyczny jak w przypadku zastosowania wzoru prawidłowego: Zastosowana punktacja zgodnie Punktacja zgodnie z wzorem z Wykonawca z prawidłowym wzorem konsorcjum AK SWZ - cena: 60,00 pkt - cena: 60,00 pkt - wskaźnik ściągalności: -6,67 Collection Sp. z o.o. i - wskaźnik ściągalności: 0 pkt pkt Kancelaria Adwokacka łącznie: 60,00 pkt łącznie: 53,33 pkt M. M. pozycja 1 pozycja 1 - cena: 59,11 pkt - cena: 59,11 pkt - wskaźnik ściągalności: 0,11 - wskaźnik ściągalności: -6,59 BVT S.A. pkt pkt łącznie: 59,22 pkt łącznie: 52,52 pkt pozycja 2 pozycja 2 - cena: 57,21 pkt - cena: 57,21 pkt - wskaźnik ściągalności: 0,53 - wskaźnik ściągalności: -6,27 Zakłady Wielobranżowe „Renoma” Sp. z o.o. pkt pkt łącznie: 57,74 pkt łącznie: 50,94 pkt pozycja 3 pozycja 3 Przystępujący AK Collection załączył do oferty „oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia” z 29 listopada 2021 r. z treści którego wynika, że: „wyszczególniony poniżej zakres usług zostanie zrealizowany przez następujących członków konsorcjum: 1) wykonawca AK Collection sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Góreckiej 1, 60-210 Poznań wykona następujący zakres usług w ramach realizacji zamówienia: a. obsługa oprogramowania zamawiającego do procesu windykacji cywilnych należności, b. dostarczanie i obsługa własnego oprogramowania do procesu windykacji cywilnych należności, c. utrzymanie biura obsługi pasażerów, d. obsługa informacji telefonicznej i bezpośredniej pasażerów, e. prowadzenie analizy kondycji finansowej dłużników, f. dokonywanie wpisów dłużnika do Krajowego Rejestru Długów oraz do BIG InfoMonitor, g. wsparcie w przygotowaniu projektów pism procesowych, h. przyjmowanie i księgowanie wpłat, przekazywanie środków na rachunek zamawiającego, i. prowadzenie dokumentacji, ewidencji i archiwizacja, j. sporządzanie sprawozdań, raportów, k. przeprowadzanie kontroli wewnętrznej, l. fakturowanie i przyjmowanie wynagrodzenia. 2) wykonawca Kancelaria Adwokacka M. M. z siedzibą przy ul. Zwierzynieckiej 3, 60-813 Poznań wykona następujący zakres usług w ramach realizacji zamówienia: a. prowadzenie windykacji należności z tytułu nieuregulowania opłat dodatkowych i należności przewozowych, w szczególności: i. kierowanie do pasażera (dłużnika) przypomnienia wzywającego do uregulowania należności, ii. kierowanie do pasażera (dłużnika) przedsądowego wezwania do zapłaty wzywającego do uregulowania należności, iii. kierowanie do sądu pozwu o zapłatę przeciwko dłużnikowi celem zasądzenia nieuregulowanej należności głównej, odsetek i zwrotu kosztów, iv. kierowanie do pasażera (dłużnika) przedegzekucyjnego wezwania do zapłaty należności po nadaniu orzeczeniu sądowemu klauzuli wykonalności, v. kierowanie do komornika sądowego wniosku o wszczęcie egzekucji. b. prowadzenie spraw dotyczących upadłości dłużnika, c. prowadzenie spraw związanych z poszukiwaniem spadkobierców zmarłych dłużników, d. merytoryczne kierowanie prowadzonymi sprawami i weryfikacja projektów pism procesowych. Jednocześnie wskazujemy, że warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 4.2.1 spełnia w naszym imieniu Kancelaria Adwokacka M. M..” Następnie Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych został złożony m.in. wykaz usług z którego wynika, że Kancelaria Adwokacka M. M. wykonywał na rzecz Arvato Polska Sp. z o.o., oddział Arvato Financial Solutions w Poznaniu usługę o nazwie: „umowa stałej obsługi prawnej obejmująca odzyskiwanie należności na drodze windykacji przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej. Liczba wezwań do zapłaty wysłanych w okresie 12 kolejnych miesięcy: 32 690 Wskaźnik ściągalności w okresie 12 kolejnych miesięcy, o których mowa powyżej (stosunek liczby ściągniętych w tym okresie należności do liczby wystawionych wezwań): 21,38% Okres wykonywania usług (okres 12 miesięcy ujęty w obliczeniach powyżej): od 1.11.2019 r. do 31.10.2020 r.” Powyższy wykaz usług został złożony w celu wykazania spełnienia warunku opisanego w pkt 4.2.1. SWZ. Przestępujący AK Collection załączył również referencje z 5 stycznia 2022 r. wystawione przez K. P., z treści których wynika prawidłowy sposób wykonania ww. usługi. Izba zważyła, co następuje. sygn. akt KIO 295/22 Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia tej sprawy mają następujące przepisy ustwy Pzp, przywołane przez Odwołującego w treści odwołania: art. 239 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. art. 137 ust. 1 ustawy Pzp: 1. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. art. 65 §1 ustawy kodeks cywilny § 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. art. 84 ustawy kodeks cywilny § 1. W razie błędu co do treści czynności prawnej można uchylić się od skutków prawnych swego oświadczenia woli. Jeżeli jednak oświadczenie woli było złożone innej osobie, uchylenie się od jego skutków prawnych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został wywołany przez tę osobę, chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd zauważyć; ograniczenie to nie dotyczy czynności prawnej nieodpłatnej. § 2. Można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). art. 8 ust. 1 ustawy Pzp 1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; W pierwszej kolejności wskazać należy, że celem postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert, co oznacza że wszystkie kryteria muszą zostać zastosowane oraz że ich zastosowanie powinno mieć miejsce zgodnie z ich opisem. Spór między Stronami i Przystępującymi dotyczy oceny oferty dokonanej przez Zamawiającego w ramach kryterium „wskaźnik ściągalności”. Dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy odwoławczej niezbędne było ustalenie po pierwsze, czy Zamawiający ocenił oferty zgodnie z opisanym kryterium; po drugie, czy prawdziwe jest twierdzenie Zamawiającego zawarte w piśmie z 22 stycznia 2022 r., że nie ma znaczenia sposób obliczeń w ramach opisanego kryterium dla rankingu ofert; po trzecie, czy wskazany przez Odwołującego Renoma w treści odwołania sposób obliczenia punktacji, zgodny ze wskazanym przez Zamawiającego w treści SWZ wzorem jest możliwy do zastosowania, tj. czy pozwala na wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z celem tego kryterium oraz po czwarte, czy w postępowaniu zaszły przesłanki do zastosowania przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odnosząc się kolejno do zidentyfikowanych wyżej zagadnień stwierdzić w pierwszej kolejności należy, że czynność Zamawiającego z 26 stycznia 2022 r. polegająca na zmianie podczas badania i oceny oferty treści SWZ w ten sposób, że Zamawiający poprawił wzór matematyczny służący do wyliczenia punktacji w tym kryterium, została dokonana z naruszeniem art. 137 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z treści tego przepisu ustawy zamawiający może dokonać zmiany treści SWZ w uzasadnionych przypadkach przed upływem terminu składania ofert. W tej sprawie odwoławczej jest niesporne, że zmiana treści SWZ została przez Zamawiającego dokonana po upływie terminu składania ofert oraz na etapie badania i oceny ofert. W efekcie powyższego wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu dowiedzieli się o wprowadzonej zmianie wraz z udzieleniem przez Zamawiającego informacji w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba nie ma wątpliwości, że takie postępowanie było sprzeczne z ustawą Pzp i tym samym nieprawidłowe. Ponadto podkreślić należy, że takie działanie nie było również uprawnione w świetle art. 65 §1 k.c. w zw. z art. 84 k.c. W tym miejscu wyjaśnić należy, że tryb wprowadzania zmian w treści SWZ został uregulowany w ustawie Pzp. Natomiast jak wynika z treści art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przepisy ustawy kodeks cywilny mają zastosowanie „jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Z uwagi na okoliczność, że ustawa Pzp zawiera kompleksową regulację dotyczącą SWZ, począwszy od zakresu informacji, jakie dokument ten zawiera (vide: art. 134 ustawy Pzp) przez zasady wyjaśnienia treści SWZ (vide: art. 135 i art. 136 ustawy Pzp), wraz z regulacją dotyczącą możliwości wprowadzania zmian do treści SWZ (vide: art. 137 ustawy Pzp), stwierdzić należy że w zakresie, w jakim Zamawiający odwołał się do treści art. 65 §1 k.c. w zw. z art. 84 k.c. w celu zmodyfikowania treści SWZ na etapie badania i oceny ofert, nie był do tego uprawniony. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego podczas rozprawy, zgodnie z którym: „wzór ten nie powinien działać w taki sposób, aby przyznawać wykonawcom w tym kryterium punkty ujemne. Celem punktacji było przyznanie punktów w zakresie 0-40” (vide: str. 4 protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 17 lutego 2022 r.), wskazać należy, że nie daje to uprawnienia do ingerencji w treść SWZ po otwarciu ofert. Ponadto stanowisko to nie znajduje bezpośredniego odzwierciedlenia w treści SWZ, gdzie nie ma wprost postanowienia, zgodnie z którym punkty w spornym kryterium zostaną przyznane w skali od 0 do 40. W ocenie Izby uprawnionym jest twierdzenie, że w SWZ przesądzono, że maksymalna liczba punktów możliwa do przyznania w tym kryterium to 40. Opis kryterium oraz opis wzoru i sposobu prowadzenia obliczeń jest dość zwięzły i lakoniczny. Co do samego sposobu obliczeń, Zamawiający przesądził jedynie, że waga tego kryterium to max 40% oraz w sytuacji, gdy wykonawca zaoferuje wskaźnik ściągalności na poziomie wyższym niż 90% do obliczeń zostanie przyjęcia wartość 90%. Innych reguł Zamawiający nie ustanowił. Innymi słowy sama okoliczność, że w treści SWZ znajduje się błąd, który został przez Zamawiającego wykryty na etapie badania i oceny ofert nigdy nie daje Zamawiającemu uprawnienia do zmiany treści SWZ i każda taka czynność będzie stanowić naruszenie ustawy Pzp. Przechodząc do oceny drugiego z przedstawionych wyżej zagadnień wskazać należy, że Zamawiający wykazał w trakcie postępowania odwoławczego, że zastosowanie wzoru literalnie wskazanego w pkt 11.3 SWZ w istocie nie wpływa na wynik postępowania tj. ranking ofert pozostaje bez zmian. Innymi słowy oferta złożona przez Przystępującego AK Collection pozostaje na pierwszym miejscu w rankingu ofert, oferta Przystępującego BVT plasuje się na drugiej pozycji w rankingu ofert, a oferta Odwołującego Renoma zajmuje trzecią pozycję w rankingu ofert, bez względu na przyjęty sposób liczenia, tj. zgodnie z literalnym brzmieniem wzoru, czy też zgodnie z poprawionym wzorem. Zatem stanowisko Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a następnie w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymane na rozprawie, w tym zakresie jest prawdziwe. Natomiast Odwołujący Renoma nie zdołał tego twierdzenia skutecznie podważyć. Argumentacja Odwołującego Renoma w tym zakresie dotyczyła jedynie próby przekonania Izby co do wskazanego w treści odwołania sposobu liczenia zgodnego, w ocenie Odwołującego Renoma, z literalnym brzmieniem wzoru i dającego odmienne wyniki niż te otrzymane przez Zamawiającego, w tym stawiającego ofertę Odwołującego Renoma na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Jednak sposób liczenia zaprezentowany przez Odwołującego Renoma nie uwzględnia istotnej okoliczności, tj. że podstawiane do wzoru liczby są wartościami wyrażonymi w % co ma istotny wpływ na przeprowadzenie działania matematycznego (konieczność konwersji na ułamki). Natomiast Odwołujący Renoma przeprowadził działania pomijając tę okoliczność, koncentrując się jedynie na kolejności przeprowadzanych obliczeń. W ten sposób Odwołujący Renoma dążył do wykazania, że naruszenie Zamawiającego miało istotny wpływ na wynik postępowania. Izba zgadza się co do zasady ze stanowiskiem Odwołującego Renoma, zgodnie z którym „nieusuwalna wada postępowania może dotyczyć również kryteriów oceny ofert” (vide: str. 4 protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 17 lutego 2022 r.). Jednak w celu zastosowania przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie wystarczy jedynie wykazać, że wystąpiła nieusuwalna wada postępowania, trzeba również wykazać, że wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, czego Odwołujący Renoma nie uczynił. W treści odwołania argumentacja Odwołującego Renoma w tym zakresie sprowadzała się do twierdzenia po pierwsze, że skoro istnieją dwa sposoby obliczeń według literalnego brzmienia wzoru, dające zupełnie odmienne wyniki to przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp jest spełniona oraz po drugie, że wadliwość wyraża się również w tym, że wykonawcy mogą być karani za prawidłowo złożone oferty, tj. za złożenie oferty zgodnej z SWZ, otrzymują ujemne punkty. Z powyższym w okolicznościach tej sprawy nie sposób się zgodzić. Po pierwsze, nie istnieją dwa sposoby obliczeń zgodnie z literalnym wzorem zawartym w SWZ, ponieważ jak wskazano wyżej, sposób obliczeń zaprezentowany przez Odwołującego Renoma w treści odwołania nie uwzględnia okoliczności przeprowadzania działań matematycznych na wartościach wyrażonych w procentach. Po drugie, nie mamy w okolicznościach tej sprawy do czynienia z przyznaniem ofertom ujemnych punktów. Wszystkie oferty finalne punktacje mają wyrażone w wartościach dodatnich, jedynie oceny w spornym kryterium dają wartości ujemne, pomniejszając końcową liczbę punktów przyznaną każdej z ofert. Choć niewątpliwie jest to wada postępowania, Odwołujący Renoma nie wykazał aby miała ona wpływ na jego wynik. Odwołujący Renoma w treści odwołania nie podjął nawet próby wykazania która z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w treści art. 457 ustawy Pzp miałaby zastosowanie w okolicznościach tej sprawy. Reasumując, stwierdzić należy, że zarzuty wskazane w treści odwołania potwierdziły się, jednak nie było podstaw do uwzględnienia odwołania. W tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Odwołujący Renoma nie wykazał, aby naruszenia podniesione w treści odwołania miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toku postępowania odwoławczego Zamawiający wykazał, że stwierdzone naruszenia nie miały wpływu na wynik postępowania, tj. nie wpływały ani na samą kolejność zajmowaną przez wykonawców w rankingu ofert, ani tym bardziej na wybór oferty najkorzystniejszej. Jedyny wpływ jaki daje się zauważyć ma związek z przyznawaną wykonawcom ilością punktów, która w zależności od zastosowanej wersji wzoru (tj. zgodnie z jego literalnym brzmieniem w SWZ albo w wersji poprawionej przez Zamawiającego) przedstawia się inaczej. Izba podkreśla, że przedmiotowy wyrok nie stanowi akceptacji dla zmiany treści SWZ po otwarciu ofert, bez względu na powody takiej zmiany, jednak w specyficznych okolicznościach tej sprawy, z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania odwołanie nie mogło zostać uwzględnione tylko z tego powodu, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 137 ust 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, choć czynność Zamawiającego polegająca na badaniu i ocenie ofert w spornym kryterium powinna zostać przeprowadzona zgodnie z literalnym brzmieniem SWZ, a przyznana ofertom punktacja powinna wyrażać inne wartości, w okolicznościach tej sprawy nie było podstaw do uwzględnienia przez Izbę odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie badania i oceny ofert oraz ich ponowne przeprowadzenie z uwzględnieniem literalnego brzmienia SWZ, z uwagi na nieziszczenie się przesłanki uwzględnienia odwołania, o której mowa w art. art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Podobnie, Izba nie znalazła podstaw do zastosowania art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. sygn. akt KIO 299/22 Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. W tym miejscu Izba podaje przepisy ustawy Pzp, istotne dla rozstrzygnięcia odwołania: art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; Jak wynika z treści złożonej oferty i jest to okoliczność między Stronami i Przystępującym bezsporna, lider Konsorcjum AK Collection (Przystępującego AK Collection) nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.2.1 SWZ. Ciężar wykazania spełnienia tego warunku, zgodnie z treścią pkt 4.3 SWZ przejął na siebie członek Konsorcjum AK Collection, tj. Kancelaria Adwokacka M. M. z siedzibą w Poznaniu, co wprost wynika ze złożonego wraz z ofertą Przystępującego AK Collection oświadczenia z 29 listopada 2021 r. Ponadto, na wezwanie Zamawiającego z 28 grudnia 2021 r. w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, Przystępujący złożył wykaz usług sporządzony według wzoru, na załączniku do 7 do SWZ. Przystępujący w treści tego wykazu powołał się na usługę świadczoną na rzecz Arvato Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dla oddziału Arvato Finantial Solutions w Poznaniu. Podkreślić należy, że wykaz ten został sporządzony na wzorze podanym wykonawcom przez Zamawiającego, a wypełnienie samodzielne tego wykazu sprowadzało się do podania podmiotu, na rzecz którego usługa była wykonywana oraz podaniu zakresu usług, liczby wezwań wskaźnika ściągalności oraz okresu wykonywania usługi. Przystępujący AK Collection podał jako zakres usługi „umowa stałej obsługi prawnej obejmująca odzyskiwanie należności na drodze windykacji przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej”, podano również liczbę wezwań, wskaźnik ściągalności oraz okres wykonywania usługi. Ponadto Przystępujący AK Collection załączył wraz z ofertą wspomniane oświadczenie z 29 listopada 2021 r., złożone w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Z treści tego oświadczenia wynika podział prac między członków konsorcjum przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący BVT w treści odwołania podniósł, że z uwagi na okoliczność, iż członek konsorcjum tj. AK Collection nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na zbyt krótki czas prowadzenia działalności gospodarczej, przy jednoczesnym oświadczeniu, że członek konsorcjum, tj. AK Collection będzie wykonywać czynności w tym postępowaniu, oferta Przystępującego AK Collection powinna zostać odrzucona, ponieważ „przesłanka wymaganego doświadczenia w zakresie usług windykacyjnych w m.in. obsługa oprogramowania zamawiającego do procesu windykacji cywilnych należności, dostarczanie i obsługa własnego oprogramowania do procesu windykacji cywilnych należności, utrzymanie biura obsługi pasażerów, obsługa informacji telefonicznej i bezpośredniej pasażerów, prowadzenie analizy kondycji finansowej dłużników, dokonywanie wpisów dłużnika do Krajowego Rejestru Długów oraz do BIG InfoMonitor, wsparcie w przygotowaniu projektów pism procesowych, przyjmowanie i księgowanie wpłat, przekazywanie środków na rachunek zamawiającego, prowadzenie dokumentacji, ewidencji i archiwizacja, sporządzanie sprawozdań, raportów, przeprowadzanie kontroli wewnętrznej, fakturowanie i przyjmowanie wynagrodzenia - nie została spełniona.” (vide: str. 8 odwołania). Z drugiej strony Odwołujący BVT podważył doświadczenie członka konsorcjum tj. Kancelarii wskazując, że „(...) działań określonych w oświadczeniu w oświadczeniu uczestnika konsorcjum, Kancelarii Adwokackiej M. M. z dnia 07 stycznia 2022 r. nie można traktować jako spełnienia wymogów stawianych przez Zamawiającego, a opisanych w zakresie usług wykonywanych przez lidera konsorcjum AK Collection sp. z o.o. w ramach realizacji zamówienia i określonych enumeratywnie w oświadczeniu wykonawców z dnia 29 listopada 2021 r.” (vide: str. 11). Odwołujący BVT upatruje przy tym konieczność interpretacji warunku udziału w postępowaniu wskazanego w treści pkt 4.2.1 SWZ przez pryzmat opisu przedmiot zamówienia, w szczególności pkt 3.3 i 3.4 SWZ. W tym miejscu przypomnieć należy, że sporny warunek udziału w postępowaniu w pkt 4.2.1 SWZ ma następujące brzmienie: „(...) wykonują lub wykonali co najmniej jedną usługę polegającą na prowadzeniu windykacji należności przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy, polegającą na prowadzeniu windykacji przynajmniej 30000 wezwań przez okres 12 kolejnych miesięcy oraz na wyegzekwowaniu przynajmniej 10% spraw przez ten okres (stosunek liczby ściągniętych w tym okresie należności do liczby wystawionych wezwań).” Zatem warunek ma dość ogólne brzmienie i sprowadza się do wykazania prowadzenia windykacji przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy. Podkreślić należy, że Zamawiający nie zawarł w treści warunku definicji pojęcia „prowadzenie windykacji”. Jak wskazał w treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w pkt 1.1 OPZ został wyszczególniony zakres 5 kluczowych usług, które pokazuje sposób rozumienia przez Zamawiającego zwrotu „prowadzenie windykacji”. Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego zaprezentowanym w odpowiedzi na odwołanie w pkt 4 str. 4 i następne. Tym samym nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego BVT zaprezentowanym odwołaniu, że warunek udziału w postepowaniu należy interpretować przez pryzmat treści pkt 3.3 i 3.4 SWZ. Jak bowiem wskazał Zamawiający postanowienia te nie odnoszą się do pojęcia „prowadzenie windykacji', celem tego postanowienia jest wskazanie zakresu do osobistego wykonania przez wykonawcę. Wobec powyższych ustaleń nie sposób uznać jakoby Przystępujący AK Collection nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wyjaśnić też należy, że oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp służy wykazaniu, że usługę w zakresie objętym warunkiem udziału w postępowaniu wykona ten członek konsorcjum, który spełnia warunek. Chodzi o zagwarantowanie Zamawiającemu, że usługa zostanie wykonana przez podmiot, który posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie. Z treści oświadczenia Przystępującego AK Collection wynika wprost, że „prowadzenie windykacji”, tj. czynności o charakterze merytorycznym, realizować będzie Kancelaria, natomiast członek - lider Konsorcjum, zapewni wsparcie w postaci czynności pomocniczych. W związku z powyższym zarzut nie potwierdził się. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku udziału w postępowaniu przez członka konsorcjum, tj. Kancelarię z uwagi na to, że w wykazie usług powołanie się na świadczenie usługi prawnej wskazać należy, że jak zauważył słusznie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie na w pkt 3 na str. 7 i 8, Odwołujący BVT podchodzi do złożonego wykazu usług w sposób wybiórczy akcentując tylko powołanie się na usługi prawne, podczas gdy w treści wykazu Przystępujący AK Collection wskazał, że obsługa prawna obejmowała odzyskiwanie należności na drodze przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej. Zatem zakres usługi prowadzenia windykacji niewątpliwie został podany i nie sprowadza się tylko do ogólnego twierdzenia o świadczeniu obsługi prawnej. Podjęta przez Odwołującego BVT w treści odwołania próba przekonania, że usługi prawne są innego rodzaju usługami niż usługi windykacyjne nie przekonała Izby. Niewątpliwie na zakres usług windykacyjnych składa się sporządzanie pism zawierających wezwania do zapłaty, pozwów, prowadzenia spraw przed sadem oraz prowadzenia egzekucji komorniczej zatem wiedza prawnicza jest potrzebna dla świadczenia usług windykacyjnych. W związku z powyższym zarzut nie potwierdził się. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wystawienia referencji przez podmiot nieuprawniony wskazać należy, że Odwołujący BVT czyni nieuprawnione założenie, że referencje powinny pochodzić od osoby uprawnionej do reprezentacji podmiotu, zgodnie ze sposobem reprezentacji wynikającym z dokumentów rejestrowych, z czym nie sposób się zgodzić. Izba podziela w tym zakresie pogląd wyrażony w orzecznictwie Izby, które zostało przywołane zarówno przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jak i przez Przystępującego AK Collection w piśmie procesowym z 16 lutego 2022 r. Jak wyjaśnił Przystępujący AK Collection już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia składając oświadczenie z 7 stycznia 2022 r. usługa wskazana w wykazie usług została wykonana na rzecz Arvato Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dla oddziału Arvato Finantial Solutions w Poznaniu. Same referencje z 5 stycznia 2022 r. pochodzą od osoby posiadającej wiedzę na temat należytego wykonania usługi oraz związanej z Arvato Finantial Solutions. Z uwagi na zamknięcie oddziału Arvato Finantial Solutions w Poznaniu nie było możliwe uzyskanie referencji od tego podmiotu. Choć podmiot ten działał w ramach Arvato Polska sp. z o.o. to osoba która nadzorowała pracę oddziału, tj. pan K. P. nie jest już związana z Arvato Polska sp. z o.o. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoba ta nadal pracuje w strukturze grupy kapitałowej i jest obecnie związana z Arvato Finantial Solutions. Zarzut sprowadza się do tego, że dla osoby tej nie wynika uprawnienie z dokumentów rejestrowych do wystawienia kwestionowanych referencji. Nie sposób pominąć również, że oprócz referencji Przystępujący AK Collection załączył do oferty oświadczenie własne z treści którego winka należyte wykonanie usługi. Reasumując, w ocenie Izby referencje są oświadczeniem wiedzy i jako takie nie muszą pochodzić od osoby uprawnionej do reprezentacji zgodnie ze sposobem reprezentacji ujawnionym w dokumentach rejestrowych. W tym postępowaniu Przystępujący AK Collection złożył list referencyjny potwierdzający należyte wykonanie usługi i niewątpliwie pochodzący od osoby mającej wiedzę na temat wykonanej usługi i nadal pracującej w strukturze grupy kapitałowej. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie omawianego zarzutu, ponieważ Odwołujący BVT nie wykazał poza powołaniem się na dokumenty rejestrowe jakoby osoba wystawiająca referencje nie była do tego uprawniona. Tym samym nie potwierdził się również zarzut wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Przystępujący AK Colletion wraz ze złożeniem dokumentów wyjaśnił zaistniałą sytuację a Przystępujący nie wykazał aby złożone oświadczenia były nieprawdziwe. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. sygn. akt KIO 295/22 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 w związku § 5 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). sygn. akt KIO 299/22 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 w związku § 5 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................. 32 …

…Sygn. akt: KIO 2509/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 sierpnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Aldona Karpińska na posiedzeniu z udziałem Stron w dniu 6 sierpnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2024 roku przez wykonawcę: Z.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ZK-PROJEKT” PROJEKTOWANIE, WYKONAWSTWO, NADZÓR mgr. inż. Z.K. w Goleniowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Czarnia postanawia 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 3mb) podniesionego w petitum odwołania, 2.w pozostałym zakresie odrzuca odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Z.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ZK-PROJEKT” PROJEKTOWANIE, WYKONAWSTWO, NADZÓR mgr inż. Z.K. w Goleniowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt: KIO 2509/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Czarnia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla inwestycji pn. Budowa sieci wodociągowej w gminie Czarnia, w następujących lokalizacjach: Surowe – Wyżegi – Chrzonek – Cupel”. Numer referencyjny: FUK.271.7.2024 (dalej „Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) dalej: „Ustawa” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00337500/01 z dnia 23 maja 2024 r. (dalej „Ogłoszenie”). W dniu 16 lipca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Z.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ZK-PROJEKT” PROJEKTOWANIE, WYKONAWSTWO, NADZÓR mgr. inż. Z.K. w Goleniowie (dalej jako „Odwołujący”), stawiającego zarzuty wobec: 1.projektowanych postanowień umowy w zakresie: a)§ 11 pkt 2 lit a) umowy obejmującego naliczanie kar z tytułu opóźnienia, co stanowi pogwałcenie art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, b)§3 pkt 17 umowy w zakresie niezgodności tego zapisu z art. 22 pkt 3 w związku z art. 18 ust 1 pkt 2), 28 i 51 ust 1a ustawy Prawo Budowlane, oraz art. 99 ust 1 ustawy Pzp, a także art. 83 KC, c)§7 pkt 11 umowy w zakresie niezgodności z art. 627 i 481 § 1 ustawy Kodeks Cywilny d) §4 pkt 1 umowy w zakresie terminu wykonania umowy, co stanowi naruszenie art. 433 pkt 3) ustawy Pzp, 2. niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającą na: a)naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania, o których mowa w art. 16 pkt 1) i 2) ustawy PZP objawiające się: -unieważnieniu pismem z dnia 18 czerwca 2024r zapisów §13 pkt 1. ppkt 1) lit. a) umowy w zakresie możliwości zmiany terminu realizacji umowy i powiązane z tym fakt zmiany informacji, co do warunków finansowania inwestycji, co stanowi naruszenie, -poświadczanie nieprawdy w SWZ w zakresie posiadanych dokumentów, ​ co dodatkowo stanowi przestępstwo z art. 271 § 1 KK, b)próbie wprowadzenia zmian istotnych do SW Z poprzez uznanie, że załączony rysunek do przetargu jest koncepcją i zmiany pozwolenie na budowę na zgłoszenie, co stanowi naruszenie art. 454 ust 2 pkt 1) PZP, c)braku współpracy, stanowiące naruszenie art. 431 i 254 pkt 1 ) PZP objawiający ​ się tym, że nie przedłożono Wykonawcy umowy do podpisu zgodnej choćby z faktem, że Wykonawca nie jest płatnikiem podatku VAT z jednoczesną odmową załączenia oświadczenia Wykonawcy dot. harmonogramu, d)niewłaściwego stosowanie przepisów art. 449 – 453 ustawy PZP, 3. zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności polegającej na: a)dostarczeniu projektu umowy uwzględniającego choćby sytuację dot. sposobu rozliczania się Wykonawcy z podatku, b)udostępnieniu dokumentów dot. prowadzonego postępowania czym naruszono ​ art. 74 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Wobec powyższego Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów Prawa zamówień publicznych: 1)naruszenie art. 433 pkt 1 ustawy Pzp obejmującego naliczanie kar z tytułu opóźnienia, 2)naruszenie art. 99 ust 1 ustawy Pzp, a także art. 83 KC i art. 22 pkt 3 w związku ​ z art. 18 ust 1 pkt 2), 28 i 51 ust 1a ustawy Prawo Budowlane, 3)naruszenie art. 627 i 481 § 1 ustawy Kodeks Cywilny poprzez zrzeczenie się obowiązku zapłaty wynagrodzenia i odsetek od nieuregulowanych świadczeń pieniężnych, 4)naruszenie art. 433 pkt 3) ustawy Pzp w zakresie terminu wykonania umowy w celu przerzucenia odpowiedzialności za działania Zamawiającego na Wykonawcę, 5)naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania o których mowa w art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez unieważnienie zapisów umownych finansowania inwestycji, oraz kłamstwo o zakresie posiadanych dokumentów, 6)naruszenie art. 454 ust 2 pkt 1) Pzp poprzez próbę wprowadzenia zmian istotnych ​ do SW Z poprzez uznanie, że załączony rysunek do przetargu jest koncepcją i zmiany pozwolenie na budowę, na zgłoszenie, 7)naruszenie art. 431 i 254 pkt 1 ) Pzp polegający na braku współpracy objawiający ​ się tym, że nie przedłożono Wykonawcy umowy do podpisu zgodnej choćby z faktem, że Wykonawca nie jest płatnikiem podatku VAT z jednoczesną odmową załączenia oświadczenia Wykonawcy dot. harmonogramu, 8)niewłaściwe stosowanie przepisów art. 449 – 453 ustawy Pzp. Zgodnie z umową dniem wniesienia zabezpieczenia miał być dzień podpisania umowy, który nigdy nie nastąpił, bo Zamawiający nigdy nie przesłał Wykonawcy projektu umowy, a nawet nie ustalił z nim dnia podpisania umowy, 9)naruszenie art. 74 ust 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie udostępnienia dokumentów dot. prowadzonego postępowania w szczególności dokumentu potwierdzającego treść ​ i moment wystąpienia przez Zamawiającego do wszystkich Wykonawców o przedłużenie terminu ważności ofert stosownie do art. 307 par 2 ustawy Pzp, dokumentu potwierdzającego treść i moment złożenia przez Wykonawców oświadczeń ​ o przedłużeniu ważności ofert stosownie do art. 307 par 3 ustawy Pzp, dokumentu potwierdzającego treść i moment wystąpienia przez Zamawiającego do firmy Biuro Projektów Inżynierskich sp. z o.o. ul. B. Chrobrego 1; 12100 Szczytno o przedłożenie wezwania do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, dokumentu potwierdzającego treść i moment złożenia przez firmę Biuro Projektów Inżynierskich ​ sp. z o.o.; ul. B. Chrobrego 1; 12-100 Szczytno pisma przedkładającego podmiotowe środki dowodowe wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez wprowadzenie zmian w projekcie umowy poprzez: a)nakazanie wykreślenia słowa „opóźnienie” w § 11 pkt 2 lit a) umowy, b)nakazanie wykreślenia §3 pkt 17 umowy, c)nakazanie wykreślenia §7 pkt 11 umowy, d)nakazanie dostosowania terminu realizacji umowy zawartego w §4 pkt 1 do realiów obowiązującego prawa oraz zasad sztuki i wiedzy budowlanej, oraz nakazanie: e)dostosowania projektu umowy do faktu, że Wykonawcy mogą nie być płatnikami podatku VAT, f)dostarczenia Odwołującemu projektu umowy z uwzględnieniem w/w zmiany, g)unieważnienia czynności wyboru oferty firmy Biuro Projektów Inżynierskich sp. z o.o.; ​ ul. B. Chrobrego 1; 12-100 Szczytno z jednoczesnym unieważnieniem stwierdzenia, ​ że firma ZK-PROJEKT uchylała się z zawarciem umowy i nie wniosła zabezpieczenia lub mającna uwadze ostrożność procesową nakazanie Zamawiającemu unieważnić przetargu z jego winy w oparciu o art. 255 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o ukaranie Zamawiającego karą grzywny w wysokości 3000,00 zł stosownie do art. 619 ust i 1 i 2 ustawy Pzp. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów: ·postępowania odwoławczego w wysokości 7500zł, ·dojazdu w wysokości 1359,30zł ( 1,15zł/ km *591km *2 = 1359,30 zł), ·noclegu – na podstawie faktury dostarczonej przez odwołującego w terminie 7 dni ​ od dnia przeprowadzenia rozprawy w KIO, ·utraconych korzyści z tytułu uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym w wysokości 2 000,00 zł. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1)zobowiązanie Zamawiającego do dostarczenia: a)podpisanych umów z Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie ustanawiających służebność gruntową na potrzeby budowy projektowanych wodociągów, b)prawomocnych pozwoleń wodno-prawnych na przeprowadzenie projektowanych wodociągów przez wody powierzchniowe płynące, wydanymi przez Wody Polskie, które są podstawą do podpisania umowy o której mowa w lit a), c)operatów wodno-prawnych wykonanych na przeprowadzenie projektowanych wodociągów przez wody powierzchniowe płynące, wykonanymi na potrzeby pozwoleń wodno-prawnych o których mowa w lit b) [stosownie do art. 407 ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo Wodne], d)projektów budowlanych na przejścia projektowanymi wodociągami przez wody powierzchniowe płynące, będących podstawą do sporządzenia operatów wodno- prawnych o których mowa lit c) dla działek stanowiących wody powierzchniowe płynące (Wp) o numerach: ·43 obr. Cupel – nr identyfikacyjny działki: 141502_2.0003.43 ·468/4 obr. Surowe – nr identyfikacyjny działki : 141502_2.0009.468/4. 2)zobowiązanie Zamawiającego do dostarczenia oryginałów wypisów i wyrysów z rejestru gruntów ze Starostwa Powiatowego w Ostrołęce dla dz. 46 obr. Cupel i 468/4 ​obr. Surowe na potwierdzenie faktu, że w/w działki są oznakowane jako Wp oraz, ​ze są we władaniu Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie. 3)pisma z 02 lipca 2024 r skierowanego w trybie art. 6 ustawy o dostępie do informacji publicznej o wydanie kopii dokumentów opisanym w pkt. 1 – 4 na dowód tego, ​ że Zamawiający nie dysponuje materiałami na których posiadanie powoływał się w SWZ; 4)zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 10 czerwca 2024 r na okoliczność wyboru oferty firmy „ZKPROJEKT” 5)zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 10 czerwca 2024 r na okoliczność wyboru oferty firmy Biuro Projektów Inżynierskich sp. z o.o.; ul. B. Chrobrego 1; 12-100 Szczytno i odrzuceniu oferty firmy „ ZK-PROJEKT” 6)email Wykonawcy z dnia 17 czerwca 2024 r.wraz z harmonogramem z 17 czerwca 2024 r – na okoliczność przekazania Zamawiającemu: - informacji, że Wykonawca nie jest płatnikiem podatku, - harmonogramu, wezwania Zamawiającego do dostarczenie umowy. 7)email Zamawiającego z 18 czerwca 2024 r. na okoliczność odmowy Wykonawcy prawa do aneksowania umowy w zakresie terminu, pomimo spełnienia przez niego warunków określonych w umowie, 8)email Zamawiającego z dnia 25 czerwca 2024 r. na okoliczność podejmowania prób przez Zamawiającego wprowadzania zmian istotnych do SWZ w zakresie przedmiotu ​ i zakresu umowy oraz ryzyka kontraktowego dla Wykonawcy 9)wystąpienia Odwołującego z dnia 12 lipca 2024 r. na okoliczność żądania udostępnienia wszystkich dokumentów dot. przedmiotowego postępowania, 10) dowód rejestracyjny dla pojazdu marki Hyundai i30 o numerze rej. ZGL15075 ​na potwierdzenie pojemności silnika i posiadania prawa własności do niego przez odwołującego. W dniu 5 sierpnia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o​ odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1) i 3) ustawy Pzp, względnie o jego oddalanie, przedstawiając własne stanowisko i argumentację w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których ustaliła następujący stan faktyczny. Jak wynika z treści odwołania, zostało ono wniesione od czynności Zamawiającego dokonanej w dniu 11 lipca 2024 roku. Odwołujący nie doprecyzował jednak o jaką czynność Zamawiającego chodzi. Z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, że w dniu 11 lipca 2024 roku nastąpił ponowny wybór oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę: Biuro Projektów Inżynierskich sp. z o.o. z siedzibą ​ Szczytnie. Wybór ten (jako ponowny) został dokonany w wyniku uchylenia się przez Odwołującego, którego oferta w pierwotnie została uznana za najkorzystniejszą, od zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego (Odwołujący nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy). Jednakże czynność ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej nie została zaskarżona przez Odwołującego w odwołaniu. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2024 roku. Mając na uwadze powyższe, Izba po analizie zarzutów podniesionych w odwołaniu doszła do przekonania, że wyłącznie zarzut podniesiony w pkt 3 b) petitum odwołania został wniesiony z zachowaniem terminu na jego wniesienie. Zarzut ten referował do wniosku Odwołującego z 12 lipca 2024 roku o udostępnienie ​ u następujących dokumentów z postępowania: m 1)dokumentu potwierdzającego treść i moment wystąpienia przez Zamawiającego ​ do wszystkich Wykonawców o przedłużenie terminu ważności ofert - stosownie do art 307 par 2 ustawy PZP, 2)dokumentu potwierdzającego treść i moment złożenia przez Wykonawców oświadczeń o przedłużeniu ważności ofert - stosownie do art 307 par 3 ustawy PZP. 3)dokumentu potwierdzającego treść i moment wystąpienia przez Zamawiającego do firmy Biuro Projektów Inżynierskich sp. z o.o. ul. B. Chrobrego 1; 12-100 Szczytno ​ o przedłożenie wezwania do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, 4) dokumentu potwierdzającego treść i moment złożenia przez firmę Biuro Projektów Inżynierskich sp. z o.o.; ul. B. Chrobrego 1; 12-100 Szczytno pisma przedkładającego podmiotowe środki dowodowe wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi, oraz do zaniechania przez Zamawiającego udostępnienia ich w terminie wyznaczonym ​ art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. w Wyłącznie z uwagi na powyższy zarzut, Izba skierowała odwołanie na posiedzenie z​ udziałem Stron. Jednakże, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 sierpnia 2024 roku, s. 8, Wykonawca uzyskał odpowiedź na wniosek. Zamawiający w dniu 16 lipca 2024 r. udostępnił Wykonawcy wnioskowane dokumenty. Okoliczność ta została potwierdzona przez Odwołującego podczas posiedzenia z udziałem Stron. Odwołujący potwierdził również, ż​ e Zamawiający przekazał mu wszystkie wnioskowane dokumenty. W tych okolicznościach, za zasadne należy uznać, iż w przedmiotowej sprawie, ​ związku z przekazaniem Odwołującemu wnioskowanych dokumentów, zastosowanie może znaleźć art. 568 pkt 2 w ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. w Zamawiający po wniesieniu odwołania przekazał Odwołującemu wnioskowane dokumenty. ​ konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym W n​ ie istniała czynność Zamawiającego, objęta zarzutem 3 b).Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania z​ e środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Ostatecznie przedmiotowy spór w zakresie zarzutu 3 b) stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć kwestionowanej czynności Zamawiającego. Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była zaskarżona czynność Zamawiającego polegająca na zaniechaniu przekazania wnioskowanych przez Odwołującego dokumentów. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian ​ toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie, w w toku postępowania przed Izbą. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku a​ rt. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności w Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający przekazał wnioskowane dokumenty, t​ o tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej, w zakresie zarzutu 3 b) przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie ​ podobnych sytuacjach. W innym wypadku zarzut dotyczący zaniechania podlegałoby oddaleniu jako bezzasadny, z w uwagi na wykonanie czynności przez Zamawiającego. Zauważenia również wymaga, że z zarzutem 3b) nie koreluje żadne żądanie Odwołującego co do sposobu rozstrzygnięcia zarzutu, które jest wymaganym elementem odwołania. W konsekwencji mając na względzie powyższe okoliczności, orzeczono j​ ak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 3 b). Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, Izba wskazuje że dotyczą o​ ne postanowień zawartych w dokumentach zamówienia, tj.: Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym wzoru umowy. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, poniżej progów unijnych, zatem termin na wniesienie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia, zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 5 Pzp wynosi 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych l​ ub dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Zamieszczenie dokumentów zamówienia na stronie internetowej miało miejsce w dniu 23 maja 2024 roku. A zatem w dniu 23 maja 2024 roku rozpoczął się bieg terminu na złożenie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia. Izba zwraca uwagę, na treść przepisu art. 528 ustawy Pzp, który zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie ​ danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu. Zgodnie z pkt 3 Izba odrzuca odwołanie, jeżeli w stwierdzi, że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wobec powyższego, Izba wskazuje w związku z art. 8 ustawy Pzp, że ostatnim dniem, w którym można było wnieść odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 roku był dzień 28 maja 2024 roku. Izba podkreśla, że terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. Nie było zatem uprawnionym działanie Odwołującego, który uznał że możliwość wniesienia odwołania od czynności Zamawiającego z dnia 11 lipca 2024 roku, uprawnia g​ o do stawiania zarzutów, wobec treści dokumentów zamówienia, zamieszczonych na stronie internetowej w dniu 23 maja 2024 roku. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z treścią dokumentów zamówienia, winien skorzystać z​ możliwości kwestionowania ich treści, poprzez wniesienie środków ochrony prawnej, ​ terminie wyznaczonym ustawą. Podnoszenie takich zarzutów na obecnym etapie postępowania, jest działaniem w spóźnionym. Wobec stwierdzenia zaistnienia podstawy odrzucenia zarzutów podniesionych ​ odwołaniu (z wyłączeniem zarzutu 3 b)) określonej w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, w I​ zba nie była uprawniona do merytorycznego rozpoznania odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zamawiający na str. 3 odpowiedzi na odwołanie wskazał: Zgodnie z informacją przekazaną Izbie szacowana wartość zamówienia to kwota równa 83 000,00 zł. netto. Zawarta w informacji z otwarcia ofert z dnia 3 czerwca 2024r. kwota przeznaczona n​ a realizację zamówienia to: 102 090,00 PLN brutto. Powyższe oznacza, że w przedmiotowym postępowaniu nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp, co oznacza, że Zamawiający nie był zobligowany do stosowania tych przepisów. W świetle powyższego oraz przepisu art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, jednolitej linii orzeczniczej KIO oraz ugruntowanego stanowiska doktryny przedmiotowe odwołanie wniesione przez Wykonawcę nie podlega rozpatrzeniu przez Izbę. ​ przedmiotowej sprawie nie mają bowiem zastosowania przepisy ustawy Pzp. W Z argumentacją Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Po pierwsze w informacji przekazanej przez Zamawiającego Izbie z dnia 22 lipca 2024 roku c​ o do wartości szacunkowej zamówienia zawarta została nieco inna treść niż wskazuje Zamawiający: Wartość zamówienia jest niższa i nie przekracza progu unijnego określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych Wartość zamówienia z notatki szacowania wynosi 83 000,00 zł. netto. Izba wskazuje, że notatka szacowania nie została załączona do ww. pisma, jednakże została przekazana Izbie łącznie z dokumentacją postępowania - NOTATKA SZACOWANIA ZAMÓW IENIA aktualizacja na dzień 03.04.2024 r. GK.271.6.2024, z dnia 3 kwietnia 2024 r. Podczas posiedzenia pełnomocnik Zamawiającego potwierdził, że notatka z dnia 3 kwietnia 2024 r. jest tą notatką szacowania, na którą powołał się Zamawiający w informacji o wartości szacunkowej zamówienia z dnia 22 lipca 2024 roku. Zgodnie z jej treścią przedmiotowe zamówienie jest elementem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Budowa sieci wodociągowej w gminie Czarnie” w zakresie: 1. Zadanie nr 1. – Czarnia Dunaj – Czarnia Budy, 2. Zadanie nr 2 – Surowe - Wyżęgi – Chrzczonek - Cupel. Wartość szacunkowa dla zadania nr 1 została ustalona na kwotę 72 000,00 zł netto, a​ dla zadania nr 2 na kwotę 83 000,00 zł netto (choć zapis słowny wskazuje na wartość znacznie wyższą). Oszacowano również, że ogółem, wartość zamówienia wynosi 155 000,00 zł netto. Przedmiotowe zamówienie, stanowi Zadanie nr 2 z ww. notatki szacowania i zostało przeprowadzone jako odrębne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Pełnomocnik Zamawiającego oświadczył również, że Zadanie nr 1 jest już na etapie realizacji, po przeprowadzeniu procedury w trybie określonym w ustawie Prawo Zamówień Publicznych. Analizując powyższy stan faktyczny, w ocenie Izby szacowanie wartości zamówienia nastąpiło w okolicznościach, o których mowa w art. 30 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym: jeżeli zamawiający planuje udzielić zamówienia na roboty budowlane lub usługi w częściach, z​ których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Z notatki szacowania wynika zatem, że wartość zamówienia została ustalona na kwotę 155 000,00 zł. W tym stanie, okoliczność, że wartość odrębnych postępowań, które stanowią jedno zamówienie podlegające łącznemu szacowaniu, nie przekracza kwoty 130 000, 00 zł, pozostaje bez wpływu na obowiązek podlegania ustawie Prawo zamówień publicznych. Powyższe świadczy zatem, iż brak jest podstaw faktycznych do odrzucenia odwołania n​ a podstawie art. 528 pkt 1 Pzp. Izba wskazuje również, że zgodnie z art. 555 Pzp nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Dlatego Izba nie była uprawniona do rozpoznania nowych, dodatkowych zarzutów podnoszonych przez Odwołującego dopiero podczas posiedzenia, dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 lipca 2024 roku oraz towarzyszących temu okoliczności. Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:…………….……………… …

…Sygn. akt KIO 2828/23 WYROK z dnia 11 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 9 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 25 września 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. oraz M.J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J. z siedzibą lidera w Krakowie , w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Zielonki przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: TAMAX Sp. z o.o. oraz W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości Oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą lidera w Sędziszowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu jako zarzut nr 3 i 7 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: TAMAX Sp. z o.o. oraz W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości Oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą lidera w Sędziszowiena podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw do wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w ½ odwołującego i w ½ zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 4.Zasądza od zamawiającego Gminy Zielonki na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. oraz M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J. z siedzibą lidera w Krakowie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy). 5.W pozostałym zakresie znosi koszty postępowania odwoławczego między stronami. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby #x200eOdwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 2828/23 Uzasadnienie Gmina Zielonki, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, nieruchomości rekreacyjno-wypoczynkowych z terenu gminy Zielonki, jak również z 2 Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK)”. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 30 czerwca 2023 r., pod numerem 2023/S 124-389000. W dniu 25 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. oraz M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J., dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. wobec: -zaniechania odrzucenia oferty oraz wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TAMAX sp. z o.o. – Lider Konsorcjum oraz W. S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz ładunków W. S., - dokonania czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TAMAX sp. z o.o. – Lider Konsorcjum oraz W. S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz ładunków W. S. jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w osobie W. S., podlegającego wykluczeniu z postępowania, mimo faktu, iż w Wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie względnie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w osobie W. S., podlegającego wykluczeniu z postępowania, mimo faktu, iż w Wykonawca ten z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy, wskutek nienależytego wykonania Umowy nr ZP.272.28.2020 z dnia 19 listopada 2020 roku w sprawie zamówienia publicznego na: „Realizację obowiązku gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Myszków” (nr ref. postępowania: ZP.271.20.2020.JG) – został on obciążony przez Zamawiającego: Gminę Myszków (ul. Kościuszki 26, 42-300 Myszków) obowiązkiem zapłaty kar umownych w łącznej kwocie 433.100,00 zł. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w osobie W. S., podlegającego wykluczeniu z postępowania, mimo faktu, iż w Wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, podczas gdy, na Wykonawcę W. S. zostały nałożone następujące ostateczne i prawomocne decyzje Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska: a.ostateczną i prawomocną decyzją Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 1 lutego 2021 roku znak: W P.7062.2.25.2020.MG na ww. wykonawcę została nałożona kara pieniężna w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach; b.ostateczną i prawomocną decyzją Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 3 lutego 2021 roku znak: W P.7062.16.7.2020.MG została wstrzymana działalność ww. wykonawcy w miejscu prowadzenia działalności w miejscowości Dylaki (gm. Ozimek) pod adresem: 46-043 Dylaki 1A (zob. dane o miejscu prowadzenia dział. gosp. przez ww. wykonawcę w Rejestrze BDO, poz. 2; jest to jedyne miejsce prowadzenia działalności przez W. S. na terenie woj. opolskiego); c.ostateczną i prawomocną decyzją Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 20 kwietnia 2022 roku znak: W P.7062.2.8.2022.MG na ww. wykonawcę została nałożona kara pieniężna w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach; 3.W konsekwencji powyższych zarzutów naruszenie dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w osobie W. S., podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje względnie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w osobie W.S., podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia podczas gdy, Wykonawca W. S. kilkukrotnie oświadczył, zarówno w JEDZ jak i w późniejszym oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ, że nie podleganiu wykluczaniu z uwagi na treść art. 109 ust. 1 pkt 5) p.z.p. oraz art. 109 ust. 1 pkt. 7) p.z.p., co pozostaje w oczywistej sprzeczność ze obiektywnym stanem faktycznym. 4.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w osobie W. S., podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje względnie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w osobie W. S., podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia a to przedłożenie przez Wykonawcę, w uzupełnieniu oferty dokument Wykaz narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia (Załącznik nr 6 do SW Z), w którym wskazał, że pojazdy o nr rej. SK 745WA, SC 397AP, SC 2306W, SC 1889W, SC 459CH, SC 8949R oraz SC 2131T spełniają normę emisji spalin Euro 6, podczas gdy, zgodnie z rokiem produkcji pojazdów oraz zaświadczeniami uzyskanymi od ich producentów pojazdy te spełniają normy Euro 4 lub Euro 5. Ponadto oświadczył, że pojazd o nr rej. SC 459CH jest śmieciarką, podczas gdy w rzeczywistości jest to samochód dostawczy. 5.art. 16 pkt 1) i 2) p.z.p oraz art. 17 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. w zw. z art. 218 ust. 2 p.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy jego zachowanie wskazuje na naruszenia zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie czynności taka stoi w sprzeczności z przepisami ustawy p.z.p. 6.W konsekwencji powyższych zarzutów naruszenie treści art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. w zw. z art. 218 ust. 2 p.z.p. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, która to oferta podlega odrzuceniu. 7.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p. w zw. z art. 117 ust. 4 i 5 p.z.p. poprzez jego nie zastosowanie i nie odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji w której Wykonawca TAMAX sp. z o.o. nie przedłożył żadnych wymaganych przez Zamawiającego dowodów na posiadanie wiedzy i doświadczenia wyrażającego się w zrealizowaniu w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem okresu składania ofert usług lub usługi polegających na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych podczas gdy, z załącznika nr 7 do SW Z Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, z którego wynika, które usługi wykonują poszczególni wykonawcy, wprost wynika, że Wykonawca TAMAX sp. z o.o. ma wykonać usługi fizycznego odbioru i transportu odpadów oraz zagospodarowania odpadów, do czego nie posiada wymaganego przez SWZ doświadczenia. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty oraz odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TAMAX sp. z o.o., os. Sady 20/2, 28-340 Sędziszów – Lider Konsorcjum oraz W.S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz ładunków W. S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa. Stanowisko Odwołującego: Przedstawiając argumentację dla poparcia podnoszonych zarzutów Odwołujący wskazywał, że Wykonawca W. S. w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt. C (Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) JEDZ wprost oświadczył, że nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Odwołujący podniósł, że oświadczenie to nie polega na prawdzie, ponieważ bezspornym jest, że W. S. w ciągu ostatnich kilku lat rażąco, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, a w szczególności gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę objętą zamówieniem publicznym na podstawie czego zostało nałożone na niego odszkodowanie. Jak kontynuował, Wykonawca W. S. wskutek nienależytego wykonania Umowy nr ZP.272.28.2020 z dnia 19 listopada 2020 roku w sprawie zamówienia publicznego na: „Realizację obowiązku gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Myszków” (nr ref. postępowania: ZP.271.20.2020.JG), został obciążony przez Zamawiającego: Gminę Myszków (ul. Kościuszki 26, 42300 Myszków) obowiązkiem zapłaty kar umownych w łącznej kwocie 433.100,00 zł. Opis przypadków nienależytego wykonania umowy został skonkretyzowany w treści poszczególnych not księgowych, stanowiących załącznik do niniejszego odwołania. Kary dotyczyły zdarzeń, które miały miejsce w latach 2021–2022. Kwota ww. kar umownych została w całości ściągnięta przez Zamawiającego: Gminę Myszków ze środków gwarancji należytego wykonania umowy. Wykonawca W. S. nie kwestionował ani w całości, ani w żadnej części, obciążenia go obowiązkiem zapłaty ww. kar umownych. Co więcej Wykonawca ten nie kasetonował również w żadnym zakresie istnienia roszczeń Gminy Myszków ani ich wysokości oraz ich ściągnięcia. Wykonawca W. S. nie wystąpił też do Sądu w tej sprawie. Jak wskazywał Odwołujący, W. S. składając nieprawdziwe oświadczenia w JEDZ dopuścił się naruszenia zasad określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5) p.z.p. względnie art. 109 ust. 1 pkt t) p.z.p. i winien być z postępowania wykluczony. Odwołujący wskazał również, że zatajenie w/w informacji powinno być również potraktowane jako zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, a co najmniej lekkomyślność lub niedbalstwo i powinno skutkować wykluczeniem z postepowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. względnie 109 ust. 1 pkt 10) p.z.p. W świetle powyższego oczywistym jest, że Zamawiający powinien uwzględnić podczas dokonywania oceny ofert wykonawców również kryteria rzetelności wykonawcy. Zamawiający natomiast nie weryfikując W. S. w inny sposób niż ocena cenowa dopuścił się naruszenia w/w przepisów ustawy p.z.p. Dalej Odwołujący wskazywał, że Wykonawca W. S. w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt. C (Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) JEDZ wprost oświadczył, że wedle własnej wiedzy nie naruszył swoich obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska. Powyższe oświadczenie z całą pewnością nie polega na prawdzie, ponieważ na Wykonawcę W. S. zostały nałożone następujące ostateczne i prawomocne decyzje Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska: 1. Ostateczna i prawomocna decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 1 lutego 2021 roku znak: W P.7062.2.25.2020.MG nakładająca na ww. wykonawcę karę pieniężną w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach; 2. Ostateczna i prawomocna decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 3 lutego 2021 roku znak: W P.7062.16.7.2020.MG wstrzymująca działalność ww. wykonawcy w miejscu prowadzenia działalności w miejscowości Dylaki (gm. Ozimek) pod adresem: 46-043 Dylaki 1A (zob. dane o miejscu prowadzenia dział. gosp. przez ww. wykonawcę w Rejestrze BDO, poz. 2; jest to jedyne miejsce prowadzenia działalności przez W. S. na terenie woj. opolskiego); 3. Ostateczna i prawomocna decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 20 kwietnia 2022 roku znak: W P.7062.2.8.2022.MG nakładająca na ww. wykonawcę karę pieniężną w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Wskazując na powyższe z całą pewnością Wykonawca W. S. wiedział o nałożonych na siebie karach pieniężnych za działania sprzeczne z ochronną środowiska, a zatem świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd co stanowi przesłankę do wykluczenia tego Wykonawcy z udziału w Postępowaniu nie tylko na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) p.z.p. ale również art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. względnie art. 109 ust. 1 pkt 10) p.z.p. Zdaniem jednak Odwołującego niniejsze naruszanie jest na tyle jaskrawe i nastąpiło z pełną świadomością, że podstawą wykluczenia winien być w tym przypadku art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. Co więcej Wykonawca W. S. w Części VI JEDZ oficjalnie oświadczył, że informacje podane w częściach II-V JEDZ są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełna świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd, a zatem składając oświadczenia w JEDZ W. S. działał z pełną świadomością i rozeznaniem swojej sytuacji. W konsekwencji powyższych zarzutów, mając na uwadze fakt, że Wykonawca W. S. kilkukrotnie oświadczył, zarówno w JEDZ jak i w późniejszym oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ, że nie podlega wykluczeniu z uwagi na treść art. 109 ust. 1 pkt 5) p.z.p. oraz art. 109 ust. 1 pkt. 7) p.z.p., co pozostaje w oczywistej sprzeczność ze obiektywnym stanem faktycznym, winien zostać oceniony przez Zamawiającego z uwzględnieniem art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. względnie art. 109 ust. 1 pkt 10) p.z.p. Zamawiający natomiast nie dokonał takiej weryfikacji względem Wykonawcy W. S. czym naruszył przepisy p.z.p. Dalej Odwołujący wskazywał, że Wykonawca wskazał, że pojazdy o nr rej. SK 745WA, SC 397AP, SC 2306W, SC 1889W, SC 459CH, SC 8949R oraz SC 2131T spełniają normę emisji spalin Euro 6. Zgodnie natomiast z informacjami jakie posiada Odwołujący pojazdy te spełniają normy spalin Euro 5. Okoliczność ta jest o tyle istotna, ponieważ bezpośrednio wpływa na punktację przyznawaną w niniejszym postepowaniu. Wykonawca otrzymał dodatkowe 20 punktów, których otrzymać nie powinien z następujących przyczyn. Norma spalin Euro 6 została wprowadzona dopiero w drugiej połowie 2014 roku. Oznacza to, że wszystkie pojazdy produkowane przed tą datą posiadają inne, niższe normy spalin. Pojazdy przedstawione przez wykonawcę zostały wyprodukowane w latach, kiedy norma EURO6 jeszcze nie obowiązywała. Uznać więc należy, że Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego oświadczając nieprawdę, co przełożyło się bezpośrednio na punktację w przedmiotowym Zamówieniu. Wykonawca zwrócił się do producentów w/w pojazdów celem wskazania jakie normy spalin w rzeczywistości spełniają w/w samochody. W odpowiedzi uzyskał informację, że pojazdy te spełniają normę Euro 5, czyli zgodną z datą ich produkcji. Dalej Odwołujący wskazał, że Wykonawca oświadczył w wykazie narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia (Załącznik nr 6 do SWZ), że samochód znajdujący się w tabeli pod nr: - nr 19 to Samochód ciężarowy śmieciarka IVECO nr rej SC 459CH, co nie polega na prawdzie, ponieważ jest to zgodnie z oświadczeniem W. S. z innego postepowania: „Pojazd z zabudową kontenerową, przeznaczony do zbiórki odpadów luzem”, - nr 18 to samochód ciężarowy śmieciarka DAF o nr rej SC 1889W, co nie polega na prawdzie ponieważ jest to samochód marki MAN, - nr 21 to samochód ciężarowy hakowiec IVECO o nr rej. SC 2131T, jednakże taki pojazd nie jest w ogóle identyfikowalny w rejestrach, a zatem można domniemywać, że albo nie istnieje albo Wykonawca podał błędne dane pojazdu. Zdaniem Odwołującego, w świetle powyższego Zamawiający doprowadził w niniejszym postepowaniu do sytuacji, w której Wykonawca jest faworyzowany względem pozostałych oferentów poprzez fakt, że świadomie podając nieprawdę w dokumentach przetargowych, o czym Zamawiający miał wiedzę, i tak zostaje wybrany na Wykonawcę. Odwołujący natomiast podając prawdę w dokumentach zostaje postawiony w gorszej sytuacji, co nie powinno mieć miejsca. Zamawiający powinien zatem zbadać ofertę Wykonawcy również pod kątem naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W zakresie ostatniego zarzutu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści SW Z w Części III pkt 1.3. wskazał, że warunkiem udziału w postępowaniu jest posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia wyrażającego się w zrealizowaniu w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert usług lub usługi polegających na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych w łącznej ilości nie mniejszej niż 10000 Mg. Zgodnie natomiast z zapisem SW Z Cześć V pkt 4, 5 i 6 dokumenty potwierdzające spełnienie postawionych przez Zamawiającego warunków, składają ci z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy odpowiadają za ich spełnienie. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku, o którym mowa w pkt. 5, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W niniejszej sprawie dokumenty związane z doświadczeniem złożył wyłącznie Wykonawca W. S. Z załącznika nr 7 do SW Z „Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, z którego wynika, które usługi wykonują poszczególni wykonawcy”, wprost wynika natomiast, że Wykonawca TAMAX sp. z o.o. ma wykonać usługi fizycznego odbioru i transportu odpadów oraz zagospodarowania odpadów, do czego nie posiada wymaganego SW Z doświadczenia. Bezspornym jest zatem, w świetle literalnego brzmienia SW Z, ustawy p.z.p. oraz orzecznictwa KIO, że Wykonawca TAMAX sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postepowaniu co do których zadeklarował wykonywanie w/w usług. Skoro tak, to z uwagi na treść SW Z oraz cechy przedmiotowego zamówienia, rolą Zamawiającego było zweryfikować (co uczynił wadliwie na skutek swoich zaniechań), czy członkowie konsorcjum odpowiedzialni za realizacje danej usługi stanowiącej cześć przedmiotowego zamówienia legitymują się odpowiednim doświadczeniem Wskakując na powyższe Zamawiający naruszył treść art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p. w zw. z art. 117 ust. 4 i 5 p.z.p. poprzez jego nie zastosowanie i nie odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji w której Wykonawca TAMAX sp. z o.o. nie przedłożył żadnych wymaganych przez Zamawiającego dowodów na posiadanie wiedzy i doświadczenia wyrażającego się w zrealizowaniu w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem okresu składania ofert usług lub usługi polegających na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, pomimo takiego wymogu wynikającego wprost z SW Z oraz art. 117 ust. 4 i 5 p.z.p. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 6 października 2023 r. odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zdaniem Zamawiającego odwołanie jest bezzasadne, a w związku z tym powinno podlegać oddaleniu w całości. Zamawiający odniósł się do każdego z zarzutów i wskazywał, co następuje: - Zarzut nr 1: W przekonaniu Zamawiającego, Odwołujący nie udowodnił, że ww. okoliczności winny stanowić podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 5 pzp. Centralnym pojęciem przywołanego przepisu jest „poważne naruszenie obowiązków zawodowych”. Pojęcie to nie jest zdefiniowane na gruncie przepisów p.z.p ani innych aktów prawa polskiego. Definicji takiej nie zawiera również dyrektywa 2014/24, której art. 57 ust. 4 lit. c) był podstawą implementacji treści normy art.109 ust. 1 pkt. 5 p.z.p. do porządku krajowego. W sytuacji, w której nie istnieje definicja legalna danego pojęcia, należy przyjmować jego znaczenie prawne, które ma wówczas pierwszeństwo przed regułami języka potocznego, pod warunkiem, że pojęcie to ma ustalone, powszechnie akceptowane znaczenie. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że cech „poważnego wykroczenia zawodowego” nie będą miały jakiekolwiek zdarzenia polegające na niskiej jakości świadczenia, niedokładności, niedbałości w wykonywaniu obowiązków czy też inne uchybienia powinnościom właściwym dla danego zawodu (jeżeli takie istnieją), choćby były stwierdzone przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. Dla kwalifikacji takiej konieczne będzie zatem: odpowiednia waga naruszenia, która musi być poważnej rangi i ponadprzeciętnie istotna w relacji do „typowych” zdarzeń polegających na niskiej jakości świadczeń. Nadto, na miano „poważnego naruszenia” będzie zasługiwać dopiero takie działanie wykonawcy, które wskazuje na „(…) zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony”1, a zatem działanie o zawinionym charakterze. Idzie o takie stany rzeczy, w których zachowaniu wykonawcy można przypisać negatywną ocenę, w relacji do istniejącej normy postępowania (zarzucalność). Z uwagi na skalę zamówienia realizowanego w na rzecz Gminy Myszków (wartość umowy opiewa na ponad 15 mln złotych), jej długotrwałość (24 miesiące), zakres obowiązków Wykonawcy związanych z odbieraniem i zagospodarowywaniem odpadów, okoliczności skutkujące obciążeniem W. S. karami umownymi, nie dają się kwalifikować jako „poważne naruszenie obowiązków zawodowych”. Zdarzenia wymienione w poszczególnych notach księgowych (powołanych jako dowody), nie wystąpiły bowiem w dostatecznym dla takiej kwalifikacji stopniu ani wadze. Niezależnie od powyższego, Odwołujący nie udowodnił, by zdarzenia skutkujące naliczeniem kar umownych były wynikiem winy Wykonawcy. Egzekwowanie kar z bezwarunkowej gwarancji należytego wykonania umowy samo w sobie nie stanowi dowodu tego, że Wykonawca nie kwestionował ich naliczenia. W szczególności zaś nie jest takim dowodem twierdzenia Odwołującego o niekwestionowaniu przez Wykonawcę naliczenia kar, tym bardziej, że zdaje się być ono być oparte (wywnioskowane) z samego faktu ich wyegzekwowania z gwarancji. Jak kontynuował Zamawiający, Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 pzp wykluczeniu z postępowania podlega Wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Pod pojęciem „odszkodowania” o którym mowa wyżej należy rozumieć jedynie kary umowne o charakterze odszkodowawczym. Tymczasem żadna z okoliczności wymieniona w notach księgowych nie wywołała u zamawiającego - Gminy Myszków szkody; naliczone kary miały więc wymiar prewencyjny, a jako takie nie mieszczą się w hipotezie normy objętej art. 109 ust. 1 pkt. 7 pzp. Brak odszkodowawczego charakteru kar przesądzą o braku możliwości wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 pzp. Niemniej, niezależnie od powyższego, nie można stwierdzić, żeby zdarzenia będące podstawą naliczenia kar miały charakter znaczny, długotrwały bądź istotny. Przeciwnie, w ocenie Zamawiającego – abstrahując od kwestii tego czy były one przez Wykonawcę kwestionowane, czy też nie – były one w ocenie Zamawiającego raczej incydentalne i umiarkowanie znaczące (dotyczy to zarówno oceny jakościowej zdarzeń /rodzaj naruszeń/ jaki i ilościowej /częstotliwość/). - Zarzut nr 2: W ocenie Zamawiającego zdarzenia będące podstawą rzeczonych decyzji nie wystąpiły w stopniu dostatecznie znaczącym, aby kwalifikować je jako „poważne naruszenie obowiązków zawodowych”. Nałożenie trzech kar, na mocy trzech różnych decyzji W IOŚ, nie wskazuje by naruszenia te wystąpiły w stopniu intensywności ani wadze na tyle znaczącym, by rzutowało to na wiarygodność wykonawcy jako zdolnego do prawidłowego wykonania zamówienia. Wagę tych naruszeń należy oceniać w relacji do rozległości działalności danego wykonawcy oraz w relacji do całości norm w zakresie ochrony środowiska obowiązujących dla działalności związanej z gospodarowaniem odpadami. Wziąwszy pod uwagę, że Wykonawca prowadzi działalność na terenie co najmniej 3 województw, obszerność norm związanych z ochroną środowiska, a także 3 letni (zgodnie z art. 111 pzp) przedział czasowy w którym dokonuje się oceny ewentualnych naruszeń, nałożenie trzech kar administracyjnych nie pozwala na ich kwalifikację jako „poważnego naruszenia zawodowego”. Oznacza to, że fakt nałożenia rzeczonych kar na podstawie ww. decyzji można by ewentualnie oceniać w świetle fakultatywnej przesłanki wykluczenia wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c) pzp, gdzie wydanie „ostatecznej decyzji administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska” jest wprost wskazana jako podstawa wykluczenia. Jednak przesłanka ta ma charakter fakultatywny, a Zamawiający nie zdecydował o jej stosowaniu w przedmiotowym postępowaniu. - Zarzut nr 3: Zarzut nr 3 odnosi się do naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt. 8 oraz pkt. 10 pzp w związku z rzekomym przedstawieniem przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji bądź informacji wprowadzających w błąd. Zarzut ten ma charakter wtórny i niesamoistny (mógłby się ostać wyłącznie przy założeniu zasadności zarzutów nr 1 oraz nr 2). Jako, że Zamawiający uważa zarzuty nr 1 oraz 2 za chybione i nie zasługujące na uwzględnienie, w konsekwencji nie może też uznać, by informacje w tym zakresie były nieprawdzie ani wprowadzające w błąd. - Zarzut nr 4: Zarzut ten jest w oczywisty sposób nieudowodniony przez Odwołującego. Zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu, to na Odwołującym spoczywa obowiązek udowodnienia formułowanych przezeń twierdzeń. Odwołujący powołuje się na oświadczenia producentów, z których wynika, że pojazdy którymi dysponuje W. S., w dacie produkcji spełniały normę nie wyższą niż EURO 5. Zabieg ten jest jednak błędny albowiem prowadzi do wykazania jedynie tego co jest wprost napisane w treści tych oświadczeń; mianowicie że pojazdy spełniały normę EURO 5 na moment wyprodukowania. Zamawiający ma jednak na względzie, że podniesienie normy emisji spalin jest technicznie możliwe (m.in. poprzez montaż filtrów DPF cząstek stałych). Przeprowadzenie tego rodzaju technicznej modyfikacji może skutecznie prowadzić do zmiany wpisu w dowodzie rejestracyjnym. Możliwe jest więc, że dany pojazd spełnia normę emisji na poziomie wyższym niż miało to miejsce w momencie produkcji. Dla oceny zagadnienia miarodajnym jest wpis w dowodzie rejestracyjnym lub wpis w Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców. Zamawiający dokonał weryfikacji jednego z pojazdów wymienionych w odwołaniu (którego nr VIN był mu znany) w bazie CEPIK. W ten sposób potwierdził, że – inaczej niż twierdzi Odwołujący – pojazd spełnia normę emisji EURO 6. Zarzut nr 5 i 6: Z uwagi na argumenty Zamawiającego odnoszące się do zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, a także nr 7, uznać należy, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty. Co za tym idzie nie mógł dopuścić się naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zarzut nr 7: Zarzut jest oczywiście niezasadny. Zamawiający w postępowaniu nie określał opartego na art. 117 ust. 1 pzp szczególnego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie przedmiotowego zamówienia mieli swobodę w zakresie wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W tym stanie rzeczy wykazanie spełnienie warunków udziału wyłącznie przez jednego uczestnika oferty wspólnej wywołuje skutek w postaci wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wszystkich uczestników oferty wspólnej (konsorcjum). Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: TAMAX Sp. z o.o. oraz W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości Oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą lidera w Sędziszowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (dalej jako: „Przystępujący”). Wszystkie wymogi związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo, w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania, dopuszczone przez Izbę w poczet materiału dowodowego: 1.Dowody Odwołującego: a.Pismo Gminy Myszków z dnia 19 stycznia 2023 roku (znak: ON.1431.3.2023), informujące o tym, iż na wykonawcę W YW ÓZ NIECZYSTOŚCI ORAZ PRZEW ÓZ ŁADUNKÓW W. S. zostały nałożone przez Zamawiającego: Gminę Myszków kary umowne w kwocie 433.100,00 zł z tytułu nienależytego wykonania usługi odbioru i zagospodarowania odpadów; b.Umowa nr ZP.272.28.2020 z dnia 19 listopada 2020 roku wraz z załącznikami, zawarta pomiędzy Zamawiającym: Gminą Myszków i Wykonawcą: W. S., przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: WYWÓZ NIECZYSTOŚCI ORAZ PRZEWÓD ŁADUNKÓW W. S.; c.Noty księgowe wystawione przez Gminę Myszków na rzecz W YW ÓZ NIECZYSTOŚCI ORAZ PRZEW ÓD ŁADUNKÓW W. S.; d.Wezwania do zapłaty kar umownych kierowane przez Gminę Myszków do wykonawcy W YW ÓZ NIECZYSTOŚCI ORAZ PRZEWÓZ ŁADUNKÓW W. S.; e.pismo Gminy Myszków do Korporacji Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych SA z dnia 5 stycznia 2023 roku (znak: OK.272.1.15.2020/2023.MB) zat. Żądanie wypłaty z gwarancji należytego wykonania kontraktu nr RW/GW/41/973/8884/2020 z dnia 18 listopada 2020 r.; f.Potwierdzenia transakcji – wypłata środków odszkodowania na rzecz Gminy Myszków z gwarancji należytego wykonania umowy; g.Informacja o odrzuceniu oferty W. S. z Gminy Liszki z dnia 20 września 2023 roku; h.decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 1 lutego 2021 roku znak: WP.7062.2.25.2020.MG; i.decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 3 lutego 2021 roku znak: WP.7062.16.7.2020.MG; j.decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 20 kwietnia 2022 roku znak: WP.7062.2.8.2022.MG; k.zrzut ekranu ze strony internetowej ; l.Oświadczenia Volvo Polska Sp. z o.o., DAF Firma Wanicki Sp. z o.o., IVECO Poland Sp. z o.o., Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o.; m.Zdjęcia pojazdu o numerze rejestracyjnym SC 459CH; n.Pismo z Urzędu Miasta Częstochowy z dnia 13 września 2023 r.; o.zawiadomienie o wyborze oferty w postępowaniu prowadzonym przez gminę Krzeszowice „odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy” położonych na terenie sektora 1 i 2 gminy Krzeszowice znak spraw RGK.271.5.2023, RGK.271.6.2023. 2.Dowody Przystępującego: a.Kserokopia dowodów rejestracyjnych pojazdów, które zostały zaoferowane przez Przystępującego do realizowanej usługi odbiorów odpadów; b.Strona tytułowa decyzji Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu nr WP.7062.2.25.2020.MG.; c.Strona tytułowa decyzji Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu nr WP.7062.2.8.2022.MG.; d.Decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu WP.7060.1.5.2022.MG.; e.Pismo p. W. S., na okoliczność kwestionowania naliczenia kar umownych i zasadności wypłaty z gwarancji ubezpieczeniowej; f.Zbiór pism na okoliczność odesłania not księgowych wystawionych przez gminę Myszków odnośnie naliczonych kar umownych, a tym samym kwestionowania ich zasadności; g.Zbiór protokołów częściowego wykonywania usługi, na okoliczność kwestionowania zasadności naliczonych kar umownych; h.Pismo przystępującego p. W. S. z 4 lutego 2021 r. skierowane do urzędu miasta Myszków zawierające zastrzeżenia co do przejezdności dróg, a tym samym dostępności wszystkich nieruchomości, do których mają być odbierane odpady w ramach prezentowanego zamówienia; i.Pismo przystępującego p. W. S. z 22 stycznia 2021 r. skierowane do Urzędu Gminy zawierające stanowisko p. W. S. w zakresie kwestionowania sposobu naliczania oraz wysokości kar umownych w związku z realizowaną usługą, na okoliczność określenia zakresu umowy oraz jej rozmiaru; j.zał. nr 10 do SWZ z postępowania o nr ZP 271.20.2020.JG.; k.Harmonogramy odbioru odpadów z wszystkich 17 rejonów gminy Myszków w miesiącach od lipca do grudnia, na okoliczność wykazania rozmiarów świadczonej usługi. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, nieruchomości rekreacyjnowypoczynkowych z terenu gminy Zielonki, jak również z 2 Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK). W części III SW Z punkt 2 Zamawiający wskazał na stosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania, tj. m. in. określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8, 10 ustawy PZP. Jako jeden z warunków udziału w postępowaniu określono obowiązek dysponowania specjalistycznymi jednostkami transportowymi z zainstalowanymi nadajnikami GPS umożliwiającymi śledzenie całej trasy pojazdu (od momentu wyjazdu z bazy do momentu zjazdu na bazę) oraz systemem monitoringu wraz z programem do odczytu danych, w tym: 1.4.3.1. min. 6 samochodami specjalnymi (śmieciarka) o konstrukcji zabezpieczającej przed rozwiewaniem, rozpylaniem i wydobywaniem się odcieków przewożonych odpadów oraz minimalizującej oddziaływanie czynników atmosferycznych na odpady, przystosowanymi do opróżniania pojemników o pojemnościach od 60l do 1100 l, 1.4.3.2. min. 3 samochodami przystosowanymi do odbioru selektywnie zbieranych odpadów w workach, odpadów wielkogabarytowych, 1.4.3.3. min. 2 samochodami typu hakowiec do odbioru kontenerów z PSZOK. Wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani byli do złożenia dokumentu JEDZ (część IV punkt 2 SW Z), a następnie oświadczenia o aktualności informacji wskazanych w JEDZ (część IV punkt 3.2.4 SWZ). Jako jedno z kryteriów oceny ofert Zamawiający określił „Kryterium środowiskowe – emisja spalin” o wadze 20 %. Opis ww. kryterium jest następujący: „Jeżeli Wykonawca zadeklaruje w ofercie, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany przy użyciu samochodu/samochodów specjalistycznych wymaganych do zamówienia spełniającego normę w zakresie emisji spalin min. EURO6. Punkty będą przyznawane w następujący sposób: za deklarację wykonywania przedmiotu zamówienia przy użyciu 1 sztuki spośród któregokolwiek z samochodów do odbioru odpadów komunalnych z terenu gminy wykonawca otrzyma: 5 pkt. oraz po 5 pkt. za kolejną deklarację. Maksymalnie w ramach kryterium można uzyskać 20 pkt.” Oferty w postępowaniu zostały złożone przez trzy podmioty, w tym przez Odwołującego i Przystępującego. W dokumencie JEDZ członek konsorcjum Przystępującego – Wywóz Nieczystości Oraz Przewóz Ładunków W. S., oświadczył m. in., że: - nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową; - nie jest winien poważnego wykroczenia zawodowego; - nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełniania kryteriów selekcji. W załączniku nr 8 do SW Z, składanym na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ww. wykonawca oświadczył, że aktualne są informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ w zakresie podstaw do wykluczenia wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 6, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7. W dniu 15 września 2023 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez Przystępującego z łączną punktacją na poziomie 100 punktów. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego z punktacją na poziomie 89,11 pkt. Członek Konsorcjum Przystępującego Wywóz Nieczystości Oraz Przewóz Ładunków W. S. został obciążony przez Gminę Myszków karami umownymi w wysokości 433.100,00 zł przy realizacji umowy z dnia 19 listopada 2020 r. „Realizacja obowiązku gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Myszków”. Wobec ww. wykonawcy zostały również wydane następujący decyzje administracyjne: - Decyzja Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu z dnia 1 lutego 2021 r. wymierzająca karę pieniężną w wysokości 1000 zł w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z zezwoleniem; - Decyzja Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu z dnia 3 lutego 2021 r. wymierzająca wstrzymująca działalność polegającą na zbieraniu oraz przetwarzaniu odpadów bez wymaganej decyzji udzielającej zezwolenia; - Decyzja Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu z dnia 20 kwietnia 2022 r. wymierzająca karę pieniężną w wysokości 2000 zł w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z zezwoleniem; - Decyzja Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu z dnia 26 maja 2023 r. umarzająca postępowanie w sprawie wstrzymania działalności przez Pana W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości Oraz Przewóz Ładunków W. S. Pismem z dnia 20 września 2023 r. oferta ww. wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 ustawy PZP w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Liszki pn. „Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych z terenu gminy Liszki w okresie od 01.01.2024 r. do 31.12.2024 r.”. Wśród okoliczności faktycznych uzasadniających odrzucenie wykonawcy ww. zamawiający wskazał m. in. nałożenie na członka Konsorcjum Przystępującego kar umownych w Gminie Myszków. Uzasadnienie prawne: Zarzut nr 1: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP wykluczeniu podlega wykonawca, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zastosowanie ww. przesłanek wykluczenia nie jest możliwe w stosunku do każdego uchybienia w realizacji umowy. Chodzi tu o uchybienia mające charakter kwalifikowany – zasadniczo zmieniający jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiający osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki (tak: Wyrok SO w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., XXIII Zs 22/22, jak również wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2020 r., KIO 3090/20). Podkreślić należy, iż sam fakt mających miejsce nieprawidłowości oraz naliczenia kar umownych nie przesądza o dopuszczalności zakwalifikowania tychże nieprawidłowości, jako poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu. Celem ustalenia czy zaistniała którakolwiek z ww. podstaw do wykluczenia wykonawcy zamawiający (lub w przypadku zarzutu zaniechania wykluczenia – odwołujący) powinien przeanalizować przyczyny, z powodu których kary umowne zostały na wykonawcę nałożone. Innymi słowy koniecznym jest wykazanie, że zostały one naliczone z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 109 ust. 1 pkt 7) lub z powodu zachowań, które można określić jako zawinione (działanie umyślne lub rażące niedbalstwo – art. 109 ust. 1 pkt 5). W tym celu Odwołujący powinien przeanalizować poszczególne zachowania Przystępującego pod kątem stopnia zawinienia, czego zdaniem Izby, nie zrobił. Odwołujący nie dowiódł zasadności wykluczenia Przystępującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy PZP, gdyż nie wykazał istnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w tych przepisach. Co więcej, Odwołujący nie przeprowadza analizy zachowań Przystępującego również pod kątem innych przesłanek, tj. brak jest w odwołaniu argumentacji czy poszczególne uchybienia skutkujące nałożeniem kary umownej należałoby kwalifikować jako niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący w zasadzie w ogóle nie odnosi się do tej przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 wywodząc, że sam fakt nałożenia kary umownej jest wystarczający dla zastosowania ww. przepisu. Tymczasem poszczególne zachowania Przystępującego skutkujące nałożeniem na niego kary umownej powinny zostać przez Odwołującego właśnie pod tym kątem przeanalizowane – czego Odwołujący zaniechał. Warto w tym miejscu zacytować wyrok SO w Warszawie z dnia 17 czerwca 2022 r. XXIII Zs 71/22, w którym Sąd stwierdził, że „wykluczenie z postępowania jest, w ocenie sądu okręgowego, quasi sankcją karną, zatem wszystkie przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania oraz przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy powinny być szczegółowo zbadane”. Po analizie stanowisk Odwołującego oraz zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał istnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w ww. przepisach, a więc zarzut należało oddalić. Sam fakt naliczenia kar umownych nie świadczy o tym, że dany wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy PZP, a na tym głównie Odwołujący opierał swoją argumentację. Powyższe potwierdza także orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 wskazał, iż wykluczenie z powodu wykroczeń zawodowych nie może mieć charakteru automatycznego (teza 41). Zawsze należy ocenić rozmiar i powagę naruszenia oraz stopień zawinienia. Wobec powyższego, zarzut należało oddalić. Zarzut nr 2: Drugi zarzut odwołania opierał się na decyzjach wydanych przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu wobec jednego z członków Konsorcjum Przystępującego. Zdaniem Odwołującego fakt wydania ww. decyzji świadczy o ziszczeniu się przesłanek wykluczenia wobec ww. wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, tj. o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość. Izba nie zgodziła się z tak postawioną tezą. Należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że dwie z decyzji dotyczą nałożenia na członka Konsorcjum Przystępującego kar administracyjnych w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z zezwoleniem. Kary wymierzono w wysokości 1 i 2 tyś. złotych. Zgodnie z art. 199 ustawy o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1587) przy ustalaniu wysokości administracyjnej kary pieniężnej wojewódzki inspektor ochrony środowiska uwzględnia rodzaj naruszenia i jego wpływ na życie i zdrowie ludzi oraz środowisko, okres trwania naruszenia i rozmiary prowadzonej działalności oraz bierze pod uwagę skutki tych naruszeń i wielkość zagrożenia. Z kolei zgodnie z art. 194 ust. 5 wspomnianej ustawy, administracyjną karę pieniężną wymierza się za gospodarowanie odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, o którym mowa w art. 41. Kara wynosi nie mniej niż 1000 zł i nie może przekroczyć 1 000 000 zł. Z zestawienia ww. przepisów wynika, że rodzaj i charakter naruszeń stwierdzonych ww. decyzjami był znikomy, gdyż zostały wyznaczone kary w dolnej granicy wymiaru. Nie można więc uznać, że w takim przypadku mowa jest o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, podważającym uczciwość członka Konsorcjum Przystępującego. To samo dotyczy kary administracyjnej wymierzonej w związku ze zbieraniem i przetwarzaniem odpadów bez wymaganej decyzji udzielającej zezwolenia. Izba po analizie przedmiotowej decyzji doszła do wniosku, że nie można w zaistniałej sytuacji mówić o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, podważającym uczciwość. W zasadzie również Odwołujący nie dostarczył argumentów na potwierdzenie zaistnienia ww. przesłanki wykluczenia. Izba zgadza się z Zamawiającym, że stwierdzone naruszenia nie wystąpiły w stopniu, intensywności ani wadze na tyle znaczącym, by rzutowało to na wiarygodność wykonawcy jako zdolnego do prawidłowego wykonania zamówienia. Wskazać również należy, że fakt nałożenia rzeczonych kar na podstawie ww. decyzji można by ewentualnie oceniać w świetle fakultatywnej przesłanki wykluczenia wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy PZP, gdzie wydanie „ostatecznej decyzji administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska” jest wprost wskazane jako podstawa wykluczenia. Jednakże przesłanki tej Zamawiający nie zdecydował się weryfikować w niniejszym postępowaniu, a więc nie ma ona zastosowania. Zarzut nr 3: Za zasadny Izba uznała zarzut nr 3, w zakresie w jakim Przystępujący nie wskazał w dokumencie JEDZ informacji o nałożonych na niego karach umownych. W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę, iż nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że zarzut ten ma charakter wtórny i niesamoistny, a zatem mógłby się ostać wyłącznie przy założeniu zasadności zarzutów nr 1 oraz nr 2. Stwierdzenie przez Izbę przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 możliwym jest poprzez odniesienie się do przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 tylko w kontekście wypełniania dokumentu JEDZ. Nie jest zatem konieczne potwierdzenie się przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 by stwierdzić zaistnienie przesłanek wymienionych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10. Dalej wskazać należy, że na skutek implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE wzrosło znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o udzielenie zamówienia publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw. procedury odwróconej. Te kilka znaczących zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń wiedzy składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych (tak: KIO w wyroku z dnia 2 maja 2018 r., KIO 596/18). Wskazać należy, że pytanie JEDZ: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie ma charakter ocennego. Pytanie to nie odnosi się do przesłanki winy, czy też „poważnego wykroczenia zawodowego”, które mogłyby być przez wypełniającego JEDZ różnie interpretowane. Powyższe pytanie jednoznacznie wymaga od wykonawcy wskazania konkretnych informacji o zdarzeniach, o ile takie nastąpiły. Skoro tak, wykonawca nie może zaznaczyć odpowiedzi „NIE”, jeśli zdarzenia objęte pytaniem miały miejsce. Wskazanie tych informacji nie jest jednoznaczne z przyznaniem, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a co za tym idzie, z obowiązkiem samooczyszczenia. Dla udzielenia odpowiedzi w formularzu JEDZ bez znaczenia pozostają przyczyny nałożenia na wykonawcę kar umownych, czy też ocena prawna tej czynności dokonana przez wykonawcę. Oznacza to, że wykonawca wypowiada się jedynie o faktach, natomiast po stronie zamawiającego pozostaje ocena, czy spełnione zostaną przesłanki wykluczenia. Tym samym, nawet jeśli wskazywane przez Odwołującego w zarzucie nr 1 i 2 okoliczności, nie świadczą o poważnych naruszeniach zawodowych Przystępującego, nie oznacza to, że nie powinien on w dokumencie JEDZ poinformować o nich Zamawiającego w kontekście pozostałych pytań, o ile odpowiadają one dyspozycji tychże pytań. W niniejszej sprawie Przystępujący w ww. pytaniu zaznaczył odpowiedź „NIE”, która to odpowiedź była niezgodna ze stanem faktycznym, a tym samym wprowadzała Zamawiającego w błąd. Treść pytania zawartego w formularzu JEDZ odnosi się jedynie do samego faktu rozwiązania umowy lub nałożenia odszkodowania/innych sankcji. Wskazanie odpowiedzi „TAK” nie jest jednoznaczne z koniecznością samooczyszczenia (tak też: KIO w wyroku z dnia 26 czerwca 2020 r., KIO 659/20). Za wyrokiem SO w Warszawie z dnia 11 października 2021 r. XXIII Zs 80/21 wskazać należy, żeprzesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe. Istotna jest treść przedstawionej zamawiającemu informacji i to, jaki skutek mogła ona wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od tego, czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. Wykonawca składający ofertę obowiązany jest do dokonania uprzednio weryfikacji informacji przekazywanych zamawiającemu. Pominięcie tego obowiązku można rozpatrywać jedynie w kategoriach niezachowania należytej staranności lub braku dbałości w prowadzeniu działalności gospodarczej. W niniejszym stanie faktycznym Przystępujący zataił informacje o nałożonych na niego karach umownych, a więc przedstawił Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, co wprowadzało Zamawiającego w błąd. Niewątpliwy jest również potencjalny wpływ na czynności podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, zalicza się informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę podwyższony miernik staranności przy składaniu przez wykonawców oświadczeń w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz charakter omawianego pytania JEDZ, należy przypisać Przystępującemu co najmniej rażące niedbalstwo. Przystępujący miał wiedzę o nałożonych na niego karach umownych, a mimo to nie przedstawił Zamawiającemu stosownej informacji. Powyższego nie zmienia fakt, że Przystępujący nie czuł się ukarany i kwestionował nałożone na niego kary umowne. Fakt nałożenia kar umownych i ich ściągnięcia przez Gminę Myszków jest niewątpliwy, a pytanie w JEDZ nie odnosi się do innych okoliczności niż samo nałożenie odszkodowania lub innej porównywalnej sankcji. Skoro tak, zaistnienie stopnia winy, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, jest zdaniem Izby niewątpliwe. Powyższe, zdaniem Izby, uzasadniało uwzględnienie postawionego zarzutu. Z kolei jeśli chodzi o informacje na temat nałożonych na Przystępującego kar administracyjnych przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu, zaistniałą sytuację należałoby ewentualnie rozpatrywać pod kątem podania stosownych informacji w JEDZ przy pytaniu „Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy?”. Wskazać jednak należy, że Zamawiający nie przewidział stosowania przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, a zatem wyłączony jest jakikolwiek wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez Zamawiającego. Skoro tak, nie ma mowy o zaistnieniu przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP. Zarzut nr 4: Wskazać należy, że Przystępujący przedłożonym materiałem dowodowym obalił twierdzenia Odwołującego. Z dowodów rejestracyjnych pojazdów wynika wprost, że co najmniej 4 z nich spełnia normę emisji spalin EURO6. Tym samym Przystępujący prawidłowo otrzymał w ramach kryterium maksymalną ilość punktów. Izba nie znalazła argumentów za tym, by poddać w wątpliwość rzetelność danych wpisanych w dowodach rejestracyjnych. Dowód rejestracyjny jest dokumentem w rozumieniu art. 76 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 775). Zgodnie z tym przepisem dokumenty urzędowe sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy państwowe w ich zakresie działania stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo stwierdzone. Jak wskazał w wyroku z dnia 12 czerwca 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1294/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie dowód rejestracyjny jest zgodnie z przepisem art. 76 § 1 KPA dokumentem urzędowym sporządzonym w przepisanej formie przez powołane do tego organy państwowe w ich zakresie działania i stanowi dowód tego, co zostało w nim urzędowo stwierdzone. Strona, która zaprzecza prawdziwości (autentyczności) dokumentu urzędowego albo twierdzi, że zawarte w nim stwierdzenia, oświadczenia i poświadczenia upoważnionego podmiotu, od którego dokument ten pochodzi, są niezgodne z rzeczywistością, powinna tę okoliczność udowodnić. Zdaniem Izby okoliczności, na które powoływał się Odwołujący, w żaden sposób nie obalają urzędowo stwierdzonych danych znajdujących się w dowodach rejestracyjnych pojazdów, którymi dysponuje Przystępujący. W zasadzie nie było między stronami sporne, że istnieje możliwość modyfikacji pojazdów by spełniały one wyższą normę, niż np. określona w dacie ich produkcji. Okoliczność, że pojazdy którym dysponuje Przystępujący wyprodukowane zostały w okresie, gdy norma EURO6 jeszcze nie obowiązywała, nie przesądza więc o tym, że obecnie normę tę mogą spełniać. Jeśli chodzi o pozostałe twierdzenia Odwołującego, dotyczące samochodów nr 18, 19 i 21, Odwołujący nie zadał sobie trudu by w odwołaniu opisać, w jaki sposób podnoszone przez niego okoliczności miałyby przesądzać o konieczności wykluczenia Przystępującego z postępowania. Przede wszystkim nie przedstawił jakiejkolwiek analizy przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10. W związku z powyższym Izba również tę część zarzutu nr 4 uznała za niewykazaną, a więc podlegającą oddaleniu. Zarzut nr 7: Zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy PZP w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jak z kolei stanowi art. 117 ust. 4 w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Innymi słowy, z treści art. 117 ust. 3 ustawy PZP wynika, że ten spośród wykonawców, który posiada zdolności do realizacji zamówienia (spełnia warunki udziału w postępowaniu), powinien zrealizować zamówienie w zakresie, do wykonania którego niezbędne są te zdolności. A contrario, wykonawca który części zamówienia, do której wymagane są określone zdolności, nie będzie realizował, nie musi wykazywać spełniania warunków udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie z oświadczenia konsorcjantów wynika, że obaj będą wykonywać czynności polegające na fizycznym odbiorze i transporcie odpadów komunalnych. Doświadczenia wyrażającego się w zrealizowaniu usług polegających m. in. na odbieraniu i zagospodarowywaniu odpadów dotyczył również warunek udziału w postępowaniu. Tymczasem tylko jeden z członków Konsorcjum wykazał się wymaganym doświadczeniem. Niewątpliwie widać zatem, że pomiędzy złożonym wykazem usług, a oświadczeniem o podziale obowiązków złożonym wraz z ofertą, istnieją rozbieżności. Z oświadczenia wynika, że każdy z członków konsorcjum będzie wykonywać czynności polegające na odbiorze odpadów, a zdolnościami wymaganymi do realizacji tejże czynności legitymuje się tylko jeden z nich. Jest to sytuacja niedopuszczalna na gruncie art. 117 ust. 3, a zatem Zamawiający dostrzegając powyższe rozbieżności powinien był wystosować wezwanie do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych (za który należy również uznać oświadczenie z art. 117 ust. 4). Z poprawionych dokumentów powinno wynikać, że tylko ten z członków Konsorcjum, który wykazuje się odpowiednimi zdolnościami, będzie wykonywał czynności opisane warunkiem udziału lub stosownymi zdolnościami powinni wykazać się obaj członkowie Konsorcjum. Z powyższych względów Izba uznała postawiony zarzut za zasadny. Biorąc jednak pod uwagę, że uwzględniony został zarzut dalej idący, podjęcie przez Zamawiającego ww. czynności pozostaje bezprzedmiotowe. Jeśli chodzi o zarzuty nr 5 i 6, zdaniem Izby, mają one charakter wynikowy wobec pozostałych zarzutów odwołania i dotyczą naruszenia przez Zamawiającego ogólnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonych w art. 16 ustawy PZP. Z uwagi na potwierdzenie się zarzutów nr 3 i 7 zasadnym jest stwierdzenie, że również argumenty na potwierdzenie zarzutów wynikowych w części okazały się zasadne. Powyższe doprowadziło Izbę do przekonania, iż uzasadnionym jest obciążenie kosztami postępowania odwoławczego obie strony po połowie. Uwzględniając fakt, że uwzględnienie zarzutu nr 3 i 7 świadczy również o naruszeniu przez Zamawiającego art. 16 ustawy PZP i wyrażonych w nim zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Izba uznała powyższy podział kosztów za uzasadniony. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: ……………………… ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1932/20 WYROK z dnia 12 października 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2020 roku przez wykonawcę FBserwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wiązów, Plac Wolności 37, 57-120 Wiązów przy udziale wykonawcy Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław pomimo, iż w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość - w wyniku rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający był w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, w tym znajdujących się w domenie publicznej i dotyczących nienależytego wykonania przez tego wykonawcę umów w przedmiocie odbierania odpadów z zamawiającym miastem Bydgoszcz oraz wydania wobec tego wykonawcy decyzji w sprawie zakazu wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 2.uwzględnia odwołanie częściowo w zakresie zarzutu niezastosowania i zaniechania wykluczenia wykonawcy Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław z postępowania pomimo, iż wprowadził zamawiającego w błąd nie informując, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843) oraz oświadczając, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843), pomijając przy tym, iż została na niego nałożona ostateczna kara za naruszenie przepisów ochrony środowiska przez Prezydenta Miasta Łodzi w wysokości 5 700 zł oraz, iż wydano wobec niego decyzję o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej na terenie miasta Łodzi; uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcy Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław i przyjęcie, że dowody przedstawione przez tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843) są wystarczające i wskazują na rzetelność tego wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wykluczenia tegoż wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy nie wykazał on, że podjął konkretne i odpowiednie środki dla zapobiegnięcia w przyszłości nieprawidłowemu postępowaniu polegającemu na naruszaniu przepisów ochrony środowiska oraz nie przedstawił zamawiającemu informacji o nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 5 700 zł przez Prezydenta Miasta Łodzi i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie wykonawcy Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław na podstawie art. 24 ust. 5 i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 poz. 1579), 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Wiązów, Plac Wolności 37, 57-120 Wiązów i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez FBserwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Gminy Wiązów, Plac Wolności 37, 57-120 Wiązów na rzecz FBserwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie kwotę 11 100, 00 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych Miasta i Gminy Więzów", prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Gminę Wiązów (dalej „zamawiający") wykonawca FB Serwis z Bielan Wrocławskich (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy P.H.U. Komunalnik sp. z o.o. (dalej „przystępujący”) jako oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia go z postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]: 1.art. 24 ust. 5 pkt 7 w zw. z art. 24 ust. 8 oraz art 24 ust. 9, poprzez błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez przystępującego i przyjęcie, że dowody przedstawione przez tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp są wystarczające i wskazują na rzetelność tego wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy nie wykazał on, że podjął konkretne i odpowiednie środki dla zapobiegnięcia w przyszłości nieprawidłowemu postępowaniu polegającemu na naruszaniu przepisów ochrony środowiska oraz nie przedstawił zamawiającemu informacji o nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 5700 zł przez Prezydenta Miasta Łodzi;, 2.art. 24 ust. 5 pkt 2, poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności w wyniku rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający był w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, w tym znajdujących się w domenie publicznej i dotyczących m.in. nienależytego wykonania przez tego wykonawcę umów w przedmiocie odbierania odpadów z zamawiającym miastem Bydgoszcz oraz wydania wobec przystępującego decyzji w sprawie zakazu wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (zarzut został przez odwołującego cofnięty na posiedzeniu), 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd nie informując, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp oraz oświadczając, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 7 ustawy Pzp, pomijając przy tym, iż została na niego nałożona ostateczna kara za naruszenie przepisów ochrony środowiska przez Prezydenta Miasta Łodzi w wysokości 5 700 zł oraz zataił, iż wydano wobec niego decyzję o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej na terenie miasta Łodzi. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 2.wykluczenia przystępującego z postępowania. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 7 w zw. z art. 24 ust. 8 i ust. 9 ustawy Pzp odwołujący podał, że zamawiający zastrzegł w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia, a wśród nich przesłankę, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 7 ustawy Pzp, tj. zastrzegł wykluczenie wykonawcy wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych. Podał, że przystępujący wskazał w swojej ofercie, iż zachodzą wobec niego podstawy do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp z powodu nałożenia administracyjnych kar pieniężnych (dalej „AKP”) za naruszenie przepisów prawa ochrony środowiska - wydano wobec niego trzy decyzje, które stały się ostateczne w okresie ostatnich 3 lat dotyczące zdarzeń z 2015/2016 i 2017 roku. Podał także, iż przystępujący poinformował zamawiającego o nałożeniu na niego AKP decyzją administracyjną z czerwca 2019 r., wskazując, iż decyzja ta nie jest ostateczna gdyż postępowanie w sprawie jej wydania wznowiono. Odwołujący wskazał, że decyzją tą została na przystępującego nałożona kara w wysokości 388.957,50 zł w związku ze zbieraniem odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia. Uzupełnił, iż Decyzją Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17 lutego 2020 r. „odmówiono uchylenia decyzji wymierzającej’ AKP. Wskazał nadto, iż w treści oferty przystępujący oświadczył, iż ma zamiar złożyć odwołanie od tej decyzji w terminie do dnia 18 marca 2020 r, podkreślając że termin ten już upłynął, co - wedle odwołującego - w sposób oczywisty potwierdza co najmniej nieaktualność danych przedstawionych przez przystępującego. Dowód: oferta przystępującego w aktach postępowania. Uznał, że 3 wskazanymi przez przystępującego decyzjami nałożono na przystępującego kary w związku ze zbieraniem odpadów, a jedną w związku ze zbieraniem odpadów stanowiących zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny. Ocenił, że przystępujący przedstawił informacje rzekomo mające udowodnić, iż nie podlega wykluczeniu. Podkreślił, iż przystępujący winien poddać się tzw. samooczyszczeniu, poprzez podanie argumentacji dotyczącej powziętych środków naprawczych i zapobiegawczych na przyszłość, w odniesieniu do każdej z nałożonych na niego AKP, ponieważ wystarczy nałożenie jednej kary, aby wykonawca podlegał wykluczeniu. Stwierdził, że okoliczności dotyczące nałożenia kary, a także podjętych działań mających zapobiegać naruszeniom w przyszłości, należy szczegółowo nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić w drodze tzw. selfdeaning. W ocenie odwołującego zamawiający bezkrytycznie podszedł do tzw. samooczyszczenia przystępującego. Uznał, że wyjaśnienia i przedstawione przez przystępującego dowody nie czynią zadość wymaganiu wykazania rzetelności wykonawcy, a jedynie potwierdzają, iż przystępujący od lat narusza przepisy prawa ochrony środowiska. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 stycznia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 1811/18 odwołujący podniósł, iż „(...) zasadniczo więc [oceniając self-deaning - uzupełnienie własne] zamawiający bada, m.in. czy wykonawca podjął konkretne środki techniczne, kadrowe, organizacyjne, odpowiednie do zapobiegania kolejnym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Katalog przesłanek zmierzających do wykazania rzetelność wykonawcy w ramach procedury self-deaning jest otwarty. Istotą samooczyszczenia jest dobrowolna chęć naprawy szkody przez wykonawcę. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 Pzp prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana wart. 24 ust. 8 Pzp służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. (...).” Wskazał dodatkowo, że „ Jednocześnie konieczne jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self-deaning należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wskazanie środków, o których mowa w ust 8. Ponieważ zakres potencjalnych przypadków zastosowania samooczyszczenia jest bardzo szeroki, a liczba możliwych stanów faktycznych jest właściwie nieograniczona, ocena prawidłowość wdrożenia przez wykonawcę self- deaning może przysparzać wielu trudność zamawiającym. Brak jest bowiem możliwość wskazania wspólnego mianownika dla prawidłowo zastosowanej procedury samooczyszczania. Każdy przypadek musi zostać oceniony indywidualnie. Skoro zatem krajowy ustawodawca powierzył ocenę skuteczność procedury self-deaning zamawiającym, to powinni oni dążyć do maksymalnej obiektywności przy weryfikacji wdrożonych przez wykonawcę środków naprawczych" (J. Jamicka, Komentarz do art. 24 Pzp, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, M. Jaworska (red.) 2019, wyd. 7, Legalis). Uzupełnił, że koncepcja self-cleaningu opiera się z jednej strony na zasadzie proporcjonalności, z drugiej nie może naruszać zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wskazał, że wykluczeniu zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 9 ustawy Pzp nie będzie podlegać wykonawca, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczność czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8 tego artykułu. Stwierdził na powyższej podstawie, że dowody na rzetelność przedstawiane przez wykonawcę podlegają zawsze ocenie zamawiającego, do którego należy ostateczne przesądzenie, czy można uznać je za wystarczające. Swoboda oceny zamawiającego jest przy tym ograniczona wytycznymi, które ma spełnić wykonawca, aby skorzystać z dobrodziejstwa instytucji self- cleaningu. Podniósł, że przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wskazuje, iż składający samooczyszczenie wykonawca powinien co najmniej: 1.udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, 2.wyczerpująco wyjaśnić stan faktyczny oraz współpracę z organami ścigania oraz 3.wyczerpująco wyjaśnić podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Podkreślił, że wykonawca winien przedstawić dowody na tyle wiarygodne i na tyle wysokiej jakości, że potwierdzą uczciwość i solidność wykonawcy. Odwołujący stanął na stanowisku, że: 1.choć z oświadczenia przystępującego wynika, iż wszystkie kary zostały „uregulowane" to na potwierdzenie tego faktu wykonawca przedstawił jedynie oświadczenie prokurenta spółki w sytuacji, gdy najprostszym dowodem jest przedstawienie potwierdzeń przelewu AKP, czego przystępujący nie uczynił - oznacza to, że przystępujący nie udowodnił wykonania podstawowego działania tj. naprawienia szkody, 2.przystępujący nie przedstawił w zakresie 3 decyzji wyczerpującego opisu stanu faktycznego co oznacza, iż zamawiający nie miał możliwości samodzielnej oceny szczególnych okoliczności czynu wykonawcy, w rozumieniu art. 24 ust. 9 ustawy Pzp; stwierdził, że przedstawienie zarysu stanu faktycznego i szersze omówienie dotyczy jedynie decyzji, co do której przystępujący twierdzi, że nie jest ostateczna; przystępujący nie przedstawił jakiejkolwiek informacji dotyczących współpracy z organami administracji, 3.w odniesieniu do podjętych działań o charakterze technicznym, organizacyjnym czy kadrowym, że duża ich część została podjęta w roku 2020, a większość dowodów na potwierdzenie działań pochodzi od samej spółki, w tym są to oświadczenia jej prokurenta; z wyjaśnień nie wynika także, jak podjęte konkretne działania mają zapobiegać kolejnym naruszeniom. Za niezrozumiały uznał argument zatrudnienia przez przystępującego doradcy restrukturyzacyjnego (doradztwo w zakresie kontrolingu) dla przeciwdziałania ponownemu naruszeniu przepisów ochrony środowiska, ponieważ zgodnie z ustawą z 15 czerwca 2007 r. o licencji doradcy restrukturyzacyjnego doradca restrukturyzacyjny specjalizuje się w zakresie zagadnień związanych z prawem upadłościowym, a nie ochroną środowiska, doradca taki może wykonywać w szczególności czynności doradztwa restrukturyzacyjnego, które obejmują udzielanie porad, opinii i wyjaśnień oraz świadczenie innych usług z zakresu restrukturyzacji i upadłości. Zdaniem odwołującego przystępujący nie przedstawił także żadnych procedur, które rzekomo wdrożył, w szczególności procedur kontrolingowych, tj. procedur wewnętrznej kontroli finansowej. Uznał, że przystępujący nie podjął nawet próby udowodnienia jak procedury kontroli finansowej zapobiegają naruszeniom przepisów ochrony środowiska. Skonstatował że w sytuacji powtarzających się naruszeń, z których każde zakończyło się wydaniem decyzji administracyjnej o nałożeniu AKP (pierwsze z naruszeń miało miejsce w roku 2015) podjęcie środków technicznych organizacyjnych i kadrowych, należy oceniać w kontekście ich skuteczności na przestrzeni ostatnich prawie 5 lat; nie można uznać, iż wykonawca jest wiarygodny i rzetelny, jeśli pomimo rzekomego wprowadzenia szeregu środków zaradczych wielokrotnie narusza przepisy ochrony środowiska, w szczególności przepisy dotyczące tego samego rodzaju działalności, tj. zbierania odpadów. Podsumował, że podejmowane środki zaradcze nie były skuteczne, a zatem nie były adekwatne dla zapobiegania dalszym naruszeniom. Dodatkowo stanął na stanowisku, że ocena samooczyszczenia wykonawcy powinna być dokonywana również z perspektywy przedmiotu zamówienia w szczególności zamawiający winien zweryfikować, czy w zakresie przedmiotu zamówienia występują czynności, przy realizacji których wykonawca w przeszłości naruszył przepisy prawa skutkujące nałożeniem AKP. W ocenie odwołującego zamawiający przyjął za niebudzące wątpliwości informacje przystępującego, iż nie zamierza zbierać odpadów w ramach realizacji umowy, pomimo, iż wykonawca ten informuje o zamiarze przeładunku odpadów; jeśli wykonawca dopuścił się wielokrotnie naruszenia skutkującego nałożeniem AKP w związku ze zbieraniem odpadów, a w ramach realizacji umowy wykonawca ma zamiar przeładowywać odpady, to zamawiający powinien określić wagę naruszeń wykonawcy jako wyższą. Stwierdził, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem przeładunek odpadów obejmuje także ich zbieranie, a zatem przystępujący zamierza zbierać odpady. Wskazał, że w zakresie przedmiotu zamówienia leży także prowadzenie PSZOK, co nastąpi po uzyskaniu niezbędnych zezwoleń (to, iż zgodnie z art. 45 ust. 11 pkt. 11 ustawy o odpadach gmina prowadząca PSZOK jest zwolniona z obowiązku uzyskania zezwolenia, może oznaczać, iż zamawiający przewiduje zbieranie odpadów w ramach realizacji umowy). W ocenie odwołującego zamawiający nie dokonał krytycznej oceny podjętych przez przystępującego środków, na co wskazuje w szczególności zaniechanie wyjaśnienia przedstawionej zamawiającemu informacji o zamiarze wniesienia odwołania od decyzji W IOŚ dotyczącej wznowienia postępowania w sprawie AKP z 2019 r. w marcu 2020 r., podczas gdy oferta została złożona 21 lipca 2020 r., tj. 4 miesiące później. Podkreślił, że przystępujący zataił przed zamawiającym, iż decyzją nr 1/KT/2019 z dnia 6 lutego 2019 r. Prezydent Miasta Łodzi nałożył na niego AKP w wysokości 5 700 złotych na podstawie art. 9x ust.1 pkt 5, art. 9zb ust. 1 i art. 9zd ust. 1 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej „UCPG”) związku ze złożeniem przez przystępującego z pięćdziesięciosiedmiodniowym opóźnieniem sprawozdania półrocznego, o którym mowa w art. 9n UCPG. Uzupełnił, że decyzja ta ma charakter ostateczny - została podtrzymana przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze, a ponadto 25 września 2019 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę przystępującego na decyzję SKO, co oznacza to, iż wobec przystępującego wydano jeszcze jedną karę za naruszenie przepisów ochrony środowiska, której przystępujący w ofercie nie ujawnił. Wskazał, iż wykładnia pojęcia „przepisy prawa ochrony środowiska" do którego nawiązuje art. 24. ust. 5 pkt 7) ustawy Pzp była przedmiotem rozważań KIO, która opowiada się za szerokim rozumieniem tego pojęcia, w tym uwzględnieniem przepisów ustawy o odpadach i UCPG - wyrok z 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1638/17, w którym Izba nakazała wykluczenie wykonawcy, na którego nałożona została kara administracyjna za zbieranie odpadów bez wymaganego zezwolenia. Podsumował, że nałożenie na wykonawcę kar administracyjnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o odpadach i ustawy o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach może stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp, uzupełniając, że taką wykładnię art. 24 ust. 5 pkt. 7 prezentuje sam przystępujący, wskazując w ofercie AKP nałożone na podstawie ustawy o odpadach oraz ustawy o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym. Odwołujący podał dalej, że 4 czerwca 2019 r. Prezydent Miasta Łodzi wydał decyzję nr 2/KW/2019 w sprawie zakazu wykonywania przez przystępującego działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu miasta Łodzi. Stwierdził, że decyzja ta nie dotyczy wprawdzie AKP, ale wskazuje, iż przystępujący w sposób systematyczny narusza przepisy ochrony środowiska, w tym regulującego analogiczną działalność jak objęta przedmiotem postępowania. Uznał, że powyższe potwierdza, iż wprowadzone przez przystępującego środki nie były wystarczające dla zapobiegnięcia naruszeniu przepisów ochrony środowiska i należy odmówić przystępującemu przymiotu rzetelnego wykonawcy. Zamawiający nie uczynił zadość swojemu ustawowemu obowiązkowi do rzetelnego zbadania przedłożonych wyjaśnień. Zwrócił uwagę, że nawet gdyby zamawiający nie posiadał informacji o zatajonych przez przystępującego AKP, to i tak, na podstawie przedłożonych dokumentów, charakteryzujących się dużym poziomem ogólności i pozostających w wewnętrznej sprzeczności (choćby w zakresie zarzutu_odwoływania się do minionych dat) nie powinien był uznać procedury self cleaning za skuteczną. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp wskazał, że wykonawca ten zataił przed zamawiającym informacje dotyczące wystąpienia wobec niego określonych w SIW Z postępowania przesłanek wykluczenia, tj. nałożenia kolejnej AKP oraz zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co oznacza, że winien zostać z postępowania wykluczony - miał bowiem informacje dotyczące zaistnienia wobec niego konkretnych przesłanek wykluczenia i informacje te zataił, co najmniej w wyniku niedbalstwa. Powołał się na wyrok KIP, zgodnie z którym „Dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ na decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma żadnego znaczenia. W szczególność nie ma znaczenia czy zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynność. Nawet gdyby zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan wiedzy posiadanej przez zamawiającego) zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, to samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych są przesłankami obligatoryjnymi wykluczenia na gruncie ustawy krajowej, co oznacza że zamawiający nie może odstąpić od czynność wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd. Przy czym przy niedbałym przedstawieniu wprowadzających w błąd informacji ocena jego istotność jest uzależniona od tego czy mógł, a nie czy miał wpływ na decyzje w sprawie udzielenia zamówienia. Wystarczające jest dla wykluczenia wykonawcy, to aby podana informacja mogła jedynie potencjalnie wpłynąć na decyzje zamawiającego. Przyjęcie stanowiska, że ocena istotnego wpływu jest zależna od stanu wiedzy zamawiającego rodzi niebezpieczne skutki, gdyż uzależnia ocenę kłamstwa od tego czy zamawiający dał się okłamać, czy też nie. Każde kłamstwo świadczy o nierzetelność wykonamy, a przyjęcie, że nie można wykluczyć wykonawcy, którego kłamstwo wykrył zamawiający, prowadziłoby do przerzucania na zamawiających odpowiedzialność, za informacje podawane przez wykonawców. Zamówienia publiczne są realizowane w celu zaspokajania potrzeb społecznych, wykonania zadań państwa wobec obywateli, stąd też wykonawca, który pozyskuje takie zamówienia, tym bardziej musi być wykonawcą rzetelnym i zdolnym do wykonania zamówienia” (wyrok z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. KIO 104/20). Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej „za zgodność z oryginałem” przy piśmie z dnia 19 sierpnia 2020 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” wraz z załącznikami - pismo zamawiającego z dnia 9 września 2020 r., „Odpowiedzi przystępującego na odwołanie” - pismo z dnia 7 października 2020 r., złożonych przez odwołującego na rozprawie przywołanych w dalszej części uzasadnienia decyzji, a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający nie kwestionował. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut niezastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp i zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd nie informując, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp oraz oświadczając, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 7 ustawy Pzp, pomijając przy tym, iż została na niego nałożona ostateczna kara za naruszenie przepisów ochrony środowiska przez Prezydenta Miasta Łodzi w wysokości 5 700 zł oraz, iż wydano wobec niego decyzję o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej na terenie miasta Łodzi potwierdził się częściowo. Wobec złożenia przez odwołującego na posiedzeniu oświadczenia, iż cofa zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby uznał w konsekwencji (odwołujący zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp postawił jako konsekwencja zatajenia zawinionego poważnego naruszenia przez przystępującego obowiązków zawodowych), że zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp w części dotyczącej zaniechania wykluczenia przystępującego z tego powodu, że ten wprowadził zamawiającego w błąd nie informując, że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby - w pozostałym zakresie - ustalił i zważył, co następuje. W ofercie (wypełniony załącznik nr 7 do SIWZ) przystępujący nie podał, że wydano decyzje: 1.Nr 1/KT/2019 z dnia 6 lutego 2019 r. Prezydenta Miasta Łodzi nakładającą na przystępującego karę pieniężną w wysokości 5 700 zł, 2.Nr 2/KW/2019 z dnia 4 czerwca 2019 r. Prezydenta Miasta Łodzi w sprawie zakazu wykonywania przez przystępującego działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Odwołujący udowodnił, składając kopię decyzji Nr 1/KT/2019 oraz kopię odpisu wyroku W SA w Łodzi sygn. akt II Sa/Łd 514/18 z dnia 25 września 2019 r., że ostateczną decyzją administracyjną Nr 1/KT/2019 z dnia 6 lutego 2019 r. Prezydenta Miasta Łodzi nałożono na przystępującego karę pieniężną w wysokości 5 700 zł. W treści tejże decyzji wskazano, że została wydana na podstawie art. 9x ust. 1 pkt 5 oraz art. 9zb ust. 1 i art. 9zd ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2018 r. poz. 1454 z późn. zm.). Kara w wysokości 5 700 zł została nałożona na przystępującego „za przekazanie z pięćdziesięciodniowym opóźnieniem sprawozdania półrocznego, o którym mowa w art. 9n ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach". W decyzji wskazano, iż „Przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie umożliwiają miarkowania wysokości kary za złożenie sprawozdania po terminie bądź odstąpienia od jej wymierzenia. Jednocześnie dla tej kary wyłączona została konieczność brania pod uwagę przy jej ustalaniu stopnia szkodliwości czynu, zakresu naruszenia oraz dotychczasowej działalności podmiotu - zapis art. 9zc ust. 1 ustawy.” W decyzji przywołano także fragment decyzji z dnia 4 stycznia 2019 r. (znak: SKO.4177.76.2018) Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Łodzi:„(...) naruszenie prawa nie może zostać uznane za znikome. Półroczne sprawozdania zawierają szereg bardzo ważnych dla miasta Łodzi informacji dotyczących mas: poszczególnych rodzajów odbieranych odpadów komunalnych, w tym odpadów ulegających biodegradacji, oraz sposobie ich zagospodarowania, mas odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi oraz mas odpadów budowlanych i rozbiórkowych przygotowanych do ponownego użycia poddanych recyklingowi i innym proces odzysku. Zawarte w sprawozdaniu półrocznym informacje o ww. masach odpadów są dla gminy Łódź niezwykle istotne w kontekście obowiązków nałożonych przepisami ustawy o otrzymaniu czystości i porządku w gminach. (...) Informacje zawarte w sprawozdaniach półrocznych umożliwiają gminie zorientowanie się w istniejącej do końca lipca bieżącego roku (termin składania sprawozdań) oraz podjęcie we właściwym czasie odpowiednich działań, które umożliwią osiągnięcie wymaganych wskaźników do końca danego roku. W tym zakresie bardzo istotna jest również informacja, iż dany podmiot nie prowadzi odbioru odpadów, ponieważ nie wykaże on odpowiednich mas odpadów, w związku z tym Miasto będzie miało informację, że potencjalne masy odpadów od tego podmiotu będą musiały zostać uzupełnione masami pochodzącymi od innych podmiotów Odwołujący udowodnił także, składając kopię ww. decyzji Nr 2/KW/2019, że zakazano przystępującemu wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Nie miała ona jednak znaczenia dla zastosowania przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp skoro nie dotyczy ona nałożenia kar pieniężnych. Informacji o nałożeniu ww. kary pieniężnej przystępujący zamawiającemu nie przedstawił. W świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykluczenie wykonawcy na wskazanej podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym - są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, wystarczającym jest, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Wskazać należy, że do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. W ocenie składu orzekającego Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp warunkujące wykluczenie przystępującego. Kara pieniężna w wysokości 5 700 zł nałożona została na przystępującego ostateczną decyzją administracyjną Nr 1/KT/2019 z dnia 6 lutego 2019 r. Prezydenta Miasta Łodzi, decyzją o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów ochrony środowiska - („zaliczenie” wskazanej w tejże decyzji ustawy o otrzymaniu porządki i czystości w gminach ustawy do przepisów ochrony środowiska nie było przez uczestników kwestionowane). Uzupełniająco skład orzekający Izby wskazuje, iż w pełni podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 13 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2508/17, zgodnie z którym „(...) dokonując wykładni treści art. 24 ust. 5 pkt 7 ZamPublU należy opowiedzieć się za szerokim rozumieniem sformułowania „prawo ochrony środowiska", a zatem nie jak twierdzi przystępujący, odnoszącym się jedynie do aktu prawnego jakim jest ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 roku - Prawo ochrony środowiska. (...) omawiany przepis stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. a dyrektywy 2014/24/UE, zatem jego interpretacji należy dokonywać z poszanowaniem zasad i celów tej dyrektywy. W myśl art. 18 ust. 2. Dyrektywy państwa członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X. Akty prawne wprost wskazane w załączniku X (podane w tym załączniku Międzynarodowe konwencje w zakresie prawa socjalnego oraz ochrony środowiska) na gruncie prawa polskiego są uwzględnione w różnych ustawach, w tym w zakresie „prawa ochrony środowiska" nie tylko w ustawie - Prawo ochrony środowiska. Nie ma zatem podstawy do zawężającej interpretacji treści art. 24 ust. 5 pkt 7 ZamPublU, poprzez rozumienie pojęcia prawa ochrony środowiska" wyłącznie w odniesieniu do ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku - Prawo ochrony środowiska. Nałożenie zatem na wykonawcę kar administracyjnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o odpadach i ustawy o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach może stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5pkt 7ZamPublU." Waga naruszenia wynika z przywołanego powyżej fragmentu decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Łodzi. Podkreślić jednocześnie należy, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp nie zawęża przesłanki wykluczenia ze względu na organ wydający decyzję toteż dywagacje co do tego, czy Prezydent Miasta Łodzi jest organem ochrony środowiska pozostają bez znaczenia. Istotna jest wysokość nałożonej kary (tu: kara w wysokości 5700 zł bezsprzecznie jest większa niż 3000 zł) oraz charakter naruszenia - obowiązków wynikających z przepisów ochrony środowiska. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że przystępujący winien poinformować zamawiającego w ramach złożonych wyjaśnień, iż ww. decyzją ostateczną nałożono na niego karę pieniężną. Nie czyniąc tego, przystępujący, co najmniej w wyniku niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającą w błąd zamawiającego, która miała istotny wpływ na decyzję zamawiającego (zamawiający zaniechał wykluczenia przystępującego, poddał jego ofertę ocenie i uznał ją za najkorzystniejszą), co prowadzić winno do jego wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Skoro zamawiający nie wykluczył przystępującego z tego względu to uznać należy, że dopuścił się naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zarzut błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez przystępującego i przyjęcie, że dowody przedstawione przez tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp sa wystarczające i wskazują na rzetelność tego wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wykluczenia tegoż wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy nie wykazał on, że podjął konkretne i odpowiednie środki dla zapobiegnięcia w przyszłości nieprawidłowemu postępowaniu polegającemu na naruszaniu przepisów ochrony środowiska oraz nie przedstawił zamawiającemu informacji o nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 5 700 zł przez Prezydenta Miasta Łodzi potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych Miasta i Gminy Wiązów (pkt 3 SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia”). W pkt. 5a SIW Z „P odstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5” zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z m.in. z przepisów prawa ochrony środowiska, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą iż 3000 złotych. Zamawiający przewidział tzw. procedurę odwróconą (art. 24 aa ust. 1 ustawy Pzp), tj. przewidział, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postepowaniu (pkt 6 SIW Z „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw wykluczenia"). Jednym z opracowanych przez zamawiającego wzorów był załącznik nr 7 do SIW Z O „ świadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy” (pkt 20 „Załączniki do specyfikacji”). Pismem z dnia 16 lipca 2020 r. przystępujący skierował do zamawiającego wniosek o usunięcie przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, podnosząc że „może ona eliminować z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy są w stanie należycie zrealizować przedmiotowe zamówienie publiczne, co wpływałoby niekorzystnie na poprawę konkurencyjności w tym postępowaniu. Podmioty działające na rynku odbioru odpadów komunalnych prowadzą równocześnie inne działalności związane z gospodarka odpadami, np. zbieranie odpadów czy ich przetwarzanie. Zdarza się, że w ramach tych pobocznych działalności na podmioty nakładane są administracyjne kary pieniężne, które chociaż nie są bezpośrednio związane z przedmiotem tego postępowania, uniemożliwiają wykonawcom wzięcie udziału.” Zamawiający, pismem z dnia 20 lipca 2020 r. odpowiedział, że „Zgodnie z zapisami w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający przewiduje fakultatywne podstawy wykluczenia.” Termin składania ofert upłynął 21 lipca 2020 r. o godz. 9 00. (pkt 11 SIW Z „Miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert’). Oferty złożyło trzech wykonawców w tym odwołujący i przystępujący. Przystępujący w załączonym do oferty wypełnionym załączniku nr 7 do SIW Z oświadczył, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp oraz, że podjął środki zaradcze. Przystępujący oświadczył: „Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy PZP (...) . Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze: Wobec wykonawcy zachodzi fakultatywna podstawa do wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 7 pzp w zakresie w jakim odnosi się do naruszenia przepisów prawa ochrony środowiska, tj. na wykonawcę nałożono następujące kary administracyjne (wymierzone na podstawie decyzji administracyjnych, które stały się ostateczne w ciągu trzech ostatnich lat): (i)5.000 zł za niepoinformowanie Prezydenta Miasta Wałbrzycha o miejscu zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 23 czerwca 1.2017; (ii)5.000 zł za naruszenie warunków zezwolenia na zbieranie odpadów w Wałbrzychu przy ul. Uczniowskiej 21 decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska we Wrocławiu z 24 czerwca 2017 r., znak DW-Dl.7062.2.2017.id; (iii)50.000 zł za zbieranie odpadów bez zezwolenia w Nysie przy ul. Morcinka 66e decyzja Generalnego Inspektora Ochrony Środowiska z 16 listopada 2017 r, znak DI 0-420/509/2016/amz. Po pierwsze, PHU Komunalnik sp. z o.o. uregulowało wszystkie powyższe kary administracyjne, co samo przez się świadczy o skuteczności samooczyszczenia (jako substytutu wyrządzonej „szkody" na środowisku). W załączeniu przedkładamy oświadczenie prokurenta spółki Pana M. D. odpowiedzialnego za dokonywanie płatności, że wszystkie z wyżej wymienionych kar zostały uregulowane. Po drugie, w stosunku do każdego z naruszeń objętych przedmiotowymi decyzjami PHU Komunalnik sp. z o.o. podjęła działania osobowe, organizacyjne i prawne, których celem jest zapobieżenie w przyszłości wystąpieniu podobnych naruszeń. Spółka przeszła kompleksowy audyt wewnętrzny i uzyskała normę ISO, którą przedkładamy w załączeniu. Wprowadzono zatem ogólne procedury wewnętrznego kontrolingu, które minimalizują ryzyko wystąpienia naruszeń w przyszłości. Dodatkowo od stycznia br. zatrudniono doradcę restrukturyzacyjnego, którego celem jest wdrożenia jeszcze bardziej szczegółowych procedur kontrolingu. W załączeniu przesyłamy umowę ze wspomnianym specjalistą zanonimizowaną co do jego danych osobowych, jak i kwoty należnego wynagrodzenia. Ponadto od marca bieżącego roku nawiązano także trwałą współpracę z radcą prawnym specjalizującym się w szeroko rozumianym prawie ochrony środowiska, który również będzie odpowiedzialny za minimalizację ryzyk związanych z naruszeniami prawa. W załączeniu przedkładamy zanonimizowaną umowę z tą osobą, z utajnioną również kwotą wynagrodzenia. Przechodząc do szczegółowych rozwiązań względem poszczególnych naruszeń, to po zdarzeniu objętym decyzją (i) wydano wewnętrzne zarządzenia (w załączeniu) wyznaczające osoby, które zobowiązane są z ramienia spółki do informowania właściwych podmiotów o rozpoczęciu działalności zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. O skuteczności tego rozwiązania najdobitniej świadczy fakt, że jak dotąd PHU Komunalnik sp. z o.o. nie wymierzono analogicznej kary administracyjnej. Na dowód przestrzegania rzeczonego obowiązku informacyjnego w załączeniu przedkładam oświadczenie Pana A. C. - dyrektora oddziału Wałbrzych. Szczególną uwagę należy zwrócić na to, że w decyzji (i) Dolnośląskiego W IOŚ wprost wskazano, że naruszenie nie wywołało negatywnego wpływu na środowisko, a nadto wymierzono karę administracyjną w najmniejszej z możliwych wysokości. W załączeniu przedkładamy przedmiotową decyzję. Dodatkowo w przypadku uzyskania niniejszego zamówienia publicznego PHU Komunalnik sp. z o.o. nie będzie prowadził zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego lecz przekazywał go bezpośrednio lub z wykorzystaniem przeładunku do właściwej instalacji. Odnośnie decyzji (ii) również wyznaczono osobę odpowiedzialną za przestrzeganie warunków zezwolenia na zbieranie odpadów w Wałbrzychu. W załączeniu przedkładamy stosowne zarządzenie Prezesa Zarządu i sprawozdanie tej osoby z wykonania zarządzenia. O skuteczności tego rozwiązania najdobitniej świadczy fakt, że jak dotąd PHU Komunalnik sp. z o.o. nie wymierzono analogicznej kary administracyjnej. Na dowód przestrzegania warunków zezwolenia na zbieranie odpadów w załączeniu przedkładam oświadczenia Pana A. C. - dyrektora oddziału Wałbrzych. Szczególną uwagę należy zwrócić na to, że w decyzji (ii) Dolnośląskiego W IOŚ wprost wskazano, że naruszenie nie wywołało negatywnego wpływu na środowisko, a nadto wymierzono karę administracyjną w prawie najniższej z możliwych wysokości. W załączeniu przedkładamy przedmiotową decyzję. Dodatkowo zaznaczam, że w przypadku uzyskania niniejszego zamówienia publicznego PHU Komunalnik sp. z o.o. nie będzie zbierał odpadów, gdyż będą one przekazywane bezpośrednio lub z wykorzystaniem przeładunku do właściwej instalacji. Co się zaś tyczy decyzji (iii) to wyjaśnić należy, że dotyczy ona stanu z przełomu 2015 i 2016 roku. Po kontroli z lutego 2016 r. PHU Komunalnik sp. z o.o. zrezygnowała z uzyskiwania zezwolenia na zbieranie odpadów w Nysie i zaprzestała całkowicie wykorzystywania terenu zlokalizowanej tam bazy magazynowotransportowej do magazynowania odpadów. P HU Komunalnik sp. z o.o. utworzyła alternatywne miejsca, w których prowadzi działalność zbierania odpadów, co wprost wynika z wpisu do BDO. Taki stan rzeczy trwa po dzisiaj, na dowód czego przedkładam oświadczenie prokurenta spółki - Pana M. D. . Wprowadzenie rzeczonego rozwiązania organizacyjnego pozwoliło na trwałe wyeliminować ryzyko zbierania odpadów bez stosowanego zezwolenia. Najdobitniej o jego skuteczności świadczy natomiast fakt, jak dotąd na PHU Komunalnik nie nałożono kary administracyjnej za zbieranie odpadów na terenie bazy magazynowo-transportowej w Nysie. Dodatkowo zaznaczam, że w przypadku uzyskania niniejszego zamówienia publicznego PHU Komunalnik sp. z o.o. nie będzie zbierał odpadów, gdyż będą one przekazywane bezpośrednio lub z wykorzystaniem przeładunku do właściwej instalacji. Specyficzna sytuacja dotyczy natomiast kary administracyjnej w wysokości 388.957,50 zł za zbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia - decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 201 9 r. Kara ta nie jest bowiem wykonalna. Mianowicie na mocy postanowień Dolnośląskiego W IOŚ z 9 i 21 października 2019 r., które przedkładam w załączeniu, wznowiono postepowanie administracyjne w sprawie wymierzenia tej kary oraz zawieszono jej wykonanie. Taki stan rzeczy utrzymywał się w momencie złożenia oferty, i utrzymuje się nadal, z tą jednak różnicą, iż 4 marca 2020 r. pełnomocnikowi PHU Komunalnik sp. z o.o. doręczono decyzję Dolnośląskiego W IOŚ z 17 lutego 2020 r. odmawiającą uchylenia decyzji wymierzającej rzeczoną karę administracyjną. Decyzja ta (z 17 lutego 2020 r.) nie jest jednak ostateczna, gdyż służy od niej odwołanie w administracyjnym toku instancyjnym (zob. pouczenie decyzji). PHU Komunalnik sp. z o.o. wniesie takie odwołanie, ale ma na to jeszcze czas (do 18 marca br.). Na potwierdzenie oświadczenie pełnomocnika o terminie odebrania decyzji z 17 lutego 2020 r. Niezależenie od powyższego pragnę zaznaczyć, że także i w tym przypadku PHU Komunalnik sp. z o.o. podjęła skuteczne działania eliminujące ryzyko podobnych naruszeń w przyszłości. Wyjaśnić bowiem należy, że zbieranie odpadów na nieruchomości (w prawnorzeczowym ujęciu) w Boguszowie Gorcach prowadzone było na części użyczonej innemu podmiotowi i prowadzone było przez ten właśnie podmiot (Atest sp. z o.o.). Żeby w przyszłości nie narażać się na powołany zarzut PHU Komunalnik sp. z o.o. rozwiązała umowę z Atest sp. z o.o. W załączeniu przedkładamy umowę z Atest sp. z o.o., w której jest mowa o tym, że to ta spółka będzie zbierać odpady na użyczonej części oraz wypowiedzenie tej umowy. Jednocześnie przedkładamy oświadczenie prokurenta spółki Pana M. D., potwierdzające trwałe zaprzestanie zbierania odpadów w Boguszowie Gorcach. Dodatkowo zaznaczam, że w przypadku uzyskania niniejszego zamówienia publicznego PHU Komunalnik sp. z o.o. nie będzie zbierał odpadów, gdyż będą one przekazywane bezpośrednio lub z wykorzystaniem przeładunku do właściwej instalacji. Wszystkie powyższe rozwiązania osobowoorganizacyjne, w szczególności te ogólne wymienione na początku, dają gwarancję eliminacji ponownych naruszeń skutkujących hipotetycznie możliwością wymierzenia PHU Komunalnik sp. z o.o. kar administracyjnych. Na wypadek, i z daleko idącej ostrożności, gdyby powyższe wyjaśnienia, a w szczególności zaś przedłożone dowody były dla zamawiającego niewystarczające, wnoszę o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Pana M. D. większościowego udziałowca spółki na wszystkie okoliczności wskazane wyżej. Przypominam przy tym, że „przykładowy charakter środków pozwala przyjąć, że wykonawca w celu wykazania rzetelności może przedstawić inne środki np. oświadczenia, wyjaśnienia, dokumenty z zeznań świadków, wdrożenie procedury naprawczej" - za M. Sieradzka, Komentarz do art. 24 w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. l, 201 8 r.” Nie załączył żadnego dowodu. Pismem z dnia 22 lipca 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując się na art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia m.in. dokumentów (łącznie 17 pozycji), na które powoływał się przystępujący w oświadczeniu (wypełnionym załączniku nr 7 do SIWZ). Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia: 1.oświadczenia prokurenta spółki Pana M., że wszystkie kary zostały zapłacone; 2.kserokopii uzyskanej normy ISO; 3.kserokopii umowy z doradcą restrukturyzacyjnym; 4.kserokopii umowy z radcą prawnym; 5.kserokopii wewnętrznych zarządzeń dotyczących wyznaczenia osób, które zobowiązane są do informowania właściwych podmiotów o rozpoczęciu działalności zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego; 6.oświadczenia Pana A. C. dotyczące przestrzegania obowiązku informowania; 7.kserokopii decyzji administracyjnej WIOŚ dotyczącej wymierzenia najmniejszej kary administracyjnej (i); 8.kserokopii zarządzenia dotyczącego wyznaczenia osoby przestrzegającej warunki zezwolenia wraz ze sprawozdaniem z wykonania zarządzenia; 9.oświadczenia Pana A. C. dotyczące przestrzegania warunków zezwolenia na zbieranie odpadów; 10.kserokopii decyzji administracyjnej W IOŚ dotyczącej wymierzenia prawie najmniejszej kary administracyjnej (ii); 11.oświadczenia prokurenta spółki Pana M. D. o miejscach, w których prowadzi działalność zbierania; 12.kserokopii decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17.06.2019r.; 13.kserokopii postanowienia Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 9 i 21 października 2019r.; 14.kserokopii decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17.02.2020r.; 15.kserokopii odwołania od decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17.02.2020r.; 16.kserokopii umowy z Atest sp. z o. o. oraz kserokopię wypowiedzenia tej umowy; 17.oświadczenia prokurenta spółki Pana M. D. potwierdzające trwałe zaprzestanie zbierania odpadów w Boguszowie Gorcach. Do pisma z dnia 31 lipca 2020 r., będącego odpowiedzią na wezwanie zamawiającego z 22 lipca 2020 r. przystępujący załączył wskazane w wezwaniu zamawiającego dokumenty. Pismem z dnia 5 sierpnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp brzmi: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza się wykonawcę (...) 7) wobec którego wydano ostateczna decyzję administracyjna o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karępienjężnąniejjiższąjijż 3000 złotych”. Art. 24 ust. 8 ustawy Pzp brzmi: „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.” Zgodnie zaś z przepisem art. 24 ust. 9 ustawy Pzp „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie art. 8.” Zgodnie z art. 16 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego „Decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, są ostateczne. Uchylenie lub zmiana takich decyzji, stwierdzenie ich nieważności oraz wznowienie postępowania może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w kodeksie lub ustawach szczególnych.” Warto w tym miejscu przytoczyć fragment wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z 18 września 2014 r. sygn. I SA/Ol 564/14, zgodnie z którym "pewność obrotu prawnego wymaga, by decyzje ostateczne były co do zasady trwałe. W systemie prawa polskiego każda ostateczna decyzja administracyjna korzysta z domniemania prawidłowości. Organ, który wydał decyzję wadliwą, jest tą decyzją związany do czasu jej zmiany w sposób przewidziany prawem. Wszelkie decyzje ostateczne organów administracyjnych, zgodnie z zasadą ich trwałości, mogą być weryfikowane zupełnie wyjątkowo, tylko i wyłącznie w określonych trybach nadzwyczajnych. Doniosłość tej zasady powoduje, że stabilizacja porządku prawnego jest wartością większą niż potrzeba eliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji". Uzupełniająco wskazać należy, że zmiana treści decyzji ostatecznej wymaga wydania nowej decyzji. Z przepisu art. 24 ust. 5 pkt 7 i art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wynika, że obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu aktualizuje się (o ile w SIW Z zamawiający przewidział zastosowanie tej przesłanki oraz, o ile wykonawca nie przedstawi dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania rzetelności), gdy wobec wykonawcy wydano decyzję administracyjną: 1.ostateczną, 2.o naruszenie obowiązków wynikających z przepisów m.in. ochrony środowiska, 3.którą wymierzono karę pieniężną nie niższą niż 3 000 zł Przystępujący oświadczył w ofercie (wypełniony załącznik nr 7 do SIW Z), że nałożono na niego 3 kary pieniężne o wysokości nie niższej niż 3 000 zł na podstawie 3 decyzji administracyjnych, które stały się ostateczne w ciągu ostatnich trzech lat, w odniesieniu zaś do czwartej decyzji (z dnia 17 czerwca 2019 r.) oświadczył: „Specyficzna sytuacja dotyczy natomiast kary administracyjnej w wysokości 388.957,50 zł za odbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia - decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 2019 r. Kara ta nie jest bowiem wykonalna (■■■)’’ Dostrzec należy, że w decyzji z dnia 17 lutego 2020 r. podano - w odniesieniu do decyzji z dnia 17 czerwca 2019 r. - „że decyzja została doręczona stronie w dniu 19 czerwca 2019 r. Strona natomiast złożyła odwołanie od decyzji w dniu 5 lipca 2019 r. (termin wniesienia odwołania upłynął bezskutecznie w dniu 3 lipca 2019 r.). Postanowieniem z dnia 12.08.2019 r. znak DP-420/685/2109/sj Główny Inspektor Ochrony Środowiska stwierdził uchybienie terminu do wniesienia odwołania. Pismem z dnia 20 września 2019 r. (data wpływu do tut. organu 30.09.2019 r.) P.H.U. Komunalnik Sp. z o.o. złożył wniosek o wznowienie postępowania administracyjnego zakończonego ostateczną decyzją Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17 czerwca 2019 r.” Uwzględniając to, jak należy rozumieć decyzję ostateczną (art. 16 § 1 k.p.a.), fakt, że przystępujący uchybił terminowi na wniesienie odwołania od decyzji z 17 czerwca 2019 r. oraz fakt, że przystępujący nie przedstawił nowej decyzji stwierdzić należy, że decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska nakładająca na przystępującego karę pieniężną w wysokości 388 957,50 zł za zbieranie odpadów na terenie działki 470/1 przy ul. Kosynierów 1 w Boguszowie Gorcach bez wymaganego zezwolenia jest ostateczna i korzysta z domniemania prawidłowości. Nie budzi także wątpliwości składu orzekającego Izby, że ww. decyzja z dnia 17 czerwca 2019 r. jest decyzją o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska (art. 194 ust. 4, art. 196 oraz art. 199 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach - zbieranie odpadów bez wymaganego zezwolenia) oraz, że wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3 000 zł (kara - 388 957,50 zł). Jak sam ocenił to przystępujący w ofercie (wypełniony załącznik nr 7 do SIW Z) uregulowanie wszystkich kar administracyjnych świadczy o skuteczności samooczyszczenia. W przypadku ww. ostatecznej decyzji z dnia 17 czerwca 2019 r. przystępujący nie uregulował nałożonej tą decyzją kary w wysokości aż 388 957,50 zł („aż” porównując do wskazanego w ustawie dolnego progu 3 000 zł), co już przesądza o nieskuteczności samooczyszczenia - przystępujący nie udowodnił naprawienie szkody. Podkreślenia wymaga, że w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp mowa o decyzji ostatecznej, nie zaś o decyzji prawomocnej, czy wykonalnej jako tej, której wydanie aktualizuje obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Dodatkowo (w odniesieniu do obowiązku dowiedzenia naprawienia szkody) skład orzekający Izby wskazuje, podzielając w tym zakresie stanowisko odwołującego, iż złożenie jedynie przez prokurenta przystępującego oświadczenia o uregulowaniu nałożonych kar pozostałymi 3 decyzjami nie stanowi dowodu ich zapłaty. Dowodem takim, którego przedstawienie nie stanowi jakiegokolwiek problemu byłyby potwierdzenia przelewu w określonej wysokości na konta właściwych organów. Skoro przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wskazuje jako dowód na to, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności naprawienie szkody, a przystępujący naprawienia szkód nie udowodnił (w tym kary w wysokości aż 388 957,50 zł) to zamawiający, uznając wyjaśnienia przystępującego w zakresie uregulowania nałożonych kar pieniężnych za wystarczające naruszył przepis art. 24 ust. 5 pkt 7 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 2832/22 WYROK z dnia 14 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2022 r. przez wykonawcę InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Bielsko - Bialski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Bielsko - Biała, przy udziale wykonawcy G.L. , prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bellsport G.L., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 2832/22 Zamawiający - Bielsko - Bialski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Bielsko - Biała - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy PZP na: „Przebudowa i rozbudowa boiska piłkarskiego Zapora w Bielsku-Białej w ramach zadania inwestycyjnego: Modernizacja boiska piłkarskiego Zapora ul. Jaworzańska”, oznaczenie postępowania nadane przez Zamawiającego: ZP 3409/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00320246 z dnia 25 sierpnia 2022 roku. W dniu 26 października 2022 r. wykonawca InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności oraz zaniechań, zarzucając Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: A. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport pomimo tego, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie niewadliwego przedmiotowego środka dowodowego; B. art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport pomimo tego, że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia poprzez wskazanie wielu rodzajów nawierzchni; C. art. 239 ust. 1 pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Bellsport pomimo tego, że nie jest to oferta najkorzystniejsza. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: • unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o której poinformowano w dniu 21 października 2022 roku; • dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert; • odrzucenia oferty „Bellsport” G.L. jako oferty, w odniesieniu do której wykonawca ten nie przedstawił w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego oraz jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że: 1. Stan faktyczny sprawy I. Etap przed terminem składania ofert Zamawiający prowadzi postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji na roboty budowlane, to jest „„Przebudowa i rozbudowa boiska piłkarskiego Zapora w Bielsku-Białej w ramach zadania inwestycyjnego: Modernizacja boiska piłkarskiego Zapora ul. Jaworzańska”. Zamawiający nadał Postępowaniu oznaczenie ZP 3409/2022. Wymogi dotyczące przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający określił w szczególności w treści Rozdziału VI.1.8 SWZ, zmienionym w dniu 06 września 2022 roku poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Raport z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej dla wysokości włókna od 60mm - 62mm przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń i po prze szczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji pionowej. Badanie ma być wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018” Odwołujący szczególną uwagę zwraca na fragment: „Badanie ma być wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018” Dowód: • SWZ (w dokumentacji Postępowania); • Wyjaśnienia i zmiana SWZ z dnia 06 września 2022 roku (w dokumentacji Postępowania). II. Oferta Bellsport i etap po złożeniu ofert W Postępowaniu złożono dwie oferty - uczynili to Odwołujący i Bellsport. W treści złożonej oferty wykonawca Bellsport przedłożył - jako przedmiotowy środek dowodowy sporządzone w języku angielskim oraz polskim Sprawozdanie z badań NR PLSLG8844 Dowód: • Oferta Bellsport (w dokumentacji Postępowania). Opisane sprawozdanie nie spełnia w ocenie Odwołującego postawionych wymogów, co dotyczy przede wszystkim braku spełnienia przez sprawozdanie wymogu dotyczącego przeprowadzenia badania przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018. Odwołujący zwrócił uwagę na nieprawidłowości w zakresie przedmiotowego środka, przekazując stosowną informację Zamawiającemu. Dowód: • Pismo Odwołującego o wadach oferty Bellsport (w dokumentacji Postępowania). Zamawiający, pomimo że zwrócił się do Bellsport o złożenie/uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, a nawet - w trybie pozaprawnym - zwrócił się do przedstawicieli DOMO Sports Grass o potwierdzenie parametrów zaoferowanej trawy ich produkcji, zignorował zupełnie przedstawione mu i należycie umotywowane wątpliwości, dokonując wyboru oferty Bellsport jako najkorzystniejszej. Dowód: • Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (w dokumentacji Postępowania). 2. Uzasadnienie prawne zarzutów I. Zarzut A) Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 2) została złożona przez wykonawcę (...) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń” Zamawiający oczekiwał złożenia określonego rodzaju przedmiotowego środka dowodowego, mianowicie raportu z badań zrealizowanych przez konkretny rodzaj podmiotu -laboratorium specjalistyczne, zgodnie z przywołaną normą ISO/IEC 17025:2018. W rzeczywistości przedstawione sprawozdanie z badań nie może potwierdzać, że badanie zostało rzeczywiście wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018. Wskazana norma, jak określa jej tytuł („Ogólne wymagania dotyczące kompetencji laboratoriów badawczych i wzorcujących”) obejmuje zestaw minimalnych wymogów dotyczących laboratoriów, stwarza pewien uniwersalny standard dla jednostek prowadzących badania. Stworzenie jednolitego, wysokiego standardu dotyczącego charakterystyki takich jednostek (zwłaszcza laboratoriów) służy zapewnieniu, aby zapewnić wiarygodność wszelkim sprawozdaniom i innym dokumentom, które przywołują normę. Należy podkreślić, że norma ISO/IEC 17025:2018 nie zawiera zaś wskazania konkretnych metod i sposobów przeprowadzenia badań, zwłaszcza zaś dotyczących nawierzchni stosowanych w obiektach sportowych. Innymi słowy, nie jest możliwe wykonanie badań zgodnie z normą ISO/IEC 17025:2018, a jedynie badanie może być wykonane przez laboratorium spełniające opisany w treści normy standard. • Oceny przedłożonego przez Bellsport sprawozdania - w zakresie zgodności badania z norma ISO/IEC 17025:2018 - należy dokonać zatem w zakresie spełnienia przez laboratorium wymogów objętych normą, a nie metod badań czy ich wyników. Wskazania takich metod badań lub minimalnych wymogów dla trawy w treści normy po prostu się nie odnajdzie. • Podmiot prowadzący badanie - Sports and Leisure Group NV z siedzibą w Królestwie Belgii (dalej: „Laboratorium”) - nie posiada stosownej akredytacji, a tym samym i certyfikatu stwierdzającego zgodność struktury, organizacji i funkcjonowania laboratorium z treścią normy ISO/IEC 17025:2018. Wynika to jednoznacznie z weryfikacji listy podmiotów posiadających akredytację dostępnej ze strony internetowej belac/accredited-bodies. BELAC jest jedyną jednostką akredytującą w Królestwie Belgii od 2006 roku. Laboratorium i jego personel w sposób oczywisty nie spełniają wymogów ujętych w pkt. 4.1.1., 4.1.4. oraz 6.2.1 normy, dotyczących odpowiednio bezstronności laboratorium oraz personelu. Odwołujący wskazuje, że przytacza jedynie fragmenty normy z uwagi na uprawnienia licencyjne. Całość normy będzie do dyspozycji składu oraz stron i uczestników podczas rozprawy. Z treści postanowienia 4.1.1. („Działalność laboratoryjna powinna być prowadzona w sposób bezstronny oraz zorganizowana i zarządzana w taki sposób, aby chronić bezstronność.”) wynika, że działalność laboratoryjna musi być prowadzona w sposób zapewniający bezstronność. W treści wyjaśnienia ujętego pod pkt. 4.1.4. normy wskazuje się explicite, że „powiązania”, które są podstawowym zagrożeniem dla bezstronności laboratorium, „mogą wynikać z prawa własności, podległości, zarządzania, personelu, współdzielonych zasobów, finansów, umów, działalności marketingowej łącznie z promowaniem marki”. Zgodnie z kolei z przywołanym wskazaniem pkt 6.2.1.: EN ISO/IEC 17025:2017 6 Wymagania dotyczące zasobów 6.1 Postanowienia ogólne Laboratorium powinno mieć dostęp do personelu, pomieszczeń, wyposażenia, systemów i usług wsparcia potrzebnych do zarządzania i prowadzenia działalności laboratoryjnej. 6.2 Personel 6.2.1 Cały personel laboratorium, zarówno wewnętrzny jak i zewnętrzny, który może wpływać na działalność laboratoryjną, powinien działać bezstronnie, być kompetentny i pracować zgodnie z systemem zarządzania laboratorium. Tymczasem pieczęć Laboratorium znajduje się również na kartach produktów objętych ofertą Bellsport, a samo Laboratorium znajduje się w strukturach producenta nawierzchni DOMO SPORT GRASS, mieszcząc się zresztą nawet pod tym samym adresem. W sposób oczywisty wyłącza to możliwość przyjęcia, że Laboratorium działa w zakresie badania w sposób bezstronny, a tym samym wyklucza możliwość przyjęcia, że badanie nastąpiło zgodnie z normą ISO/IEC 17025:2018. • Na stronach internetowych marki Domo Grass pod wskazanymi linkami: czytamy: „Domo Sports Grass to marka sztucznej trawy do zastosowań sportowych należąca do Sports and Leisure Group NV. Sports and Leisure Group NV przywiązuje dużą wagę do ochrony Twoich danych osobowych i prywatności. Sports and Leisure Group NV szanuje prywatność użytkowników swoich stron internetowych zgodnie z przepisami obowiązującego ustawodawstwa dotyczącego ochrony prywatności. Dlatego zobowiązujemy się do traktowania dostarczonych nam danych osobowych z należytą starannością.” „Domo® Sports Grass to marka sportowa Sports & Leisure Group. Dzięki Domo® Sports Grass masz partnera, który dostarcza nawierzchnie sportowe dla klubów, stowarzyszeń i gmin na całym świecie. Możesz liczyć na idealną równowagę pomiędzy najwyższą jakością, wysokimi parametrami sportowymi i trwałością. Od ponad 30 lat sportowcy na całym świecie dają z siebie wszystko na obiektach sportowych Domo® Sports Grass.” Z treści przywołanych stron jednoznacznie wynika, że Sports & Leisure Group promuje markę Domo. • Należy zaś z całą stanowczością podkreślić, że wskazany zakres dotyczący bezstronności to tylko jedno z pól, które musi wypełniać Laboratorium, by zasadnie posługiwać się oznaczeniem normy. Szereg innych wymogów dotyczy np. struktury, czy też doboru i walidacji metod. W treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07 września 2021 roku (KIO 2206/21) wskazano: „w ocenie Izby, podmiot wystawiający atesty musi dokonać określonych badań według określonych zasad np. laboratorium badawcze na podstawie wymagań ISO 17025 według określonych zasad. Niewątpliwie bowiem taki atest, czy też certyfikat, tzn. podjęta decyzja wystawienia takiego dokumenty jest aktem odpowiedzialności prawnej (...) Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał po stronie Wnoszącego Sprzeciw wobec skutecznego podważenia wiarygodności złożonych atestów przez Odwołującego. W konsekwencji Odwołujący wykazał, że nie są to atesty potwierdzające w sposób wiarygodny cokolwiek.” Odnosząc powyższe rozważanie należy dojść do tożsamego wniosku - Odwołujący zarówno w treści pisma przekazanego Zamawiającemu, jak i w uzasadnieniu odwołania - skutecznie podważył wiarygodność przedłożonego raportu - innymi słowy raport ten nie potwierdza w sposób wiarygodny czegokolwiek. • Jedynie na marginesie Odwołujący wskazuje na rozróżnienie w treści w obu przedstawionych wersjach językowych kwestionowanego sprawozdania: End of test report EN-SLG8844 , DIN EN ISO / IEC 17025 test labolatory tłumaczone na język polski to : Koniec raportu z badań EN-SLG8844, Laboratorium testowe DIN EN ISO / IEC 17025 Tymczasem w wersji polskiej ewidentnie dokonano pewnej manipulacji mającej przynajmniej literalnie - zbliżyć dokument do wymogu postawionego przez Zamawiającego. Wersja angielska „test laboratory” winna być bowiem przetłumaczona jako „laboratorium badawcze” lub „testowe”, w żadnym zaś wypadku nie można w angielskiej wersji tekstu odnaleźć informacji o spełnieniu jakichś wymogów. Ponadto zdanie „Laboratorium testowe DIN EN ISO:17025” oznacza, że laboratorium ma wdrożone ISO 17025, co nie jest zgodne z prawdą, gdyż nie jest wymienione na liście sporządzonej przez Belac. Odwołujący wskazuje i podkreśla, że zakres możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych jest istotnie węższy niż w przypadku podmiotowych środków i obejmuje jedynie, zgodnie z treścią art. 107 ust. 2 pzp następujące sytuacje: „Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.” Przepis ten z całą pewnością nie obejmuje sytuacji, gdy złożone środki nie potwierdzają wymaganych parametrów, czy też gdy np. zawierają błędy. W takiej sytuacji jedynym uzasadnionym wyjściem wydaje się być odrzucenie oferty wykonawcy Bellsport a limine, bez kierowania jakiegokolwiek wezwania. II. Zarzut B Z treści dokumentów zamówienia, w szczególności zaś z faktu zastrzeżenia przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych oraz określenia ich katalogu wynika jednoznacznie, że każdy z wykonawców winien wybrać i wskazać Zamawiającemu jedną, konkretną nawierzchnię, którą zastosuje w budowanym obiekcie. W przeciwnym wypadku żądanie tego rodzaju dokumentów nie miałoby bowiem najmniejszego sensu - udowadniałoby bowiem jedynie, że dany wykonawca ma w swej ofercie odpowiednie nawierzchnie albo nawet, że jest w stanie wskazać odpowiednią do wymogów Zamawiającego nawierzchnię. Określenie nawierzchni należy zatem - pomimo jego umiejscowienia w treści przedmiotowych środków dowodowych - uznać jako element oferty. • Analiza przedłożonych przez Bellsport przedmiotowych środków dowodowych prowadzi do wniosku, że przedmiotowe środki dowodowe zostały przedstawione aż dla pięciu różnie nazwanych produktów: • Autoryzacja - VI.1.1 SWZ - wydana na produkt: DOMO Duraforce XT 60/16 • Karta techniczna - VI.1.2 SWZ - wydana na produkt DOMO Duraforce XT SM 60/16 • Badanie na normę - VI.1.6 SWZ - wydane na produkt: DOMO DURAFORCE XT 60//16 SBR • Raport FIFA - VI.1.5 SWZ - wydany na produkt: Domo Duraforce XT 60 SM-16-SBR • Sprawozdanie dotyczące cykli - VI.1.8 SWZ - wydane na produkt: Duraforce XT 60 Parametr Przedmiotowy środek, o Przedmiotowy środek, o którym w którym w rozdziale VI.1.5 rozdziale SWZ VI.1.6 SWZ Ilość pęczków 9765 Grubość włókna 480 mikronów Wyrywanie pęczka po Wynik 30 N starzeniu min. 65 N, Waga włókna g/m2 1900 Waga całkowita 3150 g/m2 Wytrzymałość Przedmiotowy środek, o którym w rozdziale VI.1.2 SWZ 10080 475 mikronów 10 497 450 mikronów WYNIK 69N 65N 1020 2063 gr/m2 3292 3100 Wynik 154 N/100mm 154 N/100mm łączenia klejonego po starzeniu min. wynik 79 N/100mm 110N/100mm, Nie tylko zatem nazwy produktów, ale również i parametry wskazują na to, że są to różne produkty. Różnice w parametrach są przy tym bardzo znaczne, co najlepiej widać przy wadze włókna, gdzie różnica przekracza 100% - przy jednym z produktów masa jest ponad dwukrotnie większa niż przy innym. • Na potwierdzenie powyższego, na stronach FIFA.COM można znaleźć listę wszystkich certyfikowanych boisk: Po przefiltrowaniu listy przy użyciu nazwy produktu DURAFORCE XT, pojawi się lista boisk, na której zainstalowano trawę DURAFORCE XT. Koniecznie należy jednakże zwrócić uwagę, że trawa ta występuje w kilku różnych odmianach - pojawiają się literki M, SM lub nie ma żadnego rozszerzenia. To oznacza, że wskazane symbole muszą mieć znaczenie, nie są one przypadkowe i służą do rozróżnienia poszczególnych typów nawierzchni. Nazwę produktu do laboratoriów badawczych celem przeprowadzenia badań wskazuje zawsze - jako zleceniodawca badań producent trawy. hub?Category=3ThIYeZLQeJj6CCSRnVFt5&Keyword=DURAFORCE%20XT Zgodnie z rozdziałem XXIX.1 SWZ: „Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych.” Stosownie do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;”. Wobec zaoferowania różnych rodzajów nawierzchni przyjąć należy, że oferta Bellsport jako niezgodna z warunkami zamówienia podlega odrzuceniu. III. Zarzut C Zgodnie z treścią art. 239 ust. 1 pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Mając na uwadze opisaną powyżej wadliwość w postaci zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Bellsport, Zamawiający konsekwentnie dokonał wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ wybrał ofertę, która (w związku z tym, że podlega odrzuceniu) nie stanowi oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, w tym zwłaszcza w treści specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 listopada 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że Odwołujący pismem z dnia 26 października 2022 r. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Bellsport G.L. oraz zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy Bellsport G.L. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa i rozbudowa boiska piłkarskiego Zapora w Bielsku-Białej w ramach zadania inwestycyjnego: Modernizacja boiska piłkarskiego Zapora ul. Jaworzańska.” Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 2 lit. C pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy Bellsport G.L. pomimo, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie niewadliwego środka dowodowego; naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport G.L. pomimo tego, że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia poprzez wskazanie wielu rodzajów nawierzchni oraz naruszenie art. 239 ust. 1 pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Bellsport G.L. pomimo tego, że nie jest to oferta najkorzystniejsza. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Wykonawcy Bellsport G.L.. Następnie, do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpił Wykonawca Bellsport G.L.. Z powyższym stanowiskiem i żądaniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że wszystkie sformułowane w odwołaniu zarzuty tj. zarzut A, B oraz C nie znajdują podstaw faktycznych ani prawnych. W odniesieniu do zarzutu A Zamawiający wskazuje, co następuje. Zamawiający zgodnie z rozdziałem VI. SWZ Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych ust. 1 pkt 8 zażądał złożenia wraz z ofertą środka dowodowego w postaci „raportu z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania" potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń i po przeszczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji pionowej. Badanie ma być wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018.” Przedmiotowe wymaganie zostało określone także w rozdziale XVII SWZ. Opis sposobu przygotowanie oferty ust. 11 pkt 10 ppkt h), gdzie Zamawiający wymaga dołączenia do oferty raportu z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń i po prze szczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji pionowej. Badanie ma być wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018. Przedmiotowe wymaganie po zmianie w dniu 06 września 2022 r. otrzymało następujące brzmienie: „Raport z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej dla wysokości włókna od 60mm - 62mm przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń i po prze szczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji pionowej. Badanie ma być wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018”. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie wymagał, aby specjalistyczne laboratorium wykazało się spełnieniem wymogów objętych normą ISO/IEC 17025:2018 np. poprzez przedłożenie Zamawiającemu akredytacji czy też certyfikatu stwierdzającego zgodność struktury, organizacji i funkcjonowania laboratorium zgodnie z treścią normy ISO/IEC 17025:2018. Zamawiający nie wymagał również akredytowanego laboratorium, co wynika z treści innych wymagań w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. W rozdziale VI ust.1 pkt 6 Zamawiający wyraźnie wskazał, że w tym przypadku wymaga laboratorium akredytowanego: 6) raport zgodności z normą EN 15330-1 przeprowadzony przez akredytowane laboratorium FIFA np. Labasport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat dotyczący parametrów trawy syntetycznej. Podobnie w Rozdziale VI ust. 1 pkt 9, gdzie Zamawiający wymaga 9) sprawozdania z badań wydanego przez akredytowane laboratorium na zawartość metali ciężkich oraz wielopierścieniowych węglowodorów aromatyzowanych (WWA) w granulacie EPDM z recyklingu potwierdzających zgodność z Rozporządzeniem (WE) 1907/2006 REACH. Pkt 6 i 9 odnoszą się zatem bezpośrednio do akredytacji i niezależności laboratorium dotyczą przymiotów samego laboratorium, a nie sposobu wykonania przez niego badań. Natomiast pkt 8 w zakresie badań Lisport wymaga zgodności badań z normą ISO, a nie zgodności laboratorium z ISO czy tez jego akredytacji. W ocenie Zamawiającego, możliwe jest wykonanie badań zgodnie z normą ISO/IEC 17025:2018 i nie ma konieczności, by samo laboratorium spełniało wymogi wskazanej normy. Laboratorium ma być specjalistyczne, a badanie przeprowadzone zgodnie z normą. Oceny przedłożonego przez Bellsport sprawozdania - w zakresie zgodności badania z normą ISO/IEC 17025:2018 - należy dokonać zatem w zakresie spełnienia wymogów samego badania, a nie przymiotów, jakie posiada laboratorium. Laboratorium przeprowadziło badanie zgodnie z normą - wbrew twierdzeniu Odwołującego, norma ISO/IEC 17025:2018 odnosi się w swej treści do samego przeprowadzenia sposobu badań np. w zakresie metod badań wraz z ich walidacją, szacowaniem niepewności, nadzorowania wyposażenia, zapewnienia spójności pomiarowej, pobierania próbek i postępowanie z obiektami do badań, zapewnienia jakości badań i/lub wzorcowań czy przedstawiania wyników badań i/lub wzorcowań. Ponadto, w ocenie Zamawiającego pieczęć Laboratorium znajdująca się na kartach produktów objętych ofertą Bellsport potwierdza, że w procesie badania konkretne laboratorium dokonało weryfikacji parametrów trawy. Przedłożone przez Wykonawcę Bellsport sprawozdanie potwierdza wykonanie badania zgodnie z normą ISO/IEC 17025:2018 przez laboratorium Sports and Leisure Group NV z siedzibą w Królestwie Belgii. W konsekwencji, z uwagi na fakt, że Zamawiający wymagał, aby Wykonawca ubiegający się o zamówienie przeprowadził badanie zgodnie z ISO/IEC 17025:2018 zgodnie z Rozdziałem VI.1.8 SWZ, zaś Wykonawca Bellsport przedłożył Zamawiającemu przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wskazane badanie zostało wykonane zgodnie z ISO/IEC 17025:2018 brak jest podstaw do przyjęcia, że zachodziła przesłanka do odrzucenia oferty Wykonawcy Bellsport G.L. i tym samym nie zachodzi podstawa do tego, by uznać, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty powinna zostać unieważniona. Nieuzasadniony pozostaje także drugi z zarzutów przedstawionych przez Odwołującego tj. zarzut B zgodnie z którym Wykonawca Bellsport G.L. zaoferował Zamawiającemu różne rodzaje nawierzchni wbrew wymaganiu Zamawiającego, że nie dopuszcza on składania ofert wariantowych (rozdział XXIX.1 SWZ). Z takim stanowiskiem Odwołującego także nie sposób się zgodzić. W tym miejscu wymaga wskazania, że zaoferowany przez Wykonawcę produkt DOMO Duraforce XT 60/16, DOMO Duraforce XT SM 60/16, DOMO DURAFORCE XT 60//16 SBR, Domo Duraforce XT 60 SM-16-SBR oraz Duraforce XT 60 to ten sam produkt - producent używa zamiennych nazw, jednakże jest to ta sama sztuczna trawa, produkowana w ten sam sposób, z użyciem tych samych materiałów, polimerów, zasypów itp. W konsekwencji nie sposób uznać, że Wykonawca przedstawił ofertę wariantową. Wykonawca przedstawił jedną, konkretną nawierzchnię - nie są to produkty do siebie podobne, a tożsame. Różnica w nazwie nie powoduje żadnych różnic w samym produkcie. Różnice w wartościach parametrów są następstwem tego, że dane badanie dotyczy konkretnej próbki dostarczonej do laboratorium celem potwierdzenia parametrów. Przy badaniu parametrów zgodnie z normą EN 15330-1 występuje tolerancja procentowa, która pozwala na odchylenie parametrów do 10%. Żaden z producentów nie jest w stanie zagwarantować iż fizycznie dostarczony produkt będzie odzwierciedleniem 1 do 1 parametrów przedstawionych w ofercie poprzez dostarczenie testów laboratoryjnych wykonywanych przez specjalistyczne laboratorium. Odnosząc się do analizy tabelarycznej przekazanej przez Odwołującego - kolumna druga dotyczy środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale VI.1.6 SWZ, a zatem raportu zgodności z normą EN 15330-1 przeprowadzony przez akredytowane laboratorium FIFA np. Labasport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat dotyczącego parametrów trawy syntetycznej. W tym wypadku wyniki są prawidłowe, tj. zgodne z normą. W tym zakresie Zamawiający wymaga raportu zgodności z normą, a nie wymaganiami Zamawiającego. Produkt spełnia wymagania normy EN 15330-1, zatem nie sposób w jakiejkolwiek mierze podważyć parametrów tam wskazanych. Kolumna trzecia dotyczy środka dowodowego którym mowa w rozdziale VI.1.5 SWZ, a zatem raportu z badań przeprowadzonego przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat), dotyczącego oferowanego systemu tj. nawierzchni i wypełnienia EPDM z recyklingu, (dopuszcza się raport na innym wypełnieniu niż EPDM) potwierdzającego zgodność jej parametrów z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality oraz potwierdzające minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez Zamawiającego (dostępny na ). W tym wypadku wszelkie parametry również są prawidłowe - i co istotne - potwierdzające minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez Zamawiającego. Natomiast odnosząc się do kolumny nr 4, która dotyczy środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale VI.1.2 SWZ, a zatem karty technicznej oferowanej nawierzchni poświadczonej przez jej producenta, potwierdzającą parametry, które nie zostały potwierdzone w raportach z badań, z określeniem miejsca wykonywania prac, Zamawiający wskazuje, iż wyniki te są tożsame z wynikami raportu z badań przeprowadzonego przez specjalistyczne laboratorium, wskazanymi w kolumnie nr 3 Odwołującego. Odchylenia między kartą techniczną a raportem z badań mieszczą się w granicach 10%, czyli różnicy wynikającej z odmiennej próbki badawczej. Tym samym, mając na uwadze powyższe, oferta Wykonawcy Bellsport nie jest ofertą wariantową, a zatem nie zachodzi przesłanka do jej odrzucenia. W konsekwencji niezasadny jest także zarzut C przedstawiony w odwołaniu, iż Zamawiający dokonał wadliwego wyboru oferty, ponieważ wybrał ofertę, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej. W ocenie Zamawiającego oferta firmy Bellsport G.L. spełniła wszystkie wymogi Zamawiającego oraz została wybrana jako oferta najkorzystniejsza w sposób prawidłowy. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00320246 z dnia 25 sierpnia 2022 roku. W dniu 26 października 2022 r. wykonawca InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności oraz zaniechań, zarzucając Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: A. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport pomimo tego, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie niewadliwego przedmiotowego środka dowodowego; B. art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport pomimo tego, że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia poprzez wskazanie wielu rodzajów nawierzchni; C. art. 239 ust. 1 pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Bellsport pomimo tego, że nie jest to oferta najkorzystniejsza. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Milowicka 1F, 40-312 Katowice, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca G.L., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bellsport G.L., ul. Hutnicza 4, 41923 Bytom. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2022 r. (pismo z dnia 4 listopada 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu - stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy G.L., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bellsport G.L. pomimo tego, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie niewadliwego przedmiotowego środka dowodowego, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że spór między stronami dotyczył, czy Przystępujący przedstawiając Zamawiającemu sprawozdanie (raport) z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej dla wysokości włókna od 60mm - 62mm przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania”, badanie to było wykonane przez laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018, a które to zdaniem Odwołującego laboratorium powinno mieć charakter laboratorium akredytowanego. Izba wskazuje, że Zamawiający zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 pkt 8 SWZ - Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych - żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń i po prze szczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji pionowej. Badanie ma być wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018. Nadto Izba wskazuje, że Zamawiający w dniu 6 września 2022 r. dokonał modyfikacji powyższego zapisu w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia w następującym brzmieniu: „Raport z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej dla wysokości włókna od 60mm - 62mm przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń i po prze szczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji pionowej. Badanie ma być wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018”. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że Zamawiający w rozdziale VI ust. 1 pkt 6 i 9 SWZ jednoznacznie wskazał, że wraz z ofertą należy złożyć odpowiednio przedmiotowe środki dowodowe, tj. „raport zgodności z normą EN 15330-1 przeprowadzony przez akredytowane laboratorium FIFA np. Labasport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat dotyczący parametrów trawy syntetycznej” oraz „sprawozdanie z badań wydane przez akredytowane laboratorium na zawartość metali ciężkich oraz wielopierścieniowych węglowodorów aromatyzowanych (WWA) w granulacie EPDM z recyklingu potwierdzających zgodność z Rozporządzeniem (WE) 1907/2006 REACH”. Oznacza to, zdaniem Izby, że Zamawiający wymagał, aby badanie w ramach przedmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale VI ust. 1 pkt 6 i 9 SWZ było przeprowadzone przez akredytowane laboratorium, w przeciwieństwie do badania w ramach spornego przedmiotowego środka dowodowego określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 8 SWZ, które miało być przeprowadzone przez specjalistyczne laboratorium. Tym samym, Izba zważa, że te dwa pojęcia „akredytowane laboratorium” i „specjalistyczne laboratorium” nie są pojęciami tożsamymi, a Zamawiający wprowadził w rozdziale VI do SWZ odmienne wymagania co do pkt 6, 8 i 9. Izba zwraca również uwagę, że na podstawie dowodów załączonych przez Przystępującego do pisma procesowego z dnia 4 listopada 2022 r. w postaci oświadczenia laboratorium Sport and Leisure Group NV z dnia 2 listopada 2022 r. oraz certyfikatu ISO 9001:2015 wynika po pierwsze, że laboratorium Sport and Leisure Group NV posiada certyfikat ISO 9001:2015, a po drugie norma ISO 17025 oparta jest na systemie jakości spójnym z normą ISO 9001:2015. Tym samym należy zgodzić się z Przystępującym, że w przypadku wdrożenia i utrzymywania przez laboratorium systemu zarządzania jakością zgodnego z ISO 9001:2015, laboratorium jednocześnie wspiera i wykazuje spełnienie wymagań normy ISO 17025, a otrzymywane wyniki są miarodajne i charakteryzują się rzetelnością oraz dokładnością. W ocenie Izby, laboratorium Sport and Leisure Group NV nie posiada akredytacji czy certyfikatu ISO 17025:2018, ale nie oznacza to też zdaniem Izby, że ww. laboratorium nie może wykonywać badań zgodnie z normą 17025:2018 (tj. zgodnie z normą określoną przez Zamawiającego w SWZ), ze względu na to, jak wynika z dowodu w postaci oświadczenia laboratorium Sport and Leisure Group NV: „norma ISO/IEC 17025:2018 jedynie umożliwia do ubiegania się o uzyskanie akredytacji ISO 17025” (tj. akredytacji nie wymaganej przez Zamawiającego w SWZ). Tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym, który w piśmie procesowym z dnia 8 listopada 2022 r., jak i z dowodu w postaci opinii nt. zgodności przekazanego raportu z badań wyrobu z wymaganiami normy ISO/IEC 17025:2017 „użyte przez Zamawiającego w treści SWZ (podtrzymywane następnie w toku udzielania odpowiedzi na zapytanie) sformułowanie stanowi pewien skrót myślowy”. Izba wskazuje, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że przy dokonywaniu wykładni postanowień SWZ, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Obowiązek ścisłego interpretowania wymogów wskazanych przez Zamawiającego na podstawie jej literalnego brzmienia wynika również z obowiązujących na gruncie przepisów ustawy PZP zasady przejrzystości prowadzonego postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że wszystkie warunki i zasady postępowania o udzielenie zamówienia powinny być określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w SWZ, tak by każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu wiedział jakie wymogi postawił Zamawiający. Poza tym, jak słusznie zauważył Przystępujący na rozprawie: „Odwołujący nie złożył odwołania co do zapisów SWZ odnośnie akredytacji. W związku z czym na obecnym etapie SWZ musimy czytać literalnie. Po otwarciu ofert nie może Zamawiający wprowadzać nowych zapisów, a wszelkie wątpliwości rozwiązuje się na korzyść wykonawców”. Ponadto Izba zgadza się z Przystępującym, że akredytacja/certyfikacja samego laboratorium nie jest warunkiem sine qua non niezależnego i bezstronnego funkcjonowania. Tym samym twierdzenia Odwołującego, że ww. laboratorium nie spełnia wymogów normy ISO/IEC 17025:2018 w zakresie pkt 4.1.1.; 4.1.4; 6.2.1 dotyczących bezstronności laboratorium oraz personelu są gołosłowne, ponieważ Odwołujący nie udowodnił, aby laboratorium Sport and Leisure Group NV działało w sposób stronniczy, a badania były niewiarygodne. Powyższe nie wynika również z opinii nt. zgodności przekazanego raportu z badań wyrobu z wymaganiami normy ISO/IEC 17025:2017 i jak słusznie zauważył Przystępujący na rozprawie „Nigdzie nie wskazano w opinii, że laboratorium jest stronnicze”. Izba natomiast zgadza się z Odwołującym, że norma ISO/IEC 17025 nie zawiera konkretnych metod badawczych, ale nie jest też tak, że ww. norma nie odnosi się w ogóle do badań. Zdaniem Izby świadczy o tym treść normy PN-EN ISO/IEC 17025, w szczególności w pkt. 7.3 - 7.8, tj. w zakresie pobierania próbek, postępowania z obiektami do badań lub wzorcowań, zapisami technicznymi, oceną niepewności pomiaru, potwierdzenia ważności wyników, raportowaniem wyników. W ocenie Izby, każde przecież laboratorium posiada własne metody badawcze i tym samym dane laboratorium, w tym laboratorium Sport and Leisure Group NV, posiada m.in. własny plan i metodę pobierania próbek, co nie oznacza, że takie laboratorium nie prowadzi badań zgodnie z wymogami normy ISO/IEC 17025. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie wymagając akredytacji czy przedłożenia certyfikatu, nie wymagał również wpisania laboratorium do listy podmiotów posiadających akredytację dokonywaną przez jednostkę akredytująca BELAC. Brak akredytacji / certyfikatu nie oznacza, zdaniem Izby, braku wdrożenia normy ISO/IEC 17025, natomiast posiadanie certyfikatu 9001:2015 potwierdza spełnianie „warunków postawionych w normie ISO/IEC 17025:2017 prowadzonym przez laboratorium Sport and Leisure Group NV”, o czym świadczy oświadczenie laboratorium Sport and Leisure Group NV. Nadto Izba zważa, że wszelkie twierdzenia Odwołującego, jak i wynikające z opinii nt. zgodności przekazanego raportu z badań wyrobu z wymaganiami normy ISO/IEC 17025:2017 dotyczące posiadania braków względem normy ISO/IEC 17025 w zakresie nazwy i adresu laboratorium, miejsca wykonywania działalności, stosowania normy ISO/IEC 17025 przez laboratorium normy badawczej wydanej w danym kraju, a nie zagranicznej, identyfikacji zastosowanej metody badań, jak i odnośnie metadanych zawartych w sprawozdaniu z badań, Izba nie wzięła pod uwagę, ponieważ nie były one przedmiotem zarzutów odwołania, a jak słusznie zauważył Przystępujący na rozprawie „W odwołaniu są zawarte wyłącznie zarzuty dot. bezstronności”. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności, a których to okoliczności faktycznych w powyższym zakresie w odwołaniu Odwołujący nie wskazał. Izba dodatkowo zważa, że pozostałe dowody wniesione przez Przystępującego do pisma procesowego w postaci: SWZ dot. zadania pn.: ,,Remont boiska piłkarskiego i wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Jarząbkowie oraz remont boiska wielofunkcyjnego i kortu tenisowego przy Szkole Podstawowej w Niechanowie w ramach zadania inwestycyjnego program ,,Sportowa Polska - Program rozwoju lokalnej infrastruktury sportowej - Edycja 2021”; SWZ dot. zadania pn.: Rewitalizacja obiektów sportowych w Gminie Ozimek - etap I Część nr 1 Remont nawierzchni sztucznego boiska trawiastego na kompleksie boisk Orlik w Ozimku Część nr 2 Remont bieżni lekkoatletycznej na kompleksie boisk przy Szkole Podstawowej nr 3 w Ozimku; SWZ dot. zadania pn. „Budowa boiska wielofunkcyjnego przy ulicy Kąpielowej”, czy dowód Odwołującego w postaci informacji z otwarcia ofert, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie naruszył 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP. Odnośnie zarzutu w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport pomimo tego, że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia poprzez wskazanie wielu rodzajów nawierzchni, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z oświadczeniem producenta sztucznej trawy DOMO SPORTS GRASS, nazwy produktów w postaci: DOMO Duraforce XT 60/16, DOMO Duraforce XT SM 60/16, DOMO DURAFORCE XT 60//16 SBR, Domo Duraforce XT 60 SM-16-SBR oraz Duraforce XT 60, dotyczą tego samego produktu. Jak wynika z dowodu nr 2 dołączonego przez Przystępującego na posiedzeniu, nazwa produktu składa się z części stałej, tj. DURAFORCE XT 60, jak i części zmiennych, tj. DOMO, Duraforce XT, SM, SBR, 60/16. Z ww. oświadczenia, jak i z dowodów nr 5 i 6 Przystępującego wynika, że „określenia SM lub M dotyczą opisu rodzaju włókna i kolejno z języka angielskiego oznaczają SM - Straight Monofilament (proste monofilowe) lub M - Monofilament (monofilowe). (...) Natomiast SBR określa rodzaj wypełnienia użytego w badaniu systemu nawierzchni”. Nadto, w ocenie Izby, z dowodu w postaci korespondencji mailowej wniesionego przez Odwołującego co do tego, iż „z porównania obu raportów wynika, że deklarowane wartości produktów różnią się w obu raportach, a współczynniki wypełnienia stosowane do testowania również różnią się między tymi dwoma raportami. Oznaczałoby to, że są to dwa różne produkty/systemy” nie wynika po pierwsze, że laboratorium Labosport składając ww. oświadczenie jest przekonane, pewne o dwóch różnych produktach, o czym świadczą słowa „would mean” z jęz. ang i przetłumaczone na słowa „oznaczałoby”, a nie „oznacza”, a po drugie jak zauważył Przystępujący na rozprawie: „Labosport nie wykonywało badań dot. zgodności z FIFA. Labosport nie wie, jaki produkt został przedstawiony do badania FIFA. Labosport nie może potwierdzić czy też zaprzeczyć, czy jest to ten sam przedmiot”. Mając powyższe na uwadze, zdaniem Izby, dowód w postaci korespondencji mailowej nie stanowi twardego dowodu potwierdzającego o istnieniu dwóch różnych produktów. Na marginesie Izba wskazuje, że również Odwołujący stosuje część stałą produktu, tj. Quattro i część zmienną, tj. 60-15, EPDM R, hardbase EPDM R (dowód nr 2 Przystępującego). Jednocześnie Izba chciałaby podkreślić, że Odwołujący wskazując w odwołaniu różnicę 100% między wagą włókna g/m2 w kolumnie 3 (1020 g/m2) a wagą włókna g/m2 w kolumnie 4 (2063 gr/m2) nie wziął pod uwagę tego, iż jest to waga tylko części włókien, ponieważ pełna waga, przy uwzględnieniu wagi drugiego włókna, wynosi 2063 gr/m2, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym, a które to twierdzenie zostało poparte dowodem nr 7 Przystępującego. Nadto Izba zważa, że z dowodów 7, 8 i 9 wniesionych na posiedzeniu przez Przystępującego wynika, że norma 15330 -1 oraz FIFA Quality Programme - Handbook of Requirements for Football Turf dopuszczają odchylenia w wynikach 5% - 10%. Tym samym, Izba zgadza się z Zamawiającym, jak i Przystępującym, że różnice w wartościach parametrów wynikają z różnych sposobów i metod badań sztucznej trawy oraz badaniu różnych próbek tego samego produktu, tym samym różnica między raportem z badań (kolumna 3) a kartą techniczna (kolumna 4) mieści się w granicach 10% wynikająca z odmiennej próbki badawczej. Konkludując, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący nie przedstawił „wielu rodzajów nawierzchni”, lecz jedną nawierzchnię, a różnica w nazwie nie powoduje żadnych różnic w samym produkcie, bowiem różnice te odnoszą się wyłącznie do opisu rodzaju włókna, rodzaju wypełnienia użytego w badaniu systemu nawierzchni czy wysokości włókna i ilości przeszyć. W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP ani art. 239 ust. 1 ustawy PZP, który jest zarzutem wynikowym. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................... 26 …

…Sygn. akt: KIO 5724/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Robert Skrzeszewski Maksym Smorczewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 19 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu przy ul. Łowickiej 1 (45-324 Opole) i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim p r z y ul. 3 Maja 19 (17-100 Bielsk Podlaski) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie przy ul. Siennej 4 (33-100 Tarnów) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) i Engitec Technologies SpA Via Borsellino e Falcone 31, 20026 Novate Milansese (MI) Włochy orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 612 zł 00 gr (tysiąc sześćset dwanaście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie tytułem kosztów noclegu. 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie kwotę 5 212 zł 00 gr (pięć tysięcy dwieście dwanaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrotu kosztów noclegu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. …………………………….. ……………………………. Sygn. akt: KIO 5724/25 Uzasadnie nie Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa instalacji kogeneracji do produkcji energii z przetworzonych odpadów komunalnych z wykorzystaniem ciepła do miejskiej sieci ciepłowniczej w Tarnowie” wewnętrzny identyfikator: PP/2/2024/B (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numer publikacji ogłoszenia 703377-2024 w dniu 19 listopada 2024 r. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 19 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim (zwany dalej: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)nieprawidłowej ocenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego postępowaniem w składzie Budimex S.A. oraz Engitec Technologies Spa (zwanych również dalej łącznie: „Konsorcjum Budimex” lub oddzielnie „Budimex” jako lider konsorcjum i „Engitec Technologies Spa” jako partner konsorcjum) poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez rzeczonego wykonawcę jest zgodna z warunkami zamówienia; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex, w sytuacji, w której w stosunku do wykonawcy Budimex zachodzą przesłanki wykluczeniu z postępowania szczegółowo opisane w zarzutach oraz uzasadnieniu odwołania; 3)zaniechaniu wezwania Konsorcjum Budimex do poprawy lub uzupełnienia treści załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że partner konsorcjum Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią Rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) oraz e) Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SW Z”), a co za tym idzie – w zakresie pozwalającym na realizację zamówienia (w ślad za podziałem prac określonym przez Konsorcjum Budimex w treści dokumentu pod nazwą „oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z art. 117 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” oraz oświadczeniu Konsorcjum Budimex z dnia 18 września 2025 roku doprecyzowującym zakres tych zadań złożonym na wezwanie Zamawiającego), co w dalszej konsekwencji pozwoli uznać zaś, że zamówienie objęte postępowaniem zostanie zrealizowane przez podmiot legitymujący się stosownym doświadczeniem; 4)zaniechania wezwania Konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia w przedmiocie ilości zużycia wody amoniakalnej oraz wpływu tego zużycia na Parametr Gwarantowany Grupy A emisji NH3 w spalinach; 5)wyboru oferty Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej w postępowaniu w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na okoliczność, iż oferta złożona przez rzeczone Konsorcjum jest 1) niezgodna z warunkami zamówienia, a 2) wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania ewentualnie 3) wykonawca ten powinien zostać wezwany do uzupełnienia lub poprawienie wykazu robót budowlanych oraz wyjaśnienia treści oferty. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex w sytuacji, gdy oferta złożona przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia – w konsekwencji zaś nieuprawniony wybór przez Zamawiającego oferty złożonej przez rzeczonego wykonawcę jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2)art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Budimex z postępowania w sytuacji, w której lider konsorcjum Budimex S.A. zawarł porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. (zwane dalej: „PSE”), a jednocześnie podjęte czynności tzw. „samooczyszczenia” przez Budimex w obecnym postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp, opisane w wyjaśnieniach z dnia 3 września 2025 r. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, gdyż: 1) czynności te nie korespondują z istotą nieprawidłowego postępowania Budimex stanowiącego podstawę wykluczenia, to jest nie są nakierowane na zapobieganie podejmowaniu w przyszłości przez tego wykonawcę nieprawidłowych decyzji biznesowych budzących poważne wątpliwości natury prawnej; oraz 2) mają charakter stricte pozorny z uwagi na brak przyznania przez Budimex, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia i zakwestionowanie (poprzez wniesienie skargi) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 roku, sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, nakazującego wykluczenie Budimex z ww. postępowania prowadzonego przez PSE na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex w sytuacji, w której oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw opisanych w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; 3)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do poprawy lub uzupełnienia załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że Partner Konsorcjum Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) oraz e) SW Z, a co za tym idzie – w zakresie pozwalającym na realizację zamówienia (w ślad za podziałem prac określonym przez Konsorcjum Budimex w treści dokumentu pn. „oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z art. 117 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” oraz oświadczeniu Konsorcjum Budimex z dnia 18 września 2025 roku doprecyzowującym zakres tych zadań złożonym na wezwanie Zamawiającego), co w dalszej konsekwencji pozwoli uznać, że zamówienie objęte Postępowaniem zostanie zrealizowane przez podmiot legitymujący się stosownym doświadczeniem; 4)art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia dotyczącego zużycia wody amoniakalnej oraz wpływu tego zużycia na Parametr Gwarantowany Grupy A emisji NH3 w spalinach; a w dalszej konsekwencji (z uwagi na całokształt zaprezentowanych powyżej zarzutów) naruszenie: 5)art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mając na uwadze powyższe zarzutu, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (w każdym wypadku); 2)uznania, że oferta złożona przez Konsorcjum Budimex jest niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp; 3)uznania, że zachodzą podstawy do wykluczenia Budimex z postępowania; 4)odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex w postępowaniu; 5)wezwanie Konsorcjum Budimex do poprawy lub uzupełnienia załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że Partner Konsorcjum Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a, c i e SW Z, a co za tym idzie – w zakresie pozwalającym na realizację zamówienia (w ślad za podziałem prac określonym przez Konsorcjum Budimex w treści dokumentu pn. „oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z art. 117 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” oraz oświadczeniu Konsorcjum Budimex z dnia 18 września 2025 roku doprecyzowującym zakres tych zadań złożonym na wezwanie Zamawiającego), co w dalszej konsekwencji pozwoli uznać, że zamówienie objęte Postępowaniem zostanie zrealizowane przez podmiot legitymujący się stosownym doświadczeniem; 6)wezwania Konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie dot. sposobu wykonania przedmiotu zamówienia w przedmiocie ilości zużycia wody amoniakalnej oraz wpływu tego zużycia na Parametr Gwarantowany Grupy A emisji NH3 w spalinach. 7)dokonanie ponownego badania oraz oceny ofert, z pominięciem oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, a także wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z klasyfikacją ofert złożonych w postępowaniu, Odwołujący złożył ofertę, która została oceniona jako druga, bezpośrednio za ofertą złożoną przez Konsorcjum Budimex. Gdyby zatem nie doszło do niezasadnego zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Konsorcjum Budimex z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia oraz z uwagi, że została ona złożona przez wykonawcę, który winien podlegać wykluczeniu z postępowania, co skutkowało jej niezasadnym wyborem jako najkorzystniejszej w postępowaniu, to właśnie oferta złożona przez Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym szkoda, jaką poniesie Odwołujący w razie utrzymania w mocy czynności Zamawiającego naruszających przepisy Pzp polega na utracie możliwości uzyskania zamówienia w postępowaniu, a w konsekwencji utracie zysku, jaki Odwołujący uzyskałby w związku z wykonywaniem zamówienia. W tym miejscu należy wskazać, że interes Odwołującego w złożeniu Odwołania, w ślad za ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej („Izba”) przejawia się również w unieważnieniu Postępowania, bowiem wtedy Zamawiający będzie musiał rozważyć jego powtórzenie, co pozwoli Odwołującemu na złożenie nowej oferty, a tym samy umożliwi uzyskanie zamówienia w powtórzonym postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dla podniesionych zarzutów. W dniu 24 grudnia 2025 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Engitec Technologies SpA Via Borsellino e Falcone 31, 20026 Novate Milansese (MI) Włochy W dniu 28 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy Zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. W dniu 29 stycznia 2026 r. Konsorcjum Budimex złożyło do akt sprawy pismo procesowe, w którym wniosło również o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy wykonawca przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz w piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Engitec Technologies SpA Via Borsellino e Falcone 31, 20026 Novate Milansese (MI) Włochy (zwanych dalej: „Przystępującym”), jak również strony nie zgłosiły opozycji. W związku z tym, Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców, którzy stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, z odwołania wraz z załącznikami, z odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz z pisma procesowego złożonego przez Przystępującego wraz z załącznikami. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę instalacji kogeneracji do produkcji energii z przetworzonych odpadów komunalnych z wykorzystaniem ciepła do miejskiej sieci ciepłowniczej w Tarnowie. Zamawiający w SWZ wskazał: A)Rozdział 10 PODSTAWY WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA 1.Z postępowania o udzielenie Zamówienia wyklucza się Wykonawców, o których mowa w art. 108 ustawy Pzp z wyłączeniem przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h ustawy Pzp oraz przesłanki, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h ustawy Pzp. 2.Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się także Wykonawcę w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ustawy Pzp. B)11 WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1.W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: 4).1. Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): (…) 4).2. Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować następującymi osobami (…). 2.Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia” / „nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach, o których mowa w rozdziale 13. 3.Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 1 powinni spełniać łącznie wszyscy Wykonawcy, z zastrzeżeniem wymagań Zamawiającego dotyczących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w odniesieniu do warunków określonych w pkt 1 ppkt 3) oraz pkt 1 ppkt 4) pkt 4.1 lit. a) SWZ. 4.W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych wykonawców, którzy wykonają usługi i roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku, o którym mowa w pkt 1 ppkt 4) pkt 4.1 lit. a) SWZ, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi i roboty budowlane wykonają poszczególni Wykonawcy. 5.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem, że w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, o którym mowa w pkt 1 ppkt 4) pkt 4.1 lit. a)-e) SW Z, dany warunek powinien spełnić w całości podmiot trzeci udostępniający zasoby Wykonawcy w celu spełnienia tego warunku. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi i roboty budowlane, do realizacji, których te zdolności są wymagane. C)12 OŚWIADCZENIE JEDZ 1.Wykonawca dołącza do Oferty aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego (…) Zamawiający w załączniku nr SW Z_02.2 do SW Z „Wykaz Parametrów Gwarantowanych” wskazał na dwa rodzaje parametrów gwarantowanych: „1) GRUPA A - Parametry Gwarantowane Absolutnie 2) GRUPA B - Parametry Gwarantowane Obwarowane Karami Umownymi Parametry Gwarantowane objęte Wykazem Parametrów Gwarantowanych dzielą się na dwie zasadnicze kategorie: -GRUPA A: Parametry Gwarantowane Absolutnie, tj. parametry, których dotrzymanie warunkuje podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego (tj. niedotrzymanie tych parametrów skutkuje wstrzymaniem odbioru Robót), a następnie Protokołu Wykonania Zobowiązań Gwarancyjnych - parametry te opisano w pkt.22 poniżej oraz w rozdziale 2.2.29.2.1 PFU. -GRUPA B: Parametry Gwarantowane Obwarowane Karami Umownymi, których niedotrzymanie nie skutkuje wstrzymaniem odbioru robót, jednak powoduje naliczenie kar umownych w wysokości określonej w Umowie parametry te opisano w pkt. 32 poniżej oraz w rozdziale 2.2.29.2.2 PFU.” Do upływu terminu składania ofert tj. do dnia 14 lipca 2025 r. wpłynęło pięć ofert, w tym ofertę złożył Odwołujący i Przystępujący. Izba ustalił, że Konsorcjum Budimex wraz z ofertą złożyło oświadczenie dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia z art. 117 ust. 4 o treści: Zamawiający pismem z dnia 12 września 2025 r. zwrócił się do Przystępującego o m.in. udzielenie wyjaśnień w zakresie: „ c)oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – zgodnie z treścią oświadczenia zakres prac każdego z członków konsorcjum pokrywa się. Zarówno np. Budimex S.A. jak i Engitec Technologies Spa będą odpowiedzialni za usługi serwisu gwarancyjnego czy dostawę części zamiennych i zapasowych. Z przepisu art. 117 ust. 4 ustawy pzp wynika, iż jego celem jest umożliwienie Zamawiającemu weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów, posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest wykluczone, że przy wykonywaniu danej części zamówienia wymagającej doświadczenia, podmiot niedoświadczony będzie wykonywał czynności przygotowawcze czy pomocnicze, nie zmienia to jednak faktu, że zasadnicze wykonanie musi opierać się na podmiocie doświadczonym i to on będzie ponosił odpowiedzialność za wykonanie danej części. Przepis art. 117 ust. 4 p.z.p. mówi o oświadczeniu, z którego będzie wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, a więc nie wspólnie, ale każdy z nich. (wyrok KIO z dnia 7 lipca 2022 r. sygn. akt KIO 1602/22). Zamawiający zwraca się więc o wyjaśnienie i uszczegółowienie jaki jest realny podział obowiązków między członków konsorcjum, albowiem oświadczenie tej treści uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację podziału zadań między członków konsorcjum.” W dniu 18 września 2025 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień wskazując mi.in. „W celu uszczegółowienia podziału obowiązków między członków konsorcjum wskazujemy, iż na etapie składania oferty członkowie Konsorcjum uzgodnili wstępny podział odpowiedzialności jak poniżej: A)Budimex S.A. będzie odpowiedzialny za: - koordynację i nadzór nad realizacją projektu, - część prac projektowych (dla zakresu Budimex), - roboty budowlane i instalacyjne, - część robót montażowych (dla zakresu Budimex), część dostaw materiałów i urządzeń (w tym m.in. układów automatyki DCS, instalacji elektrycznej, układu wyprowadzenia ciepła, instalacji sprężonego powietrza, instalacji wytwarzania ciepła i energii elektrycznej w kogeneracji), - część prac rozruchowych, usługi asysty technicznej i serwisu gwarancyjnego oraz dostawy części zamiennych i zapasowych (dla zakresu Budimex) b)Engitec Technologies S.p.A będzie odpowiedzialny za: - część prac projektowych (dla zakresu Engitec Technologies S.p.A), - część robót montażowych (dla zakresu Engitec Technologies S.p.A), - część dostaw materiałów i urządzeń (w tym m.in. dostawa kotła odzyskowego wraz z urządzeniami pomocniczymi, węzeł oczyszczania spalin), - część prac rozruchowych, usługi asysty technicznej i serwisu gwarancyjnego oraz dostawy części zamiennych i zapasowych (dla zakresu Engitec Technologies S.p.A) Dodatkowo Wykonawca wskazuje, iż w niniejszym postepowaniu Wykonawca polega również na zasobach podmiotów trzecich w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Podmioty trzecie zrealizują roboty bezpośrednio związane z zakresem udzielonych zasobów, co gwarantuje realne wykorzystanie deklarowanych zasobów w postaci wymaganego doświadczenia. Członkowie konsorcjum natomiast, będą ponosili pełną odpowiedzialność na wykonany przez podmiot trzeci zakres, w oparciu o powyżej wskazany podział odpowiedzialności” Izba ponadto ustaliła, że wyrokiem z dnia 18 sierpnia 2025 r. o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 Krajowa Izba Odwoławcza (zwana dalej również: „KIO”) stwierdziła, że m.in. wobec spółki Budimex S.A. zachodzi podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt. 5) Pzp ponieważ spółka ta, w wraz z dwoma innymi spółkami z Grupy Kapitałowej Budimex, tj. Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. dopuściła się zmowy przetargowej, składając odrębne oferty na trzy odrębne części zamówienia w ramach postępowania „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, gdzie Zamawiającym jest PSE. W dniu 03 września 2025 r. Przystępujący, jeszcze przed otrzymaniem pisemnego uzasadnienia wyroku KIO o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, z własnej inicjatywy, dokonał aktualizacji JEDZ w postępowaniu, informując o podstawie wykluczenia, wydanym orzeczeniu Izby oraz przedłożył samooczyszczenie. Następnie w dniu 17 października 2025 r. Przystępujący, przedłożył Zamawiającemu wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi zaktualizowaną wersję samooczyszczenia. W dniu 09 grudnia 2025 r., Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana wybrana oferta złożona przez Przystępującego. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron i Przystępującego oraz poczynione ustalenia faktyczne Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu 1), gdzie Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, Izba doszła do przekonania, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ze względu na to, że norma ta jest przepisem o charakterze sankcyjnym, a zastosowanie jego przez Zamawiającego niesie dotkliwe konsekwencje dla wykonawcy. Zamawiający, aby mógł zastosować podstawę odrzucenia oferty z przywołanego przepisu, musi uchwycić i konkretnie wskazać na czym polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi jednoznacznie przez Zamawiającego postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zasadnym jest podkreślenie, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania Zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania. Przechodząc na grunt rozstrzyganej sprawy wskazać należy, że Odwołujący przedstawiając argumentację na poparcie tego zarzutu, oparł się o twierdzenie, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zużycia wody amoniakalnej, a tym samym przekroczenia dopuszczalnych limitów NH3. Powyższe Odwołując wywodził z „Załącznika do decyzji STI.420.2.2023.JI spalarnia odpadów MPEC Tarnów” (zwanego dalej: „załącznikiem do decyzji”), gdzie wskazano w tabeli dotyczącej zapotrzebowania na chemikalia, materiały, paliwa i energie, odnoście roztworu zużycia wody amoniakalnej, szacunkowe zużycie na poziomie 86,5 Mg/rok. Co jak podkreślił Odwołujący, po dokonaniu przez niego przeliczeń na tonę spalanych odpadów (rocznie 40 000 Mgrdf) daje to wartość 2,163 kg/Mgrdf wody amoniakalnej na tonę spalanych odpadów. Następnie Odwołujący uwzględniając treść formularza „Wykaz parametrów gwarantowanych” złożonego przez Przystępującego, gdzie zużycie wody amoniakalnej zostało określone przez niego w zakresie 12 do 20,8 kg/Mgrdf. podkreślił, że wartości te znacząco przekraczają ilości, które zostały zdefiniowane przez Zamawiającego oraz odbiegają w bardzo znaczymy stopniu od wartości zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt, że Zamawiający w postępowaniu przewidział technologię, w ramach której instalacje SCR wykorzystujące katalizatory pracują z bardzo niskim nadmiarem przy jednoczesnym nieprzekraczaniu zawartości NH3 w spalinach, co jego zdaniem oznacza, że zawyżanie zużycia wody amoniakalnej prowadzi do wzrostu zawartości NH3 w spalinach, a tym samym niedotrzymania parametru gwarancyjnego grupy A, czyli gwarancji absolutnej. Mając na uwadze dokumentację postępowania, skład orzekający stoi na stanowisku, iż nie sposób zgodzić się z powyższą argumentacją. Po pierwsze, przedmiot zamówienia będzie realizowany w formule „projektuj-buduj” , co oznacza, że wykonawca w pierwszej kolejności wykona dokumentację projektową, która przy uwzględnieniu założeń Zamawiającego zawartych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (zwanym: dalej: „PFU”), będzie zawieraćtechnologię dobraną przez wykonawcę. W oparciu o tak opracowaną dokumentację wykonawca zobowiązany będzie uzyskać wszystkie stosowne decyzje, zgody i uzgodnienia, a następnie zobowiązany będzie wykonać roboty budowlane wraz z rozruchem instalacji. Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, to wykonawca odpowiada za sposób działania instalacji i osiągane przez nią parametry, dlatego też Zamawiający nie mógł narzucać wykonawcom w tym zakresie konkretnych rozwiązań. Wynikiem takiego stanu rzeczy jest wymaganie przez Zamawiającego złożenia przez wykonawców wraz z ofertą dokumentu pn. „Wykaz parametrów gwarantowanych” gdzie wyróżnił Zamawiający dwa rodzaje parametrów gwarantowanych. W grupie A znalazły się Parametry Gwarantowane Absolutnie, tj. parametry, których dotrzymanie warunkuje podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego (tj. niedotrzymanie tych parametrów skutkuje wstrzymaniem odbioru Robót), a są to m.in. parametry dotyczące zawartości zanieczyszczeń w spalinach emitowanych do powietrza. Parametry te zostały z góry wskazane przez Zamawiającego, a wykonawcy składając ofertę zobowiązani byli je dotrzymać. Zaś w grupie B zostały wskazane Parametry Gwarantowane Obwarowane Karami Umownymi, których niedotrzymanie nie skutkuje wstrzymaniem odbioru robót, jednak powoduje naliczenie kar umownych w wysokości określonej w umowie. Jednym z takich parametrów jest parametr opisany w tabeli w grupie 2 Koszty eksploatacji CHP_RDF w ppkt. 2.4 „zużycie wody amoniakalnej o stężeniu NH3w roztworze w zakresie 24,5%-24,9%”. Zamawiający odnośnie do tego parametru zaznaczył: „podaje Wykonawca w składanej ofercie z dokładnością do 0,01 kg/MgRDEF,” a więc parametr ten nie został narzucony przez Zamawiającego, ale to wykonawcy, w zależności od przyjętych rozwiązań technologicznych, deklarowali w formularzu oferty wartość tego parametru. Dlatego też zdaniem Izby powyższe potwierdza, że argumentacja Odwołującego wskazująca na to, iż zużycie wody amoniakalnej określone przez Przystępującego w zakresie 12 do 20,8 kg/Mgrdf znacząco przekracza ilości, które zostały zdefiniowane przez Zamawiającego, jest chybiona. Odwołujący swoje stanowisko oparł na własnej interpretacji parametrów opisanych w dokumentacji zamówieniowej, co z całą pewnością nie znajduje potwierdzenia w SW Z. Odwołujący, zdaniem składu orzekającego nie dostrzegł, że Zamawiający ani nie narzucał ani nie definiował wartość zużycia wody amoniakalnej wskazanej w załączniku do decyzji środowiskowej na poziomie 86,5 Mg/rok. Wartość tak określona jest tylko szacunkiem, który Zamawiający przyjął na potrzeby związane z uzyskaniem decyzji środowiskowej dla realizowanego przez niego przedsięwzięcia. Wartości tej z całą pewnością nie można utożsamiać z warunkami zamówienia, których zdaniem Odwołującego powinny być podstawą odrzucenia oferty Przystępującego. Załącznik do decyzji wyraźnie wskazuje na szacunkowe zapotrzebowanie na surowce, w odniesieniu do wartości średnio rocznych (jednym z nich jest właśnie roztwór wody amoniakalnej na poziomie 86,5 Mg/rok) i nie można ich przekładać bezpośrednio na wartości zużycia wskazanych surowców. Zdaniem Izby, Przystępujący trafnie w piśmie procesowym wskazał, co również było spójne z prezentowaną przez Zamawiającego na rozprawie argumentacją, że „Gwarantowane wartości zużycia wody amoniakalnej obejmują również określone ilościowo marginesy bezpieczeństwa niezbędne do zapewnienia zgodności z gwarantowanymi limitami emisji w różnych warunkach pracy instalacji, określonych w dokumentacji przetargowej. Innymi słowy faktyczne zużycie wody amoniakalnej nie jest wartością stałą, nie może ono co prawda przekroczyć poziomu deklarowanego przez wykonawcę (a jeżeli przekroczy, to wiąże się to z obowiązkiem zapłaty kar umownych), ale może być niższe niż deklarowane”. Odwołujący uzasadniając przedmiotowy zarzut wskazywał również, że zawyżanie zużycia wody amoniakalnej prowadzi jego zdaniem, do wzrostu zawartości NH3 w spalinach, a tym samym niedotrzymania parametru gwarancyjnego grupy A, czyli gwarancji absolutnej. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący w swych stanowiskach podkreślali, że parametr zużycia wody amoniakalnej, jest jednym z parametrów, które wpływają na koszty eksploatacji instalacji, a tym samym odpowiednio wpływają na ocenę oferty, ponieważ stanowią element oceny oferty w kryterium „Parametru Efektowności K(E)”. Wykonawca zatem deklarując w ofercie zużycie wody amoniakalnej na niższym poziomie, uzyskiwał wyższą ocenę w kryteriach oceny ofert. Dlatego też powyższe, w ocenie składu orzekającego, potwierdza po raz kolejny gołosłowność twierdzeń Odwołującego, co trafnie podsumował w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazując, że: „Nawet jeśli przyjąć, że deklarowane przez Konsorcjum Budimex parametry mogłyby być zawyżone, nie oznacza to, że będą takie w rzeczywistości. Skoro są to parametry zdaniem odwołującego zawyżone, to w rzeczywistości mogą się okazać niższe. Sytuacja taka będzie korzystniejsza dla Zamawiającego, wpłynie bowiem na obniżenie kosztów eksploatacji instalacji. Podnieść w tym miejscu należy, że zapotrzebowanie na ten reagent wynika z konieczności dotrzymania Parametrów Gwarantowanych Absolutnie, które w ofercie Przystępującego, co podniesiono wcześniej, są zgodne z wymaganiami Zamawiającego.” Reasumując, Izba doszła do przekonania, iż zarzut tak stawiany przez Odwołującego podlegał oddaleniu jako niezasadny. Odwołujący sformułował również zarzut 4) dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia dotyczącego zużycia wody amoniakalnej oraz wpływu tego zużycia na Parametr Gwarantowany Grupy A emisji NH3 w spalinach. Zarzut ten zdaniem Izby, jest zarzutem wynikowym wobec zarzutu 1), a w związku z tym, że zarzut 1) podlegał oddaleniu to i ten zarzut należało oddalić. Oddaleniu również podlegał zarzut 2), w którym Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, w której Budimex S.A. zawarł porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, prowadzonym przez PSE, a jednocześnie zdaniem Odwołującego podjęte czynności tzw. „samooczyszczenia” przez Budimex w obecnym postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp, opisane w wyjaśnieniach z dnia 3 września 2025 r. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Na wstępie zasadnym jest przytoczenie treści przepisów, których naruszenie zarzuca Odwołujący Zamawiającemu w odniesieniu do zarzutu 2) tj.: a)zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, b)zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. c)zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. d)zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Stanowisko Odwołującego sprowadzało się do twierdzenia, że Przystępujący powinien podlegać wykluczeniu, z uwagi na fakt, iż Budimex S.A. zawarła porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo” prowadzonym przez PSE a jednocześnie, pomimo przedstawienia przez Przystępującego opisu czynności podjętych przez Budimex w ramach tzw. „samooczyszczenia” w obecnym postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp, podjęte czynności w ocenie Odwołującego, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, gdyż: 1)czynności te nie korespondują z istotą nieprawidłowego postępowania Budimex stanowiącego podstawę wykluczenia, to jest nie są nakierowane na zapobieganie podejmowaniu w przyszłości przez tego wykonawcę nieprawidłowych decyzji biznesowych budzących poważne wątpliwości natury prawnej; oraz 2)czynności samooczyszczenia mają charakter stricte pozorny z uwagi na brak przyznania przez Budimex, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia i zakwestionowanie (poprzez wniesienie skargi) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 roku, sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, nakazującego wykluczenie Budimex z postępowania prowadzonego przez PSE. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zarzuty podnoszone w rozstrzyganej sprawie dotyczące zaniechania wykluczenia spółki Budimex z uwagi na podstawę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz nieskuteczność dokonanego samooczyszczenia, były już przedmiotem postępowań odwoławczych prowadzonych przed KIO. Przykładowo wskazać można na wyroki o sygn. aktKIO 4450/25, KIO 4465/25, KIO 4074/25 czy KIO 4225/25. Zgodnie z dotychczasowym stanowiskiem prezentowanym przez KIO mającym odzwierciedlenie w wydanych orzeczeniach w tożsamych sprawach, z uwagi na to, że w postępowaniu „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, zamawiający PSE nie dokonał czynności wykluczenia Budimex z ww. postępowania, to wobec Budimex nie rozpoczął się biegu okres wykluczenia, w rozumieniu art. 111 pkt. 4 Pzp. Konsekwencją tego stanu rzeczy jest to, że wykonawca Budimex nie tylko nie podlega wykluczeniu, ale również nie jest zobowiązana do przedstawiania samooczyszczenia. Na wstępie podkreślić należy, że nieuprawione porozumienie jakiego zawarcie Odwołujący zarzucał Budimex, nie miało miejsca w postępowaniu, którego rozstrzygana sprawa dotyczy. Jak w odwołaniu wskazał Odwołujący: „Budimex S.A. w celu zakłócenia konkurencji w rzeczonym postępowaniu prowadzonym przez PSE wszedł w zabronione porozumienie z dwiema innymi spółkami ze swojej grupy kapitałowej – Budimex Budownictwo Sp. z o.o. i Mostostal Kraków S.A., które miało na celu ominięcie zakazu uzyskania przez jednego wykonawcę większej liczby części zamówienia niż dopuszczalna zgodnie z SW Z dla tego postępowania – maksymalnie jedna część zamówienia. Trzy wspomniane spółki uzgodniły między sobą, że każda z nich złoży ofertę w zakresie innej części zamówienia. W konsekwencji spółki z grupy kapitałowej Budimex uzyskały w postępowaniu nieuprawnioną przewagę, gdyż jako (formalnie) trzy odrębne podmioty nie podlegały zakazowi uzyskania co najwyżej jednej części zamówienia. Z tego względu grupa Budimex, inaczej niż pozostali wykonawcy, którzy zastosowali się do ograniczeń wynikających z SW Z mogła m.in. korzystniej skalkulować ceny – z uwagi na uwzględnienie perspektywy uzyskania przez grupę Budimex zamówienia w zakresie wszystkich trzech części zamówienia, a nie tylko jednej.”. Dlatego też do oceny występowania podstaw wykluczenia z postępowania, którego dotyczy sprawa zastosowanie miał przepis art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje, w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Innymi słowy czynność samooczyszczenie jest obligatoryjna dla każdego wykonawcy, który uprzednio zostało wykluczony na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a ma zamiar ubiegać się o udzielenie zamówienia przed upływem trzyletniego okresu wykluczenia. Skład orzekający podziela pogląd wyrażony przez Izbę w wydanym wyroku w połączonych sprawach sygn. akt: KIO 4450/25; KIO 4465/25 z dnia 12 stycznia 2026 r wskazujący, że: „zgodnie z art. 57 ust. 7 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (tzw. Dyrektywy klasycznej), znajdującej zastosowanie w tej sprawie z mocy art. 80 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (tzw. Dyrektywy sektorowej), Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Jak dalej argumentował Przystępujący Porównanie przepisu prawa krajowego i dyrektywy prowadzi do wniosku, że polski ustawodawca, korzystając z kompetencji z art. 57 ust. 7 dyrektywy zdecydował się w przepisie art. 111 pkt 4 Pzp uregulować czasookres karencji nie wskazując, że biegnie od „daty odnośnego zdarzenia”, lecz „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. Kluczowym było zatem ustalenie czy okres karencji, który polski ustawodawca zdecydował się łączyć nie tylko z „odnośnym zdarzeniem”, ale także z „wykluczeniem”, już się rozpoczął. Podkreślenia wymaga także w tym miejscu, że przepis art. 111 pkt 4 Pzp traktuje o „podstawie wykluczenia”, a nie „podstawie do wykluczenia”. Podstawa do wykluczenia odnosi się do zdarzenia o charakterze przyszłym i niepewnym (wykluczenie jeszcze nie nastąpiło), natomiast podstawa wykluczenia dotyczy zdarzenia, które już wystąpiło (doszło do wykluczenia wykonawcy). Wreszcie dostrzec należało, że przepis ten, z uwagi na swój sankcyjny charakter, powinien podlegać wykładni ścisłej, a nie rozszerzającej.” Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2025 r., w połączonych sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25, stwierdzający wystąpienie zmowy przetargowej, nie otworzył biegu terminu z art. 111 ust. 4 ustawy Pzp. Zdarzeniem tym będzie zatem czynności wykluczenia wykonawcy Budimex z postępowania prowadzonego przez PSE. W związku z tym, że w dacie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, którego dotyczy rozstrzygana sprawa, PSE w ramach prowadzonego przez siebie postępowania nadal nie dokonała czynności wykluczenia wykonawcy Budimex, to w konsekwencji należy uznać, że nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że w dniu 09 grudnia 2025 r. tj. w dacie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, którego dotyczy rozpoznawana sprawa odwoławcza Budimex nie podlegał wykluczeniu, skład orzekający uznał, że merytoryczne rozstrzyganie o zarzutach dotyczących prawidłowości oceny przez Zamawiającego samooczyszczenia złożonego przez Budimex w tym postępowaniu jest zbędne. „Wykonawca ten nie miał obowiązku składania samooczyszczenia niejako z ostrożności. Dokonanie merytorycznej oceny samooczyszczenia przedstawionego przez Budimex było bezprzedmiotowe, gdyż wynik takiej oceny nie miałby wpływu na sytuację podmiotową tego przystępującego w obecnym postępowaniu. Ocena skuteczności samooczyszczenia byłaby konieczna w sytuacji, gdyby wobec wykonawcy Budimex na moment podejmowania przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - otworzył się okres karencji wynikający z 111 pkt 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co nie nastąpiło (tak: wyrok KIO sygn. akt: KIO 4450/25; KIO 4465/25 z dnia 12 stycznia 2026 r., wyrok KIO sygn. akt: KIO 4225/25 z dnia 24 listopada 2025 r.). Odnosząc się do zarzutu 3), gdzie zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do poprawy lub uzupełnienia załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) oraz e) SW Z, to Izba oddaliła ten zarzut z uwagi na jego niezasadność, tym samym przychylające się w znacznej mierze do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego i Przystępującego. Odwołujący w swej augmentacji wskazywał, że wykonawca Engitec Technologies Spa jako partner Konsorcjum Budimex nie posiada adekwatnego doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego na okoliczność wykonania prac oraz robót objętych warunkami udziału w Postępowaniu, a zatem nie może on przystąpić do realizacji zamówienia w zakresie wskazanym przez Konsorcjum Budimex. Odwołujący swoje stanowisko oparł, po pierwsze o analizę oświadczenia Przystępującego o podziale prac w ramach konsorcjum, a po drugie o złożone przez Przystępującego wyjaśnienia z dnia 18 września 2025 r. Według Odwołującego Engitec Technologies Spa nie posiada doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego na okoliczność wykonania prac oraz robót objętych warunkami udziału w postępowaniu opisanym w rozdziale 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) i e) SW Z. Tak przeprowadzona analiza doprowadziła Odwołującego do wniosku, że skoro z Wykazu robót nie wynika, że spółka Engitec Technologies Spa posiadała doświadczenie wskazane w treści warunku udziału, to nie może ona wykonać kluczowych części zadania wskazanych w oświadczeniu, do wykonania których wymagane jest doświadczenie opisane w treści warunków udziału. Dlatego też Odwołujący wskazywał, iż konsekwencją tego stanu rzeczy powinno być wezwanie skierowane do Przystępującego w zakresie poprawienia lub uzupełnienia Wykazu robót w taki sposób, aby wykazać, że Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie prac, które wynikają z oświadczenia o podziale robót w ramach konsorcjum, ponieważ w Wykazie robót nie wskazano żadnego doświadczenia dla Engitec Technologies Spa. Skład orzekający w oparciu o dokumentacje postępowania nie przychylił się do tak prezentowanej przez Odwołującego argumentacji, uznając ją za chybioną. Odwołujący zdaje się nie dostrzegł, że Przystępujący składając ofertę w konsorcjum, polegał także na potencjale podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 118 ustawy Pzp, czego potwierdzeniem są złożone wraz z ofertą Przystępującego zobowiązania o udostępnieniu zasobów, a także podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego na wezwania Zamawiającego. Idąc dalej dostrzec należy, że z Wykazu robót przedłożonego przez Przystępującego wynika, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w Rozdziale 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. od a) do e) SW Z, a więc również w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego, co zostało wykazane w oparciu o zasoby udostępnione przez wykonawcę Richard Kablitz GmbH (podmiot trzeci). Z zobowiązania do udostępnienia zasobów ww. podmiotu wynika, że wykonawca ten (jako podmiot trzeci) udostępnia zasoby na cały okres trwania realizacji przedmiotowego zamówienia i w sposób polegający na rzeczywistym, tj. bezpośrednim uczestnictwie w jego realizacji, że weźmie udział w realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy - zrealizuje roboty bezpośrednio związane z zakresem udostępnianych zasobów, zgodnie z wymaganiami zawartymi w SW Z, na podstawie umowy podwykonawczej oraz będzie realizował roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, na co również w swym piśmie procesowym zwrócił uwagę Przystępujący. Mając na uwadze powyższe, jak również fakt, że Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nie kwestionuje wykazania przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu a zarzuca, że doświadczenie w zakresie warunku opisanego w Rozdziale 11 pkt. 1) ppkt 4) pkt. 4.1 lit. a), c) i e) SW Z powinien wykazać wykonawca Engitec Technologies Spa jako członek konsorcjum, to Izba nie znalazła podstaw, aby uznać ten zarzut za zasadny, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do poprawy lub uzupełnienia załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że Partner Konsorcjum Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią Rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) oraz e) SWZ. Dlatego też zarzut w całości podlegał oddaleniu. Reasumując Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2232/24 WYROK Warszawa, dnia 16 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2024 r. przez wykonawcę PKS Bodzentyn Sp. z o.o. w Bogucicach Drugich w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sędziejowice orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty i wykluczenia PKS Bodzentyn Sp. z o.o. z postępowania; 1.3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty PKS Bodzentyn Sp. z o.o.; 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 301 zł 30 gr (słownie: trzysta jeden złotych trzydzieści groszy) tytułem dojazdu Zamawiającego na rozprawę; 2.2.zasądza od Zamawiającego, Gminy Sędziejowice na rzecz Odwołującego, PKS Bodzentyn Sp. z o.o. w Bogucicach Drugich, kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2232/24 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Sędziejowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup biletów szkolnych miesięcznych dla uczniów dojeżdżających do szkół na terenie gminy Sędziejowice w okresie od 2 września 2024 r. do 27 czerwca 2025 r. Numer referencyjny: RW.VI.271.11.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 czerwca 2024 r., pod nr: 2023/BZP 00350358. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 25 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy PKS Bodzentyn Sp. z o.o. w Bogucicach Drugich od czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu i w konsekwencji odrzuceniu oferty PKS Bodzentyn Sp. z o.o. (dalej: PKS Bodzentyn) bez wskazania podstawy faktycznej odrzucenia oraz na wyborze oferty najkorzystniejszej Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie Sp. z o.o. (dalej: „PKS Bełchatów”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)pkt 3 w dziale XVII SW Z w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 253 ust. 1 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego (i w konsekwencji odrzucenie jego oferty) bez wskazania jakiejkolwiek podstawy faktycznej tego działania; 2)art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zastosowanie tej przesłanki wykluczenia bez podstawy faktycznej, skoro przepis ten odnosi się do warunków udziału w postępowaniu a nie do oceny ofert, zaś pkt 6 formularza ofertowego stanowi o punktacji, ponadto Zamawiający nie wskazał na czym polegało wprowadzenie w błąd; 3)art. 239 w zw. z art. 266 PZP poprzez wybór oferty PKS Bełchatów w sytuacji kiedy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą; 4)art. 16 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania uczestników i uczciwej konkurencji, albowiem działanie Zamawiającego było ukierunkowane w celu wywołania sytuacji, w której możliwe będzie obciążenie wykonawcy notą księgową (nawet bez rzeczywistej podstawy faktycznej) tak, aby wykluczyć go z postępowania, zaś jego ofertę odrzucić i w konsekwencji wybrać ofertą PKS Bełchatów. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)uchylenia czynności polegającej na wykluczeniu i w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego; 2)uchylenia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, 3)przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty PKS Bodzentyn. Jak uzasadnił w odwołaniu, Zamawiający nie wskazał jakiejkolwiek podstawy faktycznej wykluczenia z udziału w postępowaniu to jednak Odwołujący domyśla się, że chodzi o sytuację wskazaną w piśmie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2024 r. i nocie księgowej z dnia 13 czerwca 2024 r. Zdaniem Odwołującego, cała ta sytuacja jest „celowo sprokurowana przez Zamawiającego aby celowo wykluczyć PKS Bodzentyn Sp. z o.o. z postępowania.” Odwołujący wyjaśnił, iż Zamawiający obciążył go w dniu 13 czerwca 2024 r. notą księgową, zaś w dniu 17 czerwca dodatkowo poinformował o nałożeniu kar umownych. W związku z tym, Odwołujący wniósł powództwo do Sądu Rejonowego w Sieradzu, bowiem kwestionuje roszczenia Zamawiającego, w tym winę w nienależytym wykonaniu umowy. Znamienne jest wg Odwołującego, iż Gmina wprowadziła fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust 1 pkt 5 PZP – dopiero po ogłoszeniu postępowania. W uzasadnieniu do zarzutu drugiego dotyczącego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie wskazał na czym polegało wprowadzenie go w błąd, ponadto, wykluczyć można tylko wykonawcę, który wprowadza w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postepowaniu lub kryteria selekcji, a nie co do oceny ofert (pkt 6 formularza ofertowego stanowi o punktacji), zaś zaoferowanie dodatkowego transportu w ilości 1066 km stanowi treść oferty, a Zamawiający mając w tym zakresie wątpliwości mógł wezwać wykonawcę do wyjaśnień na podstawie art. 223 PZP. Nie mógł go natomiast, zdaniem Odwołującego, wykluczyć z postępowania. Na rozprawie w dniu 16 czerwca 2024 r. Odwołujący dodał, że Zamawiający nie ustalił górnego limitu kilometrów w ramach kryterium oceny ofert. Wskazał też, że wcześniej jeździł u Zamawiającego i zna jego zapotrzebowanie, więc adekwatnie wskazał liczbę kilometrów usługi. W odpowiedzi z dnia 1 lipca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości oraz przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do pisma dla stwierdzenia faktu zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wykonawcy, polegających na nienależytym wykonaniu zamówienia, tj. wykonywaniu umowy przewozu dzieci niesprawnymi pojazdami, którym zostały zatrzymane dowody rejestracyjne. W uzasadnieniu wskazał, że Odwołujący w zawiniony sposób poważnie naruszył obowiązki zawodowe przewoźnika osób w transporcie krajowym nienależycie wykonując umowę nr 85/2023 z dnia 14 sierpnia 2023 r. Gmina powołała się przy tym na dwie kontrole drogowe autobusów do przewozu dzieci do szkół w ramach których organy podjęły decyzję o zatrzymaniu dowodu rejestracyjnego z uwagi na stwierdzenie, że pojazd zagraża porządkowi ruchu drogowego, w tym z powodu niesprawnego układu hamulcowo-pneumatycznego. W odniesieniu do zarzutu drugiego, Zamawiający wskazał, iż podana przez Odwołującego w ofercie liczba km 1066 (undecylion) nie znajduje żadnego uzasadnienia gospodarczego i racjonalnego, a zatem stanowi działanie pozorne zmierzające do obejścia postanowień SW Z, w celu uzyskania maksymalnej liczby pkt w ramach kryterium „Dodatkowa usługa”, stąd Zamawiający przyjął, że ta informacja jest nieprawdziwa i wprowadza Zamawiającego w błąd, co stanowi przesłankę wykluczenia zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Dodatkowo, Zamawiający podniósł, iż wykonawcy nie kwestionowali czynności zmiany SW Z poprzez wprowadzenie fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postepowania, zaś podstawą faktyczną wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP nie było obciążenie notą księgową tylko naruszenia przepisów prawa i ww. umowy, jakich w sposób zawiniony dopuścił się dnia 4 stycznia 2024 r., 22 maja 2024 r., 5 czerwca 2024 r. oraz 12 czerwca 2024 r. Na rozprawie w dniu 16 lipca 2024 r., Zamawiający podkreślił, że podstawa wykluczenia Odwołującego była jasna, gdyż dokumenty będące tego podstawą były doręczone zarówno Zamawiającemu jak i Odwołującemu. Tłumaczył, że musiał brać pod uwagę przede wszystkich bezpieczeństwo dojeżdżających dzieci. Do postępowania odwoławczego, dnia 2 lipca 2024 r. wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie Sp. z o.o. w Bełchatowie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zostało wniesione z brakiem formalnym w postaci niedołączenia pełnomocnictwa w formie przewidzianej przepisami PZP. dla pełnomocnika wnoszącego odwołanie w przewidzianej przepisami PZP formie. Do odwołania wniesionego w formie pisemnej, o której mowa w art. 508 ust. 1 PZP, załączono wydruk pełnomocnictwa udzielonego w formie elektronicznej. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej dnia 2 lipca 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania do złożenia pełnomocnictwa do wniesienia odwołania w formie przewidzianej w art. 511 ust. 1 w zw. z art. 508 ust. 1 PZP. W odpowiedzi wniesionej dnia 3 lipca 2024 r., Odwołujący uzupełnił brak, przedkładając uwierzytelnioną kopię pełnomocnictwa w formie pisemnej. Odwołanie nie podlega zatem zwrotowi. W pozostałym zakresie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący, w niniejszym postępowaniu złożył ofertę. Jak podniósł, w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, co będzie skutkować udzieleniem Odwołującemu zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, iż w postępowaniu wpłynęły 3 oferty, tj.: oferta Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie Sp. z o.o. z ceną brutto 294.144,00 zł, oferta PKS Bodzentyn Sp. z o.o. z ceną brutto 217.989,00 zł oraz oferta Autokarczyk S.T. z ceną brutto 248.184,00 zł. Kryterium oceny ofert stanowiła cena (60 %), wiek autobusów (20%) oraz dodatkowa usługa (20%). Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 20 czerwca 2024 r., oferta złożona przez PKS Bełchatów została oceniona na 88,63 pkt i została uznana za najkorzystniejszą, zaś oferta Autokarczyk S.T. uzyskała 85,11 pkt. Oferta Odwołującego została odrzucona. Brak możliwości uzyskania zamówienia w wyniku wadliwie podjętych czynności i zaniechań Zamawiającego, stanowi o szkodzie Odwołującego. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego, złożone przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie sp. z o.o. jest bezskuteczne. Przede wszystkim, zauważyć należy, iż pismo dotyczące zgłoszenia przystąpienia wpłynęło do Izby dnia 2 lipca 2024 r. Zgodnie z informacją z dnia 1 lipca 2024 r. przekazaną przez Zamawiającego, kopia odwołania została przekazana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 25 czerwca 2024 r. w postaci elektronicznej poprzez stronę, na której prowadzone jest postępowanie. Zgodnie zaś z art. 525 ust. 1 PZP, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Tym samym, w niniejszej sprawie, wykonawca mógł zgłosić przystąpienie najpóźniej w terminie do dnia 28 czerwca 2024 r. Co więcej, do pisma, zgłaszający przystąpienie nie dołączył, wymaganego przepisem art. 525 ust. 2 zd. 2 PZP, dowodu przesłanka kopii zgłoszenia przystąpienia Zamawiającemu oraz wnoszącemu odwołanie wykonawcy. Na rozprawie, Odwołujący oświadczył, iż nie otrzymał kopii przystąpienia. Brak ten nie podlega uzupełnieniu, bowiem ustawodawca nie przewidział ku temu żadnego trybu. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z zawartym w Rozdziale V Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) Opisem przedmiotu zamówienia, jest zakup biletów szkolnych miesięcznych dla uczniów dojeżdżających do szkół na terenie gminy Sędziejowice, tj. Zespołu Szkół Ogólnokształcących Nr 1 w Sędziejowicach, mieszczącego: Szkołę Podstawową im. Powstańców 1863r. w Sędziejowicach oraz Oddział przedszkolny w ZSO Nr 1 w Sędziejowicach oraz Zespołu Szkół w Marzeninie, mieszczącego: Szkołę Podstawową im. J. Szymkiewicza w Marzeninie oraz Oddziały przedszkole w ZS w Marzeninie. Przewozy będą odbywać się w dniach nauki szkolnej od dnia 2 września 2024r. do dnia 27 czerwca 2025 r. Ogółem liczba dowożonych uczniów wynosi 383 uczniów, w tym od 3 do 5 km – 283 uczniów, od 5 do 10 km – 90 uczniów i powyżej 10 km – 10 uczniów. Przedmiot zamówienia obejmuje trasy wyszczególnione w załączniku nr 9 do SW Z. Dodatkowo, w ramach przedmiotu zamówienia Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego zlecenia Wykonawcy dodatkowych przewozów, które będą się odbywać w dni nauki szkolnej w godzinach 6:30 – 17:00 i swoim zakresem obejmować będą przystanki wskazane w załączniku nr 9 do SW Z. Rozliczenie za wykonane przez Wykonawcę dodatkowe przewozy nastąpi na podstawie odrębnie wystawionej faktury z uwzględnieniem faktycznie przejechanych kilometrów oraz stawki jednego wozokilometra wskazanego w ofercie Wykonawcy. Zamawiający zastrzegł również, iż usługa dowozu dzieci musi być realizowana autobusami spełniającymi wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz.U. z 2024 r. poz. 502 ze zm.). W rozdziale XVII SW Z wskazano na podstawy wykluczenia, tj. podstawy wskazane w art. 108 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. z 2024 r. poz. 507 ze zm.). Dodatkowo, Zamawiający przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazaną w art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert wskazany został w Rozdziale XXIV SW Z. W szczególności, w ramach kryterium „Dodatkowa usługa” (U) Zamawiający przyzna maksymalnie 20 punktów. Ocenie zostanie poddana wskazana w formularzu ofertowym przez Wykonawcę deklarowana ilość kilometrów transportu autobusem do bezpłatnego wykorzystania na rzecz szkół objętych przedmiotem zamówienia oraz Zamawiającego w dowolnych terminach i godzinach w okresie obowiązywania umowy, po ich uprzednim zgłoszeniu Wykonawcy z co najmniej 2 dniowym wyprzedzeniem. Jeżeli wykonawca nie zaoferuje lub zaoferuje dodatkowy transport mniejszy niż 500 km – otrzyma 0 pkt. Jeżeli zaś wykonawca zaoferuje dodatkowy transport od min. 500 km otrzyma pkt wyliczone wg wzoru U=(Ub/Un) x 20 pkt, gdzie: a. U – liczba punktów, którą uzyskała badana oferta w kryterium „Dodatkowa usługa”; b. Ub – zaoferowana ilość kilometrów do bezpłatnego wykorzystania w ofercie badanej w przedziale od min. 500 km; c. Un – najwyższa zaoferowana ilość kilometrów do bezpłatnego wykorzystania spośród ofert nieodrzuconych. W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 20 punktów. Przyznane punkty zostaną zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku. Ogłoszeniem z dnia 5 czerwca 2024 r. – Zamawiający poinformował o wprowadzeniu do SW Z dodatkowych przesłanek fakultatywnych wykluczenia z postępowania wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 6, art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 109 ust. 1 pkt 9 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. W złożonych ofertach wykonawcy wskazali na oferowaną ilość kilometrów transportu autobusem do bezpłatnego wykorzystania, tj. PKS Bełchatów wskazał na 1100 km, PKS Bodzentyn 1066 km, zaś wykonawca S.T. – 501 km. Zgodnie z zawiadomieniem z dnia 20 czerwca 2024 r., Gmina Sędziejowice dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie Sp. z o.o. Jednocześnie, Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty PKS Bodzentyn Sp. z o.o. na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP. W uzasadnieniu przytoczył treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP. Ponadto, wskazał iż wyklucza wykonawcę również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP ze względu na to, że podana w pkt 6 formularza ofertowego wykonawcy „ilość kilometrów transportu autobusem do bezpłatnego wykorzystania w okresie obowiązywania umowy, określona na poziomie: 10 66 km, zdaniem Zamawiającego stanowi czyn zamierzonego działania Wykonawcy wprowadzający Zamawiającego w błąd, który mógłby mieć istotny wpływ na decyzję przez niego podejmowane (…).” Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane – dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 1 lipca 2024 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu oraz ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, -SWZ wraz z załącznikami, -Oferty wykonawców, -Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią, -Informacja z otwarcia ofert, -Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią, -Zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 20 czerwca 2024 r. -Protokół postępowania. Izba postanowiła odmówić przeprowadzenia dowodu z załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów w postaci: umowy nr 85/2023 z dnia 14 sierpnia 2023 r., pisma Zamawiającego z dnia 4 stycznia 2024 r., protokołu kontroli drogowej z dnia 22 maja 2024 r., pokwitowania zatrzymania dokumentu przez Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Transportu Drogowego z dnia 22 maja 2024 r., protokołu kontroli drogowej z dnia 5 czerwca 2024 r., pokwitowania zatrzymania dowodu rejestracyjnego z dnia 5 czerwca 2024 r., pokwitowania zatrzymania dokumentów przez Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Transportu Drogowego z dnia 12 czerwca 2024 r., a także przedłożonych na rozprawie przez Odwołującego dokumentów, tj. pozwu o ustalenie wniesiony do Sądu Rejonowego w Sieradzu przeciwko Gminie oraz zobowiązania do złożenia odpowiedzi na pozew z potwierdzeniem doręczenia w sprawie o sygn. V GC 178/24 prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Sieradzu – z uwagi na to, że nie mogą być przedmiotem dowodu okoliczności nie mające dla sprawy istotnego znaczenia, a takich właśnie okoliczności dotyczą te dokumenty. Ich przedmiotem są podnoszone w odpowiedzi na odwołanie fakty dotyczące wykonywania umowy przewozu dzieci niesprawnymi pojazdami, którym zostały zatrzymane dowody rejestracyjne. Fakty te nie zostały zaś podniesione przez Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w zawiadomieniu z dnia 20 czerwca 2024 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, gdzie informując o odrzuceniu oferty PKS Bodzentyn Sp. z o.o. nie podał, że wiąże się to z ww. faktami. Tym samym, Izba nie jest uprawniona do badania i oceny faktów niezwiązanych z zaskarżoną czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Izba uznała odwołanie za w pełni uzasadnione. Po pierwsze, niedopuszczalną jest sytuacja, w której w decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, Zamawiający nie informuje o podstawie faktycznej wykluczenia, wskazując wyłącznie podstawę prawną. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, w szczególności o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Działanie Gminy Sędziejowice w niniejszej sprawie było zatem wprost sprzeczne z ww. regulacją. Przepis ten, jak podkreśla się w licznym orzecznictwie Izby, nakłada na zamawiającego obowiązek poinformowania wykonawców, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, w tym że odrzucenie to było konsekwencją wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o konkretne przesłanki, zaś po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania wyczerpujących informacji na temat przyczyn tej decyzji. Odwołujący, jak sam wskazał w odwołaniu, zmuszony był domniemywać powodów wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP. Brak uzasadnienia decyzji Zamawiającego nie pozwala wykonawcy zrozumieć ani zweryfikować przyczyn takiej decyzji. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP wykonawca powinien mieć możliwość podjęcia decyzji o jej ew. zaskarżeniu i sformułowania zarzutów. Jeżeli decyzja ta nie powołuje się na żadne fakty, to wówczas również Izba, w razie zaskarżenia tej decyzji, nie jest w stanie stwierdzić, czy działanie Zamawiającego znajduje oparcie w podanej przez niego podstawie prawnej wykluczenia z postępowania. Działanie takie zaprzecza również zasadzie jawności postępowania (art. 18 ust. 1 PZP). W tej sytuacji, Izba nie mając możliwości zweryfikowania, czy wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP stwierdza, że działanie Zamawiającego było wprost sprzeczne z art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP. Działanie Zamawiającego było w tej sytuacji również wprost sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 PZP), skoro pozbawiło Odwołującego możliwości poznania powodów decyzji Zamawiającego i skutecznego jej podważenia. Jakkolwiek – powołana w odpowiedzi na odwołanie sytuacja, ze względu na którą Zamawiający nie chciał dopuścić Odwołującego do udziału w postępowaniu jest bardzo poważna i jak najbardziej, przy spełnieniu wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP, może stanowić przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, to jednak przepisy PZP nie przewidują możliwości uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wykonawcy dopiero na etapie odwołania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Izba zgadza się z Zamawiającym, iż bezpieczeństwo przewozu osób, zwłaszcza dzieci jest kwestią nadrzędną. Niemniej nawet ta wartość nie może przyświecać naruszaniu przepisów proceduralnych przez zamawiającego. Ewidentnie zaś, Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie podał uzasadnienie przyjęcia, że Odwołujący w zawiniony sposób poważnie naruszył obowiązki zawodowe przewoźnika osób w transporcie krajowym, nienależycie wykonując umowę nr 85/2023 z dnia 14 sierpnia 2023 r. Podanie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty PKS Bodzentyn i wykluczenia tego wykonawcy z postępowania – dopiero w odpowiedzi na odwołanie jest działaniem spóźnionym i pozostającym bez wpływu na ocenę zarzutów odwołania. Ponadto, w zakresie zarzutu drugiego, rację ma Odwołujący, iż Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, z uwagi na przyjęcie, że Odwołujący podając w ofercie liczbę 1066 km, wprowadził Zamawiającego w błąd, gdyż liczba ta nie znajduje żadnego uzasadnienia gospodarczego i racjonalnego. Zgodnie z przywołaną regulacją, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z pkt widzenia tego przepisu istotny jest tylko błąd co do informacji o podleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Wprowadzenie w błąd co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia, czy też parametru podlegającego ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Tym samym, Zamawiający zupełnie bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania w oparciu o ww. regulację. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 2009/24 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Partner D.A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Góra Kalwaria przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Otwock Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Otwocku oraz Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Partner D.A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 2009/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Góra Kalwaria (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Góra Kalwaria oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych” (znak sprawy: ZAP.271.1.2024.ASK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 stycznia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 18/2024 pod numerem 00051453-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 10 czerwca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Partner D.A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 2.zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia załącznika nr 3 do SW Z - Wykazu instalacji jako podmiotowego środka dowodowego przed wyborem oferty najkorzystniejszej - z naruszeniem art. 126 ust 1 ustawy Pzp (gdyby uznać z ostrożności, że SW Z kreowała wymóg złożenia tego środka dowodowego wraz z ofertą – zaniechanie wezwania do jego uzupełnienia z naruszeniem art. 128 ust 1 ustawy Pzp), 3.wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Otwock Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Otwocku oraz Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu a przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SW Z ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania oraz powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej wyniku unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wezwanie Odwołującego do złożenia Załącznika nr 3 do SW Z – Wykazu instalacji odpadów jako podmiotowego środka dowodowego w trybie art. 126 ust 1 Pzp, ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty Odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił informacje wynikające z ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z dotyczące warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej odnoszącego się do posiadania przez wykonawcę instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych lub aktualnych umów na zagospodarowanie odpadów z instalacjami zagospodarowującymi odpady oraz instalacjami zastępczymi. Odwołujący opisał także wymagane w tym zakresie w SW Z podmiotowe środki dowodowe (wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zewnętrznych – załącznik nr 3 do SW Z), składane przez wykonawcę najwyżej ocenionego na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że w świetle treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający w sposób jednoznaczny zidentyfikował warunek podmiotowy udziału w postępowaniu odnoszący się zdolności technicznej i zawodowej (art. 112 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp) i przewidział weryfikację dowodową spełniania warunku w trybie art. 126 ust 1 ustawy Pzp na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej z obowiązkiem wezwanego wykonawcy do złożenia opisanego w ogłoszeniu podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu instalacji zagospodarowujących odpad oraz instalacji zastępczych – w postaci wypełnionego formularza Załącznika nr 3 do SW Z. Specyfikacja analogicznie jak ogłoszenie o zamówieniu kwalifikuje wykaz instalacji zagospodarowujących odpad oraz instalacji zastępczych – w postaci wypełnionego formularza Załącznika nr 3 do SW Z jako podmiotowy środek dowodowy w rozumieniu art. 7 pkt 17 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego w świetle brzmienia zarówno ogłoszenia o zamówieniu jak również treści SW Z i wzoru formularza Załącznika nr 3 nie ulega wątpliwości, że mamy do czynienia: - z warunkiem podmiotowym udziału w postępowaniu, - podmiotowym środkiem dowodowym składanym w trybie art. 126 ust 1 ustawy Pzp w celu potwierdzenia spełniania warunku, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przed wyborem oferty najkorzystniejszej, - dokument w postaci wypełnionego Wykazu stanowi Załącznik nr 3 do Umowy o zamówienie publiczne. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że na etapie złożenia ofert Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wypełnionego JEDZ który zgodnie z SW Z miał na tym etapie postępowania stanowić wstępne potwierdzenie - dowód spełniania warunku m.in. dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Zdaniem Odwołującego w świetle wymagań dokumentów zamówienia powołanych powyżej, które są całkowicie spójne i konsekwentne zarówno na poziomie ogłoszenia o zamówieniu jak i SW Z wraz z załącznikami, nie może być mowy o jakiejkolwiek niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Odwołujący zauważył ponadto, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego uznał że jej treść ma być niezgodna z warunkami zamówienia, przy czym upatruje tej podstawy wymogu wynikającym z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący podniósł, że Zamawiający wskazuje jako podstawę odrzucenia oferty art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp odnoszący się do dokumentów zamówienia nie zaś art. 226 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp – tj. przypadek gdyby oferta wykonawcy miałaby być nieważna na podstawie odrębnych przepisów w związku z art. 6d ust. 4 pkt 5) z dnia 13 września 1996r. ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022r. poz. 2519). Zamawiający zarzuca Odwołującemu, że ten nie złożył w terminie składania ofert wykazu instalacji do których będą przekazywane odpady. Tymczasem jak wynika z dokumentów zamówienia Zamawiający w tym zakresie ustanowił warunek podmiotowy udziału w postępowaniu zaś wstępnym dowodem dla potwierdzenia jego spełniania na etapie złożenia oferty miał być JEDZ, który Odwołujący złożył – potwierdzając zgodnie z SW Z spełnienie warunku. Z kolei jak wynika z powołanych powyżej postanowień ogłoszenia oraz SW Z z załącznikami, Wykaz instalacji odpadów, którego nie złożył z ofertą Odwołujący to podmiotowy środek dowodowy, którego Zamawiający wymagał dopiero na etapie poprzedzającym czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w stosunku do wykonawcy najwyżej ocenionego. Zamawiający zaniechał zatem wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego – formularza Wykazu instalacji odpadów zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z - jednocześnie będącym Załącznikiem nr 3 do Umowy zarzucając, że wykonawca nie złożył Wykazu wraz z ofertą. Odwołujący wskazał, że regulacja ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie przewiduje sankcji dla przypadku niepodania takich informacji w ofercie w szczególności w postaci nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego – przy czym uwzględniając charakter Wykazu jako podmiotowego środka dowodowego w postępowaniu jego złożenie Zamawiającemu nastąpi przed uzyskaniem zamówienia i wyborem oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ma charakter sankcyjny, co oznacza, że skorzystanie z niego i przypisanie wykonawcy niezgodności jego oferty z warunkami zamówienia musi być niewątpliwe i jednoznaczne. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy – oferta Odwołującego, merytoryczne oferowane przez niego świadczenie, jest zgodne z wymogami postawionymi przez Zamawiającego a Wykaz instalacji zgodnie z dokumentami zamówienia jako podmiotowy środek dowodowy miał być złożony na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Znamienne przy tym, że Zamawiający w pełni świadomy sposób manipuluje treścią dokumentów zamówienia i całkowicie pomija w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, że Załącznik nr 3 do SW Z – Wykaz instalacji to podmiotowy środek dowodowy żądany w postępowaniu na potrzeby wykazania spełniania warunku jaki sam Zamawiający postawił wobec ubiegających się o udzielenie zamówienia. Uzasadnienie odrzucenia odnosi się tymczasem do innego fragmentu SW Z w którego treści Zamawiający ponownie odwołuje się do tego samego Załącznika nr 3 do SW Z. Odwołujący zauważył, że Rozdział II Podrozdział 11 pkt 6 SW Z wskazuje, że wykonawca składa ofertę z oświadczeniami i dokumentami wskazanymi w Rozdziale II podrozdziale 9 SWZ (Odwołujący przywołał brzmienie powyższych postanowień). Odwołujący dodał, że SW Z nie była konsekwentna odnośnie etapu postępowania na jakim należało złożyć Załącznik nr 3 – jednak w świetle treści ogłoszenia i SW Z skoro Załącznik nr 3 to podmiotowy środek dowodowy dla potwierdzenia warunku udziału, wymagany co wprost wynika z SW Z i ogłoszenia na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej (i jako podmiotowy środek dowodowy podlegający trybowi uzupełniania zgodnie z art. 128 ust 1 ustawy Pzp) to brak byłoby podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezłożenia podmiotowego środka dowodowego wraz z ofertą. Złożenie podmiotowego środka dowodowego dla potwierdzenia warunku następuje co do zasady na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej (wstępnym dowodem spełnienia warunku na etapie złożenia oferty jest JEDZ), co wprost wynika i z Pzp – art. 125 ust 3, jak i SW Z. Odwołujący wskazał także naart. 126 ust 2 ustawy Pzp, podnosząc, że SW Z ani ogłoszenie o zamówieniu takich wymagań (wyjątek od zasady składania podmiotowych środków dowodowych na wezwanie przed wyborem) nie zawierają. Nawet gdyby jednak twierdzić, że SW Z w tym właśnie miejscu wymagać miała od wykonawców złożenia Załącznika 3 - Wykaz instalacji już wraz z ofertą (co jednak nie wynika z SW Z, która precyzuje tak warunek udziału jak i podmiotowy środek dowodowy i etap jego złożenia przed wyborem na wezwanie Zamawiającego) - to podmiotowy środek dowodowy jest dokumentem obligatoryjnie uzupełnialnym w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp, a więc nawet w takim przypadku obowiązkiem Zamawiającego byłoby wezwanie Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazuje, że Zamawiający potraktował Załącznik nr 3 -Wykaz instalacji który stanowi podmiotowy środek dowodowy dla potrzeb wykazania spełnienia warunku podmiotowego jako treść oferty wykonawcy. Załącznik nr 3 – Wykaz instalacji odpadów stanowi, co jednoznacznie i konsekwentnie wynika z dokumentów zamówienia, podmiotowy środek dowodowy nie zaś treść oferty. Odwołujący odnosząc się do treści zawiadomienia o odrzuceniu podniósł ponadto, że zawarty tam dopisek „Dodatkowe informacje” wskazujący, że wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zewnętrznych nie podlega uzupełnieniu, nie znajduje się w treści SW Z, co wyklucza możliwość zastosowania sankcji odrzucenia oferty. W powyższych okolicznościach stanowisko Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu odrzuceniu o braku profesjonalizmu Odwołującego jest niezrozumiałe. Jak wynika z dokumentacji to sam Zamawiający w powołanym Rozdziale II podrozdział 11 SW Z wprowadza wykonawców w błąd – najprawdopodobniej omyłkowo wymagając złożenia Załącznika nr 3 który jest podmiotowym środkiem dowodowym wraz z ofertą podczas gdy w kilku innych miejscach dokumentacji traktuje ten sam Wykaz jako podmiotowy środek dowodowy wymagany przed wyborem, ale nie jako treść oferty a jednocześnie odrzuca z powyższego powodu ofertę najkorzystniejszą. Skoro SW Z i ogłoszenie klarownie wskazują na warunek podmiotowy i podmiotowy środek dowodowy w postaci Załącznika nr 3 stanowiącego Załącznik do umowy jako dokumenty wymagane przed wyborem od najwyżej ocenionego wykonawcy, to całkowicie nielogiczne jest usiłowaniem potraktowania powyższego wymagania jako kreującego z dokładnie tego samego podmiotowego środka dowodowego (Załącznik nr 3) i jego zawartości treść oferty wykonawcy, której niezłożenie stanowić ma podstawę bezwzględnego odrzucenia oferty Odwołującego. Z ostrożności Odwołujący wskazał na orzecznictwo Izby ograniczające dopuszczalność dokonywania czynności odrzucenia ofert wykonawców wyłącznie do przypadków jednoznacznych niezgodności z warunkami zamówienia, przy zakazie dokonywania na tym etapie postępowania nadinterpretacji wymagań SW Z czy też zmian wymagań. Podkreślił, że w odniesieniu do treści wymagań SW Z w przypadku ich sprzeczności czy też wątpliwości odnośnie jednoznaczności i sposobu interpretacji istnieje konieczność odczytywania postanowień SW Z na korzyść wykonawców. Zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny, jak i orzecznictwa, ewentualne nieprecyzyjności oraz niejasności dokumentacji postępowania obciążać muszą autora danego dokumentu, zgodnie z zasadą in dubio contra proferentem (w razie wątpliwości przeciwko oświadczającemu). W tej sytuacji wszelkie niejasności i nieprecyzyjności treści dokumentacji postępowania, w szczególności SW Z oraz OPZ, obciążają Zamawiającego i nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Wykonawca nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji niewłaściwego przygotowania dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, czy też skutków rozszerzającej wykładni treści takiej dokumentacji. Odwołujący wskazuje, że interpretacja jakiej dokonuje w odniesieniu do wymagania SW Z, skutkująca w dodatku bezzasadnym ograniczeniem konkurencyjności postępowania, jest niedopuszczalna. Skutkiem nadinterpretacji wymagań SW Z przez Zamawiającego jest naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych takich jak wyrażona w art. 16 ustawy Pzp zasada równości oraz uczciwej konkurencji ale także zasady efektywności o której mowa w art. 17 ustawy Pzp. W wyniku czynności Zamawiającego naruszających przepisy ustawy Pzp doszło ponadto zdaniem Odwołującego do naruszenia zasady przejrzystości postępowania a naruszenia powyższe mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający w szczególności powołał się na opis przedmiotu zamówienia oraz obowiązki nałożone na wykonawców (pkt 1.1., 1.2, 5.2 OPZ). Wskazał, że określił wzór wykazu instalacji i jednoznacznie określił, że ma on stanowić element oferty wykonawcy. W rozdziale II podrozdziale 11 pkt 6 lit. c) SW Z, Zamawiający wskazał, że wykonawca składa ofertę wraz z wymaganymi oświadczeniami i dokumentami, wskazanymi w rozdziale II podrozdziale 9 SW Z. Do oferty należy dołączyć: „c) Wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych - załącznik nr 3 do SW Z;” (załącznik był wymagany do złożenia wraz z ofertą, przed upływem terminu składania ofert). Obowiązek wskazania w ofercie listy instalacji do których będą przekazywane odpady i wprowadzenie tego wymogu do SW Z wynikał z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „ustawa ucpg”). W załączniku nr 5 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia - Zamawiający powołał się, w pkt 5.1, na ustawę ucpg”, gdzie obowiązek wskazania w ofercie wykazu instalacji, do których będą przekazywane odpady wynika z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący nie wskazał w ofercie do jakich instalacji będzie przekazywał odpady, tj. nie złożył wraz z ofertą wykazu instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych, którego wzór stanowił załącznik nr 3 do SW Z. Skoro Odwołujący nie dołączył do oferty wykazu instalacji, to oznacza, że treść złożonej oferty była niezgodna z warunkami zamówienia, co w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp rodziło konieczność jej odrzucenia. Zamawiający musi mieć wiedzę dokąd będą trafiały odpady, które zostaną odebrane od właścicieli nieruchomości, ponieważ wiąże się to z odpowiedzialnością za gminny system gospodarki odpadami (w tym osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu lub w sytuacji niewłaściwego zagospodarowania odpadów). Z tego powodu wiedza w zakresie instalacji, do której wykonawca będzie przekazywał odpady, ma tak istotne znaczenie. Ponadto, informacje na temat instalacji, do których przekazywane będą odpady zbierane selektywnie, stanowią treść oferty i wskazują na sposób, w jaki będzie wykonywane świadczenie stanowiące przedmiot zamówienia. Jest to element indywidualizujący oferowane świadczenie, stanowiący o warunkach realizacji zamówienia i wpływający bezpośrednio na koszty związane z realizacją zamówienia. Zamawiający podniósł, że charakter prawny i rola wykazu instalacji zamieszczonego w ofercie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (w piśmie przywołano orzecznictwo). Zauważył też, że Odwołujący nie złożył zapytania co do terminu i sposobu złożenia wykazu instalacji, jeżeli termin ten budził wątpliwości. W postępowaniu zostały złożone oferty przez trzech wykonawców. Odwołujący był jedynym Wykonawcą, który nie złożył wraz z ofertą wykazu instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia Załącznika nr 3 do SW Z Zamawiający wskazał, że przez ofertę należy rozumieć ofertę opisaną w art. 218 -220 ustawy Pzp, czyli dokument który można złożyć jedynie raz i tylko w terminie do składania ofert określonym przez Zamawiającego. Tymczasem w ofercie Odwołującego nie złożono wykazu instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych, którego wzór stanowił załącznik nr 3 do SW Z. Zatem wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych nie podlega uzupełnieniu. W tym zakresie wskazano na orzecznictwo. Dalej Zamawiający podniósł, iż wskazane w zarzucie nr 2 przepisy – art. 126 oraz art. 128 dotyczą podmiotowych środków dowodowych, nie odwołują się zaś do treści oferty, zatem Zamawiający nie wezwał Odwołującego powołując się na powyższe przepisy. Ta niezgodność treści oferty nie może być usunięta w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, ponieważ wiązałoby się to z istotną zmianą treści oferty. Nie tylko przesądził o tym sam Zamawiający w treści OPZ, ale niesie to ze sobą dalej idące konsekwencje. Zamawiający w ślad za orzecznictwem podkreślił, że czym innym jest sposób realizacji zamówienia, który powinien wynikać z treści oferty, a czym innym wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosi w swoim odwołaniu, iż wykaz instalacji miał być żądany na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu a nie wraz z ofertą, wobec czego Zamawiający przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie, podkreślając, że warunkiem udziału w postępowaniu nie było wskazanie instalacji, do których Wykonawca będzie transportował odpady a dysponowanie tymi instalacjami bądź posiadanie z nimi odpowiednich umów i ta okoliczność powinna być wykazywana na etapie postępowania udzielenie zamówienia publicznego przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Podsumowując Zamawiający wskazał, że wykaz instalacji żądany wraz z ofertą miał określać sposób realizacji zamówienia i umożliwiać Zamawiającemu weryfikację zgodności treści oferty z treścią SW Z i OPZ, zaś wykaz instalacji żądany jako podmiotowe środki dowodowe miał potwierdzać, że Wykonawca dysponuje tymi instalacjami (wskazanymi w treści oferty) i na jakiej podstawie (tylko w taki sposób Zamawiający mógł ocenić w takim przypadku spełnianie warunków udziału w postępowaniu). Odwołujący nie dołączył do oferty wykazu instalacji, to oznacza, że treść złożonej oferty była niezgodna z warunkami zamówienia, co w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp rodziło konieczność jej odrzucenia. W dniu 25 czerwca 2024 r. pismo procesowe w sprawie złożyli także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Remondis Otwock Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Otwocku oraz Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”), wnosząc o oddalenie odwołania w całości i prezentując stanowisko zbieżne z zajętym przez Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Otwock Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Otwocku oraz Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot, który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego Izba ustaliła, że zamówienie obejmuje odbiór, transport i zagospodarowanie wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia (zgodnie z załącznikiem nr 5 do SW Z) odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Góra Kalwaria oraz z PSZOK, w sposób zapewniający osiągnięcie poziomów recyklingu określonych w art. 3b ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z 13 września 1996 r. (t. j.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm.), przygotowanie do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do składowania zgodnie z postanowieniami ww. ustawy, zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami (W PGO) dla Mazowsza oraz zgodnie z obowiązującym w czasie trwania umowy Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Góra Kalwaria. W zakres zamówienia (zgodnie z Rozdziałem II Podrozdział 1 pkt 1.1.) wchodzi: -odbiór odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z obszaru gminy Góra Kalwaria zgodnie z ustalonym harmonogramem, -odbiór odpadów z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych zlokalizowanego w Górze Kalwarii, ul. Skierniewicka 6, -transport odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, -zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującym prawem, -dostarczenie właścicielom nieruchomości zamieszkałych worków do selektywnego zbierania odpadów oraz harmonogramów odbioru odpadów komunalnych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, a także opis wymagań Zamawiającego w stosunku do realizacji przedmiotu zamówienia określa Opis Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ) oraz wzór umowy (załącznik nr 9 do SWZ). W Rozdziale II Podrozdział 7 określono warunki udziału w postępowaniu, w tym m.in. w pkt 2.4 lit. b) SW Z wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający wymaga aby Wykonawca wykazał, że: b) posiada instalacje zagospodarowujące odpady oraz instalacje zastępcze lub posiada aktualne umowy na zagospodarowanie odpadów komunalnych o kodach wskazanych w niniejszym zamówieniu z instalacjami zagospodarowującymi odpady komunalne oraz instalacjami zastępczymi. W Rozdziale II Podrozdział 9 zawarto wykaz podmiotowych środków dowodowych, w pkt 2) zawarto wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych na wezwanie Zamawiającego przed wyborem najkorzystniejszej oferty przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, wśród których pod lit. b) wymieniono wykaz instalacji zagospodarowujących odpad oraz instalacji zastępczych – załącznik nr 3 do SWZ. Również w ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji 5.1.9 Kryteria kwalifikacji, wskazano na ww. warunek udziału w postępowaniu oraz podmiotowy środek dowodowy – wykaz instalacji zagospodarowujących odpad oraz instalacji zastępczych – załącznik nr 3 do SWZ. W Rozdziale II Podrozdział 11 SW Z określono sposób przygotowania ofert. W pkt 6) wskazano:Wykonawca składa ofertę wraz z wymaganymi oświadczeniami i dokumentami, wskazanymi w rozdziale II podrozdziale 9 SW Z. Do oferty należy dołączyć: a)formularz oferty - załącznik nr 1 do SWZ; b)tabela kosztowa- załącznik nr 2 do SWZ; c)Wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych- załącznik nr 3 do SWZ; d)Jednolity Europejski Dokument Zamówienia złożony pod rygorem nieważności w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (JEDZ) – zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ (…). Załącznik nr 3 do SW Z zawierał tabelę z kolumną „Nazwa usługi” wypełnioną danymi dotyczącymi poszczególnych kodów odpadów oraz z kolumną „Nazwa i adres instalacji zagospodarowujących odpad oraz instalacji zastępczych”, którą należało wypełnić poprzez wskazanie instalacji dla poszczególnych frakcji odpadów. W załączniku nr 5 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), wskazano w pkt 1.2, że w zakres zamówienia wchodzi transport odpadów do instalacji komunalnych. W pkt 5 dotyczącym obowiązków wykonawcy przed rozpoczęciem i w trackie realizacji zamówienia wskazano, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych i przyjętych od właścicieli nieruchomości odpadów do instalacji uprawnionych na podstawie przepisów prawa do realizacji czynności zagospodarowania, w tym: 1) selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady (podwykonawcy) do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach; 2) zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa wart. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4 tej ustawy (pkt 5.2.2 OPZ). W pkt 5.2.5 OPZ wskazano, że przekazanie odpadów do ww. instalacji musi odbyć się z poszanowaniem przepisów prawa o odpadach, a w szczególności ilość i rodzaj odpadów przekazanych do ww. instalacji powinna zostać w odpowiedni sposób potwierdzona (w tym kwitami wagowymi, kartami przekazania odpadów). Wykonawca ma obowiązek przekazać odpady ww. instalacjom, według zasad obowiązujących u tych odbiorców odpadów, w tym także wyładować pojazd z odpadami na terenie (w miejscu) ww. instalacji lub w miejscu wskazanym przez ten podmiot (do 10 km od miejsca opisanego wyżej). Zgodnie zaś z pkt 5.2.6. OPZ w przypadku awarii którejś z instalacji (wskazanych przez Wykonawcę w ofercie) lub odmowy przyjęcia odpadów z innych powodów przez którąś z instalacji Wykonawca odbierający odpady ma prawo i obowiązek przekazać odpady do zagospodarowania do innych instalacji. Wykonawca poinformuje Zamawiającego, w formie pisemnej, o wszelkich awariach instalacji, przestojach w przyjmowaniu odpadów, zmianach w funkcjonowaniu instalacji wynikających z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, ograniczeniach wynikających z decyzji organów nadzorczych w terminie do 24 godz. od momentu zaistniałych zdarzeń, ograniczeń, przestojów. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu umowę z instalacją zastępczą w terminie 7 dni, jeżeli odpady zagospodarowywane będą w tej instalacji dłużej niż 14 dni. Powyżej opisane awaryjne przekazanie odpadów do innej instalacji nie stanowi zmiany umowy w tym zakresie, tj. załącznika nr 3 do umowy. W pkt 6 OPZ zawarto wymagania stawiane wykonawcy, w tym w pkt 6.7. wymagania dotyczące przyjmowania odpadów do zagospodarowania. W punkcie tym wskazano: Wykonawca wskazuje w ofercie poszczególne instalacje w których będą zagospodarowywane odpady – dla każdego rodzaju odpadu, do których Wykonawca przekaże odebrane odpady. Wykonawca wskazuje także w ofercie instalacje zastępcze, w których będzie prowadzone zagospodarowanie odpadów, dla każdego z wyżej wymienionego rodzaju odpadu. Ponadto: (…) 3) Wskazane w ofercie Instalacje muszą odpowiadać wymaganiom przepisów prawa, w szczególności przepisom ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz przepisom ustawy o odpadach oraz ustawy prawo ochrony środowiska (…) 5) Zobowiązuje się Wykonawcę do wskazania w ofercie miejsc - adresów Instalacji, w których będą zagospodarowane odpady komunalne, w tym adres instalacji, do której Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady oraz miejsc – adresów innych (zastępczych) instalacji, gdzie będą przyjmowane i zagospodarowywane odpady komunalne. 6) Odpady będą przekazywane przez Wykonawcę do miejsc wskazanych w ofercie jako podstawowe instalacje. Zagospodarowanie w instalacjach zastępczych będzie także odbywało się na koszt Wykonawcy. Wykonawca ma obowiązek niezwłocznie poinformować Zamawiającego, nie później niż w terminie do 24 h od zaistnienia awarii lub innej okoliczności uniemożliwiającej zagospodarowanie odpadów w podstawowej instalacji. Izba ustaliła ponadto, iż w § 8 ust. 1 pkt 16) wzoru umowy (załącznik nr 9 do SW Z) Zamawiający przewidział możliwość zmiany Umowy, na zasadach wynikających z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku: instalacji, w której następować będzie zagospodarowanie odpadów komunalnych, w szczególności w przypadku zaistnienia obiektywniej niemożliwości przekazywania odpadów do instalacji wskazanych przez Wykonawcę w ofercie. Ponadto zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 18 wzoru umowy wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: za przekazanie odpadów komunalnych do instalacji innej niż wymienione w załączniku nr 3 – 1 000,00 zł za każdy przypadek. W postepowaniu wpłynęły trzy oferty: oferta Odwołującego z ceną 21 267 134,65 zł, oferta Przystępującego z ceną 21 465 651,33 zł oraz oferta wykonawcy Jarper Sp. z o.o. z ceną 25 546 960,60 zł. Odwołujący nie załączył do oferty wypełnionego załącznika nr 3 - wykazu instalacji zagospodarowujących odpad oraz instalacji zastępczych, pozostali dwaj wykonawcy załączyli taki wykaz. Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając czynność odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie złożył w terminie składania ofert, tj. do 21.03.2024, godz.10:00, wykazu instalacji do których będą przekazywane odpady. Obowiązek wskazania w ofercie wykazu instalacji do których będą przekazywane odpady wynika z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „ustawa ucpg”): Art. 6d ust. 4 Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: […] 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady; […]. Zamawiający określił w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) w rozdziale II w podrozdziale 11) Sposób przygotowania ofert – Zasady obowiązujące podczas przygotowania ofert, pkt 6) lit. c): Wykonawca składa ofertę wraz z wymaganymi oświadczeniami i dokumentami, wskazanymi w rozdziale II podrozdziale 9 SW Z. Do oferty należy dołączyć: […] c) Wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczychzałącznik nr 3 do SWZ; […]. Dodatkowe informacje: 1.Wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych (sporządzony na wzorze załącznik nr 3 do SW Z) nie podlega uzupełnieniu. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2020 r., KIO 2348/20, zgodnie z którym: „obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIW Z lub wysokości ceny realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić jego oferty.” Uwzględniając powyższe, KIO stwierdziła, że brak podania w ofercie informacji o instalacjach do których będą przekazywane odpady, uniemożliwia Zamawiającemu zbadanie oferty Odwołującego pod kątem zakresu i sposobu, w jaki będzie wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia. Wykaz instalacji należy złożyć wraz z ofertą (w terminie składania ofertą) co wynika także bezpośrednio z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy ucpg. 2.Wykonawca jako profesjonalista miał obowiązek zapoznać i zastosować się do wymogów wynikających z całości dokumentacji. Zgodnie z postanowieniami w rozdziale II podrozdziale 11 (Sposób przygotowania ofert) pkt 6) lit.c) wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych (załącznik nr 3 do SW Z) był wymagany do złożenia wraz z ofertą, przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca nie złożył zapytania co do terminu złożenia wykazu instalacji, jeżeli termin ten budził wątpliwości. Skład orzekający KIO podzielił pogląd wyrażony w wyroku z dnia 31 stycznia 2022 r., KIO 21/22: „Odwołujący, jako profesjonalista od lat działający na rynku odpadów (co sam podkreśla w odwołaniu), powinien nie tylko przykładać szczególną wagę do wnikliwej analizy dokumentacji postępowania, ale również znać przepisy powszechnie obowiązującego prawa, które zwierają regulacje istotne dla jego branży – skoro z przepisów wynika obowiązek zamawiającego do żądania od wykonawców wskazania w ofercie instalacji, do których będą przekazywane odpady, to oczywistym jest, że wykonawca musi być przygotowany taki wykaz każdorazowo w ofercie przedstawić.” 3.Wykonawca nie złożył oświadczeń określonych w rozdziale II podrozdziale 9 pkt 1) ppkt 8 lit e) i f), tj.: e) Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 7 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. 2023 poz. 129 ze zm.), f) Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 5k rozporządzenia Rady UE 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r., dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady UE 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r., o istnieniu albo nieistnieniu okoliczności zakazujących udzielenia Wykonawcy zamówienia publicznego. Zamawiający odstępuje od wezwania do uzupełnienia w/w dokumentów z art. 128 ust. 1 ustawy pzp, ze względu na fakt, że oferta podlega odrzuceniu ze względu na wyżej wskazaną przesłankę. Brak złożenia przez Konsorcjum Firm: Partner Sp. z o.o. Sp.K., Partner D.A. Sp. z o.o. w ofercie wykazu instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych (wg załącznika nr 3 do SW Z), stanowi przesłankę odrzucenia oferty określoną w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska Stron i Uczestnika postępowania, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadne uznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, naruszenia art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Przywołując treść ww. przepisów należy wskazać, że zgodnie z: -art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; -art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych; -art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania; -art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; -art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący kwestionował czynność odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na brak złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych sporządzonego zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, twierdząc, że dokument ten stanowił podmiotowy środek dowodowy składany przez wykonawcę, którego ofertę oceniono najwyżej, na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadzała się zatem do dokonania oceny, jaki charakter na gruncie postanowień SW Z należało przypisać wykazowi instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych, tj. czy dokument ten stanowił treść oferty, a jako taki nie podlegał uzupełnieniu, czy stanowił on podmiotowy środek dowodowy składany na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp i możliwy do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie nie budził wątpliwości fakt, że wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych stanowiący załącznik nr 3 został w SW Z wskazany zarówno jako podmiotowy środek dowodowy składany na wezwanie zamawiającego przez wykonawcę, którego ofertę oceniono najwyżej, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II Podrozdział 7 pkt 2.4 lit. b) SW Z (zob. Rozdział II Podrozdział 9 pkt 2) lit. b SW Z), jak i jako dokument, który należało złożyć wraz z ofertą (zob. Rozdział II Podrozdział 11 pkt 6) lit. c SW Z). Okolicznością istotną w ocenie Izby jest natomiast to, że powyższa niespójność w treści SW Z była ewidentna i dostrzegalna już na pierwszy rzut oka. Izba stwierdziła, że w odwołaniu silnie zaakcentowano postanowienia SW Z dotyczące kwalifikacji podmiotowej wykonawcy i wymaganych w celu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący nie wskazał natomiast na pozostałe informacje zawarte w dokumentach zamówienia dotyczące wykazu instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych. Odwołujący oparł swoją argumentację jedynie na wybranych, korzystnych z jego perspektywy, postanowieniach SW Z, na podstawie których twierdził, że sporny wykaz jest podmiotowym środkiem dowodowym, pomijając tą treść dokumentów zamówienia, która wskazywała na konieczność uznania wykazu instalacji za treść oferty. Izba podkreśla, że obowiązkiem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jest zapoznanie się z dokumentami zamówienia i przygotowanie oferty, która uwzględniać będzie wymagania z nich wynikające. Wykonawca powinien dokonać zatem kompleksowej lektury dokumentów zamówienia. Zauważyć należy, że nie tylko Rozdział II Podrozdział 11 SW Z wskazywał na obowiązek złożenia wykazu instalacji wraz z ofertą, czyli na przedmiotowy, merytoryczny charakter tego dokumentu. Zgodnie z OPZpodmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych i przyjętych od właścicieli nieruchomości odpadów do instalacji uprawnionych na podstawie przepisów prawa do realizacji czynności zagospodarowania. Instalacje te należało zaś wskazać w ofercie, co potwierdza wprost pkt 6.7 OPZ, gdzie wskazano: „wykonawca wskazuje w ofercie poszczególne instalacje w których będą zagospodarowywane odpady – dla każdego rodzaju odpadu, do których Wykonawca przekaże odebrane odpady. Wykonawca wskazuje także w ofercie instalacje zastępcze, w których będzie prowadzone zagospodarowanie odpadów, dla każdego z wyżej wymienionego rodzaju odpadu.” Dalej w pkt 6.7 OPZ stwierdzono m.in. „3) Wskazane w ofercie Instalacje muszą odpowiadać wymaganiom przepisów prawa, w szczególności przepisom ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz przepisom ustawy o odpadach oraz ustawy prawo ochrony środowiska (…), 5) Zobowiązuje się Wykonawcę do wskazania w ofercie miejsc - adresów Instalacji, w których będą zagospodarowane odpady komunalne, w tym adres instalacji, do której Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady oraz miejsc – adresów innych (zastępczych) instalacji, gdzie będą przyjmowane i zagospodarowywane odpady komunalne; 6) Odpady będą przekazywane przez Wykonawcę do miejsc wskazanych w ofercie jako podstawowe instalacje. Zagospodarowanie w instalacjach zastępczych będzie także odbywało się na koszt Wykonawcy (…).” Również wzór umowy (załącznik nr 9 do SW Z) odwoływał się do instalacji wskazanych przez wykonawcę w ofercie. Przedmiotowy wykaz ma stanowić załącznik do umowy. W § 8 ust. 1 pkt 16) wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy, na zasadach wynikających z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku: instalacji, w której następować będzie zagospodarowanie odpadów komunalnych, w szczególności w przypadku zaistnienia obiektywniej niemożliwości przekazywania odpadów do instalacji wskazanych przez Wykonawcę w ofercie. Ponadto zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 18 wzoru umowy wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: za przekazanie odpadów komunalnych do instalacji innej niż wymienione w załączniku nr 3 – 1 000,00 zł za każdy przypadek. Dalej należy wskazać, że Odwołujący jako profesjonalista działający na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów niewątpliwie składając ofertę był także świadomy brzmienia art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399), który nakłada na instytucje zamawiające wymóg zobowiązania wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Oczywiście obowiązek ukształtowania odpowiednich postanowień SW Z obciąża instytucję zamawiającą, niemniej nie zmienia to faktu, że wykonawca powinien mieć świadomość, że zasadą jest podanie instalacji już w ofercie. Uzupełniająco można jeszcze wskazać na okoliczność podnoszoną przez Przystępującego w postępowaniu odwoławczym, a mianowicie że załącznik nr 3 do SW Z - wykaz instalacji w praktyce ani nie potwierdzał posiadania przez wykonawcę instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacje zastępcze, ani posiadania przez wykonawcę aktualnych umów na zagospodarowanie odpadów komunalnych o kodach wskazanych w niniejszym zamówieniu z instalacjami zagospodarowującymi odpady komunalne oraz instalacjami zastępczymi, czyli okoliczności wskazanych w treści warunku udziału w postępowaniu. We wzorze wykazu nie wymagano bowiem podania informacji o tym czy wykonawca dane instalacje posiada albo czy ma z nimi zawarte umowy, lecz jedynie wskazania nazw instalacji oraz instalacji zastępczych. W ocenie Izby okoliczności stanu faktycznego sprawy, w tym treść dokumentów zamówienia (w szczególności Rozdział II Podrozdział 11 pkt 6) lit. c SW Z oraz przywołane postanowieniaOPZ) pozwalały wywieść wniosek, że wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych stanowił treść oferty – determinował bowiem sposób realizacji zamówienia. Indywidualizował on oferowane świadczenie poprzez wskazanie do jakich instalacji wykonawca będzie przekazywał odpady i jakie instalacje będą ewentualnymi zastępczymi miejscami przekazania odpadów. Element ten niewątpliwie uznać należy za istotny, konkretyzujący sposób świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby przywołanym w pismach Zamawiającego i Przystępującego. Również Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 6 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 6/22 potwierdził, że oświadczenie dotyczące proponowanych instalacji nie jest błahe i „czysto informacyjne”, lecz służy do weryfikacji, czy deklarowany sposób realizacji zamówienia jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego oraz wymogami prawa. W konsekwencji informacje w tym zakresie – jako stanowiące merytoryczną treść oferty - nie mogą podlegać uzupełnieniu. Mając na uwadze powyższe, w szczególności kompleksową lekturę postanowień SW Z, dostrzegalną na pierwszy rzut oka rozbieżność co do charakteru wykazu instalacji, jak i uwzględniając wzorzec należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, jakim jest Odwołujący, Izba uznała, że wykonawca w takim stanie faktycznym powinien był (po stwierdzeniu niejednoznaczności treści dokumentów zamówienia, którą przy uważnej i całościowej lekturze postanowień SW Z powinien był bez problemu dostrzec) złożyć wykaz instalacji już wraz z ofertą (jak zrobili to pozostali dwaj wykonawcy) albo przynajmniej – stwierdzając oczywistą niespójność w treści dokumentów zamówienia – zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. W orzecznictwie podkreśla się, iż wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji nie jest jednoznaczna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp, zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, co do zasady traci możliwość powoływania się na te okoliczności jako przemawiające na jego korzyść (por. m.in. wyrok KIO z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21). Tymczasem Odwołujący samodzielnie zdecydował o podmiotowym charakterze wykazu instalacji i wykazu takiego wraz z ofertą nie złożył, pomijając, że w innej części SW Z wskazano na konieczność złożenia tego dokumentu wraz z ofertą, a dokument ten w świetle opisu przedmiotu zamówienia stanowił merytoryczną treść oferty. W ocenie Izby uważna lektura dokumentów zamówienia powinna doprowadzić Odwołującego do przekonania, że załącznik nr 3 do SW Z ma charakter merytoryczny i stanowi treść oferty, a wykonawca – dochowując należytej staranności - powinien złożyć go wraz z ofertą. Nawet jednak uznając, że SW Z wprowadzała w pewien sposób wykonawców w błąd, to Odwołujący w takiej sytuacji powinien był na odpowiednim etapie przynajmniej zadać Zamawiającemu pytanie w tym zakresie. Tymczasem jak wskazał podczas rozprawy pełnomocnik Odwołującego zajmujący się przygotowaniem dokumentacji ofertowej, uznał on, że ma do czynienia z podmiotowym środkiem dowodowym, a dopiero dogłębna analiza (późniejsza) wskazała, że w SW Z są rozbieżności. Jednak zdaniem Izby, aby zidentyfikować przedmiotową rozbieżność nie była wymagana pogłębiona analiza treści SW Z, była ona łatwo dostrzegalna. Już tylko spojrzenie na wykaz dokumentów wymaganych do złożenia wraz z ofertą zawarty w Rozdziale II podrozdział 11 SW Z pozwalało stwierdzić, że dokument ten należało do oferty dołączyć bądź przynajmniej powziąć wątpliwość co do tego na jakim etapie postępowania należy ten dokument przedstawić. Ponadto Wykonawca sporządzając ofertę powinien zapoznać się wnikliwie z opisem przedmiotu zamówienia, a opis ten również wskazywał na konieczność złożenia wykazu instalacji wraz z ofertą. Odwołujący nie dochował należytej staranności w procesie ofertowania, a w takiej sytuacji na obecnym etapie postępowania nie może zasłaniać się brakiem przejrzystości i nieprecyzyjnym sformułowaniem zapisów SW Z. W ocenie Izby w przedmiotowym stanie faktycznym nie może zostać zastosowana przywołana w odwołaniu zasada, że wątpliwości czy niejednoznaczności SW Z należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, bowiem zasada ta może znaleźć zastosowanie tylko w przypadku, gdy profesjonalny wykonawca składając ofertę dochował wymaganej od niego należytej staranności (art. 355 § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13, niezwrócenie się przez wykonawcę do zamawiającego - w razie uzasadnionych wątpliwości - o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia może uzasadniać zarzut niedochowania należytej staranności zawodowej (art. 355 § 2 KC). W świetle powyższego Izba doszła do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie, argumentacja zaprezentowana w odwołaniu była jednostronna i oparta na wybiórczych okolicznościach faktycznych, co czyniło ją niepełną i nieprzedstawiającą rzeczywistego stanu rzeczy, a decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie została skutecznie podważona. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego. Izba nie zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, wobec faktu, że dokument potwierdzający wysokość poniesionych kosztów (faktura VAT) został złożony do akt sprawy już po zamknięciu rozprawy. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3584/23 WYROK z dnia 19 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez wykonawcę Alfavox Software sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Cyfryzacji, ul. Królewska 27, 00-060 Warszawa, przy udziale wykonawcy Trafford IT sp. z o.o. sp.k., ul. Taneczna 18, 02-829 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Alfavox Software sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od odwołującego: Alfavox Software sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań, na rzecz zamawiającego: Ministerstwa Cyfryzacji, ul. Królewska 27, 00-060 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt KIO 3584/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Ministerstwo Cyfryzacji, ul. Królewska 27, 00-060 Warszawa, prowadziw trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Zakup dostępu do platformy Cyber Threat Intelligence na poziom operacyjny”, numer referencyjny: PN-17/C/2023. Ogłoszenieo zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.09.2023 r., nr 2023/S 186-581359. W dniu 27.11.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca Alfavox Software sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań (dalej: „Odwołujący”) zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, w szczególności ze względu na interpretację przez Zamawiającego warunków zamówienia w sposób skrajnie naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania oraz proporcjonalności, podczas gdy Odwołujący zaoferował świadczenie w pełni zgodne z wyraźnie wyartykułowanymi warunkami zamówienia, 2)art. 239 ust. 1 oraz ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawny wybór jako najkorzystniejszej oferty Trafford IT sp. z o.o. sp. k., podczas gdy podmiot ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (w zakresie doświadczenia), a ponadto oferta tego podmiotu nie posiada najkorzystniejszego bilansu punktowego w ramach kryteriów oceny ofert, ponieważ najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozacenowego kryterium oceny ofert posiada bezzasadnie odrzucona oferta Odwołującego. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. 2. Rzekomy zakaz customizacji oferowanego systemu (1) Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał wyłącznie wybrane fragmenty korespondencji mailowej prowadzonej z przedstawicielem handlowym producenta rozwiązania oferowanego przez Alfavox Software sp. z o.o. co nie oddaje jej rzeczywistego znaczenia. (…) (4) Zamawiający wskazuje więc, iż Wykonawca miał zaoferować istniejący system, który już w chwili składania ofert ma wszelkie funkcjonalności wymagane OPZ. W konsekwencji oznacza to, iż Zamawiający (rzekomo) nie dopuszczał możliwości zaoferowania wersji „customizowanej” Systemu, a więc wersji, która zostanie dostosowana do potrzeb i wymogów danego klienta przed rozpoczęciem realizacji Umowy. Stanowisko Zamawiającego w istocie oznacza, iż oferty nie mógł złożyć podmiot, który posiada określony System, który miałby jedynie zostać dostosowany do indywidualnych potrzeb danego Zamawiającego. Stanowisko takie nie wytrzymuje krytyki i jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności oraz zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (o czym szerzej niżej). (5) Przede wszystkim Zamawiający, w swoim stanowisku (bez wyjaśnienia) niesłusznie założył, że takie „dostosowanie” miałoby nastąpić dopiero na etapie realizacji umowy. Natomiast w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której owe „dostosowanie” realizowane jest przed rozpoczęciem realizacji umowy. Tym samym tak jak zaoferował Odwołujący, nie przeczy to i jest zgodne z wymogiem stanowiącym pozacenowe kryterium oceny ofert, iż w chwili dostarczenia Zamawiającemu systemu (2 dni od podpisania umowy) będzie to system gotowy, spełniający wszystkie wymagania OPZ. (6) Z całą stanowczością podkreślić należy, iż w warunkach zamówienia nie wskazano, iż oferowane rozwiązanie ma mieć wszelkie funkcjonalności już w dniu składania ofert i że zakazanym jest dostosowanie posiadanego rozwiązania do potrzeb danego klienta. Przy czym Odwołujący jest świadomy, iż System wraz z wszystkimi niezbędnymi funkcjonalnościami musi być gotowy już w chwili zawarcia umowy, co gwarantował w ofercie i co nadal potwierdza. (…) (10) Zamawiający w żadnym z postanowień dokumentów zamówienia nie wskazał, iż zakazuje dokonania customizacji, modyfikacji posiadanego Systemu, oraz wzbogacenia go o wymagane funkcjonalności, celem dostosowania do potrzeb danego klienta. Nie wskazano również (i słusznie) obowiązku posiadania przez oferowany system wszystkich funkcjonalności w dniu składania ofert, czego emanacją był w szczególności brak żądania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanego rozwiązania z warunkami zamówienia. Brak takich wyraźnie wyartykułowanych zakazów/zastrzeżeń w warunkach zamówienia oznacza, iż dokonanie customizacji systemu po upływie terminu składania ofert, lecz przed zawarciem umowy jest dozwolone. (…) (16) Zamawiający nie może więc wyciągać względem wykonawców w tym Odwołującego jakichkolwiek negatywnych konsekwencji, z tytułu niespełnienia wymagań, które nie zostały jednoznacznie ujęte w dokumentach zamówienia i które stanowią co najwyżej niewyartykułowane intencje Zamawiającego. (…) 3. Interpretacja warunków zamówienia w sposób naruszający zasady proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (1) W tym miejscu wskazać należy, iż taki sposób interpretacji obrany przez Zamawiającego w postaci konieczności posiadania przez System wszystkich funkcjonalności już w dniu składania ofert i zakazu dostosowania systemu do potrzeb Zamawiającego, w powiązaniu z okolicznością, iż każdy z pozostałych wykonawców, którzy złożyli ofertę zaoferowali ten sam – jeden system, tj. Recorded Future, prowadziłby do konstatacji, iż OPZ został celowo skonstruowany w taki sposób, iż jedynie ww. system (Recorded Future) spełniał będzie wymogi Zamawiającego, ponieważ wyłącznie ten system w chwili upływu terminu składania ofert posiadał wszystkie funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego. (2) Okoliczność ta wynika z ustaleń Shavit oraz Odwołującego, które wskazują, iż tylko platforma Recorded Future posiada w wersji standardowej (bez potrzeby żadnych modyfikacji) wszystkie ww. funkcjonalności. (…) (12) W świetle powyższego, na uwagę zasługuje również fakt, iż z dokładnej analizy protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wraz z załącznikami) wynika, iż Zamawiający prowadził korespondencję odnośnie do zgodności oferowanego systemu wyłącznie z producentem rozwiązania zaoferowanego przez Alfavox Software sp. z o.o., tj. z firmą SOCRADAR. Podobnej korespondencji nie prowadzono z producentem drugiej z zaoferowanych platform tj. platformy Recorded Future, co do której Zamawiający miał zaskakującą pewność co do jej zgodności z warunkami zamówienia. Jest to o tyle zastanawiające, iż Zamawiający nie żądał w Postępowaniu jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych, które miałyby potwierdzać zgodność oferowanego rozwiązania z OPZ, a z protokołu nie wynika aby Zamawiający prowadził jakiekolwiek choćby niesformalizowane badania co do zgodności platformy Recorded Future z warunkami zamówienia. (…) (14) Nie można oprzeć się wrażeniu, iż Zamawiający „szukał” tylko podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. 4. Brak wykazania niezgodności oferowanego rozwiązania z OPZ (2) Przede wszystkim zauważyć należy, że korespondencja prowadzona z SOCRADAR przez Zamawiającego miała charakter niesformalizowany, a Zamawiający nie wskazał producentowi z jakiego powodu kieruje do niego korespondencję i w związku z jakim projektem oraz w jakich okolicznościach, która to wiedza w tym zakresie byłaby dla przedstawiciela producenta kluczowa. (…) (3) Korespondencja pomiędzy Zamawiającym a przedstawicielem SOCRADAR dotyczy wersji podstawowej (default) Systemu SOCRADAR, a nie wersji, która jest stosownie wzbogacana o wymagane funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego, zgodne z jego potrzebami. Okoliczność ta wynika z korespondencji prowadzonej przez Odwołującego z przedstawicielem producenta, gdzie w tłumaczeniu na język polski wskazano, iż: (…) (4) Nie bez znaczenia jest zatem fakt, iż korespondencja była prowadzona przez Zamawiającego w taki sposób, iż przedstawiciel SOCRADAR był w uzasadnionym przekonaniu, iż Zamawiający chce nabyć system w wersji standardowej bezpośrednio od SOCRADAR, który nie miał świadomości, że pytania są związane ze specjalnym projektem prowadzonym dla tego podmiotu według określonej specyfikacji (OPZ). W korespondencji przedstawiciel Zamawiającego wskazał, że rozwiązanie, o które pyta ma być „for my company”, a więc dla firmy – przedsiębiorstwa. Taki sposób konstrukcji maila, który nie był potem przedmiotem sprostowania przez przedstawiciela Ministerstwa miał ewidentny wpływ na dalsze odpowiedzi udzielone przez SOCRADAR, na co wskazał sam przedstawiciel SOCRADAR w przedstawionej przez Odwołującego informacji (zawnioskowana powyżej wiadomość mailowa z dnia 24 listopada 2023 r. wraz z tłumaczeniem). (5) Ustosunkowując się jednak do poszczególnych wymogów zawartych w uzasadnieniu odrzucenia oferty, wskazujemy co następuje. (6) Co do zarzutu niespełnienia wymogu zawartego w rozdziale 4. Funkcjonalność Wyszukiwania Zagrożeń pkt. 5 OPZ „Dane zawarte w Systemie muszą pochodzić z przynajmniej ostatnich 10 lat”, wskazać należy, że twierdzenie to nie polega na prawdzie. (7) Dnia 14 listopada 2023 r. Zamawiający skierował do producenta maila, który jak się wydaje miał stanowić podsumowanie dotychczasowej korespondencji prowadzonej z przedstawicielem SOCRADAR. (…) (9) Z powyższego należy więc wnioskować, iż korespondent Ministerstwa Cyfryzacji niejako wycofuje się ze swoich wcześniejszych deklaracji co do niemożliwości zaprezentowania w systemie danych sprzed 10 lat, wskazując, iż musi to jeszcze raz wewnętrznie sprawdzić, aby się upewnić. Mimo że w świetle powyższego, Zamawiający nie mógł mieć gwarancji niespełnienia komentowanego wymogu i braku tejże funkcjonalności, podjął decyzję o odrzuceniu oferty również na tej podstawie faktycznej. (10) Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż system zaoferowany przez Odwołującego spełnia ww. wymóg Opisu Przedmiotu Zamówienia. Jak już wskazano powyżej, Odwołujący dostarczy wersję dedykowaną dla Zamawiającego, w wyniku customizacji przeprowadzonej przez Shavit oraz SOCRADAR. W konsekwencji Zamawiający w przypadku zawarcia umowy z Odwołującym będzie miał możliwość samodzielnego automatycznego (tj. bez zaangażowania w tym zakresie analityków i pracy ludzkiej) generowania danych z co najmniej 10 lat. Podkreślamy, iż Wykonawca w ramach swojej oferty dostarczy Zamawiającemu system SOC Radar umożliwiający prezentowanie danych starszych aniżeli 10 lat. (11) Ponadto należy zwrócić uwagę, że w odpowiedzi, którą Zamawiający uzyskał od producenta jest informacja, że producent „nie może prezentować starszych danych” („I got the information that we can not present older data.”). Odpowiedź producenta oznacza jedynie, że w wersji standardowej systemu nie ma możliwości prezentowania tych danych. Co nie oznacza, że w systemie starszych danych nie ma, a jedynie oznacza, że w wersji standardowej systemu nie ma możliwości ich prezentowania (wyświetlania na monitorze operatora). (12) Wykonawca wskazuje jednocześnie, iż dostarczony system spełniał będzie drugi z budzących wątpliwości Zamawiającego wymogów, który został zawarty w rozdziale 4. Funkcjonalność Wyszukiwania Zagrożeń pkt. 26 OPZ „Mechanizm alarmowania w Systemie musi umożliwiać generowanie alarmów w zadanych interwałach np. 15 minut, 1 godzina, 8 godzin, dobowo, tygodniowo.”. (13) System SOCRadar dostarczony zostanie z możliwością kreowania alertóww interwałach rzadszych niż dzienne tj. np. 15 minut, 1 godzina, czy 8 godzin. (…) (15) Odpowiedź producenta oznacza jedynie, że w wersji standardowej (default) systemu alarmy generowane są w trybie dziennym i tygodniowym („yes currently that is done on a daily and weekly basis only.” – „Tak, obecnie odbywa się to tylko codziennie i co tydzień”.), ale nie oznacza to, że Mechanizm alarmowania w Systemie uniemożliwia generowanie alarmów w zadanych interwałach p.. 15 minut, 1 godzina, 8 godzin, dobowo, tygodniowo. (16) Zgodnie z dotychczasowym stanowiskiem Odwołującego, złożoną ofertą oraz udzielonymi wyjaśnieniami potwierdzamy, iż system w wersji udostępnionej Zamawiającemu (w wyniku customizacji przeprowadzonej przez Shavit oraz SOCRADAR) będzie umożliwiał generowanie alarmów w interwałach czasowycp.np. 15 minut, 1 godzina, 8 godzin, dobowo, tygodniowo tj. zgodnie z OPZ. System spełniał będzie również wymóg zawarty w rozdziale 9 Dostęp do interfejsu API systemu pkt. 19 OPZ, tj.: „19. Producent musi zapewnić dedykowaną specyfikację typu OpenAPI do swojego API, która zawiera graficzny kreator zapytań 1) Graficzny kreator zapytań musi automatycznie generować kod dla wymaganego zapytania minimum za pomocą cURL i Python (v2 i v3).” (18) Jak wynika więc z powyższego, ww. funkcjonalność w chwili zadania pytania była w trakcie opracowywania. W tym zakresie wskazać należy, iż Graficzny Kreator Zapytań został przygotowany i dostarczony Zamawiającemu system posiadał będzie również tę funkcjonalność. System spełniał też będzie wymóg wynikający z rozdział 4 - Funkcjonalność Wyszukiwania Zagrożeń pkt 37 – PZ - „37. System Sandbox musi umożliwiać transfer i analizę plików o rozmiarze maximum 3GB”)”. (20) Korespondencja Zamawiającego z przedstawicielem producenta nie uwzględnia więc funkcji niestandardowych dostępnych dzięki customizacjom (licencja premium). Odpowiedź producenta w kontekście plików nie większych aniżeli 3GB oznacza jedynie, że wersja standardowa (dla klientów masowych) nie posiada mechanizmów automatycznych w tym zakresie. Przy czym już sam producent potwierdza, że w wersji standardowej wykonanie analiz plików większych aniżeli 3GB jest możliwe, przy czym wymaga operacji manualnych. Odwołujący zaoferował jednak system w wersji umożlwiający transfer i analizę plików o rozmiarze 3 GB, bez konieczności udziału analityków – pracy ludzkiej, co oznacza, iż spełnia wymogi warunków zamówienia. (…) (22) Przedstawiciel odnośnie do ww. funkcjonalności wskazał „However, this can ben customizable”, co oznacza, iż komentowaną funkcjonalność można dostosować – może to zostać skonfigurowane wg potrzeb klienta, tak jak to jest w przypadku wersji oferowanej przez Odwołującego. (23) W konsekwencji wskazać należy, iż Wykonawca gwarantuje Zamawiającemu dostarczenie dostępu do wersji customizowanej (rozbudowanej) platformy Producenta – dedykowanej dla klientów klasy Government, w której dostępne będzie automatyczne analizowanie plików o rozmiarze większym niż 3GB. Mechanizmy te są efektem rozbudów platformy standardowej przez partnerów takich jak Shavit. (24) Dostarczony Zamawiającemu System posiadał również będzie funkcjonalność z Opis Przedmiotu Zamówienia, wskazaną w pkt. 2 Funkcjonalność Rozpoznawania Zagrożeń w Cyberprzestrzeni, ppkt. 8 w brzmieniu: „System musi wspierać algorytmy Natural Language Processing oraz deep data analysis dostępne minimum dla języków: angielskiego, rosyjskiego, arabskiego, niemieckiego, chińskiego, japońskiego, francuskiego, polskiego oraz hiszpańskiego”. (25) Powyższe stanowi kolejną funkcjonalność dedykowaną dla klientów typu Agencje Rządowe - Government Agencies. W dostarczaniu tego typu customizacji (rozbudów), które umieszczane są w platformie, a do których dostęp uzyskują tylko ściśle określeni klienci, a nie klienci standardowi, specjalizuje się firma Shavit. W konsekwencji Odwołujący gwarantuje, że w przypadku udzielenia mu zamówienia, Zamawiający otrzyma system spełniający wymagania OPZ także w tym zakresie (m.in. deep analysis) tj. dostęp do kompletnej, ponadstandardowej platformy Producenta. (26) Podsumowując ww. wywód, w wyniku błędnej i nieprawidłowej interpretacji postanowień dokumentów zamówienia, cała korespondencja z przedstawicielem producenta rozwiązania oferowanego przez Alfavox Software sp. z o.o., prowadzona była przez Zamawiającego w sposób, który nie mógł przesądzić ponad wszelką wątpliwość, że system w wersji oferowanej przez Odwołującego nie spełnia wymagań OPZ, ponieważ korespondencja odnosiła się do wersji standardowej, a nie tej którą oferuje Odwołujący. Zamawiający nie zapytał czy prowadzone są jakiekolwiek prace celem dokonania customizacji i na kiedy taka customizacja byłaby gotowa. Wskutek tego, producent – przedstawiciel SOCRADAR nie uwzględnił w swoich odpowiedziach do Zamawiającego kwestii, które są wynikiem customizacji, m.in. dzięki partnerom SOCRADAR, którym w tym wypadku jest podwykonawca Odwołującego, tj. Shavit Group. Podkreślić należy, iż producent wielokrotnie w swoich dotychczasowych odpowiedziach odwoływał się do słów typu „by default” lub „standard” – czyli w wersji standardowej (domyślnej). Stąd odpowiedzi producenta na niedoprecyzowane pytania Zamawiającego są tu nieadekwatne i nie mogły stanowić podstawy prawnej do odrzucenia oferty Alfavox Software sp. z o.o. Producent w swojej odpowiedzi odniósł się do funkcjonalności standardowych, dostępnych dla klientów masowych, nie uwzględniając dedykowanych funkcji platformy dostępnych dzięki customizacjom (rozbudowom) platformy przez partnerów takich jak podwykonawca Odwołującego – Shavit Group. (27) W konsekwencji wskazać należy, iż Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP (…) 5. Bezzasadny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Trafford IT sp. z o.o. sp. k. (…) (4) Wykonawca musi wykazać się więc doświadczeniem w realizacji co najmniej dwóch umów których przedmiotem było zapewnienie licencji na dostęp do platformy internetowej (aplikacji webowej) w modelu Subskrypcji typu Software as a Service (SaaS) służącej do dostarczania informacji z zakresu Cyber Threat Intelligence, przy czym każda z tych umów powinna trwać co najmniej 12 miesięcy, oraz opiewać na wartość 1 miliona złotych brutto. (…) (7) Jak wynika z wnikliwej analizy podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Trafford IT sp. z o.o. sp.k., podmiot ten celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia powołał się na doświadczenie potencjalne, które co najwyżej może uzyskać, a nie doświadczenie, które rzeczywiście posiada. Mianowicie ze złożonych dokumentów przez bezpodstawnie wybranego jako najkorzystniejszego wykonawcę wynika, iż powołuje się on na doświadczenie w postaci zapewnienia licencji na dostęp do platformy internetowej (aplikacji webowej) w modelu Subskrypcji typu Software as a Service (SaaS) służącej do dostarczania informacji z zakresu Cyber Threat Intelligence, lecz umowy te w chwili upływu terminu składania ofert nie były realizowane przez okres 12 miesięcy. (…) (9) Skoro każda z ww. umów jest realizowana od (końcówki) listopada 2022 r., to przy uwzględnieniu terminu składania ofert przypadającego na 11 października 2023 r., wskazać należy, iż podmiot ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i nie posiada doświadczenia w postaci zapewnienia licencji na dostęp do platformy internetowej (aplikacji webowej) w modelu Subskrypcji typu Software as a Service (SaaS) służącej do dostarczania informacji z zakresu Cyber Threat Intelligence przez 12 miesięcy. (10) Jest to równoznaczne z tym, iż bezzasadnie wybrany wykonawca nie przedstawił referencji potwierdzających należytą realizację usług przez wymagany okres 12 miesięcy, ponieważ w dniu składania ofert okres ten nie został osiągnięty. (11) Ponadto należy mieć na uwadze, iż w referencjach z dnia 24 października 2023 r. (W KIRU-44-50/2022) wystawionych przez Sąd Apelacyjny w Krakowie wskazano, iż „W dniu 09.12.2022r. Protokołem Odbioru Licencji dokonano odbioru dostarczonych licencji wymaganych do prawidłowego funkcjonowania Systemu. System został wdrożony i odebrany Protokołem Odbioru Wdrożenia Systemu w dniu 27.02.2023r.”. Co oznacza, iż może umowę podpisano dnia 29 listopada 2022 r., jednak faktyczne udostępnienie licencji nastąpiło jeszcze później, bo w grudniu 2022 r. albo nawet na koniec lutego tego roku, gdyż dopiero wtedy został „wdrożony” system. (12) Co godne uwagi, mimo tego, iż umowy, które ujęte zostały w wykazie usług zostały zawarte w listopadzie 2022 r., to Trafford IT sp. z o.o. sp. k. w swoim wykazie wskazało, iż: a) w przypadku Sadu Apelacyjnego w Krakowie „umowa obejmowała zapewnienie licencji na okres 36 miesięcy***”; b) w przypadku Narodowego Banku Polskiego „umowa obejmowała zapewnienie licencji na okres 36 miesięcy***”. (13) Wybrany wykonawca powołuje się więc w Postępowaniu na doświadczenie potencjalne, które może nabyć, a nie doświadczenie, które faktycznie nabył przed upływem terminu składania ofert. Sam fakt, iż umowa została zawarta na okres 36 miesięcy nie dowodzi, iż doświadczenie takie zostanie, a tym bardziej że zostało nabyte. (…)” W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 2)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k., 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Pismem z dnia 04.12.2023 r. wykonawca Trafford IT sp. z o.o. sp.k., ul. Taneczna 18, 02-829 Warszawa (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 15.12.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w zakresie zarzutu nr 1, jak też poinformował o tym, że „unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej, przystąpił do ponownego badania oferty Przystępującego, a w dniu 8 grudnia 2023 r. dokonał ponownego wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu” i w związku z tym wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 2. Pismem z dnia 15.12.2023 r. również Przystępujący przedstawił swoją argumentację i złożył tożsame wnioski procesowe, jak Zamawiający. Unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oznacza, że przestała istnieć czynność, wobec której odwołanie zostało wniesione w zakresie zarzutu nr 2. Tym samym w tymże zakresie nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dokonując wyboru oferty Przystępującego dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia (w tym wypadku: czynność wyboru najkorzystniejszej oferty) nie istnieje, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w tym zakresie w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Należy jednocześnie zaznaczyć, że w piśmie z dnia 05.12.2023 r. informującym o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że „podtrzymuje w mocy czynność odrzucenia oferty Wykonawcy Alfavox Software Sp. z o.o. dokonaną 17.11.2023 r. i nie unieważnia jej”. Tym samym postępowanie odwoławcze nie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, dlatego też zarzut nr 1 został przez Izbę rozpoznany. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest zakup dostępu do platformy Cyber Threat Intelligence na poziom operacyjny. Zamawiający wymienił w OPZ m.in. następujące wymagane funkcjonalności systemu: 1)Rozdział 4 Funkcjonalność Wyszukiwania Zagrożeń pkt 5 OPZ: „Dane zawartew Systemie muszą pochodzić z przynajmniej ostatnich 10 lat”. 2)Rozdział 4 Funkcjonalność Wyszukiwania Zagrożeń pkt 26 OPZ: „Mechanizm alarmowania w Systemie musi umożliwiać generowanie alarmów w zadanych interwałach np. 15 minut, 1 godzina, 8 godzin, dobowo, tygodniowo.” 3)Rozdział 9 Dostęp do interfejsu API systemu pkt 19 OPZ: „Producent musi zapewnić dedykowaną specyfikację typu OpenAPI do swojego API, która zawiera graficzny kreator zapytań. 1) Graficzny kreator zapytań musi automatycznie generować kod dla wymaganego zapytania minimum za pomocą cURL i Python (v2 i v3).” 4)Rozdział 4 Funkcjonalność Wyszukiwania Zagrożeń pkt 37 ppkt 3 OPZ: „System Sandbox musi umożliwiać transfer i analizę plików o rozmiarze maximum 3GB”, 5)Rozdział 2 Funkcjonalność rozpoznawania zagrożeń w cyberprzestrzeni pkt 8 OPZ:„System musi wspierać algorytmy Natural Language Processing oraz deep data analysis dostępne minimum dla: 1) Angielski; 2) Rosyjski; 3) Arabski; 4) Niemiecki; 5) Chiński; 6) Japoński; 7) Francuski; 8) Polski; 9) Hiszpański.” Pismem z dnia 16.10.2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia m.in. następujących wymogów: 1)„Dane zawarte w Systemie muszą pochodzić z przynajmniej ostatnich 10 lat”, 2)„System musi wspierać algorytmy Natural Language Processing oraz deep data analysis dostępne minimum dla: a. Angielski; b. Rosyjski; c. Arabski; d. Niemiecki; e. Chiński; f. Japoński; g. Francuski; h. Polski; i. Hiszpański.” W piśmie z dnia 23.10.2023 r. Odwołujący udzielił twierdzącej odpowiedzi, że oferowany system spełnia ww. wymogi. Pismem z dnia 27.10.2023 r. Zamawiający przedstawił swoje wątpliwości i na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia m.in. następujących wymogów: 1)„System Sandbox musi umożliwiać transfer i analizę plików o rozmiarze maximum 3GB”, 2)„Mechanizm alarmowania w Systemie musi umożliwiać generowanie alarmów w zadanych interwałach np. 15 minut, 1 godzina, 8 godzin, dobowo, tygodniowo”, 3)„Dane zawarte w Systemie muszą pochodzić z przynajmniej ostatnich 10 lat”, 4)„Producent musi zapewnić dedykowaną specyfikację typu OpenAPI do swojego API, która zawiera graficzny kreator zapytań. Graficzny kreator zapytań musi automatycznie generować kod dla wymaganego zapytania minimum za pomocą cURL i Python (v2 i v3).” W piśmie z dnia 03.11.2023 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień, a dodatkowo wskazał: „Na wstępie podkreślamy, iż przy takim rodzaju przedmiotu zamówienia wysoce istotnym jest kwestia tzw. customizacji, a więc spersonalizowania danej usługi, w tym przypadku platformy SOC Radar pod potrzeby danego klienta. Ani Wykonawca, ani podmiot udostępniający zasoby, nie mają wiedzy z jakiej wersji platformy korzystał w tym przypadku Zamawiający. W każdym razie Wykonawca w porozumieniu z Podmiotem udostępniającym zasoby ponownie zweryfikował zgodność oferowanego rozwiązania z wymogami Zamawiającego i analiza ta przyniosła wynik pozytywny. Wersja oferowanego w Postępowaniu rozwiązania SOC Radar jest w pełni zgodna z wymogami Zamawiającego wynikającymi z Opisu Przedmiotu Zamówienia (…). Istotnym jest, iż podmiot udostępniający zasoby Shavit Group – Security Defense and Cyber- Tech Ltd (dalej jako: „Shavit Group”), ma możliwość używania customizowanych funkcji systemu SOC Radar, co oznacza, iż Zamawiający w toku badania oferty korzystał z wersji, która nie posiada wszystkich funkcjonalności wymaganych w Postępowaniu w przeciwieństwie do wersji Systemu oferowanej w tym Postępowaniu przez Alfavox So^ware sp. z o.o. Istnieje więc możliwość spersonalizowania oferowanej usługi pod danego klienta, zgodnie z jego wymogami (co ma odzwierciedlenie m.in. w cenie) także stąd wynikają różnice stwierdzone przez Zamawiającego”. Pismem z dnia 17.11.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: „W toku badania oferty złożonej przez Wykonawcę Alfavox Software Sp. z o.o., Zamawiający zażądał dwukrotnie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zaoferowanego przez Wykonawcę dostępu do platformy internetowej (aplikacji webowej): SOC Radar (…) –Odpowiedzi Wykonawcy Alfavox Software Sp. z o.o. budziły jednak dalsze wątpliwości Zamawiającego, dlatego też zwróciliśmy się do producenta oferowanej platformy internetowej firmy SOCRADAR CYBER INTELLIGENCE INC. (…) Pisząc do producenta, zaznaczono, że prosimy o odpowiedź w kontekście najbogatszej wersji platformy, posiadającej wszystkie funkcjonalności, w wersji której nie trzeba w późniejszym terminie uzupełniać. (…) Z otrzymanej przez producenta odpowiedzi wprost wynika, że oferowany System SOCRadar nie jest w stanie prezentować starszych danych niż te z lipca 2021 r., co oznacza, że ww. System nie spełnia jednego z warunków zamówienia, wymogu opisanego w OPZ w Rozdziale 4. Funkcjonalność Wyszukiwania Zagrożeń pkt. 5, tj. „Dane zawarte w Systemie muszą pochodzić z przynajmniej ostatnich 10 lat”. (…) Z otrzymanej przez producenta odpowiedzi, że alerty mogą być obecnie tworzone tylko w ujęciu dziennym oraz tygodniowym, wprost wynika, że system SOCRadar nie posiada możliwości kreowania alertów w interwałach rzadszych niż dzienne tj. 15 minut, 1 godzina, 8 godzin, co oznacza, że ww. System nie spełnia jednego z warunków zamówienia, wymogu opisanego w OPZ w Rozdziale 4 Funkcjonalność Wyszukiwania Zagrożeń pkt. 26 (…) Z otrzymanej przez producenta odpowiedzi wprost wynika, że oferowany System SOCRadar nie posiada wymaganej przez Zamawiającego w OPZ funkcjonalności tj. graficznego kreatora zapytań, który automatycznie generuje kod dla wymaganego zapytania minimum za pomocą cURL i Python (v2 i v3), co za tym idzie nie spełnia jednego z warunków zamówienia wynikającego z OPZ. Dodatkowo producent przyznał, że dopiero pracują nad wdrożeniem tego rozwiązania. (…) Z otrzymanej przez producenta odpowiedzi wprost wynika, że oferowany System SOC Radar nie posiada wymaganej przez Zamawiającego w OPZ funkcjonalności tj. możliwości transferu i analizy plików o rozmiarze maximum 3GB w Systemie Sandbox, co za tym idzie nie spełnia on jednego z warunków zamówienia wynikającego z OPZ. (…) Z otrzymanej przez producenta odpowiedzi wprost wynika, że oferowany System nie posiada wymaganej przez Zamawiającego w OPZ funkcjonalności tj. nie wykonuje głębokiej analizy danych dla wszystkich z wymienionych języków, co za tym idzie nie spełnia on jednego z warunków zamówienia wynikającego z OPZ. System producenta SOCRadar nie posiada w pełnym zakresie ww. wymaganej funkcjonalności, co jest niezgodne z OPZ. (…) Ponadto Zamawiający podkreśla, że zgodnie z postanowieniem OPZ Przedmiot Zamówienia pkt. 5 „System musi posiadać wyłącznie scentralizowane bazy danych gwarantujące jednakowy dostęp dla wszystkich użytkowników. Nie dopuszcza się rozwiązania kreującego indywidualną bazę dla indywidualnych klientów lub użytkowników.” oraz pkt 6. „System musi być udostępniony w formie dostępu do chmurowej platformy Producenta. (…)”. Dlatego nie jest dopuszczalne, aby Wykonawca/Podwykonawca oferował rozwiązanie będące autorską "nakładką" na platformę producenta lub uwzględniające funkcjonalności dopełniane w sposób manualny przez zatrudniane przez nich osoby. (…)”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie nie jest sporne, że wskazany przez Odwołującego w ofercie system SOC Radar nie jest zgodny z wymogami zawartymi w OPZ i wyszczególnionymi przez Zamawiającego w piśmie informującym o odrzuceniu tej oferty. Jednocześnie jednak w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień Odwołujący wskazał, że oferowany przez niego system zostanie scustomizowany, czyli dostosowany do tych wymogów. Sporne zatem w tej sprawie jest to, czy customizacja była w ogóle dopuszczalna w przedmiotowym postępowaniu, a jeśli tak – to czy jej dokonanie pozwala uznać ofertę Odwołującego za zgodną z warunkami zamówienia. Odnosząc się zatem do kwestii dopuszczalności customizacji systemu należy się zgodzić z Odwołującym, że niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, tj. w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym niezgodność ta również musi mieć charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż stanowiłoby to naruszenie nie tylko ww. przepisu, ale także zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. Jednocześnie jednak wyżej wskazane reguły stosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie oznaczają, że w niniejszym postępowaniu jasno wyrażone postanowienie SW Z musiałoby brzmieć np.: „zakaz customizacji systemu”. Zakaz taki może być bowiem równie jasno wyrażony w inny sposób, np. poprzez opisanie takich wymagań, które wykluczają możliwość oferowania systemu wymagającego customizacji. W ocenie Izby Zamawiający, pomijając już nawet, że w żadnym postanowieniu OPZ nie przewidział customizacji i żadnych prac dostosowawczych w ramach systemu, wskazał w szczególności następujące wymagania świadczące o niedopuszczalności zaoferowania systemu scustomizowanego: 1)wykonawca ma udostępnić oprogramowanie w terminie 2, 3 lub 5 dni od dnia zgłoszenia wykonawcy przez Zamawiającego osób kontaktowych po stronie Podmiotów KSC wrazz listą Użytkowników, dla których wymagane jest założenie konta (rozdział XV pkt 1.2. SW Z), co z kolei ma nastąpić nie później, niż w ciągu 3 dni roboczych od dnia zawarcia umowy (§ 4 ust. 3 projektu umowy), 2)wykonawca ma przekazać dokumentację użytkową w terminie 5 dni od dnia zawarcia umowy (§ 4 ust. 7 projektu umowy) i ma ona być napisana w taki sposób, by osoba posiadająca do niej dostęp była w stanie korzystać ze wszystkich dostępnych w systemie funkcjonalności w przypadku, gdyby nie posiadała wiedzy co do określonych funkcjonalności, w tym obejmować musi dokładny opis wszystkich funkcjonalności (rozdział 11 pkt 3 ppkt 1 OPZ), 3)Zamawiający nie przewiduje dostępu wykonawcy do infrastruktury teleinformatycznej Zamawiającego (§ 3 ust. 2 projektu umowy), 4)Skuteczność Systemu musi być opisana i sklasyfikowana w publicznie dostępnych raportach i analizach, przynajmniej Frost Radar: Cyber Threat Intelligence Market lub pokrewnych (pkt 4, str. 2 OPZ). Ww. postanowienia SW Z, w tym OPZ i projektu umowy wskazują, że Zamawiający nie dopuszczał customizacji systemu. Świadczą o tym choćby bardzo krótkie terminy na udostępnienie samego oprogramowania, jak też na dostarczenie dokumentacji użytkowej zawierającej dokładny opis wszystkich funkcjonalności, które wykluczają realną możliwość wykonania prac dostosowawczych systemu. Nie jest przy tym wiarygodna argumentacja Odwołującego, zgodnie z którą może on dokonać customizacji jeszcze przed zawarciem umowy, gdyż pomijając już nawet ryzyko ekonomiczne takich działań w sytuacji gdy wykonawca nie wie przecież, czy jego oferta zostanie wybrana, przede wszystkim należy stwierdzić, że w dalszym ciągu czas na dostosowanie czy wręcz wytworzenie szeregu funkcjonalności wymaganych w OPZ byłby za krótki, co potwierdziło się choćby podczas prezentacji scustomizowanego systemu na rozprawie (o czym w dalszej części uzasadnienia). Zamawiający wprost też wskazał, że nie zamierza udostępnić wykonawcy własnej infrastruktury teleinformatycznej, co oznacza, że zakłada dostarczenie oprogramowania standardowego, które nie będzie wymagało weryfikacji w zakresie współpracy z posiadaną przez niego infrastrukturą teleinformatyczną. Wreszcie wymóg opisania i sklasyfikowania skuteczności systemu w publicznie dostępnych raportach i analizach jasno pokazuje, że Zamawiający oczekiwał zaoferowania systemu już istniejącego i w związku z tym możliwego do oceny/klasyfikacji w ww. publicznie dostępnych raportach i analizach, nie zaś systemu, który po customizacji jest w istocie produktem nowym i co za tym idzie – nieistniejącym w takich opracowaniach. Reasumując, brak zawarcia w dokumentach zamówienia postanowienia o „zakazie customizacji” nie oznacza, że Zamawiający ją dopuścił. Treść wyżej wskazanych bowiem postanowień SW Z, w tym OPZ i projektu umowy, świadczy o tym, że Zamawiający oczekiwał zaoferowania gotowego, standardowego produktu, który nie będzie wymagał dostosowywania do jego wymagań. Powyższe prowadzi do wniosku, że customizacja oferowanego systemu nie była dozwolona w przedmiotowym postępowaniu. Skoro zatem customizacja nie była dozwolona, a wskazany w ofercie Odwołującego system SOC Radar bez dokonania customizacji nie posiada wszystkich wymaganych funkcjonalności (fakt bezsporny), to znaczy, że oferta Odwołującego nie jest zgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednocześnie, abstrahując już nawet od niedopuszczalności dokonania customizacji systemu w niniejszym postępowaniu, Izba uznała także za słuszne uwagi Zamawiającego i Przystępującego, dotyczące braku w ofercie Odwołującego jakiejkolwiek wzmianki o tym, że oferuje on system scustomizowany. Informacja na ten temat nie pojawiła się: - ani w pkt 2 formularza oferty („Oferujemy dostęp do platformy internetowej (aplikacji webowej): SOC Radar”), - ani w pkt 11 formularza oferty dotyczącym podwykonawcy Shavit Group Ltd i zakresu prac, jakie mają mu zostać powierzone („Udzielenie licencji na rozwiązanie chmurowe w tym Udostępnienie oraz dokumentacja użytkownika, włącznie z raportami i niezbędnymi dostępami do platformy systemowej, internetowej, w tym dostęp do serwera umieszczonego w chmurze, wsparcie producenta zgodnie z OPZ, zapewnienie certyfikatów wymaganych zamówieniem”), mimo że obecnie Odwołujący twierdzi, że to właśnie z pomocą Shavit Group Ltd customizacja ma być ma dokonana, - ani w zobowiązaniu Shavit Group Ltd jako podmiotu udostępniającego zasoby (m.in. „Podmiot udostępniający zapewni w toku realizacji zamówienia dostęp do platformy internetowej (aplikacji webowej) w modelu Subskrypcji typu Software as a Service (SaaS) służącej do dostarczania informacji z zakresu Cyber Threat Intelligence (rozpoznawanie zagrożeń w cyberprzestrzeni) o poziomie operacyjnym, w tym dostęp do serwera zamieszczonego w chmurze, wraz z jednoczesnym zagwarantowaniem wsparcia przy wdrożeniu rzeczonego rozwiązania”). Należy przy tym podkreślić, że nie może być tak, że wykonawca oferuje jakiś konkretny produkt i dopiero po otrzymaniu wezwania do złożenia określonych wyjaśnień czy dokumentów w związku z powzięciem przez zamawiającego wątpliwości co do zgodności tego produktu z warunkami zamówienia, stwierdza, że w istocie jego oferta dotyczy produktu zmienionego w sposób dostosowujący go do wymagań opisanych w dokumentach zamówienia. Takie sytuacje noszą znamiona zmiany oferty, a zatem wymagają zbadania pod kątem wystąpienia działań niedozwolonych w myśl art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie oznacza to, że niezależnie od niedopuszczalności customizacji systemu, ujawnienie przez Odwołującego dopiero po złożeniu oferty, że w istocie nie oferuje on oryginalnego systemu SOC Radar, ale system scustomizowany, również nie mogłoby być przez Zamawiającego, w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zaakceptowane, co ponownie prowadzi do wniosku, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższych ustaleń, w tym przede wszystkim zakazu customizacji systemu w przedmiotowym postępowaniu, należy odnieść się do okazanych na rozprawie funkcjonalności systemu SOC Radar po dokonanej customizacji. Na wniosek Odwołującego Izba przeprowadziła bowiem dowód z prezentacji scustomizowanego w międzyczasie systemu i w ocenie Izby dowód ten wykazał niezgodność systemu (nawet po customizacji) z warunkami zamówienia. W ramach prezentacji Odwołujący okazywał działanie 5 funkcjonalności wymienionych przez Zamawiającego w piśmie informującym o odrzuceniu oferty, tj.: 1.„Dane zawarte w Systemie muszą pochodzić z przynajmniej ostatnich 10 lat”, 2.„Mechanizm alarmowania w Systemie musi umożliwiać generowanie alarmów w zadanych interwałach np. 15 minut, 1 godzina, 8 godzin, dobowo, tygodniowo”, 3.„Producent musi zapewnić dedykowaną specyfikację typu OpenAPI do swojego API, która zawiera graficzny kreator zapytań 1) Graficzny kreator zapytań musi automatycznie generować kod dla wymaganego zapytania minimum za pomocą cURL i Python (v2 i v3)”, 4.„System Sandbox musi umożliwiać transfer i analizę plików o rozmiarze maximum 3GB”)”, 5.„System musi wspierać algorytmy Natural Language Processing oraz deep data analysis dostępne minimum dla języków: angielskiego, rosyjskiego, arabskiego, niemieckiego, chińskiego, japońskiego, francuskiego, polskiego oraz hiszpańskiego”. Przede wszystkim należy zauważyć, że w ramach prezentacji funkcjonalności z pkt 1 (dane z 10 lat), mimo że sama możliwość wybrania danego okresu czasu została okazana, Odwołujący nie był w stanie pokazać z żadnego okresu danych dotyczących któregokolwiek z incydentów wymienionych np. w dowodach złożonych przez Przystępującego (dane o wyciekach ze stron policji, MON i KPRM) ani nawet danych o znanym powszechnie incydencie z Alab Laboratoria, czy też po prostu danych o wyciekach z określonych jednostek. Odwołujący powoływał się przy tym na podstawę odrzucenia swojej oferty, na potrzebę skontaktowania się z właściwą osobą znającą działanie systemu po customizacji, ewentualnie proponował ogólne okazywanie danych w języku polskim. W zakresie funkcjonalności z pkt 2 (mechanizm alarmowania), mimo wygenerowania jakichś losowych alarmów z tytułem, treścią i częstotliwością, Odwołujący nie był w stanie pokazać ich treści merytorycznej mającej wartość użytkową. Przykładowo, po zawężeniu typu wydarzeń do „wyborów” nie pokazały się żadne odpowiadające temu typowi incydenty, za to pokazały się informacje dotyczące np. Samsung Galaxy, którego związku z wyborami Odwołujący nie wyjaśnił i ponownie powoływał się na potrzebę uzyskania pomocy ze strony przeszkolonej osoby oraz na podstawy odrzucenia swojej oferty. W zakresie funkcjonalności z pkt 3 (graficzny kreator zapytań) problemem okazała się wersja Python nr 3, której Odwołujący nie był w stanie wykazać i poprzestał na ustnym zapewnieniu, że kod jest kompatybilny z każdą wersją, tj. nr 2 i nr 3. W trakcie prezentowania funkcjonalności z pkt 4 (transfer i analiza plików o rozmiarze max. 3GB) Odwołujący pokazał, że wyświetla się wielkość pliku, jego nazwa i status analizy (czy jest zainfekowany, czy nie). Nie był jednak w stanie pokazać działania funkcjonalności na testowym pliku Eicar („ze względu na ograniczenia techniczne”), ani zaprezentować analizy, dlaczego system pokazał dany obiekt jako złośliwy (Odwołujący pokazał jedynie na pliku o rozmiarze mniejszym niż wymagany – „file is clean”). W zakresie funkcjonalności z pkt 5 (Natural Language Processing) Odwołujący pokazał, że dane wyświetlają się w różnych wymaganych przez Zamawiającego językach, ale jednocześnie przy zawężeniu wyszukiwania do „Polski” nie potrafił wyjaśnić, jaki związek z Polską mają wyświetlone ciągi cyfr (wyraził przypuszczenie, że mogą to być numery kont Polaków). Z kolei po zawężeniu wyszukiwania do słów: „przeciek”, „wyciek”, „leak”, „kprm” nie ukazały się żadne dane, a po wpisaniu „kprm.gov.pl” pokazały się m.in. linki z wynikami naborów do pracy w KPRM. Odwołujący stwierdził też, że potrzebuje pomocy analityka, aby utworzyć zapytanie pokazujące nie tylko suche dane, ale także ich kontekst z danego języka. Opisana wyżej prezentacja 5 funkcjonalności pokazała, że system nawet po customizacji nie spełnia wymogów OPZ w tym zakresie. Należy przy tym zgodzić sięz Odwołującym, że podstawy odrzucenia oferty nie mogą być w postępowaniu odwoławczym rozszerzane. Nie oznacza to jednak, że oceniając prezentowane funkcjonalności można stracić z pola widzenia cel, dla którego system jest w ogóle zamawiany. Celem tym jest natomiast uzyskiwanie informacji istotnych dla bezpieczeństwa informatycznego państwa. Nie można zatem, powołując się na podstawy odrzucenia oferty, przykładowo pokazać, że system daje możliwość wybrania jakiegoś okresu czasu aż do 10 lat, ale trzeba także pokazać, że finalnie z tego okresu pokażą się użyteczne dla Zamawiającego dane. Podobnie nie wystarczy pokazać, że do systemu dodano możliwość ustawienia wymaganych interwałów czasowych dla wygenerowania alarmów, ale trzeba pokazać, że po takim ustawieniu rzeczywiście wygenerują się merytoryczne informacje o tych alarmach. Jako kolejny przykład można wskazać, że nie wystarczy pokazać, że system operuje różnymi językami, ale trzeba pokazać, że to co się w tych językach ukazuje ma sens z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego. Nie chodzi zatem o to, by formalnie stworzyć w systemie informatycznym jakąś funkcjonalność, ale o to, by funkcjonalność ta rzeczywiście działała i pozwalała na uzyskanie użytecznych informacji. Innymi słowy: dodane w wyniku customizacji funkcjonalności muszą zapewniać możliwość rzeczywistego korzystania z systemu zgodnie z potrzebami Zamawiającego. W związku z tym zasada niedopuszczalności rozszerzania w postępowaniu odwoławczym podstaw odrzucenia oferty nie może być sprowadzana do absurdu, tj. do takiego jej rozumienia, zgodnie z którym dla wykazania niezasadności odrzucenia oferty wystarczy formalne, pozorne spełnienie określonych wymogów, ale konieczne jest wykazanie rzeczywistego spełnienia tych wymogów. W tym wypadku oznacza to, że nie wystarczy stworzenie w systemie „na pierwszy rzut oka” jakichś funkcjonalności, ale funkcjonalności te muszą działać zgodnie z celem, dla którego miały zostać stworzone. Z przyczyn opisanych powyżej zaprezentowany przez Odwołującego na rozprawie scustomizowany system SOC Radar nie spełnia wymogów wymienionych w piśmie o odrzuceniu oferty, co oznacza, że nawet gdyby w przedmiotowym postępowaniu customizacja była dopuszczalna i nawet gdyby nie doszło w tym zakresie do zmiany oferty, to i tak z powodu pokazanego na rozprawie niedziałania ww. 5 funkcjonalności oferta podlegałaby odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Jedynie na marginesie należy dodać, że wyniki prezentacji tak szybko scustomizowanego przez Odwołującego systemu pokazały, w ocenie Izby, że wprowadzenie brakujących funkcjonalności w sposób zapewniający ich rzeczywiste działanie i rzeczywiste zaspokojenie potrzeb Zamawiającego, wymaga znacznie więcej czasu niż przeznaczył na to Odwołujący. Powyższe potwierdza z kolei, że m.in. krótki termin przewidziany przez Zamawiającego na udostępnienie oprogramowania i przekazanie dokumentacji użytkowej z góry wykluczał możliwość zaoferowania systemu, który będzie dopiero customizowany w celu spełnienia wymogów OPZ. W tym stanie rzeczy Izba nie odnosi się już do korespondencji Zamawiającego i Odwołującego z producentem SOC Radar, gdyż bez względu na treść tej korespondencji, w szczególności ustalony przez Izbę zakaz customizacji systemu obowiązujący w niniejszym postępowaniu i wyniki prezentacji 5 funkcjonalności systemu po customizacji, przesądzają o zasadności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b), rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu d odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ...………………….. …

…sygn. akt: KIO 1558/22 WYROK z dnia 1 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o., Hospital Service sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Powiatowy we Wrześni sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Słowackiego 2; 62-300 Września, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Partner Medica sp. z o.o., DGP Clean Partner sp. z o.o., SEBAN sp. z o.o., 4 OP sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e; 59-220 Legnica, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 1-3 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. w zakresie zaniechania udostępnienia przez zamawiającego dokumentu „Uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” z dnia 30 maja 2022 roku. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o., Hospital Service sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o., Hospital Service sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o., Hospital Service sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław na rzecz zamawiającego Szpital Powiatowy we Wrześni sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Słowackiego 2; 62-300 Września, kwotę 172 zł 00 gr (słownie: sto siedemdziesiąt dwa złote, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1558/22 Uzasadnienie Zamawiający - Szpital Powiatowy we Wrześni sp. z o.o. w restrukturyzacji, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług w zakresie kompleksowego utrzymania czystości i transportu wewnętrznego w Szpitalu Powiatowym we Wrześni Sp. z o.o. w restrukturyzacji”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2022 r., pod nr 2022/S 077-209971. Dnia 2 czerwca 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 13 czerwca 2022 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o., Hospital Service sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie przez zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Partner Medica sp. z o.o., DGP Clean Partner sp. z o.o., SEBAN sp. z o.o., 4 OP sp. z o.o. (zwane dalej konsorcjum MEDICA); 2. art. 18 ust. 1-3 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez zaniechanie przez zamawiającego odtajnienia dokumentów złożonych przez konsorcjum MEDICA; 3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty wybranego wykonawcy konsorcjum MEDICA; 2) nakazanie zamawiającemu odtajnienia złożonych dokumentów wykonawcy konsorcjum MEDICA; 3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia odwołania oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp, odwołujący wskazał, że wykonawca konsorcjum MEDICA w dniu 30.05.2022 r. złożył dokumenty, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: • Ulotki i kart charakterystyki do wszystkich produktów określonych w załączniku nr 1 OPZ • Opis systemu nadzoru i kontroli wykonywanej usługi, który zapewnia bieżącą ocenę jakości wykonywanej usługi • Organizacja pracy w wszystkich komórek organizacyjnych Zamawiającego Jednocześnie wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa samo uzasadnienie zawarte w piśmie dotyczące zastrzeżenia poufności. Odwołujący powziął informację o zastrzeżeniu dokumentów na podstawie przekazanych przez Platformę Zakupową wiadomości: 02.06.2022 r. - odwołujący otrzymał komplet dokumentów konsorcjum MEDICA stanowiących „część jawną”, 08.06.2022 r. - odwołujący otrzymał informację od zamawiającego, że konsorcjum MEDICA utajniło pismo zastrzegające tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że wskazane działanie wybranego wykonawcy jest bezprawne, gdyż w ww. piśmie nie zostały wykazane okoliczności uzasadniające utajnienie oraz dlatego, że informacje zawarte w ww. dokumentach nie stanowią i nie są kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazuje również, że znamiona bezprawności nosi także zachowanie zamawiającego polegające na zaniechaniu odtajnienia informacji nieposiadających cechy poufności, zastrzeżonych przez wybranego wykonawcę. Odwołujący zaznaczył, że zaniechanie odtajnienia przez zamawiającego pisma z zastrzeżeniem poufności oraz zastrzeżonych dokumentów, stanowi naruszenie podstawowych i fundamentalnych zasad ustawy Pzp. Obowiązek przeprowadzenia przywołanej procedury stanowi urzeczywistnienie zasady jawności. Stanowisko odwołującego znajduje potwierdzenie w ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej tj.: „Izba wskazuje, że zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), zamawiający winien zbadać „skuteczność dokonanego przez oferenta (...) zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji." Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”. Zaniechania zamawiającego we wskazanym zakresie są tym bardziej rażące, że uniemożliwiają pozostałym uczestnikom postępowania, weryfikację zdolności wybranego wykonawcy tak do udziału w procedurze jak również zdolności do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący, podobnie jak KIO w wyroku z dnia 27 grudnia 2012 r. (KIO 2710/12), zauważa, że „zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności”. Odwołujący podkreśla, że zasada jawności w systemie zamówień publicznych jest jedną z podstawowych zasad, które należy uwzględniać w trakcie przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a która może doznać ograniczenie wyłącznie w warunkach art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp. W procesie udzielania zamówienia zasada jawności przejawia się dwojako: przez upublicznienie chęci udzielenia określonego rodzaju zamówienia oraz w jawności całej dokumentacji w tymże postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zasadę jawności postępowania wyraża art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne, dlatego każde naruszenie zasady jawności przyczynia się do wadliwości postępowania i w efekcie może prowadzić do jego unieważnienia. Ustawa prawo zamówień publicznych wprowadzając generalną zasadę jawności, również w stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że mogą być one ogólnie udostępnione. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki tj.: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304(00, OSNC 200t Nr 4, poz. 59). Zdaniem odwołującego, wybrany wykonawca w toku postępowania nie wykazał, że dokonane utajnienie w wyniku spełnienia warunków, o których mowa w przywołanym wyroku Sądu Najwyższego jest zasadne i uzasadnione stanem faktycznym i prawnym. Ocena, czy dowolna informacja zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp (por. aktualne tezy z wyroku KIO z dnia I sierpnia 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 745/08; wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 595/08). Ponadto, zgodnie z utrwalonym stanowiskiem zarówno orzecznictwa jak i doktryny pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne powinno być interpretowane ściśle. Zaniechanie odtajnienia w/w dokumentów uniemożliwia odwołującemu ocenę zgodności oferty wybranego wykonawcy z warunkami zamówienia w trybie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzut zaniechania odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego, wnosząc jednocześnie o oddalenia odwołania w pozostałej części zarzutów i przyznanie od odwołującego poniesionych przez zamawiającego kosztów postępowania. Zamawiający wskazał, iż stosownie do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. II ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), dalej u.z.n.k, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Stanowiska doktryny i orzecznictwa są zgodne, że aby zastrzeżenie tajemnicy było skuteczne, musi zostać wykazane przez wykonawcę, że spełnione zostały łącznie przesłanki o charakterze formalnym nakazujące wykazanie, iż zastrzeżona informacja faktycznie nie została ujawniona do wiadomości publicznej, przy czym wykonawca zobligowany jest wskazać na konkretne działania, jakie podjął w celu ochrony poufności danej informacji, jak również przesłanki o charakterze materialnym pozwalające na stwierdzenie, że informacja, którą wykonawca stara się chronić, ma walor techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny, przy czym wykazane musi zostać, że dana informacja posiada wartość gospodarczą. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 lipca 2021 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1530/21 stwierdziła, że „Aby skutecznie zastrzec inhumacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, oznaczyć określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa z uwzględnieniem trzech elementów: wartości gospodarczej, poufności oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Po drugie, wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego Wykonawcy. Brak ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesłanek, pociąga za sobą uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego Wykonawca, składając wyjaśnienia zawierające informacje stanowiące - według niego - tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zdawać sobie sprawę z ryzyka, które podejmuje: brak skutecznego wykazania, że dane informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, skutkuje ich ujawnieniem”. Wykonawca obowiązany jest natomiast do wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzegając więc określone informacje, powinien udowodnić, że spełnione są przesłanki określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Wykazanie to może nastąpić za pomocą dowolnych środków, w tym złożenia oświadczenia uzasadniającego, dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, lub przedstawienia innych dokumentów, np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności. Przedstawienie informacji uzasadniających prawidłowość zastrzeżenia powinno nastąpić wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyroku z dnia 27.01.2022 r. KIO stwierdziła, że: „Obowiązek "wykazania", że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa polega przede wszystkim na przedstawieniu przez Wykonawcę konkretnych okoliczności potwierdzających spełnienie wszystkich przesłanek wymaganych do uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazywane przez Wykonawcę okoliczności muszą być rzeczowe, wiarygodne, spójne i konkretne na tyle, aby umożliwiały dokonanie oceny zastrzeganych informacji w kontekście art. Il ust. 2 u.z.n.k” - sygn. akt KIO 22/22. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy sporządzone przez przystępującego - w ocenie zamawiającego posiada przymiot rzeczowości, wiarygodności: spójności, konkretności i umożliwiło mu ocenę zastrzeżonych informacji i uznanie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa (dowód: kopia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy). Opis systemu nadzoru i kontroli wykonywanej usługi wraz z organizacja pracy oraz zastosowanymi środkami może być uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z organizacją pracy oraz wykazem środków użytych do realizacji przedmiotu zamówienia bowiem stanowi samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą wymagająca szczególnej ochrony. Przyjęte przez przystępującego rozwiązania mają charakter indywidualny przygotowany pod konkretnego zamawiającego i zawierają informacje technologiczne i techniczne. Ponadto należy zauważyć, że wykonawcy świadczący usługi w zakresie utrzymania czystości często zastrzegają jako tajemnicę przedsiębiorstwa bardzo podobne informacje jak przystępujący, takie jak: technologia wykonania usługi, organizację pracy czy wykazy używanych środków, co świadczy o tym, że informacje te stanowią na rynku tych usług cenną wartość gospodarczą, o czym powinien wiedzieć również odwołujący ze względu na postępowanie odwoławcze przed KIO zakończone wyrokiem z dnia 15.02.2021 r. sygn. akt KIO 156/21. Jeden z konsorcjantów odwołującego się wykonawcy tj. Impel Facility Services sp. z o.o. zastrzegł w toku postępowania o zamówienie publiczne o utrzymanie czystości i porządku w obiektach centrali NBP w Warszawie następujące informacje: Opis technologii i zarządzania usługą sprzątania w NBP składającego się z: Doboru środków chemicznych do sprzątania, Instrukcji i procedur, Metod dezynfekcji, Planu czystości NBP, Instrukcji wykonywania usług czystości w NBP, Sposobu rozdziału rejonów do sprzątania, Procedury przy nieobecnościach pracowników, Systemu wsparcia organizacyjnego dla nowo zatrudnionych pracowników, Organizacji pracy serwisu dziennego, Innych elementów poprawiających jakość usług oraz zapewnienie ciągłości zaopatrzenia w środki czystości. Wyrokiem z dnia 15.02.2021 r. KIO oddaliła odwołanie innego wykonawcy, stwierdzając, że „w ocenie Izby, zastrzeżone przez Przystępującego dokumenty, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem poczynione zostały odpowiednie zabiegi ze strony przystępującego w celu zachowania ich w tajemnicy (nie zostały ujawnione innym podmiotom, Przystępujący poczynił odpowiednie kroki w celu zachowanie tych informacji w tajemnicy), co więcej, stanowią określoną wartość gospodarczą, która może dać przewagę konkurencyjną Wykonawcy. Przystępujący tj. Impel Facility Services sp. z o.o. składając ofertę zastrzegł „Opis technologii zarządzania usługą w NBP”, zwaną „koncepcją sprzątania” jako tajemnicę przedsiębiorstwa i wskazał, iż nie może ona być udostępniana innym podmiotom. Podkreślenia wymaga fakt, iż ww. koncepcja zawiera nieujawnione do wiadomości publicznej informacje, posiadające wartość gospodarczą, co do których Przystępujący podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, ponieważ dostęp do informacji powołanych powyżej jest ograniczony i regulowany politykami ds. informacji zastrzeżonych u obu Wykonawców tworzących konsorcjum. Dokumenty zastrzeżone zawierają informacje istotne z punktu widzenia Przystępującego, posiadające wartość gospodarczą, których ujawnienie mogłoby wyrządzić szkodę Przystępującemu, jak również każdemu z członków konsorcjum z osobna. Informacja przedstawia wartość gospodarczą dla Przystępującego tego powodu, że pozostaje poufna”. Odwołujący podnosi, że zaniechanie odtajnienia przez zamawiającego informacji zastrzeżonych przez przystępującego uniemożliwiło innym wykonawcom weryfikację zdolności wykonawcy do udziału w postępowaniu i należytego wykonana zamówienia. W postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa sprzątania w budynkach oraz terenu zewnętrznego Centrali ZUS” - konsorcjum: Impel System Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. w wyjaśnianiach dotyczących rażąco niskiej ceny utajniło rodzaj środków czystości wykorzystywanych do realizacji zamówienia - wyrok KIO z dnia 5.03.2021 r. sygn. akt KIO 222/21, w którego uzasadnieniu Izba pisze, że „nie budzi wątpliwości fakt, że zamawiający nie ma obowiązku ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko z tego względu, żeby konkurujący Wykonawca mógł zweryfikować te informacje pod kątem ewentualnego postawienia zarzutów wobec danej oferty”. Jak już wspomniano, jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. „Wykonawca nie może poprzestać na samym stwierdzeniu, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale musi «wykazać», że taką informację rzeczywiście stanowi” (uchwała KIO z 30.10.2018 r. sygn. akt KIO/KU 39/18). Stosowne uzasadnienie powodów zastrzeżenia tajemnicy wskazujące na wypełnienie przesłanek ustawowych powinno zostać złożone w tym samym momencie, w którym wykonawca przekazuje zamawiającemu informacje, które w jego ocenie powinny pozostać poufne, bez względu na to, czy będzie to moment złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, czy też wyjaśnień wobec wezwania skierowanego do wykonawcy przez zamawiającego. Wykonawca, zastrzegając poufność przekazywanych informacji, nie może oczekiwać, że zamawiający z urzędu będzie doszukiwał się powodów, dla których należy chronić dane informacje. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy Prawa zamówień publicznych w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego obowiązku należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Przystępujący wykazał, że zastrzeżone informacje nie są powszechnie dostępne, nie znajdują się na stronach internetowych czy ogólnodostępnych bazach, a środki do realizacji usługi dobiera według własnej wiedzy, doświadczenia, posiadanego know-how, dlatego też ujawnienie informacji w zastrzeżonych dokumentach i naraziłoby zamawiającego na sankcje z art. 23 u.z.n.k. Zamawiający zgodnie z prawem uznał informacje zastrzeżone przez przystępującego za tajemnicę przedsiębiorstwa, kierując się tym, że: 1) zastrzeżone informacje zawierają informacje technologiczne i techniczne; 2) mają wartość gospodarczą; 3) nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości; 4) powzięto określone środki w celu zachowania w poufności tych informacji, w tym ustalono procedury wewnętrzne polegające na zabezpieczeniu dostępu do komputerów, ograniczono krąg osób mających dostęp do tych informacji, zawarto umowy zawierające klauzule poufności, a przystępujący wykazał powyższe przekazując bardzo szczegółowe uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy poparte dowodami w postaci Zarządzenia wewnętrznego Prezesa Zarządu DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z.o.o oraz umowy o prace jednej z pracownic. Z przytoczonych powodów Zamawiający stwierdził, że nie zaistniały przesłanki uwzględnienia odwołania określone w art. 554 ustawy Pzp i wniósł o oddalenie odwołania zgodnie z art. 553 ustawy Pzp. Przystępujący do postępowania - po stronie zamawiającego (konsorcjum Partner Medica) wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela argumentację zamawiającego oraz przystępującego. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o znk, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą one być udostępnione. Mając na uwadze treść art. 11 ust. 2 ustawy o znk w związku z art. 11 ust. 1 ustawy o znk, art. 11 ust. 4 ustawy o znk określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełniają łącznie warunki: 1. mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny charakter, ale posiadający wartość gospodarczą, 2. jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są powszechnie znane osobom, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3. podjęto w stosunku do nich uzasadnione w danych okolicznościach działania w celu zachowania jej w poufności. Zdaniem Izby, w zakresie trzech dokumentów zastrzeżonych przez przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. Ulotki i karty charakterystyki do wszystkich produktów określonych w załączniku nr 1 OPZ, Opisu systemu nadzoru i kontroli wykonywanej usługi, który zapewnia bieżącą ocenę jakości wykonywanej usługi, Organizacji pracy w wszystkich komórek organizacyjnych zamawiającego, odwołujący nie wykazał bezzasadności takiego zastrzeżenia. Odwołujący nie wykazał również, aby samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa było wadliwe czy też niewystarczające. W ocenie Izby, charakterystyka danego zamówienia, każdorazowo wymusza na wykonawcy określone zachowania, wywołane specyficznym sposobem jego realizacji. Bez znaczenia jest okoliczność, na którą powoływał się odwołujący, iż zamawiający w dokumentacji postępowania podał wytyczne do jego realizacji, gdyż wytyczne te, zgodne są z przepisami ustawy Pzp, realizujące zagadnienia związane z prawidłowym opisaniem przedmiotu zamówienia (OPZ). Analizując te wytyczne, każdy z wykonawców, znając swój potencjał i środki miał możliwość opracowania koncepcji realizacji zamówienia, jako całościowego procesu mającego znamiona zbioru informacji obejmującego zarówno środki do jego wykonania oraz np. sposób nadzoru pracowniczego (kierowniczego) w celu prawidłowej realizacji zamówienia. Okoliczność, iż dane te są dedykowane do tego zamówienia nie wyłącza możliwości zastrzeżenia ich tajemnicą przedsiębiorstwa jako know-how tego wykonawcy. Dlatego też uznać należy, iż zastrzeżone dokumenty na taką ochronę zasługują, a uzasadnienie zastrzeżenia ocenić należy jako dokonane zgodnie z wytycznymi obowiązujących w tym zakresie przepisami (art. 18 ust. 3 ustawy Pzp), poparte stosownymi dowodami. Za przystępującym podnieść należy, iż rozwiązania przyjęte przez wykonawcę charakteryzują określoną strategię firmy w zakresie sposobu realizacji zamówienia publicznego w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymaganiami specyfikacji przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym optymalnym rozłożeniu ciężaru ponoszonych obciążeń, które charakteryzują politykę firmy w celu pozyskania przedmiotowego zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, wykonawca prawidłowo zastrzega informacje podane w treści dokumentów dotyczących m.in. opisu nadzoru i kontroli wykonywanej usługi, organizacji pracy według których odbywa się proces sprzątania, rodzaju czynności, których celem jest utrzymanie pomieszczeń w należytej czystości, metod które mają na celu zapobieganie gromadzeniu się zanieczyszczeń wraz z biologicznymi czynnikami chorobotwórczymi, doboru środków chemicznych , doboru urządzeń i sprzętu, zasady i metody kontroli i monitorowania jakości sprzątania, planu utrzymania czystości, zasad organizacji pracy i zarządzania jakością opracowane przez wykonawcę na potrzeby danego postępowania sposobu realizacji usługi. Nie jest bowiem możliwe ujawnienie zastrzeżonych informacji, które to informacje pozwoliły na takie ukształtowanie oferty w ujęciu specyficznych rozwiązań, które mogłyby być dostępne pozostałym wykonawcom, gdyż ujawnienie takie miałoby znaczący wpływ na sytuację firmy w przyszłych postępowaniach - ułatwiając konkurencji, a nawet wręcz przyjęcie rozwiązań tych wykonawców - w sporządzaniu własnych ofert, niwelując przewagę konkurencyjną tych wykonawców wobec wykonawcy. Ułatwienie innym wykonawcom dostępu do tajemnic handlowych, strategii firmy, przyjętych metod kontroli należytej realizacji usługi, które następnie mają przełożenie na sposobu prowadzenia polityki cenowej i pozyskanych ofert, prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Informacje o przyjętych u danego wykonawcy zasadach doboru środków, urządzeń, sprzętu, zasadach i metodach kontroli realizacji zamówienia, planie utrzymania czystości nie jest informacją powszechnie dostępną, zamieszczaną na stronach wykonawcy czy ogólnodostępnych bazach. Zamawiający nie narzucił wykonawcy dokładnych środków, przy użyciu których wykonawca ma realizować usługę a jedynie postawił wymagania co do niektórych. Wykonawca dobierał środki wg własnej wiedzy, doświadczenia i posiadanego know-how. Informacje te są przekazywane bezpośrednio do właściwych podmiotów m.in. zamawiający na rzecz których usługa jest realizowana. Jedynie zamawiający i inne podmioty prawa uprawnione w granicach przyznanych im ustawą kompetencji posiadają wgląd do tego rodzaju informacji, zdecydowanie jedynym z tych podmiotów nie jest inny wykonawca. Koncepcja wykonania Usługi przyjęta przez wykonawcę do realizacji zamówienia ma charakter zmienny, wiedzę w zakresie poprawności jej sformułowania czerpie się w części z dotychczasowych doświadczeń i wiedzy wykonawcy ujętych między innymi w stosownych aktach wewnętrznych funkcjonujących w ramach struktury wykonawcy. Tym samym, Koncepcja w połączeniu z wymogami konkretnego opisu przedmiotu zamówienia, stanowi know-how wykonawcy. Prawdopodobieństwo konkurowania w przyszłości z innymi wykonawcami o pozyskanie zamówienia o podobnym zakresie jest wysoce prawdopodobne, zatem objęcie ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa przedmiotowych dokumentów jest w pełni uzasadniona. Przyjąć przy tym należy, za stanowiskiem doktryny, liberalną wykładnię pojęcia wartości gospodarczej, która zakłada, że chodzi o minimalną aktualną lub potencjalną wartość gospodarczą informacji (zob. [w:] M. Zdyb, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz., Lex 2011, Komentarz do art. 11 Ustawy, pkt. IV). Opis systemu nadzoru i kontrola wykonywanej usługi, organizacja pracy we wszystkich komórkach organizacyjnych wraz z wykazem środków pokazuje, w jaki sposób wykonawca zamierza zorganizować pracę na kontrakcie z jednej strony w celu zapewnienia należytego wykonania zamówienia z drugiej strony w celu minimalizacji kosztów własnych. Technologia, w tym ustalenie odpowiedniej ich ilości i jakości spośród metod, środków, urządzeń, zasad kontroli realizacji usługi dostępnych na rynku, które pozwolą na osiągnięcie wymagań SWZ, zorganizowanie pracy przy kontrakcie, jest każdorazowo dostosowywane do wymagań danego kontraktu, jednocześnie jednak wykonawca wykorzystuje tu wiedzę i doświadczenie zdobyte w związku z realizacją innych zamówień - wypracowane przez lata funkcjonowania na rynku. Mając na uwadze, iż czynnik kontroli jest kluczowy przy realizacji tego typu zamówień, optymalizacja organizacji pracy i wypracowanie odpowiednich metod jest kluczowe dla zachowania przez wykonawcę konkurencyjnej pozycji na rynku. Dopiero zestawienie informacji teoretycznie w części dostępnych dla szerszego kręgu odbiorców przesądza o wiedzy wykonawcy. Zwłaszcza, że wybór spośród dostępnych środków czy urządzeń czy też różnych metod realizacji i kontroli realizacji usługi ma przełożenie na wysokość oferowanej ceny. Znalezienie balansu pomiędzy oczekiwaniami zamawiającego, a dostępnymi środkami i urządzeniami, metodami kontroli w sposób zapewniający należyte wykonanie zamówienia w cenie, która daje przewagę na rynku stanowi o know-how wykonawcy. Dobór przyjętych metod realizacji, środków, sprzętu urządzeń tak aby spełnić wymagania dokumentacji postępowania a jednocześnie uzyskać najkorzystniejszą cenę przekłada się na wycenę usługi. Inaczej wycenia się placówkę medyczną a inaczej Kancelarie Sejmu. Są to zatem dokumenty, które stanowią element tajemnicy przedsiębiorstwa. Idą za tym umowy z dostawcami, producentami, dystrybutorami tak w skali polski jaki i na potrzeby realizowanego kontraktu. Szczegółowy plan sposobu realizacji zamówienia, jako część wypracowanej, długoletniej praktyki oraz doświadczenia wykonawcy, stanowi istotny element konkurencji na rynku, pozyskiwania nowych kontraktów czy też efektywnej realizacji zamierzonych celów. Zastrzegane informacje bez wątpienia są informacjami, które posiadają wartość gospodarczą, gdyż stanowią wiedzę, którą posłużyć może się inny, zwłaszcza konkurencyjny podmiot, w celu osiągnięcia korzyści gospodarczych dla siebie, co uzasadnia wyłączenie ich jawności. Informacje przedstawiają także samodzielną wartość handlową w stopniu uzasadniającym konieczność ochrony przedmiotowych informacji przed ich bezprawnym ujawnieniem. Ekonomiczna wartość informacji wynika z faktu, że informacje te zawierają dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej przedsiębiorcy (m.in. rodzaju metod kontroli, planu utrzymania czystości, środków czy urządzeń, które wskazują po nazwie na konkretnego producenta a ten na źródła dostaw), co w przypadku ujawnienia tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. Ujawnienie zastrzeżonych informacji, w szczególności danych o konkretnych metodach kontroli spełniających wymagania zamawiającego, szczegółowe procedury i instrukcje utrzymania czystości pod kątem dostosowania do potrzeb i specyfiki szpitala, czy dobór środków dezynfekcyjnych, myjąco-czyszczących do realizacji usługi miałoby znaczący wpływ na sytuację wykonawcy w przyszłych postępowaniach - ułatwiając konkurencji sporządzenie własnych ofert, a wręcz przyjęcie rozwiązań wykonawcy przez konkurencyjnych wykonawców. Zastrzeżone informacje są informacjami istotnymi i stanowiącymi, jako informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne przedstawiające wartość gospodarczą, tajemnicę przedsiębiorstwa. Ujawnienie tych informacji mogłoby wyrządzić szkodę przystępującemu. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 20 lutego 2012 r., sygn. akt. KIO 277/12 „Tego rodzaju dokumenty, jak (...) opracowanie koncepcji wykonywania usługi, zawierającej plan higieny, procedury i technologie utrzymania czystości, procedury dezynfekcji, wykaz preparatów dezynfekcyjnych, ich stężeń i środków czystości, jakie wykonawca będzie stosował do realizacji usługi tzw. "Plan Higieny," w odniesieniu do czystości i dezynfekcji, wyznaczeniem częstotliwości sprzątania oraz dezynfekcji, który odpowiada na pytania zamawiającego w tym konkretnym zindywidualizowanym postępowaniu: co?, jak?, kiedy? i czym? będzie sprzątane, opracowany samodzielnie przez wykonawcę wraz z opisami dołączonymi do wypełnionego formularza spełniają kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu cytowanych wyżej przepisów art. 11 pkt 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dokumenty te nie stanowią jedynie powielenia treści materiałów przetargowych stawianych do dyspozycji wykonawców, którzy zamierzają uczestniczyć w postępowaniu, ale udostępnione formularze zostały zindywidualizowaną treścią przez (.), dotyczącą oferowanych przez tego wykonawcę warunków wykonania zamówienia w sposób jemu właściwy i dostępny oraz stosowny do wymagań zamawiającego. Przystępujący w swoim wyjaśnieniu podał, że zastrzeżona część oferty dotyczy sposobów świadczenia usług oraz metod działania, opracowanych na podstawie doświadczeń, wynikających z prowadzonej działalności gospodarczej przedsiębiorstwa. Są one dostosowane do konkretnej, indywidualnej usługi dla konkretnego zamawiającego oraz w odniesieniu do jego specyficznych warunków i wymagań. Z tego względu, Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że utajnione informacje, nawet jeżeli ich zakres jest zbliżony w różnych postępowaniach na podobny przedmiot zamówienia, są przynajmniej w pewnym stopniu za każdym razem niepowtarzalne. Istotą tych informacji jest opracowany szczegółowy sposób działania, tj. procedury i metoda zorganizowania wszystkich wymaganych czynności w połączeniu ze środkami rzeczowymi, tak, aby mógł być osiągnięty cel w postaci prawidłowego wykonania usługi sprzątania, w tym utrzymania właściwego stanu sanitarno-epidemiologicznego obiektów i wyposażenia, w celu wyeliminowania w najwyższym możliwym stopniu zakażeń szpitalnych. Ww. informacje stanowią know-how przedsiębiorstwa świadczącego usługi sprzątania, będącej przedmiotem niniejszego zamówienia. Składa się na to doświadczenie zdobyte przez przystępującego, które pozwala na zaoferowanie wykonywania usług na możliwie najwyższym poziomie, przy wykorzystaniu zdobytej wiedzy w przedmiocie doboru odpowiednich środków oraz metod działania do wymagań danego zamawiającego i specyfiki przedmiotu. Wiedza w zakresie technologii i metod wykonywania usługi sprzątania, jaką dysponuje wykonawca stanowi wartość, pozwalającą również na zoptymalizowanie kosztów oraz maksymalizację zysków. Elementy te stanowią, zatem w przekonaniu Izby, istotną wartość gospodarczą. Zastrzeżona część oferty nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Dodatkowo przystępujący podjął w stosunku do utajnionych w ofercie informacji niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 15 …

…Sygn. akt: KIO 305/22 WYROK z dnia 25 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawcę Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Sokołów Małopolski przy udziale wykonawcy Zakładu Remontowo-Budowlanego R. O., ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 305/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy na rzecz Zamawiającego: Gminy Sokołów Małopolski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................... Sygn. akt: KIO 305/22 Zamawiający: Gmina Sokołów Małopolski wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku Ochotniczej Straży Pożarnej w Nienadówce, z wewnętrznymi instalacjami na części działki nr ewid. 807 i działkach 1609/2, 808, 3482 w miejscowości Nienadówka, gm. Sokołów Małopolski”, nr ogłoszenia 2021/BZP 00228269/01. W dniu 1 lutego 2022 r. Odwołujący: Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty Zakładu Remontowo-Budowlanego R. O., ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 7 lutego 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej zarzucając mu: 1. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp przez jego nie zastosowanie w stosunku do ofert wykonawców: a) Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska, b) Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. K. Trzebownisko 22, 36 - 001 Trzebownisko w sytuacji, gdy błędy w kosztorysie załączonym przez wykonawcę nie były omyłkami w rozumieniu ustawy Pzp, które miały charakter oczywisty, a będąc niezgodnościami ofert z warunkami zamówienia nie spowodowały działania Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty. Pomimo oczywistych niezgodności ofert z warunkami zamówienia Zamawiający nie odrzucił żadnej z nich. Doszło więc do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione nieodrzucenie wskazanych ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. 2. Naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, 3. Naruszenie art. 16 ustawy Pzp. tj. obowiązku równego traktowania wykonawców, przez różne potraktowanie ofert i ocenę ofert według tych samych zasad, 4. Naruszenie art. 307 ust. 1 i 252 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy do przedłużenia okresu związania ofertą po upływie okresu związania ofertą i niewezwanie wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą do wyrażenia zgody na wybór jego oferty. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) odrzucenie ofert spółki wykonawców a) Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska b) Wolf Technoprojekt Sp. z o. o. Sp. K. Trzebownisko 22, 36 - 001 Trzebownisko 4) Wezwanie Odwołującego do wyrażenia zgody na wybór jego oferty, 5) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący nie zgodził się z wynikami oceny ofert i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp przez jego nie zastosowanie w stosunku do ofert Wykonawców: a) Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska, b) Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. k. Trzebownisko 22, 36 - 001 Trzebownisko w sytuacji, gdy błędy w kosztorysie załączonym przez wykonawcę nie były omyłkami w rozumieniu ustawy Pzp, które miały charakter oczywisty, a będąc niezgodnościami ofert z warunkami zamówienia nie spowodowały działania Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty. Pomimo oczywistych niezgodności ofert z warunkami zamówienia Zamawiający nie odrzucił żadnej z nich. Doszło więc do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione nieodrzucenie wskazanych ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że analiza ofert złożonych przez wskazanych powyżej wykonawców wykazała, iż obaj wykonawcy w złożonym kosztorysie odmiennie od zapisów SWZ oraz udzielonych odpowiedzi zaoferowali realizację zamówienia. Poinformował, że o stwierdzonych naruszeniach Odwołujący poinformował zamawiającego pismem z dnia 30 grudnia 2021 r. oraz kolejnym pismem z dnia 17 stycznia 2022 r. Zarzucił, że Odwołujący wykazał, iż w ofertach wskazanych wykonawców występują niezgodności oferty ze specyfikacją. Wskazał za powyższym pismem skierowanym do Zamawiającego jako przykładowe błędy w powyższej ofercie Zakładu Remontowo-Budowlany R. O. w następującym zakresie: 1. W kosztorysie budowlanym w rozdziale 2.5 Ślusarka i stolarka zewnętrzna poz. 152, poz. 153, poz. 154 policzyła okna PCV (potwierdzenie w nakładach materiałów: OKNO PCV 01, OKNO PCV 02 oraz OKNO PCV O3). W odpowiedziach na pytania nr. 1 udostępnionych przez Zamawiającego w dn. 02.11.2021r. w pytaniu 1, Zamawiający nie dopuścił zamiany stolarki z Aluminium na PCV, wobec czego należało w tych pozycjach wycenić stolarkę aluminiową. Wyjaśnienia Zamawiającego stanowią integralną część specyfikacji i są wiążące przy składaniu ofert i zostały udostępnione na stronie internetowej zgodnie z dyspozycją art. 286 ust 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca nie weryfikując swojego kosztorysu w oparciu o udostępnione wyjaśnienia nie spełnia warunków SWZ postępowania. Ponadto sama cena Wykonawcy świadczy o przyjęciu do oferty stolarki PCV (np. w pozycji 152 Okno PCV 01 - 1001,16 zł/kpl., porównawczo PESAM - 3893,37 zł/kpl., firma WOLF Technoprojekt - 4150 zł/kpl.). 2. W kosztorysie sanitarnym w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.13 - Pisuary pojedyncze dopływ główny z zaworem ciśnieniowym, syfonem do pisuaru oraz dopływem poziomym dla niepełnosprawnych Wykonawca policzył montaż pisuarów pojedynczych z zaworem spłukującym bez funkcji dla niepełnosprawnych, co nie spełnia warunków SWZ postępowania. Ponadto Wykonawca w materiale również przyjmuje zwykłe pisuary porcelanowe, bez funkcji dla niepełnosprawnych. 3. W kosztorysie sanitarnym w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.11 Umywalka pojedyncza porcelanowa 52 cm z otworem, półpostumentem z syfonem Wykonawcza zmienił opis z udostępnionego przez Zamawiającego przedmiaru na montaż umywalek pojedynczych porcelanowych z syfonem gruszkowym, nie wskazując wielkości umywalki co jest niegodne z warunkami SWZ postępowania. 4. W kosztorysie sanitarnym w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.12 zmienił opis pozycji i jest niezgodny z udostępnionym przez Zamawiającego przedmiarem robót. 5. W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja Wodociągowa - Instalacja Wody Zimnej w pozycjach 2.1.19,2.1.20, 2.1.21, 2.1.22 Wykonawca Zakład RemontowoBudowlany R. O. w materiale przyjął otulinę rur gr. 6 mm, co jest niezgodnie z opisem i niezgodne z wymogami Zamawiającego, który wymagał otuliny rur gr. 13 mm. 6. W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja Wodociągowa - Instalacja Wody Zimnej w pozycjach 2.1.23 Wykonawca w materiale przyjął otulinę rur gr. 9 mm, co jest niezgodnie z opisem i niezgodne z wymogami Zamawiającego, który wymagał otuliny rur gr. 20 mm. 7. W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja Wody zimnej poz. 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28 zmienił opis pozycji i jest niezgodny z udostępnionym przez Zamawiającego przedmiarem robót. Ponadto Wykonawca nie wskazuje, że przyjęte zawory są kulowe. 8. W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja wody ciepłej poz. 2.2.10 oraz 1.2.11 Wykonawca przyjął izolację grubości 20 mm na rurę o średnicy 22m oraz 35 mm, natomiast Zamawiający wymagał izolacji 25 mm na rury odpowiednio 15mm oraz 20 mm, wobec czego przyjęte pozycje przez Wykonawcę są niezgodne z SWZ. 9. W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja wody ciepłej poz. 2.2.15 oraz 2.2.16 Wykonawca zmienił opis pozycji i jest niezgodny z udostępnionym przez Zamawiającego przedmiarem robót. Ponadto Wykonawca nie wskazuje, że przyjęte zawory są kątowe i kulowe. 10. W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja wody cyrkulacyjnej poz. 2.3.11 Wykonawca przyjął izolację grubości 20 mm na rurę o średnicy 22m, natomiast Zamawiający wymagał izolacji 25 mm na rurę gr. 15mm, wobec czego przyjęta izolacja przez Wykonawcę jest niezgodna z SWZ. 11. W kosztorysie sanitarnym w dziale Izolacje poz. 3.2.1 oraz 3.2.2 Wykonawca przyjął izolację grubości 9 mm oraz 20 mm na rurę o średnicy 18mm oraz 28 mm, natomiast Zamawiający wymagał izolacji 13 mm na rurę gr. 16mm oraz 28mm, wobec czego przyjęta izolacja przez Wykonawcę jest niezgodna z SWZ. 12. W kosztorysie przyłącza wodociągowe w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.8, 1.2.9 Wykonawca przyjął oznakowanie trasy gazociągu, natomiast Zamawiający wymagał oznakowanie wodociągu, co jest niezgodne z SWZ. 13. W kosztorysie przyłącza wodociągowe firma Zakład Remontowo- Budowlany R. O. w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.19 - 1.2.28, poz. 1.2.31 Wykonawca zmienił opis odpowiednich elementów (również w zestawieniach materiałowych) co jest niezgodne z SWZ. Wskazał również na niezgodności z wymaganiami Zamawiającego w ofercie Firmy WOLF Technoprojekt Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Trzebownisko 22, 36-001 Trzebownisko: 1. W kosztorysie budowlanym w rozdziale 2.3 Komin i przewody wentylacyjne przyjęła pozycje 92,93,94 jako uproszczone, bez podstaw katalogu nakładów rzeczowych wymaganych przez Zamawiającego. Wobec tego Wykonawca nie przedstawił kalkulacji szczegółowej oraz podstaw wyceny w tych pozycjach co nie spełnia warunków SWZ postępowania. Zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający wymaga kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą szczegółową, a nie uproszczoną. 2. W kosztorysie elektrycznym w rozdziale 1.6 Montaż agregatu prądotwórczego w pozycjach 96, 97, 98, 99, 100 nie uwzględniła kosztów wykopów, podkładów, zbrojenia, betonowania oraz ogrodzenia. Pozycje te nie zostały wycenione przez Wykonawcę - we wszystkich brak podstaw katalogu nakładu rzeczowych oraz kwot - wszędzie zera. Wobec czego oferta Wykonawcy jest niekompletna i nie spełnia warunków SWZ postępowania. 3. W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja Wodociągowa - Instalacja Wody Zimnej w pozycjach 2.1.19,2.1.20, 2.1.21, 2.1.22 Wykonawca WOLF Technoprojekt w materiale przyjął otulinę rur gr. 6 mm, co jest niezgodnie z opisem i niezgodne z wymogami Zamawiającego, który wymagał otuliny rur gr. 13 mm. Ponadto, zauważył, że w przypadku powyższych zmian Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dn. 02.11.2021r. pytanie i odpowiedź numer 17 oraz 18 nie dopuścił wprowadzania zmian i edytowania przedmiarów robót, a Wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany R. O. oraz Wykonawca WOLF Technoprojekt Sp. z o.o. Sp. K. wprowadzając zmiany nie spełniają wymagań SWZ postępowania i powinny podlegać odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego - skala zmian, wprowadzonych bezprawnie jest bardzo duża, stąd przedstawione błędy i niezgodności w ofertach obu wykonawców są to zmiany powodujące istotną niezgodność oferty z treścią SWZ. Powołał się w tym zakresie na dowód z oferty Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska oraz Wolf Technoprojekt Sp. z o. o. Sp. K. Trzebownisko 22, 36 - 001 Trzebownisko). Według Odwołującego - w ustalonym stanie faktycznym złożone obie oferty są w zakresie wskazanym w kosztorysach niezgodne z przekazanym przez Zamawiającego przedmiarem robót oraz warunkami zamówienia. Stwierdzone niezgodności w kosztorysie ofertowym Wykonawców przede wszystkim polegają na istotnej zmianie opisu poszczególnych pozycji przedmiarowych, definiujących zakres robót do wykonania, ich sposób i technologię, jak również mających bezpośredni wpływ na wycenę tych robót. W przekonaniu Odwołującego - wykonawca jest zobowiązany do wykazania należytej staranności i przygotowania oferty w oparciu o zmodyfikowany przez zamawiającego przedmiar robót. Istotnym elementem jakiego nie można pominąć to fakt, iż jest to podmiot prowadzący działalność gospodarczą, a więc cechuje go profesjonalizm w zakresie podejmowanych czynności w tym składania ofert. Argumentował, że kosztorys ofertowy przygotowany przez wykonawcę na podstawie aktualnej wersji przedmiaru robót ma istotne znaczenie do ustalenia zadeklarowanego zakresu prac. Kosztorys ofertowy stanowi treść oferty zawierającą zakres oferowanego przedmiotu zamówienia, sposób jego realizacji oraz cenę. Dokument ten musi zatem prezentować przedmiot zamówienia, zgodny z wymaganiami zamawiającego. Szczególną rolę kosztorys ofertowy, sporządzony na podstawie aktualnych przedmiarów, posiada w przypadku przyjętego przez Zamawiającego rozliczenia kosztorysowego prac. Zaznaczył przy tym, że w SWZ Zamawiający wskazał w sposób jednoznaczny, jak Wykonawcy powinni sporządzić kosztorys ofertowy, który zostanie dołączony do oferty, a w szczególności, Zamawiający wskazał, że wykonawca opracuje kosztorys ofertowy i wyceni roboty według opisów pozycji w przedmiarach robót i dokumentacji projektowej, zaś w odpowiedziach na pytania z dnia 02 listopada 2021r. (pytanie i odpowiedź numer 17 oraz 18) nie dopuścił wprowadzania zmian i edytowania przedmiarów robót. Dalej, wywodził, że zgodnie z wymogami SWZ Wykonawca był zobowiązany przygotować kosztorys ofertowy zgodnie z poszczególnymi pozycjami przedmiarowymi, określającymi cały przedmiot zamówienia, jak również sposób i technologię wykonania poszczególnych elementów robót. Obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest złożenie oferty potwierdzającej realizację pełnego zakresu zamówienia, w sposób wymagany przez zamawiającego, za określoną cenę. Jeżeli zamawiający wymagał w SWZ, aby kosztorysy ofertowe zostały sporządzone zgodnie z przekazanym przedmiarem robót, to kosztorys ofertowy złożony wraz z ofertą powinien ten wymóg spełniać. Zdaniem Odwołującego - wymienione wyżej błędy w ofertach wskazanych Wykonawców nie można w żadnym stopniu zakwalifikować jako oczywistej omyłki pisarskiej bądź innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, gdyż zmiany wprowadzone na tej podstawie przez Zamawiającego byłyby istotne. Istotność zmian polega na tym, iż Wykonawca zaoferował inne rozwiązania i materiały, niż oczekiwał Zamawiający, które spełniają inne funkcje, posiadają inne parametry i zastosowanie, niż te wynikające z przedmiaru robót i dokumentacji projektowej. Z drugiej strony, istotność zmian przejawia się w tym, iż zaproponowane inne materiały i rozwiązania, niż te, których wymagał i oczekiwał Zamawiający, są dużo tańszymi rozwiązaniami. Zatem, gdyby Wykonawca zaoferował te rozwiązania, których oczekuje Zamawiający, jego oferta z pewnością nie byłaby ofertą z najniższą ceną. Wskazał, że żądany przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy stanowi merytoryczną treść oferty bowiem Zamawiający przewidział określonego rodzaju rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu związane ze sposobem wykonania i rozliczenia zamówienia, dla których istotny jest właśnie kosztorys - rozliczenie kosztorysowe. Przekonywał, że jeżeli więc wykonawca w odmienny sposób opisuje zakres oferowanej realizacji poszczególnych pozycji, nie może być to traktowane jako omyłka. Przedstawił swoje stanowisko odnośnie oczywistej omyłki pisarskiej jako omyłki widocznej, niezamierzonej niedokładności, błędu pisarskiego lub innej podobnej usterki w tekście. Według Odwołującego - poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Oczywistość omyłki pisarskiej jak wynika z powyższego ma być jasna, jednoznaczna oraz co jest ważne nie może być stwierdzona na podstawie wyjaśnień, ponieważ w takiej sytuacji traci wymaganą cechę oczywistości. Zamawiający natomiast uznał za oczywistą pisarską omyłkę i dokonał zmian w pozycjach kosztorysu nr: 381, 383, 385, 389, 397 (tu wprowadzają poprawkę zapisał: zmiana średnicy na 50mm), 480 na podstawie wyjaśnień jakie otrzymał od Wykonawcy. Ustalenie zakresu poprzez otrzymane wyjaśnienia skutkują odpadnięciem cechy oczywistości. Zarzucił, że Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty nie dokonując odrzucenia ofert wskazanych wykonawców z powodu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polegającej na niezgodności zobowiązania z warunkami zamówienia, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Przekonywał, że odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z treścią warunków zamówienia w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności ze specyfikacją niemających istotnego charakteru. Zastosowanie przepisów związanych z poprawieniem omyłek ma miejsce w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej niezgodności z treścią warunków zamówienia, z zastrzeżeniem zakazu zmian w treści oferty. Reasumując powyższe, stwierdził, iż niezgodność oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SWZ; ewentualnie na niezgodnym z SWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. W przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych ocenie pod kątem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp podlega wyceniony przedmiar robót budowlanych, który ma na celu weryfikację złożonej oferty pod kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia elementów. Jeżeli kosztorys ofertowy jest dokumentem, w którym wykonawca robót budowlanych wycenia zestawienie przewidywanych do wykonania robót budowlanych, to niezgodność treści złożonego kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru robót budowlanych zawartego w specyfikacji warunków zamówienia stanowi niezgodność treści oferty z treścią warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazał, że istotne w przedmiotem sprawie jest, iż Zamawiający widząc różnicę między ofertami wskazanych wykonawców a treścią SWZ nie uznał, iż są to niezgodności z warunkami zamówienia. Podniósł również, że ponieważ złożony wraz z formularzem ofertowym kosztorys ofertowy jest dokumentem, za pomocą którego wykonawca akceptuje wielkość lub zakres przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, to niezgodność treści kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru robót budowlanych lub projektu budowlanego stanowiących treść opisu przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji warunków zamówienia, stanowi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazanie w specyfikacji warunków zamówienia, że wykonawca wraz z formularzem oferty składa wyceniony kosztorys robót budowlanych, który stanowi integralną część treści oferty oznacza - w ocenie Odwołującego, że sposób wyceny przedmiaru robót budowlanych stanowi ustalony przez zamawiającego sposób obliczenia ceny i w oparciu o niego należy dokonać oceny zgodności przedłożonego kosztorysu z przedmiarem i dokumentacją udostępnioną przez Zamawiającego. Według Odwołującego - żądany przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy stanowił merytoryczną treść oferty bowiem Zamawiający przewidział określonego rodzaju rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu związane ze sposobem wykonania i rozliczenia zamówienia, dla których istotne jest właśnie kosztorys. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez wybranie oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ Odwołujący wyraził pogląd, że nieuprawnione było nieodrzucenie ofert wykonawców a) Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska, b) Wolf Technoprojekt Sp. z o. o. Sp. K. Trzebownisko 22, 36 - 001 Trzebownisko, co stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie dokonując odrzucenia ofert wskazanych wykonawców spowodował, iż wybrana oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą. Tego typu działanie narusza ogólne i obowiązujące regulacje ustawy Pzp. Po pierwsze Zamawiający ma obowiązek a nie uprawnienie do starannego i należytego badania treści oferty. Badanie to winno opierać się na treści całego oświadczenia woli, niezmienności złożonej oferty, braku możliwości negocjowania jej treści i wprowadzania zmian do niej, poza oczywistymi omyłkami. Tak więc obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie Wykonawcy i żądanie przekazania określonych wymaganych informacji co do treści złożonej oferty. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp. tj. obowiązku równego traktowania wykonawców, przez różne potraktowanie ofert i ocenę ofert według tych samych zasad podniósł, że działania Zamawiającego zmierzające do wyboru określonego być może preferowanego przez zamawiającego wykonawcę powoduje naruszenie podstawowych zasad Pzp, w tym zasady niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców. Zauważył, że w innym przypadku - dotyczy to oferty złożonej przez Zakład Remontowo Budowlany „ANDPOL” A. D. Sójkowa 45b, 37 - 430 Jeżowe - Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie przesłanki niezgodności oferty z warunkami zamówienia, pomijając ten aspekt we wskazanych we wcześniejszych punktach odwołania ofertach. Ostatecznie, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 307 ust. 1 i 252 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy do przedłużenie okresu związania ofertą po upływie okresu związania ofertą i niewezwanie wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą do wyrażenia zgody na wybór jego oferty. Zwrócił uwagę, że Zamawiający zobowiązany jest do pamiętania, iż maksymalny termin związania ofertą to 30 dni od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Analogicznie jak w przypadku postępowań, których wartość przekracza progi unijne, zamawiający uprawniony jest do zwrócenia się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni w sytuacji, w której przed upływem terminu związania ofertą nie dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty. Przedłużenie terminu związania ofertą, następuje po złożeniu przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zaznaczył, że w prowadzonym postępowaniu okres związania ofertą upłynął w grudniu 2021 roku, zaś Zamawiający dopiero w styczniu 2022 roku wystąpił o przedłużenie okresu związania ofertą, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Między okresem związania ofertą a wezwaniem wystąpił okres, w którym żaden z wykonawców nie był związany ofertą. Co oznacza, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa Zamawiający nie był uprawniony do wezwania do przedłużenia okresu związania ofertą, zaś był zobowiązany do wezwania do złożenia oświadczenia o zgodzie na wybór oferty po upływie okresu związania ofertą. Według Odwołującego - oświadczenie o wyrażeniu zgody na wybór oferty po okresie związania ofertą jest przejawem poczucia wykonawcy związania złożoną przezeń ofertą. Jego złożenie nie wiąże się jednak z obowiązkiem wniesienia nowego wadium lub złożenia oświadczenia o przedłużeniu jego obowiązywania. Wskazał przy tym, iż ustawodawca reguluje obowiązek wystąpienia o wyrażenie takiej zgody. Niewywiązanie się Zamawiającego z przedmiotowego obowiązku należy uznać - zdaniem Odwołującego - za wadę prowadzonego postępowania. Zdaniem Odwołującego - za niezgodne z przepisami Pzp należy uznać wezwanie Zamawiającego do przedłużenia okresu związania ofertą i przedłużenia wadium po upływie okresu związania ofertą i wadium, zaś całkowite pominięcie wezwanie do wyrażenia zgody na wybór po okresie związania ofertą. W dniu 11 lutego 2022 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany R. O., ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska, zwany dalej Przystępującym. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, w tym załączników do niej w postaci przedmiarów, oferty Przystępującego i wykonawcy Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. k. Trzebownisko 22, 36 001 Trzebownisko wraz załączonymi do nich kosztorysami szczegółowymi, wyjaśnień Przystępującego, jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła oddalić odwołanie. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16, art. 226 ust. 1 pkt. 5, art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Przy czym Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 252 i art.307 ust. 1 ustawy Pzp, jednak powyższe naruszenia przepisów ustawy nie miały i mogły mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia z powodu złożenia w dniu 28 stycznia 2022 r. przed upływem terminu związania ofertą oświadczenia przez Przystępującego o dalszym wydłużeniu terminu związania ofertą do 1 marca 2022 r. (wcześniej Zamawiający otrzymał od Przystępującego oświadczenie o przedłużeniu terminu ważności oferty i ważności wadium do dnia 30 stycznia 2022 r.). Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu niezgodności treści oferty Przystępującego i wykonawcy Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. k., Trzebownisko 22, 36 - 001 Trzebownisko z warunkami zamówienia. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w pkt 1 lit. a rozdziału IV SWZ Zamawiający wprowadził dyrektywę dotyczącą przedmiotu zamówienia postanawiając, że szczegółowo zakres robót budowlanych opisany został w dokumentacji projektowej, przedmiarach, Specyfikacjach Wykonania i Odbioru Robót (załącznik nr 9 do SWZ). Jednocześnie Zamawiający w pkt 3 rozdziału XII SWZ - zawarcie umowy postanowił, że integralną częścią podpisywanej umowy będzie złożona oferta, kosztorys i wskazane tam deklaracje i oświadczenia/ informacje. W rozdziale XIV SWZ Zamawiający wskazał załączniki, które stanowią integralną część SWZ i wymagań związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym załącznik nr 9 - Dokumentacja projektowa, Przedmiary robót, Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Dodatkowo, Izba ustaliła, że Zamawiający rozdziale VI pkt 5.1.4 SWZ przewidział, że ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca był zobowiązany złożyć kosztorys ofertowy sporządzony metodą szczegółową w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18.05.2004 r. w sprawie określenie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (kosztorys będzie służył do ustalania/porównania cen jednostkowych celem rozliczenia robót lub ew. dokonywania innych zmian w umowie, które skutkują zmianą wartości zamówienia. Aby nie doszło do manipulacji cen jednostkowych na późniejszym etapie Zamawiający wymagał złożenia kosztorysu na etapie składania ofert. Za wyjątkiem ew. odstępstw przewidzianych umową ceny jednostkowe są niezmienne. Okoliczność wymogu pokrywania się treści przygotowanych przez Zamawiającego przedmiarów z treścią składanych przez wykonawców kosztorysów szczegółowych została na rozprawie potwierdzona zarówno przez strony, jak przez Przystępującego. Mając powyższe na uwadze, nie mogło budzić wątpliwości Izby, że wykonawcy byli zobowiązani do takiego sporządzenia szczegółowego kosztorysu ofertowego, który w swojej treści miał korespondować z przedmiarami. Na podstawie powyższego materiału dokumentacyjnego Izba uznała, że Odwołujący nie dowiódł w sposób nie budzący wątpliwości, że Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia. Przede wszystkim już w samym odwołaniu Odwołujący wskazał jedynie ogólnie na poszczególne oświadczenia zawarte w pozycjach kosztorysów ofertowych wykonawców, których oferty zakwestionował, nie zestawiając ich z konkretną treścią przedmiarów zawartych w SWZ ( nie powołał w ogóle porównawczo ich treści). Zdaniem Izby - Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnej precyzyjnej motywacji uzasadniającej występujące kolizje pomiędzy treścią przedmiarów a szczegółowymi kosztorysami. O uznaniowym i dowolnym podejściu Odwołującego co do oceny spełniania przez ofertę Przystępującego warunków zamówienia świadczy chociażby użyte przez niego w odwołaniu sformułowanie o „przykładowych błędach w ofercie”. Odrzucenie oferty wykonawcy z powodu występowania kolizji treści oferty z warunkami zamówienia wymaga od Zamawiającego szczegółowego badania wyrażonego przez wykonawcę oświadczenia woli. Nie jest zatem wystarczające przypuszczenie czy domniemanie Zamawiającego, że oferta danego wykonawcy jest sprzeczna z danym warunkiem zamówienia, lecz konieczne jest uzyskanie przez Zamawiającego potwierdzenia, że zaoferowany przedmiot zamówienia nie będzie odpowiadał jego oczekiwaniom wyraźnie wyartykułowanym w treści SWZ. W szczególności rozpoczynając od pkt 1 wskazywanych przez Odwołującego zarzutów odwołania należało zauważyć, że pominął on okoliczność, że Przystępujący w kosztorysie budowlanym pod pozycjami od 152 do 154 zamieścił informację o oknach aluminiowych w części dotyczącej materiałów. Wobec tego trudno jest zarzucać Przystępującemu, że ten zaoferował przedmiot zamówienia nieopisany w SWZ ( w przedmiarze). Izba stwierdziła przy tym, że pod powyższymi pozycjami Przystępujący wpisał również okna PCV, co stworzyło jedynie wątpliwość, co do treści złożonego przez Przystępującego oświadczenia woli. W ocenie Izby - powyższa wewnętrzna sprzeczność wynikająca z braku modyfikacji formularza przedmiarowego przez Zamawiającego (pierwotna treść SWZ przewidywała okna PCV) została przez Przystępującego wyjaśniona w trybie przepisu art.223 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, z czego wynika, że aktualna jest treść odnosząca się do okien aluminiowych. Nie można więc przypisywać Przystępującemu woli, która nie została przez niego w sposób jednoznaczny wyrażona, to jest woli zaproponowania okien PCV, zamiast wymaganych okien aluminiowych. Jeżeli chodzi o pkt 2 zarzutów odwołania dotyczącego robót montażowych z pozycji 1.2.13 kosztorysu sanitarnego należy wskazać, że jest w niej mowa o pisuarze z dopływem poziomym dla niepełnosprawnych, co odpowiada warunkowi przewidzianemu w przedmiarze. W odniesieniu do pkt 3 i 4 zarzutów odwołania Odwołujący w ogóle nie wskazał konkretnych pozycji przedmiarowych i nie uzasadnił na czym polegała sprzeczność zadeklarowanych pozycji kosztorysowych z odpowiednimi pozycjami przedmiaru. W zakresie odnoszącym się do wymiarów otuliny odpowiednio 13 mm (poz. 2.1.19 2.1.22) - pkt 5 zarzutu i 20 mm (poz. 2.1.23) - pkt 6 zarzutu, Izba stwierdziła, że wymiary takie zostały zadeklarowane przez Przystępującego w kosztorysie szczegółowym. Podobną ocenę Izba wyraziła w stosunku do izolacji o wymiarach odpowiednio 25 mm (poz. 2.1.10) i 20 mm (poz. 2.1.11) - pkt 8 zarzutu. Analogiczne stanowisko Izba zajęła w odniesieniu do pkt 11 i 12 zarzutów dotyczących izolacji. Odnośnie pkt 7 zarzutu odwołania Odwołujący nie wykazał na czym polegała zmiana opisu pozycji, a także z czego wynikał obowiązek wpisania informacji o zaworze kulowym. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego wykonawcy powinni w kosztorysie zapisywać również informacje o materiale danego zaworu, a także dane konstrukcyjne, co jest - według zapatrywania Izby - absurdalne. Podobne refleksje Izba przyjęła przy ocenie pkt 9 zarzutu odwołania. Jeżeli chodzi o pkt 12 i 13 zarzutów odwołania to - zdaniem Izby - Odwołujący nie wykazał na czym polegała niezgodność oferty z warunkami zamówienia, a także na czym polegała „zmiana opisu odpowiednich elementów”. Za niepotwierdzone Izba uznała również trzy zarzuty dotyczące oferty drugiego wykonawcy Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. k. Trzebownisko 22, 36 - 001 Trzebownisko z tego powodu, że Odwołujący w ogóle nie przytoczył treści warunku SWZ, która mogłaby stanowić punkt wyjścia do oceny spełniania bądź nie spełniania warunków zamówienia. W przekonaniu Izby - przedstawienie w odwołaniu przez Odwołującego obszernego wywodu prawnego nie może w żaden sposób zastąpić jego obowiązku (onus probandi) wynikającego z art. 5 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Odwołujący był zobowiązany w sposób jednoznaczny udowodnić występowanie okoliczności sprzeczności treści oferty z konkretną treścią warunku zamówienia, czego - w opinii Izby - nie uczynił. Zdaniem Izby - wyjaśnienia Przystępującego z dnia 7 lutego 2022 r. usunęły wszelkie wątpliwości co do zakresu wykonanych robót budowlanych, a zatem należało przyjąć, że Zamawiajacy nie miał dostatecznej podstawy prawnej do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Konsekwencją powyższej oceny prawnej przedmiotowej sprawy jest uznanie Izby, że Zamawiający nie naruszył przepisów art.16 i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby - o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równości czy przejrzystości przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego można byłoby mówić jedynie w przypadku, gdyby przewidział on jednolity i jednobrzmiący formularz kosztorysu ofertowego, zawierający elementy przedmiotowo istotne, a dany wykonawca zaoferowałby wykonanie robót budowlanych w inny sposób niż przewidywała to treść tego kosztorysu i jego oferta nie zostałaby odrzucona. W ocenie Izby - złożone przez wykonawców kosztorysy odpowiadały treści przedmiarów i zawierały wszystkie essetialia negotii umożliwiające zawarcie ważnej umowy. Ostatecznie, czynność Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty - według Izby - została dokonana na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a zatem w granicach przepisu art.239 ust.1 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:.......................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 4535/24 WYROK Warszawa, dnia 27 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2024 r. przez VITRONIC Eastern Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie przy udzialewykonawcy Lifor sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu jako uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża VITRONIC Eastern Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez VITRONIC Eastern Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od VITRONIC Eastern Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w Warszawiena rzecz Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 4535/24 Uzasadnienie Zamawiający:Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego prowadzi w trybieprzetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pn. „Dostawa i instalacja 70 szt. stacjonarnych urządzeń rejestrujących prędkość wraz z urządzeniami integrującymi oraz obudowami i masztami realizowanego w ramach przedsięwzięcia pn. Rozwój operacyjności Centrum Automatycznego Nadzoru nad Ruchem Drogowym w zarządzaniu bezpieczeństwem ruchu drogowego na polskich drogach, w ramach Inwestycji: E2.2.1 Inwestycje w bezpieczeństwo transportu Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności”Ogłoszenie: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 1 lipca 2024 r., numer 387791-2024. Odwołujący: VITRONIC Eastern Europe sp. z o.o. Warszawa wniósł odwołanie od h czynności i zaniechań Zamawiającego oraz zarzucam im naruszenie: Zarzut nr 1 art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Lifor sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, ul. Pułaskiego 49, Bytom (dalej „Lifor”), podczas gdy oferta Lifor w części I i II jest niezgodna z warunkami Zamówienia określonymi w ppkt I.5 oraz II.6 pkt 4.7.10 Części III SW Z w zakresie, w jakim Zamawiający wymagał, aby, zaoferowane urządzenie pracowało w temperaturze otoczenia od -25°C do +50°C, natomiast Lifor zaoferował urządzenie, którego dopuszczalna temperatura pracy w temperaturze otoczenia wynosi -20°C do +60°C, a więc dolna granica tego zakresu jest o 5°C wyższa od wymaganej. Zarzut nr 2 art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Lifor, gdy oferta w części I i II Postępowania jest niezgodna z warunkami Zamówienia określonymi w ppkt I.8 pkt 4.7.10 Części III SW Z w zakresie wymogu, aby zaoferowane urządzenie było zdolne wykonywać dobrej jakości zdjęcia, eliminując refleksy na przednich lub tylnych szybach pojazdów przy użyciu specjalistycznych filtrów antyrefleksyjnych lub innych podobnych metod, natomiast Lifor zaoferował urządzenie, które nie jest w stanie eliminować powstałych na zdjęciach refleksów, co dodatkowo oznacza, że jego urządzenia nie posiadają filtrów antyrefleksyjnych, ani podobnych, równoważnych rozwiązań. Zarzut nr 3 art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Lifor, podczas gdy oferta złożona przez Lifor w części I i II Postępowania jest niezgodna z warunkami Zamówienia z pkt 1.6 zał nr 3 do SW Z – scenariusza testów oraz ppkt I.1, I.3 oraz I.6 pkt 4.7.10 Części III SW Z w zakresie, w jakim Zamawiający wymagał, aby zaoferowane urządzenie było zdolne do detekcji i identyfikacji wyłącznie pojazdu popełniającego wykroczenie w sytuacji, kiedy na zdjęciu uwidocznione są co najmniej dwa pojazdy poruszające się po tym samym pasie, natomiast Lifor zaoferował urządzenie, które w przytoczonej powyżej sytuacji nie wskazuje, który z pojazdów poruszających się po pasie podlega detekcji i identyfikacji jako pojazd poruszający się z nadmierną prędkością (popełniający wykroczenie). II. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i II Postępowania; 2.Odrzucenia oferty wykonawcy Lifor w części I i II Postępowania; 3.Dokonania ponownego badania i oceny ofert w części I i II Postępowania. Odwołujący jest wykonawcą, którego oferta, po zbadaniu i ocenie ofert złożonych w części I i II Postępowania, zajęła drugie miejsca w rankingach ofert. Zarys stanu faktycznego W celu porównania ofert Zamawiający w obu częściach przyjął następujące kryteria oceny: W kryterium „Jakość urządzenia” ocena ofert złożonych w obu częściach Postępowania była z kolei dokonywana w oparciu o następujące podkryteria: W celu przyznania punktacji w ramach podkryterium 1 i 2 powyżej, tj. „Poziom detekcji wykroczeń drogowych” oraz „Skuteczność rozpoznawania wizerunku kierującego pojazdem” urządzenia zaoferowane przez wykonawców poddawane były testom jakościowym, szczegółowo opisanym w pkt 4.7.9 Części III SWZ. Zamawiający w odniesieniu do przeprowadzanych testów zastrzegł wyraźnie m.in., że: a.podczas testów zweryfikuje czy oferowane urządzenia posiadają wymagane cechy; b.przeprowadzenie testu jakościowego jest obowiązkowe i odbyć się może jeden raz; c.Zamawiający nie przewiduje powtórzenia przeprowadzenia testu jakościowego; d.jeżeli Wykonawca zaoferuje to samo urządzenie w obu częściach, to test zostanie przeprowadzony jeden raz dla jednego egzemplarza urządzenia, a punkty uzyskane zostaną przypisane do obu części Zamówienia. Dodatkowo w pkt 4.7.9.2 Części III SW Z Zamawiający zastrzegł, że niewykazanie w toku testu, iż urządzenie posiada wymagane minimalne cechy skutkować będzie odrzuceniem oferty. Minimalne wymagania jakie winno spełniać każde oferowane urządzenie zostały wyspecyfikowane w pkt 4.7.10 Części III SWZ. Oferty w obu częściach złożyło 4 wykonawców, w tym Odwołujący oraz Lifor. Lifor w obu częściach zaoferował to samo urządzenie, tj. TraffiStar SR390, produkcji Jenoptik Robot GmbH. Po przeprowadzeniu testów jakościowych oraz zbadaniu ofert, Zamawiający zdecydował się wybrać ofertę Lifor jako najkorzystniejszą w obu częściach. Oferta Odwołującego w obu częściach uplasowała się na drugim miejscu. Oferty pozostałych wykonawców zostały odrzucone - zawiadomienie o wyborze ofert z 20 listopada 2024 r Wszystkie zarzuty odwołania oparte są na tożsamej podstawie prawnej - art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zgodnie z którym Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia. Jak stanowi art. 7 pkt 29 PZP, przez warunki Zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oferta Lifor jest niezgodna z warunkami Zamówienia w zakresie, w jakim urządzenie zaoferowane tj. TraffiStar SR390, produkcji Jenoptik Robot GmbH nie spełnia minimalnych wymagań jakościowych określonych przez Zamawiającego. Niezgodność ta ma charakter merytoryczny. Nadto, ma charakter wieloaspektowy, tzn. urządzenie nie spełnia kilku, różnych wymagań określonych w OPZ – dla lepszego usystematyzowania wywodu Odwołującego każda z tych niezgodności stanowi odrębny zarzut Odwołania i została omówiona oddzielnie. Wreszcie, niezgodności mają charakter istotny, dotyczą wymagań wyspecyfikowanych w pkt 4.7.10 Części III SWZ, które sam Zamawiający określił jako „minimalne”. Nie można zatem mówić o jakichkolwiek wymaganiach czy też wymaganiach marginalnych, pobocznych z punktu widzenia Zamawiającego, lecz wyłącznie o takich, które mają kluczowe znaczenie. [Zarzut nr 1 – niewłaściwa temperatura pracy urządzenia] Pierwsza z niezgodności dotyczy niewłaściwej temperatury pracy urządzenia zaoferowanego przez Lifor. Jak wyraźnie zastrzegł Zamawiający w ppkt I.5 wymagań minimalnych (pkt 4.7.10 Części III SW Z), urządzenie musi zapewniać „Pracę przyrządu zamontowanego na maszcie w temperaturze otoczenia od -25°C do +50°C.” Powyższe zostało powtórzone w ppkt II.6 wymagań minimalnych w odniesieniu do urządzenia integrującego (pkt 4.7.10 Części III SWZ): „W przypadku, gdy urządzenie rejestrujące nie zapewnia integracji z Systemem CANARD poprzez własną funkcjonalność, montaż urządzenia integrującego w obudowie urządzenia rejestrującego lub poza tą obudową (na konstrukcji wsporczej urządzenia – maszcie) musi nastąpić w sposób: /…/ c)zapewniający pracę w zakresie temperatur od -25°C do +50°C.” Dodatkowo, obudowa urządzenia musi być wyposażona w czujnik temperatury, tak aby możliwe było bieżące kontrolowanie temperatury pracy urządzenia. Zamawiający potwierdził to udzielając odpowiedzi 30 lipca 2024 r., na pytanie nr 24: „Prosimy o doprecyzowanie roli czujnika temperatury. Czy jest to czujnik temperatury wewnątrz urządzenia pomiarowego, wewnątrz obudowy w której zainstalowane jest urządzenie pomiarowe, czy poza obudową ? Czy ma on wskazywać aktualną temperaturę czy ma być tylko i wyłącznie alarmem sygnalizującym przekroczenie temperatur granicznych w których urządzenie pomiarowe jest zatwierdzone ?” „Zamawiający informuje, że czujnik temperatury ma służyć do kontrolowania dopuszczalnego zakresu temperatury pracy urządzenia rejestrującego oraz wskazywać na możliwe akty wandalizmu (np. podpalenie).” Zatem parametr temperatury pracy urządzenia ma istotne znacznie dla Zamawiającego. Zamawiający wymagał także, aby każde z zaoferowanych urządzeń posiadało ważne świadectwo legalizacji. Świadectwo legalizacji jest podstawowym dokumentem potwierdzającym spełnienie wymagań przez każdy egzemplarz przyrządu do pomiaru prędkości pojazdów w kontroli ruchu drogowego. Po wydaniu decyzji zatwierdzenia typu, a przed wprowadzeniem go do obrotu lub użytkowania, dokonywana jest przez administrację miar jego legalizacja pierwotna, a następnie raz do roku - legalizacja ponowna, w myśl ustawy z 11 maja 2001 r. - Prawo o miarach i zgodnie z rozporządzeniami ministra właściwego do spraw gospodarki, wydanymi na jej podstawie. Zgodnie z art. 4 pkt 13 tej ustawy legalizacja jest zespołem czynności obejmujących sprawdzenie i stwierdzenie w drodze decyzji, poświadczonej wyłącznie dowodem legalizacji, że przyrząd pomiarowy spełnia wymagania. Co istotne, świadectwo legalizacji było wymagane przez Zamawiającego już na etapie testów jakościowych. Jak wskazał Zamawiający w pkt 1.13 Scenariusza Testów stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ: „Wykonawcy, którzy zostaną wezwani do testów zobowiązani będą do dostarczenia w miejsce wskazane przez Zamawiającego stacjonarne urządzenia rejestrujące wraz z kompletnym wyposażeniem umożliwiającym przeprowadzenie testów w warunkach drogowych. Przez kompletne wyposażenie rozumie się taką konfigurację urządzenia, która została zaoferowana w złożonej Ofercie, posiadające ważną legalizację pierwotną lub ponowną. Zamawiający wymaga dostarczenia urządzenia wraz z kompletnie wyposażonym masztem (konstrukcją wsporczą) na specjalnie przygotowanych wspornikach lub stojakach, które zostaną ustawione w miejscu przeprowadzania testów bez konieczności przygotowania fundamentu podtrzymującego jego konstrukcję. (…) Wykonawca w trakcie realizacji etapu I udostępni (do wglądu) Zamawiającemu: 1. instrukcję obsługi oferowanego urządzenia w języku polskim, 2. świadectwo legalizacji, 3.decyzję zatwierdzenia typu (jeśli posiada), 4.w przypadku oferowania urządzeń rejestrujących, posiadających decyzję równoważną zatwierdzeniu typu - odpowiednie dokumenty (przetłumaczone na język polski) potwierdzające dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne, będące podstawą do uznania przez Główny Urząd Miar za równoważne zatwierdzeniu typu (np. oryginalną decyzję zatwierdzenia typu wydaną w innym kraju).” Dowód: Scenariusz testów - Załącznik nr 3 do SWZ – Załącznik nr 6. Należy stwierdzić, że procedurze testowej przeprowadzanej w celu potwierdzenia spełnienia wymagań minimalnych oraz przyznania punktów w ramach kryteriów oceny ofert, poddawane było urządzenie wraz z obudową o parametrach i konfiguracji wskazanej w ważnym świadectwie legalizacji, okazanym Zamawiającemu w trakcie testów. Dokładnie to urządzenie będzie także musiało zostać następnie dostarczone w ramach realizacji Zamówienia (nie ma bowiem możliwości, aby weryfikacji pod kątem zgodności z SW Z oraz ocenie w ramach kryteriów oceny ofert podlegało inne urządzenie niż to, które ma zostać dostarczone). Ewentualne późniejsze modyfikacje zaoferowanego urządzenia lub jego obudowy (jeśli takowe nastąpią), skutkujące wydaniem nowego świadectwa legalizacji pierwotnej lub świadectwa legalizacji ponownej wraz z nową decyzją zatwierdzenia typu, są w tym przypadku bez znaczenia, bowiem w praktyce dotyczyłyby one urządzenia wraz z obudową o zmienionej specyfice oraz innych parametrach w stosunku do tego, którego było przedmiotem weryfikacji w ramach testów. W tym stanie faktycznym, Lifor zaoferował urządzenie TraffiStar SR390, produkcji Jenoptik Robot GmbH, nr fabryczny 643294-60050, wyprodukowane w 2024 r. oraz przedstawił dla niego świadectwo legalizacji pierwotnej wydane przez Dyrektora Okręgowego Urzędu Miar w Katowicach z dnia 6 września 2024 r. Dowód: Świadectwo legalizacji pierwotnej urządzenia z dnia 6 września 2024 r. – Załącznik nr 7. Z treści tego świadectwa wynika, że urządzenie to posiada właściwości metrologiczne „zgodne z certyfikatem homologacji CH-P-20232-00 wraz z pięcioma aneksami (01 – 05) z dnia 22 grudnia 2020 r., uznanym za równoważny zatwierdzeniu typu decyzją nr L1/2023 wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar w dniu 22 lutego 2023 r.” Ze szwajcarskiego certyfikatu homologacji wraz z aneksami, który stanowił podstawę wydania ww. decyzji oraz świadectwa legalizacji dla urządzenia TraffiStar SR390 wynika natomiast, że zakres temperatury pracy tego urządzenia („Betriebstemperaturbereich”) wynosi od -20°C do +60°C, a więc dolna granica tego zakresu jest o 5°C wyższa, od wymaganej (-25°C). Odwołujący z ostrożności wskazuje także, że drugi z parametrów podanych w certyfikacie homologacji, tj. „Lagertemperaturbereich”, dla którego zakres wynosi 40°C do +85°C dotyczy nie temperatury pracy, lecz wyłącznie temperatury przechowywania tego urządzenia, a więc parametru irrelewantnego z punktu widzenia wymagań Zamawiającego. Dowód: Certyfikat homologacji z 22 grudnia 2020 r. z tłumaczeniem na j. polski – Zał 8. Z powyższego wynika, że urządzenie zaoferowane przedstawione do testów jakościowych w oparciu o przedłożone świadectwo legalizacji wydane na podstawie szwajcarskiego certyfikatu homologacji, nie spełnia wymagania określonego w ppkt I.5 oraz II.6 pkt 4.7.10 Części III SW Z. Niezgodność ta nie ma charakteru wyłącznie formalnego, lecz przede wszystkim wymiar praktyczny – w razie zakupu urządzeń zaoferowanych przez Lifor może się bowiem zdarzyć, że nie będą one funkcjonowały należycie w temperaturach niższych niż -20°C, czego jasno wymagano. Warto podkreślić, iż temperatura pracy, obok zakresu pomiaru prędkości, jest jednym z absolutnie kardynalnych parametrów określających zasady dopuszczenia urządzenia do wykorzystywania w warunkach użytkowania w danym kraju. Wydaje się przy tym, że Zamawiający dokonując badania i oceny oferty Lifor zwyczajnie mógł nie zdawać sobie sprawy z tego, że taka niezgodność zachodzi. Nie wynika ona bowiem wprost z polskich dokumentów przedstawianych przez Lifor w toku Postępowania, lecz wymaga odwołania się do szwajcarskiej dokumentacji urządzenia, sporządzonej oryginalnie w języku niemieckim. Z informacji Odwołującego wynika również, że urządzenie Lifor nie było testowane w temperaturach niższych niż -20°C, ponieważ takie warunki atmosferyczne nie występowały w dniu testów. Niezgodność z warunkami Zamówienia ma w tym wypadku charakter oczywisty i winna skutkować odrzuceniem oferty. Brak odrzucenia podważał będzie zasadniczość i znaczenie prawnej kontroli metrologicznej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. [Zarzut nr 2 – brak zdolności eliminowania refleksów] Odwołujący wskazuje, że w ppkt I.8 pkt 4.7.10 Części III SW Z Zamawiający wymagał, aby zaoferowane urządzenie zapewniało „Wykonywanie dobrej jakości zdjęć eliminując efekty powstawania refleksów na przednich lub tylnych szybach pojazdów w zależności od kierunku dokonywania pomiarów i rejestracji wykroczeń drogowych, przy użyciu specjalistycznych filtrów antyrefleksyjnych lub innych skutecznych metod przeciwdziałania temu zjawisku”. Powyższe postanowienie odzwierciedlało potrzebę wykonywania wysokiej jakości zdjęć, umożliwiających identyfikację pojazdu, kierowcy oraz tablicy rejestracyjnej, czyli wytworzeniu materiału dowodowego, który Zamawiający mógłby wykorzystać w postępowaniach dotyczących wykroczeń drogowych. Niewątpliwie chodziło m.in. o to, aby tak wykonane zdjęcia minimalizowały wystąpienie ryzyka zarzutów ze strony osób podejrzanych o popełnienie wykroczenia, że sprzęt wykorzystany do rejestracji wykroczeń nie jest wystarczająco zaawansowany technologicznie do dostarczania wiarygodnych dowodów. Raporty z testów jakościowych urządzeń Lifor potwierdzają, że urządzenia te nie posiadają zdolności wykonywania zdjęć pozbawianych refleksów. Na wielu zdjęciach wykonanych przez urządzenia widoczne są refleksy, odbicia tablic rejestracyjnych w szybie fotografowanego pojazdu itp. Odwołujący poglądowo przedstawia przykład zdjęcia zawierającego aż cztery odbicia (refleksy) tablicy rejestracyjnej, w tym jedno w obszarze przedniej szyby. Dowód: Zdjęcie wykonane przez urządzenie Lifor zawierające refleksy – Załącznik nr 9. Analiza wyników testów przeprowadzona przez Odwołującego ujawniła większą liczbę przypadków odbić i refleksów widocznych na zdjęciach. Łącznie refleksy lub odbicia pojawiły się na kilkuset wykonanych zdjęciach, co stanowiło –od 66 do 90,91% wykonanych zdjęć. Wiele z nich znajduje się w obrębie szyb pojazdów, co jest wprost niezgodne z SWZ. Dowód: Przykładowe zdjęcia zawierające refleksy – Załącznik nr 10. Dowód: Zestawienie liczby refleksów powstałych na zdjęciach – Załącznik nr 11. Odwołujący dodaje, że zgodnie z tabelą nr I.4 załącznika nr 3 do SW Z – scenariuszem testów, obowiązkiem wykonawców było wyposażenie urządzeń w filtr antyrefleksyjny lub inne rozwiązanie, którego skuteczność jest wystarczająca do eliminowania powstających refleksów na szybach pojazdów, a uzyskany w ten sposób obraz umożliwia identyfikację wizerunku kierującego pojazdem. Liczba wad – refleksów – ujawnionych podczas testów dowodzi, że Lifor oferuje urządzenia nieposiadające filtrów antyrefleksyjnych, ani innych, równoważnych rozwiązań, a przez to niezgodne z SWZ. Refleksy mogą zasłaniać twarz kierowcy, a co gorsza mogą powodować pojawienie się tablicy pojazdu przekraczającego prędkość na pojeździe, który tej prędkości nie przekroczył. Prawdopodobnie takie były właśnie intencje Zamawiającego co do dodania ww. postanowień o posiadaniu filtrów antyrefleksyjnych, aby w przyszłości unikać bardzo niejasnych sytuacji w materiałach dowodowych w wykroczeniach w ruchu drogowym, a tym samym nie narażać Skarbu Państwa na dodatkowe koszty. Dowód: Scenariusz testów - Załącznik nr 3 do SWZ – Załącznik nr 6. [Zarzut nr 3 – brak możliwości identyfikacji pojazdu popełniającego wykroczenie w sytuacji, gdy co najmniej dwa pojazdy poruszają się po jednym pasie ruchu] Zgodnie z pkt 4.7.9.2 SW Z, Zamawiający przeprowadził testy jakościowe, których przedmiotem miała być weryfikacja, czy urządzenia oferowane posiadają wyspecyfikowane wymagania techniczne i funkcjonalne. Testy miały zostać przeprowadzone zgodnie ze scenariuszem testów, stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Scenariusz testów jakościowo-funkcjonalnych określał zakres przeprowadzonych testów, a także ich cele oraz warunki, w jakich będą się odbywały. Jeden z istotnych fragmentów scenariusza dotyczył poziomu detekcji wykroczeń, który jest stosunkiem liczby prawidłowo wykrytych przez testowane urządzenia wykroczeń do liczby wszystkich pojazdów przejeżdżających przez obszar detekcji, które popełniły wykroczenie drogowe. We fragmencie tym – dokładnie w pkt 1.6 scenariusza – Zamawiający zastrzegł, że „jeżeli w obrazie poddanym analizie znajduje się więcej niż jeden pojazd to układ detekcji [oferowanego urządzenia – przyp. wł.] powinien wykryć pojazd popełniający wykroczenie, a układ identyfikacji powinien rozpoznać tablice rejestracyjne wyłącznie tego pojazdu”. Dowód: Scenariusz testów - Załącznik nr 3 do SWZ - Załącznik nr 6. Testy ujawniły, że urządzenia oferowane przez Lifor nie wskazuje na sprawcę wykroczenia drogowego, w sytuacji gdy pojazdy poruszają się bezpośrednio jeden za drugim, na jednym pasie (a więc wtedy, kiedy w utrwalonym obrazie znajduje się więcej niż jeden pojazd). Innymi słowy, aparat wykonuje zdjęcie obu pojazdów, ale w żaden sposób nie wyjaśnia, który z pojazdów poruszających się jednym pasem podlega badaniu i w efekcie – który z nich popełnił wykroczenie. Problem ten jest uwidoczniony na przykładzie zdjęcia wykonanego podczas jednego z testów - Urządzenie zarejestrowało dwa samochody osobowe poruszające się po jednym pasie jezdni. Nie wiadomo jednak, który pojazd jest badany przez radar i który z nich popełnił wykroczenie. Dowód: Zdjęcie zas próby K1 – Załącznik nr 12. Tym samym urządzenia oferowane przez Lifor nie są zgodne z wyraźnie sformułowanym postanowieniem punktu 1.6 scenariusza testów – urządzenie nie jest w stanie rozpoznać tablic rejestracyjnych wyłącznie pojazdu popełniającego wykroczenie, gdyż nie ma możliwości zweryfikowania, który pojazd poruszał się ze wskazaną przez urządzenie rejestrujące prędkością – układ detekcji działa więc niepoprawnie, lub urządzenie to w ogóle nie posiada takiej funkcjonalności. Przy tym rozpoznanie numeru rejestracyjnego – nawet poprawne – nie świadczy o tym że zmierzona prędkość przyporządkowana została prawidłowo do jednego z dwóch poruszających się w obszarze detekcji obiektów. Można wyobrazić sobie sytuację, gdy – na powyższym przykładzie – prędkość 98 km/h to prędkość pojazdu widocznego przy lewej krawędzi zdjęcia, a nie zaś auta znajdującego się w centrum fotografii, która została do niego nieprawidłowo przypisana ze względu m. in. na ograniczenia techniczne technologii radarowej. Sprzęt Wykonawcy powinien jasno wskazać, który pojazd popełnił wykroczenie i został poprawnie zmierzony. W przypadku wykonania pomiaru na bardziej zatłoczonych drogach np. w miastach, gdzie na zdjęciu będzie więcej niż jeden pojazd na jednym pasie nie będzie możliwe wskazanie, który pojazd został zmierzony. Może to skutkować olbrzymią ilością odmów przyjęcia mandatu i zarzutów dotyczących materiału dowodowego. W celu wykazania, który pojazd został zmierzony, inne technologie zaznaczają w sposób bezsporny na zdjęciu ramką lub innym znakiem. Sprzęt Lifor nie jest w stanie tego wykonać, więc nie może spełnić ww. wymogów Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnia, że oferowane przez niego urządzenia nie mają podobnych problemów – pojazd, którego prędkość jest mierzona, otoczony jest na zdjęciu ramką. Taka praktyka wyklucza wątpliwości, który z kierowców jest sprawcą wykroczenia, układ detekcji działa więc. Opisane uchybienia dowodzą niezgodności z SW Z także w innym zakresie. Zgodnie z wymogami sformułowanymi w pkt 4.7.10 SWZ, dostarczane urządzenia muszą zapewniać: a.„Rejestrację wykroczeń w ruchu drogowym polegających na przekroczeniu dozwolonej prędkości przez pojazdy, niezależnie od ukształtowania drogi oraz infrastruktury znajdującej się w najbliższej okolicy planowanego miejsca instalacji urządzenia”, b.„Rejestrację obrazu naruszeń przepisów ruchu drogowego za pomocą techniki cyfrowej o rozdzielczości matrycy nie mniejszej niż 1100 x 750 pikseli w postaci 1 klatki obrazu cyfrowego, a w szczególności: a) obrazu pojazdu popełniającego wykroczenie umożliwiającego zapewnienie wysokiej skuteczności rozpoznawania numerów tablic rejestracyjnych przy użyciu dowolnego algorytmu ANPR […]”, c.„Rejestrację wykroczeń drogowych o dobrej jakości obrazu, w każdych warunkach pogodowych dnia i nocy, bez konieczności przeprowadzania ręcznej korekty ustawień parametrów urządzenia rejestrującego, w szczególności takich jak: ostrość, czułość, a w przypadku aparatu fotograficznego dodatkowo czas otwarcia migawki przesłony”. Konfiguracja powyższych wymogów oznacza, że Zamawiający wymaga dostarczenia urządzeń, które pozwolą na zidentyfikowanie każdego przypadku wykroczenia w ruchu drogowym i utrwalenie dowodów jego popełnienia w sposób, który umożliwi wykorzystanie utrwalonych materiałów na potrzeby postępowania mandatowego, a nawet sądowego. Typową sytuacją jest wysoka intensywność ruchu drogowego. Zupełnie normalnym jest, że po jednym pasie drogowym porusza się – jeden za drugim – wiele pojazdów. To oznacza – w kontekście przywołanych wymogów OPZ-u – że urządzenia muszą posiadać zdolność do rozpoznawania pojazdów poruszających po jednym pasie, jeden za drugim. Testy pozwalają stwierdzić, że urządzenia dostarczane przez Lifor nie pozwalają na skuteczną rejestrację wykroczeń drogowych, w sytuacji gdy pojazdy poruszają się po jednym pasie ruchu, jeden za drugim. Tym samym urządzenia są niezgodne z wymogami OPZ-u. Dodatkowo urządzenia Lifor wykonują zdjęcia z refleksami. To całkowicie wyklucza wniosek, że urządzenia te „rejestrują wykroczenia drogowe o dobrej jakości obrazu” i pozbawia możliwości wykonania zdjęcia o wysokiej wartości dowodowej podczas ruchu drogowego o wysokim natężeniu. Mając powyższe na uwadze, wnoszę i wywodzę jak na wstępie. Załączono 1.SW Z (wyciąg); 2. Oferta Lifor; 3. Zawiadomienie o wyborze oferty, 4.Odpowiedzi na pytania wykonawców z 30 lipca 2024 r. (wyciąg); 5.Zestawienie najwyższych i najniższych temperatur powietrza w Polsce na przestrzeni ostatnich lat; 6.Scenariusz testów - Załącznik nr 3 do SW Z; 7. Świadectwo legalizacji pierwotnej urządzenia TraffiStar SR390, produkcji Jenoptik Robot GmbH z dnia 6 września 2024 r.;8.Certyfikat homologacji urządzenia TraffiStar SR390, produkcji Jenoptik Robot GmbH, nr CH-P-20232-00 z dnia 22 grudnia 2020 r. wraz z tłumaczeniem na j. polski (wyciąg); 9.Zdjęcie wykonane przez urządzenie zaoferowane przez Lifor zawierające refleksy; 10. Przykładowe zdjęcia wykonane przez urządzenie zaoferowane przez Lifor zawierające refleksy; 11. Zestawienie refleksów; 12.Zdjęcie wykonane podczas próby K1. Zamawiający:Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego, W odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający nie podziela zarzutów. W ocenie Zamawiającego oferta Lifor spełnia wszystkie warunki Zamówienia określone w SW Z, co oznacza, że brak jest podstaw do czynienia Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia tej oferty. II. W zakresie zarzutu nr 1 – niewłaściwa temperatura pracy urządzenia: Zamawiający wyjaśnia, że wymagania techniczne i funkcjonalne oferowanych urządzeń zostały poddane weryfikacji w ramach testów jakościowych, zgodnie ze Scenariuszem testów jakościowofunkcjonalnych, stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. W trakcie testów jakościowych, które miały miejsce 11 i 12 września 2024 r., w ramach Etapu I, określonego w Scenariuszu testów, Zamawiający zbadał zespół cech oferowanych urządzeń. Wskazać również należy, że Wykonawca w ramach tego Etapu miał obowiązek udostępnić Zamawiającemu do wglądu dokumenty: instrukcję obsługi, świadectwo legalizacji, decyzję zatwierdzenia typu w przypadku, gdy Wykonawca posiada decyzję lub odpowiednie dokumenty potwierdzające dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne, będące podstawą do uznania przez Główny Urząd Miar za równoważne zatwierdzeniu typu. Lifor okazał ważne świadectwo legalizacji oraz wyniki badań przeprowadzone przez szwajcarski METAS (Federal Institute of Metrology) w 2024 r., m.in. w zakresie temperatury pracy oferowanego urządzenia rejestrującego. Przedstawione przez Lifor dokumenty, w tym aneks nr 8 do certyfikatu homologacji wydanego przez METAS, pozwoliły stwierdzić, że spełnione zostały wymagania stawiane przez Zamawiającego w SW Z, albowiem z dokumentu tego wynikało, że przyrząd może pracować w zakresie temperatur od -40°C do +60°C. Odwołujący natomiast powołał się na dane wynikające z dokumentu w postaci certyfikatu homologacji wydanego przez METAS w dniu 22 grudnia 2020 r., pomijając jego aktualizację datowaną na 2024 rok. Certyfikat ten bowiem został zmieniony aneksem nr 8, którym rozszerzono zakres temperatur od „-20°C /+ 60°C” do „-40°C /+60°C”, co dla Zamawiającego jest wystarczające do uznania, że wymóg określony w SWZ został spełniony. Niezależnie od powyższego Zamawiający kierując się wytycznymi wyroku KIO z 7 lutego 2020 r. (KIO 138/20), nie stosuje w postanowieniach SW Z dotyczących dostawy i instalacji stacjonarnych urządzeń rejestrujących wymagania w zakresie posiadania i złożenia na dzień składania ofert ważnej decyzji zatwierdzenia typu wydanej przez Prezesa Głównego Urzędu Miar. Decyzja ta jest przedkładana przez wybranego Wykonawcę przed zawarciem Umowy, gdyż zgodnie z art. 8a ustawy Prawo o miarach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2063) stanowi dokument determinujący wprowadzenie urządzenia pomiarowego do obrotu, a w dalszej kolejności do użytkowania. Brak jest zatem uzasadnienia do żądania tego dokumentu na etapie poprzedzającym, tj. na etapie składania ofert w celu badania urządzenia pod kątem parametrów i cech wymaganych dla danego postępowania. W związku z powyższym, na etapie oceny ofert Zamawiający nie weryfikuje decyzji zatwierdzenia typu wydanej przez Prezesa Głównego Urzędu Miar. III. W zakresie zarzutu nr 2 – brak zdolności eliminowania refleksów: W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, że przywołany w odwołaniu ppkt I.8 pkt 4.7.10 Części III SW Z wskazuje na eliminację efektów powstania refleksów przy użyciu specjalistycznych filtrów antyrefleksyjnych lub innych skutecznych metod przeciwdziałania temu zjawisku. Jak słusznie podkreśla Odwołujący ww. wymóg określony w SW Z służyć ma konkretnemu celowi. Niemniej jednak cel ten został również sprecyzowany w dokumentacji przetargowej i tym samym pozbawia Odwołującego dowolności jego interpretacji. Zgodnie bowiem z pkt 5 Scenariusza testów jakościowofunkcjonalnych, stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z, Kod testu I.4 (str. 12 i 13) przypadek testowy obejmuje próbę, której wynik ma dać odpowiedź na pytanie czy urządzenie zostało wyposażone w filtr antyrefleksyjny lub inne rozwiązanie, którego skuteczność jest wystarczająca do eliminowania powstających refleksów na szybach pojazdów, a uzyskany w ten sposób obraz umożliwia identyfikację wizerunku kierującego pojazdem. Celem postawionego wymogu była zatem możliwość identyfikacji kierującego pojazdem. W trakcie testów jakościowych, w dniach 11 i 12 września 2024 r., w ramach Etapu I Zamawiający zbadał zespół cech oferowanych urządzeń, w tym Kod testu I.4 „Sprawdzenie działania filtrów antyrefleksyjnych”. Filtr został fizycznie sprawdzony (filtr został zdjęty z obiektywu i okazany pracownikom Zamawiającego), a jego działanie poddane ocenie, zgodnie z postanowieniami Scenariusza testów. Zamawiający wykorzystał materiał zdjęciowy wytworzony w ramach przypadku testowego o kodzie I.5. (krok testowy b) protokołu z przeprowadzenia testów urządzenia oferowanego przez Lifor), które to materiały pozwoliły na ocenę pozytywną tego testu. Dowód: wyciąg z protokołu z przeprowadzenia testów dla przypadku testowego I.5 (str. 4 i 5) urządzenia oferowanego przez Lifor, Kod testu I.4 – Załącznik nr 1 W ramach tego kroku testowego Zamawiający na podstawie jasno określonych w SW Z wymogów ocenił opisywany parametr. Na żadnym z 8 ocenianych zdjęć wykonanych przy pomocy urządzenia oferowanego przez Lifor nie nastąpiło powstanie refleksów powodujących brak możliwości identyfikacji kierującego. Dowód: oceniane zdjęcia Lifor w ramach przypadku testowego o kodzie I.5 – Załącznik nr 2 Przedstawione przez Odwołującego dowody, o których mowa w Załącznikach nr 9, 10 i 11 do odwołania, wskazują jedynie na liczbę zarejestrowanych refleksów lub odbić, nie zaś na brak możliwość identyfikacji wizerunku kierującego. Podkreślić również należy, że identyfikowane przez Odwołującego odbicia (dowód wskazany przez Odwołującego w Załączniku nr 9), które de facto stanowią zrzuty tablic, są zjawiskiem pożądanym – pozwalają one odczytać tablicę rejestracyjną w sytuacji, gdy jest ona prześwietlona. Wyjaśnić przy tym należy, że prześwietlenie tablic jest normalnym zjawiskiem, z uwagi na materiał z jakiego są one wykonywane, którego cechą jest odbijanie światła. Treść uzasadnienia zarzutu przytoczona przez Odwołującego (cyt. „Odwołujący poglądowo przedstawia poniżej przykład zdjęcia zawierającego aż cztery odbicia (refleksy) tablicy rejestracyjnej, w tym jedno w obszarze przedniej szyby”, str. 13 odwołania) wprost stanowi o wadliwej interpretacji opisywanych zjawisk. Wykonawca nie odróżnia refleksów od odbić i w konsekwencji wyciąga nieprawdziwe wnioski w zakresie skuteczności zastosowanych filtrów. Dodatkowo, wskazane w Załączniku 11 zestawienie liczby refleksów (którymi dla Wykonawcy są również odbicia tablic) powstałych na zdjęciach wykonanych przez urządzenie zaoferowane przez Lifor referuje do prób testowych od K-1 do K-5, które to próby były realizowane w Etapie II testów. Tymczasem parametr wskazany w ppkt I.8 pkt 4.7.10 Części III SW Z (sprawdzanie działania filtrów antyrefleksyjnych) oceniany był w Etapie I testów w ramach przypadku testowego o kodzie I.5 i tylko ten przypadek, zgodnie ze Scenariuszem testów, mógłby stanowić podstawę do odrzucenia urządzenia jako niespełniającego ww. parametru. Według tych samych kryteriów i materiałów zdjęciowych powstałych w wyniku realizacji przypadku testowego o kodzie I.5 (rejestrowanego dla każdego urządzenia – Wykonawcy oddzielnie) oceniano wszystkich biorących udział w postępowaniu Wykonawców. Nie można pominąć również faktu, że dokumentacja przetargowa nie stawia żadnych wymogów wskazujących na jakość zastosowanego filtra, a jedynie spełnienie celu dla jakiego filtr ten ma być wykorzystany, tj. umożliwienia identyfikacji kierującego. Chybiony zatem jest zarzut Odwołującego, gdyż Zamawiający nie analizował materiału zdjęciowego wytworzonego podczas testów w zakresie liczby refleksów. Przedstawiona statystyka nie powinna, a nawet nie może być analizowana w celu dokonania oceny działania filtra. Należy mieć także na względzie sposób w jaki Zamawiający opisał przedmiotowy warunek - „Wykonywanie dobrej jakości zdjęć eliminując efekty powstawania refleksów na przednich lub tylnych szybach pojazdów w zależności od kierunku dokonywania pomiarów i rejestracji wykroczeń drogowych, przy użyciu specjalistycznych filtrów antyrefleksyjnych lub innych skutecznych metod przeciwdziałania temu zjawisku” (ppkt. I.8 pkt 4.7.10 Części III SW Z). Zgodnie z definicją językową czasownika „eliminować” zawartą w Wielkim Słowniku Języka Polskiego, wyraz ten oznacza „usuwanie czegoś lub kogoś z powodu uznania czegoś lub kogoś za niepożądane lub zbędne”. Powyższa definicja odzwierciedla wolę Zamawiającego, który opisując przedmiotowe wymaganie wskazał wprost, że zastosowanie filtra ma na celu wykonywanie dobrej jakości zdjęć poprzez usuwanie niepożądanych refleksów na przednich lub tylnych szybach pojazdów, tj. takich które wpływają na możliwość identyfikacji wizerunku kierującego. Innymi słowy, Zamawiający dopuszcza występowanie refleksów, o ile nie występują one na przednich lub tylnych szybach, a tym samym nie pozbawiają możliwości identyfikacji kierującego pojazdem. W związku z powyższym, twierdzenia Odwołującego, że urządzenie TraffiStar SR 390, produkcji Jenoptik Robot GMBH, nie posiada zdolności wykonywania zdjęć pozbawionych refleksów jest bezprzedmiotowe. Sam fakt występowania refleksów nie podlegał bowiem ocenie. Oceniany był natomiast wpływ tych refleksów na możliwość identyfikacji wizerunku kierującego. Zamawiający dodatkowo wyjaśnia, że skuteczność filtra zastosowanego w urządzeniu firmy Lifor została potwierdzona, bowiem filtr ten jest od lat używany w urządzeniach rejestrujących. IV. W zakresie zarzutu nr 3 – brak możliwości identyfikacji pojazdu popełniającego wykroczenie w sytuacji, gdy co najmniej dwa pojazdy poruszają się po jednym pasie ruchu: Zamawiający w ppkt 1.11 pkt. 4.7.10 Części III SW Z wskazał, że urządzenie musi spełnić warunek „automatycznej identyfikacji pasa ruchu – urządzenie w kadrze zarejestrowanego naruszenia wskazuje po którym pasie poruszał się zarejestrowany pojazd, któremu zmierzona została prędkość”. Powyższe zostało potwierdzone w trakcie testów jakościowych, 11 i 12 września 2024 r., w ramach Etapu I, określonego w Scenariuszu testów jakościowofunkcjonalnych. Zamawiający badał zespół cech oferowanych urządzeń, w tym „Automatyczną identyfikację pasa ruchu po którym porusza się pojazd popełniający naruszenie” (Kod testu I.6), gdzie sprawdzono, zgodnie z postanowieniami Scenariusza testów, materiał zdjęciowy wytworzony w ramach przypadku testowego o kodzie I.5. Materiał zdjęciowy pozwolił na ocenę pozytywną tego testu. Dowód: wyciąg z protokołu z przeprowadzenie testów dla przypadku testowego I.5 (str. 5 i 6) urządzenia oferowanego przez Lifor, Kod testu I.6 – Załącznik nr 3 Dodatkowo poddany ocenie został poziom detekcji wykroczeń, w ramach Etapu II (Kod testu II.1). Urządzenie TraffiStar SR 390 osiągnęło poziom detekcji wykroczeń wynoszący 96,3158%. Podkreślić w tym miejscu należy, że wymagany minimalny poziom detekcji wykroczeń wynosił 85%. Wobec powyższego, podnieść należy, że zgromadzona w trakcie testów dokumentacja wyraźnie przeczy zarzutowi Odwołującego. Pomimo, że Zamawiający nie określił dodatkowych wymogów związanych z funkcją detekcji co oznacza, że Zamawiający nie wymagał ustawienia znacznika dla oceny zdjęcia, Odwołujący przedmiotowy zarzut uzasadnia m.in. poprzez zastosowanie porównania urządzenia Lifor z urządzeniem oferowanym przez Odwołującego. Jednak istotne dla oceny porównawczej jest to, że żadne postanowienie dokumentacji przetargowej nie stawiało wymogu identyfikacji pojazdu, którego prędkość jest mierzona, poprzez otoczenie go ramką. Uznać zatem należy, że tezy które Odwołujący stawia: w przypadku otoczenia pojazdu rejestrowanego ramką – układ detekcji działa poprawnie, w przypadku braku otoczenie pojazdu rejestrowanego ramką – układ detekcji działa niepoprawnie (bądź urządzenie nie posiada funkcji detekcji), nie znajdują oparcia w postanowieniach dokumentacji przetargowej i okazanej dokumentacji. Identyfikację pojazdu popełniającego wykroczenie zarejestrowane przez urządzenie Lifor umożliwiają: 1)metadane wykonanego zdjęcia, znajdujące się w dowodzie wykroczenia w pliku o nazwie „index” (nazwa producenta); plik ten zawiera podstawowe informacje odnoszące się do zarejestrowanego wykroczenia, w tym zawiera m. in. numer rejestracyjny zarejestrowanego pojazdu, popełniającego wykroczenie; ponadto wskazuje na informacje o godzinie i miejscu popełnienia wykroczenia, a także numer seryjny użytego urządzenia pomiarowego, 2)funkcjonalność opisana w pkt 18.5 instrukcji obsługi na str. 71, gdzie wskazano możliwość uruchomienia dodatkowej opcji identyfikacji w kadrze zdjęcia pojazdu, który popełnił naruszenie poprzez oznaczeniem go dodatkową linią, krzyżykiem lub bramką. Dowód: wydruk zawartości pliku o nazwie „index” dla pliku graficznego z próby K1 – Załącznik nr 4 Dowód: instrukcja obsługi urządzenia TraffiStar SR390, str. 71 – Załącznik nr 5 Wobec powyższego, nawet przy wysokiej intensywności ruchu drogowego urządzenie pozwala na rejestrację naruszeń, gdyż oferowany w urządzeniu układ detekcji pozwala na wykrycie pojazdu popełniającego wykroczenia i rozpoznaje tablice wyłącznie rejestrowanego pojazdu, przy możliwości dodatkowego oznaczenia w kadrze zdjęcia pojazdu z wykorzystaniem znacznika, dla którego zarejestrowano naruszenie. Reasumując powyższe, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Tym samym, wobec bezpodstawnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający wnosi jak na wstępie. Załączonoi: 1.wyciąg z protokołu z przeprowadzenie testów dla przypadku testowego I.5 (str. 4 i 5) urządzenia oferowanego przez Lifor, Kod testu I.4, 2.oceniane zdjęcia Lifor w ramach przypadku testowego o kodzie I.5, 3.wyciąg z protokołu z przeprowadzenie testów dla przypadku testowego I.5 (str. 6) urządzenia oferowanego przez Lifor, Kod testu I.6, 4.wydruk zawartości pliku o nazwie „index” dla pliku graficznego z próby K1, 5.instrukcja obsługi urządzenia TraffiStar SR390, Przystępujący po stronie Zamawiającego tj. LIFOR sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiuwniósł ooddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie i dopuszczenie dowodów wskazanych w treści pisma i dopuszczenie dowodu z prezentacje i okazanie przez Przystępującego obiektyw z filtrami do urządzenia TraffiStar SR390 na fakt wykazania posiadanych parametrów określonych w wymaganiach Zamawiającego w tym wyposażenia. [Zarzut 1 dot. temperatury] 1.Pierwszy z zarzutów Odwołującego dotyczy rzekomo niewłaściwej temperatury pracy urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego. Odwołujący wskazał na postanowienia SW Z, które mają świadczyć o niespełnieniu wymagań Zamawiającego przez urządzenie Przystępującego (w tym pkt 4.7.10 Część III SW Z), co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. 2.Zamawiający wymagał, by oferowane urządzenie zapewniało pracę przyrządu zamontowanego na maszcie w temperaturze otoczenia od -25oC do + 50 o C. Zamawiający określając wymagania minimalne nie wskazał jaki konkretnie środek dowodowy miałby potwierdzać poszczególne parametry urządzeń, w tym również w zakresie temperatury otoczenia, w ramach której może pracować fotoradar. Zamawiający w dokumentach zamówienia nie wskazał, jak twierdzi Odwołujący, że parametry te muszą wynikać np. ze świadectwa legalizacji, świadectwa zatwierdzenia typu czy też certyfikatów homologacji. 3.Istotnie Zamawiający wymagał, by wykonawcy w dniu przeprowadzenia testu udostępnili mu m.in. świadectwo legalizacji (wykonane przez właściwą władzę legalizującą urządzenia kontrolno-pomiarowe), które w przypadku urządzenia oferowanego przez Przystępującego zostało wydane zgodnie z certyfikatem homologacji CH-P-20232-00 z pięcioma aneksami z dnia 22 grudnia 2020 r. uznanym za równoważny zatwierdzenia typu przez Główny Urząd Miar drogą decyzji Nr L 1/2023 z dnia 22.02.2023 (w aktach postępowania). Niemniej Przystępujący przedstawił Zamawiającemu równolegle trzy kolejne aneksy do certyfikatu homologacji oferowanego urządzenia, w tym Certyfikat Homologacji CH-P-20232-08 wydany 24 stycznia 2024 (aneks nr 08 do certyfikatu CH-P-20232-00) przez Szwajcarski Federalny Instytut Metrologii METAS. Dokument ten określa zakres temperatury roboczej -40*C do +60*C. Dowód: Certyfikaty homologacji wraz z aneksami oraz tłumaczeniem. 4.Ww. aneks nr 8 rozszerzył funkcjonalność w zakresie temperatur roboczych urządzenia oferowanego, lecz dotychczasowa dokumentacja nie straciła ważności. W konsekwencji ww. aneksy rozszerzyły funkcjonalność urządzenia lecz niezmienna pozostała wersja oprogramowania, suma kontrolna. Zmiany te nie miały wpływu na metrologiczne aspekty ww. urządzenia pomiarowego. Dzięki tym zmianom urządzenie może być oferowane w ramach niniejszego postępowania oraz w innych krajach o znacznie gorszych warunkach atmosferycznych co dodatkowo przekracza minimalne wymagania Zamawiającego. Zgodnie z aneksem nr 08: 5.Dodatkowo Przystępujący otrzymał informacje, że dopuszczalna konfiguracja w zakresie nowej funkcji dot. Obudowy zewnętrznej Compact Housing, nie stanowi zmiany technicznej w rozumieniu aktualnej homologacji typu 20232-00. Dowód: Pismo z dnia 10.10.2023 r. wraz z tłumaczeniem. 6.Certyfikat został wydany na podstawie badań homologacyjnych opatrzonych datą 25 września 2023 r. Raport z testów klimatycznych nr 25-41130 został opracowany przez Szwajcarski Federalny Instytut Metrologii METAS z dnia 25 września 2023 r. Raport ten obejmuje uszczegółowione testy urządzenia TraffiStar SR390 w rozszerzonym zakresie temperatur roboczych od -40°C do +60°C . 7.Finalnie zaktualizowany certyfikat homologacji został wydany dnia 24 stycznia 2024 r. W związku z powyższym wszystkie urządzenia TraffiStar SR 390 wyprodukowane po tej dacie spełniają wymagania ww. certyfikatu homologacji, a w konsekwencji wymagania SWZ. Dowód: Certyfikat Homologacji CH-P-20232-08 wydany 24 stycznia 2024 przez Szwajcarski Federalny Instytut Metrologii META wraz z tłumaczeniem na język polski. Dowód: Raport z testów klimatycznych nr 25-41130 opracowany przez Szwajcarski Federalny Instytut Metrologii METAS wraz z tłumaczeniem. 8.Przystępujący zgodnie z pkt 1.13 Załącznika nr 3 do SW Z (Scenariusz testów), w trakcie ich przebiegu udostępnił Zamawiającemu do wglądu instrukcję obsługi oferowanego urządzenia w języku polskim. Na stronie 2 instrukcji wskazano zawartość tabliczki znamionowej m.in. zakres temperatury otoczenia tj. -40oC do 60oC., dane te są potwierdzone na str. 20 instrukcji w ramach danych technicznych. Dowód: Wyciąg z instrukcji obsługi oferowanego urządzenia wraz z tłumaczeniem. 9.Niezależnie od powyższego Przystępujący jako wnioskodawca i pełnomocnik Jenoptik Robot GmbH zwrócił się do Głównego Urzędu Miar o wydanej decyzji o uznaniu za równoważne zatwierdzenie typu (uzyskanego w innym kraju UE), dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej o kolejne 3 aneksy do szwajcarskiego zatwierdzenia typu (tj. aneksy od 6 do 8). Dowód: Wniosek do Prezesa Głównego Urzędu Miar. 10.Powyższe działanie podjęte jest w pełnej zgodności z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający dopuścił, by oferowane urządzenia na dzień złożenia ofert, nie posiadały ważnej Decyzji Zatwierdzenia Typu wydanej przez Prezesa Głównego Urzędu Miar w sprawie zatwierdzenia typu przyrządu do pomiaru prędkości pojazdów lub ważnej decyzji o uznaniu za równoważne zatwierdzenie typu. Zamawiający oczekuje, by Wykonawcy posiadali takie dokumentu najpóźniej w chwili zawarcia umowy o zamówienie publiczne co wynika wprost z treści oświadczenia w Formularzu ofertowy pkt 5.1 lit b) oraz 5.2 lit. b)2, a także z brzmienia pkt 4.1.4 Części II lit. C SW Z). Co też zostanie osiągnięte przez Przystępującego. Na etapie składania ofert oraz oceny urządzenia i testów Wykonawca nie był zobowiązany do złożenia ani świadectwa zatwierdzenia typu, ani też równoważnej decyzji o uznaniu zatwierdzenia typu. Formalność taka musi zostać wypełniona najpóźniej w chwili zawarcia umowy co wynika wprost z brzmienia pkt 4.1.4 Części II lit. C SWZ). 11.Ponadto Zamawiający wskazał w pkt 4.7.9.1 Części III SW Z w sposób jednoznaczny, że Wykonawca zobowiązany jest by oferowane przez niego urządzenie posiadało cechy określone w tabeli w pkt 4.7.10. Takie oświadczenie zostało przez Przystępującego złożone w ramach oferty. 12.Urządzenie nie otrzymało negatywnej oceny w trakcie testów. Przystępujący spełnił wszelkie wymagania określone w specyfikacji oraz udostępnił Zamawiającemu dokumenty potwierdzające, że jego Urządzenie jest zgodne z wymaganiami, co znajduje odzwierciedlenie w protokole z testów. Odwołujący również nie kwestionował w odwołaniu przebiegu ani wyniku testów. W efekcie odwołanie jest również niezasadne z uwagi na powyższe wskazania. 13.Niezależnie od powyższej argumentacji istotnie Zamawiający wymagał, by wykonawcy w dniu przeprowadzenia testu udostępnili mu m.in. świadectwo legalizacji. Niemniej podkreślić należy, że w tym dokumencie nie wskazano na zakres temperatur otoczenia, w ramach których możliwa jest praca urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego. Natomiast w przywołanym przez Odwołującego dokumencie tj. tłumaczenia na j. polski fragmentów certyfikatu homologacji urządzenia TraffiStar SR 390, Jenoptik Robot GmbH, nr CH-P20232-00 z dnia 22 grudnia 2020 r. widnieje informacja o zakresie temperatury pracy określonej jako -20 oC do +60oC, jednak dotyczy to temperatury roboczej, zgodnie z pkt 1.6 Dane techniczne: Dowód: Certyfikat homologacji CH-P-20232-00 wraz z tłumaczeniem. 14.Zarzut Odwołania jest dodatkowo konsekwencją braku rozróżnienia przez Odwołującego dwóch, zasadniczo innych wartości temperatur, na które wskazuje Odwołujący. Zamawiający w część III SW Z w pkt 4.7.10 Tabela wymagań, które muszą spełniać Urządzenia, określił wymagania minimalne dla urządzeń rejestrujących. Spośród tych wymagań, wskazano zakres temperatury otoczenia, w której urządzenie musi zapewniać pracę przyrządu zamontowanego na maszcie. Zamawiający jednoznacznie doprecyzował więc, że wymaganie to dotyczy temperatury otoczenia, a nie temperatury roboczej urządzenia. 15.Następne postanowienie SW Z przywołane przez Odwołującego w zakresie minimalnych wymagań również odnosi się do zapewnienia pracy urządzenia w określonej temperaturze. Niezbędne jest wskazanie różnicy pomiędzy opisem/ pojęciem temperatur, które utożsamia Odwołujący. 1)Temperatura robocza urządzenia – odnosi się do zakresu pracy wewnętrznych komponentów urządzenia, 2)Temperatura otoczenia – dotyczy warunków atmosferycznych, w jakich urządzenie jest zamontowane i eksploatowane, o którym mowa w postanowieniach SWZ opisanych jako minimalne wymagania dla urządzeń. 16.Uwidocznieniem tożsamego rozumienia (błędnej interpretacji) powyższych pojęć przez Odwołującego stanowi odwołanie się do warunków atmosferycznych panujących w Polsce oraz przedstawianych przez niego danych historycznych pomiarów dokonywanych w Polsce [Tak pkt 12 Odwołania]. Dane te dotyczą właśnie ewentualnych warunków temperatury otoczenia. Pojęcia dotyczące temperatury roboczej urządzenia oraz temperatury otoczenia nie są tożsame i nie mogą być traktowane jako jeden wskaźnik (zakres tych samych danych lub wymagań minimalnych). Zamawiający posługuje się pojęciem temperatura otoczenia. Pojęcie to nie występuje w dokumencie „zatwierdzenia typu” dla urządzenia kontrolno-pomiarowego jakim jest fotoradar (nie wskazuje się jej w takim dokumencie, ale wynika ona zazwyczaj z instrukcji obsługi). W zatwierdzeniu typu podaje się zakres temperatur pracy. Nawet Odwołujący nie ma w swoim świadectwie zatwierdzenia typu pozycji temperatura otoczenia (jak chce/wymaga tego Zamawiający), ale temperaturę pracy urządzenia. Dowód: zatwierdzenie typu dla urządzenia nr ZT 13/2024 (w aktach postępowania) 17.Na marginesie Przystępujący wskazuje, że to na podstawie decyzji Szwajcarskiego Federalnego Instytutu Metrologii METAS, została wydana przez Główny Urząd Miar decyzja o uznaniu za równoważne zatwierdzenie typu, dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej. Nie sposób zatem odmówić wiarygodności przedłożonym dowodom wydanym przez szwajcarski odpowiednik Głównego Urzędu Miar. [Zarzut 2 dot. refleksów] 18.Odwołujący wskazał, że urządzenia oferowane przez Przystępującego „nie posiadają zdolności wykonywania zdjęć pozbawionych refleksów” oraz, że wykonane zdjęcia dowodzą braku posiadania filtrów antyrefleksyjnych lub innych rozwiązań równoważnych w oferowanych urządzeniach, co również w jego ocenie winno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. 19.Przystępujący przywołuje postanowienia SW Z jako uzasadnienie braku słuszności zarzutu . Zgodnie z Częścią III SW Z pkt 4.7.10 Tabela zawierające minimalne wymagania dla Urządzeń rejestrujących, wskazano że urządzenie musi zapewniać „Wykonywanie dobrej jakości zdjęć eliminując efekty powstania refleksów na przednich lub tylnych szybach pojazdów w zależności od kierunku dokonywania pomiarów i rejestracji wykroczeń drogowych, przy użyciu specjalistycznych filtrów antyrefleksyjnych lub innych skutecznych metod przeciwdziałania temu zjawisku.” Natomiast zgodnie ze Scenariuszem testowym, celem testu jest weryfikacja polegająca na sprawdzeniu wyposażenia stacjonarnego urządzenia rejestrującego w specjalistyczne filtry antyrefleksyjne, których zadaniem jest eliminacja powstających refleksów na szybach samochodowych uniemożliwiających identyfikację kierującego pojazdem, lub sprawdzeniu innych rozwiązań zastosowanych przez Wykonawców umożliwiających eliminację tego zjawiska. 20.Oferowane urządzenie spełnia powyższe wymagania dzięki zastosowaniu filtra polaryzacyjnego i filtra pryzmatycznego (Seidel) założone na obiektywie aparatu cyfrowego Smart Camera IV. Oba filtry były prezentowane Komisji podczas Testów jakościowo funkcjonalnych 11-12 września 2024 r. Dowód: okazanie obiektywu z dwoma filtrami (pryzmatyczny i polaryzacyjny) do TraffiStar SR390 21.Dodatkowo Przystępujący wskazuje, że Filtr polaryzacyjny odpowiada m.in. za czytelność wizerunku kierującego, eliminując refleksy na szybie pojazdu, które mogą pojawić się w zależności od panujących w danym momencie warunków atmosferycznych. Filtr pryzmatyczny (Seidel) odpowiada za świadome odbicie tablic rejestracyjnych pojazdu, którego prędkość została zmierzona, celem ich prawidłowej identyfikacji i rozpoznania przez automatyczny moduł do czytania tablic rejestracyjnych (ANPR). Urządzenie oferowane przez Przystępującego zawierają więc odpowiednie filtry oraz spełniają wymogi postawione w specyfikacji. 22.Podniesione przez Odwołującego „refleksy, odbicia tablicy rejestracyjnej”, stanowią specjalistyczny filtr pryzmatyczny, o którym mowa powyżej. Filtr ten pozwala na odczytanie tablic rejestracyjnych mimo ich prześwietlenia. Zjawisko to jest oczekiwane i pozwala na prawidłową identyfikację numerów tablic rejestracyjnych pojazdu, który przekroczył prędkość. 23.Wbrew oczekiwaniom Odwołującego, Zamawiający nie wymagał eliminacji refleksów tablic rejestracyjnych lecz eliminacji refleksów na szybie pojazdu, co też oferowane urządzenie TraffiStar SR390 spełnia. Odwołujący w żadnej części odwołania nie wskazał dowodów, które miałyby rzekomo świadczyć o niezgodności zaproponowanego Urządzenia z warunkami zamówienia, nie potwierdza zarzutów postawionych w Odwołaniu. Załączone zdjęcia wykazują okoliczność przeciwną tj. potwierdzają, że zastosowane filtry przez Przystępującego wyeliminowały powstanie refleksów na szybach pojazdów, a uzyskany obraz umożliwia identyfikację wizerunku kierującego pojazdem. 24.Istotna jest również okoliczność, że Zamawiający szczegółowo opisał w jaki sposób będzie weryfikował działanie filtrów antyrefleksyjnych. W Scenariusz testowym wskazano (załącznik nr 3 do SWZ), że: Zdjęcie wskazane w pkt 25 odwołania, poza faktem że nie potwierdza w żadnym stopniu zasadności postawionych zarzutów, to dodatkowo nie pochodzi z przypadku testowego o kodzie I.5, a zatem nie może stanowić w świetle treści SW Z dowodu na to, że urządzenie Przystępującego nie spełnia wymagania zamówienia. Nie jest również jasne na zdjęciach z jakich prób Odwołujący wskazuje w swoich wyliczeniach w pkt 26 odwołania. Potwierdza to jednak zupełnie inną okoliczność, a mianowicie intencjonalną wybiórczą interpretacje warunków zamówienia, która została przygotowana jedynie na potrzeby próby potwierdzenia zasadności odwołania. Dowód: Zdjęcia wykonane w trakcie testów (w aktach). 25.Na marginesie Przystępujący wskazuje, że Filtr Seidel jest dostarczany przez Lifor od 2012 roku do wszystkich urządzeń rejestrujących prędkość produkcji Jenoptik Robot Gmbh, będących w posiadaniu Zamawiającego. Filtr Seidel eliminuje wiele czynników mogących uniemożliwić właściwego odczytu zdjęć (spray, folie, liście itp.). Jest opatentowany i stworzony przez firmę Jenoptik Robot GmbH specjalnie dla cyfrowej fotografii wykroczeń w ruchu drogowym.Dowód: Ulotka filtr Seidel. Odwołanie w tym zakresie również nie zasługuje na uwzględnienie. [Zarzut 3 dot. identyfikacji pojazdu/poziomu detekcji] 26.Odwołujący podniósł, że urządzenie nie zapewnia prawidłowej identyfikacji pojazdu popełniającego wykroczenie w sytuacji, gdy na zdjęciu uwidocznione są dwa pojazdy poruszające się po jednym pasie ruchu. Zarzut jest chybiony z uwagi na następujące okoliczności. 27.Pkt 31 uzasadnienia odwołania wskazuje, że intencją Odwołującego jest podważenie skuteczności detekcji wykroczeń drogowych przez urządzenie. Abstrahując od niezasadności zarzutu (szczegóły techniczne poniżej) zwrócić należy uwagę, że Zamawiający precyzyjnie określił minimalny poziom detekcji wykroczeń drogowych (tak Część II B pkt 8. 2 SW Z) jako 85 %. W przypadku, gdy w wyniku testów urządzenie otrzymałoby niższą wartość poziomu detekcji zostało by odrzucone. 28.Potwierdza to Scenariusz testowy, wskazując na oczekiwany wynik testu: „Poziom detekcji prawidłowo zarejestrowanych wykroczeń (zgodnie z opisem w pkt. 1.6 scenariusza testów) polegających na przekroczeniu dozwolonego progu prędkości przez pojazdy wyniesie co najmniej 85% spośród wszystkich pojazdów popełniających naruszenia w próbach od K1-K5.” 29.W konsekwencji, Odwołujący musiałby wykazać, że powyższe okoliczności - niespełnienie przez urządzenie Przystępującego minimalnych parametrów, a nie jakiekolwiek (nawet jeśliby wystąpiło, co oczywiście nie miało w tym zakresie miejsca) naruszenie. Odwołujący nie kwestionuje przeprowadzenia testów lecz wskazuje na niezgodność oferowanego urządzenia z warunkami zamówienia. Oferowane urządzenie przez Przystępującego otrzymało natomiast w tym zakresie wynik 96,3158%. 30.Zamawiający nie określił w SW Z obowiązku stosowania ramki wskazującej pojazd popełniający wykroczenie, którą przywołuje Odwołujący. Wskazać należy, że urządzenie Przystępującego, na życzenie użytkownika, może włączyć wyświetlanie ramki identyfikacyjnej określającą pojazd, który przekroczył prędkość. Jest to opcja z której Użytkownik może skorzystać ale nie musi. Funkcja ta nie została włączona podczas testów jakościowo-funkcjonalnych 11-12 września 2024 w Wilczych Laskach, gdyż ilość pojazdów oraz scenariusz testów nie był na tyle wymagający, aby ją włączać do określenia pojazdu, który przekroczył prędkość. 31.Odnosząc się do precyzyjnej konfiguracja urządzenia, wskazać należy, że urządzenie zostało zaprojektowane w sposób umożliwiający jednoznaczną identyfikację pojazdu popełniającego wykroczenie poprzez: •zaawansowaną antenę śledzącą 3D pozwalająca jednocześnie na pomiar prędkości kilkunastu pojazdów jednocześnie niezależnie od pasu ruchu na którym się one poruszają. •zapisane w urządzeniu na etapie jego instalacji, szczegółowych parametrów lokalizacji w których odbywają się pomiary prędkości, których następstwem jest rejestracja wykroczeń tj. odległość urządzenia od krawędzi jezdni, szerokość wszystkich pasów ruchu, kąt nachylenia kamery oraz szereg innych ustawień, które w sposób bezsprzeczny pozwalają określić pozycję zmierzonego pojazdu oraz pas ruchu na którym się on porusza. Powyższe pozwala na utrzymywanie stałej fotopozycji pojazdu, niezmienna i indywidualna dla każdego pasa ruchu, na dowód czego przekazujemy serię zdjęć z przejazdów wykonanych podczas testów jakościowych z próby. 32.Dodatkowo, wyniki przeprowadzonych testów wykazały, że urządzenie spełnia wymóg jednoznacznego wskazania pojazdu popełniającego wykroczenie, nawet w sytuacjach złożonych. Obecność kilku pojazdów na jednym lub wielu pasach ruchu nie stanowi przeszkody dla prawidłowej detekcji wykroczenia dzięki algorytmom analizy obrazu stosowanym w urządzeniu oraz danym, które są zapisane w manifeście (zestaw informacji) dla każdego zarejestrowanego zdjęcia z stwierdzonym przekroczeniem prędkości. Na ich podstawie można dodatkowo określić pojazd, który przekroczył prędkość. Dowód: Instrukcja – oprogramowanie obsługowe – strona 71, Przykładowe zdjęcia W świetle powyższego, postawione zarzutu w odwołaniu, są bezzasadne oraz nieudowodnione, oparte są jedynie na gołosłownych twierdzeniach Odwołującego. Załączono: 3.Certyfikat homologacji CH-P-20232-00 wraz z aneksami (1-8) oraz tłumaczeniem 4. Świadectwo Legalizacji Pierwotnej wydane przez Dyrektora Okręgowego Urzędu Miar w Katowicach z dnia 6 września 2024 r. 5. Raport z testów klimatycznych nr 25-41130 opracowany przez Szwajcarski Federalny Instytut Metrologii METAS wraz z tłumaczeniem. 6. Instrukcja obsługi oferowanego urządzenia wraz z tłumaczeniem. 7. Ulotka filtr Seidel. 8. Pismo z dnia 10.10.2023 r. wraz z tłumaczeniem. 9.Wniosek do Prezesa Głównego Urzędu Miar. Krajowa Izba Odwoławczaustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówień złożona przez zamawiającego, stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska przestawione do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba zważyła, co następuje. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp formułując 3 zarzuty: 1)zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Lifor sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, , podczas gdy oferta złożona I i II jest niezgodna z warunkami Zamówienia określonymi w ppkt I.5 oraz II.6 pkt 4.7.10 Części III SW Z w zakresie, w jakim Zamawiający wymagał, aby, zaoferowane urządzenie pracowało w temperaturze otoczenia od -25°C do +50°C, natomiast Lifor zaoferował urządzenie, którego dopuszczalna temperatura pracy w temperaturze otoczenia wynosi -20°C do +60°C, a więc dolna granica tego zakresu (tj. -20 °C) jest o 5°C wyższa, od tej którą wymagał Zamawiający (-25°C); 2)zaniechanie odrzucenia oferty Lifor, która w części I i II Postępowania jest niezgodna z warunkami Zamówienia określonymi w ppkt I.8 pkt 4.7.10 Części III SW Z w zakresie, w jakim Zamawiający wymagał, aby zaoferowane urządzenie było zdolne wykonywać dobrej jakości zdjęcia, eliminując refleksy na przednich lub tylnych szybach pojazdów przy użyciu specjalistycznych filtrów antyrefleksyjnych lub innych podobnych metod; 3)zaniechanie odrzucenia oferty Lifor, podczas gdy oferta złożona w części I i II jest niezgodna z warunkami Zamówienia w pkt 1.6 załącznika nr 3 do SW Z – scenariusza testów oraz ppkt I.1, I.3 oraz I.6 pkt 4.7.10 Części III SW Z w zakresie, w jakim Zamawiający wymagał, aby zaoferowane urządzenie było zdolne do detekcji i identyfikacji wyłącznie pojazdu popełniającego wykroczenie w sytuacji, kiedy na zdjęciu uwidocznione są co najmniej dwa pojazdy poruszające się po tym samym pasie, natomiast Lifor zaoferował urządzenie, które w przytoczonej powyżej sytuacji nie wskazuje, który z pojazdów poruszających się po pasie podlega detekcji i identyfikacji jako pojazd poruszający się z nadmierną prędkością (popełniający wykroczenie). W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i II, 2)odrzucenia oferty wykonawcy Lifor w części I i II, 3)dokonania ponownego badania i oceny ofert w części I i II. Po stronie Zamawiającego do postępowania przystąpił wykonawca Lifor, którego ofertę wybrano jajko najkorzystniejszą w obu częściach postępowania. W ocenie składu orzekającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Ustalenia dokonane przez zamawiającego, w tym w wyniku przeprowadzonych testów jakościowych pozwalają na stwierdzenie, że oferta złożona przez przystępującego spełnia warunki zamówienia określone w SW Z, co oznacza, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty nie został wykazany. W zakresie zarzutu 1 dotyczącego temperatury pracy urządzenia stwierdzono, że wymagania techniczne i funkcjonalne oferowanych urządzeń zostały poddane weryfikacji w ramach testów jakościowych, zgodnie ze Scenariuszem testów jakościowo-funkcjonalnych, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z. W trakcie testów wykonawca udostępnił Zamawiającemu do wglądu dokumenty potwierdzające przedmiotowe parametry, w szczególności wyniki badań przeprowadzone przez szwajcarski METAS (Federal Institute of Metrology) w 2024 r., m.in. w zakresie temperatury pracy oferowanego urządzenia rejestrującego. Przedstawione przez Lifor dokumenty, w tym aneks nr 8 do certyfikatu homologacji wydanego przez METAS, pozwoliły stwierdzić, że spełnione zostały wymagania stawiane przez Zamawiającego w SW Z, albowiem z dokumentu tego wynikało, że przyrząd może pracować w zakresie temperatur od -40°C do +60°C. Odwołujący natomiast powołał się na dane wynikające z dokumentu w postaci certyfikatu homologacji METAS z 22 grudnia 2020 r., pomijając jego aktualizację datowaną na 2024 rok. Certyfikat ten bowiem został zmieniony aneksem nr 8, którym rozszerzono zakres temperatur od „-20°C /+ 60°C” do „-40°C /+60°C”, co jest wystarczające do uznania, że wymóg określony w SWZ został spełniony. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego zdolności eliminowania refleksów należy zauważyć, że przywołany w odwołaniu ppkt I.8 pkt 4.7.10 Części III SW Z wskazuje na eliminację efektów powstania refleksów przy użyciu specjalistycznych filtrów antyrefleksyjnych lub innych skutecznych metod przeciwdziałania temu zjawisku. Ww. wymóg określony w SW Z służy konkretnemu celowi i był również sprecyzowany w dokumentacji przetargowej. Zgodnie z pkt 5 Scenariusza testów jakościowo-funkcjonalnych, (Załącznik nr 3 do SW Z, Kod testu I.4 str. 12 i 13) przypadek testowy obejmuje próbę, której wynik ma dać odpowiedź na pytanie czy urządzenie zostało wyposażone w filtr antyrefleksyjny lub inne rozwiązanie, którego skuteczność jest wystarczająca do eliminowania powstających refleksów na szybach pojazdów, a uzyskany w ten sposób obraz umożliwia identyfikację wizerunku kierującego pojazdem. Celem i istotą wymogu była zatem możliwość identyfikacji kierującego pojazdem. W trakcie testów jakościowych, zamawiający zbadał zespół cech oferowanych urządzeń, w tym Kod testu I.4 „Sprawdzenie działania filtrów antyrefleksyjnych”. Filtr został fizycznie sprawdzony, zdjęty z obiektywu i okazany, a jego działanie poddane ocenie, zgodnie z postanowieniami Scenariusza testów. Zamawiający wykorzystał materiał zdjęciowy wytworzony w ramach przypadku testowego o kodzie I.5. (krok testowy b) protokołu z przeprowadzenia testów urządzenia oferowanego przez Lifor), które to materiały pozwoliły na ocenę pozytywną tego testu. Zamawiający na podstawie określonych w SW Z wymogów ocenił przedmiotowy parametr. Na żadnym z 8 ocenianych zdjęć wykonanych przy pomocy urządzenia oferowanego przez Lifor nie nastąpiło powstanie refleksów powodujących brak możliwości identyfikacji kierującego. Powyższe potwierdza dokumentacja postępowania. Przedstawione przez odwołującego dowody w tym zakresie wskazują jedynie na liczbę zarejestrowanych refleksów lub odbić, nie zaś na brak możliwość identyfikacji wizerunku kierującego. Można zauważyć, że nie jest poprawne utożsamianie refleksów z odbiciami i naturalnym prześwietleniami, w szczególności tablic rejestracyjnych. Identyfikowane przez Odwołującego odbicia de facto stanowią zrzuty tablic, co jest zjawiskiem pożądanym – pozwalają one odczytać tablicę rejestracyjną w sytuacji, gdy jest ona prześwietlona. Parametr wskazany w ppkt I.8 pkt 4.7.10 Części III SW Z (sprawdzanie działania filtrów antyrefleksyjnych) oceniany był w Etapie I testów w ramach przypadku testowego o kodzie I.5 i tylko ten przypadek, zgodnie ze Scenariuszem testów, mógłby stanowić podstawę do odrzucenia urządzenia jako niespełniającego ww. parametru. Według tych samych kryteriów i materiałów zdjęciowych powstałych w wyniku realizacji przypadku testowego o kodzie I.5 (rejestrowanego dla każdego urządzenia – Wykonawcy oddzielnie) oceniano wszystkich biorących udział w postępowaniu Wykonawców. Dokumentacja przetargowa nie stawia wymogów wskazujących na jakość zastosowanego filtra, a jedynie spełnienie celu dla jakiego filtr ten ma być wykorzystany, tj. umożliwienia identyfikacji kierującego. Dla oceny rozpatrywanej kwestii istotny jest sposób, w jaki Zamawiający opisał przedmiotowy warunek - „Wykonywanie dobrej jakości zdjęć eliminując efekty powstawania refleksów na przednich lub tylnych szybach pojazdów w zależności od kierunku dokonywania pomiarów i rejestracji wykroczeń drogowych, przy użyciu specjalistycznych filtrów antyrefleksyjnych lub innych skutecznych metod przeciwdziałania temu zjawisku” (ppkt. I.8 pkt 4.7.10 Części III SW Z). Powyższe wskazuje na wolę cel warunku, że zastosowanie filtra ma na celu wykonywanie dobrej jakości zdjęć poprzez usuwanie niepożądanych refleksów na przednich lub tylnych szybach pojazdów, tj. takich które wpływają na możliwość identyfikacji wizerunku kierującego. W związku z powyższym, twierdzenia, że urządzenie TraffiStar SR 390, produkcji Jenoptik Robot GMBH, nie posiada zdolności wykonywania zdjęć pozbawionych refleksów jest niedowiedzione. Sam fakt występowania refleksów nie podlegał bowiem ocenie. Oceniany był natomiast wpływ tych refleksów na możliwość identyfikacji wizerunku kierującego. W zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego możliwości identyfikacji pojazdu popełniającego wykroczenie w sytuacji, gdy co najmniej dwa pojazdy poruszają się po jednym pasie ruchu, należy zauważyć, że w ppkt 1.11 pkt. 4.7.10 Części III SW Z wskazano, że urządzenie musi spełnić warunek „automatycznej identyfikacji pasa ruchu – urządzenie w kadrze zarejestrowanego naruszenia wskazuje po którym pasie poruszał się zarejestrowany pojazd, któremu zmierzona została prędkość”. Jak stwierdził zamawiający, powyższe zostało potwierdzone w trakcie testów jakościowych, w ramach Etapu I, określonego w Scenariuszu testów jakościowo-funkcjonalnych. Zamawiający badał zespół cech oferowanych urządzeń, w tym „Automatyczną identyfikację pasa ruchu po którym porusza się pojazd popełniający naruszenie” (Kod testu I.6), gdzie sprawdzono, zgodnie z postanowieniami Scenariusza testów, materiał zdjęciowy wytworzony w ramach przypadku testowego o kodzie I.5. Materiał zdjęciowy pozwolił na ocenę pozytywną tego testu. Powyższą okoliczność potwierdzają zapisy protokołu z przeprowadzenie testów dla przypadku testowego I.5 (str. 5 i 6) urządzenia oferowanego przez Lifor, Kod testu I.6. Ocenie został przy tym poddany poziom detekcji wykroczeń, w ramach Etapu II (Kod testu II.1). Urządzenie TraffiStar SR 390 osiągnęło poziom detekcji wykroczeń wynoszący 96,3158% przy wymaganym minimalnym poziomie detekcji w wysokości 85%. Wobec powyższego, dokumentacja sporządzona w wyniku testów potwierdza poprawność oceny dokonanej przez zamawiającego. Ustalono, że nawet przy wysokiej intensywności ruchu drogowego urządzenie pozwala na rejestrację naruszeń, gdyż oferowany w urządzeniu układ detekcji pozwala na wykrycie pojazdu popełniającego wykroczenia i rozpoznaje tablice wyłącznie rejestrowanego pojazdu, przy możliwości dodatkowego oznaczenia w kadrze zdjęcia pojazdu z wykorzystaniem znacznika, dla którego zarejestrowano naruszenie. W związku z powyższym skład orzekający stoi na stanowisku, że dokonane w postępowaniu czynności zamawiającego nie naruszyły wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 3517/23 WYROK z dnia 7 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego „Makropol” Sp. z o.o. w Poznaniu, Makropol TP Sp. z o.o. w Poznaniu, Basma Security Sp. z o.o. w Warszawie i Cerber Ochrona Sp. z o.o. w Liwie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Holding Hunter Sp. z o.o. Sp. k. w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. k. w Grodzisku Wielkopolskim, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie i Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego „Makropol” Sp. z o.o. w Poznaniu, Makropol TP Sp. z o.o. w Poznaniu, Basma Security Sp. z o.o. w Warszawie, Cerber Ochrona Sp. z o.o. w Liwie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego „Makropol” Sp. z o.o. w Poznaniu, Makropol TP Sp. z o.o. w Poznaniu, Basma Security Sp. z o.o. w Warszawie i Cerber Ochrona Sp. z o.o. w Liwie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza solidarnie od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego „Makropol” Sp. z o.o. w Poznaniu, Makropol TP Sp. z o.o. w Poznaniu, Basma Security Sp. z o.o. w Warszawie i Cerber Ochrona Sp. z o.o. w Liwiena rzecz zamawiającego Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu kwotę 3 567,00 zł (trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… ​U z a s a d n i e n i e wyroku z dnia 7 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3517/23 Zamawiający – Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu, ul. Wojska Polskiego 28, 60-637 Poznań, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usługi całodobowej ochrony osób i mienia Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu (II)”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 30 czerwca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 124-391298, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na usługę społeczną, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych ((Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) dalej zwanej „p.z.p.”), jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 24 listopada 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniosło konsorcjum „Makropol” Sp. z o.o. ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań, Makropol TP Sp. z o.o. ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań, Basma Security Sp. z o.o. ul. Prymasa Tysiąclecia 58, 01-424 Warszawa i Cerber Ochrona Sp. z o.o. ul. Nowomiejska 49, 07-100 Liw (dalej zwane „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 226 ust. 1 pkt 2) a-b PZP w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Hunters, pomimo, że treść oferty Konsorcjum Hunters została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego warunków udziału w postępowaniu - niespełnianie warunku doświadczenia (w ramach wykazania zdolności technicznej lub zawodowej - rozdział 9, pkt 1 ppkt 3 SW Z) przez wskazanych przez Konsorcjum Hunters członków konsorcjum delegowanych do wykonywania usługi stałej bezpośredniej ochrony fizycznej; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Hunters, pomimo, że treść oferty Konsorcjum Hunters jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Hunters z Postępowania, pomimo, że Konsorcjum Hunters w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4.art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Hunters z Postępowania, pomimo, że Konsorcjum Hunters w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wykluczenie i odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Holding Hunter Sp. z o.o. Sp. k. w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. k. w Grodzisku Wielkopolskim, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie i Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim (dalej zwanych także jako „Konsorcjum Hunters”). Ponadto wniesiono o zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający dokonał wyboru konkurencyjnej oferty Konsorcjum Hunters, pomimo oczywistych i niebudzących wątpliwości odwołującego okoliczności uzasadniających co najmniej konieczność odrzucenia tej oferty, o ile nie wykluczenia ww. wykonawców z postępowania. Zarzuty ogniskują się wokół interpretacji postanowień SW Z, w powiązaniu z przepisami p.z.p. regulującymi problematykę wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego oraz wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w ppkt 3 pkt 1 rozdziału 9 SW Z zawarł wymóg wykazania przez wykonawcę wykonania w okresie ostatnich 3 lat co najmniej jednej usługi ochrony osób i mienia, wykonanej na podstawie jednej umowy o wartości nie mniejszej niż 3.500.000,00 zł brutto (zdolność techniczna lub zawodowa). Zamawiający miał swobodę w zredagowaniu tego wymogu i przyjął założenie, że wykonanie jednej usługi w oparciu o jedną umowę na kwotę nie niższą niż 3,5 mln zł wymagało sporego zaangażowania przez wykonawcę usługi co do personelu i zakresu świadczonych usług (mając na względzie również znajomość rynku tego rodzaju usług). Zamawiający uznał zatem, że podmiot mogący się wykazać takim doświadczeniem ma wystarczające kwalifikacje do wykonania usług objętych postępowaniem. Dalej, w pkt 5, zamawiający jednoznacznie napisał, iż „w odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Innymi słowy, dopuszczalne jest poleganie na zdolnościach tych wykonawców, ale tylko tych, którzy mają wykonać konkretną usługę. Usługa objęta zamówień to „całodobowa ochrona osób i mienia”, zaś wymóg doświadczenia również przedstawiono ogólnie jako wykonanie usługi „ochrony osób i mienia” (w stosownym rozmiarze budżetu historycznie wykonanej usługi). Chcąc więc powierzyć realizację całości lub części zadania partnerom konsorcjum, Konsorcjum Hunters powinno wskazać wyraźnie, który podmiot legitymujący się minimalnym wymaganym doświadczeniem będzie realizował usługi ochrony osób i mienia. W rozdziale 11 pkt 8 SW Z zamawiający wymagał, aby dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu złożył każdy z wykonawców w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków. Powtórzenie słowa „każdy” w ww. zdaniu nie jest przypadkowe i powinno prowadzić do jednoznacznej wykładni tego wymogu, tzn. aby każdy z partnerów konsorcjum, wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wykazał, że spełnia warunki przetargu, w takim jednakże zakresie, w jakim będzie realizował przedmiot zamówienia. Wynika to także z kolejnego postanowienia rozdziału 11 SW Z, tj. pkt 9, zamawiający odnosi to do art. 117 ust. 3 i 4 p.z.p. i nakazuje – w przypadku, jeżeli wiele podmiotów stara się wspólnie o udzielenie zamówienia – wskazania, które usługi wykona który konkretny (poszczególny) wykonawca. Konsorcjum Hunters w złożonym oświadczeniu (w uzupełnieniu załącznika nr 13 do SW Z) wskazało, że „stałą bezpośrednią ochronę fizyczną” świadczyć będą: Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Human Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., a usługę stałej oraz doraźnej ochrony fizycznej przez grupy interwencyjne Hunters24 Sp. z o.o. Sp. k. Tymczasem z odrębnego oświadczenia (w uzupełnieniu załącznika nr 17 do SW Z) konsorcjum podało, że wymóg z ppkt 3 pkt 1 rozdziału 9 SW Z spełnia wyłącznie Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k., jako wykonawca wskazanej tam usługi, i to wykonawca wyłączny. Tym samym w dokumentacji przetargowej brak jest dowodów potwierdzających, że pozostali partnerzy Konsorcjum Hunters (oprócz Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k.) mogli wykazać się wymaganym doświadczeniem, definiowanym jako wykonanie w okresie 3 lat wstecz jednej usługi na kwotę min. 3,5 mln zł brutto. W związku z powyższym, zdaniem odwołującego, w ofercie wskazano jako potencjalnych wykonawców usługi podmioty, które nie spełniają warunku postawionego przez zamawiającego. W świetle treści oświadczeń Konsorcjum Hunters dopuszcza się, aby usługi świadczyły bezpośrednio podmioty nie dysponujące stosownym doświadczeniem. Dlatego też, mimo spełnienia warunku przez jednego z pięciu partnerów Konsorcjum Hunters – przy jednoczesnym niewykazaniu spełnienia warunku z rozdziału 9 pkt 1 ppkt 3 SW Z przez pozostałych partnerów, oznaczonych jako wykonawców części usługi ochrony osób i mienia, stanowi o konieczności odrzucenia tej oferty. W ocenie odwołującego postanowienia SW Z pozostają zbieżne z art. 117 ust. 3 i 4 p.z.p., przyjmuje się bowiem, że skoro wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia korzystają z doświadczenia tylko z jednego z partnerów, to wyłącznie ten podmiot musi być wskazany jako wykonawca przedmiotowej usługi. Tak przykładowo Izba w wyroku z dnia 17.12.2021 r. sygn. akt: KIO 3510/21. Odwołujący podniósł dalej, że należy też rozważyć, na ile oświadczenia Konsorcjum Hunters stanowiły wprowadzenie w błąd zamawiającego co do okoliczności spełniania warunku udziału w postępowaniu – ich analiza prowadzi do wniosku, że wyznaczenie do wykonania usługi partnerów niespełniających warunku udziału w postępowaniu powinna skutkować co najmniej odrzuceniem oferty i mogło wprowadzić zamawiającego w błąd. Zamawiający próbował w toku postępowania zweryfikować, w trybie art. 128 ust. 4 p.z.p., spełnianie warunków przez pozostałych partnerów konsorcjum (oprócz Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k.). Z argumentacji i oceny pism z dnia 03.11.2023 r. oraz 10.10.2023 r. można wyprowadzić wniosek, iż pozostali partnerzy Konsorcjum Hunters nie spełniają wymogu doświadczenia, gdyż w przeciwnym wypadku załącznik, o którym mowa w art. 117 ust. 4 p.z.p. zostałby skorygowany, albo też ujawniono by dowody dokumentujące spełnianie wymogu doświadczenia, co nie nastąpiło. Odnośnie do pierwszego pisma Konsorcjum Hunters, datowanego na dzień 10.10.2023 r., odwołujący zauważa, że wezwanie zamawiającego (w trybie art. 128 ust. 2 p.z.p.) było poprawne i właśnie – w tamtym momencie – świadczyło o właściwej interpretacji art. 117 ust. 3 p.z.p., co więcej, było to zgodne z poglądami Izby (wyrok z dnia 22.11.2022 r., sygn. akt: KIO 2925/22: „oświadczenie z art. 117 ust. 4 Prawa zamówień publicznych jest podmiotowym środkiem dowodowym wymaganym do złożenia wraz z ofertą. O takim charakterze świadczy choćby to, że ww. przepis odwołuje się do art. 117 ust. 2 i ust. 3 tej ustawy, które określają sposób spełniania warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oświadczenie to nie stanowi zatem treści oferty sensu stricto. Celem jego złożenia jest bowiem wykazanie warunku udziału w postępowaniu, a więc odnosi się ono do kwalifikacji podmiotowej. Konsekwencją takiego charakteru tego oświadczenia jest to, że podlega ono procedurze z art. 128 ust. 1 ww. ustawy”. W ocenie odwołującego cytowanie przez Konsorcjum Hunters fragmentu komentarza do p.z.p. jest bardzo wybiórcze, pomija wcześniejsze zdania tego samego komentatora, z których wynika, iż „w przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawnieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum łączenie zdolności członków konsorcjum nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia” (komentarz do art. 117 PZP, str. 450). Dopiero później pojawia się wyrwane z kontekstu zdanie, które odnosi się do ogólnej, globalnej, całościowej odpowiedzialności wszystkich konsorcjantów za ostateczny efekt świadczonych usług (należytego wykonania umowy), względnie – odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Istotą odpowiedzialności solidarnej jest ponoszenie odpowiedzialności cywilnej za skutki realizacji kontraktu. Poza tym, świadczenie z umowy ochrony osób i mienia jest świadczeniem ciągłym, kompleksowym i de facto niepodzielnym – zamawiający oczekuje zapewnienia usługi kompleksowej, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Natomiast uwaga końcowa Konsorcjum Hunters, w ogóle nie powinna być przedmiotem oceny – podmioty powiązane kapitałowo lub osobowo nadal pozostają osobnymi podmiotami prawa cywilnego, spółkami posiadającymi odrębną zdolność prawną, przedsiębiorstwami w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, a zatem każda ze spółek tworzących Konsorcjum Hunters ma własne zindywidualizowane właściwości (potencjał, doświadczenie, know-how), składające się na zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych (art. 551 k.c.). Dlatego też stwierdzenie o „grupie kapitałowej Hunters” składającej się na „jednolity organizm gospodarczy” ma walor co najwyżej publicystyczny i może stanowić pewne uproszczenie w postrzeganiu grupy tych przedsiębiorstw, natomiast na gruncie przepisów p.z.p. takie twierdzenia nie zasługują w ogóle na aprobatę i ochronę prawną. W ocenie odwołującego, w piśmie z dnia 3 listopada 2023 r., Konsorcjum Hunters wprost podało, że pozostałe wyznaczone do wykonywania umowy podmioty (nieposiadające własnego doświadczenia, zatem niespełniające wymogu podmiotowego) będą realizowały zlecone usługi, bynajmniej nie na podstawie podwykonawstwa – w dokumentacji postępowania brak jest wzmianki o zamiarze przeznaczenia wykonania części zamówienia jakiemukolwiek podwykonawcy. Podwykonawstwo nie wyklucza rygoryzmów narzuconych w art. 117 ust. 3 i 4 p.z.p. Wykonawca powierzający realizację części usługi podwykonawcy sam musi się legitymować spełnianiem warunku doświadczenia, a za wszelkie działania lub zaniechania podwykonawcy odpowiada jak za swoje własne. Niemniej jednak, nie podlega badaniu udział jakiegokolwiek podwykonawcy po stronie Konsorcjum Hunters, albowiem żaden podwykonawca nie został zgłoszony. Kluczowe natomiast jest to, że pkt 5 rozdziału 9 SW Z zredagowano w taki sposób, iż użyto zwrotu „którzy wykonują usługi”, czego nie można interpretować inaczej, jak wskazania, że podmiot legitymujący się wymaganym doświadczeniem musi ten zakres wykonać. Brak jest określeń typu: „mogą wykonać”, „powinni wykonać”, „mogą uczestniczyć w wykonaniu”, zwrot użyty w zdaniu oznajmującym jest obowiązkiem, a nie możliwością. Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 19.05.2022 r., sygn. akt: KIO 1141/22, i zauważył, że pomimo uznania zarzutu naruszenia art. 117 ust. 3 i 4 p.z.p. za zarzut przedwczesny, nie sposób nie zauważyć pełnej akceptacji poglądu, iż wymóg spełnienia warunku wymaganego doświadczenia musi się odnosić do każdego z wykonawców usługi, wyznaczonych w ramach wewnętrznego podziału zadań (dla których to wymaganie zostało postawione w SWZ). Według odwołującego, w przypadku usługi objętej zamówieniem, nie można wydzielić różnych kategorii zadań, za które odpowiadaliby poszczególni konsorcjanci, albowiem zasadniczą usługą, także przedstawioną w załączniku nr 17, jest „stała bezpośrednia ochrona fizyczna”. Przedmiot zamówienia, inaczej niż przy np. skomplikowanych robotach budowlanych, nie daje się podzielić na sekcje, przy których można różnicować potencjał czy doświadczenie wykonawców (np. roboty ogólnobudowlane, roboty instalacyjne, roboty drogowe), które ze swojej natury związane są z odmienną specyfiką, know-how i umiejętnościami. W przypadku niniejszego postępowania – zarówno wymóg podmiotowy, jak i świadczenie oczekiwane przez zamawiającego, jest jednolite i uproszczone w swojej definicji do ochrony osób i mienia. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym z dnia 4 grudnia 2023 r. Wniesiono także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Wobec spełnienia wymagań art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum Holding Hunter Sp. z o.o. Sp. k.ul. Bukowska 114, 62-065 Grodzisk Wielkopolski, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. k. ul. Bukowska 114, 62-065 Grodzisk Wielkopolski, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k. al. Jerozolimskie 151/4u, 02-326 Warszawa, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. k.al. Jerozolimskie 151/4u, 02-326 Warszawa i Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. ul. Sulejowska 45, 97-300 Piotrków Trybunalski (dalej zwane „przystępującym”), które zgłosiło przystąpienie po stronie zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., zaś odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Skład orzekający ustalił, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych sprowadzając oś sporu do weryfikacji przez Izbę czy nie doszło do wadliwego wyboru oferty przystępującego, ponieważ w ramach wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu z rozdziału 9 pkt 1 ppkt 3 SW Z, posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia (dotyczącego wykonania jednej usługi ochrony osób i mienia, wykonanej na podstawie jednej umowy, o wartości nie mniejszej niż 3.500.000,00 zł), wskazano doświadczenie jednego z członków konsorcjum – Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie, kiedy do realizacji usługi na rzecz zamawiającego delegowano także innych członków konsorcjum, co zdaniem odwołującego narusza art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. i powoduje konieczność eliminacji przystępującego z postępowania. Ponadto, zdaniem odwołującego doszło także do wypełnienia hipotezy art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 p.z.p. i zaniechania wykluczenia przystępującego również na tej podstawie. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał procesowy, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, więc rozpoznawane odwołanie zostało oddalone. W ocenie składu orzekającego wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, został dokonany przez zamawiającego w sposób prawidłowy. W zakresie zarzutu nr 1 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 p.z.p, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, ponieważ nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu z rozdziału 9 pkt 1 ppkt 3 SW Z, posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia przez członków konsorcjum delegowanych do wykonywania usługi stałej bezpośredniej ochrony fizycznej, a także zarzutu nr 2 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, ponieważ jest niezgodna z warunkami zamówienia, Izba wskazuje co następuje. Skład orzekający stwierdził, że odwołujący oparł swój zarzut na wadliwej interpretacji dokumentacji postępowania, przyjmując, że każdy wykonawca, który wychodzi w skład konsorcjum i będzie realizował usługę ochrony, musi samodzielnie legitymować się spełnieniem warunku z rozdziału 9 pkt 1 ppkt 3 SW Z dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia. Wbrew hipotezom odwołującego, zamawiający w żadnym miejscu SW Z nie skorzystał z możliwości, jaką daje art. 117 ust. 1 p.z.p. i nie określił szczególnego, obiektywnie uzasadnionego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Przez co należy rozumieć odrębny sposób, od sposobu spełnienia warunków postawionych wykonawcy, który samodzielnie występuje w postępowaniu (przykładowo sytuacja taka wystąpi, kiedy ustanowiono warunki, które odwołują się do wartości, których nie można sumować, ponieważ zsumowanie potencjałów nie przyniesie rezultatu porównywalnego z sytuacją, gdy warunek zostanie spełniony samodzielnie przez wykonawcę). Ergo zastosowanie w postępowaniu znajduje reguła ogólna, polegająca na dopuszczeniu możliwości łącznej oceny spełniania warunków przez członków konsorcjum, a nie wyjątek wskazany w art. 117 ust. 1 p.z.p. – w postaci ograniczenia sumowania potencjałów. Innymi słowy, ocena zdolności podmiotowej grupy wykonawców odbywa się według tych samych kryteriów, co wobec wykonawcy, który samodzielnie składa ofertę. Potencjał konsorcjum nie musi być większy niż potencjał pojedynczego wykonawcy – nie można wymagać, aby każdy z konsorcjantów lub kilku konsorcjantów, którzy będą świadczyć usługę ochrony, posiadał własne doświadczenie wskazane w rozdziale 9 pkt 1 ppkt 3 SW Z. Zgodnie z dokumentacją postępowania wystarczającym jest, aby jeden z członków konsorcjum spełniał rzeczony warunek. Należy także zaznaczyć, że przedmiot zamówienia stanowi typową usługę ochrony, a omawiany wymóg udziału w przetargu został skonstruowany standardowo. Jest to szablonowy warunek stawiany w tego typu postępowaniach, odnoszący się do doświadczenia jednego, a nie grupy wykonawców (vide ppkt 3 pkt 1 i pkt 5 rozdziału 9 SW Z). Dlatego trudno uznać, mając także na uwadze zasady naczelne p.z.p. zachowania proporcjonalności i przejrzystości w konstruowaniu SW Z, że zamawiający w sumie chciał skorzystać z ustawowego wyjątku – kiedy istnieją szczególne usługi/dostawy/roboty budowlane, które wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie zdolności wielu podmiotów, jak wskazał TSUE w wyroku z 10.10.2013 r., sygn. C-94/12 – tylko przeczy temu literalne brzmienie warunku i standardowy przedmiot zamówienia. Wyjątek od zasady sumowania potencjałów wykonawców występujących wspólnie wymaga wykazania szczególnych okoliczności dotyczących realizacji danego zamówienia, mających odzwierciedlenie w SW Z, tu zaś trudno znaleźć takie okoliczności w opisie przedmiotu zamówienia, więc nie ma podstaw do podjęcia próby podciągnięcia typowej usługi ochrony pod omawiany wyjątek. Odwołujący nie wykazał żadnych cech zamówienia, które miałyby świadczyć o możliwości weryfikacji SW Z przez pryzmat art. 117 ust. 1 p.z.p., nie ma także takiej treści w dokumentacji postępowania. W szczególności nieuzasadnionym jest wskazanie przez odwołującego na rozdział 11 pkt 8 i 9 SW Z, gdzie zamawiający wymagał, aby dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu złożył każdy z wykonawców w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków. Zdaniem odwołującego użycie wyrażenia „każdy” nie jest przypadkowe i powinno prowadzić do jednoznacznej wykładni tego wymogu, tzn. aby każdy z partnerów konsorcjum wykazał, że spełnia warunki przetargu, skoro będzie realizował przedmiot zamówienia. Jak trafnie podnosił zamawiający, w SW Z powtórzono brzmienie norm p.z.p. – art. 117 ust. 3 i 4 p.z.p., wskazujących w jaki sposób należy oceniać zdolność podmiotową konsorcjum, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia, co jednak nie oznacza zastosowania przez zamawiającego wyjątku z art. 117 ust. 1 p.z.p. i narzucenia współwykonawcom bardziej surowych wymagań niż wobec wykonawcy, który samodzielnie składa ofertę. Ponadto, nawet jeżeli można byłoby uznać, że ferowana przez odwołującego autorska koncepcja rozumienia wyrwanych z kontekstu elementów SW Z powoduje, że konsorcjum powinno legitymować się szerszym doświadczeniem niż wykonawca samodzielnie składający ofertę tj. wymogów wyższych niż realizacja przez jednego z konsorcjantów jednej usługi o charakterze określonym w rozdziale 9 pkt 1 ppkt 3 SW Z – z czym Izba się nie zgadza, ponieważ nie wynika to z brzmienia warunku, ani żadnej innej treści dokumentacji postępowania – to i tak, nawet przyjmując ferowane przez odwołującego rozumienie warunku, które powoduje, że treść SW Z byłaby niejednoznaczna z perspektywy wykonawcy, zawsze mamy drugie rozumienie warunku (rozumienie wprost, literalnie jak sformułował warunek zamawiający i jak zrozumiał go przystępujący). Zatem należałoby uwzględnić ukształtowaną w orzecznictwie zasadę chroniącą przystępującego, iż niejasności w przedmiocie dokumentacji postępowania są tłumaczone na korzyść wykonawcy, za linią orzeczniczą nakazującą interpretację oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 16.05.2016 r., sygn. akt: III Ca 224/16 oraz przywołane tam obszernie orzecznictwo, wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18.05.2015 r. o sygn. akt: III Ca 70/15, w którym zauważono „Jak już wyżej podano, zapisy w SIW Z powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIW Z, a nie do własnych interpretacji czy intencji.”, wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 10.05.2017 r. sygn. akt: VIII Ga 43/17, gdzie wskazano „Nieprecyzyjne i wieloznaczne postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) w zakresie wiedzy i doświadczenia nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy.”). Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że z brzemienia dokumentacji postępowania wynika, że ocena zdolności grupy wykonawców następuje według tych samych kryteriów, co wobec wykonawcy samodzielnie składającego ofertę, zatem wystarczającym dla spełnienia warunku udziału w postepowaniu jest doświadczenie Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie z poz. 1 wykazu usług, dotyczące usługi na rzecz Uniwersytetu Kardynała Wyszyńskiego w Warszawie (tak wypełniony przez przystępującego załącznik nr 17 do SWZ z dnia 31.07.2023 r.). Natomiast w zakresie faktycznego wykorzystania potencjału podmiotowego w postaci wymaganego doświadczenia, w ramach realizacji usługi, skład orzekający stwierdził, że w SW Z nie narzucono konsorcjum szczególnego sposobu realizacji zamówienia, przykładowo uwzględniającego konkretny podział zadań pomiędzy konsorcjantów, czy zastrzeżenie pełnienia danych obowiązków/realizacji danej części zamówienia przez doświadczony podmiot. A także – abstrahując od tego, czy w tym wypadku można byłoby zastosować ten instrument – w SW Z zamawiający nie postawił wymogu wskazanego w art. 60 p.z.p., dotyczącego obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem sposób realizacji zamówienia, gdzie przystępujący wskazał, iż doświadczony podmiot, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie, będzie wraz z innymi wykonawcami pełnił bezpośrednią ochronę fizyczną (tak wypełniony przez przystępującego załącznik nr 17 do SW Z, oświadczenie składane na podstawie art. 117 ust. 4 p.z.p. z dnia 26.07.2023 r.), na kanwie dokumentacji postępowania zapewnia realne wykorzystanie wymaganego potencjału podmiotowego. Jak wskazał przystępujący w swoich wyjaśnieniach: „Doświadczenie oraz faktyczny, realny udział spółki Green HUNTERS sp. z o.o. sp. k. w realizacji zamówienia stanowi gwarancję jej należytego wykonania dla zamawiającego, natomiast w strukturach konsorcjum pełni rolę podmiotu na którego zdolnościach polegają pozostali członkowie i pod jego oraz lidera konsorcjum jurysdykcją będą wykonywali powierzone im zadania z zakresu ochrony fizycznej.” (tak str. 2 wyjaśnień przystępującego z dnia 03.11.2023 r., złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 31.10.2023 r.). Doświadczony podmiot będzie więc osobiście i bezpośrednio brał udział w wykonaniu umowy, więc w ocenie Izby zamawiający słusznie ocenił, że planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia właściwe wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Warto dodać, że oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p., zawierające informacje, które usługi/dostawy/roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy, niewątpliwie może stanowić podstawę do przeprowadzenia weryfikacji czy zdolności konsorcjum wykazywane do spełnienia warunku udziału w przetargu zostaną realnie wykorzystane w toku realizacji zamówienia (czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia faktyczne wykorzystanie tych zasobów). Z art. 117 ust. 3 p.z.p. wynika bowiem, że konsorcjant, na zdolności którego grupy wykonawców powołuje się w celu wykazania spełnienia warunku, musi być obecny podczas realizacji umowy (wykona tę część zamówienia, do której realizacji są wymagane określone zdolności podmiotowe), co jednak nie oznacza zakazu realizacji zamówienia przy udziale pozostałych członków konsorcjum – takie zastrzeżenie musiałoby zostać wprost wskazane w dokumentacji postępowania (przykładowo skorzystanie z art. 60 p.z.p., będące wymaganiem osobistego wykonania części zamówienia przez konkretnego członka konsorcjum, wymagające uzasadnienia w obiektywnych cechach danego zamówienia). Jak wskazano w wyroku Izby z dnia 7 listopada 2022 r. sygn. akt: KIO 2815/22, z czym skład rozpoznający spór się zgadza, „Jeżeli zamawiający nie zastrzegł w SW Z takich obowiązków to za nadmiarowe należałoby uznać, że z oświadczenia o podziale prac będzie wynikać, że wyłącznie ten członek konsorcjum, który legitymuje się doświadczeniem wykona je w całości i to samodzielnie. Przepisy art. 117 ust. 3 i 4 PZP wskazują na obowiązek uczestnictwa w realizacji zamówienia tego podmiotu (członka konsorcjum), który wykazuje spełnienie warunku udziału. Z powyższej regulacji nie wynika jednak obowiązek realizacji całego zamówienia wyłącznie przez taki podmiot i to w całości. Innymi słowy, podmiot legitymujący się doświadczeniem ma aktywnie uczestniczyć w realizacji zamówienia, co nie oznacza obowiązku wykonania całości zamówienia lub konkretnych jego części. Regulacja zawarta w artykule 117 ust. 3 ustawy Pzp ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia wymagając wykonania danych części zamówienia przez wykonawcę posiadającego realne doświadczenie, jednak nie przesądza, że udział pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w wykonaniu tych części jest zupełnie wyłączony.”. Podobnie wskazuje się w doktrynie „Wobec zastrzeżenia w ust. 3 komentowanego przepisu, możliwości realizacji zamówienia przez tych spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówieniu, którzy posiadają wymagany potencjał, rodzi się pytanie o możliwość realizacji zamówienia przez tych posiadających mniejsze doświadczenie. Innymi słowy interpretacja przepisu w taki sposób, że wyłącznie ten z członków konsorcjum posiadający dane doświadczenie może w całości wykonywać tę część zamówienia, do której zdolności są wymagane, prowadzi do wniosku, że wykonawcy mniej doświadczeni nigdy nie nabędą nowego doświadczenia. Taka interpretacja jest wprost niezgodna z założeniami dyrektyw, gdzie wsparcie sektora MŚP jest eksponowane jako jeden z istotnych celów zamówień publicznych. Przeczy ona również funkcji wspólnego ubiegania się o zamówienie, jaką jest sumowanie potencjałów i wspólna realizacja zamówienia, a w konsekwencji zdobywanie doświadczenia przez poszczególnych wykonawców. Zasadne wydaje się w tej sytuacji przyjęcie, że możliwe jest wykonanie części zamówienia przez wykonawcę nieposiadającego doświadczenia wspólnie z wykonawcą posiadającym takie doświadczenie. Takie stanowisko byłoby zgodne z orzecznictwem wydanym na gruncie art. 22a ust. 3 PZP2004 (odnoszącym się do korzystania z potencjału podmiotów trzecich, jednak możliwym do zastosowania per analogiam) (por. wyr. Z 20.7.2018 r., KIO 1336/18, Legalis; z 10.7.2019 r., KIO 1162/19, Legalis; z 15.1.2021 r., KIO 3382/20, Legalis).” – tak Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, 2023 r., art. 117 p.z.p., Legalis. Zdaniem składu orzekającego właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Izba podziela również trafne stanowisko zamawiającego, iż podstawowym celem regulacji art. 117 ust. 3 p.z.p. jest wprowadzenie zasady, wedle której za potencjałem wykonawcy wnoszonym do konsorcjum idą obowiązki takiego konsorcjanta na etapie realizacji zamówienia (wykonanie prac, których wnoszony potencjał doświadczenia dotyczy). Celem tej normy jest zapewnienie realnego wykorzystania deklarowanych zasobów, co nie oznacza zakazu udziału innych konsorcjantów w świadczeniu usługi ochrony. Naruszeniem art. 117 ust. 3 p.z.p. byłaby taka sytuacja, w której podmiot wykazujący wymagane doświadczenie nie byłby angażowany w ogóle (lub wyłącznie marginalnie, dla pozoru) na etapie realizacyjnym, a nie scenariusz, w którym obok niego występują także inni członkowie konsorcjum (w tym nieposiadający samodzielnie doświadczenia w zakresie określonym jako warunek udziału w postępowaniu). Konkludując, niepotwierdzone i niewykazane zarzuty nr 1 i 2 odwołania nie mogły zostać przez skład orzekający uwzględnione. W ustalonym stanie rzeczy spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego legitymowania się właściwym doświadczeniem przez jednego z konsorcjantów skutkuje uznaniem, że wymaganą zdolność podmiotową posiada całe konsorcjum, więc wykazany przez przystępującego potencjał w zakresie warunku z rozdziału 9 pkt 1 ppkt 3 SW Z został właściwie oceniony przez zamawiającego. Jak również zamawiający, mając na uwadze treść oświadczeń składanych przez przystępującego i korespondencję wymienianą w toku badania i oceny ofert, prawidłowo zweryfikował i ocenił, że określony udział w realizacji zamówienia członka konsorcjum Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie skutkuje zapewnieniem realnego wykorzystania deklarowanych zdolności podmiotowych przy wykonywaniu usługi ochrony – potwierdzono faktyczne wykorzystanie doświadczenia tego wykonawcy w toku realizacji zamówienia. W przedmiocie zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. (zarzut nr 3 z petitum odwołania) i art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. (zarzut nr 4 z petitum odwołania) krótko stwierdzić należy, że prawidłowe wykazanie spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego, w zakresie którego miało dojść do próby wprowadzenia zamawiającego w błąd, a priori powoduje oddalenie pozostałych, powiązanych z nimi zarzutów. Żadna z podanych przez przystępującego informacji nie jest nieprawdziwa. Odwołujący inaczej ocenił posiadane przez przystępującego doświadczenie i na kanwie ferowanej przez siebie, nieprawidłowej, oceny tej oferty postawił zarzut wprowadzenia/przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd. Zatem wobec braku możliwości podzielenia stanowiska odwołującego w zakresie brzemienia i sposobu oceny warunku udziału w przetargu, a tym samym z powodu braku skutecznego podważenia prawidłowości wykazania przez przystępującego wymagania z ppkt 3 pkt 1 rozdziału 9 SW Z, nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony także zarzut nr 3 i zarzut nr 4, które jako pozbawione uzasadnionych podstaw zostały oddalone. Na marginesie można dodać, że niezależnie od niezasadności powyższych zarzutów, odwołanie w tym zakresie jest merytorycznie puste i sprowadza się do wskazania podstawy prawnej, bez właściwego podania okoliczności faktycznych, co uniemożliwiałoby uznanie tak sformułowanych zarzutów za zasadne, nawet wówczas, gdyby w jakimś zakresie znalazły potwierdzenie w materiale procesowym. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalone. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania oraz koszty wynagrodzenia i dojazdu pełnomocnika zamawiającego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT (3567,00 zł). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 2459/21 WYROK z dnia 13 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 8 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 17 sierpnia 2021 r. r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Public Transport Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu pn. Usługa naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22WE (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych (nr postępowania KS/ZP/2/2021.) prowadzonym przez zamawiającego: Koleje Śląskie sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawcy: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w taki sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności odrzucenie oferty Przystępującego, która, jak wynika ze złożonych przez niego wyjaśnień z 27 lipca 2021 r.: po pierwsze - nie odpowiada wynikającym ze SWZ warunkom tego zamówienia, zgodnie z którymi naprawa dziewięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 22 WE (EN76) o numerach 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009 ma odpowiadać czwartemu poziomowi utrzymania określonemu w Dokumentacji Systemu Utrzymania nr DSU 22WE 0130-1 („DSU”) w zakresie wymagania, potwierdzonego w ramach odpowiedzi na pytanie nr 10 w ramach wyjaśnień z 7 lipca 2021 r., aby zgodnie z pkt 8.9. Silnik trakcyjny TMF 59-39-4, lp. 5. DSU zdemontowane silniki trakcyjne w celu wykonania naprawy głównej zostały przekazane do ich producenta (w tym przypadku: Traktionssysteme Austria Gmbh z siedzibą w Wiener Neudorf w Austrii) lub jego autoryzowanego serwisu, po drugie - zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z powodu nieuwzględnienia kosztów wymiany wszystkich elementów gumowych i gumowo-metalowych wózków na nowe, co jest wymagane zgodnie z pkt 4.8. Wózki, lp. 19. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) - stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. 3) znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Koleje Śląskie sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach {dalej: „Zamawiający”} prowadzą na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Usługa naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22WE (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych (nr postępowania KS/ZP/2/2021.) Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 kwietnia 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00037205/01. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 7 sierpnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o rozstrzygnięciu powyższego postępowania - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim {dalej: „ZNTK” lub „Przystępujący”}. 17 sierpnia 2021 r. Public Transport Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „PTS” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty ZNTK oraz od zaniechania udostępnienia złożonych przez ZNTK wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 5 i 6 - przez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ZNTK złożonych w trybie art. 224 ust. 1 i 2 i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 - przez zaniechanie odrzucenia oferty ZNTK, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim ZNTK zamierza wykonać zamówienie w sposób inny niż wskazany przez Zamawiającego, tj. samodzielnie wykonać przeglądy: 1) silników trakcyjnych produkcji TSA, 2) układu hamulcowego produkcji Knorr, 3) przekładni produkcji Voith - podczas gdy z Dokumentacji Systemu Utrzymania pojazdów 22WE (EN76) {dalej: „DSU”} jednoznacznie wynika, że przeglądy tych podzespołów mogą zostać wykonane wyłącznie przez ich producenta bądź jego autoryzowanego przedstawiciela. 3. Art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 - przez zaniechanie udostępnienia PTS wyjaśnień złożonych przez ZNTK na skutek wezwania Zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Odrzucenia oferty ZNTK jako zawierającej rażąco niską cenę. 3. Odrzucenia oferty ZNTK jako niezgodnej warunkami zamówienia. 4. Udostępnienia wyjaśnień złożonych przez ZNTK na skutek wezwania Zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1 pzp. Odwołujący sprecyzował dodatkowo powyższe zarzuty w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. {ad pkt 1. listy zarzutów} Okoliczności faktyczne. Cena oferty ZNTK (32.038.738,65 zł) stanowi 61% kwoty, która Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia (52.250.400,00 zł). Zamawiający wezwał ZNTK w trybie art. 224 pzp do wyjaśnienia, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska, a udzielone przez ZNTK wyjaśnienia nie zostały PTS udostępnione przez Zamawiającego. Zgodnie z § 2 ust. 2 Wzoru Umowy (stanowiącej załącznik nr 2 do SWZ, który zgodnie z pkt 5.2. SWZ zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) wykonawca zobowiązuje się do wykonania wszystkich czynności objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z opisem Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz zgodnie z wymogami wynikającymi z wymienionego tam katalogu dokumentów, norm i przepisów, przy czym na pierwszym miejscu jako nadrzędną wskazano obowiązującą Dokumentację Systemu Utrzymania nr DSU 22WE 0130-1, zatwierdzonej przez Koleje Śląskie {dalej: „DSU}. Kategorie kosztów, które należało wziąć pod uwagę przy kalkulacji ceny oferty: 1) koszty robocizny, 2) koszty materiałów, 3) koszty usług, 4) koszty finansowe, 5) koszty udzielenia 48-miesięcznej gwarancji, 6) koszty stałe związane z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa, 7) koszty ryzyk możliwych do wystąpienia w trakcie realizacji zamówienia (np. nieoczekiwane wzrosty cen materiałów i usług, inflacja, negatywne skutki pandemii w globalnych, regionalnych i lokalnych łańcuchach dostaw, wzrost kosztów robocizny, kary umowne). {ad 2)} Koszt wymiany elementów metalowo-gumowych i wszystkich pozostałych elementów gumowych na nowe, co przewiduje DSU (str. 51, pkt 8.4 Wózki, ppkt 19), wynosi co najmniej 270 tys. zł. Ich jedynym dystrybutorem na terenie Polski jest firma M&MR Trading/ Transcomfort. Dodatkowo w ramach wyjaśnieniach treści SWZ z 7 lipca 2021 r. w pkt ad 15. Zamawiający wprowadził do załącznika nr 2 do SWZ § 2 ust.12 tj. wymianę na nowe elementów zawieszenia pneumatycznego zgodnie z wymogiem DTR producenta. Z uwagi na konieczność wykonania naprawy amortyzatorów w sposób zgodny z technologią producenta, nie jest możliwa wymiana poszczególnych komponentów, konieczny jest zakup nowych amortyzatorów, których koszt wynosi 86.769,00 zł. Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia szeregu prac w zakresie układu klimatyzacji zgodnie z DTR, przewidującą wymianę na nowe komponentów ujętych w poz. DSU: 4.9. - zawór rozprężny klimatyzatora kabiny przedziału pasażerskiego, 4.10. - zawór rozprężny klimatyzatora kabiny przedziału pasażerskiego, co kosztuje nie mniej niż 27 tys. zł netto. W ramach stałego zakresu naprawy rewizyjnej P4 w klimatyzatorach kabiny maszynisty oraz przedziału pasażerskiego należy obligatoryjnie wymienić na nowe chociażby wibroizolatory. Łączny koszt wymiany podzespołów na nowe wynosi co najmniej 325.494,00 zł netto dla jednego pojazdu. {ad 3)} Odwołujący otrzymał z Traktionssysteme Austria Gmbh {dalej: „TSA”}, producenta silników trakcyjnych TMF 59-39-4, ofertę na kwotę 4.150 EUR za przegląd jednego silnika, co oznacza, że dla jednego pojazdu koszt naprawy 4 silników wynosi 16 tys. EUR, czyli (wg kursu 1 EUR = 4,5 zł) 74.700,00 zł Do tego należy dodać koszty transportu w wysokości ok. 800 EUR tj. 3600 zł. Razem koszt naprawy silników dla jednego pojazdu 22WE wynosi łącznie 78.300 zł netto. W przypadku wykonania naprawy przez ZNTK Mińsk Mazowiecki we własnym zakresie (a zatem niegodnie z zapisami DSU), przyjmując, że stały zakres naprawy silnika wynikający z jego DTR wynosi 80 rbh i stawkę brutto za rbh w ZNTK 38 zł, daje to koszt naprawy 3040,00 zł za jeden silnik i 12.160,00 zł dla jednego pojazdu. Oznaczałoby to, że ZNTK osiągnął nieuprawnioną oszczędność w wysokości 66.140,00 zł na jeden pojazd. {ad 5)} Zarówno PTS, jak i ZNTK zaoferowały 48-miesięczny okres gwarancji, której koszty rosną wykładniczo wraz ze wzrostem okresu czasu, na jaki została ona udzielona. Koszty gwarancji dla jednego pojazdu 22WE na okres 48 miesięcy powinny zawierać się w przedziale 100-200 tys. zł, w zależności od przyjętej metodologii zapobiegania i usuwania usterek (np. utrzymywanie stałego serwisu na miejscu u klienta, poziom zabezpieczenia materiałów w celu serwisowania prewencyjnego i korekcyjnego). Z uwago na wymagania określone w § 4 Wzoru Umowy m. in. w zakresie czasu usuwania wad (3 dni robocze od zawiadomienia), zakresu odpowiedzialności za wady oraz ich skutki i następstwa, dla 9 pojazdów 22WE w okresie 48 miesięcy należy zapewnić dwóch pracowników serwisowych na potrzeby usuwania usterek i realizacji zobowiązań w miejscu eksploatacji pojazdów tj. w hali utrzymaniowej Zamawiającego, co daje 306.432,00 zł [168 rbh x 38 zł (stawka obliczona na podstawie danych finansowych z powszechnie dostępnego raportu ZNTK) x 48 miesięcy] Do powyżej kwoty należy doliczyć koszt potencjalnych materiałów i usług niezbędnych do obsługi 48-miesiecznej gwarancji w wysokości 100 tys. zł. Łącznie daje to kwotę 406.432,00 zł netto (w przeliczeniu na 1 pojazd 45.159,00 zł netto) kosztu 48-miesięcznej gwarancji, którą można było minimalnie przyjąć. {ad 6)} Identyfikacja wszystkich ryzyk związanych z realizacją przedmiotu postępowania przetargowego, zarządzanie tymi ryzykami oraz wyliczenie wszystkich potencjalnych kosztów ryzyk (po ich mitygacji) jest obowiązkiem każdego podmiotu posiadającego system zarządzania jakością zgodny z normą ISO TS 22163 (standard IRIS), co było wymagane od wykonawców w tym postępowaniu. Minimalna wartość rezerwy na koszty ryzyk, która powinna zostać uwzględniona w kalkulacji kosztowej wynosi 5% od ceny netto jednego pojazdu, tj. w przypadku ZNTK 144.709,00 zł netto na jeden pojazd. Okoliczności prawne. Zastosowanie procedury z art. 224 pzp tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy będącym adresatem wezwania (tak m.in. KIO 1856/20). Domniemanie istnienia w ofercie ZNTK rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia skutkuje tym, że Wykonawca ten, jeżeli chciał je obalić, powinien wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, a wykonanie zamówienia za tę cenę jest realne. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że wyjaśnienia wezwanego wykonawcy muszą być konkretne i odnosić się do danego zamówienia, m.in. w uzasadnieniu wyroku Izby z 17 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 262/09 stwierdzono, co następuje. Skład orzekający Izby podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, zawarte w przywołanym przez odwołującego, wyroku z dnia 05.01.2007 r. sygn. V Ca 2214/06, tj. że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zdawkowe, ogólne i uniwersalnej wręcz natury wyjaśnienia odwołującego potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy pzp. Należy bowiem uznać, że wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśniającej (niezakwestionowane w terminie przez odwołującego) ustanawia domniemanie prawne zaoferowania przez wzywanego wykonawcę ceny rażąco niskiej. Wykonawca przez swoje wyjaśnienia domniemania tego nie obalił. Brak wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny bądź ich nikła wartość merytoryczna stanowi samodzielną i wystarczającą podstawę do uznania, że spełniona została przesłanka do odrzucenia oferty. Oznacza to, że wykonawca nie może w toku postępowania odwoławczego powoływać inne twierdzenia niż wskazane we wniesionych przez niego wyjaśnieniach. Zatem w postępowaniu odwoławczym ocenie podlega tylko to, czy zamawiający dysponując wyjaśnieniami złożonymi w trybie art. 224 pzp dokonał ich prawidłowej oceny. Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia oraz dowody złożone przez wykonawcę na podstawie art. 224 pzp stanowią integralną część jego oferty (tak m.in. KIO 1377/12, KIO 2202/12). Jeżeli zatem z wyjaśnień wykonawcy wynika, że zamówienie będzie realizowane niezgodnie z SWZ, oznacza to niezgodność treści oferty z treścią SWZ. W tych okolicznościach Odwołujący wywiódł, że w przypadku potwierdzenia się podnoszonych przez niego okoliczności ofertę ZNTK należy uznać za zawierającą rażąco niską cenę, gdyż nie zostały w niej uwzględnione w całości lub części następujące pozycje: koszty gwarancji w wysokości 45.159,00 zł netto na pojazd, koszty ryzyk w wysokości 144.709,00 zł netto na pojazd, koszty wymiany podzespołów na nowe w wysokości co najmniej 325.494,00 zł netto na pojazd, a zatem łącznie 515.362,00 zł netto na pojazd, których to kosztów ZNTK z wysoką dozą prawdopodobieństwa nie uwzględnił w swojej ofercie. {ad pkt 2. listy zarzutów} Okoliczności faktyczne [ponad już powyżej przywołane]. Warunki techniczne eksploatacji pojazdów kolejowych określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. Zgodnie z § 6 tego rozporządzenia utrzymanie pojazdów kolejowych powinno być wykonywane przez podmioty posiadające wykwalifikowanych pracowników, zaplecze techniczne oraz warunki organizacyjne gwarantujące prawidłowe wykonywanie prac określonych w dokumentacji systemu utrzymania. Zatem wykonywanie przeglądów pojazdów kolejowych, w tym również na poziomie P4, musi odbywać się zgodnie w DSU, nawet, gdyby taki wymóg nie został wskazany w SWZ. Aby zrealizować umowę zgodnie z warunkami SWZ wykonawca musi wykonać prace również zgodnie z Dokumentacją Techniczno-Ruchową {dalej: „DTR”}, która obejmuje między innymi zasady montażu, obsługi, konserwacji i napraw komponentów zamontowanych w pojeździe. W wyjaśnieniach treści SWZ z 7 lipca 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 19 wskazał, że w trakcie odbiorów końcowych po wykonanej naprawie 4 poziomu utrzymania (naprawie rewizyjnej) będzie kontrolował poprawność działania poszczególnych układów i urządzeń EZT wraz ze sprawdzeniem poprawności ich działania przy pomocy dedykowanego oprogramowania diagnostycznego... Sprawdzeniu przy pomocy oprogramowania serwisowego będą między innymi podlegać: układ sterowania, układ napędowy, układ klimatyzacji, układ hamulcowy, układ sterowania drzwiami, układ rejestracji parametrów jazdy. W toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 1320/21 przedstawiciel ZNTK oświadczył (niezaprotokołowane), że ZNTK jest profesjonalnym wykonawcą, który we własnym zakresie dokonuje naprawy i przeglądy m.in. następujących podzespołów elektrycznych zespołów trakcyjnych: silniki trakcyjne, układy hamulcowe, przekładanie, układ klimatyzacji. Oznaczałoby to, że ZNTK ma możliwość dokonywania ich napraw i przeglądów bez potrzeby zlecania tych czynności ich producentom bądź autoryzowanym serwisom. ZNTK w odpowiedzi na pkt 8. wezwania Zamawiającego dotyczącego sprawdzenia, czy cena jego oferty nie nosi znamion rażąco niskiej w pkt. 8 wezwania winien wykazać wszystkie elementy, które w ramach kalkulacji ceny ofertowej zgodnie z SWZ zamierza wymienić na nowe DTR w zakresie układu napędowego Ingeteam zawiera szereg danych (charakterystyki trakcyjne układu napędowego, charakterystyki hamowania, wartości parametrów zależnych od napięcia sieci trakcyjnej, schematy elektryczne elementów układu napędowego, schematy i zasady komunikacji CAN, zasady konserwacji i uruchamiania sytemu, dane dotyczące siły pociągowej i siły hamowania w funkcji czasu oraz algorytmów sprawdzania ich poprawnych wartości) oraz obejmuje szczegółowe instrukcje (w szczególności na 4. i 5. poziomie utrzymania: TA1000IFD01 - instrukcje techniczne o produkcje, TA 1000IKH02 - instrukcja montażu i użytkowania, TA 1000IKH01 - plan konserwacji), bez których wykonanie czynności przeglądowo-naprawczych układu napędowego w zakresie naprawy rewizyjnej P4 nie jest możliwe. W pkt. 8.9. l.p.5. DSU znajduje się wymóg, zgodnie z którym przegląd silnika powinien zostać wykonany przed jego producenta, czyli w tym przypadku TSA, bądź jego autoryzowany serwis. Dodatkowo w opublikowanych wyjaśnieniach dotyczących treści SWZ Zamawiający, na pytanie nr 10, dotyczące możliwości wykonania naprawy silników trakcyjnych TMF 59-39-4 przez specjalistyczny personel posiadający doświadczenie w naprawach tego typu silników, udzielił odpowiedzi, że dopuszcza on możliwość wykonania naprawy rewizyjnej silników jedynie przez ich producenta lub autoryzowany serwis producenta i ustanowił obowiązek wykazania się dokumentem autoryzacji tegoż serwisu. Odwołujący zwrócił się do TSA o potwierdzenie, że ZNTK nie jest jego autoryzowanym serwisem i je otrzymał. Zgodnie z DSU również naprawa P4 układu hamulcowego Knorr, przekładni Voith i układu klimatyzacji Konvekta powinny zostać wykonane przez ich producentów lub autoryzowany serwis producenta. Wedle wiedzy Odwołującego ZNTK nie jest autoryzowanym serwisem Knorr i Voith ani Konvekta. Okoliczności prawne. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej niezgodność treści oferty z treścią SWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada m.in. pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SWZ (tak m.in. KIO 485/21, KIO 1505/20). Treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na podstawie art. 224 pzp determinuje treść oferty złożonej przez tego wykonawcę. Ujawnienie na etapie analizy wskazanych wyjaśnień niezgodności oferty z treścią SWZ musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, nawet jeśli na podstawie ogólnych deklaracji wykonawcy zawartych w formularzu oferty można by przyjąć zgodność oferty z SWZ. Zupełnie nie do zaakceptowania dla Izby jest okoliczność, że Zamawiający uznał wyjaśnienia Wykonawcy w punkcie dotyczącym zastosowania innej niż przewidziana w dokumentacji projektowej technologii wykonania prac. (...) Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia przewidział inny sposób wykonania zamówienia i osiągnięcia zakładanego celu, niż zaproponował Wykonawca (z uzasadnienia wyroku Izby z 21 października 2020 r. sygn. akt KIO 2351/20). W ocenie Izby, w złożonych wyjaśnieniach ujawnione zostały podstawy faktyczne do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, że nie jest prawdą, iż złożył ofertę zmieniając przedmiot zamówienia ani że jego oferta jest wariantowa oraz wskazał, że potwierdził gotowość do wykonania zamówienia zgodnie i ściśle z dokumentacją sporządzoną przez Zamawiającego, z uwzględnieniem dokonania w przyszłości pewnych optymalizacji i wycenieniem ryzyka związanego z taką optymalizacją. Tezie tej przeczy jednak treść udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień. (...) treść udzielonych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia częściowo w sposób inny niż ustalony przez Zamawiającego. Szczegółowe odpowiedzi na pytania Zamawiającego wskazują, że wbrew ogólnemu oświadczeniu wykonawcy, iż ceny jednostkowe zostały skalkulowane zgodnie z wymaganiami zawartymi w specyfikacjach technicznych i zawierają wszystkie wymagane w nich dokumenty, Odwołujący wycenił przedmiot zamówienia na podstawie przyjętych przez siebie założeń, innych niż wynikające z dokumentacji przez Zamawiającego. Przywołana wyżej ogólna deklaracja nie pozwala na pominięcie okoliczności ujawnionych w szczegółowej części wyjaśnień i nie stanowi o zgodności oferty z treścią SIWZ. Mimo że Odwołujący nie zmienił opisu poszczególnych pozycji kosztorysowych, to udzielone wyjaśnienia ujawniły, że w rzeczywistości rozwiązania przyjęte do wyceny i objęte oświadczeniem woli wykonawcy różniły się od narzuconych przez Zamawiającego (z uzasadnienia wyroku z 7 listopada 2014 r. sygn. akt: KIO 2184/14, KIO 2185/14). W tych okolicznościach Odwołujący wywiódł, że Zamawiający, chcąc prawidłowo dokonać oceny oferty ZNTK oraz integralnych załączników do niej w postaci wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zobowiązany był nie tylko do weryfikacji, czy udzielone wyjaśnienia uzasadniają cenę ofertową ZNTK, ale również powinien dokonać weryfikacji wynikającego z tych wyjaśnień sposobu wykonania zamówienia, w szczególności pod kątem zgodności z warunkami zamówienia, w tym DSU pojazdów 22WE (EN76), czego zaniechał, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. Po pierwsze, w przypadku powierzenia wykonania naprawy rewizyjnej układu napędowego podmiotowi innemu niż autoryzowany przedstawiciel producenta układu tj. Ingeteam przedmiot umowy zostanie zrealizowany niezgodnie z SWZ. Po drugie, istnieje uzasadnione podejrzenie, że ZNTK będzie wykonywał naprawę silników trakcyjnych we własnym zakresie, a zatem niegodnie z zapisami DSU. Jeśli ZNTK rzeczywiście w swoich wyjaśnieniach zadeklarował samodzielne wykonanie przeglądów silników TSA, oświadczenie to należy traktować jako treść jego oferty. W konsekwencji jeżeli ZNTK oświadczyło, że zamierza realizować przedmiot zamówienia w sposób odmienny od wymogów określonych w SWZ, jego oferta musi zostać odrzucona jako sprzeczna z treścią SWZ Po trzecie, przedstawione powyżej argumenty dotyczące wykonania przeglądów silników trakcyjnych TSA odnieść należy również do innych podzespołów, które ZNTK najprawdopodobniej zamierza wykonać we własnym zakresie, choć zgodnie z DSU powinny zostać wykonane przez ich producenta lub jego autoryzowany serwis, w szczególności: układu hamulcowego Knorr, przekładni Voith i układu klimatyzacji Konvekta. ZNTK nie jest uprawniony do przeprowadzenia przeglądów układu hamulcowego Knorr, przekładni Voith, układu napędowego firmy Ingeteam oraz układu klimatyzacji firmy Konvekta, gdyż nie jest autoryzowanym serwisem tych producentów. {ad pkt 3. listy zarzutów} Okoliczności faktyczne. PST wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie wyjaśnień ZNTK złożonych na skutek wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania wyjaśnienia te nie zostały Odwołującemu udostępnione. Odwołujący nie zna przyczyn bezczynności Zamawiającego w tym zakresie. Okoliczności prawne. Jawność postępowania jest podstawą zasadą prawa zamówień publicznych. Zgodnie z art. 74 ust.1 i 2 pzp protokół postępowania oraz załączniki do niego są jawne i udostępniane na wniosek, co odnosi się również do wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Zgodnie ze stanowiskiem W. Dzierżanowskiego wykładnia celowościowa prowadzi do wniosku, iż na zasadach określonych dla ofert lub wniosków (a więc wcześniej niż dla pozostałych załączników do protokołu) udostępnieniu podlegają takie dokumenty, jak wyjaśnienia treści oferty lub dokonane poprawki w treści oferty. [W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, str. 791]. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 7 września 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób odnosząc się do poszczególnych zarzutów. {ad pkt 1. i 2. listy zarzutów} Na skutek przeprowadzonej przez Zamawiającego procedury w zakresie badania rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 224 pzp, Zamawiający po analizie wyjaśnień Przystępującego oraz dokumentów i dowodów mających na celu udowodnienie, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy będących Załącznikiem nr 2 do SWZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, uznał wyjaśnienia za wyczerpujące i dowody potwierdzające prawidłowość przyjętych w ofercie założeń cenotwórczych. Zamawiający nie dopatrzył się również, aby Przystępujący zamierzał wykonać przedmiot zamówienia w sposób inny niż określony w SWZ. Zarzut jest sformułowany wyłącznie o domysły Odwołującego, które nie znajdują żadnego oparciu w zgromadzonym przez Zamawiającego materiale postępowania. Wręcz przeciwnie, z treści oferty Przystępującego i jego wyjaśnień wprost i jednoznacznie wynika, że zamówienie będzie realizowane zgodnie z wszystkimi wymaganiami Zamawiającego, w tym określonymi we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SWZ. Ze względu na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, co zostało opisane w punkcie 2 powyżej, Zamawiający nie jest w oparciu o art. 18 ust. 3 pzp uprawniony do ujawnienia szczegółów zarówno wyjaśnień, jak i dokumentów dołączonych do nich. Na podstawie przeprowadzonej przez Zamawiającego analizy brak było jednak podstaw do przyjęcia, że zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego. Chybiony jest zatem również zarzut Odwołującego odnośnie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 5 i 6 pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ZNTK złożonych w trybie art. 224 ust. 1 i 2 pzp i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZNTK. {ad pkt 3. listy zarzutów} Okoliczności faktyczne. Brzmienie sekcji XI ust. 11.1. SWZ: Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami z zastrzeżeniem ust. 11.16, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy w zakładce „Pytania/ Informacje”. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz innych informacji przyjmuje się datę ich wczytania do Systemu. Przekazanie korespondencji, o której mowa w niniejszej sekcji w formie innej niż określona przez Zamawiającego będzie nieważne. Brzmienie sekcji XI ust. 11.19. SWZ: Osobami uprawnionymi do kontaktowania się z Wykonawcami od poniedziałku do piątku w godzinach od 7:00 do 15:00 są: • M. F. - email: mf.@kolejeslaskie.com - w sprawach merytorycznych, • J. K. - email: j.k.@kolejeslaskie.pl w sprawach formalnych (proceduralnych). PTS złożył wniosek udostępnienie informacji publicznej w zakresie oferty i wyjaśnień złożonych przez ZNTK za pośrednictwem platformy, jednocześnie wskazując, że odpowiedź winna być udzielona na mail prezesa PTS. Zgodnie z przywołaną powyżej procedurą Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi za pośrednictwem platformy: Działając zgodnie z art. 18. ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt. 1 ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (tj. z dnia 18 maja 2021 r.: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129, zwana dalej: PZP) Zamawiający przekazuje ofertę Wykonawcy ZNTK Mińsk Mazowiecki S. A. złożoną w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż w zw. z art. 18 ust. 3 PZP nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Zamawiający wskazuje, iż dokonał pozytywnego zweryfikowania skuteczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A. w związku z czym w tym zakresie nie udziela odpowiedzi na Państwa wniosek. W zakresie wniosku o przesłanie w/w informacji na mail, zgodnie z SEKCJĄ XI SWZ ust. 11 pkt. 11 Zamawiający wskazuje, iż: Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami z zastrzeżeniem ust. 11.16, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy w zakładce „Pytania/ Informacje”. (...). W związku z czym Zamawiający udziela informacji za pośrednictwem Platformy. Okoliczności prawne. Zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 pzp protokół postępowania oraz załączniki do niego są jawne i udostępniane na wniosek Powyższe odnieść należy również do wyjaśnień wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych na podstawie art. 224 pzp. W tych okolicznościach zdaniem Zamawiającego należy jednoznacznie stwierdzić, że zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 pzp jest całkowicie chybiony. W piśmie z 7 września 2021 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów. {ad pkt 1. listy zarzutów} (...) Odwołujący przedstawił dokumenty, z których wynika jedynie, jakie są jemu dostępne warunki handlowe oferowane przez dostawców i jakie były warunki ofert, które Odwołujący otrzymał w celu kalkulacji swojej oferty. Nie są to dokumenty w żaden sposób odnoszące się do sytuacji Przystępującego. Zarzuty formułowane przez Odwołującego oparte są tylko i wyłącznie na domniemaniach i własnej ocenie Odwołującego. Odwołujący zdaje się opierać swoją argumentację na założeniu, że skoro ZNTK MM zaoferował cenę niższą niż Odwołujący, to jest to cena rażąco niska. Odwołujący porównuje bowiem swoją sytuację i oferty które sam otrzymał, a także sposób realizowanych przez siebie zamówień, z sytuacją i ofertami, które otrzymał ZNTK MM (nie znając tych drugich). Porównywanie ze sobą spółek Odwołującego i Przystępującego jest całkowitym nieporozumieniem ze względu na diametralnie różną sytuację, rozmiar i sposób działalności obu podmiotów. Cenę oferty Odwołującego należy oceniać nie porównawczo w stosunku do oferty Przystępującego, ale przez pryzmat złożonych przez ZNTK MM wyjaśnień, które szczegółowo, wyczerpująco i z wykorzystaniem dowodów objaśniają sposób wyliczenia ceny i skutecznie obalają domniemanie istnienia ceny rażąco niskiej, co prowadzi do wniosku, że Zamawiający oceniając pozytywnie złożone Wyjaśnienia postąpił prawidłowo i nie ma podstaw do formułowania żadnych zarzutów w tym zakresie. Różnice między spółkami Odwołującego i Przystępującego są znaczące. Przystępujący ma status dużego przedsiębiorcy, jest zakładem działającym od ponad 70 lat. Natomiast Odwołujący prowadzi działalność w zakresie utrzymania pojazdów szynowych od niedawna (zgodnie z informacją z KRS stanowiącą załącznik nr 1 do odwołania, Odwołujący prowadzi działalność od 2016 roku) i zatrudnia kilkadziesiąt osób. Ponadto nie posiada własnego odpowiedniego zaplecza warsztatowego, a korzysta z różnych lokalizacji najczęściej niedostatecznie dostosowanych do wykonywania napraw. Przez to musi w szerszym zakresie korzystać z usług kooperantów co pociąga za sobą konieczność ponoszenia kosztów transportu często na duże odległości jak np. wózki, czy malowanie nadwozi w komorze lakierniczej, których Odwołujący nie jest w stanie samodzielnie naprawić w zakresie naprawy P4. Odwołujący nie wykonał jeszcze należycie żadnej naprawy P4 elektrycznego zespołu trakcyjnego, a Przystępujący wykonał naprawy aż 126 pojazdów w ciągu ostatnich 5 lat i obecnie realizuje dwie umowy na wykonanie P4 - dla SKM i KM (łącznie na 25 szt.). Wszystkie zamówienia zostały wykonane należycie. Tak duże doświadczenie oraz wielkość przedsiębiorstwa pozwala ZNTK MM w szczególności na: a) dokładne przypisanie poszczególnym czynnościom ich pracochłonności, co jest podstawą do wyceny kosztów pracy, b) uzyskanie lepszych warunków cenowych od dostawców, c) wprowadzenie procesów optymalizacyjnych wynikających z efektu skali, d) wykonywanie różnych etapów prac równolegle na kilku pojazdach dzięki odpowiedniemu zapleczu technicznemu i personalnemu. Przystępujący podkreśla, że skala prowadzonej przez niego działalności pozwala mu negocjować i uzyskiwać korzystniejsze warunki cenowe niż w przypadku pojedynczych zamówień. Na cenę oferty od dostawcy wpływa bowiem wiele czynników, w szczególności wolumen zamówienia, termin dostaw, szczegółowe warunki handlowe w tym terminy płatności, zakres uzgodnień, zakres usług dodatkowych, a także wzajemne relacje handlowe między stronami (np. możliwość indywidualnego wynegocjowania stawek czy rabatów). Mając na uwadze wszystkie te elementy, ZNTK MM pozyskał wiążące oferty od dostawców na wykonanie kluczowych prac, które to oferty stanowią załączniki do Wyjaśnień. W wyjaśnieniach szczegółowo opisano także pozostałe okoliczności wskazujące na korzystne warunki wykonania zamówienia, właściwe dla ZNTK MM. Celem zachowania tych informacji w poufności, Przystępujący nie przytacza ich szczegółowo w niniejszym piśmie, a jedynie odsyła do str. 6 Wyjaśnień. W punkcie 9 odwołania Odwołujący wskazuje na elementy cenotwórcze, które jego zdaniem powinna zawierać oferta. W swojej ofercie ZNTK MM uwzględnił wszystkie te elementy, co wprost wynika ze złożonych wyjaśnień, a w szczególności z załączonej do nich kalkulacji, stanowiącej załącznik nr 3 do Wyjaśnień. Odwołujący szczególną uwagę poświęcił kosztom gwarancji oraz ryzyk. W zakresie kosztów gwarancji wskazujemy, że zostały one obliczone i uwzględnione w ofercie ZNTK MM oraz wykazane w Wyjaśnieniach. Zdaniem Odwołującego wartość kosztów gwarancji dla jednego pojazdu 22WE na okres 48 miesięcy powinna mieścić się w przedziale 100 000 zł 200 000 zł, przy czym kilka akapitów dalej Odwołujący wskazuje, że jego zdaniem minimalna kwota, jaką każdy oferent powinien założyć do kalkulacji kosztowej, to 45 159 zł. Pokazuje to, że Odwołujący nie jest w stanie precyzyjnie oszacować tych kosztów, ponieważ rozpiętość jego szacunków sięga 400 %. ZNTK MM starannie i precyzyjnie obliczył te koszty, opierając się na racjonalnej i oszczędnej kalkulacji popartej wieloletnim doświadczeniem. ZNTK MM wyjaśnia, że co do zasady pozyskuje do dostawców oferty z gwarancją 12 lub 24 miesięczną, a w pozostałym zakresie ZNTK MM wykonuje naprawy gwarancyjne samodzielnie. Na podstawie swoich doświadczeń i danych z eksploatacji pojazdów wcześniej przez siebie naprawianych i modernizowanych, ZNTK MM może precyzyjnie określić, które komponenty wykazują się większą awaryjnością, jak często występują usterki 1 w związku z tym jaki będzie koszt ich usunięcia. Danych takich nie posiada Przystępujący, ponieważ nie świadczy on usług gwarancyjnych po przeglądzie poziomu P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych, dlatego nie jest w stanie oszacować kosztów usług gwarancyjnych w taki sposób, jak Przystępujący. Jednak ZNTK MM dysponując ww. danymi zweryfikował, że nie jest potrzebne utrzymywanie stałej obsady 2 serwisantów dedykowanych wyłącznie do usuwania usterek w przedmiotowych pojazdach. Z dokumentacji Postępowania, w szczególności z wzoru umowy, taki obowiązek również nie wynika. Nie ma więc podstaw aby twierdzić, że wykonawca powinien wliczyć do ceny ofertowej koszt zapewnienia 2 pracowników serwisu. ZNTK MM przyjął w tym zakresie rozwiązanie sprawdzone w praktyce, optymalne kosztowo i w pełni zgodne z wymaganiami Zamawiającego. W zakresie kosztów gwarancji wskazujemy, że zostały one obliczone zgodnie z załącznikiem nr 2 do niniejszego pisma. Koszty te zostały uwzględnione w załączniku nr 3 do Wyjaśnień (Kalkulacja wykonania prac, kolumna 9 „Pozostałe koszty (.)”), co wprost wynika z nagłówka kolumny nr 9. Dowód: sposób obliczenia kosztów gwarancyjnych - załącznik nr 3 (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa ZNTK MM) W zakresie kolejnej kwestii wskazywanej przez Odwołującego wyjaśniamy, że ZNTK MM określił wszelkie ryzyka występujące przy realizacji ww. zamówienia i wdrożył rozwiązania zmierzające do zminimalizowania tych ryzyk. Wyjaśnienia w tym przedmiocie zostały zawarte na str. 7 Wyjaśnień (pkt 5). ZNTK MM nie szacował do oferty dodatkowych kosztów związanych z wystąpieniem pandemii COVID-19, co zdaje się sugerować Odwołujący, ponieważ zdarzenia tego rodzaju mają charakter siły wyższej i nie można ich racjonalnie przewidzieć. Ponadto wzór umowy określony przez Zamawiającego, jak i przepisy obowiązującego prawa dopuszczają możliwość zmiany umowy w razie wystąpienia okoliczności siły wyższej. W tej sytuacji nieracjonalne byłoby wliczanie niemożliwych do przewidzenia ewentualnych kosztów ryzyka związanych z wystąpieniem pandemii COVID-19 do ceny ofertowej. Ponadto w ofertach otrzymanych przez ZNTK MM nie ma w nich klauzul Tym bardziej Przystępujący nie widzi potrzeby wliczania do ceny ofertowej ryzyka związanego z nieterminowym wykonaniem zamówienia. Termin realizacji prac został wydłużony przez Zamawiającego wskutek zapytań wykonawców i jest zdaniem ZNTK MM niezagrożony. ZNTK MM rzetelnie opracowuje swoje harmonogramy prac i wykonuje swoje zamówienia terminowo, o czym świadczą chociażby referencje, stanowiące załącznik nr 1 do niniejszego pisma. Nieterminowa realizacja umowy nr M-01-MEN-13/21 dla Kolei Mazowieckich - KM Sp. z o.o. w zakresie jednego z dwunastu pojazdów, przytoczona przez Odwołującego, spowodowana była pandemią wirusa SARS-CoV-2. Obecnie ZNTK MM finalizuje ustalenia z tym zamawiającym mające na celu zwolnienie ZNTK MM z odpowiedzialności z powodu zaistnienia okoliczności siły wyższej. W przypadku w którym ZNTK MM stwierdził zagrożenie nieotrzymania wymaganych komponentów od dostawcy w terminie umożliwiającym realizację zamówienia, ZNTK MM podjął decyzję o wcześniejszym zamówieniu komponentów niezbędnych do realizacji zamówienia - ZNTK MM złożył już m.in. zamówienie u dostawcy na łożyska ślizgowe. Podsumowując powyższą argumentację Przystępujący podkreśla, że zaoferowana przez niego cena uwzględnia wszystkie koszty niezbędne do należytego zrealizowania zamówienia. Co więcej, cena ta nie odbiega również od cen oferowanych w innych podobnych zamówieniach na rynku polskim, co dodatkowo przemawia za uznaniem jej rynkowego charakteru. Zestawienie cen w wybranych postępowaniach przetargowych w latach 2019-2021 znajduje się poniżej. W zestawieniu uwzględniono te postępowania, w których możliwe było ustalenie ceny stałego zakresu naprawy P4, w celu uzyskania jak najlepszego materiału porównawczego. (.) Podkreślenia wymaga, że Zamawiający oczekiwał podania ceny ofertowej jedynie w rozbiciu na cenę stałego zakresu naprawy P4 i cenę prac dodatkowych. Żadne bardziej szczegółowe kalkulacje nie były wymagane. W związku z tym ocenie pod kątem art. 224 PZP powinny podlegać co najwyżej cena stałego zakresu naprawy P4 i cena prac dodatkowych, a nie jakiekolwiek bardziej szczegółowe pozycje kosztowe. Miernikiem wartości usługi istotnym z punktu widzenia oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jest kwota łącznego wynagrodzenia wykonawcy. Z tego względu Wykonawca składając Wyjaśnienia był uprawniony do wyliczenia i omówienia właśnie tych elementów kalkulacyjnych ze swojej oferty, o które wprost zapytał Zamawiający (które wzbudziły jego wątpliwości) - jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2011 r. sygn. akt KIO 471/11. W tym samym wyroku KIO wskazała, że: „Niedopuszczalnym jest stosowanie wybiórczego porównywania wybranych pozycji ofert, w tym zakresie, w którym składowe ceny były niższe np. od pozycji jego oferty, aby cena wybranego wykonawcy została uznana za rażąco niską. Ustalenie rażąco niskiej ceny ma się bowiem odbywać w stosunku do „przedmiotu zamówienia”, a nie wyłącznie jego części, o czym stanowi art. 90 ust. 1 pzp. oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp” Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, cena rażąco niska to taka, która nie pokrywa wszystkich kosztów realizacji zamówienia lub cena, za którą niemożliwe jest należyte wykonanie zamówienia (KIO 2592/18). Przystępujący udowodnił już w treści Wyjaśnień, że taka sytuacja nie zachodzi w przedmiotowej sprawie. {ad pkt 2. listy zarzutów} Przystępujący nie zgadza się ze stwierdzeniem, że oświadczenie wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach ceny stanowi treść oferty. Wyjaśnienia te zostały złożone na okoliczność badania ceny oferty i tak powinny być odczytywane. Przedmiotowy zarzut Odwołującego, podobnie jak pierwszy zarzut, formułowany jest w oparciu o domniemania i przypuszczenia i nie znajduje żadnego potwierdzenia w treści Wyjaśnień ZNTK MM. Zarzut odnosi się ponadto do informacji zastrzeżonych przez ZNTK MM jako tajemnica przedsiębiorstwa, w związku z czym odniesie się do tego zarzutu jedynie w takim zakresie, w jakim nie narusza to zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzuca ZNTK MM nie tyle faktyczną niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, co zamiar wykonania zamówienia w sposób inny niż wskazany przez Zamawiającego. Odnosi się przy tym do treści Dokumentacji Systemu Utrzymania i do wymagań tam zawartych. Okolicznością oczywistą zarówno dla ZNTK MM, jak i dla każdego podmiotu świadczącego usługi utrzymania Pojazdów jest fakt, że naprawa poziomu P4 elektrycznego zespołu trakcyjnego musi być wykonana zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania (DSU). ZNTK MM nigdy nie zamierzał i nie zamierza wykonać tej naprawy niezgodnie z tą dokumentacją, ponieważ oznaczałoby to brak możliwości odbioru pojazdu po naprawie i byłoby całkowicie nieracjonalne. Odwołujący wskazuje, że samodzielne wykonanie przez wykonawcę naprawy komponentów takich jak silniki trakcyjne, układ hamulcowy czy przekładnia jest niemożliwe w świetle wymagań Zamawiającego i jako potwierdzenie swojej tezy przytacza odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 10, w której Zamawiający wyjaśnił, że oczekuje wykonania naprawy silników zgodnie z DSU, tj. przez producenta lub przez autoryzowany serwis producenta. Odwołujący pomija jednak fakt, że w treści tej odpowiedzi Zamawiający odesłał do § 2 ust. 34 załącznika nr 2 do SWZ, wprowadzonego do wzoru umowy w odpowiedzi na pytanie nr 18. W tym postanowieniu umownym Zamawiający wskazał, że: „W celu potwierdzenia prawidłowości wykonania napraw podzespołów EZT przekazanych do naprawy 4 poziomu utrzymania Wykonawca w terminie 14 dni od podpisania Umowy przekaże Zamawiającemu listę podmiotów, do których będzie kierował poszczególne podzespoły do naprawy. W przypadku podzespołów, dla których w DSU lub DTR określono konieczność wykonania naprawy u producenta podzespołu, w przypadku korzystania przez Wykonawcę z autoryzowanych serwisów dla tych podzespołów, w ww. terminie Wykonawca przedstawi Zamawiającemu również dokumenty potwierdzające autoryzację tych serwisów przez producentów podzespołów”. Zdaniem Przystępującego oznacza to, że deklaracja wykonawcy i ocena zamawiającego dot. tej deklaracji w zakresie sposobu wykonania napraw podzespołów powinna nastąpić w terminie wskazanym w umowie, tj. 14 dni od dnia zawarcia umowy. Zamawiający nie wymagał złożenia tych dokumentów wraz z ofertą, w związku z czym żaden wykonawca nie jest zobowiązany do ich przedłożenia na obecnym etapie postępowania. Przystępujący nie zgadza się również z twierdzeniami Odwołującego w zakresie rzekomej konieczności wykonania wskazanych w odwołaniu prac u konkretnych podmiotów. Odwołujący w punkcie II.8 odwołania wskazał, że jego zdaniem DSU wymaga wykonania przeglądów następujących komponentów u ich producenta lub przez jego autoryzowany serwis: a) Układ hamulcowy Knorr, b) Przekładnie Voith, c) Układ klimatyzacji Konvekta. ZNTK MM przeanalizował treść DSU oraz DTR i nie znajduje w nich wymagań nakazujących wykonanie napraw tych podzespołów u konkretnych podmiotów. Odwołujący również nie przywołał w treści odwołania konkretnych postanowień dokumentacji utrzymaniowej pojazdów. W związku z tym zarzuty Odwołującego są dla Przystępującego bezzasadne i całkowicie niezrozumiałe. Tym samym twierdzenie o konieczności odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rzekomej niezgodności z warunkami zamówienia jest pozbawione jakichkolwiek podstaw. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia, a niezgodność ta musi mieć charakter merytoryczny i nieodwracalny. „Niezgodność ta musi wynikać wprost z zapisów SIWZ i nie może być domniemywana, wyinterpretowana lub wnioskowana z jej postanowień. Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi wyraźnie wskazać na czym polega niezgodność treści oferty oraz z którymi zapisami, postanowieniami SIWZ oferta wykonawcy nie pozostaje w zgodzie. Podkreślenia wymaga, iż zapisy SIWZ muszą być jasne i klarowne, a jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne w zakresie rozumienia jej zapisów nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy” (KIO 3364/20). Taka sytuacja nie zachodzi w niniejszej sprawie. {ad pkt 3. listy zarzutów} Przystępujący podniósł, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Przystępującego ewentualne uwzględnienie ww. zarzutu nie wpłynie w żaden sposób na sytuację Odwołującego ani na wynik postępowania, skoro Odwołujący był zdolny do sformułowania zarzutów odwołania bez zapoznania się z wyjaśnieniami. Rozstrzygając pozostałe zarzuty Izba oceni już same wyjaśnienia oraz orzeknie w sprawie wyboru oferty Przystępującego. Niezależnie od powyższego Przystępujący podkreślił, że w sytuacji prawidłowego zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa i pozytywnego zweryfikowania tego zastrzeżenia przez Zamawiającego nie mogło dojść do ujawnienia tych wyjaśnień Odwołującemu. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. i 2. listy zarzutów} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: W Sekcji V Specyfikacji warunków zamówienia z 16 kwietnia 2021 r. {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} pn. Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 5.2. podano, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2 do SWZ pn. Wzór Umowy {dalej: „Wzór umowy” lub „Umowa”}. Wzór umowy zawiera w szczególności następujące postanowienia: - w § 1 [pn. Przedmiot umowy] ust. 1 - Przedmiotem niniejszej umowy jest wykonanie przez Wykonawcę usługi naprawy dziewięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 22WE (EN76) o numerach 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007 ,008, 009 (dalej: pojazd lub pojazdy) odpowiadającej 4 poziomowi utrzymania (dalej: naprawa) określonym w Dokumentacji Systemu Utrzymania nr DSU 22WE 0130-1 (dalej: DSU) wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Strony zobowiązują się do współdziałania w realizacji niniejszej umowy. - w § 2 [pn. Zakres i sposób realizacji przedmiotu umowy] ust. 2 - Wykonawca zobowiązuje się do wykonania wszystkich czynności objętych przedmiotem umowy zgodnie z opisem Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z Załącznikami w postępowaniu KS/ZP/2/2021 oraz zgodnie z wymogami wynikającymi z: a. Obowiązującej Dokumentacji Systemu Utrzymania nr DSU 22WE 0130-1 (DSU), zatwierdzonej przez Koleje Śląskie, b. Dokumentacji Techniczno-Ruchowej, c. Warunków Technicznych Wykonania i Odbioru, d. Instrukcji określającej ogólne zasady eksploatacji i utrzymania pojazdów kolejowych spółki K-1; e. Instrukcji określającej metody i sposoby wykonywania pomiarów geometrycznych zestawów kołowych K-3, f. Polskich i Europejskich Norm obowiązujących w trakcie trwania umowy, g. Dokumentacji Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem w Transporcie Kolejowym Przewoźnika Kolejowego Koleje Śląskie Sp. z o. o.; h. Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 3 stycznia 2013 r. w sprawie sposobu prowadzenia rejestru oraz sposobu oznakowania pojazdów kolejowych (tj. z dnia 11 kwietnia 2019 r.: Dz.U. z 2019 r. poz. 918 ze zm.), przy czym, dokumentacja, o której mowa w lit. a jest nadrzędna w stosunku do dokumentacji z lit. d i e. Sekcja IV pn. Informacje ogólne SWZ zawiera m.in. następujące uregulowania: (.) 4.13 Dokumentacja Systemu Utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego oraz instrukcja obsługi elektrycznego zespołu trakcyjnego zostanie udostępniona zainteresowanym Wykonawcom do wglądu (bez możliwości wykonania kopii) w siedzibie Zamawiającego pod adresem: Koleje Śląskie sp. z o. o., ul. Raciborska 58, 40-074 Katowice. 4.14 Dokumenty, w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia, w tym w szczególności: Dokumentacja Systemu Utrzymania (DSU), Warunki Techniczne Wykonania i Odbioru (WTWiO) oraz instrukcja obsługi elektrycznego zespołu trakcyjnego, zostaną przekazane Wykonawcy po podpisaniu umowy o zamówienie publiczne. (.) 4.16 Składając ofertę przetargową Wykonawca akceptuje w całości i bez zastrzeżeń warunki realizacji zamówienia określone w SWZ wraz ze wszystkimi załącznikami stanowiącymi jej integralną część. [pogrubioną czcionką] (.) Niesporne było, że w Dokumentacji Systemu Utrzymania nr DSU 22WE 0130-1 {dalej zwanej w skrócie „DSU”} - opracowanej w kwietniu 2011 r. przez PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, producenta elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 22WE (EN 76) {dalej: „EZT” lub „pojazd kolejowy”}, dla Kolei Śląskich sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach jako użytkownika tych EZT, których 9 szt. (o nr 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009) jest objęta tym zamówieniem - dla czwartego poziomu utrzymania {inaczej nazywanego w skrócie „P4”}, w szczególności następująco określono czynności i wymagania: - w pkt 4.8. Wózki, lp. 19. zd. 2. - [czynności] Wszystkie elementy gumowe i metalowogumowe wymienić na nowe. [nie określono dodatkowych wymagań] - w pkt 8.9. Silnik trakcyjny TMF 59-39-4, lp. 5. - [czynności] Zdemontować i przekazać do producenta w celu wykonania naprawy głównej. [wymagania] Naprawę główną powinien przeprowadzać specjalistyczny personel. Silnik należy zdemontować z pojazdu. Naprawę należy wykonywać po oczyszczeniu zewnętrznych powierzchni. Części zużyte lub uszkodzone należy naprawić lub wymienić na nowe. - w pkt 8.10. Przekładania osiowa SZH 595, lp. 6. [czynności] Zdemontować i przekazać do producenta w celu wykonania naprawy głównej. [wymagania] Naprawę główną powinien przeprowadzać specjalistyczny personel. Przekładnie należy zdemontować z pojazdu. Naprawę należy wykonywać po oczyszczeniu zewnętrznych powierzchni przekładni i zdemontowaniu kół. Części zużyte lub uszkodzone należy naprawić lub wymienić na nowe. Łożyska toczne, elementy gumowe i zawieszenie powinny zostać wymienione na nowe. Niesporne również było, że producentem przekładni osiowej SZH 595 jest Voith Gmbh z siedzibą Heidenheiman der Brenz w Niemczech, działający w Polsce za pośrednictwem Voith Turbo sp. z.o.o. z siedzibą w Majkowie Dużym, {dalej w skrócie: „Voith”}, a producentem silnika trakcyjnego TMF 59-39-4 jest Traktionssysteme Austria Gmbh z siedzibą w Wiener Neudorf w Austrii {dalej w skrócie: „TSA”}, przy czym nie ma powiązanej z nim polskiej spółki. 7 lipca 2021 r. Zamawiający udostępnił m.in. następujące wyjaśnienia treści SWZ (.) Pytanie 10 DSU - 8.9 silniki trakcyjne TMF 59-39-4, punkt 5 - zwracamy się z wnioskiem o potwierdzenie, że naprawę silników TMF, zabudowanych na pojazdach 22WE przekazywanych do naprawy P4 może przeprowadzić podmiot realizujący Umowę, który posiada zgodnie z DSU specjalistyczny personel oraz doświadczenie w naprawach tego typu silników. Ad. 10. Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z zapisami DSU naprawę silników trakcyjnych, zabudowanych na pojazdach 22WE przekazywanych do naprawy P4 winien wykonać producent. Zamawiający dopuszcza również wykonanie naprawy silników w autoryzowanym serwisie producenta, przy czym Wykonawca przedstawi Zamawiającemu dokument potwierdzający autoryzację danego serwisu przez producenta podzespołu. W tym przypadku obowiązuje zapis wprowadzony w Ad. 18. (...) Pytanie 18 § 2 ust. 2 Umowy Czy w przypadku, gdy postanowienia DSU, DTR determinują konieczność wysłania danego komponentu do naprawy do producenta lub autoryzowanego serwisu Zamawiający zamierza, a jeśli tak to w jaki sposób skontrolować kompetencje oraz uprawnienia formalne autoryzowanego serwisu? Ad. 18. Zamawiający wskazuje, iż wykonanie czynności naprawy wskazanych w DSU, DTR dla danego podzespołu, gdzie zapisy tychże dokumentów determinują wykonanie czynności u producenta podzespołu winny być wykonane u tego producenta. Zamawiający wskazuje również, iż dopuszcza wykonanie takich czynności w serwisie posiadającym autoryzacje danego producenta podzespołu, przy czym Wykonawca przedstawi Zamawiającemu dokument potwierdzający autoryzację danego serwisu przez producenta podzespołu. Zamawiający wprowadza ust. 34 w §2 Załącznika nr 2 do SWZ stanowiącym wzór umowy w brzmieniu: „34. W celu potwierdzenie prawidłowości wykonania napraw podzespołów EZT przekazanych do naprawy 4 poziomu utrzymania Wykonawca w terminie 14 dni od podpisania Umowy przekaże Zamawiającemu listę podmiotów, do których będzie kierował poszczególne podzespoły do naprawy. W zakresie podzespołów, dla których w DSU lub DTR określono konieczność wykonania naprawy u producenta podzespołu, w przypadku korzystania przez Wykonawcę z autoryzowanych serwisów dla tych podzespołów, w ww. terminie Wykonawca przedstawi Zamawiającemu również dokumenty potwierdzające autoryzację tych serwisów przez producentów podzespołów.” (...) Przy czym z dokumentacji prowadzonej przez Zamawiającego wynika, że pytanie nr 10 zostało zadane przez ZNTK. Pismem z 20 lipca 2021 r. Zamawiający zwrócił się na podstawie art. 224 ust. 1 pzp do ZNTK, wskazując w szczególności, że cena jego oferty, w tym jej istotne części wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez niego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z tym Zamawiający wezwał ZNTK do wyjaśnienia, czy jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy będących załącznikiem nr 2 do SWZ, oraz czy cena oferty obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. W szczególności Zamawiający wezwał do odpowiedzi m.in. na następująco sformułowane pytania: - pyt. nr 8 - Czy i jakie prace Wykonawca uwzględnił w kosztach, które zostaną wykonane w kooperacji z podmiotami zewnętrznymi (np. przedstawienie ofert otrzymanych przez Wykonawcę)? - pyt. nr 9 - Jakie podzespoły z zakresu wymiany na nowe Wykonawca uwzględnił w kalkulacji (np. przedstawienie ofert otrzymanych przez Wykonawcę oraz o informację czy dany podzespół zgodnie z dokumentacją DSU lub DTR podzespołów jest oryginalny)? - pyt. nr 10 - Jakie podzespoły z zakresu naprawy w serwisie producenta lub w autoryzowanym serwisie producenta Wykonawca uwzględnił w kalkulacji (przedstawienie np. ofert otrzymanych przez Wykonawcę)? ZNTK udzielił na powyższe pytania następujących odpowiedzi [z uwagi na objęcie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa pominięto nazwy producentów nowych podzespołów lub nazwy producentów podzespołów lub ich autoryzowanych serwisów, z wyjątkiem zakresu uznanego za istotny dla rozpoznania zarzutów odwołania, a nie naruszającego tej tajemnicy, również z uwagi na informacje podane przez Przystępującego do protokołu podczas jawnej rozprawy]: Punkt 7 - zbiór ofert, które będą realizowane w ramach tzw. „kooperacji” został wskazany w ramach przedstawienia kalkulacji szczegółowej i stanowi on załącznik nr 6 Punkt 8 - zbiór ofert w zakresie podzespołów nowych, które zostały uwzględnione w kalkulacji: (.) - opończa zewnętrzna; (.) - suszarka do rąk; (.) - elementy do okien w kabinie maszynisty; Fotel maszynisty - (.), (.) - system zliczania pasażerów; (.) ładowarki USB. Punkt 9 - zbiór ofert w zakresie napraw podzespołów u ich Producenta lub w autoryzowanym serwisie - Knorr - naprawa hamulca; (.) - przegląd SIP, Voith przekładanie. Pragniemy również zaznaczyć, że pracownicy ZNTK zostali przeszkoleni przez firmę Taktionssysteme Austria GmbH w zakresie obsługi silników TMF (przegląd zostanie wykonany we własnym zakresie), co zostało poświadczone stosowanymi certyfikatami, które załączamy do niniejszych wyjaśnień - załącznik nr 7 Przy czym według opisu listy załączników na końcu pisma ZNTK z 27 lipca 2021 r. to załącznik nr 5, opisany w następujący sposób [ponownie zanonimizowano w zakresie jw. oraz co do nr ofert], obejmuje oferty podmiotów trzecich - oferta przeglądu (.), zespołu sprężarek, zespołu hamulca KNORR-BREMSE numer (.); oferta na dostawę opończy (.) numer (.); oferta na dostawę ładowarek USB (.) numer (.); oferta na dostawę łożysk (.) numer (.); oferta na dostawę systemu zliczania pasażerów ENTE numer (.); oferta na przegląd SIP oraz monitoringu ENTE (.); oferta Voith na naprawę przekładni numer (.); oferta na naprawę sprzęgów (.) numer (.); oferta na dostawę fotela maszynisty (.) numer (.); oferta na dostawę suszarki do WC (.) numer (.); oferta na zmianę oprogramowania pojazdu (.) numer (.); oferta na przegląd napędu (.) z dn. (.); oferta na dopuszczenie pojazdu do eksploatacji (.) numer (.); oferta na dostawę elementów do kabiny maszynisty (.) numer (.); oferta na regulację nacisków na prasie nencki wózka pojazdu szynowego (.) numer (.). Innych ofert niż powyżej wymienione nie załączono. Jako załącznik nr 7 załączono 5 dokumentów w jęz. angielskim bez tłumaczenia. Z tłumaczenia tych dokumentów złożonego na rozprawie przez Przystępującego wynika, że są to „Certyfikaty ze szkolenia” potwierdzające łącznie, że pięć osób (wymienionych w nich z imienia i nazwiska) z powodzeniem uczestniczyło 11-15 kwietnia 2016 r. w zorganizowanym przez Traktionssysteme Austria szkoleniu dotyczącym silników trakcyjnych typów TMF 50-29-4, TMF 59-39-4 i TMF-52-45-6, które obejmowało następujące zagadnienia: zasadę działania silnika, czyszczenie silnika oraz jego podzespołów, demontażu oraz montażu silnika, prac konserwacyjnych, wymiany łożyska, wyważenia wirnika, odnowienia powłoki malarskiej i badania silnika po naprawie. Przy czym z również złożonej na rozprawie przez Przystępującego oferty dotyczącej powyższego szkolenia wynika, że o ile całość szkolenia przewidziano na 5 dni, o tyle tylko 3 dni dotyczyły silnika dwóch pierwszych z wymienionych powyżej silników, które zostały w tej ofercie określone jako do siebie podobne. Niesporne również było, że ZNTK nie jest autoryzowanym serwisem austriackiego producenta TSA. Jak wynika z korespondencji mailowej przeprowadzonej z osobą zajmującą w TSA stanowisko dyrektora ds. obsługi posprzedażowej / sprzedaży i konserwacji, wsparcia technicznego, części zamiennych i napraw, ujawnioną w rejestrze tej spółki, nie tylko ZNTK, ale żaden podmiot w Polsce nie został przez TSA autoryzowany do przeprowadzania jakichkolwiek czynności serwisowych silników tego producenta. Złożone przez ZNTK wyjaśnienia, oprócz powyżej opisanej treści i dowodów (oraz abstrahując od generalnych wywodów o przewagach wynikających z dużego doświadczenia w zakresie napraw okresowych na każdym poziomie, prowadzenia działalności na dużą skalę, odpowiedniego wyposażenia zakładu oraz posiadania licznego wykfalifikowanego personelu) zawierają ponadto: - jako załącznik nr 3 - tabelaryczną kalkulację kosztów wykonania usługi objętej przedmiotem zamówienia w podziale rzeczowym na zakres podstawowy (poz. 1.) i prace dodatkowe (poz. 2.-13.), z wyszczególnieniem dla każdej z tych pozycji liczby roboczogodzin {„rbh”}, kosztów płac, kosztu materiałów netto, kosztów zakupu, kosztów obróbki obcej, kosztów transportu oraz pozostałych kosztów (w tym finansowych, związanych z odbiorami i dopuszczeniem oraz udzieleniem 48-miesięcznej gwarancji) oraz kosztów stałych przedsiębiorstwa w podziale na ogólnozakładowe i wydziałowe, wyliczone wpierw dla jednego pojazdu, a finalnie zsumowane do kwoty odpowiadającej cenie oferty; - jako załącznik nr 4 - wyliczenie wskaźnika narzutu kosztów wydziałowych i ogólnozakładowych oraz kosztów zakupu; - jako załącznik nr 6 - wyliczenie dotyczące stawki płac w zakresie pracowników akordowych wraz z pięcioma przykładowymi umowami o pracę. Reasumując, Izba ustaliła, co następuje. Po pierwsze, zgodnie warunkami tego zamówienia naprawa EZT ma być wykonana według DSU, która m.in. w odniesieniu do silników trakcyjnych wymaga wykonania naprawy głównej przez ich producenta, w tym przypadku TSA, lub jego autoryzowanego serwisu. Po drugie, wniosek ZNTK o zmianę tego wymagania, polegającą na dopuszczeniu, aby naprawa silników trakcyjnych mogła zostać przeprowadzona we własnym zakresie przez wykonawcę zamówienia, nie został uwzględniony przez Zamawiającego, który wręcz dodatkowo zastrzegł sobie prawo weryfikacji, czy naprawa tych podzespołów zostanie przeprowadzona w autoryzowanym przez ich producenta serwisie. Po trzecie, z udzielonej przez ZNTK odpowiedzi na pytanie Zamawiającego jednoznacznie wynika, że treść jego oferty obejmuje naprawę we własnym zakresie silników trakcyjnych zamontowanych w EZT objętych zakresem tego zamówienia, czyli że nie będą one po wymontowaniu przekazane do naprawy do TSA lub serwisu autoryzowanego przez tego producenta. Po czwarte, zgodnie warunkami tego zamówienia naprawa EZT ma być wykonana według DSU, która przewiduje również wymianę na nowe wszystkich elementów gumowych i gumowo-metalowych wózków. Po piąte, w odpowiedzi na inne pytanie Zamawiającego, zmierzające do ustalenia zakresu podzespołów, których wymianę na nowe obejmuje złożona oferta, oraz sugerujące przedstawienie w tym zakresie ofert poddostawców, ZNTK wymienił szereg podzespołów, wśród których nie ma części gumowo-metalowych ani gumowych wózków. Po szóste, ponieważ ujęcie kosztów materiałów w kalkulacji ma charakter zbiorczy, nie potwierdza, że koszty wymiany na nowe części gumowo-metalowych ani gumowych wózków zostały uwzględnione przy kalkulacji ceny oferty. Po siódme, w pozostałym zakresie podnoszonym w odwołaniu wyjaśnienia, w tym przedstawiona kalkulacja, i załączone dowody wskazują na uwzględnienie wykonania zamówienia w sposób zgodny z warunkami tego zamówienia, w tym z uwzględnieniem kosztów wynikających z konieczności naprawy niektórych podzespołów w kooperacji z innymi podmiotami, kosztów udzielenia 48-miesięcznej gwarancji itd. Po ósme, nie zostało wykazane przez Odwołującego, że z warunków tego zamówienia, w szczególności z DSU wynika, że inne podzespoły niż silnik trakcyjny i przekładania podlegają naprawie przez producenta danego podzespołu lub jego autoryzowany serwis. Wobec tego w tym zakresie nic nie wniosły do sprawy inne, niż powyżej omówione, zgłoszone przez Odwołującego dowody z ofert czy pism producentów podzespołów czy części, które należało potraktować jedynie jako potwierdzenie warunków wynegocjowanych przez PTS, a nie odzwierciedlenie minimalnego poziomu kosztów, jakie trzeba ponieść w związku z zakupem usług lub materiałów u tych przedsiębiorców, względnie jako opinię producentów podzespołów co do celowości ich naprawy w autoryzowanym serwisie. Z kolei nic istotnego do sprawy nie wniosły następujące zgłoszone przez Przystępującego wnioski dowodowe. Po pierwsze - 3-stronicowy wyciąg z DSU, z powołaniem się na definicję „Naprawiającego” (str. 22) oraz „Wykaz stanowisk, maszyn urządzeń i narzędzi specjalistycznych” (str. 103-104), potwierdza jedynie, że ZNTK dysponuje taką dokumentacją. Natomiast nie sposób, aby ogólna definicja uchylała dalej zamieszczone szczegółowe wskazanie, że po zdemontowaniu silnika czy przekładni głównej należy je przekazać do ich producenta w celu wykonania naprawy głównej, którą z kolei powinien przeprowadzić specjalistyczny personel. Z kolei na 43 poz. wykazu żadna nie wymienia bezpośrednio silnika, a poz. 38. dotyczy testera zespołu napędowego. Po drugie - wyciąg z „Dokumentacji Techniczno-Ruchowej Nr 22WE 0159-1” a zarazem „Instrukcji obsługi” dla elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 22WE w zakresie strony tytułowej i stron zawierających spis treści pozwala jedynie ustalić, że dokument został wydany 15 października 2010 r., następnie były dwie zmiany, z czego ostatnia miała miejsce 21 kwietnia 2011 r. Po trzecie - nie sposób stwierdzić, że wskazany na rozprawie przez Przystępującego ostatni z numerowanych załączników pn. „Instrukcja obsługi technicznej i napraw ezt 22WE”, obejmuje m.in. również podręcznik eksploatacji silnika trakcyjnego TMF 59-39-4, zwłaszcza że ten ostatni datowany jest na wrzesień 2012 r. Po czwarte - zamieszczona na wstępie tego ostatniego dokumentu instrukcja bezpieczeństwa ma charakter ogólny i - jak to stwierdzono na jej wstępie - ...zawiera ważne przestrogi i informacje dotyczące bezpieczeństwa, które powinny być przestrzegane przez użytkownika. A dalej wskazuje, że silniki mogą być transportowane, podłączane, poddawane odbiorowi technicznemu, konserwowane i eksploatowane jedynie przez wyspecjalizowany personel, rozumiejący odnośne przepisy bezpieczeństwa i instrukcje montażu. Wszelkie prace powinny być nadzorowane przez odpowiedzialny, wyspecjalizowany personel. Przy czym dookreślono, że specjalistyczny personel stanowią osoby posiadające wyszkolenie i doświadczenie w zakresie: mających w danym przypadku zastosowanie norm, postanowień i przepisów w zakresie zapobiegania wypadkom, funkcji i warunków eksploatacyjnych maszyn elektrycznych, rozpoznawania zagrożeń i ich unikania. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzuty odwołania częściowo są zasadne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 pzp, który stanowi, że treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Przy czym według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunki zamówienia opisywane lub określane są w dokumentach zamówienia, przy czym z definicji zawartej w art. 7 pkt 3 pzp wynika, że w szczególności jest nim specyfikacja warunków zamówienia. Powyższy przepis jest odpowiednikiem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z 2004 r. , który stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie budzi wątpliwości, że na podstawie - zarówno obecnie obowiązującego, jak i poprzednio - przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) - nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający ma obowiązek zweryfikować zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. W razie potrzeby może w tym celu wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty. Oczywiste jest przy tym, że w sytuacji, gdy ze szczegółowej treści oferty czy wyjaśnień wynika niespełnianie w konkretnym zakresie wymagań opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy, bez znaczenia są ogólne oświadczenia czy zapewnienia wykonawcy o wykonaniu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji przez zamawiającego. Powyżej za odwołaniem przywołano już wypowiedzi Izby odnośnie znaczenia wyjaśnień dotyczących oferty składanych przez wykonawcę, nie wyłączając wyjaśnień dotyczących ceny oferty, w kontekście możliwości stwierdzenia zaistnienia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Niezależnie od tego, jak trafnie to ujęła Izba w uzasadnieniu wyroku z 15 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 522/19, nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że informacje uzyskanie od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty ze specyfikacją. Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIWZ powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIWZ, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Należy również w pełni podzielić stanowisko wyrażone przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z 12 marca 2020 r. sygn. akt: KIO 418/20, KIO 419/20, KIO 420/20, że wyjaśnienia treści oferty składane na niezakwestionowane wezwanie zamawiającego, wystosowane w toku badania oferty, wiążą wykonawcę na równi z treścią pierwotnie złożonej oferty i winny być traktowane analogicznie jak treść złożonej oferty. Dlatego też stwierdzone w toku badania wyjaśnień sprzeczności mogą stanowić podstawę do uznania, że oferta złożona w postępowaniu podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Skoro w ustalonych powyżej okolicznościach sprawy spośród antycypowanych w odwołaniu merytorycznych niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią warunków tego zamówienia co do sposobu jego wykonania zaistniała choć jedna, w tym zakresie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp należy uznać za zasadny. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem oko liczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według normy zawartej w art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Skoro de lege lata według przywołanych powyżej przepisów przyczynkiem do badania przez zamawiającego oferty może być istotna część składowa jej ceny, również podstawą faktyczną odrzucenia oferty może być stwierdzenie, że ta istotna część składowa ceny oferty jest rażąco niska, co przekłada się na uznanie, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W drugiej kolejności celowe jest rozważenie ciężaru dowodu w przypadku stawiania przez Odwołującego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy zostały złożone Zamawiającemu przez Przystępującego wyjaśnienia, w kontekście granic kognicji Izby, a więc ustalenie, co wynika dla tej sprawy z relacji przepisów art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 i art. 537 pkt 1 i 2 ustawy pzp {poprzednio art. 190 ust. 1 i 1a ustawy pzp z 2004 r.} do przepisu art. 555 ustawy pzp {poprzednio art. 192 ust. 7 ustawy pzp z 2004 r.}. Według art. 534 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przy czym art. 535 pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże z art. 537 pzp wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest - na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja, wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 pzp, a przede wszystkim z uwzględnieniem art. 555 pzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. W szczególności okoliczności faktyczne mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. W szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r.) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Stąd wprowadzony w art. 537 pkt 1 i 2 pzp szczególny rozkład ciężaru dowodu w odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny nie zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Zatem odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Przy czym nie może sprowadzać się to do stawiania generalnych tez, że cena oferty jest rażąco niska, gdyż nie da się za nią wykonać zamówienia bez ponoszenia strat, czy też, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący, który zmuszony był stawiać zarzuty w ciemno, w powyżej ustalonym zakresie trafnie zidentyfikował, że Zamawiający nie miał podstaw do zaakceptowania złożonych mu przez Przystępującego wyjaśnień jako w pełni potwierdzających, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów} Skoro PTS w ramach przewidzianego w SWZ sposobu przekazywania informacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, czyli za pośrednictwem platformy zakupowej, nie skorzystał z możliwości zapoznania się z odpowiedzią Zamawiającego na swój wniosek o udostępnienie dokumentów dotyczących oferty ZNTK, za oczywiście bezpodstawny należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp orzekła, jak w pkt 1. sentencji. W pozostałym zakresie Izba orzekła, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz koszty zastępstwa przez Izbą Odwołującego (potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono - w pkt 3. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Odwołującego i Zamawiającego po połowie. Izba uznała, że biorąc pod uwagę rodzaj i wagę zakresu zarzutów, który potwierdził się, dla rozstrzygnięcia odwołania, należy uznać, że każda ze stron w równym stopniu wygrała i zarazem przegrała sprawę. 35 …