Wyroki KIO połączone z przetargami

…sygn. akt: KIO 1119/25 WYROK Warszawa, 11 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 marca 2025 r. przez wykonawcę MAXTO Technology sp. z o.o. (32-085 Modlniczka), ​w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – G.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DIGITEC G.K. z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MAXTO Technology sp. z o.o. (32-085 Modlniczka) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MAXTO Technology sp. z o.o. (32-085 Modlniczka), tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy MAXTO Technology sp. z o.o. (32-085 Modlniczka)na rzecz zamawiającego Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1119/25 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim - prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji, pn. „Przebudowa (modernizacja) systemu ppoż. w budynku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim przy ul. Juliusza Słowackiego 5”. 24 marca 2025 roku, wykonawca MAXTO Technology sp. z o.o. (32-085 Modlniczka)(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od: - czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, - czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty: DIGITEC G.K. ul. Mrozowa 6 31-752 Kraków (dalej: „DIGITEC”), - zaniechania odrzucenia oferty DIGITEC, - zaniechania wezwania DIGITEC do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów, - zaniechania wezwania DIGITEC do złożenia wyjaśnień. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty DIGITEC pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty DIGITEC pomimo, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń; 3.art. 128 ust. 4 i 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania DIGITEC do złożenia wyjaśnień w zakresie treści przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu [zarzut ewentualny], 4.art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania DIGITEC do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych [zarzut ewentualny], 5.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór oferty DIGITEC pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza; 6.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i nieprzejrzysty. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty DIGITEC. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego. Odwołujący posiada interes ​ uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę oraz zajmuje drugie miejsce w w rankingu ofert. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym ​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania. w Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zaniechanie odrzucenia oferty DIGITEC Zgodnie z rozdz. XI pkt 10.1 SWZ (str. 12): Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi ​ opisie przedmiotu zamówienia: w a) wykaz oferowanych urządzeń zgodnie z Załącznikiem nr 16 do SWZ. W odpowiedzi na pytanie nr 10 z 5 lutego 2025 r. zamawiający udostępnił tabelę równoważności: Pytanie nr 10: Zgodnie z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 1 w dniu 28.01.25r. wnioskujemy o udostępnienie w postępowaniu zamkniętej tabeli równoważności na podstawie, której oferenci w jednoznaczny sposób będą mogli ocenić czy oferowane przez nich urządzenia spełnią wymagania Zamawiającego dla poniższych urządzeń: -Centrala sygnalizacji pożarowej -Optyczna czujka dymu -Czujka zasysająca -Optyczna czujka radiowa -Ręczny ostrzegacz pożarowy -Zestaw hydroforowy -Zestaw hydrantowy Odpowiedź na pytanie nr 10: Zamawiający udostępnia tabelę równoważności. Zgodnie z rozdz. V pkt 8 SWZ (str. 5): Tam, gdzie w dokumentacji projektowej, STWiORB lub przedmiarach robót zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy, Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one prawidłową realizację zadania inwestycyjnego oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w wyżej wymienionych dokumentach. Zamawiający dopuszcza składanie ofert opartych na rozwiązaniach równoważnych do określonych w SW Z wraz z załącznikami. W tym celu wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą w szczególności: karty katalogowe z rysunkami i opisem technicznym, certyfikaty lub aprobaty zastosowania materiałów lub urządzeń. Wykonawca proponujący rozwiązania równoważne, niezależnie od innych dokumentów, powinien przedstawić wraz z ofertą opis rozwiązań równoważnych (zawierający zestawienie równoważnych materiałów z podaniem ich typu, modelu i producenta) oraz wykazać, że proponowane rozwiązania charakteryzują się nie gorszymi parametrami od przyjętych w SW Z wraz z załącznikami. DIGITEC złożył wraz z ofertą wykaz oferowanych urządzeń sporządzony na podstawie Załącznika nr 16 do SW Z (plik pn. „04_digitec_zalacznik_nr_4_wykaz_urzadzen.BES.pdf”), ale dokument ten zawiera błąd. W dokumencie tym w pkt 5 Ręczny ostrzegacz pożarowy („ROP”) DIGITEC zaoferował: 5. Ręczny ostrzegacz pożarowy nazwa producenta "Siemens Sp. z o.o. ul. Żupnicza 11 03-821 Warszawa" nazwa modelu produktu FDME223 - TAK Wskazany model produktu: „FDME223” nie stanowi ręcznego ostrzegacza pożarowego, a inny istniejący produkt: elektronikę do ręcznego ostrzegacza pożarowego. Powyższe znajduje potwierdzenie np. na stronie internetowej producenta Siemens: https://hit.sbt.siemens.com/RWD/app.aspx? rc=PL&lang=pl&module=Catalog&action=ShowProduct&key=A5Q00003087 Należy zauważyć, że DIGITEC wraz z ofertą złożył także inny plik pn. „05_digitec_zalacznik_nr_5_tabela_rownowaznosci.BES.pdf” w którym w wierszu 30, pozycja 2.05, str. 2 wskazał taką samą nazwę urządzenia oferowanego jako ROP: „Zgodnie z​ dokumentacją projektową produkcji Siemens Ręczny ostrzegacz pożarowy IP64 - FDME223”. Zatem DIGITEC popełnił błąd nie zaoferował ROPa, ale jedynie część do takiego urządzenia. Sama ta część nie spełnia oczywiście wymagań zamawiającego zarówno tych z: 1) Tabeli równoważności, którą złożył DIGITEC i w jej treści potwierdził spełnianie: • Aktywacja alarmu następuje po zbiciu szybki – zaoferowany produkt nie posiada szybki, więc nie można jej zbić. Szybka jest odrębnym elementem do obudowy, • Po wymianie płytki szklanej styk kontrolny przycisku powraca do swojej normalnej pozycji i przycisk jest gotowy do ponownego użycia – jak wskazano powyżej zaoferowany produkt nie posiada szybki, więc nie można jej wymienić, • do zastosowań wewnątrz oraz na zewnątrz budynków – nie można zastosować jej jako takiej na zewnątrz budynków, ponieważ nie jest w żadnej sposób chroniona przez niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi • do montażu natynkowego i podtynkowego – nie można jej zamontować natynkowo, ani podtynkowo, ponieważ nie jest ona do tego przystosowana – brak obudowy, uszczelek, szybki, puszki podtynkowej itd. 2) Projektu technicznego – pkt 2.1.17 Ręczne ostrzegacze pożarowe, str. 30 – 31 PROJEKT TECHNICZNY – TELETECHNIKA SSP (plik pn. „PT SSP SO Piotrków Trybunalski v5.1.pdf”): „Ręczne ostrzegacze pożarowe (ROP) stanowią nieautomatyczną część instalacji wykrywania pożaru. ROP przeznaczony jest do przekazania informacji o pożarze poprzez ręczne jego uruchomienie. Stłuczenie szybki ochronnej i naciśnięcie przycisku powoduje zadziałanie mikroprzełącznika i wprowadzenie do systemu sygnału alarmu pożarowego. Zastosowane ręczne ostrzegacze pożaru wyposażone są izolator zwarć. Ręczny przycisk pożarowy jest traktowany jako najpewniejszy element systemu sygnalizacji pożarowej, ponieważ uruchamiany jest przez użytkownika świadomie, przy autentycznym zagrożeniu pożarem. Opis działania - Aktywacja alarmu następuje po zbiciu szybki - o wymianie płytki szklanej styk kontrolny przycisku powraca do swojej normalnej pozycji i przycisk jest gotowy do ponownego użycia - Dodatkowa płytka ochronna chroniąca przed przypadkowym stłuczeniem szybki. Przeznaczenie - do natychmiastowego, ręcznego włączania alarmu - do zastosowań wewnątrz oraz na zewnątrz budynków - do montażu natynkowego i podtynkowego w łatwo dostępnych miejscach […].”. Jak wskazano powyżej w tym przypadku nie ma możliwości zbicia i wymiany szybki, bo jej nie ma. Nie ma dodatkowej płytki ochronnej chroniącej przed przypadkowym stłuczeniem szybki, bo jest to odrębny produkt. Nie można zamontować zaoferowanego przez DIGITEC produkt ani wewnątrz, ani tym bardziej na zewnątrz, podtynkowo ani natynkowo, ponieważ nie posiada wymaganej obudowy, uszczelki itd. Zaoferowane urządzenie nie jest ROPem i samo w sobie takiej funkcji pełnić nie może. Zgodnie z dokumentem rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych I Administracji z​ dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie wykazu wyrobów służących zapewnieniu bezpieczeństwa publicznego lub ochronie zdrowia i życia oraz mienia, a także zasad wydawania dopuszczenia tych wyrobów do użytkowania (Dz.U. nr 143, poz. 1002 z późniejszymi zmianami) ręczny ostrzegacz pożarowy ROP ma spełniać wymagania opisane w pkt. 10.5 załącznika do wyżej przywołanego rozporządzenia, a więc m.in.: a)Punkt 10.5.2 – ręczny ostrzegacz pożarowy ma być zgodny z punktem 4.9 normy PN-EN 54-11, czyli musi być oznaczony symbolem oznaczającym pożar uzupełnionym ​ o słowo POŻAR b)Punkt 10.5.3 – ręczny ostrzegacz pożarowy ma być zgodny z punktem 4 normy PN-EN 54-11, czyli jego obudowa zewnętrzna musi być w kolorze czerwonym. Urządzenie zaoferowane przez DIGITEC nie spełnia żadnego z powyższych wymagań. Warto zauważyć, że analogiczne względy zadecydowały o odrzuceniu przez zamawiającego oferty wykonawcy Esinvest Group sp. z o.o., ul. Westerplatte 6B, 26-300 Opoczno, którą to decyzję zamawiający uzasadnił następująco: „Nazwa modelu wskazanego w tabeli nie dotyczy centrali a jedynie kontrolera, który jest elementem centrali”. Brak oznaczenia zaoferowanych produktów w sposób umożliwiających identyfikację, stanowi niezgodność z SW Z i jest samodzielną podstawą odrzucenia oferty. Oferta taka jest bowiem niedookreślona. Niesprecyzowanie przedmiotu oferowanego świadczenia przesądza o wadliwości oferty i stanowi zasadniczą podstawę do jej odrzucenia, jako niezgodnej z treścią SW Z. Z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby Zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SW Z. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści po upływie terminu na jej złożenie w ramach uzupełnienia. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania po zapoznaniu się z innymi ofertami, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty (podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1613/17). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1330/14: Należy „ przy tym stwierdzić, że nawet jeśli wszystkie produkty danego rodzaju i danego producenta, odpowiadające opisowi przedstawionemu ​ ofercie, spełniają wymagania minimalne określone w SIW Z, to i tak ofertę należy uznać za niedookreśloną i w nieodpowiadającą treści SIW Z. Zamawiający bowiem ma prawo na podstawie treści oferty powziąć informacje, jaki konkretny produkt otrzyma w wykonaniu umowy". Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu urządzeń wraz z ofertą, więc miał on charakter nie tylko dokumentu przedmiotowego, ale także konkretyzował treść oferty. Zamawiający oczekiwał, aby z wykazu oferowanych urządzeń wynikało jakie urządzenia wykonawca oferuje. Podobnie w przypadku tabeli równoważności – stanowi ona treść oferty. Konkretyzacja przedmiotu oferty była zatem istotna. Na podstawie całokształtu treści oferty DIGITEC nie wynika, aby ten wykonawca w ogóle miał zamiar zaoferować ROPa, a tym bardziej nie sposób ustalić jaki konkretnie model – a podanie modelu było wymagane przez zamawiającego. Należy podkreślić, że nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIW Z, gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, ​ szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. w Jednakże istotne elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp. Przywołane powyżej instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom zamawiającego (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej KIO 9/17). W niniejszym postępowaniu nie sposób ustalić, nawet w sposób pośredni, czy w ogóle i jaki model ROPa zaoferował DIGITEC, ponieważ nie załączył do oferty żadnych dokumentów, na podstawie których możliwe byłoby takie ustalenie. W świetle powyższego DIGITEC nie zaoferował ROPa, jak wymagał zamawiający, a​ jedynie elektronikę do takiego typu urządzenia. W związku z powyższym oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych. Z ostrożności procesowej odwołujący zarzucił naruszenie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania DIGITEC do uzupełnienia do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych – gdyby Izba uznała, że w okolicznościach niniejszej sprawy jest to możliwe i nie mamy do czynienia z błędem – co uniemożliwiałoby wezwanie w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Przy czym odwołujący podkreśla, że w jego ocenie mamy do czynienia z​ błędem, który uniemożliwia wystosowanie takiego wezwania. Ponadto odwołujący, z​ ostrożności, zarzucił także naruszenie art. 128 ust. 4 i 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania DIGITEC do złożenia wyjaśnień, gdyby Izba uznała za zasadne wezwanie tych wykonawców do złożenia wyjaśnień przed podjęciem decyzji o odrzuceniu ich oferty. W konsekwencji powyższych zarzutów doszło do naruszenia także art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty DIGITEC pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i nieprzejrzysty (zarzuty wynikowe). Odwołujący na posiedzeniu złożył dodatkowe pismo procesowe w sprawie wraz z​ dowodami. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że nie ulega wątpliwości, że oferta wykonawcy stanowi jego oświadczenie woli, w którym zobowiązuje się on do wykonania przedmiotu zamówienia publicznego na rzecz zamawiającego, jeżeli oferta złożona przez wykonawcę zostanie wybrana jako najkorzystniejsza i z wykonawcą tym zostanie zawarta umowa ​ sprawie zamówienia publicznego. W przypadku niezgodności oświadczenia woli wykonawcy wyrażonego w ofercie z w wymaganiami zamawiającego istnieje niezgodność zakresu zobowiązania wykonawcy (treści oferty) z warunkami zamówienia, co musi prowadzić do odrzucenia takiej oferty. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt. 5 p.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dokonując analizy przytoczonego przepisu przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt. 29 p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi ​ szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, w wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 p.z.p. następuje wyłącznie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie wykazać, że oferta złożona przez wykonawcę jest niezgodna z konkretnymi postanowieniami dokumentacji zamówienia, istniejącej na dzień upływu terminu składania ofert. Innymi słowy, ciężar udowodnienia, ż​ e oferta wykonawcy winna zostać odrzucona spoczywa na zamawiającym. (zob. wyrok KIO z 15.03.2024 r., KIO 636/24 „Ciężar wykazania istnienia przesłanek do odrzucenia oferty ciąży na zamawiającym, który w uzasadnieniu tejże czynności powinien precyzyjne wskazać przyczyny, na których opiera swoje stanowisko", LEX nr 3702070). Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy zamawiający wskazał, ż​ e przeprowadził szczegółową analizę, w której porównał złożone przez wszystkich wykonawców oferty oraz określone warunki zamówienia, stanowiące merytoryczne postanowienia oświadczeń woli. Mianowicie, zamawiający powołał do składu Komisji Przetargowej biegłego w osobie (…) celem dokonania merytorycznej oceny treści złożonych ofert. W efekcie przeprowadzonego badania złożonych ofert, zamawiający nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty przystępującego. Odwołujący twierdzi, że oferta DIGITEC nie spełnia warunków zamówienia, bowiem wskazany model produktu FDME223 nie jest ręcznym ostrzegaczem pożarowym, a jedynie stanowi elektronikę do ręcznego ostrzegacza pożarowego. Stąd też, z uwagi na to, ż​ e przystępujący popełnił błąd należało jego ofertę odrzucić. Stanowisko to jest jednak nieuprawnione z poniższych przyczyn: Ręczny ostrzegacz pożarowy został opisany w dokumentacji projektowej, gdzie wskazano parametry wymagane dla tego typu urządzenia. W załączniku nr 5, w poz. 30, DIGITEC wskazał, że oferuje ręczny ostrzegacz pożarowy, podał parametry urządzenia odpowiadające parametrom z dokumentacji projektowej, natomiast w rubryce „parametry Oferenta” przystępujący podał: „Zgodnie z dokumentacją projektową produkcji Siemens Ręczny ostrzegacz pożarowy IP64 - FDME223”. Oznacza to, ż​ e DIGITEC - wbrew temu co twierdzi odwołujący - wskazał, że oferuje ręczny ostrzegacz pożarowy taki sam, jaki został opisany w dokumentacji projektowej (świadczy o tym zwrot „zgodnie z dokumentacją projektową”) oraz opisał urządzenie za pomocą dwóch parametrów: IP64, który odnosi się do szczelności urządzenia oraz FDME223, który odnosi się do elektroniki. W tych okolicznościach trudno zgodzić się z odwołującym, jakoby DIGITEC zaoferował jedynie elektronikę do ręcznego ostrzegacza pożarowego, zwłaszcza, że oba te parametry są charakterystyczne dla ręcznego ostrzegacza pożarowego FDM223. Wynika to wprost z opinii biegłego, który stwierdził, że parametr IP64 charakteryzuje urządzenie, parametru tego nie posiada elektronika, a co więcej z elektroniką FDME223 firma Siemens produkuje jedynie ręczne ostrzegacze pożarowe FDM223. Tymczasem, w odwołaniu próżno szukać nawiązania do parametru IP64. Odwołujący go po porostu przemilczał. Konkludując, stwierdzić należy, że skoro DIGITEC zaoferował urządzenie o nazwie ręczny ostrzegacz pożarowy produkcji Siemens i opisał go za pomocą parametrów pozwalających na pełną identyfikację urządzenia (de facto zgodnie z dokumentacją projektową), to zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia jego oferty. Z analizy odwołania wynika, że odwołujący upatruje się błędu w tym, że DIGITEC określił urządzenie jako FDME223 zamiast FDM223. Jest to nieuprawnione, bowiem jak już wskazano powyżej, zaoferowane urządzenie jest tym, którego żąda Zamawiający. Tym nie mniej, warto w tym miejscu poczynić uwagi natury ogólnej. Mianowicie, intencją zamawiającego nie jest „czyhanie” na błędy wykonawców, czy też zastawianie pułapek w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Intencją zamawiającego jest wybór najkorzystniejszej oferty z​ poszanowaniem dyrektyw wynikających z prawa zamówień publicznych i jednoczesnym tłumaczeniem złożonych ofert w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego dotyczące oświadczeń woli. Innymi słowy, zamawiający dąży do przeprowadzenia szczegółowej analizy merytorycznej oferty, aby uzyskać pewność, że zobowiązanie wykonawcy odpowiada wymaganiom zamawiającego. To w tym celu, zamawiający zasięgnął opinii specjalisty z​ zakresu pożarnictwa, który stwierdził, że najkorzystniejsza oferta spełnia warunki zamówienia. Co więcej, zamawiający miał na uwadze także dotychczasowe orzecznictwo Izby, w którym akcentuje się, że: - „o niezgodności treści oferty z treścią SWZ można mówić, gdy treść złożonej oferty ​ warstwie merytorycznej nie odpowiada postanowieniom SWZ” (zob. wyrok KIO z 14 czerwca 2023 r., KIO 1552/23), w - „niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia jest wówczas, gdy treść złożonej oferty nie odpowiada wymaganiom zamawiającego zawartym w SW Z. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne” (wyrok KIO z dnia 9 maja 2024 r., KIO 1267/24). Idąc tym tokiem, zamawiający dokonał analizy całej oferty złożonej przez DIGITEC i​ porównał ją z dokumentacją projektową. Zaoferowany ręczny ostrzegacz pożarowy spełnia parametry opisane w tejże dokumentacji, natomiast okoliczność, że w opisie symbolu urządzenia znajduje się dodatkowo litera „E” nie może dyskwalifikować oferty, skoro nie budzi wątpliwości, że DIGITEC opisał urządzenie jako „ręczny ostrzegacz pożarowy”. Co więcej, ​ wyroku z dnia 22 lutego 2024 r., KIO 355/24, Krajowa Izba Odwoławcza zawarła tezę, w i​ ż „Nawet ewentualne niedociągnięcia w opisie nazwy handlowej produktu w formularzu oferty - jeśli pozostałe parametry i dane zawarte w ofercie (i jej załącznikach) pozwalają na skonkretyzowanie oferowanego produktu - nie stanowiłyby podstawy do dorzucenia ofert na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 6 p.z.p. na tej tylko podstawie” (LEX nr 3702045). Sformułowany w pkt. 2 odwołania zarzut jest niezrozumiały. Mianowicie, zamawiający zawarł w SW Z postanowienie, że akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeżeli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania. Oznacza to, że wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć przedmiotowe środki dowodowe w przypadku, gdy oferowali rozwiązania równoważne. Tymczasem DIGITEC złożył ofertę opierającą się na rozwiązaniach projektowych załączonych do SW Z, a nie równoważnych. Zamawiający nie wzywał ponadto DIGITEC do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący postawił zarzuty ewentualne uzasadniając to tym, że wprawdzie w jego ocenie nie wystąpiły w niniejszym postępowaniu przesłanki do wezwania DIGITEC do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, ale na wypadek, gdyby Izba uznała takie wezwanie za zasadne, to zarzut może okazać się przydatny. Rzecz jednak w tym, że w postępowaniu brak było podstaw do wzywania do złożenia wyjaśnień, bowiem zamawiający posiadał niezbędną wiedzę techniczną do rozkodowania oferty i dokonania na tej podstawie ustalenia, że DIGITEC zaoferował ręczny ostrzegacz pożarowy, co dodatkowo potwierdza wprost opinia biegłego. O ile zarzut naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 p.z.p. jest faktycznie zarzutem wynikowym, o tyle zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. winien być przez odwołującego uzasadniony. Lakoniczne stwierdzenie, że postępowanie było prowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i nieprzejrzysty, uchyla się jakiejkolwiek kontroli. Mając na uwadze przytoczone okoliczności, podnoszę, iż odrzucenie oferty jest działaniem, które powinno być podejmowane w ostateczności, w szczególności, gdy dopiero wskutek wiedzy własnej zamawiającego lub uzyskanych wyjaśnień nie jest możliwe uznanie jej treści za zgodną z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia. ​W przedmiotowej sprawie, przedmiot zamówienia został określony jako przebudowa (modernizacja) systemu ppoż., w skład którego wchodzą określone urządzenia. DIGITEC zawarł w swojej ofercie wszystkie urządzenia określone w dokumentacji projektowej, wymieniając je z nazwy, określając parametry i wskazując producenta. Zamawiający dodatkowo skorzystał z opinii biegłego, który wskazał, iż „okoliczność polegająca na użyciu oznaczenia modułu elektronicznego zamiast pełnego symbolu urządzenia (FDM223), w żaden sposób nie wpływa na prawidłową identyfikację przedmiotu oferty, ani nie rodzi wątpliwości co do spełnienia przez niego wszystkich wymaganych parametrów i cech użytkowych”. Uczestnik (przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego) złożył pismo procesowe (wraz z dowodami) wskazując, iż w ramach dokumentacji przetargowej postawione zostały wyraźne wymagania co do przedmiotu zamówienia z uwagi na fakt, że w części budynku Sądu Okręgowego funkcjonuje już system przeciwpożarowy firmy SIEMENS. Zgodnie zatem z dokumentacją projektową wszelkie rozwiązania przeciwpożarowe powinny stanowić albo kontynuację systemu pożarowej SIEMENS albo być mu równoważnym. Przystępujący zaoferował kontynuację rozwiązań w oparciu o system przeciwpożarowy SIEMENS, co jest istotną okolicznością dla sprawy. W ocenie odwołującego przystępujący nie zaoferował ręcznego ostrzegacza pożarowego a jedynie elektronikę do tego urządzenia, ponieważ w wykazie oferowanych urządzeń ​ załączniku numer 4 w pozycji 5 użył oznaczenia FDME223, które na stronie internetowej SIEMENS odsyła jedynie do w elektroniki do ręcznego ostrzegacza pożarowego a nie całego, wymaganego przez zamawiającego, urządzenia. Zarzuty odwołującego są całkowicie chybione. Odwołujący skupił się wyłącznie na oznaczeniu FDME223 pomijając następujące, istotne okoliczności dla sprawy: - w tym samym załączniku o numerze 4, na który powołuje się odwołujący, przystępujący ​ kolumnie: „Rodzaj lub opis lub nazwa przedmiotu zamówienia (produktu)” wskazał wprost, że oferuje ręczny w ostrzegacz pożarowy a nie jedynie elektronikę do tego urządzenia; - w załączniku o numerze 5 tabela równoważności w pozycji 2.05 w kolumnie „nazwa własna” wskazał na urządzenie pod nazwą „ręczny ostrzegacz pożarowy” a w kolumnie „parametry oferenta” wskazał: „zgodnie z dokumentacją projektową produkcji SIEMENS ręczny ostrzegacz pożarowy IP64 - FDME223”. Przystępujący użył zatem w tym załączniku dwukrotnie nazwy urządzenia „ręczny ostrzegacz pożarowy” a dodatkowo powołał symbol IP64. W tym miejscu wyjaśnić należy, że symbol IP64 odnosi się do klasy szczelności obudowy co dodatkowo udowadnia, że przedmiotem oferty przystępującego jest całe urządzenie pod nazwą „ręczny ostrzegacz pożarowy” gdyż elektroniki do urządzenia nie posiada parametru wodoszczelności. W całej ofercie przystępującego nigdzie nie pada stwierdzenie, ż​ e przedmiotem oferty jest wyłącznie elektronika do ręcznego ostrzegacza pożarowego; - odesłanie do strony internetowej producenta SIEMENS, na którym odwołujący oparł wszystkie zarzuty odwołania, zawiera równocześnie kartę katalogową, certyfikaty i deklaracje dotyczącego kompletnego urządzenia pod nazwą „ręczny ostrzegacz pożarowy” a nie jedynie do elektroniki tego urządzenia. Celem rozwiania wszelkich wątpliwości przystępujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z​ oświadczenia SIEMENS z 03 kwietnia 2025 roku, potwierdzającego w całości powyższe stanowisko przystępującego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i uczestnika (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: I„zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza pozostając w granicach zarzutów postawionych w odwołaniu, działając na zasadzie przepisu art. 555 ustawy Pzp (Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu), wskazuje, że odwołujący kwestionuje czynności zamawiającego dotyczące badania i oceny oferty przystępującego w zakresie w jakim, ​ ocenie odwołującego, niemożliwym jest do ustalenia przedmiot oferty przystępującego, w ​ oparciu o wymagania zamawiającego i treść oferty przystępującego z załącznikami. w Zdaniem Izby, być może treść oferty przystępującego wraz z załącznikami nie odpowiada wprost na zadane przez zamawiającego wymagania formalne ustanowione względem treści oferty, jednakże w ocenie Izby sposób ukształtowania treści oferty przez przystępującego nie dyskwalifikuje jej z możliwości ustalenia i stwierdzenia jej merytorycznego zakresu. A tylko taka „wada” oferty wywołuje sankcje prawne i faktyczne dające podstawę do zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przedmiot zamówienia określony został w załącznikach do SWZ, w tym w szczególności ​ dokumentacji projektowej, która z uwagi na fakt, iż w części budynku Sądu Okręgowego znajduje się system ppoż. w firmy Siemens została oparta na rozwiązaniach tej właśnie firmy. Zamawiający dopuszczał oferowanie materiałów lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one prawidłową realizację zadania inwestycyjnego oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w dokumentacji min. projektowej. Przystępujący w załączniku nr 4 stanowiącym wykaz urządzeń w pozycji nr 5 (Ręczny ostrzegacz pożarowy), w kolumnie opisanej jako „Oferowany produkt poprzez podanie oznaczenia umożliwiającego jednoznaczną identyfikację urządzenia, tj. podać nazwę producenta i podać nazwę modelu produktu i podać typ produktu” podał „nazwa producenta "Siemens Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa" nazwa modelu produktu FDME223”. W załączniku nr 5 stanowiącym Tabelę równoważności dla urządzeń (…) przystępujący w wierszu nr 30 (2.05.) dotyczącym Ręcznego Ostrzegacza Pożarowego podał w zakresie parametru równoważności: „Aktywacja alarmu następuje po zbiciu szybki, Po wymianie płytki szklanej styk kontrolny przycisku powraca do swojej normalnej pozycji i przycisk jest gotowy do ponownego użycia, do zastosowań wewnątrz oraz na zewnątrz budynków, do montażu natynkowego i podtynkowego”, a w zakresie Parametru oferenta: „Zgodnie z dokumentacją projektową produkcji Siemens Ręczny ostrzegacz pożarowy IP64 - FDME223”. Zamawiający, odpowiedzią na pytanie nr 10 udostępnił tabelę równoważności wskazując, iż „Tam, gdzie w dokumentacji projektowej, STWiORB lub przedmiarach robót zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy, Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one prawidłową realizację zadania inwestycyjnego oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w wyżej wymienionych dokumentach. Zamawiający dopuszcza składanie ofert opartych na rozwiązaniach równoważnych do określonych w SW Z wraz z załącznikami. W tym celu wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą w szczególności: karty katalogowe z rysunkami i opisem technicznym, certyfikaty lub aprobaty zastosowania materiałów lub urządzeń. Wykonawca proponujący rozwiązania równoważne, niezależnie od innych dokumentów, powinien przedstawić wraz z ofertą opis rozwiązań równoważnych (zawierający zestawienie równoważnych materiałów z podaniem ich typu, modelu i producenta) oraz wykazać, że proponowane rozwiązania charakteryzują się nie gorszymi parametrami od przyjętych w SW Z wraz z załącznikami”. W ocenie odwołującego, przystępujący popełnił błąd, gdyż nie zaoferował Ręcznego ostrzegacza pożarowego (ROP), ale jedynie część do takiego urządzenia. Sama ta część nie spełnia wymagań zamawiającego. O ile można przyznać rację odwołującemu, że część urządzenia nie spełnia wymagania przewidzianego dokumentacją postępowania jak dla całego urządzenia, to jednak trzeba mieć na względzie następujące okoliczności, które miały wpływ na oddalenie odwołania. Po pierwsze wskazać należy, że przystępujący w żadnym miejscu swojej oferty wraz z​ załącznikami nie wskazywał, że przedmiotem jego oferty jest jedynie „elektronika” do ​R OP-a, wręcz przeciwnie, w każdym miejscu oferty, w którym referuje do przedmiotu zamówienia, wyraźnie oświadczał, że przedmiotem oferty jest Ręczny ostrzegacz pożarowy firmy Siemens. Po drugie, przystępujący w załączniku nr 5 wyraźnie sprecyzował, że oferuje „Zgodnie z dokumentacją projektową produkcji Siemens Ręczny ostrzegacz pożarowy IP64 - FDME223”. Jako, że sama elektronika nie może być opisywana według parametru szczelności danej klasy (IP), przyjąć należało, że przedmiotem oferty, zgodnie z oświadczeniem wykonawcy, jest kompletny ROP, co również bezpośrednio wynika z katalogu producenta Siemens (dowód powołany przez przystępującego) dotyczącego Ręcznego Ostrzegacza Pożarowego o​ symbolach FDM221, FDM223, FDM224, gdzie na stronie 6 (Dane techniczne), w kolumnie nr 3 dotyczącej ROP-a FDM223/FDM224, w wierszu dotyczącym Kategorii ochrony (IEC 60529) z uszczelką DMZ1197-AD, producent określił poziom ochrony na IP64 – czyli zgodnie z oświadczeniem przystępującego. Izba przyjęła za wiarygodny dowód z katalogu producenta złożony przez przystępującego, gdyż jest on bardziej aktualny (pochodzi z roku 2020) od katalogu powołanego przez odwołującego (pochodzi z roku 2014). Izba przyjęła również dowód z opinii biegłego (załączonej do odpowiedzi na odwołanie) oraz oświadczenie producenta Siemens. Tym samym, nie sposób przyznać racji odwołującemu, że przedmiotem oferty przystępującego może być ROP o symbolu FDM221, gdyż produkt o tym symbolu posiada, wg. informacji producenta, kategorię ochrony IP44. Po trzecie, jak wynika z oświadczenia przedstawiciela producenta firmy Siemens z​ 03 kwietnia 2025 roku, złożonego jako dowód w sprawie przez przystępującego „Dokumenty podlinkowe do modułu elektroniki FDME223 (np. karta katalogowa, certyfikaty, deklaracje) dotyczą jednak całego urządzenia – ROP FDM223”. W ocenie Izby, powyższe oznacza, że podanie w ofercie oznaczenia modułu elektroniki jest jednoznaczne z zaoferowaniem całego urządzenia ROP, gdyż wszystkie dokumenty wytworzone i upublicznione przez producenta firmę Siemens dotyczą całego urządzenia (obudowa, elektronika, szybka, itp.). Potwierdzeniem wskazanej argumentacji jest również Świadectwo dopuszczenia o nr 4195/2020 (przedstawione przez przystępującego jako dowód w sprawie), które w swoje treści jednoznacznie odnosi się do Ręcznego ostrzegacza pożarowego typu FDM223. Brak jest dokumentu odnoszącego się li tylko do elektroniki lub obudowy. Oznacza to, że posługiwanie się oznaczeniem FDME223 jest jednoznaczne z​ zaoferowaniem całego urządzenia ROP (FDM223). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący okoliczności przeciwnej nie wykazał. Podnoszenie na rozprawie przez odwołującego dodatkowej argumentacji związanej chociażby z kolorami obudowy, rozmiarem obudowy, czy też dodatkowym oznaczeniem Izba pozostawiła bez rozpoznania stwierdzając, iż odwołujący w treści odwołania takich zarzutów nie stawiał (art. 555 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt KIO 1435/25 WYROK Warszawa, dnia 8 maja 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Linter Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Boya-Żeleńskiego 23 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę B. z siedzibą w Boguchwale, ul. Suszyckich 33 Uczestnik po stronie zamawiającego Wykonawca K.C. prowadzący działalność pod firma ELTRAKT K.C. z siedzibą w Plichowie, ul. Floriańska 71 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł. 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 758 zł. 00 gr (siedemset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego, 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 358 zł 00 gr. (cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego i zwrotu kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. ​Sygn. akt KIO 1435/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja oświetlenia zewnętrznego polegająca na wymianie opraw na energooszczędne na terenie Gminy B.”, nr ref. RIZ.271.8.2024, ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 112/2024 pod nr 345055-2024 w dniu 11 czerwca 2024 r. 4 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania. 14 kwietnia 2025 r. wykonawca Linter Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Tadeusza Boya-Żeleńskiego 23 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 11 kwietnia 2025 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia, oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 107 ust. 1 w. zw. z art. 16 ustawy przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego ze względu na rzekome niewykazanie wymaganymi przez zamawiającego przedmiotowymi środkami dowodowymi, a następnie wyjaśnieniami, do których zamawiający wezwał odwołującego, spełniania wymogów techniczno – użytkowych określonych w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącego część Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) oraz brakiem wykazania równoważności produktów zaoferowanych przez odwołującego, co zdaniem zamawiającego przemawiało za stwierdzeniem niezgodności złożonej przez odwołującego oferty z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, odrzuceniem jego oferty z postępowania i wybraniem oferty jako najkorzystniejszej należącej do innego wykonawcy, podczas gdy zamawiający powinien na podstawie złożonych przez odwołującego przedmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień, do których został w późniejszym czasie wezwany, dojść do wniosku, że wszystkie wymagane w SW Z wymogi techniczno – użytkowe zostały wykazane przez odwołującego, a zatem nie istnieje podstawa do odrzucenia jego oferty, lecz wyboru jej jako najkorzystniejszej ze względu na najwyższe uplasowanie oferty odwołującego w rankingu ofert. lub alternatywnie 2.2. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 1 w. zw. z art. 16 ustawy przez niezasadne zaniechanie dalszego wezwania odwołującego do wyjaśnień uznając, że pierwsze udzielone wyjaśnienia skonsumowały prawo odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty celem rozwiania powstałych po stronie zamawiającego wątpliwości względem przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy zamawiający powinien ponownie wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień względem przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy w pierwszym wezwaniu nie wyartykułował wystarczająco precyzyjnie oraz wyczerpująco powstałych po jego stronie wątpliwości (co spowodowało że wyjaśnienia odwołującego wydały się zamawiającemu nieprzekonujące), ponieważ w zaistniałej sytuacji takie dodatkowe wezwanie nie naruszyłoby zasady jednokrotności oraz nie naruszało by zakazu prowadzenia negocjacji co do treści oferty, lecz pozwoliłoby odwołującemu na wyjaśnienie stwierdzonych przez zamawiającego dalszych wątpliwości co do niezgodności oferty z postanowieniami SWZ. Wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania lub innych dowodów wskazanych w odwołaniu lub przedłożonych na rozprawie; nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z 4 kwietnia 2025 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty należącej do wykonawcy – Firma Elektryczna ELTRAKT K.C. (ul. Floriańska 71, 37-464 Pilchów) („Wykonawca”); nakazanie zamawiającemu: 1)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; 2)wyboru oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; ewentualnie, 1)wezwania odwołującego do złożenia uzupełniających wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych; 2)przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem całokształtu złożonych wyjaśnień; Nadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy, interes odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. Oferta odwołującego jest najkorzystniejsza cenowo spośród wszystkich złożonych ofert oraz przewiduje maksymalny okres gwarancji jakości. Zamawiający niezasadnie podjął natomiast decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. W wyniku czynności i zaniechań zamawiającego, odwołujący utracił zatem możliwość uzyskania zamówienia objętego postępowaniem oraz uzyskania zakładanego zysku. W związku z powyższym odwołujący w wyniku wyżej opisanej czynności zamawiającego w postępowaniu może ponieść szkodę, co oznacza, że posiada on interes w wniesieniu odwołania. Zamawiający wraz z ofertą wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentu wystawionego przez producenta i przetłumaczonego na język polski, który potwierdzałby parametry techniczno – użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED (np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty) (pkt 12.2 lit. a) SWZ str. 16). Przedłożony dokument lub dokumenty musiały zawierać informacje o nazwie, typie i modelu oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno – użytkowe postawione przez zamawiającego w pkt. 5.1 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót („STWiOR”) stanowiącej część załącznika nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia („OPZ”). Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach postępowania). W ramach STWiOR zamawiający przedłożył również Zestawienie Projektowe, którego treść przedstawiała lokalizację opraw oraz obwodów oświetleniowych oraz ich zasilanie. Na potrzeby wykazania spełnienia ww. wymagań techniczno – użytkowych zamawiający dopuścił możliwość powoływania się na materiały równoważne, jednak zastrzegł w pkt 6.4 SW Z, że wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, że spełniają one wymogi zamawiającego w szczególności przez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno - wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. Odwołujący składając ofertę w ramach przedmiotowego postępowania złożył również wymagane przedmiotowe środki dowodowe, na które składały się: 1)bryły fotometryczne; 2)symulacje fotometryczne opraw parkowych; 3)symulacje fotometryczne opraw ulicznych; 4)Zestawienie Projektowe – załącznik nr 8 Dowód: Przedmiotowe środki dowodowe odwołującego (w aktach postępowania). Cześć przedmiotowych środków dowodowych nie została zdaniem zamawiającego złożona przez odwołującego, wobec czego zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2024 r. wezwał do ich uzupełnienia przez złożenie wskazanych tam dokumentów. Odwołujący zastosował się do wezwania składając dokumenty w dniu 5 grudnia 2024 r. Dowód: Wezwanie zamawiającego z dnia 2 grudnia 2024 r. (w aktach postępowania). Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych z dnia 5 grudnia 2024 r. (w aktach postępowania). 15 stycznia 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Elektryczna ELTRAKT K.C. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy. Na tę czynność odwołujący 21 stycznia 2025 r. złożył odwołanie, wskazując między innymi na zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień złożonych przedmiotowych środków dowodowych. W związku ze złożonym odwołaniem zamawiający 12 lutego 2025 r. unieważnił czynność oceny i wyboru oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego i przystąpił do ponownej oceny ofert. Zamawiający pismem z dnia 20 lutego 2025 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie potwierdzenia zgodności przewidzianych w przedmiotowych środkach dowodowych opraw z parametrami określonymi w pkt 5.1 STWiOR. Dowód: Wezwanie zamawiającego z 20 lutego 2025 r. (w aktach postępowania). Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie, przedłożył 25 lutego 2025 r. wymagane wyjaśnienia wykazując, że powołane przez niego w przedmiotowych środkach dowodowych oprawy spełniają wymogi techniczno – użytkowe opisane w pkt. 5.1 STWiOR. Dowód: Wyjaśnienia odwołującego z 25 lutego 2025 r. (w aktach postępowania). Ostatecznie zamawiający uznał, że odwołujący nie rozwiał powstałych po jego stronie wątpliwości i pismem z 4 kwietnia 2025 r. poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 4 kwietnia 2025 r. (w aktach postępowania). Na ww. decyzję odwołujący składa to odwołanie uznając, że zamawiający błędnie uznał niespełnienie wymogów techniczno – użytkowych określonych w pkt. 5.1 STWiOR za pomocą przedłożonych wraz z ofertą i na wezwanie przedmiotowych środków dowodowych, lub też bezzasadnie zaniechał skierowania ponownego wezwania do wyjaśnień. Odrzucenie oferty odwołującego zostało oparte przez zamawiającego na braku rzekomego wykazania spełnienia przez zaoferowane przez odwołującego w ramach przedmiotowych środków dowodowych oprawy oświetleniowe parametrów sformułowanych w pkt. 5.1 STWiOR. Zamawiający w postanowieniu tym wymienił szereg wymogów techniczno – użytkowych, jakie muszą spełniać równoważne materiały względem tych, które wprost zostały wskazane w OPZ, jako zamawiane przez zamawiającego. Mamy w tym miejscu zatem do czynienia z określeniem parametrów równoważności przez zamawiającego. W przypadku powoływania się przez danego wykonawcę na materiały równoważne zamawiający wymagał złożenia określonych dokumentów. Zgodnie z pkt. 6.4 SW Z 6.4. wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, że spełniają one wymogi zamawiającego w szczególności przez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno - wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. Złożenie tych dokumentów miało potwierdzać, że wszystkie parametry wskazane w pkt. 5.1 STWiOR będą spełnione. Zamawiający nie wskazał jednak precyzyjnie, jakie dokładnie dokumenty powinien w tym zakresie przedłożyć dany wykonawca oraz w jaki sposób powinno zostać wykazane spełnienie danego wymogu techniczno-użytkowego. Zamawiający nie wskazał przykładowo jak szczegółowe mają być informacje co do oferowanego produktu. Odwołujący rozumiał dokumentację w taki sposób (zwłaszcza STWiOR), że ma wykazać spełnienie wskazanych w pkt. 5.1. parametrów. Odwołujący stoi na stanowisku, że w treści złożonych wraz z ofertą i na wezwanie dokumentów potwierdził, że wszystkie wymagania oferowanego przedmiotu zamówienia są spełnione. Zamawiający jedynie ogólnie wymagał złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu wystawionego przez producenta i przetłumaczonego na język polski, który potwierdzałby parametry techniczno – użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED (Zamawiający wskazywał jedynie przykładowo co przez to rozumie: „np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty”) (pkt 12.2 lit. a) SWZ). Odpowiedź na pytanie nr 3 do SW Z opublikowane w dniu 7 listopada 2024 r. potwierdza brak dokładnego sformułowania wymaganych do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający jedynie przykładowo wskazał jakie środki dowodowe mogą zostać złożone, pozostawiając w pozostałym zakresie duży zakres uznania poszczególnym wykonawcom. Zamawiający wskazał jedynie, że dokumenty powinny zawierać informacje o nazwie, typie i modelu oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno – użytkowe postawione przez zamawiającego w pkt. 5.1 STWiOR. Jest to zatem wymaganie bardzo ogólne. Wprowadzając tak ogólne wymogi dotyczące treści przedmiotowych środków dowodowych zamawiający przyznał wykonawcom szeroki zakres uznania co do wyboru dokumentów jakie złoży w ramach przedmiotowych środków dowodowych oraz sposób, w jaki wykaże spełnienie danego wymogu techniczno – użytkowego. Zamawiający nie był wobec tego uprawniony do wymagania od wykonawców wskazania w przedmiotowych środkach dowodowych oraz załączniku nr 8 – Zestawienie Projektowe wprost takich parametrów, które odpowiadałyby wymogom wprowadzonym w treści STWiOR. Wystarczające powinno być wobec tego powołanie się na pewne przedziały dopuszczalnych parametrów techniczno – użytkowych (obejmujące oczywiście zakres wymagany przez zamawiającego) lub też powołanie się na dopuszczone w certyfikatach zakresy doboru finalnego parametru według każdorazowej potrzeby inwestora. Przykładowo odwołujący wkleił: Obraz 2 Fragment certyfikatu ENEC + oprawy SOLID, strona nr 4 Obraz 1 Fragment karty katalogowej, strona nr 8 Z certyfikatu ENEC+ wynika zatem dla oprawy SOLID, że temperatura barwy światła obejmuje 4000 K, a współczynnik oddawania barw ma wartość Ra>70. Karta katalogowa potwierdza temperaturę barwy światła w przedziale 2700K – 5700K (a zatem obejmuje 4000K) oraz współczynnik oddawania barw o wartości Ra>70. Jednocześnie pkt. 5.1 ppkt. 9 STW IOR przewiduje w tym zakresie następujące wymaganie zamawiającego, które w świetle informacji z ww. certyfikatu i karty katalogowej bez żadnych wątpliwości jest spełnione: „Oprawy wyposażone w panel LED złożony z diod muszą emitować światło o nominalnej temperaturze barwowej 4000 K zgodnej z sytuacjami oświetleniowymi +/-250K oraz wskaźniku oddawania barw Ra nie mniejszym niż 70”. Karty katalogowe produktów, certyfikaty i inne tego rodzaju dokumenty nie mają bowiem treści dostosowanej do konkretnego postępowania i nie sposób za każdym razem przygotowywać nowych. Odwołujący w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych wykazał w ten sposób spełnienie wszystkich wymogów zamawiającego. Zamawiający post factum – przy ocenie ofert - wymagał zatem informacji, nie wskazanych wprost w SW Z. W ten sposób zamawiający bezprawnie doprowadził do wyeliminowania oferty odwołującego na podstawie niewyartykułowanego wprost wymogu. Działanie takie jest niedopuszczalne i stanowi jawne naruszenie zasady przejrzystości oraz proporcjonalności, które ostatecznie doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego i wyeliminowania go z postępowania. W zakresie zarzutu dotyczącego braku oznaczeń rozmiaru opraw (S/M) oraz rodzaju optyki Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że w Załączniku nr 8 – Zestawienie Projektowe nie określono w wielu przypadkach rozmiaru oraz rodzaju optyki danej oprawy. W odpowiedzi na ten zarzut odwołujący wskazał, że zamawiający ani w SW Z ani w STWiOR nie wymagał wskazania rozmiaru równoważnej oprawy oświetleniowej. W pkt 12.1 SW Z zamawiający mówi jedynie o wykazaniu nazwy, typu i modelu oprawy, natomiast nie wspomina o rozmiarach oprawy. Również w pkt. 5.1 STWiOR zamawiający określając parametry równoważności nie określił wymogów co do rozmiaru oprawy. Analogiczna ma się rzecz w odniesieniu do Zestawienia Projektowego, gdzie również nie znajduje się informacja na temat rozmiaru. Oznacza to, że rozmiar oprawy jest dla zamawiającego parametrem irrelewantnym, niewymaganym do wykazania w ramach przedmiotowych środków dowodowych. Fakt wskazania takiego rozmiaru w certyfikatach ENEC i ENEC+ oraz w Zestawieniu Projektowym względem części opraw jest dodatkową informacją ze strony odwołującego, nie wymaganą przez zamawiającego i której brak w odniesieniu do niektórych pozycji w Zestawieniu Projektowym nie może być w jakikolwiek sposób sankcjonowany przez zamawiającego. Istotne jest, że wszystkie oferowane oprawy spełniają parametry równoważności z pkt. 5 STWiOR i są prawidłowe do zamontowania w lokalizacjach wskazanych przez zamawiającego. Niezależnie od powyższego odwołujący zauważył, że sposób identyfikowania opraw przez producenta nie musi – i w praktyce często nie może – odpowiadać schematowi oczekiwanemu przez zamawiającego, zwłaszcza gdy nie znajduje on oparcia w postanowieniach SWZ. W przedmiotowej sprawie oznaczenia rozmiaru S/M oraz oznaczenia rodzaju optyki stanowią jednoznacznie nomenklaturę wewnętrzną producenta, służącą organizacji oferty produktowej i nieprzesądzającą o spełnieniu parametrów funkcjonalnych. Zaoferowane oprawy zostały precyzyjnie przypisane do poszczególnych pozycji w Zestawieniu Projektowym i ich identyfikacja była możliwa w oparciu o kluczowe dane techniczne, w tym moc, typ optyki oraz strumień świetlny. Każda z pozycji opisana została zgodnie z praktyką rynkową i przyjętym przez producenta sposobem oznaczania urządzeń. Zatem stwierdzenie rzekomego braku jednoznaczności identyfikacyjnej nie znajduje podstaw w stanie faktycznym, a tym bardziej w przepisach ustawy. W szczególności, skoro wszystkie oferowane oprawy mieszczą się w zakresie certyfikacyjnym potwierdzonym przez dokumenty ENEC oraz ENEC+, ich formalna identyfikacja w ramach nazw nie może stanowić podstawy do dyskwalifikacji oferty, gdyż zamawiający otrzymał potwierdzenie, że wszystkie wskazane oprawy są objęte certyfikacją (nie ma takiej, która byłaby nią nie objęta i oferowana w postępowaniu). Nie jest zatem prawdą, że odwołujący w ramach przedłożonej dokumentacji technicznej nie wymaganych informacji np. w zakresie optyki stosowanych przez niego opraw, ponieważ dane te wynikały z porównania Zestawienia Projektowego oraz dokumentów certyfikacyjnych. W zakresie rzekomego braku możliwości przypisania oferowanych opraw do przedmiotowych środków dowodowych Po drugie, zarzuty zamawiającego dotyczące rzekomego braku możliwości przypisania poszczególnych modeli opraw do dokumentów certyfikacyjnych stanowią nadinterpretację okoliczności faktycznych oraz dowolne rozszerzenie wymagań SWZ. Certyfikaty ENEC oraz ENEC+ obejmują całe rodziny produktowe – zarówno w zakresie mocy, konfiguracji optycznych, jak i typów montażu – a oferowane modele wprost wpisują się w te zakresy. Tym samym nie jest wymagane, aby nazwa modelu użyta w zestawieniu projektowym literalnie odpowiadała zapisowi w certyfikacie, skoro spełnienie wymaganych parametrów zostało wykazane przez inne, obiektywne dane techniczne. W szczególności, wskazanie rozmiaru (S/M) bądź typu optyki w formie przyjętej przez zamawiającego nie było obligatoryjne, a zarzut jego braku stanowi przejaw formalizmu, który narusza zasadę proporcjonalności. Wykonawca nie tylko wykazał zgodność parametrów, ale również jednoznacznie oświadczył, że wszystkie oferowane oprawy są objęte certyfikacją. Zamawiający nie miał zatem podstaw, aby twierdzić, że sposób opisania opraw w Zestawieniu Projektowym uniemożliwiał mu przypisanie ich do dokumentów certyfikacyjnych. Certyfikaty dopuszczają bowiem na tyle szerokie przedziały danych parametrów techniczno – użytkowych, że odwołujący miał pełne prawo wybrać jedną z wartości leżących w tym przedziale, tak aby była ona zgodna z wymogami zamawiającego (i takie zostały zaoferowane). Dowodem są złożone w postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe (w aktach postępowania). W zakresie nieumieszczenia parametrów CCT i CRI w symulacjach fotometrycznych Podobnie zarzut dotyczący braku wskazania temperatury barwowej (CCT) oraz współczynnika oddawania barw (CRI) w obliczeniach fotometrycznych oraz plikach LDT stanowi kolejny przykład rozciągnięcia interpretacyjnego obowiązków wykonawcy poza treść dokumentacji przetargowej. Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nie wymagał, aby dane te miały znajdować się bezpośrednio w symulacjach, a tym bardziej by ich brak skutkował niezgodnością oferty. Sama symulacja fotometryczna nie służy potwierdzaniu parametrów CCT i CRI, a zatem brak tych danych w nazwie danego produktu nie stanowi błędu symulacji fotometrycznej, ponieważ nie wpływa na jej wynik. Na potrzeby takiej symulacji kluczowa jest wyłącznie poprawność bryły fotometrycznej i wyniki symulacji, a te zostały wykonane i wykazały zgodność z wymaganiami zamawiającego. Niezależnie od tego, zarówno CCT, jak i CRI zostały wskazane w kartach katalogowych oraz potwierdzone w certyfikatach ENEC+, które weryfikują nie tylko bezpieczeństwo, ale również parametry użytkowe. Co więcej, zamawiający nie sformułował wymogu umieszczenia danych w konkretnym miejscu oferty, co czyni obecny zarzut całkowicie bezpodstawnym. Oferowane przez odwołującego rozwiązanie spełnia zatem wymogi SW Z w zakresie barwy światła i odwzorowania kolorów, a jego zgodność została udowodniona dowodami o najwyższej wartości technicznej. Zamawiający nie ma zatem racji twierdząc, że nie uwzględnione zostały parametry CCT i CRI w symulacjach fotometrycznych. Dowodem są złożone w postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe (w aktach postępowania). W zakresie oferowania rozwiązań równoważnych Odwołujący odniósł się do rzekomego braku wykazania równoważności oferowanych przez odwołującego opraw względem przyjętych na potrzeby sporządzenia projektów fotometrycznych. Zamawiający w pkt 5 STWiOR wskazał, że modernizacja systemu oświetlenia powinna być wykonana zgodnie z posiadaną przez Gminę B. dokumentacją projektu fotometrycznego, który ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia wskazuje konkretne typy i producentów sprzętu oświetleniowego. Zamawiający w dalszej części STWiOR sformułował minimalne parametry równoważności, określając jakie wymogi techniczno-użytkowe muszą spełniać oprawy oświetleniowe, aby uznać je za równoważne względem tych branych pod uwagę na potrzeby projektu fotometrycznego, tj. oprawy URBINO S ED 3050lm/740 IP66 O12 szary II kl. (oprawy uliczne) oraz oprawy AVENIDA LENS LED ED 3200lm/740 IP66 grafit II klasa O18 (oprawy parkowe). Wszystkie wskazane w pkt. 5.1 STWiOR parametry równoważności są spełnione przez zaoferowane przez odwołującego oprawy oświetleniowe. Zamawiający nie wykazał, aby parametry te nie zostały spełnione. Za przykład takiego niespełnienia nie można przy tym wskazać to, że karty katalogowe czy certyfikaty opraw odwołującego nie wskazują wprost wymaganego parametru przez zamawiającego, lecz pewien przedział, ponieważ świadczy to o elastyczności produktu i możliwości jego dostosowania do konkretnych potrzeb inwestora. Istotne, że przedział parametrów dla danego modelu czy rodziny produktów obejmuje poziom wymagany przez zamawiającego. Zamawiający nie zdołał podważyć równoważności opraw oświetleniowych odwołującego względem opraw branych pod uwagę przy sporządzaniu projektów fotometrycznych. W zakresie rzekomego braku weryfikowalności parametrów opraw Odwołujący wskazał, że brak strony internetowej producenta nie może stanowić – ani wprost, ani pośrednio – naruszenia wymagań dokumentacji przetargowej. SW Z nie zawierała zapisu nakładającego na wykonawcę obowiązek wskazania źródła online, z którego możliwe byłoby pozyskanie danych technicznych. Wykonawca załączył do oferty pełną dokumentację – certyfikaty, karty katalogowe, deklaracje zgodności – które w pełni umożliwiają weryfikację wszystkich wymaganych parametrów. Całkowicie niezrozumiałe jest zatem stawianie jako argumentu tego, że zamawiający nie może znaleźć strony internetowej producenta oraz wytwarzanych przez niego produktów. W zakresie opraw PARK Odwołujący zauważył, że oprawy PARK stanowią integralną część oferty odwołującego i są objęte tym samym reżimem dokumentacyjnym, co oprawy SOLID. Certyfikat ENEC+ obejmuje całą rodzinę tych urządzeń, uwzględniając zakres mocy od 15 do 80 W, oraz typy optyk, które zostały zaprezentowane w przedłożonych przez odwołującego materiałach. Nomenklatura użyta zatem przez odwołującego w Zestawieniu Projektowym odpowiada przyjętemu standardowi producenta i jest w pełni identyfikowalna. W zakresie potwierdzenia parametrów CRI i CCT przez certyfikaty ENEC+ Na koniec wskazał, że parametry CCT oraz CRI zostały wskazane w kartach katalogowych oraz jednoznacznie potwierdzone w certyfikatach ENEC+. Certyfikaty te – wydane przez jednostki notyfikowane – obejmują również testy funkcjonalne, co czyni je dokumentami o najwyższej randze dowodowej. Zamawiający dokonał daleko idącej nadinterpretacji postanowień SW Z nakładając na odwołującego wymogi, które nie zostały wprost wyartykułowane zarówno w postanowieniach ogólnych SW Z jak i w STWiOR. Ponadto, odwołujący wprost oferuje przedmiot zamówienia spełniający wszystkie wymagania i parametry równoważności opisane w STWiOR. Doprowadziło to do niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego, która w przypadku prawidłowo przeprowadzonej procedury badania i oceny ofert zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Decyzja zamawiającego została przy tym oparta na nieprecyzyjnych wymogach SW Z, w których nie znajdziemy wprost postanowień, których naruszenia miał się rzekomo dopuścić odwołujący. W orzecznictwie podkreśla się natomiast, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy powinno nastąpić w przypadku, gdy nie ma wątpliwości, że naruszone zostało postanowienie SW Z. W przypadku natomiast nieprecyzyjności takiego postanowienia, zamawiający nie może posługiwać się tak daleko idącym narzędziem jak odrzucenie oferty. Zamawiający nieprawidłowo podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, ponieważ złożone przez niego przedmiotowe środki dowodowe w pełni wykazują spełnienie wymaganych przez zamawiającego wymogów techniczno – użytkowych a wyjaśnienia złożone przez odwołującego 25 lutego 2025 r. dodatkowo to potwierdzają (odwołujący odpowiedział na postawione przez zamawiającego pytania). Zamawiający nawet jeśli miał dalsze wątpliwości względem treści przedmiotowych środków dowodowych oraz złożonych wyjaśnień, powinien skierować dodatkowe wezwanie do odwołującego. Zamawiający ewidentnie nie zorientował się bowiem w specyfice dokumentacji przedłożonej przez odwołującego i w przedmiotowym przypadku miał pełne prawo do skierowania ponownego wezwania celem wyjaśnienia powstałych po jego stronie wątpliwości. Pierwsze wezwanie do wyjaśnień nie przedstawia wystarczająco sprecyzowanych wątpliwości zamawiającego, lecz zawiera ogólne prośby o potwierdzenie spełnienia przez zaoferowane przez odwołującego oprawy określonych wymogów techniczno – użytkowych. Odwołujący do wezwania się zastosował. Jeżeli natomiast treść pierwszego wezwania okazała się nie wystarczająca, aby ostatecznie rozwiać wątpliwości zamawiającego oraz potwierdzić mu spełnienie wszystkich sformułowanych przez niego wymogów, lub na skutek udzielonych wyjaśnień pojawiły się nowe (inne wątpliwości) to wówczas zamawiający jest uprawniony i zobowiązany jednocześnie do wystosowania dalszego wezwania. W takiej sytuacji przepisy ustawy oraz orzecznictwo dopuszcza możliwość odstąpienia od zasady jednokrotności wezwania i umożliwia ponowienie wyjaśnień celem rozwiania niewyartykułowanych w pierwszym wezwaniu wątpliwości zamawiającego. Przykładowo powołał orzecznictwo KIO. Zamawiający miał pełne prawo ponownie wezwać odwołującego do wyjaśnień, jeżeli pierwsze wezwanie nie wyartykułowało wprost wszystkich wątpliwości powstałych po stronie zamawiającego, lub też było niewystarczająco precyzyjne w sformułowaniu wątpliwości zamawiającego. Zaniechując takiego ponownego wezwania odwołujący został pozbawiony szansy na dostateczne wyjaśnienie treści swojej oferty. 15 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 17 kwietnia 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca K.C. prowadzący działalność pod firmą ELTRAKT K.C. z siedzibą w Plichowie, ul. Floriańska 71. Zgłoszenie zostało wniesione przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, bowiem w rozumieniu ustawy przystępujący jest wykonawcą, który prowadzi działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i ubiega się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, a oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania odwołującego zmierza do odrzucenia oferty przystępującego. Jednocześnie w opinii przystępującego odwołanie jest bezzasadne, wobec czego przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości. 2 maja 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego; 2.zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu, w wysokości wynikającej z rachunków przedłożonych w toku postępowania. Jak sam odwołujący zauważył w treści swojego odwołania zamawiający dopuścił możliwość powoływania się na materiały równoważne, jednak zastrzegł w pkt 6.4 SW Z, że „Wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, iż spełniają one wymogi zamawiającego w szczególności poprzez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno - wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Niniejsze dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie”. Odwołujący w powyższym postępowaniu złożył przedmiotowe środki dowodowe na które składały się plik LDT (bryły fotometryczne), symulacje fotometryczne dla opraw parkowych i ulicznych, zestawieni projektowe. Odwołujący w treści swojego odwołania słusznie zauważył, że zamawiający szczegółowo określił parametry funkcjonalno-użytkowe, natomiast składane wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe mają za zadanie potwierdzenie tych parametrów. Złożone przez odwołującego przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdziły jednakże tych parametrów. Zamawiający w treści swojego odrzucenia szczegółowo wskazał rozbieżności, braki oraz zaniechania w ofercie po stronie odwołującego. Wszelkie dokumenty składane przez odwołującego, jak sam w treści swojego odwołania zauważa odwołujący, muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. Całkowicie błędne jest stwierdzenie odwołującego o braku precyzyjnego określenia dokumentów przez zamawiającego mających na celu potwierdzenie parametrów funkcjonalno-użytkowych. Zgodnie z treścią SW Z zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Jeśli treść SW Z była dla odwołującego nie jasna to na etapie postępowania mógł zadać pytania w celu uzyskania wyjaśnień czego nie uczynił lub złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej czego również nie uczynił odwołujący. Odwołujący wybiórczo dobiera i przytacza odpowiednie dla siebie i odpowiednie dla swojej argumentacji zapisy SW Z, a nie całą treść zapisów. Pkt 12.2 SWZ jasno określa Zakres składanych dokumentów: „Wykonawca przedłoży dokument wystawiony przez producenta, przetłumaczony na język polski, potwierdzający parametry techniczno – użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED, np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty, poświadczone przez Wykonawcę poprzez zapis „Za zgodność z oryginałem”; Karty katalogowe lub techniczne, specyfikacje techniczne muszą również zawierać nazwę/typ/model oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno- użytkowe postawione przez Zamawiającego określone w Załączniku nr 1 do SW Z plik Opis przedmiotu zamówienia do SW Z punkt 5.1”. Wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, iż spełniają one wymogi Zamawiającego w szczególności poprzez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno - wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Niniejsze dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. Dokumenty potwierdzające spełnienie wymogów określonych w pkt. 6.4 SWZ należy załączyć do oferty przetargowej. Z powyższego jasno wynika że przedmiotowe środki dowodowe mają na celu jednoznacznie stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. A więc założenia wskazane w odwołaniu w punktach od 3.4 do 3.10 są całkowicie błędne. Odwołujący jak się wydaje celowo manipuluje faktami i materiałami jakie przedłożył w postępowaniu. Każdy wyrób elektryczny musi przejść odpowiednia badania na zgodność z normami, badania określające ich charakterystykę funkcjonalną i użytkową, badania potwierdzające spełnienie norm i dyrektyw dopuszczając dany produkt w tym wypadku oprawę oświetleniową do obrotu. Każdy proces wiąże się ze szczegółowym nadaniem numerów kodowych produktu, tak aby wszelkie dokumenty powiązane były ze sobą umożliwiając ich identyfikację. A więc każda oprawa oświetleniowa zostaje przebadana aby określić jej szczelność, odporność na uderzenia, zostaje przeprowadzony proces fotometrowania, który umożliwia określenie charakterystyki rozsyłu światła, skuteczności świetlnej, temperatury barwowej, pobieraną energię i wiele innych. Wszystkie te elementy znajdują następnie odzwierciedlenie w karcie katalogowej opraw, następnie w deklaracji zgodności danego produktu. Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty szczegółowo wskazał miejsca, braki parametrów jakie wykonawca nie potwierdził w sposób jednoznaczny oferując rozwiązanie równoważne. Proces certyfikacji ENEC obejmował oprawy S/M, które dotyczą konkretnego rozmiaru i optyki (rozsyłu fotometrycznemu) Zamawiający wskazał odwołującemu oprawy, które nie posiadają takiego oznaczenia a więc albo odwołujący powinien dostarczyć odpowiedni certyfikat ENEC dla opraw nie objętych nomenklaturą S/M albo błędnie zastosował oprawy, które takiej certyfikacji nie posiadają. Uzyskanie certyfikatu ENEC również jest ściśle określoną procedurą przez akredytowane laboratorium i dotyczy konkretnych rozwiązań technicznych deklarowanych przez producenta systemu oświetlenia w swoich kartach katalogowych, deklaracja zgodności. Brak tej zgodności skutkuje nie uzyskanie certyfikatu a sama procedura badania wymaga dostarczenia szczegółowej dokumentacji danego produktu. Odwołujący nie dochował należytej staranności, nie dostarczył dokumentów potwierdzających tę zgodność a przesłane materiały w wielu miejscach różnią się od siebie wzajemnie. Kolejno w pkt 3.10 swojego odwołania odwołujący wskazuje samodzielnie, że oprawa SOLID tylko jednocześnie nie precyzuje która S/M czy inna znana tylko jemu samemu posiada zakres temperatur barwowych od 2700 do 5700K. Zamawiający jasno wymagał temperatury barwowej na poziomie 4000K a więc z karty katalogowej, obliczeń, certyfikatów winno jasno i precyzyjne wynikać że oferowana opraw, konkretny typ, moc jest właśnie w tej temperaturze barwowej. Czego odwołujący również nie udowodnił a zamawiający w treści odrzucenia szczegółowo uzasadnił. Karty katalogowe produktów, certyfikaty i inne tego rodzaju dokumenty nie mają bowiem treści dostosowanej do konkretnego postępowania i nie sposób za każdym razem przygotowywać nowych. Takie stwierdzenie ze strony odwołującego jest niejako przyznaniem się do błędów i jednocześnie prowadzi do poczucia, że to odwołujący dyktuje sposób prowadzenia postępowania. Kolejno w punktach 3.13, 3.14 swojego odwołania odwołujący jak się wydaje próbuje wprowadzić w błąd strony postępowania i wpłynąć na jego ostateczny osąd. Oferując jakiekolwiek rozwiązanie techniczne, oprawę oświetleniową naturalne jest, że wskazane rozwiązanie techniczne posiada swoją specyfikację jej wielkość, kształt, rozsył, moc i wiele innych parametrów. Wszystkie te parametry składają się na produkt oferowany. Zamawiający nie odrzucił odwołującego za złe wymiary jak próbuje sugerować w swoim odwołaniu a za niezgodności w dokumentach i brak potwierdzenia spełnienia parametrów funkcjonalno-użytkowych określonych w SWZ. Odwołujący w pkt 3.15 odwołania stwierdza: Fakt wskazania takiego rozmiaru w certyfikatach ENEC i ENEC+ oraz w Zestawieniu Projektowym względem części opraw jest dodatkową informacją ze strony odwołującego, nie wymaganą przez zamawiającego i której brak w odniesieniu do niektórych pozycji w Zestawieniu Projektowym nie może być w jakikolwiek sposób sankcjonowany przez zamawiającego. Istotne jest, że wszystkie oferowane oprawy spełniają parametry równoważności z pkt. 5 STWiOR i są prawidłowe do zamontowania w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego. Wszelkie te informacje stanową całość oceny danego rozwiązania, ich kompatybilności w zakresie przesłanych środków dowodowych, kart katalogowych, obliczeń fotometrycznych, certyfikatów ENEC. Jeśli w jednych dokumentach wszystkie oprawy posiadają oznaczenia S/M a w pozostałych już nie to nie można stwierdzić ich kompatybilności i zgodności. Uwaga w tym miejscu już sam odwołujący stwierdza w treści swojego odwołania pkt 3.17, że w przedmiotowej sprawie oznaczenia rozmiaru S/M oraz oznaczenia rodzaju optyki stanowią jednoznacznie nomenklaturę wewnętrzną producenta, służącą organizacji oferty produktowej i nieprzesądzającą o spełnieniu parametrów funkcjonalnych. Zamawiający stwierdził, że oprawy wskazane w ofercie odwołującego bez oznaczeń S/M nie posiadają wymaganych certyfikatów. Takie certyfikaty wydawane są na podstawie dokumentacji producenta. W punkcie 3.18 swojego odwołania po raz kolejny następuje manipulacja odwołującego, który sam stwierdza: Każda z pozycji opisana została zgodnie z praktyką rynkową i przyjętym przez producenta sposobem oznaczania urządzeń. Zatem stwierdzenie rzekomego braku jednoznaczności identyfikacyjnej nie znajduje podstaw w stanie faktycznym, a tym bardziej w przepisach ustawy. W szczególności, skoro wszystkie oferowane oprawy mieszczą się w zakresie certyfikacyjnym potwierdzonym przez dokumenty ENEC oraz ENEC+, ich formalna identyfikacja w ramach nazw nie może stanowić podstawy do dyskwalifikacji oferty, gdyż zamawiający otrzymał potwierdzenie, że wszystkie wskazane oprawy są objęte certyfikacją. Właśnie wymagany certyfikat ENEC i ENEC + tylko dla opraw S/M nie potwierdzają, że przyjęta opraw przez wykonawcę określona według jego własnej nomenklatury nie została objęta certyfikacją. Całkowitą nieprawdą jest stwierdzenie w pkt 3.21, że Certyfikaty ENEC oraz ENEC+ obejmują całe rodziny produktowe – zarówno w zakresie mocy, konfiguracji optycznych, jak i typów montażu – a oferowane modele wprost wpisują się w te zakresy. Tym samym nie jest wymagane, aby nazwa modelu użyta w zestawieniu projektowym literalnie odpowiadała zapisowi w certyfikacie, skoro spełnienie wymaganych parametrów zostało wykazane przez inne, obiektywne dane techniczne. Certyfikaty ENEC obejmują szczegółowo wyspecyfikowane opraw pod względem mocy, konfiguracji. Jakakolwiek zamiana choćby w zakresie sposobu zamykania oprawy czy też kształtu, rozmiaru korpusu wymaga uzyskania nowego certyfikatu. Zamawiający jasno określił sposób wykonywania obliczeń fotometrycznych dla rozwiązań równoważnych przez określenie danych wsadowych dla poszczególnych sytuacji oświetleniowych. Jeśli więc odwołujący był wstanie dla tak dużej liczby sytuacji przygotować obliczenia dla wskazanych szerokości dróg, wysokości słupów, nazwać poszczególne sytuacje zgodnie z wymogiem to nasuwa się pytanie dlaczego nie umieścił w każdej sytuacji tak jak to przedstawił zamawiający temperatury barwowej oferowanego rozwiązania. W tym miejscu odwołujący wykazuje się po raz kolejny brakiem kompetencji w rozumieniu techniki świetlnej, potrzeb zamawiającego lub sprytnie manipuluje swoimi rozwiązaniami. Brak określenia w swoich obliczeniach oraz plikach LDT parametrów CCT i CRI ma bezpośredni wpływ na skuteczności świetlne tych opraw a więc uzyskane wyniki w zakresie luminancji, równomierności, olśnienia i innych przygotowanych przez odwołującego obliczeń. Zamawiający w każdej sytuacji określił temperaturę barwową 4000K i CRI >70 Dlaczego więc wszelkie pozostałe dane zawarte w poszczególnych sytuacjach odwołujący przepisał 1 do1 a ten parametr pominął, wiedząc jednocześnie, że zamawiający opisał ten parametr jako jedne z parametrów funkcjonalnoużytkowych podlagających ocenie. Jest to celowa manipulacja odwołującego w chwili kiedy nie potwierdził spełnienia wymagań stawianych przez zamawiającego. Zamawiający szczegółowo wyjaśnił przyczyny odrzucenia i dołożył wszelkiej staranności aby wykonawca w kolejnych postępowaniach nie popełniał tych samych błędów. Zamawiający nie odrzucił wykonawcy za brak strony internetowej. Zamawiający poinformował wykonawcę że brak takiej strony uniemożliwia weryfikację pewnych braków lub nie precyzyjnych określeń. Każdy producent opraw posiada stronę internetową w której można zweryfikować parametry takie jak karty katalogowe, certyfikaty, krzywe LDT itp. Odwołujący nie posiadając takiej strony utrudnia sam sobie funkcjonowanie na rynku. Poniżej link do stron producentów, z których jasno wynika, że każda opraw ma swój nr kodowy, typ, rozsył ,temperaturę barwową co bezpośrednio przekłada się na proces certyfikacji. https://pl.schreder.com/pl/produkty/izylum-zewnetrzne-oswietlenie-led https://www.lighting.philips.pl/prof/oprawyzewnetrzne/oswietlenie-drogowe-iuliczne/luma-gen2/LP_CF_BGP701_EU/family https://www.lug.com.pl/pl/oswietlenie-led/oswietlenie-infrastrukturalne/urbino/urbinos https://www.thornlighting.pl/plpl/produkty/oswietlenie-zewnetrzne/oswietlenie-drog-iulic/Isaro_Pro Odwołujący albo chce ukryć prawdziwość swoich dokumentów albo po raz kolejny wykazuje się brakiem kompetencji. Jednocześnie braki i błędy zawarte w dokumentach odwołującego nie mogą obciążać zamawiającego, który chce zrealizować zadanie w najwyższej możliwej do uzyskania na rynku jakości. Przechodząc do szczegółowego wyjaśnienia błędów zamawiający wskazał, że: 1.Brak obowiązkowych danych w plikach fotometrycznych (EULUMDAT) W załączonych przez Linter Energia plikach .ldt (EULUMDAT), brak jest wymaganych danych: •temperatury barwowej (CCT), •współczynnika oddawania barw (CRI). Ich wymóg wynika z normą PN-EN 13032-1+A1:2012 (sekcja 7 i załącznik D), dane fotometryczne muszą być kompletne i umożliwiać jednoznaczną identyfikację parametrów źródła światła. Czego w tym przypadku wykonawca nie wykazała. Dodatkowo, zgodnie z powszechnie stosowaną w branży specyfikacją EULUMDAT v3.0, pola CCT i CRI są obowiązkowe w plikach .ldt. Brak tych danych uniemożliwia zamawiającemu ocenę, czy symulacje wykonano dla wersji opraw zgodnych z wymaganiami SWZ (np. 4000K ±250K, CRI ≥70). Efektywność świetlna diod LED jest ściśle powiązana z temperaturą barwową – a więc brak CCT oznacza, że nie można uznać symulacji za wiarygodne. 2.Dane techniczne w karcie katalogowej (broszurze) formie przedziałów zamiast konkretnych wartości. W dokumentacji Linter Energia podano wartości w szerokich zakresach, np.: CCT: 2700K–5700K, strumień świetlny: 5400–46200 lm, CRI: >70. Zamawiający wymagał jednoznacznego wykazania, że oferowane oprawy spełniają konkretne parametry, a nie że “mogą” je spełnić. Tylko nie wiadomo który produkt to spełnia. Przedstawienie danych w formie zakresów nie jest równoznaczne z wykazaniem zgodności z wymaganiami SWZ. 3.Brak jednoznacznego przypisania symulacji do konkretnych modeli opraw. Symulacje fotometryczne nie zawierają: dokładnej informacji o modelu oprawy, zastosowanej optyce, temperaturze barwowej, CRI. Które wymagał zamawiający przedstawiając obliczenia referencyjne. W połączeniu z brakiem tych danych w plikach EULUMDAT, zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania, czy symulacje zostały wykonane na oprawach oferowanych w postępowaniu. Dodatkowo poniżej link do strony DIALUX w których wykonawca wykonał obliczenia przedstawiający wymóg podanych danych dla plików LDT. https://evo.support-en.dial.de/support/solutions/articles/9000074164description-of-the-eulumdat-format Zgodnie z normą PN-EN 13032-4+A1:2019, obowiązującą producentów oświetlenia sekcja 7 (Measurement of colour quantities), parametry Correlated Colour Temperature (CCT) oraz Colour Rendering Index (CRI) są wymaganymi wielkościami fotometrycznymi i kolorymetrycznymi dla LED lamp, modułów i opraw oświetleniowych. Brak przedstawienia tych danych w dokumentacji fotometrycznej uniemożliwia weryfikację zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego. 4. Według broszury (Karty katalogowej) oprawa typu Solid posiada: Źródło światła Philips, Samsung, Cree, Seaul a według certyfikatów przedstawionych ENEC i ENEC + są to opraw z modułem MST oraz TCI – Jednoznaczny brak zgodności dokumentów i brak możliwości potwierdzenia zgodności tych dokumentów przez zamawiającego: Tu zamawiający zamieścił screen Karty i certyfikatu tych produktów Certyfikat nic nie wspomina o module, źródłach światła Philips, Samsung, Cree, Seaul które wynikają z broszury (karty). Brak zgodności przesłanych dokumentów, każdy dokument nie jest w żadnym elemencie spójny ze sobą. Zamawiający nie ma możliwości potwierdzić deklarowanych parametrów i zgodności z wymaganiami SWZ. Na uwagę w niniejszej sprawie zasługuje również orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2024 roku w sprawie pod sygn. akt: 3933/24. W orzeczeniu tym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie złożone przez Enled Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim i nakazała Zamawiającemu, tj. Gminie Żółkiewka, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oferty wykonawcy Linter Energia sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, tj. odwołującego. Nie przytaczając w tym miejscu całości orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający zwrócił uwagę, że we wspomnianej sprawie oferta odwołującego (jej treść) również nie spełniała warunków zamówienia, co szczegółowo opisał odwołujący w tamtej sprawie i z czym zgodziła się w całości Izba, odnosząc się również w uzasadnieniu swojego orzeczenia do stron internetowych, certyfikatów czy kart katalogowych. Na koniec Izba wskazała, iż „Konkludując, w ocenie składu orzekającego odwołujący udowodnił, że złożona przez przystępującego (Linter Energia sp. z o.o.) oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Stan faktyczny: Przedmiotem zamówienia jest modernizacja systemu oświetlenia drogowego na terenie gminy B., w ramach jednego zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia został wskazany szczegółowo w załącznikach do SWZ tj. w : 1. Załączniku nr 1 do SWZ — Szczegółowym OPZ zawierającym: a)Obliczenia B. oprawy drogowe b)Obliczenia B. oprawy parkowe c)Mapa d)STWiORB e)Przedmiar robót — ma charakter pomocniczy f)Warunki wykonania modernizacji oświetlenia drogowego z PGE Dystrybucja g)Zestawienie projektowe 2. Załączniku nr 8 do SWZ Wzorze umowy. Dostawa opraw oświetlenia ulicznego - zgodnie z opisem STWiOR oraz zestawieniem projektowym Oprawy muszą posiadać certyfikat ENEC, ENEC + oraz gniazdo ZD4i a także muszą być wykonane na terenie UE. 6.Zamawiający dopuszcza stosowanie materiałów równoważnych. 6.1.Jeżeli w jakimkolwiek miejscu w dokumentacji zostały wskazane nazwy producenta, nazwy własne, znaki towarowe, patenty lub pochodzenie materiałów czy urządzeń służących do wykonania niniejszego zamówienia - wszędzie tam Zamawiający dodaje wyrazy "lub równoważne” i wszędzie tam Zamawiający dopuszcza stosowanie równoważnych nazw producenta, nazw własnych, znaków towarowych, patentów lub pochodzenia materiałów czy urządzeń służących do wykonania niniejszego zamówienia. 6.3.Do materiałów i urządzeń wskazanych w dokumentacji, dla których są wskazane nazwy producenta, nazwy własne, znaki towarowe, patenty lub pochodzenie można stosować materiały i urządzenia równoważne pod względem parametrów technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych. Przewidziane do zastosowania urządzenia i materiały powinny spełniać parametry określone w dokumentacji projektowej (nie powinny być gorsze od założeń projektowych. 6.4.Wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, iż spełniają one wymogi Zamawiającego w szczególności poprzez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno - wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Niniejsze dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. 6.5.Dokumenty potwierdzające spełnienie wymogów określonych w pkt. 6.4 SW Z należy załączyć do oferty przetargowej. 6.6.Zamawiający zastrzega sobie prawo do oceny równoważności proponowanych materiałów lub urządzeń. Zamawiający zastrzega sobie także prawo do korzystania w tym względzie z opinii ekspertów. 8.Szczegółowe parametry równoważności określone są w Załączniku nr 1 do SWZ — Szczegółowy OPZ 12.Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych. 12.1.Wykonawca musi zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i Szczegółowym OPZ. 12.2.Wykonawca ponadto wraz z ofertą musi złożyć następujące przedmiotowe środki dowodowe: a) Wykonawca przedłoży dokument wystawiony przez producenta, przetłumaczony na język polski, potwierdzający parametry techniczno — użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED, np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty, poświadczone przez Wykonawcę poprzez zapis „Za zgodność z oryginałem”; Karty katalogowe lub techniczne, specyfikacje techniczne muszą również zawierać nazwę/typ/model oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno- użytkowe postawione przez Zamawiającego określone w Załączniku nr 1 do SW Z plik Opis przedmiotu zamówienia do SW Z punkt 5.1 12.3.Zamawiający przewiduje możliwość wzywania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w wyznaczonym terminie, jeżeli Wykonawca ich nie złożył lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne. 12.5. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Załącznik nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia STWIORB: 3. CZĘŚĆ OPISOWA 3.1. Opis ogólny przedmiotu zamówienia Celem przedmiotu zamówienia jest wymiana nieefektywnych energetycznie opraw oświetleniowych na oprawy w technologii LED. Dostarczony osprzęt winien być wyprodukowany na terenie Unii Europejskiej oraz posiadać łącznie certyfikat ENEC, ENEC+ oraz ZD4i. Zamawiający w dalszej części opracowania określił minimalne parametry techniczno-użytkowe jakimi powinny charakteryzować się oprawy wykonane w technologii LED. Skuteczność świetlna z oprawy należy przyjąć na poziomie nie mniejszym niż 150 lm/W). 5.Wymagania dla ofert równoważnych: Modernizacja systemu oświetlenia powinna być wykonana zgodnie z posiadaną przez Gminę B. dokumentacją projektu fotometrycznego, który ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia wskazuje konkretne typy i producentów sprzętu oświetleniowego. W związku z tym, zgodnie z art. 99 ust. 5 i 6 Ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych. Warunkiem jest, aby urządzenia równoważne posiadały, co najmniej takie same lub lepsze parametry techniczno – użytkowe, jakich użyto w dokumentacji programowej do wykonania modernizacji z uwzględnieniem tolerancji podanej selektywnie dla wybranych przez Zamawiającego parametrów. Wykonawcy składający ofertę równoważną muszą spełnić następujące wymagania: 1.W przypadku zastosowania innych opraw oświetleniowych niż przyjęte w dokumentacji programowej należy wykazać, że oprawy oświetleniowe przyjęte w projekcie równoważnym gwarantują wartości parametrów oświetleniowych na poziomie nie mniejszym niż wyliczone w projekcie posiadanym przez Zamawiającego. Dla wyliczeń należy przyjmować: 1)Warunki podane w dokumentacji programowej, tj.: - parametry drogi, stanowiska, - luminancję [L1i L2] lub natężenie w odniesieniu do obserwatora 1 i 2 (tabele rozkładu luminancji i natężenia w formie liczbowej), - podsumowanie rezultatów obliczeń luminancji i natężenia, - olśnienie [TI], - równomierność oświetlenia [Uo i Ul] - współczynnik oświetlenia otoczenia [SR]. 1)Celem przedstawienia obliczeń jest udokumentowanie zamienności opraw w stosunku do programu Zamawiającego. Na Wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania spełnienia wymagań poprzez wykonanie i załączenie do oferty projektu oświetleniowego zawierającego wszystkie elementy zawarte w programie Zamawiającego. Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi w projekcie Zamawiającego parametrami projektu, tj. identyczna geometria dróg i usytuowania słupów, identyczny poziom współczynnika zapasu (ew. odwrotności wskaźnika utrzymania), parametrów rodzaju nawierzchni, parametrów – położenia obserwatorów, oraz wydruki muszą zawierać wszystkie wyliczone parametry dla punktów zgodnie z siatką obliczeniową Zamawiającego. Porównywane będą parametry średnie jak w punkcie dla uzyskanych wyników. Spełnienie powyższych warunków gwarantuje możliwość porównania zastosowanych opraw i uznania ich równoważności na podstawie efektu oświetleniowego uzyskiwanego w tożsamych warunkach. 2)Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją programową parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej: a.Luminacja L1 i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. b.Równomierność Uo1 i Uo2 – zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. c.Równomierność Ul1 i Ul2 – zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych . d.TI – zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. e.SR – zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. f.Kąt zamontowania opraw-, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika. Wykonawca składający ofertę równoważną, w przypadku wygrania przetargu i realizacji zadania, ponosi pełną odpowiedzialność za osiągnięcie efektu modernizacji. 5.1.Parametry techniczno- użytkowe, jakimi powinny się charakteryzować równoważne oprawy drogowe w technologii LED 1.Sumaryczna moc opraw nie może przekraczać sumarycznej mocy podanej w obliczeniach. 2.Oprawy muszą posiadać II klasę ochrony przeciwporażeniowej, 3.Korpus dwukomorowy, wykonany z ciśnieniowo odlewanego aluminium, zabezpieczonego farbą proszkową, stanowiący jednocześnie radiator oprawy, nie dopuszcza się stosowania radiatora w postaci użebrowania. 4.Oprawy muszą posiadać stopień ochrony przed wnikaniem pyłu i wody nie mniejszy niż IP66 potwierdzony certyfikatem ENEC, 5.Klosze opraw muszą być wykonane z hartowanego szkła, 6.Odporność opraw na udary musi być na poziomie nie mniejszym niż IK08, potwierdzona certyfikatem ENEC, 7.Oprawy muszą być wyposażone w zewnętrzny radiator rozpraszający ciepło emitowane przez diody LED, którego konstrukcja umożliwi swobodne odprowadzanie wody i brudu osadzającego się na oprawie - dopuszcza się tylko rozwiązania z chłodzeniem pasywnym, 8.Uchwyt mocujący oprawy musi umożliwiać montaż oprawy na słupie lub wysięgniku o średnicy od 48mm do 60mm oraz regulację pochylenia oprawy w zakresie nie mniejszym niż od -15° do +15°, 9.Oprawy wyposażone w panel LED złożony z diod muszą emitować światło o nominalnej temperaturze barwowej 4000 K zgodnej z sytuacjami oświetleniowymi +/-250K oraz wskaźniku oddawania barw Ra nie mniejszym niż 70, 10.Oprawy muszą posiadać trwałość użytkową co najmniej 100 000 godzin pracy, przy zachowaniu strumienia świetlnego na poziomie nie mniejszym niż 90% strumienia nominalnego - L90. 11.Oprawy muszą być wyposażone w programowane zasilacze, wyposażone w interfejs D4i umożliwiające płynną regulację mocy opraw pozwalającą na zaprogramowanie minimum 5 poziomów mocy opraw w pracy autonomicznej w dowolnych przedziałach czasowych z dokładnością do 1 minuty. Zamawiający oczekuje redukcji o 30 % w godzinach od 23.00 do 4.00 . 12.W zakresie regulacji mocy opraw od 50% do 100% ich mocy nominalnej, cos φ dla oprawy z modułem komunikacyjnym nie może być mniejszy niż 0,90 a współczynnik zawartości harmonicznych THD musi być mniejszy niż 25%, 13.Oprawy muszą posiadać gniazdo Zhaga zainstalowane na górze oprawy. 14.Oprawy z gniazdami Zhaga Book 18 muszą posiadać certyfikat ZD4i wydany przez konsorcjum Zhaga, 17.Nominalna wartość współczynnika mocy dla wszystkich zaproponowanych opraw powinna wynosić - cos fi ≥ 0,97. 19.Dostęp do komory elektrycznej oprawy musi być możliwy bez użycia narzędzi, nie dopuszcza się stosowania śrub z nakrętkami motylkowymi itp. wszelkie elementy służące do zamykania opraw winny być wykonane ze stali nierdzewnej lub materiału z którego wykonany jest korpus oprawy – aluminiowy odlew ciśnieniowy, 20.Zakres temperatury otoczenia pracy oprawy nie może być mniejszy niż od -30°C do +40°C. 21.Zasilacze opraw muszą być wyposażone w czujniki termiczne zabezpieczające zasilacz przed przegrzaniem, 22.Panele LED opraw muszą być wyposażone w termorezystor (NTC) oraz w kostki przyłączeniowe, które w razie awarii muszą umożliwiać ich szybką wymianę. 24.Ochrona przed przepięciami musi być na poziomie minimum 10kV, nie dopuszcza się zabezpieczenia zintegrowanego z zasilaczem LED. 25.Oprawy muszą posiadać deklarację zgodności CE, 26.Oprawy muszą posiadać certyfikat ROHs, 27.Oprawy muszą posiadać certyfikat ENEC oraz ENEC+ potwierdzone raportami z badań przez akredytowane laboratorium, 28.Produkcja opraw musi odbywać się na terenie Unii Europejskiej co musi być potwierdzone w certyfikacie ENEC, 29.Wszystkie oprawy uliczne montowane w ramach przedmiotu umowy muszą pochodzić od jednego producenta z jednej rodziny/serii opraw, tzn. muszą być tego samego typu, dopuszcza się zróżnicowanie wielkości opraw wynikającą z ich różnej mocy. 30. Wszystkie oferowane oprawy muszą być oznakowane w sposób zapewniający jednoznaczną identyfikację wyrobu, umieszczoną zarówno na jego opakowaniu zewnętrznym jak i wewnątrz oprawy. Dodatkowe oznakowanie identyfikacyjne (np. w postaci dołączonego do oprawy pakietu naklejek) musi umożliwiać ich trwałe wklejenie we wnęce słupowej. Naklejki muszą umożliwiać pozyskanie informacji o podstawowych parametrach oprawy takich jak: moc, strumień świetlny, wartość zaprogramowanego prądu pracy zasilacza, współczynnik mocy w postaci kodu QR możliwego do odczytania w darmowej aplikacji na smartfon. Wymagania dotyczące parametrów parkowych opraw oświetleniowych. Oprawy te muszą charakteryzować się parametrami nie gorszymi niż: 1.Sumaryczna moc opraw nie może przekraczać sumarycznej mocy podanej w obliczeniach. 2.Oprawy muszą posiadać II klasę ochrony przeciwporażeniowej, 3.Obudowy opraw muszą być wykonane jako ciśnieniowy odlew aluminiowy, 4.oprawy muszą posiadać stopień ochrony przed wnikaniem pyłu i wody dla opraw nie mniejszy niż IP66 potwierdzony certyfikatem ENEC, 5.Panel LED musi być osłonięty kloszem z poliwęglanu odpornego na promieniowanie UV, 6.Odporność opraw na udary musi być na poziomie nie mniejszym niż IK10 potwierdzona certyfikatem ENEC, 7.Oprawy muszą być wyposażone w zewnętrzny radiator rozpraszający ciepło emitowane przez diody LED, którego konstrukcja umożliwiała swobodne odprowadzanie wody i brudu osadzającego się na oprawie; dopuszcza się tylko rozwiązania z chłodzeniem pasywnym, 8.Oprawa produkowana w dwóch wersjach: do montażu bezpośrednio na słupie, montaż zwieszany na wysięgniku. 8.Uchwyt mocujący oprawy musi umożliwiać montaż oprawy bezpośrednio na wierzchołku słupa o średnicy od 48mm do 60mm lub 76mm lub wysięgniku o średnicy 42mm, 9.Oprawy muszą być wyposażone w panel LED złożony z diod emitujący światło o temperaturze barwowej 4000 K zgodnej z sytuacjami oświetleniowymi +/-250K oraz wskaźniku oddawania barw Ra nie mniejszym niż 70, Oprawy muszą posiadać trwałość użytkową co najmniej 100 000 godzin pracy, przy zachowaniu strumienia świetlnego na poziomie nie mniejszym niż 90% strumienia nominalnego. 10.Oprawy muszą być wyposażone w programowane zasilacze, wyposażone w interfejs D4i umożliwiające płynną regulację mocy opraw pozwalającą na zaprogramowanie minimum 5 poziomów mocy opraw w pracy autonomicznej w dowolnych przedziałach czasowych z dokładnością do 1 minuty. Zamawiający oczekuje redukcji o 30 % w godzinach od 23.00 do 4.00 . 11.Oprawy muszą posiadać gniazdo Zhaga zainstalowane na górze oprawy 12.W zakresie regulacji mocy opraw od 50% do 100% ich mocy nominalnej, cos φ dla oprawy z modułem komunikacyjnym nie może być mniejszy niż 0,90 a współczynnik zawartości harmonicznych THD musi być mniejsza niż 25%, 13.Oprawy z gniazdem Zhaga muszą posiadać certyfikat Zhaga D4i wydany przez konsorcjum Zhaga, 14.Nominalna wartość współczynnika mocy dla wszystkich zaproponowanych opraw powinna wynosić - cos fi ≥ 0,97. 15.Zakres temperatury otoczenia pracy oprawy nie może być mniejszy niż od -30°C do +40°C, 16.Zasilacze opraw muszą być wyposażone w czujniki termiczne zabezpieczające zasilacz przed przegrzaniem, 17.Panele LED opraw muszą być wyposażone w termorezystor (NTC) oraz w kostki przyłączeniowe, które w razie awarii muszą umożliwiać ich szybką wymianę. 18.Ochrona przed przepięciami musi być na poziomie minimum 10kV, nie dopuszcza się zabezpieczenia zintegrowanego z zasilaczem LED 19.Oprawy muszą posiadać deklaracje zgodności CE 20.Oprawy muszą posiadać certyfikat ROHs 21.Oprawy muszą posiadać certyfikat ENEC oraz ENEC+ potwierdzone raportami badań przez akredytowane laboratorium, 22.Produkcja opraw musi odbywać się na terenie Unii Europejskiej i Ukrainy co musi być potwierdzone wcertyfikacie ENEC, 23.Wszystkie oprawy parkowe montowane w ramach jednej gminy winny pochodzić od jednego producenta z jednej rodziny/serii opraw tzn. muszą być tego samego typu, dopuszcza się zróżnicowanie wielkości opraw wynikającą z ich różnej mocy. 24.Wszystkie oferowane oprawy muszą być oznakowane w sposób zapewniający jednoznaczną identyfikację wyrobu, umieszczoną zarówno na jego opakowaniu zewnętrznym jak i wewnątrz oprawy. Dodatkowe oznakowanie identyfikacyjne (np. w postaci dołączonego do oprawy pakietu naklejek) musi umożliwiać ich trwałe wklejenie we wnęce słupowej. Naklejki muszą umożliwiać pozyskanie informacji o podstawowych parametrach oprawy takich jak: moc, strumień świetlny, wartość zaprogramowanego prądu pracy zasilacza, współczynnik mocy w postaci kodu QR możliwego do odczytania w darmowej aplikacji na smartfon. Wymagane dokumenty potwierdzające równoważność opraw. 1.Dokument wydany przez producenta (w języku polskim) potwierdzający spełnianie parametrów techniczno – użytkowych zaproponowanych urządzeń równoważnych w stosunku do opraw w posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji (karty katalogowe opraw), 2.Deklaracja zgodności wyrobu z obowiązującymi normami przenoszącymi normy europejskie, 3. Certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i 4.Zamawiający żąda udostępnienia danych technicznych właściwości opraw - rozsyłu światła opraw oświetleniowych – całej bryły światłości w formie wydruku i w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń w formacie eulumdat (Ldt). Udostępnienie winno mieć miejsce równocześnie z chwilą składania ofert . Dane fotometryczne winne być elementem składowym projektu wykazującego równoważność zastosowanych opraw. Po stronie Wykonawcy leży obowiązek wykonania dokumentacji powykonawczej z lokalizacją i atrybutami poszczególnych opraw oświetleniowych. Wyjaśnienia SWZ z 15 października 2024 r. Pytanie 2: „W przypadku zastosowania innych opraw oświetleniowych niż przyjęte w dokumentacji programowej należy wykazać, że oprawy oświetleniowe przyjęte w projekcie równoważnym gwarantują wartości parametrów oświetleniowych na poziomie nie mniejszym niż wyliczone w projekcie posiadanym przez Zamawiającego.” Następnie Zamawiający wskazuje: „Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją programową parametrów oświetleniowych dróg. ” W dalszej części dokumentu Zamawiający nie precyzuje jakie tolerancje są dopuszczalne. Prosimy o określenie tolerancji do obliczeń. Odpowiedź: Zamawiający modyfikuje pkt 5 ppk 2) STWiORB w następujący sposób: BYŁO: 1) Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją programową parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za podane są poniżej : 1)Luminacja LI i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. 2)Równomierność Uol i U02 zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 3)Równomierność Ull i U12 — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych . 4)TI — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 5)SR — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 6)Kąt zamontowania opraw-, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności mniany wysięgnika. JEST: Ze względu na specyficzną dla opraw oświetlenia drogowego niepowtarzalność charakterystyk świetlnych, Zamawiający w odniesieniu do parametrów oświetleniowych dróg, wymaga: l) Luminacja LI i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. 2)Równomierność Uol i U02 zgodnie z wymaganiami klasy oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 3)Równomierność Ull i U12 zgodnie z wymaganiami klasy oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych . 4)TI — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 5)SR — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 6)Kąt zamontowania opraw-, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika. Pytanie 5: Zamawiający w STWiORB pkt 5 ppkt 2 przyznaje: „ Ze względu na specyficzna dla opraw oświetleniowych , drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych , Zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją programowa parametrów oświetlenia dróg . Tolerancja dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej: 1) Luminacja LI i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. 2) Równomierność Uol i U02 nie mniej niż 10% niż w projekcie. 3) Równomierność Ull i U12 nie mniej niż 10% niż w programie. 4) TI nie więcej niż 15 % niż w programie. 5)SR nie mniej niż 10% w stosunku do wartości w programie. 6)Kąt zamontowania opraw-, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika. Przy dużej ilości sytuacji w niektórych z nich spełnienie wymogu z podpunktu a. może okazać się niemożliwe w stosunku do opraw referencyjnych. Wnosimy zatem o uwzględnienie tej przesłanki i wprowadzenie faktycznej tolerancji 10 % odnośnie luminancji LI i L2 , pod warunkiem spełnienia normy PN-EN 13201. Odpowiedź: Zamawiający modyfikuje pkt 5 ppk 2) STWiORB w następujący sposób: BYŁO: Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją programową parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej : 1)Luminacja LI i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. 2)Równomierność Uol i U02 zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 3)Równomierność Ull i U12 zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych 4)TI — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 5)SR — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 6)Kąt zamontowania opraw-, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika. JEST: Ze względu na specyficzną dla opraw oświetlenia drogowego niepowtarzalność charakterystyk świetlnych, Zamawiający w odniesieniu do parametrów oświetleniowych dróg, wymaga: 1)Luminacja LI i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. 2)Równomierność Uol i U02 — zgodnie z wymaganiami klasy oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 3)Równomierność Ull i U12 — zgodnie z wymaganiami klasy oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych 4)TI — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 5)SR — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 6)Kąt zamontowania opraw-,jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika. Pytanie 12: Czy Zamawiający dopuszcza dwóch producentów opraw led. Jeden producent do opraw ulicznych a drugi do opraw parkowych? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza dwóch producentów opraw w odniesieniu do ulicznych i parkowych. Wyjaśnienia SWZ w 7 listopada 2024 r. Pytanie 3 Czy zamawiający może wskazać jakie przedmiotowe środki dowodowe mają być złożone wraz z ofertą? Odpowiedź Informacja odnośnie przedmiotowych środków dowodowych jest zawarta w Rozdziale 4 pod. 12 SWZ. Odwołujący do oferty dołączył: - bryły fotometryczne, - symulacje fotometryczne opraw ulicznych - symulacje fotometryczne opraw parkowych, - zestawienie projektowe załącznik nr 8 2 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że zaproponowane przez Wykonawcę oprawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach SW Z z załącznikami. Zgodnie z Rozdziałem IV SW Z pkt 6, 7 oraz 12, Wykonawca na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego, zobowiązany był złożyć wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe. Wykonawca zobowiązany był przedłożyć dokument wystawiony przez producenta, przetłumaczony na język polski, potwierdzający parametry techniczno — użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED, np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty, poświadczone przez Wykonawcę poprzez zapis „Za zgodność z oryginałem”; Karty katalogowe lub techniczne, specyfikacje techniczne muszą zawierać nazwę/typ/model oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno- użytkowe postawione przez Zamawiającego określone w Załączniku nr I do SW Z plik Opis przedmiotu zamówienia do SWZ punkt 5.1. Zgodnie z Szczegółowym Opisem przedmiotu zamówienia, Zamawiający dla opraw równoważnych wymagał: Wymagane dokumenty potwierdzające równoważność opraw. l. Dokument "dany przez producenta (w języku polskim) potwierdzający spełnianie parametrów techniczno — użytkowych zaproponowanych urządzeń równoważnych w stosunku do opraw w posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji (karty katalogowe opraw), 2.Deklaracja zgodności wyrobu z obowiązującymi normami przenoszącymi normy europejskie, 3.Certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i lub równoważne. 4.Zamawiający żąda udostępnienia danych technicznych właściwości opraw - rozsyłu światła opraw oświetleniowych — całej bryły światłości w formie "druku i w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń w formacie Leulumdat (Ldt). 5 grudnia 2024 r. odwołujący złożył: Certyfikat ENEC nr 0350/ENEC/24/M1/A2 dla opraw oświetlenia dróg i ulic LINTER ENERGIA SOLID-seria, Certyfikat ENEC + nr 0117/ENEC+/24/M1/A2 dla opraw oświetlenia dróg i ulic LINTER ENERGIA SOLID-seria, Certyfikat ENEC nr 0372/ENEC/24 dla opraw oświetlenia dróg i ulic LINTER ENERGIA PARK - rodzina Certyfikat ENEC+ nr 0126/ENEC+/24 dla opraw oświetlenia dróg i ulic LINTER ENERGIA PARK - rodzina, Deklarację zgodności W E dla opraw oświetlenie parkowe PARK 15-80W IP 66/67 IK09/10 o parametrach 220-240 V AC, 50/60 Hz, IP 66/67 IK 09/10, 50*C, Deklarację zgodności CE nr 17/2023 dla opraw oświetleniowych LED SOLID (S) (M) 10W-150W, AC 200-260V, 50/60 Hz, IP 67, IP 66, IK 09 IK 10, Certyfikat ZHAGA dla rodziny produktów opraw oświetleniowych PARK-Rodzina, Certyfikat ZHAGA dla rodziny produktów SOLID M Certyfikat ZHAGA dla rodziny produktów SOLID S karty katalogowe dla opraw SOLID i PARK 20 lutego 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do o udzielenie wyjaśnień na poniżej zadane pytania. W związku z zapisami pkt 5 oraz 5.1 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót będącej załącznikiem nr 1 do SWZ — Opis Przedmiotu Zamówienia Wymagane dokumenty potwierdzające równoważność : l . Prosimy o wskazanie, gdzie w przesłanej karcie katalogowej zawarte są informacje na temat opraw użytych w obliczeniach fotometrycznych: 1)SOLID LED 19W Type III 19 W/ 3870 lm 2)SOLID LED 20W Type II 20 W / 4000 lm 3)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 20 W / 4140 lm 4)SOLID LED 20W Type III 20 W / 4110 lm 5)SOLID LED 21 W Type III 21 W / 4350 lm 6)SOLID LED 22W Type III 22 W / 4510 lm 7)SOLID LED 23W Type III 23 W / 4690 lm 8)SOLID LED 24W Type III 24 W / 4920 lm 9)SOLID LED 26W Type III 26 W / 5280 lm 10)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 27 W / 5480 lm 11)SOLID LED 27W Type III 27 W / 5540 lm 12)SOLID LED 29W Type III 29 W / 5930 lm 13)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 32W / 5780 lm 14)SOLID LED 34W Type III 34 W / 7180 lm 15)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 36W / 7390 lm 16)Linter Energia SOLID LED H-Type III M-37 W / 7680 lm 17)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 43 W / 8920 lm 18)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 45 W / 9350 lm 19)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 46 W / 9520 lm 20) Linter Energia SOLID LED H-Type III M 55 W / 11370 lm 21)SOLID LED Type III 55W / 11050 lm 22)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 64 W / 13240 lm 23)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 69 W / 14260 lm 24)Oprawa SOLID LED LOW L-DWC / 22750 lm 25)PARK LED Type III 15 W / 3000 lm 26)PARK LED 17W Type III 17 W / 3380 lm 27)PARK LED 18W Type III 18 W / 3580 lm 28)PARK LED 20W Type III 20 W / 4030 lm 2.Zwracamy się o wskazanie, gdzie w karcie katalogowej zawarta jest informacja o temperaturze barwowej oferowanego rozwiązania potwierdzona pozostałymi dokumentami wymaganymi przez Zamawiającego np. w plikach LDT 3.Zwracamy się z prośbą o wyjaśnienie, czy oprawa typu PARK standardowo i każdorazowo wyposażona jest w filtr do przewietrzania komory oraz obligatoryjne odprowadzanie skondensowanej pary wodnej. Zmawiający zwraca się prośbą o wyjaśnienie, czy tego typu rozwiązanie jest w każdej oferowanej oprawie i typie użytym w projekcie. 4.Prosimy o jednoznaczne potwierdzenie do jakiej średnicy montażowej nadaje się oprawa typu park. Proszę o jednoznaczne wskazanie zakresu montażowego w mm w przypadku montażu na słupie oraz w przypadku montażu na wysięgniku. 5.Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie; czy oprawy typu SOLID każdorazowo wyposażone są w układ wyrównywania ciśnienia wewnątrz oprawy. Czy oferowane i użyte w ofercie typy opraw w obliczeniach fotometrycznych każdorazowo wyposażone są w tego typu rozwiązanie. 6.Proszę o wyjaśnienie różnicy pomiędzy przekazanymi wraz z ofertą plikami LDT a wykonanymi obliczeniami. Ilość unikalnych plików LDT przesłanych na wezwanie zaprawiającego to 39szt. Jednak w tabeli nr 8 załączonej wraz z ofertą jest 40 unikalnych nazw opraw. 7.Zwracamy się z prośbą o wskazanie, w których miejscach przesłanych plików LDT wskazana została temperatura barwowa użytych w obliczeniach opraw oraz współczynnik oddawania barw (RA) wymagany przez Zamawiającego. 8.Zwracamy się z prośbą o wyjaśnienie, w których miejscach certyfikatu ENEC oraz ENEC+ zawarta została informacja o oprawach typu: SOLID LED 19W Type III 19 W/ 3870 lm SOLID LED 20W Type II 20 W / 4000 lm SOLID LED 20W Type III 20 W / 4110 lm SOLID LED 21 W Type III 21 W / 4350 lm SOLID LED 22W Type III 22 W / 4510 lm SOLID LED 23W Type III 23 W / 4690 lm SOLID LED 24W Type III 24 W / 4920 lm SOLID LED 26W Type III 26 W / 5280 lm SOLID LED 27W Type III 27 W / 5540 lm SOLID LED 29W Type III 29 W / 5930 lm SOLID LED 34W Type III 34 W / 7180 lm SOLID LED Type III 55W / 11050 lm Oprawa SOLID LED Iow L-DWC / 22750 lm Z załączonych certyfikatów wynika, że dotyczą one wersji S oraz M w wersji II lub III. Powyższe dotyczy również użytych opraw typu park: PARK LED 15W Type III 15 W / 3000 lm PARK LED 17W Type III 17 W / 3380 lm PARK LED 18W Type III 18 W / 3580 lm PARK LED 20W Type III 20 W / 4030 lm Odwołujący wyjaśnił: 1. Zakres dokumentacji technicznej i zgodność z wymaganiami Zamawiającego Oferowane oprawy zostały zaprezentowane wraz z pełną dokumentacją techniczną, obejmującą zarówno karty katalogowe, jak i certyfikaty ENEC oraz ENEC+. Na stronie 2 karty katalogowej wskazano, że oprawy mają możliwość zastosowania 23 różnych optyk. Informacja ta znajduje potwierdzenie w certyfikacie ENEC+ na stronie 4 w sekcji „typ dystrybucji oświetlenia”. W przypadku opraw PARK analogiczne dane znajdują się w certyfikacie ENEC+ na stronie 3. Wobec tego, oferowane przez nas oprawy w pełni spełniają wymagania Zamawiającego i ich zgodność z warunkami przetargowymi jest bezsporna. W tym miejscu wkleił fragment karty katalogowe – możliwość konfiguracji do 23 typów optyk z funkcją CUTOFF w zależności od indywidualnych potrzeb Obraz 1 Fragment karty katalogowej, strona 2 Pozycja 6 Typ dystrybucji oświetlenia H-30*, H-60*, H-90*, H-Type II M, H-Type IV S, H-22 x 100*, H-Type III M, H-Typ I, HTyp V, H- Type II S, H-Type III S, H-80x150*, H-120x48*, L-T2-C, L-T2-C2, L-T3-M, L-T2-M, L-LN1, L-LW1, L-SCL, LDWC, L-T2-C3, L-ME3 Obraz 2 Fragment certyfikatu ENEC + oprawy SOLID, strona nr 4 Pozycja %, Typ dystrybucji oświetlenia H: 30*, 60*, 90*, Typ II M, Typ IV S, 22x100*, Typ III M, Typ I, Typ V, Typ II S, Typ III S, 80x150*, 120x48*, L: T2-C, T2-C2, T3-M, T2-M, T3-M, LN1, LW1, SCL, DWC, T2-C3, ME3 Obraz 3 Fragment certyfikatu ENEC + oprawy PARK, strona nr 3 2. Temperatura barwowa Wartości temperatury barwowej oraz współczynnika oddawania barw (Ra) zostały jednoznacznie określone w dokumentacji technicznej i pozostają w zgodności z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego – dla opraw SOLID na stronie 8 karty katalogowej, a dla opraw PARK na stronie 12. Dane te są również potwierdzone w certyfikatach ENEC i ENEC+. Co istotne, Zamawiający nie sprecyzował, że parametry te muszą być zawarte w plikach LDT, co czyni ewentualne wątpliwości w tym zakresie bezzasadnymi. Temperatura barwy światła 2700 k- 5700 K Współczynnik oddawania barw Ra>70 9. Oprawy wyposażone w panel LED złożony z diod muszą emitować światło o nominalnej temperaturze barwowej 4000 K zgodnie z sytuacjami oświetleniowymi +/_ 250K oraz wskaźniku oddawania barw RA nie mniejszym niż 70 3. Układ wyrównywania ciśnienia w oprawach PARK Dokumentacja przetargowa nie wskazuje obowiązkowego zastosowania filtra do przewietrzania komory oraz obligatoryjnego odprowadzania skondensowanej pary wodnej w każdej oprawie PARK. Jednakże, ze względu na modułową konstrukcję, oprawy posiadają możliwość zastosowania takiego rozwiązania. Informacja ta została uwzględniona w karcie katalogowej jako opcjonalne rozwiązanie, co umożliwia elastyczne dostosowanie opraw do różnych warunków eksploatacyjnych. Wykonawca potwierdza możliwość zastosowania układu w każdej oprawie. 4. Zakres montażowy opraw i spełnienie wymagań dotyczących średnicy montażu Oferowane oprawy posiadają zakres montażowy 32-76 mm, co znajduje potwierdzenie w dokumentacji technicznej, karta katalogowa strona nr 12. Wymaganie Zamawiającego dotyczące montażu opraw na wierzchołku słupa o średnicy 48-60 mm lub 76 mm oraz na wysięgniku o średnicy 42 mm jest więc spełnione. Montaż pionowy lub poziomy Wysięgnik lub montaż na słupie ø 32- ø76 mm Obraz 8 Fragment karty katalogowej, strona nr 12 8. Uchwyt mocujący oprawy musi umożliwiać montaż oprawy bezpośrednio na wierzchołku słupa o średnicy od 48 mm do 60 mm lub 76 mm lub wysięgniku o średnicy 42 mm Obraz 9 Fragment dokumentacji przetargowej, zał. STWIOR 5. Układ wyrównywania ciśnienia w oprawach SOLID Dokumentacja przetargowa nie wskazuje obowiązkowego zastosowania układu wyrównywania ciśnienia w każdej oprawie SOLID. Niemniej jednak, ze względu na modułową konstrukcję, oprawy posiadają możliwość zastosowania takiego rozwiązania. Informacja ta została uwzględniona w karcie katalogowej jako opcjonalne rozwiązanie, co umożliwia elastyczne dostosowanie opraw do różnych warunków eksploatacyjnych. Wykonawca potwierdza możliwość zastosowania układu w każdej oprawie. 6​ . Zgodność liczby plików LDT z wykazem opraw w tabeli nr 8 Dokumentacja obejmuje 39 unikalnych plików LDT. Wskazana w tabeli nr 8 różnica wynika z omyłkowego powtórzenia jednej z nazw poprzez dodanie przedrostka „oprawa”, co stanowi omyłkę pisarską i nie wpływa na zakres i treść oferty. Wszystkie pliki LDT są zgodne z użytymi w obliczeniach fotometrycznych oprawami. 7. Temperatura barwowa i współczynnik oddawania barw – szczegółowe wskazanie Sytuacja ta została już pośrednio podniesiona w punkcie 2. Wartości temperatury barwowej oraz współczynnika oddawania barw (Ra) zostały jednoznacznie określone w dokumentacji technicznej i są w pełni zgodne z certyfikatami ENEC+. Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie zdefiniował, iż temperatura barwowa oraz współczynnik oddawania barw winny być określone w bryłach LDT. W związku z tym ich zgodność nie powinna budzić wątpliwości. Obraz 10 Fragment certyfikatu ENEC + oprawy SOLID, strona nr 4 Pozycja 5 Ra/CCT: 727, 730, 740, 750, 757, 760, 765 7 – Ra >70 40 – 4000K Obraz 11 Fragment dokumentacji przetargowej, zał. STWIOR 9. Oprawy wyposażone w panel LED złożony z diod muszą emitować światło o nominalnej temperaturze barwowej 4000 K zgodnej z sytuacjami oświetleniowymi +/_ 250 K oraz wskaźniku oddawania barw Ra nie mniejszym niż 70 8. Zakres certyfikacji oferowanych opraw Wszystkie oferowane oprawy, zarówno SOLID, jak i PARK, podlegają pełnej certyfikacji ENEC i ENEC+. Certyfikaty obejmują całą rodzinę opraw, dla SOLID w zakresie od 15W do 150W, a dla PARK w zakresie od 15W do 80W. Oznacza to, że wszystkie oferowane oprawy mieszczą się w zakresie certyfikacyjnym. Certyfikacja uwzględnia różne warianty modułowe, optyki oraz konfiguracje zasilaczy, co potwierdza ich zgodność z wymaganiami technicznymi. W treści oferty nie było wymagania wykazania oznaczeń S oraz M, choć występują one w certyfikacji. Nie wnosi to jednak żadnych istotnych informacji do sprawy. Oznaczenia stosowane w bryłach fotometrycznych są wewnętrznymi oznaczeniami Wykonawcy, który jako producent ma pełne prawo do ich indywidualnego nazewnictwa, służącego skutecznej identyfikacji opraw. Certyfikaty obejmują również typy optyk L-T2-M, L-T3-M dla SOLID oraz L-T2-3 dla PARK, co w pełni potwierdza zgodność z wymaganiami Zamawiającego. Podsumowanie Wykonawca zwraca uwagę, że Zamawiający odnosi się do wewnętrznych oznaczeń producenta, które nie są przedmiotem oceny zgodności z warunkami przetargu. Wszystkie przewidziane w ofercie oprawy są w pełni zgodne z dokumentacją przetargową i spełniają wymagania certyfikacyjne. Oferowane produkty spełniają wszelkie określone w postępowaniu parametry, co jednoznacznie potwierdza przedłożona dokumentacja techniczna oraz certyfikaty. 4 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o odrzuceniu oferty odwołującego z następującym uzasadnieniem faktycznym: Biorąc pod uwagę uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez Wykonawcę Linter Energia Sp. z o.o., Zamawiający dnia 17.02.2025 r. w ramach ponownej czynności badania i oceny ofert wezwał Wykonawcę Linter Energia Sp. z o. o do wyjaśnienia rozbieżności w przedstawionych środkach dowodowych, na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. W wyniku badania złożonych przedmiotowych środków dowodowych oraz udzielonych w dniu 25.02.2025 r. wyjaśnień Wykonawcy, Zamawiający odrzuca ofertę jako niezgodną z wymaganiami Zamawiającego. Jednym z załączników do SW Z, było zestawienie projektowe, gdzie Wykonawcy zobowiązani byli podać konkretne oprawy, które mają określoną pozycję wg współrzędnych geograficznych, adres, rodzaj słupa, wysokość itd. Wykonawca w złożonej ofercie, w załączniku nr 8 Zestawienie projektowe, przedstawił oprawy, które oferuje do zamontowania w ramach zamówienia. Część opraw posiada oznaczenia zgodnie z załączonym Certyfikatem ENEC+. Przykładowo pozycja 520 w Załączniku nr 8 Zestawienie projektowe wskazuje na oprawę SOLID LED HType III M 69 W, w której jednoznacznie określono rozmiar M oraz rodzaj optyki H-Type III. Taki rodzaj oprawy można również odnaleźć w certyfikacie ENEC+, co daje potwierdzenie, że na taki typ oprawy Wykonawca posiada certyfikat. Wyciąg z załącznika nr 8 przesłanego przez Wykonawcę poz. 520: 1 49,965641 W wyżej wskazanym zestawieniu projektowym znajdują się również oprawy, które nie posiadają oznaczeń S, M ani rodzaju optyki — przykładowo pozycja 519 Oprawa SOLID LED 23W_type III w Załączniku nr 8 Zestawienie projektowe. Tym samym Zamawiający nie jest w stanie określić, jaki rodzaj oprawy został zaoferowany, ani też czy taka oprawa posiada wymagany przez Zamawiającego certyfikat. Uniemożliwi to w przyszłości możliwość weryfikacji poprawności zamontowanych opraw przez nadzór inwestorski. Wyciąg z załącznika nr 8 przesłanego przez Wykonawcę poz. 519: 31 40115 1 2024-01-241 49,965681 2119079410prawaS011DLED23W_typelll Wykonawca zaoferował 39 różnych typów opraw, w tym m.in. określone poniżej, które nie posiadają oznaczenia S i M, ani też zastosowanej optyki. SOLID LED 19W Type III 19 W/ 3870 lm SOLID LED 20W Type II 20 W / 4000 lm SOLID LED 20W Type III 20 W / 4110 lm SOLID LED 21 W Type III 21 W / 4350 lm SOLID LED 22W Type III 22 W / 4510 lm SOLID LED 23W Type III 23 W / 4690 lm SOLID LED 24W Type III 24 W / 4920 lm SOLID LED 26W Type III 26 W / 5280 lm SOLID LED 27W Type III 27 W / 5540 lm SOLID LED 29W Type III 29 W / 5930 lm SOLID LED 34W Type III 34 W / 7180 lm SOLID LED Type III 55W / 11050 lm PARK LED 15W Type III 15 W / 3000 lm PARK LED 17W Type III 17 W / 3380 lm PARK LEDType III 18 W / 3580 lm PARK LED 20W Type III 20 W / 4030 lm W zestawieniu znajdują się także oprawy, które mają zadeklarowany rodzaj optyki, natomiast nie jest zdefiniowany rozmiar S czy M. Dla przykładu pozycja 1095 Oprawa SOLID LED 1 IOW L-DWC w Załączniku nr 8 Zestawienie projektowe. Wyciąg z załącznika nr 8 przesłanego przez Wykonawcę poz. 1095: M5 50,010491 2iż92724 ilC OprawaSOŁiĐIED110W Biorąc powyższe pod uwagę, należy zaznaczyć, że certyfikat ENEC oraz ENEC+ przedstawiony w przedmiotowych środkach dowodowych jednoznacznie wskazuje, że procesem certyfikacji zostały objęte rodziny produktów opraw SOLID w wersji S, M. Przedstawione certyfikaty, karty katalogowe oraz pozostałe przedmiotowe środki dowodowe w sposób jednoznaczny winny wskazywać na rodzaj i typ oferowanych opraw. Certyfikat ENEC (European Norms Electrical Certification) oraz jego rozszerzona wersja ENEC+ to oznaczenia przyznawane produktom elektrycznym i oświetleniowym, które potwierdzają ich bezpieczeństwo, jakość oraz zgodność z europejskimi normami. Certyfikat ENEC zapewnia, że produkty spełniają określone standardy techniczne, natomiast ENEC+ dodatkowo weryfikuje deklarowane przez producenta parametry funkcjonalne. Brak jednoznacznych oznaczeń, nazw, typów itp. zastosowanego w ofercie rozwiązania uniemożliwia Zamawiającemu jednoznaczne określenie, czy oferowane rozwiązanie podlegało certyfikacji. Jak sam Wykonawca zauważył, w toku udzielonych wyjaśnień, certyfikacja winna obejmować całą rodzinę opraw, a więc z dokładnym określeniem typów i modeli opraw tejże rodziny opraw, a przedstawione przez Wykonawcę certyfikaty nie potwierdzają, że wszystkie użyte w projekcie oprawy zostały objęte certyfikacją. Przedstawione przez Wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe oraz udzielone wyjaśnienia nie potwierdzają zatem ich zgodności z warunkami zamówienia. Brak strony internetowej producenta opraw uniemożliwia weryfikację deklarowanych parametrów i nie ma możliwości pobrania krzywych fotometrycznych pozwalających na samodzielną weryfikację parametrów funkcjonalno-użytkowych i oświetleniowych deklarowanych przez Wykonawcę. Co więcej, rozbieżności w nazewnictwie użytych i wyżej wymienionych opraw z projektu a przedstawionymi certyfikatami ENEC i ENEC+ obejmujących dokładnie według wskazania Typ lampy: LED 1 - SI, LED 1 Ml, LED 2 - SI, LED 2 Ml uniemożliwiają określenie oferowanego rozwiązania jako rozwiązanie zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca w ramach przedłożonych środków dowodowych zamieścił również wymaganą przez Zamawiającego Deklarację Zgodności, z której wynika, że obejmuje ona oprawy LED SOLID (S) (M) dla mocy 10W-150W. Przedstawiona deklaracja zgodności nie obejmuje natomiast użytych opraw w projekcie oznaczonych jako: SOLID LED 19W Type III 19 W/ 3870 lm SOLID LED 20W Type II 20 W / 4000 lm SOLID LED 20W Type III 20 W / 4110 lm SOLID LED 21 W Type III 21 W / 4350 lm SOLID LED 22W Type III 22 W / 4510 lm SOLID LED 23W Type III 23 W / 4690 lm SOLID LED 24W Type III 24 W / 4920 lm SOLID LED 26W Type III 26 W / 5280 lm SOLID LED 27W Type III 27 W / 5540 lm SOLID LED 29W Type III 29 W / 5930 lm SOLID LED 34W Type III 34 W / 7180 lm SOLID LED Type III 55W / 11050 lm Oprawa SOLID LED 1 IOW L-DWC / 22750 lm Dotyczy to również opraw typu PARK. Według Deklaracji zgodności oferowane rozwiązanie dotyczy opraw LED PARK (A) / (H) 15w-80W, według certyfikatów ENEC oraz ENEC + certyfikacją objęte zostały oprawy PARK LED-SI, PARK LED-S2. Natomiast Broszura rodziny opraw, niebędąca kartą katalogową oferowanego rozwiązania a całej rodziny różnych typów/wersji opraw, w żadnym punkcie nie odnosi się do przedstawionych oznaczeń typów i wersji z certyfikatów ENEC, ENEC+ oraz CE (Deklaracji Zgodności). Wykonawca zbyt ogólnie oznaczył model i typ oferowanych urządzeń. Skutkuje to tym, że zamawiający nie jest w stanie zidentyfikować tych urządzeń, a w konsekwencji - ustalić, czy spełniają one wymagane parametry. W przypadku złożenia z ofertą przedmiotowego środka dowodowego, który nic potwierdza zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Celem wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do jego treści pozwoli Zamawiającemu dokonać należytej oceny złożonej oferty. Uzyskane wyjaśnienia nie mogą natomiast skutkować zmianą treści takiego oświadczenia lub dokumentu. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się włącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonym przedmiotowym środku dowodowym, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Ewentualne uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych możliwe jest na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy, jednak przepis ten przewiduje, że uzupełnieniu mogą podlegać wyłącznie niezłożone lub złożone, ale niekompletne przedmiotowe środki dowodowe (zob. H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz: wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, komentarz do art. 107). Stanowisko to podziela również Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w swoim wyroku z dnia 15 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 277/24, w którym wskazuje, iż wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, albowiem dodanie treści/złożenie nowego dokumentu jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień, które, w przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia. Wyjaśnienie treści oferty polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści”, a nie na przedłożeniu nowych dokumentów o nowej treści. Dodatkowo, w wyroku z dnia 2 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1078/20, Izba zważyła, iż odwołujący w niewystarczający sposób, zbyt ogólnie oznaczył model i typ oferowanych urządzeń, wskutek czego zamawiający nie jest w stanie zidentyfikować tych urządzeń, a w konsekwencji - ustalić, czy spełniają one wymagane parametry. Tym samym nie ma podstaw do zastosowania art. 107 ust. 2 lub 4 ustawy poprzez wezwanie odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, należy dojść do wniosku, iż przedłożone przez Wykonawcę certyfikaty oraz deklaracje zgodności nie potwierdzają zgodności zaoferowanych opraw z warunkami zamówienia. Jako takie, nie mogą podlegać uzupełnieniu, albowiem są one niekompletne, a ewentualne wyjaśnienia we wskazanym powyżej zakresie nie mogą prowadzić do zmiany treści tych dokumentów. Skoro zatem przedłożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają zgodności oferty z warunkami zamówienia, to Zamawiający zobligowany jest odrzucić taką ofertę. Dodatkowo, w toku badania i oceny ofert Zamawiający otrzymał wykonane przez Wykonawcę obliczenia fotometryczne wraz z plikami LDT. Celem przedstawienia obliczeń fotometrycznych jest potwierdzenie zamienności (równoważności) opraw w stosunku do programu Zamawiającego, co Zamawiający precyzyjnie określił w pkt. 6 rozdziału IV SW Z. W szczególności Zamawiający wskazał w pkt. 6.4., że Wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, iż spełniają one wymogi Zamawiającego w szczególności poprzez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno-wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Na Wykonawcy więc ciąży obowiązek udokumentowania spełnienia wymagań poprzez wykonanie i załączenie do oferty projektu oświetleniowego zawierającego wszystkie elementy zawarte w programie Zamawiającego. Dane fotometryczne winne być elementem składowym projektu wykazującego równoważność zastosowanych opraw. Zamawiający w każdej oświetleniowej określił parametry wsadowe do projektu. Jednym z łych elementów jest określona temperatura barwowa wraz z współczynnikiem oddawania barw. Są to kluczowe parametry zapewniające informacje dla Zamawiającego, czy oferowane rozwiązanie (projekt równoważny) spełnia wymagania w zakresie odwzorowania barw, co ma ogromne znaczenie dla użytkowników ruchu oraz kwestii bezpieczeństwa. Z kolei informacja i wykonanie projektu zgodnie z zakładaną temperaturą barwową pozwalają ocenić, czy użyta temperatura barwowa odnosi się do zakładanego koloru emitowanego światła, co wpływa bezpośrednio na komfort i estetykę planowanej modernizacji na terenie Gminy B.. Wykonawca nie zamieścił w przedstawionych obliczeniach fotometrycznych podstawowych informacji mających wpływ na ocenę i możliwość porównania oferowanego rozwiązania z wymaganiami Zamawiającego, tj. nie wskazał użytych w projekcie temperatur barwowych oraz współczynnika oddawania barw. Wyciąg z projektu referencyjnego z wymaganą temperaturą barwową oraz współczynnikiem oddawania barw: W tym miejscu zamawiający wkleił fragment obliczeń referencyjnych zamieszczonych w SWZ. Wyciąg z zamieszczonych przez wykonawcę obliczeń bez określenia temperatury barwowej oraz współczynnika oddawania barw: W tym miejscu zamawiający wkleił fragment obliczeń referencyjnych odwołującego. Dodatkowo. żadna z zamieszczonych przez Wykonawcę krzywych fotometrycznych plik LDT nie zawiera danych w zakresie wymaganej temperatury barwowej oraz współczynnika oddawania barw. co uniemożliwia ich porównanie i ocenę pod katem równoważności wykonanego projektu. W tym miejscu zamawiający zamieścił wyciąg z pliku LDT przesłanego przez Wykonawcę, w którym nie ma informacji na temat temperatury barwowej i współczynnika oddawania barw. Opis przedmiotu zamówienia zawarty został w SWZ wraz z załącznikami tj. m.in. w: Załączniku nr 1 do SWZ — Szczegółowym OPZ zawierającym: Obliczenia B. oprawy drogowe Obliczenia B. — oprawy parkowe Mapa STWIORB Przedmiar robót — ma charakter pomocniczy Warunki wykonania modernizacji oświetlenia drogowego z PGE Dystrybucja Zestawienie projektowe a także w: Załączniku nr 8 do SWZ — Wzorze umowy. Do materiałów i urządzeń wskazanych w dokumentacji, dla których są wskazane nazwy producenta, nazwy własne, znaki towarowe, patenty lub pochodzenie można stosować materiały i urządzenia równoważne pod względem parametrów technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych. Przewidziane do zastosowania urządzenia i materiały powinny spełniać parametry określone w dokumentacji projektowej i nie powinny być gorsze od założeń projektowych. Wykonawca w żadnym z przesłanych plików, w szczególności w plikach symulacje fotometryczne oprawy parkowe” oraz „symulacje fotometryczne oprawy uliczne” nie wskazał użytych do obliczeń temperatur barwowych oraz współczynników oddawania barw, które precyzyjne określił Zamawiający w załącznikach do SW Z. Brak tych parametrów oraz brak tych informacji w krzywych LDT przesłanych na wezwanie o uzupełnienie, uniemożliwiają porównanie oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia, jak i stwierdzenie jej równoważności. W broszurze przesłanej przez Wykonawcę wskazany został zakres temperatury barwy światła zgodnie z poniższym wyciągiem: Temperatura barwy światła 2700k- 5 700 K Współczynnik oddawania barw Ra>70 Temperatura barw…

…sygn. akt: KIO 1696/24 WYROK Warszawa, dnia 5 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2024 r. przez wykonawcę Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piła, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Borkowice, ul. ks. Jana Wiśniewskiego 42; 26-422 Borkowice, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami w taki sposób, aby opis przedmiotu zamówienia nie ograniczał konkurencji z uwzględnieniem zachowania zasady proporcjonalności. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Borkowice, ul. ks. Jana Wiśniewskiego 42; 26-422 Borkowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piła, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piła, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Borkowice, ul. ks. Jana Wiśniewskiego 42; 26-422 Borkowice na rzecz wykonawcy Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piłakwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piła, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1696/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Borkowice - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego w gminie Borkowice”. 14 maja 2024 roku, wykonawca Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piła(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia (w szczególności specyfikacji warunków zamówienia wraz z​ załącznikami). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia ​ sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez w stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu innych wykonawców, w tym odwołującego i jego produktów oraz w sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w dokumentach zamówienia w sposób określony ​ uzasadnieniu odwołania. w Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (został on pozbawiony możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty), a tym samym odwołujący został narażony na znaczną szkodę. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja oświetlenia ulicznego w gminie Borkowice. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku nr 10 do SW Z będącym Dokumentacją Techniczną, na którą składa się m.in.: - Szczegółowa Specyfikacja Techniczna (dalej jako SST) - Projekty techniczne, - zestawienia i obliczenia fotometryczne. Powyższe dokumenty zawierają wymagania i parametry techniczne dotyczące opraw i systemu sterowania, które mają zostać dostarczone, zamontowane i uruchomione przez wykonawcę w ramach przedmiotowego zamówienia. Signify to światowy lider na rynku oświetlenia dla profesjonalistów, klientów detalicznych i oświetlenia IoT. Oferuje zaawansowane energooszczędne produkty, systemy i usługi oświetlenia. Odwołujący, oferując na szeroką skalę rozwiązania Signify z oczywistych względów jest naturalnym adresatem tego rodzaju postępowań, jak wszczęte przez Zamawiającego. Niestety po zapoznaniu się z dokumentami zamówienia Odwołujący stwierdza, że przedmiot Postępowania został opisany w sposób ograniczający konkurencję, uniemożliwiający złożenie oferty przez Odwołującego. Sposób opisania przedmiotu zamówienia w stosunku do wymaganych opraw nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty. Wymagania są nieproporcjonalne do celu zamówienia i utrudniają uczciwą konkurencję. Zamawiający dokonał doboru parametrów technicznych w taki sposób, iż charakteryzują produkty konkretnego producenta, a zastosowane opisy „równoważne” mają jedynie charakter pozorny. Dokumentacja techniczna zawiera bardzo obszerny i szczegółowy materiał dotyczących obliczeń referencyjnych. Obliczenia te zawierają precyzyjne parametry dla poszczególnych opraw objętych zakresem zamówienia, które stanowią wynik obliczeń referencyjnych w zadanych przedziałach. W tym miejscu należy podkreślić, że owe obliczenia referencyjne są wykonywane na konkretnych rodzajach opraw, konkretnego producenta. W SW Z Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne, jednakże zawarł zastrzeżenia, które i tak nie pozwalają na zaoferowanie innych opraw, niż te, na podstawie których dokonywał obliczeń referencyjnych. W szczególności w Załączniku nr 10 do SW Z – „SST - oświetlenie drogowe 2023 - modernizacja.pdf”, w pkt. 2.2 Materiały Budowlane podpunkt „Oprawy i źródła światła” zamawiający zawarł następujące wymaganie dotyczące rozwiązań równoważnych: „Parametry projektowanych opraw LED oświetlenia drogowego nie mogą być gorsze od obliczeń referencyjnych dołączonych do dokumentacji przetargowej oraz powinny spełniać wymagania Normy PN-EN 13201”. Odwołujący podnosi, że powyższe zapisy nie pozwalają na wykazanie i zaoferowanie przez wykonawców rozwiązań równoważnych. Ze względu na indywidualną konstrukcję opraw, charakterystykę rozsyłów światłości oraz pozostałych cech fotometrycznych, niemożliwym jest spełnienie powyższych warunków przy zastosowaniu innych opraw niż użyte w obliczeniach fotometrycznych, niezależnie od tego, jakie oprawy zostały użyte. Kluczowe jest jednak to, że żaden produkt, z wyjątkiem referencyjnego (opraw zastosowanych do dokonania obliczeń), nie ma możliwości spełnienia tak postawionego warunku w odniesieniu do wszystkich opraw. Owszem, są dostępne rozwiązania spełniające niektóre sytuacje obliczeniowe, ale według najlepszej wiedzy Odwołującego nie istnieją oprawy, które w 100% odpowiadałyby obliczeniom wzorcowym wykonanym na innych oprawach. W obliczeniach fotometrycznych potwierdzeniem poprawności doboru opraw wzorcowych jest spełnienie lub przewyższenie parametrów określonych Normą PN-EN 13201 „Oświetlenie dróg”. Oferenci, którzy użyją opraw innych niż wzorcowe, muszą spełnić/przekroczyć nie tylko wymagania ww. normy, ale również parametry opraw wzorcowych. Tym samym, rozwiązaniom równoważnym stawiane są wyższe wymagania niż wzorcowym, a w ślad za tym Zamawiający faworyzuje jednego wykonawcę (oferującego produkty, na których dokonano obliczeń referencyjnych). W interesie zamawiającego jako dysponenta środków publicznych, jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu różnych producentów oświetlenia i systemów sterowania oświetleniem. Na potrzeby dowodowe, na rozprawie zostaną przedstawione symulacje z innymi rodzajami opraw (producentów o istotnym udziale w rynku), które jednoznacznie wskażą, że żadna z nich nie spełnia SW Z (różnice niektórych wyników przekraczają wskazane poziomy). Natomiast już ogólna znajomość właściwości oferowanych opraw pozwala postawić tezę o braku alternatywnych produktów (w stosunku do tych, które zostały użyte do obliczeń) spełniających omawiane postanowienia SWZ. W ocenie odwołującego słusznym i całkowicie wystarczalnym wymaganiem jest, aby oprawa spełniała wymagania normatywne normy oświetlenia ulicznego PN-EN 13201:2016, na które zamawiający powołuje się w dalszej części opisu. W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia przywołanych zapisów w całości i pozostawienie wyłącznie zastrzeżenia, że wartości poszczególnych parametrów muszą być zgodne z normą PN-EN 13201:2016. Warto w tym miejscu nadmienić, iż analogiczna sytuacja była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej w niedawno wydanym wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 833/23, w którym Izba uwzględniła zarzuty odwołania odnoszący się do obliczeń referencyjnych. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl natomiast art. 99 ust. 4 Pzp Zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Są to wymagania, które zasadniczo nie zmieniły się wraz z wejściem w życie nowego Pzp. Ustawodawca utrzymał naczelne zasady odnoszące się do opisywania przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny. W szczególności Zamawiający jest zobowiązany unikać stosowania wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę. Ustawodawca wprowadził także przykładowy katalog naruszeń, jakie mogłyby wpływać na uprzywilejowanie bądź wyeliminowanie niektórych wykonawców lub produktów, tj. opisywanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów czy nawet pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Oznacza to, że specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (co niewątpliwie ma miejsce ​ niniejszej sprawie) skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w postępowaniu przez w wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania i​ posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym oraz ekonomicznym do wykonania zamówienia. W tym względzie nadal aktualne pozostaje orzecznictwo wypracowane na bazie art. 29 uchylonej już ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., w którym utrwalił się pogląd o niedopuszczalności opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nawet pośrednio ograniczający konkurencję (nie mówiąc już o bezpośrednim jej utrudnianiu innymi sposobami). W uchwale z dnia 31 sierpnia 2016 r. o sygn. KIO/KD 58/16 Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła, że „Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.” (podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 10 sierpnia 2016 r. o sygn. KIO/KD 48/16). Jak wskazuje się w doktrynie: „zgodnie z motywem 74 dyrektywy 2014/24/UE specyfikacje techniczne sporządzane przez publicznych nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień publicznych na konkurencję oraz realizację celów w zakresie zrównoważonego rozwoju. W tym celu należy umożliwić składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych, norm i specyfikacji technicznych na rynku, w tym ofert opracowanych na podstawie kryteriów wykonania związanych z cyklem życia procesu produkcji robót budowlanych, dostaw i usług oraz ich zgodności z zasadą zrównoważonego rozwoju. Podobne przepisy zawarte były także w dotychczasowej ustawie, tyle że w części dotyczącej kryteriów oceny ofert (art. 91 ust. 2c p.z.p.2004). W nowym Prawie zamówień publicznych dodano wymaganie, aby określone przez zamawiającego cechy czy też parametry były proporcjonalne do wartości i celów danego zamówienia” (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.) W ocenie odwołującego, mając na uwadze postawione zarzuty odwołania stwierdzić należy, iż zamawiający opisując przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu naruszył ww. standardy. Jak widać, tendencyjne opisanie przedmiotu zamówienia, bez uwzględniania różnorodności rozwiązań na rynku, stanowi zaprzeczenie zasady, aby cechy produktów były proporcjonalne m.in. do celu danego zamówienia. Zamawiający obowiązany jest ukształtować opis przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na konkurencję i​ umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Celem postępowania jest bowiem zaspokojenie konkretnych potrzeb zamawiającego, z pominięciem wszelkich nieobiektywnych kryteriów oceny i wyboru ofert. Zamawiający określając przedmiot zamówienia winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców i winien unikać sformułowań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego zamawiający nie wziął pod uwagę przygotowując SWZ w niniejszym postępowaniu. Ustawodawca w art. 16 pkt 1 Pzp utrzymał także jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Bez wątpienia również i ta zasada została naruszona przez zamawiającego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób tendencyjny. Ponadto w art. 16 pkt 3 Pzp ustalono zasadę proporcjonalności. Przez ową proporcjonalność rozumie się podejmowanie tylko takich czynności w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego i stawianie tylko takich wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu zamówienia. Oznacza to konieczność korzystania przez zamawiającego z takich środków, które muszą być odpowiednie i niezbędne do zamierzonego celu, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców (vide Kontrola UZP z 29 listopada 2017 r. o sygn. KND/10/17/DKD). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenia odwołania w całości. Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający wskazał, co następuje. Projektant opracowujący „Projekty techniczne” wyraźnie opisał, że projektowane oprawy muszą być zgodne z wymogami normy (PN-EN 13201:2016 Oświetlenie Dróg). Projektant mając na uwadze Regulamin Programu Inwestycji Strategicznych - „Rozświetlamy Polskę” oraz w uzgodnieniu z zamawiającym określił parametry techniczne jakie powinny spełniać projektowane oprawy dokonując następujące zapisy w projektach odnośnie opraw: - klasa ochronności II (izolacji), - oprawa winna posiadać uchwyt montażowy na słup lub wysięgnik Ø 48-60, - stopień szczelności opraw nie może być mniejszy niż IP 66, a IK min 09 – potwierdzenie odpowiednim raportem z akredytowanego laboratorium, - możliwość regulacji kąta położenia oprawy w zakresie od -15˚ do +15˚, - źródło światła - panel LED powinien być osłonięty płaską szybą ze szkła hartowanego, - korpus oprawy z odlewu aluminiowego malowanego proszkowo, - oprawa wyposażona w złącze Zhaga - współczynnik mocy cos fi przy mocy nominalnej większy od 0,9 - skuteczność świetlna oprawy (stosunek strumienia świetlnego wychodzącego z oprawy do mocy całkowitej oprawy) nie mniejsza niż 140lm/W - zakres temperatur pracy min. od -35 do + 45˚, - oprawa musi spełniać wymogi bezpieczeństwa fotobiologicznego lamp oraz systemów lampowych IEC 62471, - oprawa powinna posiadać certyfikat niezależnej, międzynarodowej instytucji certyfikującej: ENEC, ENEC+, Zhaga D4i, potwierdzający deklarowane parametry techniczne, - muszą posiadać deklarację CE, Panel LED projektowanych Oprawy powinien spełniać następujące kryteriach: - temperatura barwowa około 4000K +/- 5%, - wskaźnik oddawania barw Ra > 70, - każda dioda w panelu LED musi być wyposażona w indywidualną soczewkę pozwalającą emitować światło równomiernie na całą oświetlaną przez oprawę powierzchnię (w przypadku przepalenia się którejś z diod może zmienić się jedynie strumień świetlny, ale nie może zmienić się rozsył światła), - optyki wykonane z wytrzymałych na UV materiałów (PMMA) Układ zasilający oprawy powinien być spełniać następujące kryteria: - układ zasilający ma posiadać trwałość nie gorszą niż zasilany z niego panel LED, na poziomie co najmniej L90 dla 100 000 godzin - układ zasilający ma zabezpieczać źródło światła przed przepięciami o napięciu na poziomie 10kV - zasilacz elektroniczny zapewniający w standardzie funkcjonalność DALI - układ zasilający ma mieć możliwość zaprogramowania co najmniej 3-stopniowej autonomicznej redukcji mocy. Projektant opisał również, że parametry zaproponowanych opraw przez wykonawcę robót nie mogą być gorsze niż powyżej nie wskazując żadnego producenta: „Parametry projektowanych opraw LED oświetlenia drogowego nie mogą być gorsze od obliczeń referencyjnych zawartych w szczegółowej specyfikacji technicznej i dokumentacji przetargowej oraz powinny spełniać wymagania Normy PN-EN 13201. Ze względu na duże odległości między istniejącymi żerdziami niskiego napięcia preferowane są oprawy o szerokim rozsyle strumienia świetlnego. Wykonawca dokona doboru opraw na podstawie danych zawartych w obliczeniach bazowych. Obliczenia muszą być wykonane w sposób umożliwiający porównanie ich z obliczeniami referencyjnymi. Gwarancja producenta minimum 5 lat. Dokonując doboru parametrów oświetlenia brano pod uwagę równomierność oświetlenia, potrzeby inwestora oraz wyeliminowanie zjawiska olśnienia”. Informuje się również, że celem przeprowadzenia modernizacji jest nie tylko osiągnięcie efektów minimalnych zalecanych przez normę PN-EN 13201:2016 oraz efektów ekonomicznych, ale i poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz innych użytkowników dróg publicznych na terenie Gminy Borkowice. Zamawiający nie wymaga, aby przedstawione rozwiązania były tożsame w zakresie bryły fotometrycznej, nie narzuca w żadnym z​ przypadków konkretnego rozsyłu lub układu soczewkowego. Wprowadzony zapis dotyczy uzyskanych wyników fotometrycznych, potwierdzających spełnienie założeń projektowych oraz spełnienie minimalnych wymagań normy PNEN 13201. Realizację odpowiedniego poziomu luminancji, natężenia, równomierności, olśnienia, współczynnika SR można uzyskać poprzez zastosowanie wielu układów soczewkowych, czy też brył fotometrycznych, a​ zamawiający w tym zakresie nie narzucił żadnych wymagań. Zaznaczyć należy, ż​ e zamawiający wskazał poprzez obliczenia referencyjne najniższe parametry dla danej kategorii dróg publicznych. Tym samym każde równoważne lub lepsze rozwiązanie jest dopuszczone do realizacji zadania. Ponadto podniesione zapisy były już przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej i zostały uznane jako zgodne z ustawą PZP - sygn. akt KIO 405/19. Wskazać należy również, że Izba stwierdziła - cyt.: „Należy również podkreślić, ż​ e Zamawiający określa swoje wymagania według własnych potrzeb, do czego jest uprawiony. Jeśli powyższe postanowienia nie naruszają zasady uczciwej konkurencji, co w tym postępowaniu odwoławczym nie zostało wykazane, Zamawiający uprawniony jest do określenia swoich wymagań według własnego uznania. Niewątpliwie opis przedmiotu zamówienia nie może ograniczać uczciwej konkurencji, zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, niemniej to zamawiający jako gospodarz postępowania decyduje co ma być przedmiotem zamówienia, z zastrzeżeniem, że opis przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Nie można zasady uczciwej konkurencji pojmować tak, że zamawiający winien zaakceptować każde świadczenie, nawet niezgodne z jego potrzebami, jedynie dlatego, że może je zrealizować większy krąg podmiotów. Taki tok rozumowania sprowadziłby zamówienia publiczne do roli instrumentu pozyskiwania dóbr o przeciętnej, niczym niewyróżniającej się jakości, a nadto o cechach nieuwzględniających usprawiedliwionych potrzeb zamawiających (vide: wyrok KIO z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 445/17)”. Mając na uwadze powyższe zamawiający nie widzi podstaw do zaniżenia swoich wymagań względem oczekiwanych wyników fotometrycznych znajdujących się w załączniku do SWZ i​ podtrzymuje zapisy jako zgodne z ustawą PZP. Jednocześnie zamawiający informuje, iż dopuszcza oprawy o niższym niż referencyjny strumień świetlny pod warunkiem zachowania mocy nie wyższej niż wskazana w dokumentacji w celu uzyskania 50% redukcji mocy – zgodnie z regulaminem „Rozświetlamy Polskę”. W załączniku nr 11 swz (Umowa) w § 2 Wymogi materiałowe w ust.3.2 podano: „3.2.Obliczenia oświetleniowe nie gorsze od obliczeń przedstawionych w niniejszej dokumentacji. Zamawiający ma świadomość, że różne produkty dają różne kombinacje parametrów, dlatego dopuszcza różnicę w stosunku do referencyjnych wyników fotometrycznych do +/- 10% dla wartości określonych w obliczeniach referencyjnych pod warunkiem spełnienia wymagań Polskiej Normy PN-EN 13201. Maksymalny kąt wychylenia oprawy możliwy do stosowania w obliczeniach, to wartość z obliczeń referencyjnych”. Ponadto zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia w dziale nr III Opis przedmiotu zamówienia informuje o możliwości zastosowania opraw równoważnych. W punkcie 3.2 - 3.6 określono zasady oceny równoważności.: „3.2. Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia wskazano jakikolwiek znak towarowy, patent lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę i mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów – należy przyjąć, że w odniesieniu do niej użyto sformułowania „lub równoważna”. Zamawiający podał taki opis w celu ustalenia standardu i określenia minimalnych parametrów, jakim muszą odpowiadać produkty, aby spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego i stanowią one wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający dopuszcza produkty równoważne pod warunkiem, że przedmiot oferty jest identyczny funkcjonalnie i posiada parametry techniczne (w szczególności: konstrukcja, obudowa, zastosowane materiały, itp.) i eksploatacyjno-użytkowe nie gorsze niż określone w SW Z, a także jest zgodny z obowiązującymi wymaganiami prawnymi. Zamawiający do oceny równoważności będzie brał pod uwagę parametry wskazane w opisie przedmiotu zamówienia oraz dokumentacji technicznej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (Dział 2 MATERIAŁY, Rozdział: Oprawy i źródła światła) - zał. nr 10 swz oraz złożone do oferty przedmiotowe środki dowodowe. 3.3. Jeżeli Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, należy je rozumieć jako przykładowe. Zamawiający zgodnie z art. 101 ust. 4 Pzp dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych opisywanym w treści SW Z. Każdorazowo, gdy wskazana jest w niniejszej SWZ lub załącznikach do SWZ norma, należy przyjąć, ż​ e w odniesieniu do niej użyto sformułowania „lub równoważna”. 3.4. W przypadku oferowania rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązań określonych w dokumentacji projektowej, Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia wymogu wynikającego z art. 101 ust. 5 ustawy Pzp oraz załączenia aktualnych dokumentów potwierdzających ich równoważność takich jak: certyfikaty, karty katalogowe z podaniem nazwy podmiotu wydającego. 3.5. W Projektach Technicznych załączono Kartę katalogową przykładowej oprawy LED jako oprawę spełniającą minimalne wymagania dotyczące standardu oraz parametrów, jakim muszą odpowiadać oprawy, aby spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego i stanowi ona wyłącznie wzorzec jakościowy. Ponadto ten typ oprawy został wykorzystany do obliczeń referencyjnych doboru opraw oświetlenia drogowego zawartych w szczegółowej specyfikacji technicznej. Wykonawca ma prawo zastosować inną oprawę równoważną o parametrach nie gorszych niż określone w dokumentacji technicznej oraz STWiOR. Zamawiający do oceny równoważności będzie brał pod uwagę parametry wskazane ​w opisie przedmiotu zamówienia oraz dokumentacji technicznej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót ( Dział 2 MATERIAŁY, Rozdział: Oprawy i źródła światła) - zał. nr 10 swz. W tym: a/ klasa ochronności – wymagana min. II b/ uchwyt montażowy - wymagany z odlewu aluminiowego malowanego proszkowo; c/ stopień ochrony - wymagany IP 66, stopień odporności IK min. 09; d/ regulacja kąta położenia oprawy – wymagany od -15% do +15%; e/ korpus oprawy - wymagany z odlewu aluminiowego malowanego proszkowo; f/ wymagane -wyposażenie w złącze umożliwiające zdalne sterowanie; g/ współczynnik mocy cos.fi wymagany - większy od 0,9; h/ skuteczność świetlna oprawy wymagana- nie mniejsza niż 140 lm/W; i/ zakres temperatur pracy wymagany - od -35 do 45 oC; j/ certyfikaty- wymagane posiadanie łącznie: ENEC, ENEC+, ZDI4i; k/ źródło światła – panel LED – rodzaj klosza – wymagany z płaskiego szkła hartowanego; l/ trwałość układu zasilania – wymagane min. 100 000 h; m/ zabezpieczenie źródła światła przed przepięciami (ogranicznik przepięć) - wymagane min. 10 kV oraz informacje i parametry zawarte w złożonych przez Wykonawcę do oferty ​ przedmiotowych środkach dowodowych wymienionych w punkcie 3.6. w 3.6. Wykonawca załączy do oferty aktualne dokumenty potwierdzające spełnianie minimalnych wymagań dotyczących parametrów oraz standardu opraw: a) dokumenty potwierdzające posiadanie łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i. b) aktualną kartę katalogową opraw zawierającą wymagane, podstawowe parametry techniczne z podaniem nazwy podmiotu wydającego”. Określone w SWZ zasady oceny równoważności ofert oraz dopuszczalne odstępstwa ​ stosunku do referencyjnych wyników fotometrycznych dają możliwość zastosowania opraw spełniających wymagane w parametry innych producentów, których wyroby są dostępne na rynku. Przedstawiony w SW Z opis przedmiotu zamówienia nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisami art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się ​ sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając w wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (1). Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów (2). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, w patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów (4). Zgodnie z przepisem art. 101 ust. 4 ustawy Pzp, opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający ​ treści dokumentacji opisał przedmiot zamówienia powołując się na rozwiązanie referencyjne, wynikające z w dokumentacji projektowej, dopuszczając jednocześnie rozwiązania równoważne wskazując dopuszczalną tolerancję parametrów. Izba stwierdziła, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie uwzględnił, jednakże istotnych okoliczności, które mają decydujący wpływ na zachowanie zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. Izba zdaje sobie sprawę, iż każdy zamawiający organizując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego chciałby nabyć produkty czy usługi, które byłyby najlepsze z dostępnych na rynku, odpowiadające zapotrzebowaniu zamawiającego w jak najwyższym stopniu. Trzeba jednak pamiętać, że wysoki poziom dostaw, usług, robót budowlanych, ponosi za sobą ryzyko związane z wysoką ceną. Zamawiający zatem zmuszony jest do wyważenia opisu przedmiotu zamówienia pomiędzy jakością a ceną. Oczywistym jest, że istnieje możliwość premiowania rozwiązań najlepszych, chociażby poprzez kryteria oceny ofert, niemniej konieczne jest w tym względzie zachowanie odpowiedniej proporcjonalności, która uwzględni korzystny bilans dla zamawiającego. Zachowanie powyższych zasad musi również uwzględniać zachowanie uczciwej konkurencji, tzn. nie może w sposób nieuzasadniony dyskryminować wykonawców z​ możliwości udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonują opisu przedmiotu zamówienia musi mieć na uwadze różnorodność produktów dostępnych na rynku. Tym samym, aby zachować ww. zasady, konieczne jest dokonanie takiego opisu, który umożliwi złożenie oferty przez przynajmniej dwóch wykonawców, reprezentujących dwóch różnych producentów. W okolicznościach przedmiotowego postępowania, w ocenie Izby, zamawiający nie wykazał, że dokonany przez niego opis przedmiotu zamówienia pozwala na złożenie oferty przez wykonawców oferujących produkty inne niż referencyjne, tj. produkty równoważne. Dowody złożone przez zamawiającego polegające na oświadczeniu projektanta wraz z​ załączeniem wydrukowanych z Internetu kart katalogowych trzech producentów nie były wystarczające do przyjęcia twierdzenia, że dokumentacja zamawiającego dopuszcza rozwiązania równoważne. Dlatego też Izba, dowody złożone przez zamawiającego uznała za niewystarczające, niepotwierdzające okoliczności, na które zostały złożone. Odwołujący, w kontrze do dowodów zamawiającego, złożył trzy bloki dokumentów wraz z​ podsumowaniem, które stanowiły wyliczenia parametrów świetlnych oferowanych przez trzech różnych producentów opraw (co istotne tożsamych trzech producentów, na które wskazywał w swoim dowodzie zamawiający), z których w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że opisany przez zamawiającego sposób równoważności uniemożliwia złożenia oferty przez wykonawcę chcącego zaoferować rozwiązanie równoważne. Izba uznała ten dowód odwołującego za miarodajny i przesądzający zasadność podniesionych zarzutów odwołania. Co istotne zamawiający na rozprawie nie był w stanie zaprzeczyć wynikom analiz przedstawionych przez odwołującego, co jednoznacznie wskazuje na wadliwość dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. W wyniku powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający dokonując takiego opisu naruszył zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2940/23 POSTANOWIENIE z dnia 16 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 16 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2023 r. przez wykonawcę J.W. oraz B.S. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą Netprint s.c. J.W., B.S. z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Instytut Łączności im. prof. dr. hab. J.G. Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Zegrzu Południowym postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy J.W. oraz B.S. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą Netprint s.c. J.W., B.S. z siedzibą w Oświęcimiu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt KIO 2940/23 Uzasadnienie Zamawiający – Wojskowy Instytut Łączności im. prof. dr. hab. J.G. Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Zegrzu Południowym - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących dla Wojskowego Instytutu Łączności – Państwowego Instytutu Badawczego, znak sprawy: ZP-13-23-W IŁPIB”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu20 lipca 2023 r., za numerem 2023/BZP 00317403. W dniu 5 października 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca J.W. oraz B.S. prowadzący wspólnie działalność gospodarczą pod firmą Netprint s.c. J.W., B.S. z siedzibą w Oświęcimiu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy pzp i art. 101 ust. 6 ustawy pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty Odwołującego i jej odrzucenie, pomimo że oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia oraz Odwołujący złożył w przepisanym terminie wszystkie wymagane w SW Z przedmiotowe środki dowodowe, a także wykazał w sposób wystarczający kryteria równoważności wymagane przez Zamawiającego dla produktów ujętych w pozycjach 131, 132, 141, 142 Formularza Techniczno-Cenowego, zaś przytoczona w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego argumentacja Zamawiającego o braku przedłożenia dla w/w pozycji stosownych raportów z testów lub certyfikatów wydanych w oparciu o odnośne normy ISO jest nieusprawiedliwiona, gdyż produkty z tych pozycji (pasy transferu, fusery, bębny do drukarek) nie podlegają badaniu ani certyfikacji w oparciu o normy wskazane w SWZ. W oparciu o wyżej wskazane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 16 października 2023 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu wniesionego odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo uwzględniające odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie uwzględnione przed otwarciem rozprawy. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na postawie art. 557 i 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2373/25 WYROK Warszawa, dnia 22 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Aleksandra Kot Małgorzata Matecka Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2025 roku przez wykonawcę przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KONSULTING JERZY WASIELA z siedzibą w Oświęcimiu, B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C. z​ siedziba w Oświęcimiu - wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostakw Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu przy udziale: A)po stronie zamawiającego PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA i PETLAK” spółka jawna ​ z siedzibą w Łodzi, B)po stronie zamawiającego Golden Line spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KONSULTING JERZY WASIELA z siedzibą w Oświęcimiu, B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C. ​ z siedziba w Oświęcimiu - wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostakw Oświęcimiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KONSULTING JERZY WASIELA z siedzibą w Oświęcimiu, B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C. ​ z siedziba w Oświęcimiu - wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostak w Oświęcimiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2.kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KONSULTING JERZY WASIELA z siedzibą w Oświęcimiu, B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C. ​ z siedziba w Oświęcimiu - wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c ​ J. Wasiela, B. Szostak w Oświęcimiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2373/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Skarb Państwa – 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, urządzeń wielofunkcyjnych, faksów oraz papieru xero w 2025 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 28 kwietnia 2025 roku pod numerem 2025/BZP 00209145/01. w W dniu 10 czerwca 2025 roku odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na naruszającym przepisy zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j. oraz nieodrzuceniu oferty wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i wyborze oferty tych wykonawców w częściach I i II zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) ​ w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników ​ do oferty wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenie jej oferty ​ w Części I i II zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych zgodnego z wymogami SW Z i OPZ oraz z wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712, 2)art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) ​ w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenie jej oferty w Części II zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna ​ z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanego w pozycji 68 formularza cenowego produktu równoważnego, po czym złożył oświadczenie modyfikujące pierwotną treść oferty, co jest równoznaczne z brakiem zamiaru wykonania dostawy zgodnie ze złożoną pierwotnie ofertą, 3)art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) ​ w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników ​ do oferty wykonawcy PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j i zaniechanie odrzucenie ​ jej oferty w Części I i II zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych zgodnego z wymogami SW Z i OPZ (w szczególności przedłożone raporty z testów nie pochodzą od niezależnego laboratorium, ale od podmiotu mającego interes ekonomoczny w uzyskaniu zamówienia przez PRAXIS) oraz ​ z wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i uchylenie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu: - wykluczenia z postępowania wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i wykonawcy PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j. oraz dokonania ponownej oceny ofert, albowiem w stosunku do obu wykonawców ziściły się przynajmniej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a​ Zamawiający przewidział tę podstawę wykluczenia w SWZ; ewentualnie - odrzucenia oferty GOLDEN LINE sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty PRAXIS Łódź Pilecka i​ Petlak sp.j. oraz dokonania ponownej oceny ofert; 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołujących kosztów postępowania, to jest: uiszczonej opłaty od odwołania oraz kosztów obsługi prawnej w związku z wywiedzionym odwołaniem, przy czym koszty te zostaną wykazane najpóźniej na rozprawie. 3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma na okoliczności tam przytoczone. Odwołujący podał, że ma Interes prawny: odwołującym przysługuje legitymacja d​ o wystąpienia z odwołaniem, albowiem ich oferta, która nie podlegała odrzuceniu, została oceniona jako druga (część 2) albo trzecia (część 1) najkorzystniejsza, a zatem w wypadku uwzględnienia odwołania to właśnie ofertę odwołujących Zamawiający powinien wybrać jako najkorzystniejszą. W niniejszym postępowaniu odwołujący złożyli ofertę, która nie podlegała odrzuceniu i​ została oceniona jako druga najkorzystniejsza. Zatem uwzględnienie odwołania prowadzące do odrzucenia oferty GOLDEN LINE (ocenionej jako najkorzystniejsza) odniesie skutek w postaci wyboru oferty odwołujących. Zrealizowany zostanie zatem ich interes prawny w postaci zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, zamawiający dopuścił możliwość oferowania produktów równoważnych (tzw. zamienników). Wymogi w zakresie wykazania równoważności zamieszczono w rozdz. VIII SWZ oraz w załączniku – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ). W obu częściach, na jakie podzielono zamówienie w zakresie dostawy tuszy i tonerów zarówno wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. jak i PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j. (dalej odpowiednio: GOLDEN LINE oraz PRAXIS) zaoferowali produkty równoważne, a zatem powinni byli przedłożyć dla takich pozycji asortymentowych raporty z testów wydajności zgodne z wymaganiami akredytacyjnymi oraz z normami, według których badano wydajność wkładów drukujących. GOLDEN LINE – wadliwe raporty z testów Według normy ISO/IEC 17978 (dla kolorowych drukarek laserowych) proces badania wydajności polega na przedrukowaniu pełnych 3 kompletów tonerów na 3 drukarkach, a​ ż do końca cyklu życia tonera (zaobserwowania wyblakłego wydruku). Wydruku dokonuje się używając zestawu stron testowych opisanych normą ISO/IEC 24712. Jest to zestaw 5 stron, przy czym tzw. stroną diagnostyczną, jest ostatnia, 5, strona zestawu. Oceny końca cyklu życia tonera dokonuje się oceniając jakość wydruku właśnie tej 5 strony diagnostycznej. Następnie zlicza się wszystkie wydrukowane strony diagnostyczne (czyli co piąte spośród wszystkich wydrukowanych), które oceniane są jako wydrukowane bez efektu blednięcia wydruku. Jest to ocena organoleptyczna, dokonywana przez przeprowadzającego proces laboranta. Aby ustalić wydajność tonera mnoży się ilość zliczonych jako prawidłowe stron diagnostycznych przez 5 (skoro drukarka miała wydrukować wielokrotność 5 stron testowych, a zlicza się tylko strony piąte – diagnostyczne, to aby wyrazić rzeczywistą wydajność trzeba pomnożyć obliczony wynik diagnostyczny przez 5). /Dowód: SWZ i OPZ, norma ISO/IEC 17978 w tłumaczeniu, strony testowe - norma ISO/IEC 24712/ Analiza załączonych przez GOLDEN LINE przedmiotowych środków dowodowych prowadzi do wniosku, że w wypadku przynajmniej niektórych raportów z testów dla produktów równoważnych, na przykład: CE400A (raport nr 5-W D/2021), TK5150, (raport nr 19-W D/2021), TK5160, (raport nr 30-W D/2022), TK5140 (raport nr 15-WD/2021), TN324(raport nr 2-WD-2022/P2), TK8305 (raport nr 22-WD/2022) raporty z testów wystawione przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze sp. z o.o. są niezgodne z wymogami w/w norm, co z kolei świadczy o tym, że są nierzetelne i nie odpowiadają wymogom postawionym przez Zamawiającego. Art. 105 Pzp wyróżnia szczególną grupę przedmiotowych środków dowodowych jakimi są certyfikaty i sprawozdania z badań wystawione przez akredytowane jednostki oceniające zgodność. Zgodnie z polskim ustawodawstwem jednostką akredytującą jest Polskie Centrum Akredytacji powołane na mocy ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U.2025.568 t.j. z dnia 2025.04.29). Ta sama ustawa przewiduje w art. 10 ust. 1 domniemanie prawne, zgodnie z którym domniemywa się, że wyrób spełnia określone wymagania, jeżeli jest zgodny z postanowieniami norm zharmonizowanych, ich częściami lub dokumentami. Oznacza to, że dokumenty wystawione przez akredytowane jednostki oceniające zgodność korzystają z domniemania prawnego zgodności produktów opisanych w tych dokumentach z wymaganiami normy (w tym wypadku: normy służącej ocenie wydajności). Domniemanie to jest jednak obalalne, c​ o wynika także z załączonego pisma PCA (w załączeniu), co oznacza, że można wykazywać niezgodność dokumentu (certyfikatu, sprawozdania z badań) z normą odniesienia. /dowód – pismo PCA/ W sprawie analiza wymogów dotyczących sposobu weryfikowania wyników testu wydajności prowadzi właśnie do wniosku, że przedłożone przez GOLDEN LINE raporty z testów są nierzetelne: podane na stronach 5/6 raportów z testów dla wkładów do drukarek kolorowych wyniki wydajności osiągnięte przez badane wkłady nie mogły być rzeczywiście zmierzone (ustalone), gdyby były liczone zgodnie z wymaganiami w/w norm. Nie pozwalają n​ a to podstawowe zasady matematyki. Jeżeli omawiane dokumenty nie są rzetelne, t​ o należy przyjąć, że obalone zostało związane z nimi domniemanie zgodności z normami odniesienia, a co za tym idzie, są to dokumenty niezgodne z wymaganiami określonymi ​ art. 105 ust. 1-3 Pzp. Tym samym trzeba przyjąć, że wykonawca GOLDEN LINE nie dopełnił wymogów określonych w w dokumentach zamówienia, nie przedłożył wymaganego przedmiotowego środka dowodowego (dla szeregu towarów), a co za tym idzie: nie wykazał równoważności oferowanych przez siebie produktów równoważnych zgodnie z​ wymaganiami, jakie nałożone zostały w SW Z i OPZ. Jeśli tak, jego oferta winna zostać odrzucona, albowiem jej wybór świadczy o naruszeniu zasad obiektywizmu i równego traktowania wykonawców, zwłaszcza odwołujących, którzy przedłożyli raporty z badań odpowiadające wymogom w/w norm ISO/IEC. NETPRINT jeszcze przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej zwrócił się pisemnie do zamawiającego żądając weryfikacji opisanego wyżej zarzutu. Zamawiający miał więc świadomość istnienia w/w uchybień. Mimo t​ o zdecydował się zaniechać czynności wyjaśnienia wątpliwości w ofercie GOLDEN LINE i​ zbadania poprawności złożonych przedmiotowych środków dowodowych, co w realiach niniejszej sprawy należało poczytywać za jego obowiązek, gdyż to na zamawiającym spoczywa powinność dbałości o to, aby postępowanie prowadzone było w zgodności z​ prawem i z zasadami uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Postępowanie nie jest prowadzone transparentnie, gdy bagatelizuje się zarzuty, których weryfikacja może prowadzić do odrzucenia oferty jednego z wykonawców, zwłaszcza gdy Zamawiający dysponuje wszystkimi dowodami, aby prima facie dostrzec zasadność zgłaszanych zarzutów. O braku wystąpienia o wyjaśnienia do GOLDEN LINE NETPRINT dowiedział się dopiero z przekazanej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. /dowód: pismo do Zamawiającego – w aktach postępowania/ GOLDEN LINE – zmiana oferty Oferta Golden Line w części 2 powinna ponadto zostać odrzucona z uwagi na fakt, ż​ e wykonawca ten w toku badania ofert, po wezwaniu do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, zmienił w istocie swoją ofertę. 28.05.2025 r. Zamawiający wezwał GOLDEN LINE do uzupełnienia raportu z badań dla pozycji 68 formularza cenowego – TONER XEROX CZARNY 106R01159. Wykonawca ten w tej pozycji zaoferował bowiem zamiennik. W formularzu cenowym wskazał to wprost oraz podał nazwę (kod produktu) produktu równoważnego. Udzielając odpowiedzi na to wezwanie GOLDEN LINE, wskazał, co następuje: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 maja 2025 r., dotyczące uzupełnienia raportu z badań dla pozycji 68 – TONER XEROX CZARNY 106R01159, uprzejmie informujemy, ż​ e w przedmiotowej pozycji doszło do omyłki polegającej na błędnym wskazaniu kodu materiału równoważnego. W rzeczywistości w ofercie został wyceniony oryginalny materiał OEM marki Xerox. Jednak omyłkowo wpisany został kod materiału równoważnego, który nie odnosi się do produktu przetestowanego przez niezależne laboratorium. Reasumując Wykonawca Golden Line nie posiada raportu z badań dla tego kodu.” Powyższe wyjaśnienia nie mogły być uwzględnione przez Zamawiającego, gdyż w sposób oczywisty prowadziły one do zmiany oferty, już po terminie składania ofert. Powołanie się na gotowość dostarczenia innego produktu niż zaoferowano pierwotnie nie spełnia kryteriów wyjaśnienia treści oferty, gdyż w sposób istotny modyfikuje jej treść. Efektem takich „wyjaśnień” jest bowiem oświadczenie, że dostarczy się produkt inny niż zaoferowano. Ofertę GOLDEN LINE należało zatem odrzucić. dowód: wezwanie do uzupełnienia dokumentów-w aktach post., odp. GOLDEN LINE/ PRAXIS – nieważne raporty z testów Badanie wydajności w oparciu o normę ISO/IEC 19798 polega na drukowaniu z użyciem badanego tonera określonych tą normą stron testowych aż do wyczerpania się tonera. Wydrukowanie strony testowej wiąże się z określonym normatywnie stopniem zadrukowania oraz pokrycia określonymi kolorami. Norma ISO/IEC 19798:2017 w punkcie 4.7 wskazuje wyraźnie, że strona testowa jest określona odrębną normą ISO/IEC 24712. Informacja o​ użyciu prawidłowej strony testowej powinna być zawarta w raporcie z badań. Dostępna jest ona pod adresem: Tymczasem raporty z testów dla wkładów marki CROTON (użyte przez PRAXIS ​ niniejszym postępowaniu, w obu jego częściach,) wedle najlepszej wiedzy odwołujących wskazują, że badania w przeprowadzono w oparciu o wydruki strony testowej według wersji ISO/IEC 19798:2017. Raport ten w żadnym miejscu nie wspomina o użyciu przy wydruku strony zgodnej z normą ISO/IEC 24712. Oznacza to, że w/w raport musi być uznany z​ a nieważny, bo sporządzony niezgodnie z wymaganiami normy ISO/IEC 19798. Skutek nieważności takiego raportu – bez właściwych danych strony testowej – wynika z samej normy. /dowód: treść normy ISO 19798 z tłumaczeniem, strony testowe/ W ten sam sposób wypowiedziało się Polskie Centrum Akredytacji (PCA) udzielając odpowiedzi na pytanie dotyczące jednego z takich raportów wydanych przez laboratorium NAVOR: „Sprawozdanie z badań nr 39/2021.001 z dnia 15.09.2021 r. wydane przez akredytowane laboratorium Centrum Badawcze NAVOR należące do firmy PPHU InterCom_plus D.L. z siedzibą w chwili wydawania sprawozdania w Nowym Sączu (nr akredytacji AB 1796), w zakresie informacji dotyczącej zastosowanej w badaniu strony testowej n​ ie identyfikuje jednoznacznie strony testowej użytej w procesie badania, którego wyniki przedstawiono w przedmiotowym sprawozdaniu. Z punktu widzenia wymagań akredytacyjnych normy PN-EN ISO/IEC 17025:2008-02, brak w sprawozdaniu z badań jasnej i jednoznacznej informacji niezbędnej do zinterpretowania wyników badania oraz informacji wynikających z zastosowanej metody badania, co stanowi niezgodność z​ wymaganiami p. 7.8.1.1 ww. normy stanowiącej wymagania akredytacyjne.” /dowód: odpowiedź Kierownika Działu Akredytacji Badań Mechanicznych i Fizycznych PCA, raporty z testów dostarczone przez PRAXIS – w aktach postępowania/ (Norma ISO/IEC 17025 to norma określająca wymagania dla laboratoriów badawczych, ​ oparciu o którą udziela się akredytacji badawczej oraz prowadzi działalność akredytowanych laboratoriów) w Z powyższego wynika, że każdy raport z testów załączony przez PRAXIS do oferty, który miałby być wykonany w oparciu o normę ISO/IEC 17978:2017:2017, a który w swojej treści nie posiada jednoznacznego wskazania, iż jest wykonany z użyciem stron testowych określonych normą ISO 24712, jest wadliwy i nie spełnia wymagań akredytacyjnych określonych przez PCA. Raporty z badań wystawione przez podmioty akredytowane korzystają z domniemania prawnego, iż przebadany produkt odpowiada wymaganiom normy. Gdy badanie przeprowadzono wadliwie (z użyciem złej strony testowej) oraz gdy sam raport sporządzono niezgodnie z wymogami dla laboratoriów badawczych owo domniemanie prawne odpada, a​ sam dokument nie może być ani dowodem równoważności, ani nie można – w tym konkretnym wypadku – mówić, że dowód ten odpowiada wymaganiom określonym w SWZ. PRAXIS – brak niezależności laboratorium badawczego Zamawiający oczekiwał, aby raporty z testów były wykonane przez niezależne jednostki badawcze. W wypadku laboratorium badawczego NAVOR – podmiotu wystawiającego raporty z testów wydajności załączone do oferty PRAXIS – ten warunek nie jest spełniony. Raporty te są wystawiane na zlecenie podmiotu Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. (dalej: GCG). Otóż laboratorium to jest częścią przedsiębiorstwa jednoosobowej działalności gospodarczej D.L. prowadzonej pod firmą PPHU InterCom Plus D.L. (por. pieczęć i podpisy pod załączonymi raportami z badań). W ramach tej działalności D.L. trudni się też produkcją i sprzedażą materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących, pod marką InterCom Plus. Co prawda nie w niniejszym postępowaniu, ale w wielu innych, w tym w postępowaniach toczących się aktualnie, wykonawca PRAXIS zaoferował zarówno produkty marki Croton (zamienniki na produkty, co do których producent, firma GCG, posiada raporty z testów wydajności w oparciu o odnośne normy ISO/IEC) oraz produkty marki InterCom Plus, przy czym produkty tej drugiej marki oferowane są w ramach asortymentu niepodlegającego badaniu wydajności w oparciu o normy ISO/IEC (takich jak: pojemniki na zużyty toner, bębny, taśmy drukujące). Zatem w jednych i tych samych postępowaniach firma PPHU InterCom Plus występuje w roli „niezależnego” laboratorium badawczego, które zaświadcza o wydajności produktów zamiennych i równocześnie w roli dostawcy własnych produktów zamiennych (niepodlegających badaniu wydajnościowemu). Ponadto D.L. był w przeszłości udziałowcem spółki GCG. Istnieje tu więc oczywista – trójstronna - zależność: między wykonawcą (Praxis Łódź), laboratorium badawczym i dostawcą części materiałów dla innych wykonawców a trzecim dostawcą materiałów – firmą GCG. Każdy z tych podmiotów jest zainteresowany „wygraniem” postępowania, ponieważ każdy z nich zarobi na dostawie przedmiotów objętych postępowaniem wskutek realizacji umowy z Zamawiającym. Tym samym firma InterCom Plus D.L. jest bezpośrednio zainteresowana tym, aby produkty marki Croton zostały dopuszczone jako spełniające kryteria zamówienia produkty zamienne i tym, aby wykonawca spełnienie tych kryteriów wykazał. W innym bowiem wypadku produkty marki InterCom Plus jak bębny czy pojemniki na zużyty toner nie trafią do zamawiającego. Ilość postępowań, w których opisany wyżej układ faktyczny się powtarza jest bardzo duża (z wyjątkiem niniejszego postępowania jest to większość tych, ​ których uczestniczył PRAXIS do tej pory). w Jest to jeden z przykładów zależności między laboratorium Navor i producentem marki Croton, które a szerzej będą one omówione w toku rozprawy. Warto tu zwrócić uwagę, że w innym analogicznym postępowaniu, organizowanym przez 1​ 7 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie NETPRINT także złożył odwołanie od wyboru oferty PRAXIS, zarzucając m.in. także brak niezależności laboratorium NAVOR (wymogi co do raportów z testów były zbudowane tożsamo do wymogów w niniejszym postępowaniu). Tamten Zamawiający uwzględnił odwołanie NETPRINT w całości. /dowód: formularze cenowe Praxis Łódź z innych postępowań, raporty z testów przedłożone przez Praxis – w aktach postępowania, odwołanie 17 WOG, odpowiedź na odwołanie/ Wykluczenie wykonawców PRAXIS i GOLDEN LINE Zamawiający w SW Z przewidział możliwość wykluczenia wykonawców na podstawie przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8-10 Pzp. Przedstawione wyżej argumenty i zarzuty świadczą o tym, że zarówno GOLDEN LINE, j​ ak i PRAXIS przedstawili zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowane decyzje (a nawet na pewno miało, skoro oferty tych wykonawców wybrano w zadaniach 1 i 2). Owymi wprowadzającymi w błąd informacjami było posłużenie się raportami z testów produktów równoważnych, niespełniającymi wymagań norm ISO, zarówno w zakresie samego badania wydajności wkładów do drukarek, j​ ak i w zakresie normy określającej kompetencje i obowiązki laboratoriów badawczych. Obaj wykonawcy o owych wadliwościach wiedzieli, albowiem niniejsze postępowanie nie jest pierwszym, w którym konfrontowani są z tymi zarzutami. W szczególności należy tu powołać się na uwzględnione w całości odwołanie w sprawie postępowania prowadzonego przez 1​ 7 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie, który uwzględnił analogiczne odwołanie wobec wyboru PRAXIS w całości, a postępowanie tego wykonawcy zakwalifikował jako czyn nieuczciwej konkurencji. Również GOLDEN LINE ma świadomość kwestionowania raportów z testów, jakimi się posługuje, na co wskazuje długa historia postępowań odwoławczych przed KIO w tym przedmiocie. Co wydaje się nie pozostawać bez znaczenia dla sprawy, zarówno laboratorium NAVOR (PRAXIS) jak i Podkarpackie Laboratorium Badawcze (GOLDEN LINE) utraciły uprawnienia laboratoriów badawczych w zakresie badania wydajności tonerów i kardridży do drukarek. ​ wypadku laboratorium NAVOR akredytacja została zawieszona w związku W z​ nieuprawnionym wystawianiem dokumentów nazywanych „certyfikatami”, mimo braku uprawnień akredytacyjnych do certyfikacji wyrobów, zaś Podkarpackie Laboratorium Badawcze z akredytacji samo zrezygnowało. Ma to o tyle znaczenie, że żaden z tych podmiotów nie może dziś w żaden sposób „poprawić” lub wiążąco wyjaśnić wątpliwości dotyczących wystawionych przez te podmioty dokumentów. W takim wypadku obowiązkiem Zamawiającego staje się wykluczenie tych wykonawców. /dowody na powyższe okoliczności w szerszym zakresie będą przedstawione na rozprawie Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego oraz uczestników postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowiska zawarte w pismach procesowych: 1)pismo zamawiającego z dnia 10 lipca a2025 roku „Odpowiedź Zamawiającego ​ na odwołanie”, Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do tego pisma: a)wiadomości e-mail Zamawiającego z dnia 11 czerwca 2025 r., b)wiadomości e-mail kierownika Podkarpackiego Laboratorium Badawcze Sp. z.o.o P. Anny DareckiejSzymańskiej z dnia 11 czerwca 2025 r., c)wiadomości e-mail Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2025 r. skierowana ​ do PCA, d)wiadomości e-mail P. Marii Szafran - Kierownika Działu Akredytacji Badań Mechanicznych i Fizycznych PCA z dnia 18 czerwca 2025 r., e)informacji z otwarcia ofert z dnia 23 maja 2025 r.; 2)pismo uczestnika Golden Line spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Rzeszowie (dalej: Golden Line) z dnia 11 lipca 2025 roku; Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do tego pisma: a)Norma ISO/IEC 17025 b)Certyfikat TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. z dnia 6 sierpnia 2024 roku; 3)pismo uczestnika PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA i PETLAK” spółka jawna ​ z siedzibą w Łodzi (dalej: Praxis) z dnia 9 lipca 2025 roku złożone jako dokument jawny oraz drugie złożone jako dokument z tajemnicą przedsiębiorstwa co do fragmentów; Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do tego pisma: a) pismo z dnia 12 marca 2024 roku z Polskiego Centrum Akredytacji b) Dokumentu zakres akredytacji laboratorium badawczego z dnia 3 sierpnia 2022 roku PPHU InterCom_plus D.L. c) Odpis pełny z KRS GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA Sp. z o.o.d) Informacja ze strony postępowania, że laboratorium NAVOR otrzymało akredytację PCA o numerze AB 1796 – e) Certyfikat Akredytacji Laboratorium Badawczego Nr 1796 – f) DAB-07 Akredytacja Laboratoriów Badawczych Polskiego Centrum Akredytacji g) Wydruk z rejestru io.rejestr h) Raport z badań NAVOR (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) i) Oświadczenie o ważności norm TUV Reinhald; j) Raport 19798 – TH 533A; k) Raport 19798 – TH – 543A; l) Raport 10798 – ATH – 250 NX. k) Pismo z dnia 8 lipca 2025 roku, Laboratorium NAVOR; 4)pismo zamawiającego z dnia 15 lipca a2025 roku „Odpowiedź Zamawiającego ​ na zobowiązanie”; 5)pismo odwołujące z dnia 15 lipca 2025 roku „Pismo odwołujących”; 6)pismo uczestnika Golden Line z dnia 15 lipca 2025 roku „Pismo w toku postępowania odwoławczego”; Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do tego pisma: a)Dokument EA 4/09 „Akredytacja laboratoriów badań sensorycznych” (EA Europejska Współpraca w dziedzinie Akredytacji); 7)Pismo uczestnika Praxis z dnia 14 lipca 2025 roku „Stanowisko przystępującego”; Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane ​ i załączone do tego pisma: a)Umowa sprzedaży udziałów z dnia 9 września 2019 roku; b)Oświadczenia D.L.. Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane ​i złożone na posiedzeniu i rozprawie przez odwołującego: (Dowody dotyczące oferty Golden Line) -dowód nr 1 (5 kart) dokument w języku angielskim - treść normy określającej standard stron testowych używanych przy prowadzeniu testów wydajności, -dowód nr 2 (31 kart), wierzytelne tłumaczenie normy ISO 19798; -dowód nr 3 (7 kart), Sprawozdanie nr 11WD/2022; -dowód nr 4 (9 kart), informacja techniczna dla firmy NETPRINT s.c. J. Wasiela, B. Szostak dotycząca urządzenia P6230cdn o nr. Seryjnym RCD2137342 z dnia 16 maja 2024r., -dowód nr 5 (6 kart), Sprawozdanie nr 5WD/2024, -dowód nr 6 (36 kart), Raporty z badań TUVRheinland, -dowód nr 7 (5 kart), wydruk z allegro, -dowód nr 8 (1 karta), potwierdzenie danych sprzedającego z dowodu 7, -dowód nr 9 (26 kart), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2021 roku sygn. akt KIO 431/21, -dowód nr 10 – (25 kart), wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 25 czerwca 2021 roku sygn. akt XXIII Zs 56/21, -dowód nr 11 (7 kart) sprawozdanie nr 15 WD/2021, -dowód nr 12 (7 kart), sprawozdanie nr 5 WD/2021/P, -dowód nr 13 (7 kart), sprawozdanie na 2-WD/2022/P, -dowód nr 14 (6 kart), sprawozdanie 30-WD/2022, -dowód nr 15 (7 kart) sprawozdanie 19-WD/2021, -dowód nr 16 (4 karty), pismo Podkarpackiego Labolattorium Badawczego spółka ​ z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie z dnia 9 lutego 2023 roku, -dowód nr 17 (8 kart) pismo + załączniki (25 kart) złożone przez Golden Line ​ do sprawy KIO 2099/25, -dowód nr 18 (8 kart), analiza liczbowa wyników określonych w raportach wydajności tonerów zaoferowanych przez Golden Line (dotyczy raportów nr 22 W D/2022, 2 W D-2022/B-2, 19 wD/2021, 1 1 W D/2022, 15 W D12022, 30 WD/2022, 5 WD/2021/P) -dowód nr 19 (2 karty), pismo Polskie Centrum Akredytacji z dnia 23 maja 2025 roku, -dowód nr 20 (11 kart), uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2014 roku sygn. akt KIO/KD 59/14 (Dowody dotyczące oferty Praxis) -dowód nr 21 (8 kart), raport z badań 39/2021.001, -dowód nr 22 (7 kart), druga wersja raportu 39/2021.001 z takiej samej daty, z takim samym numerem, ale o innej treści, -dowód nr 23 (2 karty), korespondencja mailowa 07 marca - 12 marca między odwołującym a Polskim Centrum Akredytacji, -dowód nr 24 (3 karty), Raport testu wydajności, dotyczy wkładów dla urządzeń HP Color LaserJet Pro M251/M276, -dowód nr 24 (3 karty), Raport testu wydajności dla urządzeń Cannon PIXMA MG5150 i innych, -dowód nr 26 (3 karty), informacja z 17 WOG w Koszalinie z dnia 8 kwietnia 2025 ​ z uzasadnieniem odrzucenia oferty Praxis, -dowód nr 27 (1 karta), Certyfikat ISO 9001:2015 dla Praxis Łódź, -dowód nr 28 (34 karty), norma PNIEN ISO/IEC 17025, -dowód nr 29 (2 karty), pismo z dnia 30 listopada 2021 od Polskiego centrum Akredytacji PCA z załącznikiem, -dowód nr 30 (2 karty), informacja o wycofanych certyfikatach, -dowód nr 31 (1 karta), wydruk z metadanymi właściwościami dokumentu z dowodu nr 30, -dowód nr 32 (1 karta), informacja o zawieszeniu akredytacji dla Laboratorium Navor Intercom D.L., -dowód nr 33 (1 karta), wydruk ze strony internetowej Laboratorium Navor zawierający informacje o nieważności certyfikatów oraz informacje o zawieszeniu akredytacji ​ w zakresie badań wydajnościowych, -dowód nr 34 (18 kart), dokument potwierdzający zakres akredytacji dla laboratorium Navor, -dowód nr 35 (10 kart), Certyfikat nr NV 01190623.009 wydany przez Centrum Badawcze Navor 19 czerwca 2023 roku, -dowód nr 36 (205 kart), formularze ofertowe Praxis składane w 30 postępowaniach na gruncie ustawy Pzp, w których Praxis oferowała zarówno produkty marki GCG oraz marki lnterCom Plus D.L., -dowód nr 37 (2 karty) - informacja z repozytorium dokumentów finansowych KRS -dowód nr 38 (1 karta), Uchwała nr 4 z 30 czerwca 2019 spółki Guangzhou Createch Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z podpisem D.L., -dowód nr 39 (9 kart), wydruki zdjęć dokumentów zalegających w zbiorze dokumentów KRS dla spółki GCG z podpisami D.L. lub czynności z jego udziałem, -dowód nr 40 (7 kart), dokumenty, w tym faktura i list przewozowy oraz informacja z CEIDG, -dowód nr 41 (3 katy), w tym jedna formatu A3), zdjęcia produktów marki Croton należącej do GCG i produktu marki lntercom Plus wskazujące, -dowód nr 42 (2 karty), 2 oświadczenie z dnia 3 grudnia 2021 Guangzhou Createch Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, oświadczenie bez daty lntercom Plus o identycznej treści, -dowód nr 44 (1 karata), pismo Polskiego Centrum Akredytacji z dnia 23 czerwca 2025 roku, -dowód nr 45 (3 karty), Lista podstawowych projektów wybranych do dofinansowania w ramach konkursu nr RPMP.01.02.02-IP.01-12-116/17 oraz projekt – 1 karta Budynek usługowy – Centrum Badawczego. Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane ​i złożone na rozprawie przez uczestnika Golden Line spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej: Golden Line): -pismo Podkarpackie Laboratorium Badawcze spółka z ograniczona odpowiedzialnością z dnia 25 czerwca 2025 roku. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 99 ust. ustawy - Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". - art. 99 ust. 6 ustawy - Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. - art. 101 ust. 6 ustawy - W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w ust. 1 pkt 1, zamawiający nie może odrzucić oferty zgodnej z Polską Normą przenoszącą normę europejską, normami innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszącymi normy europejskie, z europejską oceną techniczną, ze wspólną specyfikacją techniczną, z normą międzynarodową lub z systemem referencji technicznych ustanowionym przez europejski organ normalizacyjny, jeżeli te normy, oceny techniczne, specyfikacje i systemy referencji technicznych dotyczą wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności określonych przez zamawiającego, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w , że obiekt budowlany, dostawa lub usługa, spełniają wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności określone przez zamawiającego. - art. 101 ust. 5 ustawy – W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. - art. 105 ust. 6 ustawy - Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, ). - art. 107 ust. 2 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. - art. 107 ust. 3 ustawy - Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 107 ust. 4 ustawy - Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. - art. 109 ust. 1 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. - art. 7 pkt 20 ustawy - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 20) przedmiotowych środkach dowodowych - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; - art. 266 ustawy - Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy , z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. - art. 275 pkt 1 ustawy – Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający: 1) wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo, - art. 277 ust. 1 ustawy - W przypadkach, o których mowa w , zamawiający sporządza SWZ. - art. 281 ust. 2 pkt 3 ustawy - W przypadkach, o których mowa w , SWZ zawiera również: 3) informację o podmiotowych środkach dowodowych, jeżeli zamawiający będzie wymagał ich złożenia; - art. 505 ust. 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. w - art. 516 ust. 1 ustawy - Odwołanie zawiera: 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania Izba ustaliła na podstawie dokumentacji zamówienia: Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z), po zmianach pismem z dnia 13 maja 2025 roku, określił: Rozdz. VIII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 4.MATERIAŁY RÓWNOWAŻNE Zgodnie z art. 105 ustawy Pzp, Wykonawca, który oferuje materiały równoważne jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W przypadku zaoferowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty obligatoryjnie dokumenty potwierdzające równoważność z produktem oryginalnym, a mianowicie: 1)w przypadku tonerów monochromatycznych – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/IEC 19752:2017, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „ Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/IEC 19752:2017 w dniu 16.01.2017 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 16.01.2017 r. Raporty z normą inną niż ISO/IEC 19752:2017 nie spełniają wymagań Zamawiającego, 2)w przypadku wkładów do drukarek kolorowych – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/ICE 19798:2017, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „ Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/ICE 19798:2017 w dniu 16.01.2017 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 16.01.2017 r. Raporty z normą inną niż ISO/ICE 19798:2017 nie spełniają wymagań Zamawiającego, 3)w przypadku wkładów atramentowych (tuszy) – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/IEC 24711:2021, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/IEC 24711:2021 w dniu 01.01.2021 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 01.01.2021 r. Raporty z normą inną niż ISO/IEC 24711:2021 nie spełniają wymagań Zamawiającego. UWAGA: w celu uniknięcia niejasności, Zamawiający wymaga wskazania w danym dokumencie (raporcie), której pozycji Wykazu materiałów stanowiących przedmiot zamówienia dotyczy dany dokument (raport). Zamawiający wymaga również aktualnych dokumentów potwierdzających równoważność z produktem oryginalnym na dzień składania ofert; 4) Oświadczenie Wykonawcy, gdy oferuje materiały równoważne w brzmieniu jednoznacznie potwierdzającym, że oferowane produkty równoważne: są wyrobami fabrycznie nowymi, nieregenerowanymi, w pełni kompatybilnymi ze sprzętem, do którego są przeznaczone; posiadają parametry takie same lub lepsze – wyższe (pojemność, wydajność) ​ stosunku do typu zamawianego produktu stanowiącego przedmiot zamówienia; w zaoferowane materiały eksploatacyjne równoważne nie naruszają praw patentowych ani innej własności intelektualnej producentów materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez wytwórców modeli maszyn; użycie tego produktu do serwisowanych w ramach gwarancji urządzeń nie spowoduje uszkodzenia naruszającego warunki gwarancji; zaoferowane materiały równoważne nie powodują ograniczeń funkcji i możliwości sprzętu, do którego są one dedykowane oraz nie zaniżają jakości wydruku. – załącznik nr 6 do SWZ. UWAGA: Zamawiający informuje, że nie dopuszcza w przypadku materiałów równoważnych „Raportówbadań” tychże materiałów z innymi normami, w tym równoważnymi, niż normy określone w ppkt 1),2) i 3). Rozdz. XIV. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY 2.Dokumenty, które Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą: (…) 8)Dotyczy tylko Wykonawców proponujących materiały równoważne. Zgodnie z art. 105 ustawy Pzp, Wykonawca, który oferuje materiały równoważne jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W przypadku zaoferowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty obligatoryjnie dokumenty potwierdzające równoważność z produktem oryginalnym, a mianowicie: a)w przypadku tonerów monochromatycznych – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/IEC 19752:2017, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „ Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/IEC 19752:2017 w dniu 16.01.2017 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 16.01.2017 r. Raporty z normą inną niż ISO/IEC 19752:2017 nie spełniają wymagań Zamawiającego, b)w przypadku wkładów do drukarek kolorowych – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/ICE 19798:2017, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „ Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/ICE 19798:2017 w dniu 16.01.2017 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 16.01.2017 r. Raporty z normą inną niż ISO/ICE 19798:2017 nie spełniają wymagań Zamawiającego, c)w przypadku wkładów atramentowych (tuszy) – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/IEC 24711:2021, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/IEC 24711:2021 w dniu 01.01.2021 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 01.01.2021 r. Raporty z normą inną niż ISO/IEC 24711:2021 nie spełniają wymagań Zamawiającego. UWAGA: w celu uniknięcia niejasności, Zamawiający wymaga wskazania w danym dokumencie (raporcie), której pozycji Wykazu materiałów stanowiących przedmiot zamówienia dotyczy dany dokument (raport). Zamawiający wymaga również aktualnych dokumentów potwierdzających równoważność z produktem oryginalnym na dzień składania ofert; d) Oświadczenie Wykonawcy, gdy oferuje materiały równoważne w brzmieniu jednoznacznie potwierdzającym, że oferowane produkty równoważne: są wyrobami fabrycznie nowymi, nieregenerowanymi, w pełni kompatybilnymi z​ e sprzętem, do którego są przeznaczone; posiadają parametry takie same lub lepsze – wyższe (pojemność, wydajność) w stosunku d​ o typu zamawianego produktu stanowiącego przedmiot zamówienia; zaoferowane materiały eksploatacyjne równoważne nie naruszają praw patentowych a​ ni innej własności intelektualnej producentów materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez wytwórców modeli maszyn; użycie tego produktu do serwisowanych w ramach gwarancji urządzeń nie spowoduje uszkodzenia naruszającego warunki gwarancji; zaoferowane materiały równoważne nie powodują ograniczeń funkcji i możliwości sprzętu, do którego są one dedykowane oraz nie zaniżają jakości wydruku. – załącznik nr 6 do SWZ. UWAGA: Zamawiający informuje, że nie dopuszcza w przypadku materiałów równoważnych „Raportówbadań” tychże materiałów z innymi normami, w tym równoważnymi, niż normy określone w ppkt a),b) i c). Zgodnie z dyspozycją art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, Wykonawca składa je wraz z oferta. Jeżeli Wykonawca nie złożył lub złożył niekompletne podmiotowe środki dowodowe, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia lub uzupełnienia ich w wyznaczonym terminie. Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania wyjaśnień dotyczących treści przedmiarowych środków dowodowych. W zakresie zarzutu 1 odwołania co do części II zamówienia oraz w zakresie zarzutu 2 odwołania w odniesieniu do oferty Golden Line spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej: Golden Line) Izba ustaliła na podstawie akt postępowania, że w zakresie części II zamówienia oferta wykonawcy Golden Line sklasyfikowana została przez zamawiającego na trzeciej (3) pozycji rankingu ofert, oferta odwołującego sklasyfikowana została na drugiej (2) pozycji rankingu ofert, ofertą wybraną w zakresie części II zamówienia sklasyfikowaną na pierwszej pozycji jest oferta PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA i PETLAK” spółka jawna z siedzibą w Łodzi (dalej: Praxis). Izba ustaliła i stwierdziła, że odwołujący nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust 1 ustawy w odniesieniu do zarzutu 1 co do części II zamówienia oraz w zakresie zarzutu 2 odwołania – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Odwołujący podał w uzasadnieniu odwołania, że ma “Interes prawny”: „odwołującym przysługuje legitymacja do wystąpienia z odwołaniem, albowiem ich oferta, która nie podlegała odrzuceniu, została oceniona jako druga (część 2) albo trzecia (część 1) najkorzystniejsza, a zatem w wypadku uwzględnienia odwołania to właśnie ofertę odwołujących Zamawiający powinien wybrać jako najkorzystniejszą. W niniejszym postępowaniu odwołujący złożyli ofertę, która nie podlegała odrzuceniu i​ została oceniona jako druga najkorzystniejsza. Zatem uwzględnienie odwołania prowadzące do odrzucenia oferty GOLDEN LINE (ocenionej jako najkorzystniejsza) odniesie skutek w postaci wyboru oferty odwołujących. Zrealizowany zostanie zatem ich interes prawny w postaci zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego” Na podstawie tak przedstawionego stanowiska odwołującego, mając na uwadze, że oferta odwołującego w zakresie części II odwołania została sklasyfikowana wyżej w rankingu ofert niż oferta GOLDEN LINE Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał wypływu podnoszonych zarzutów odwołania (zarzut 1 w odniesieniu do części II zamówienia oraz zarzut 2 odwołania) na sytuację odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania o​ zamówienie, która powinna odnosić się do zaistnienia po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę stanowiącego skutek naruszenia przepisów ustawy, w taki sposób aby możliwe było uchwycenie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy, a uszczerbkiem po stronie tegoż wykonawcy. Izba za wyrokiem Izby z dnia 9 listopada 2022 roku sygn. akt KIO 2813 (jak również: wyrokiem z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23, wyrokiem z dnia 12 września 2023 roku sygn. akt KIO 2537/23) wskazuje, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa n​ ie wprowadza definicji tego pojęcia to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane ​ orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień publicznych, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość poniesienia musi wykazać odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez odwołującego przepisów ustawy. Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która weszła ​ życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia w środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego w przepisów ustawy. Zmiany jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/W EG i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku). W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21). W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M. Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się d​ o tej kategorii – musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek d​ o wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona l​ ub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.” Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie z​ którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy. Izba za wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2022 roku sygn. akt 3061/22 podnosi, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a​ stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pogląd ten jest jednoznaczny i ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej od lat (tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 596/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2350/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2021 roku, sygn. akt KIO 2811/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2043/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 427/22; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku, sygn. akt KIO 2540/20). Ten sam pogląd funkcjonował i ugruntowany był w oparciu o przepisy, nieobowiązującej już na dzień dzisiejszy, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1 tejże ustawy), tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2010, sygn. akt KIO 2345/10; Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 listopada 2014 roku, sygn. akt V Ca 3383/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2014 roku , sygn. akt KIO 1488/14, KIO 1548/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2014 roku, sygn. akt KIO 960/14, KIO 961/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2015 roku, sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2015 roku, sygn. akt KIO 438/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2018 roku, sygn. akt KIO 859/18). Odwołujący tym samym mając na uwadze powyższe, obowiązany jest na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy, do wykazania, że pomiędzy podniesionymi w ramach odwołania naruszeniami a uszczerbkiem (szkodą) jaką może ponieść zaistniała relacja, która nakierowana jest n​ a zmianę sytuacji wykonawcy w ramach postępowania i w konsekwencji prowadzi do tego, że szkoda jaką mógłby ponieść zostanie zniwelowana. W tym przypadku, mając na uwadze, że oferta odwołującego w ramach części II zamówienia została sklasyfikowana na miejscu 2 w rankingu ofert, a oferta Goledn Line na miejscu trzecim odwołujący nie był w stanie wykazać w ramach przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, że zarzuty podniesione wobec mniej korzystnej orfy uzasadniają poniesienie szkody przez odwołującego w tym postępowaniu o​ udzielne zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał wymaganego ustawowego powiązania pomiędzy przesłankami z art. 505 ust. 1 ustawy z dopuszczalnością wniesienia skutecznego odwołania od danej czynności zamawiającego. Wskazać należy, że podnoszone w odwołaniu zarzuty w stosunku do oferty wykonawcy Golden Line, który złożył ofertę mniej korzystną nie wpływa na sytuację odwołującego, którego oferta została oceniona wyżej w ramach kryteriów oceny ofert. Wynika to z tego, że w odniesieniu do odwołującego nie jest możliwe w takiej sytuacji stwierdzenie naruszenia lub zagrożenia jego interesu oraz nie jest możliwe stwierdzenie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego w ramach tego postępowania w odniesieniu do części II zamówienia. Podkreślenia jednocześnie wymaga, że ustawa (Prawo zamówień publicznych) – z​ a wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu X Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 2 kwietnia 2025 roku sygn. akt X Ga 85/15 - traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie opisanych w art 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanek (obecnie to jest art. 505 ust. 1 ustawy, którego treść zbieżna jest z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778)). Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po strome wykonawcy. Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, w części, w jakiej podnoszone zarzuty dotyczą oferty niżej sklasyfikowanej (mniej korzystnej), niż oferta odwołującego. Sąd zaznaczył również, że odwołanie nie jest środkiem służącym do kontroli poprawności działań zamawiającego i do przywrócenia stanu zgodnego z prawem, a ma służyć realizacji interesu wykonawcy zmierzającego do uzyskania danego zamówienia. Podkreślenia wymaga również, że spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, w ocenie ich zaistnienia zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do tego konkretnego postępowania. W okolicznościach tej sprawy Izba powołując wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym wtedy stanie prawnym pozostaje aktualny również obecnie – co potwierdzają odwołania do tego orzeczenia – a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki materialnoprawne dopuszczenia odwołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak wykazania przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania uzasadnia niepoddawanie rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony brak dopuszczalności tego odwołania. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08 wskazujący na konieczność w pierwszej kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności wniesienia odwołania (skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie określonemu podmiotowi wnoszącemu środek ochrony prawnej w ogóle przysługuje (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2021 roku sygn. akt 2565/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 roku sygn. akt 373/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 roku sygn. akt KIO 427/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2022 roku sygn. akt KIO 2813/22;wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2023 roku sygn. akt KIO 2537/23). W obliczu powyższego, przy braku wykazania przez odwołującego przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, w szkody jaką mógł ponieść w wyniku czynności podjętej przez zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia, bezprzedmiotowe stają wszystkie dowody złożone przez odwołującego w odniesieniu do oferty wykonawcy Golden Line. Izba nie mogła dokonać innej kwalifikacji dowodów w postanowieniu dowodowym z rozprawy, z​ uwagi na to, że gdyby nie dopuściła dowodów zobowiązana byłaby podać uzasadnienie ​ tym zakresie, a to mogłoby prowadzić do przedsądu. w W zakresie zarzutu 1 odwołania co do części I zamówienia tj. naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) ​ zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp w przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenie jej oferty w Części I zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył ​ przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów w równoważnych zgodnego z wymogami SWZ i OPZ oraz z​ wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i​ normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712 – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba stwierdziła: Izba, wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o​ dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego (które sam zamawiający w ukształtował w postępowaniu) co do składanych oświadczeń i​ składanych dokumentów, w tym przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty i​ okoliczności jakie podlegają ocenie powiązane są bezwzględnie z danym postępowaniem o​ zamówienie. W postępowaniu odwoławczym Izba, która związana jest przepisami ustawy, oceniając daną czynność zmawiającego nie dokonuje oceny zdarzeń i okoliczności wykraczających poza zakres danego postępowania odwoławczego, nie ocenia w kontekście historycznym czynności w postępowaniu oraz nie dokonuje oceny okoliczności czy dokumentów jakie nie wynikają z prowadzonego postępowania o zamówienie. W ramach procedury odwoławczej nie są prowadzone również żadne czynności kontrolne w zakresie działania i funkcjonowania wykonawców, a wykraczające poza zakres związany z procedurą zamówieniową. Zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy zamawiający uprawniony jest do żądania przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania oraz cechy określone przez zamawiającego. Potwierdzenie tego znajduje się również w art. 7 pkt 20 ustawy, zawierającym definicje ustawowe, zgodnie z którym ​ przypadku przedmiotowych środkach dowodowych należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności w oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Z powyższego jednoznacznie wybrzmiewa cel żądania przedmiotowego środka dowodowego, które n​ a etapie ogłoszenia postępowania o zamówieniu określa zamawiający. Istotą jest zatem, aby przedmiotowy środek dowodowy potwierdzał zgodność oferowanych dostaw z tym czego oczekiwał zamawiając wraz z odniesieniem do parametrów jakich wykazania oczekiwał zamawiający. Wspólną cechą wszystkich przedmiotowych środków dowodowych jest, aby potwierdzały , że dane dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniały wymogi zamawiającego (Komentarz. Prawo zamówień publicznych. Pod red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP, wydanie 1, strona 364). Tym samym, w ramach przedmiotowych środków dowodowych ma dojść do potwierdzenia, że w odniesieniu d​ o danego przedmiotu zamówienia spełnione zostały wymagane przez zamawiającego parametry, przedmiotowy środek dowodowy ma potwierdzać spełnienie tego parametru. Z powyższego jednoznacznie wynika, że przedmiotowy środek dowodowy jednoznacznie musi być powiązany z danym oferowanym przez wykonawcę przedmiotem zamówienia. ​W ramach odwołania wykonawca zatem winien wykazać, że określony przedmiot zamówienia oferowany przez danego wykonawcę – bo to jest elementem wyjściowym i​ kluczowym dla stwierdzenia oceny przedmiotowych środków dowodowych, które mają potwierdzać, że dostawa spełnia określone wymagania – nie spełni określonych wymagań, bowiem nie zostały złożone odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe. W pierwszej kolejności odwołujący powinien zatem odnieść się do przedmiotu zamówienia, czyli powinien podać w odniesieniu do jakich to dokładnie zaoferowanych przedmiotów zamówienia przez Golden Line stawia zarzut odwołania. Izba podkreśla w tym miejscu, ż​ e dokument w postaci „Oferta” – Załącznik nr 2 do SW Z (po zmianach z dnia 13 maja 2025 roku), zawierający zestawienie tabelaryczne w odniesieniu do każdej części zamówienia jednoznacznie wymagał podania od wykonawców w kolumnie 3 „producent i dokładna nazwa asortymentu”. Tym samym odwołujący miał możliwość podania w odwołaniu w sposób bardzo precyzyjny informacji dotyczących przedmiotu zamówienia, co do którego podnosi argumentację dotyczącą przedmiotowego środka dowodowego. Odwołujący powinien był w swoim stanowisku podać w sposób jednoznaczny odniesienie do przedmiotu zamówienia, przez wskazanie po pierwsze Części zamówienia w ramach której zostały zaoferowane przedmioty co do których kwestionuje przedmiotowe środki odwodowe, następnie powinien był odnieść się do konkretnych pozycji z danej części co do której odnosi swoje twierdzenia w zakresie przedmiotowego środka dowodowego przez wskazanie dokładnej nazwy asortymentu, tak aby identyfikowalny był przedmiot, co do którego został złożony przedmiotowy środek dowodowy. Tym czasem odwołujący poprzestaje na wskazaniu: Analiza załączonych przez GOLDEN LINE przedmiotowych środków dowodowych prowadzi do wniosku, że w wypadku przynajmniej niektórych raportów z testów dla produktów równoważnych, na przykład: CE400A (raport nr 5-W D/2021), TK5150, (raport nr 19-W D/2021), TK5160, (raport nr 30-W D/2022), TK5140 (raport nr 15-W D/2021), TN324(raport nr 2W D-2022/P2), TK8305 (raport nr 22-W D/2022) raporty z testów wystawione przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze sp. z o.o. są niezgodne z wymogami w/w norm, co z kolei świadczy o tym, że są nierzetelne i nie odpowiadają wymogom postawionym przez Zamawiającego. Z powyższego nie sposób stwierdzić, co do której części zamówienia odnosił się odwołujący. Nie sposób również odnieść tych wskazanych produktów do oferty wykonawcy Golden Line. Izba podkreśla w tym miejscu, że nie zastępuje odwołującego w przedstawianiu argumentacji jak również nie zastępuje odwołującego w przyporządkowywaniu określonych treści z​ odwołania do dokumentów „Oferty”. Izba jedynie w celu uzasadnienia wskazuje, ż​ e przedmioty o dokładnej nazwie asortymentu jakie podał w odwołaniu odwołujący w ramach części I zamówienia nie występują. Izb stwierdza, że w analizie dokumentu „Oferta” dla części I zamówienia nie znajdują się przedmioty o nazwach: CE400A, TK5150, TK5160, TK5140, TN324, TK8305. Nie ma w ofercie Golden Line zaoferowanych takich produktów, tym samym odnoszone do nich raporty nie mają znaczenia w zakresie tej oceny, bowiem odwołujący nie odniósł się do żadnego faktycznie zaoferowanego przedmiotu przez Golden Line. Podkreślenia wymaga, co nie było kwestionowane, że produkty do jakich w pryzmacie braku przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych referuje odwołujący stanowią zaoferowane przedmioty równoważne do tych wymaganych przez zamawiającego ​ Załączniku nr 1 do SW Z i umowy - Opisie przedmiotu zamówienia odwzorowanym również w dokumencie Oferta w w tabeli, w kolumnie 2 – „Nazwa”. Stwierdzić zatem należy, że dla określenia przedmiotów, w odniesieniu do których niezbędne było złożenie przedmiotowych środków dowodowych odwołujący musiał odnieść się do faktycznie zaoferowanych produktów – tego nie uczynił. Izba nie ma możliwości dokonania oceny, bowiem nie sposób stwierdzić w zakresie jakich przedmiotów zaoferowanych przez Golden Line, a będących materiałami równoważnymi odwołujący kwestionował złożone dokumenty przedmiotowe środki dowodowe. Jedynie dla przykładu – bowiem podkreślić należy, że Izba żadnego przyporządkowania nie dokonuje – można wskazać i to z duża ostrożnością przy oczywistym założeniu, że może to być błędne stwierdzenie Izby, że wskazane przez odwołującego określenie przedmiotu CE400A w ogóle nie występuje w części I zamówienia, natomiast ​ części prawdopodobnie jest to pozycja 79 ale zupełnie inna jest dokładna nazwa asortymentu, bowiem Golden Line w podał WD-400A. Izba podkreśla, że nie ma pewności c​ o do wskazania tej pozycji. Podobnie w przypadku TK5150 podane w odwołaniu prawdopodobnie dotyczy części I zamówienia, jednakże nie sposób uznać do czego odnosi się odwołujący, bowiem w Ofercie Golden Line ani w kolumnie „Nazwa” nie występują takie określenia ani w kolumnie „Producent i dokładna nazwa asortymentu”. Odpowiednio w tych kolumnach zawarte są poz. 36 TK-5150K i W D-TK5150K, poz. 37 TK5150Y i W D-TK5150Y, poz.38 TK-5150C i W DTK5150C, poz. 39 TK5150M i WD-TK5150M. Izba podkreśla, ż​ e żadna z podanych nazw asortymentu nie odpowiada tej podanej przez odwołującego. Odwołujący nie zidentyfikował również, a mógł, określonych produktów przez podanie pozycji tabeli dla określonej części zamówienia. Dodatkowo Izba podkreśla, że nie jest zadaniem Izby poszukiwanie argumentacji za odwołującego i należy podkreślić również, ż​ e powyższe miało wykazać, że odwołujący w odwołaniu nie podał dokładnej nazwy asortymentu, co do którego uznał za zasadne odnoszenie się do przedmiotowych środków dowodowych. W odniesieniu do powyższego przykładu oraz wskazanego w odwołaniu numeru Sprawozdania nr 19-W D/2021 (dowód nr 15) Izba zaznacza, że również w tym dokumencie nie ma oznaczenia dokładnej nazwy asortymentu podanej przez odwołującego w odwołaniu tj. TK5150. W ww. sprawozdaniu przedmiotem badań były „nazwa/opis” „Toner W D-TK5150K, W D-TK5150C, W D-TK5150M, W DTK5150Y”. W żadnym miejscu ani Golden Line w Ofercie, ani w powyżej wskazanym sprawozdaniu nie ma odniesienia do TK5150. W ocenie Izby skoro odwołujący nie podał dokładnych nazw asortymentu identyfikujących przedmiot z Oferty Golden Line, jak również nie podał określonych jednoznacznie pozycji tabeli, co do którego odnosi swoje stanowisko, to Izba nie ma żadne podstawy do dokonywania oceny wskazanych raportów/Sprawozdań, bowiem nazwy asortymentów jakimi operuje odwołujący nie są skorelowane z faktycznie zaoferowanymi produktami. Izba nie jest uprawniona do przypisania odwołującemu określonego produktu, co do którego kwestionuje raporty z badań, jak również nie jest uprawniona do dokonywania oceny tych raportów bez powiązania ich z określonymi produktami. W zasadzie w tym kształcie argumentacji faktycznej odwołania nie sposób uznać, że odwołujący odniósł się do którejkolwiek z pozycji tabeli dla części I zamówienia i w konsekwencji kwestionował zasadność przedstawionych przedmiotowych środków dowodowych. Izba podkreśla, że Oferta Golden Line była jawna, jak również jawne były załączone do oferty dokumenty. Zgodnie z art. 516 ustawy obowiązkiem wykonawcy składającym odwołanie jest podanie okoliczności faktycznych i prawnych, a podstawowym elementem jest określenie co do jakiego przedmiotu oferowanego przez Golden Line podnosi odwołanie – tego odwołujący nie uczynił. Hasłowe, niezrozumiałe i niespójne w powiązaniu z ofertą Golden Line określenie przedmiotu przez odwołującego nie pozwala na dokonanie oceny w odniesieniu do sprawozdań i nie pozwala na ocenę w zakresie braku wykazania równoważności oferowanych przez Golden Line przedmiotów, bowiem nie zostały one nawet wskazane przez odwołującego. Mając na uwadze treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy stwierdzić należy, że nie ma podstawy do odrzucenia oferty Golden Line w oparciu o​ stanowisko odwołującego. Brak możliwości faktycznego odniesienia się do przedmiotów oferowanych przez Golden Line powoduje, że nie sposób uznać w jakim zakresie (​ co do przedmiotów) oferowany asortyment miałby być niegodny z wymaganiami ​ odniesieniu co do równoważności. Izba podkreśla ponownie, że w argumentacji faktycznej nie zastępuje odwołującego w jak również nie poszukuje za odwołującego jakichkolwiek powiązań pomiędzy treścią odwołania, a ofertą jaka jest kwestionowania. Na podstawie odwołania nie sposób stwierdzić, co do której pozycji Oferty Golden Line odnosi się odwołujący, i co do której pozycji (przedmiotu) kwestionuje wykazanie równoważności zaoferowanych przedmiotów. Przedstawione w trakcie posiedzenia i rozprawy dowody nie zastępując argumentacji jaka miała zostać wykazana na etapie odwołania, jak również przedstawione dowody nie uszczegóławiają okoliczności związanych ze wskazaniem konkretnych pozycji Oferty Golden Line co do których odwołujący twierdzi, że nie są przedmiotami równoważnymi do wymaganych przez zamawiającego. Izba z​ a bezprzedmiotowe, w obliczu powyższego uznała dowody złożone w zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania. Ugruntowanym jest zarówno w orzecznictwie Izby jak i Sądów Okręgowych oraz doktrynie, że (za wyrokiem Krajowej Izby odwoławczej z dnia 15 lipca 2025 roku sygn. akt KIO 1441/25) uzasadnienie faktyczne podniesione przez odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesienia w odwołaniu zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba podkreśla, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić d​ o postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej ​ odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. s​ ygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje ​ e wniesionym odwołaniu odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest w obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane n​ a podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko c​ o do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami zamawiającego odwołujący się nie zgadza, w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia odwołującego i pozwalające Izbie, w postępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań zamawiającego w kontekście podnoszonych przez odwołującego naruszeń. Jedynie w zakresie naruszeń podnoszonych ​ uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołania możliwa jest zgodnie z zasadą orzekania w ​ zakresie zarzutów, ocena podnoszonych przez odwołującego naruszeń. Wynika to również z tego, że jakiekolwiek w rozszerzenie argumentacji faktycznej prezentowane na rozprawie czy w dalszych pismach procesowych stanowi nową, nieznaną zamawiającemu argumentację / stanowisko Odwołującego, z którym nie mógł się on zapoznać wcześniej. Podkreślić również warto w tym miejscu, że stanowiska te są niezmiennie prezentowane ​ orzecznictwie, potwierdza to wyrok Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień publicznych w ​ Warszawie z dnia 22 maja 2025 roku sygn. akt XXIII Zs 46/24, gdzie sąd wskazał, w ż​ e „Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący n​ a późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie n​ a może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Brak preryjnego przywołania podstawy prawnej i uzasadnienia zarzutu prowadzi do braku możliwości rozpatrzenia tego zarzutu przez Izbę.” Zarzut 1 odwołania w zakresie części I zamówienia w odniesieniu do oferty Golden Line Izba uznała za niezasadny. Izba podkreśla, że brak faktycznego wskazania w odwołaniu jednoznacznie określającego przedmiotu zamówienia, co do którego kwestionowane jest spełnienie wymagania równoważności skutkuje niemożliwością oceny tego zarzuty w inny sposób niż dokonała to Izba. Gdyby przyjąć, że na podstawie tak lakonicznej i ogólnikowej argumentacji z odwołania Izba miałaby rozpoznawać zarzut odwołania to musiałoby prowadzić do nieuprawnionego doboru przez Izbę pozycji „Oferty” co do oferowanego asortymentu, jaki poddała by ocenie w pryzmacie równoważności, a dobór takich pozycji mógłby być dowolny i ocenny. W zakresie zarzutu 3 odwołania tj. naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j i zaniechanie odrzucenie jej oferty w Części I i II zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z​ warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych zgodnego z wymogami SW Z i OPZ (w szczególności przedłożone raporty z testów nie pochodzą od niezależnego laboratorium, ale od podmiotu mającego interes ekonomiczny w uzyskaniu zamówienia przez PRAXIS) oraz z wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712 –Izba zarzut odwołania uznała za niezasadny. W odniesieniu do rozpoznania zarzutu 3 odwołania dotyczącego oferty PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA i PETLAK” spółka jawna z siedzibą w Łodzi (dalej: Praxis) Izba w tym miejscu przywołuje w całości i uznaje za zasadne w tym miejscu stanowisko wyrażone ​ ramach rozpoznania zarzutu 1 odwołania co do części I zamówienia oferty Golden Line. w W ramach odwołania, które jak wcześniej już Izba podkreśliła, musi zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne uzasadniających wniesienie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska odwołujący powinien jednoznacznie wskazać okoliczności i przedmiot c​ o do którego odnosi przedstawiane stanowisko. W ramach zarzutu 3 odwołania odwołujący podobnie jak w przypadku Golden Line, nie odnosi się do żadnej pozycji Oferty złożonej przez Praxis. Izba podkreśla, że Oferta wykonawcy Praxis była jawna i odwołujący miał niczym nieograniczona możliwość wskazania konkretnych pozycji z tabeli dla części I i tabeli dla części II zamówienia. Wymaga podkreślenia, że w ramach przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne wykonawcy mogli oferować produkty równoważne, a​ zgodnie z treścią Tabeli w Ofercie obowiązani byli do podania w kolumnie 3 producenta i​ dokładnej nazwy asortymentu. Tym samym odwołujący miał niczym nieograniczoną możliwość wskazania w odwołaniu tych informacji, miał również możliwość odniesienia się do poszczególnych pozycji przez wskazanie dokładnie numerów pozycji z tabeli. ​W odwołaniu w żadne sposób tego nie uczynił, nie podał ani pozycji ani dokładnej nazwy asortymentu, co do której podnosi zarzut odwołania, że nie zostały złożone przedmiotowe środki dowodowe w postaci raportów z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych. Tak samo jak w przypadku argumentacji co do oferty Golden Line jaką Izba przedstawiła ​ zakresie rozpoznania zarzutu 1 co do części I zamówienia podkreślenia wymaga, w ż​ e przedmiotowy środek dowodowy jednoznacznie musi być powiązany z danym oferowanym przez wykonawcę przedmiotem zamówienia. W ramach odwołania wykonawca był obowiązany wykazać, że określony przedmiot zamówienia oferowany przez Praxis – bo to jest elementem wyjściowym i kluczowym dla stwierdzenia oceny przedmiotowych środków dowodowych, które mają potwierdzać, że dostawa spełnia określone wymagania – nie spełni określonych wymagań, bowiem nie zostały złożone odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe. W pierwszej kolejności odwołujący powinien zatem odnieść się do przedmiotu zamówienia, czyli powinien podać w odniesieniu do jakich to dokładnie zaoferowanych przedmiotów z Oferty dla części I i dla części II zamówienia podnosi zarzut odwołania. W uzasadnieniu odwołania brak jest jakiegokolwiek wskazania przedmiotu (pozycji z tabeli Oferty oraz dokładnej nazwy asortymentu) co do której odwołujący odnosi się w odwołaniu. Jedyne określenie przedmiotu jakim posługuje się w uzasadnieniu odwołania to jest wskazanie „wkładów marki CROTON”. W treści Oferty dla części I i części II zamówienia taka nazwa nie wynika, nie ma takiej nazwy w żadnej pozycji. Nie sposób zatem stwierdzić co do jakich przedmiotów oferowanych przez Praxis odwołujący odnosi swoje stanowisko. Argumentacja odwołującego podniesiona w odwołaniu, w tym przypadku, nie daje się powiązać z żadną pozycja z Oferty Praxis. Izba nie jest w stanie stwierdzić, który z​ oferowanych przez Praxis przedmiotów, o określonej w Ofercie Praxis precyzyjnie nazwie producenta oraz dokładnej nazwie asortymentu, jest kwestionowany przez odwołującego c​ o do braku złożenia przedmiotowego środka dowodowego. Odwołujący nie podał tym samym żadnej pozycji, żadnego przedmiotu określonego dokładna nazwą asortymentu co do której podnosił zarzut odwołania. Izba podkreśla, że obowiązkiem odwołującego składającego odwołanie jest wskazanie uzasadnienia stawianych zarzutów i przedstawienia argumentacji faktycznej, która dałaby się poddać ocenie w kontekście czynności zamawiającego. W tym zakresie Izba przywołuje ​ tym miejscu i uznaje za zasadne w tym miejscu stanowisko wyrażone powyżej w zakresie rozpoznania zarzutu 1 w odwołania w zakresie części I zamówienia w odniesieniu do oferty GOlden Line, gdzie z odniesieniem do stanowisk doktryny i orzecznictwa wyjaśniła, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. Brak odniesienia się przez odwołującego do konkretnego oferowanego przedmiotu przez Praxis, brak podania co do jakich przedmiotów podnosi zarzut, uniemożliwia Izbie dokonanie jakiejkolwiek oceny w zakresie oceny spełnienia wymagania wykazania równoważności oferowanych przedmiotów, z tymi jakie określił zamawiający. Skoro nie został wskazany przedmiot przez odwołującego, to nie sposób dokonywać oceny dokumentów jakie zostały złożone przez Praxis wraz z ofertą, bowiem nie można stwierdzić przy takim odwołaniu, c​ o do którego zaoferowanego przedmiotu przez Praxis odwołujący podnosi brak równoważności produktów. Tym samym nie można stwierdzić jakie dokładnie raporty kwestionuje odwołujący, tj. raporty z badań dla jakich pozycji Oferty część I i części II zamówienia Praxis. Izba związana jest zarzutem odwołania i odnosi się do stanowiska wyrażonego w jego uzasadnieniu i w tych okolicznościach stwierdza, że nie ma możliwości dokonania jakiejkolwiek oceny w zakresie zarzutu, bowiem nie ma żadnego sprecyzowania co do czego odwołanie zostało wniesione, nie ma wskazania ani jednej pozycji Oferty. Tym samym nie ma możliwości poddania ocenie któregokolwiek ze Sprawozdań z badań przedstawionych przez Praxis. Izba nie dokonuje hipotetycznej oceny jakiś dokumentów, w ramach postępowania odwoławczego Izba dokonuje oceny zarzutów odwołania w kontekście czynności zamawiającego dokonanej w ramach danej procedury o zamówienie. Bez znaczenia dla oceny czynności zamawiającego w ramach tej procedury o zamówienie publiczne pozostaje odniesienie odwołującego do Sprawozdania z badań 39/202, bowiem ​ tym postępowaniu o zamówienie publiczne Praxis nie złożył zamawiającemu takiego dokumentu. Zamawiający w dokonuje oceny dokumentów jakie zostały mu złożone ​ postępowaniu przez wykonawcę składającego ofertę i nie jest uprawniony do dokonywania oceny oferty wykonawcy na w podstawie innych do tego nieznanych zamawiającego dokumentów. Izba dokonuje natomiast oceny czynności zamawiającego. Stanowisko odwołującego odnoszące się do ww. sprawozdania uzasadnia jedynie to, że odwołujący pomija w jaskrawy sposób zakres w jakim możliwa jest ocena oferty przez zamawiającego, a​ w konsekwencji w jakim zakresie dokonywana jest ocena tej czynności przez Izbę. W odniesieniu do stanowiska dotyczącego niezależności laboratorium Izba mając na uwadze cała powyższą argumentację wskazuje, że w związku z brakiem podania w odwołaniu c​ o do jakich zaoferowanych przedmiotów przez Praxis w zakresie części I i części II zamówienia odwołujący podnosi zarzut odwołania, oraz uwzględniając, że ten brak nie pozwala na odnoszenie się do jakiegokolwiek dokumentu złożonego przez Praxis, Izba stwierdza niezasadność tej argumentacji odwołującego. Jednocześnie zaznaczenia wymaga, że Izba nie dokonuje oceny dokumentów, w tym wypadku wskazywanych przez odwołującego „raportów z testów” w oderwaniu od przedmiotu zaoferowanego ​ postępowaniu. Dla wykazania zaistnienia podstaw odrzucenia niezbędne i konieczne jest w pierwszej kolejności w odniesienie przez odwołującego do konkretnego oferowanego przez Praxis przedmiotu, skoro te przedmioty nie zostały podane, to nie ma możliwości określenia o które dokumenty chodzi odwołującemu. Samo odniesienie do nazwy laboratorium nie jest wystarczające, bowiem to przedmiot oferowany (dany asortyment) i w odniesieniu d​ o konkretnego przedmiotu mogą zostać stwierdzone naruszenia przepisów ustawy, a​ nie w odniesieniu do danego laboratorium. Jednocześnie należy podkreślić, że ocena oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne oparta jest na dokumentach jakich p​ o pierwsze żądał w SW Z zamawiający i jakie złożył wykonawca co do konkretnej pozycji Oferty. Odwołujący nie odniósł się i nie wskazał żadnej pozycji Oferty z części I i części II Praxis, tym samym nie ma możliwości odniesienia tej argumentacji odwołującego do oceny w ramach oceny poszczególnych pozycji zaoferowanych przez Praxis. Mając na uwadze powyższe Izba uznała za niezasadny zarzut 3 odwołania. Mając również na uwadze brak wskazania przez odwołującego pozycji i dokładnych nazw asortymentu, co do których podnosi zarzut odwołania, Izba za bezprzedmiotowe uznała dowody złożone w tym zakresie, w odniesieniu do tego zarzutu. W odniesieniu do uzasadnienia odwołania w zakresie wykluczenia wykonawców Praxis i Golden Line. Izba mając na uwadze treść uzasadnienia odwołania dostrzega, że w jego końcowej części odwołujący przedstawił stanowisko w zakresie wykluczenia wykonawców Praxis i Golden Line. Należy podkreślić z całą stanowczością w tym miejscu, że w zakresie tej argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania brak jest zarzutu odwołania. To oznacza, że w petitum odwołania, gdzie odwołujący sam podaje: „Zamawiającemu zarzucam naruszenie przepisów prawa, to jest:” nie został zawarty przez odwołującego zarzut naruszenia przepisów ​ odniesieniu do wykluczenia wykonawców Praxis i Golden Line, ale również ten zarzut w n​ ie został przedstawiony w dalszej części odwołania. Nie ma takiego zarzutu odwołania. Zgodnie z art. 516 ust. 1 ustawy odwołanie zawiera: (8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9​ ) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W odniesieniu do stanowiska odwołującego z odwołania należy stwierdzić, że w odwołaniu zawarta została argumentacja oraz zawarte zostało żądanie, czyli inaczej wniosek, zgodnie z którym odwołujący żądał wykluczenia ww. wykonawców z​ postępowania. Nie zawarł odwołujący natomiast w odwołaniu zarzutu. Zgodnie z art. 555 Izba nie może orzekać co do zarzutów odwołania jakie nie zostały zawarte w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe brak przedstawienia przez odwołującego zarzutu odwołania skutkuje jednoznacznie brakiem możliwości orzekania przez Izbę w tym zakresie, bowiem nie jest możliwe wydanie rozstrzygnięcia w tym zakresie, co do którego (jako zarzutu) Izba jest związana. Mając na uwadze powyższe Izba za bezprzedmiotowe uznała dowody złożone w tym zakresie, w odniesieniu do tego zarzutu Jednocześnie Izba wyjaśnia, że w ramach argumentacji faktycznej również nie został ujęty zarzut odwołania. Wskazać należy, że i owszem zamawiający przewidział w SWZ ​ Rozdziale X PODSTAWY WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA w punkcie 1 w ​Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w: (2) w art. 109 ust. 1 pkt. 1, 4, 5, 6, 7,8,10 ustawy Pzp, tj.: (…) natomiast niezgodnie z tym stanem odwołujący w uzasadnieniu wskazywał na wskazanie przez zamawiającego przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8-10. Poza brakiem zarzutu odwołania, w ramach argumentacji odwołującego brak jest odniesienia się do poszczególnych podstaw prawnych wykluczenia wykonawcy i przesłanek z nich wynikających. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis ten transponuje art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy klasycznej. ​W ramach regulacji tej wykluczeniu podlega wykonawca, który wprowadził w błąd zamawiającego, zataił informacje lub nie złożył podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze stanowisko doktryny i spójne orzecznictwo podkreślenia wymaga, że wprowadzenie w błąd zamawiającego oparte o to, że zamawiający został wprowadzony w błąd, a błędem jest rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Czyli chodzi o to, że zamawiający może mieć fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości polegające na tym, że przyjmuje okoliczności jakie nie występują lub pozostaje w nieświadomości okoliczności jakie występują. Wprowadzenie w błąd może polegać na przedstawieniu informacji obiektywnie nieprawdziwych lub prawdziwych ale wywołujących mylne wyobrażenie po stronie zamawiającego. Błąd musi nastąpić przy przedstawianiu informacji. Wprowadzenie w błąd nie obejmuje zatem zatajenia wymaganych informacji. Natomiast, gdy informacja podana prze wykonawcę jest prawdziwa, to nie ma wprowadzenia zamawiającego w błąd. Te okoliczności w ramach tej sprawy o​ zamówienie publiczne i złożonych przez Praxis i Golden Line dokumentów winien wykazywać odwołujący, tego nie uczynił. Natomiast zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku l…

…Sygn. akt: KIO 1043/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 1 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 1 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2025 r. przez Odwołującego –wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J.W. oraz B.S. - wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J​ . Wasiela, B. Szostak w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – 17 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 1043/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa – 17 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, telefaksów, ploterów, urządzeń wielofunkcyjnych dla 17 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Koszalinie; nr sprawy: 2/WOG/Łączn./25 (dalej „postępowanie”). W dniu 19 marca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J.W. oraz B.S. - wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostak w Oświęcimiu (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS Łódź P. i P. sp.j. i wyborze oferty tego wykonawcy. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy PRAXIS Łódź P. i P. sp. j. i zaniechanie odrzucenie jej oferty, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci zgodnego z wymogami SW Z oraz z wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i normami określającymi sposób sporządzania takich dokumentów raportu z testów dla równoważnych produktów marki Croton serii CGT-K-TK8505 ani też nie udowodnił w żaden sposób przesłanek pozwalających na zwolnienie z tego obowiązku. W szczególności w ocenie Odwołującego przedłożony przez w/w wykonawcę raport z testów dla tonerów marki Croton serii CGT-K-TK8505: w swej treści zawiera błędy dyskwalifikujące go z uwagi na wymogi, jakie raport taki powinien spełniać w świetle zasad akredytacji oraz zasad określonych normom ISO/IEC 17025 dla laboratoriów badawczych, a ponadto żaden z przedłożonych przez PRAXIS Łódź raportów z testów nie został sporządzony przez podmiot (laboratorium Centrum Badawcze Navor), który spełniałby warunek podmiotu niezależnego od producenta określony w SWZ i OPZ W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w jej toku odrzucenia oferty PRAXIS Łódź P. i P. sp. j. W dniu 28 marca 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości a​ lbo w części Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie zaś z treścią art. 522 ust. 1 ​ przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w ​ odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz w uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, tj. uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości zgodnie z pismem z​ dnia 28 marca 2025 r. oraz brak skutecznego przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie a​ rt. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie w tym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2862/23 POSTANOWIENIE z dnia 11 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 11 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 29 września 2023 r. przez J.W. oraz B.S. wykonującym wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostak z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – 17 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie przy udziale wykonawcy "PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA I PETLAK" spółka jawna z siedzibą w Łodzi , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: J.W. oraz B.S. wykonującym wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostak z siedzibą w Oświęcimiu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ….…………………………... Sygn. akt: KIO 2862/23 Uzasadnie nie Zamawiający: Skarb Państwa – 17 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek, telefaksów, ploterów, urządzeń wielofunkcyjnych dla 17 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Koszalinie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 lipca 2023 r. pod nr 2023/BZP 00320599. W dniu 29 września 2023 r. J.W. oraz B.S. wykonujący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostak z siedzibą w Oświęcimiu (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a także wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy "PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA I PETLAK" spółka jawna z siedzibą w Łodzi. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), dalej jako „ustawa Pzp”: art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp i art. 101 ust. 6 ustawy Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty: -wykonawcy Praxis Łódź spółka jawna i zaniechanie odrzucenie jej oferty, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci certyfikatu wystawionego przez podmiot akredytowany przez PCA lub instytucję równoważną w zakresie certyfikacji ani też nie udowodnił w żaden sposób przesłanek pozwalających na zwolnienie z tego obowiązku; -Odwołującego i odrzucenie jego oferty z powodu złożenia raportów z testów przeprowadzonych także w okresie obowiązywania wcześniejszych wersji norm ISO niż najbardziej aktualnej, choć w zapisach SW Z ani załącznika: Opis przedmiotu zamówienia nie wprowadzono wymogu przedłożenia raportów wykonanych w oparciu o najnowsze normy ISO/IEC. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: -uchylenia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz -dokonania ponownej oceny ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca "PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA I PETLAK" spółka jawna z siedzibą w Łodzi. W dniu 5 października 2023 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego zawierające oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Zamawiający oświadczył również, że w związku z uwzględnieniem odwołania dokona czynności w następującym zakresie: -unieważnienia czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak Sp.J. z siedzibą w Łodzi; -unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy: NETPRINT J. Wasiela, B. Szostak S.C. z siedzibą w Oświęcimiu; -powtórzenia czynności oceny ofert. W dniu 6 października 2023 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał wykonawcę przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. W terminie wynikającym z ww. wezwania (9 października 2023 r.) wykonawca przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie złożył oświadczenia o wniesieniu sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.). W myśl tego przepisu jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ….…………………………... …

…Sygn. akt: KIO 1730/23 WYROK z dnia 3 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 30 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. W., B. S. działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubelski Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Ciecierzynie przy udziale wykonawcy "PRAXIS ŁÓDŹ P. i P." Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. W., B. S. działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 1730/23 Uzasadnienie Lubelski Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Ciecierzynie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Dostawa artykułów eksploatacyjnych do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych na potrzeby Lubelskiego Regionalnego Oddziału Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, znak sprawy: BOR03.2619.2.2023.AP (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00215409/01. Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę "PRAXIS ŁÓDŹ P. i P." Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi (dalej „PRAXIS” lub „przystępujący”). W dniu 19 czerwca 2023 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PRAXIS, wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie J. W., B. S. działający jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu (dalej „odwołujący” lub „NETPRINT”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp i art. 101 ust. 6 ustawy Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy PRAXIS i brak odrzucenia tej oferty, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykonawca ten nie sprostał wymogowi wykazania równoważności zaoferowanych produktów równoważnych, albowiem: pomimo oczekiwania przez zamawiającego, by zarówno certyfikaty ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych wykonane przez podmiot oceniający zgodność, zostały sporządzone dla tego samego podmiotu (producenta), wykonawca ten przedłożył certyfikaty i raporty wystawione dla różnych podmiotów (różnych producentów); nie wskazał żadnego dowodu pozwalającego na powiązanie konkretnie zaoferowanego produktu z chińską fabryką TOP JET. Odwołujący, w oparciu o wyżej wskazane zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: uchylenie czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy PRAXIS. Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania, w pierwszej kolejności przywołał zapisy specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) wskazując, że zamawiający w postępowaniu zastrzegł możliwość składania ofert na produkty równoważne do oryginalnych materiałów eksploatacyjnych (pochodzących od producenta urządzenia). Zamawiający przy tym określił szczegółowo kryteria równoważności i wskazał wprost w SWZ, że ciężar jej udowodnienia spoczywa na wykonawcy, który zamierza się na nią powołać. Dla produktów równoważnych zamawiający żądał między innymi następujących przedmiotowych środków dowodowych: raportów z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z odnośnymi normami ISO (powołanymi w SWZ) - dla każdego z oferowanych produktów równoważnych z osobna - wykonane przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, posiadający akredytację do badania produktów zgodnie z tymi normami; certyfikatów ISO 9001 i 14001. Środki te miały być złożone wraz z ofertą i zamawiający nie przewidywał możliwość ich uzupełnienia (Rozdział IV SWZ, ust. 1 pkt 2). Odwołujący także zauważył, że wykonawcy mieli wątpliwość, czy certyfikaty ISO 9001 i 14001 oraz raporty z testów produktów równoważnych powinny być wystawione dla tego samego podmiotu, czy też mogą być wystawione dla różnych (certyfikaty ISO - dla jednego, raporty - dla drugiego). Z tego powodu wystąpili w ustawowym terminie z pytaniem o wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający udzielił takiej odpowiedzi, zachowując termin określony w art. 135 ustawy Pzp wskazując, że zarówno raporty z testów, jak i certyfikaty ISO 9001 i 14001 powinny być wystawione dla tego samego podmiotu - tego samego producenta rozwiązań równoważnych. Mimo takich wyjaśnień wykonawca PRAXIS złożył ofertę, w której posłużył się przedmiotowymi środkami dowodowymi wystawionymi dla dwóch różnych podmiotów: 4 certyfikaty ISO 9001 i 14001 są wystawione dla podmiotu TOP JET Technology z Chin, raporty z testów - dla GUANGZHOU CREATECH GROUP sp. z o.o. (GCG) Polski. Jakkolwiek wykonawca ten sugeruje, że za „producenta” należy uznawać zarówno podmiot, który wytworzył dany materiał eksploatacyjny (czyli TOP JET), jak i ten, który wprowadza go do obrotu (GCG), to nie zmienia to faktu, że: żadnymi środkami dowodowymi nie wykazano, by właśnie te zaoferowane produkty równoważne, które wprowadzane są do obrotu pod marką GCG, wyprodukowane zostały w fabrykach TOP JET, zwłaszcza, że jedyne oznaczenia producenckie, jakie noszą, wskazują na markę GCG, nie spełniono wymagań stawianych przez zamawiającego, aby zarówno raporty z testów jak i certyfikaty ISO były wystawione na ten sam podmiot. Odwołujący przypomniał treść przepisów art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, art. 101 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 104-107 ustawy Pzp, które to nakładają na wykonawcę obowiązek samodzielnego wykazania spełnienia przez ich ofertę kryteriów równoważności. W wyroku z dnia 15 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 96/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że obowiązek wykazania, iż zaoferowane rozwiązane jest równoważne wynika wprost z ustawy Pzp (zob. art. 30 ust. 5 i 6 dawnej ustawy Pzp). Choć judykat zapadł na starym stanie prawnym, jest w pełni aktualny. Jeśli więc PRAXIS powołuje się na fakt, że zaoferowane przez niego zamienniki są faktycznie produktami równoważnymi, w rozumieniu kryteriów szczegółowo określonych przez zamawiającego, to ma obowiązek to udowodnić w sposób niebudzący wątpliwości. Tymczasem PRAXIS nie przedstawił żadnego dowodu na to, że zaoferowane przez niego produkty mają jakikolwiek związek z fabryką TOP JET w Chinach. Zawarł jedynie informację w ofercie, że oferuje produkty „GCG/TOP JET”, co w istocie powinno być poczytane jak złożenie dwóch ofert na tę samą pozycję asortymentową. Pojawia się bowiem oferta dostarczenia produktu, o którym nie wiadomo, czy będzie pochodził od podmiotu GCG, czy od TOP JET, czy od obu równocześnie. Nie jest to jednak nadal żaden dowód na jakiekolwiek powiązanie tego konkretnego asortymentu z chińską fabryką TOP JET. Ponadto, w ocenie odwołującego, PRAXIS przedstawił w ofercie produkty niezgodne z oczekiwaniami zamawiającego, tj. niezgodne z warunkami oferty, gdyż zamawiający w wyjaśnieniach jasno wskazał, iż dowód równoważności w postaci raportów z testów i certyfikatów ISO 9001 i 14001 ma opiewać na tego samego producenta rozwiązań równoważnych. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18, KIO zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak też w wyroku z dnia 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1648/11; wyroku z dnia 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 18 grudnia 2002 r. (V Ca 1311/02) zauważył, że wyjaśnienia do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu. W podsumowaniu swoich wywodów odwołujący stwierdził, że skoro wykonawca PRAXIS zaoferował produkty, dla których nie był w stanie ani udowodnić równoważności, ani spełnić wymagania co do podmiotów, na rzecz których wystawiono raporty z testów i certyfikaty ISO, to trzeba uznać, że jego oferta była dotknięta brakami i jako taka podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż nie spełniała wymogów zamówienia. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca PRAXIS. Zamawiający w dniu 27 czerwca 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta wybranego wykonawcy zostanie odrzucona a 6 odwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu w klasyfikacji punktowej. Szkoda, jaką odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przejawia się w braku możliwości pozyskania do realizacji niniejszego zamówienia, co wiąże się także z utratą spodziewanego zysku. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba uznała dowód odwołującego złożony na rozprawie w postaci odwołania wniesionego przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Oddział Regionalny w Poznaniu za nieprzydatny dla oceny stawianych zarzutów z uwagi na okoliczność, że dotyczy on czynności innego zamawiającego, podjętych w danym postępowaniu, oraz w oparciu o dokumenty składane przez wykonawcę w tymże postępowaniu. Tym samym okoliczność, że oferta wykonawcy PRAXIS została odrzucona w innym zamówieniu, przez innego zamawiającego, w oparciu o dokumenty przez niego przedłożone, nie może mieć wpływu na ocenę czy w niniejszej sprawie ocena dokumentów dokonana przez zamawiającego, była zgodna z przepisami ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem I SWZ jest jednorazowa dostawa, rozładunek i wniesienie artykułów eksploatacyjnych do drukarek i urządzeń drukujących oraz bębnów (dalej: „artykułów eksploatacyjnych”) do Lubelskiego Oddziału Regionalnego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa oraz odbiór po wykorzystaniu przez zamawiającego zużytych artykułów eksploatacyjnych pochodzących z bieżącego jak i z poprzednich postępowań (dalej: „zużytych artykułów eksploatacyjnych”). Zużyte artykuły eksploatacyjne mogą pochodzić z innych urządzeń drukujących używanych w ARiMR niż wymienionych w postępowaniu. Ilość zużytych artykułów eksploatacyjnych będzie porównywalna z ilością nowozakupionych artykułów w tym postępowaniu. Zamawiający opisał szczegółowo przedmiot zamówienia w załączniku nr 8 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia. W załączniku nr 8 do SWZ zawarł wymagania, aby oferowane materiały były fabrycznie nowe, niewadliwe, nieregenerowane, pochodzące z bieżącej produkcji, wytworzone seryjnie w cyklu produkcyjnym zgodnym z: (a) normą ISO 9001 lub równoważną, tj. dokumentem potwierdzającym odpowiednie stosowanie równoważnych środków zapewnienia jakości, w zakresie co najmniej takim jak wymieniona norma ISO; (b) normą ISO 14001 lub równoważną, tj. dokumentem potwierdzającym odpowiednie stosowanie równoważnych środków zarządzania środowiskiem. Materiały winny być dostarczane w oryginalnych hermetycznych opakowaniach producenta z oznaczonym logo, znakiem firmowym producenta, symbolem produktu i terminem przydatności do użycia, posiadać wszelkie zabezpieczenia, a także nienaruszone oryginalne opakowania. Oferowany materiał powinien również zawierać na opakowaniu etykietę znakową, opisującą nazwę urządzenia, do którego ma być zastosowany. Zamawiający wyjaśnił, że pod pojęciem „materiał fabrycznie nowy” rozumie materiały eksploatacyjne wykonane z nowych elementów, wcześniej nie używane, bez elementów regenerowanych lub pochodzących z demontażu, bez śladów uszkodzenia, w oryginalnych opakowaniach producenta z widoczną nazwą oraz symbolem produktu i terminem przydatności do użytku nie krótszym niż 24 miesiące od daty dostawy, nr katalogowym lub listą modeli urządzeń, do których dany materiał jest przeznaczony, posiadające zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem/tuszem. Pod pojęciem „materiał nieregenerowany” zamawiający rozumie materiały do produkcji których nie użyto składników poprzednio eksploatowanych, uzupełnianych bądź przerabianych. Nie dopuszcza się materiałów eksploatacyjnych, w których obudowa, chip bądź jakikolwiek inny element był powtórnie wykorzystany w procesie produkcji materiału. Pod pojęciem „zalecane przez producenta danego urządzenia” należy rozumieć te materiały eksploatacyjne, które producent wskazuje na swojej stronie internetowej przy opisie urządzenia (drukarki itp.) bądź w instrukcji obsługi urządzenia. Pod pojęciem „materiał eksploatacyjny inny niż zalecany przez producenta danego urządzenia” zamawiający rozumie produkt równoważny, o parametrach i standardach nie gorszych w stosunku do materiału zalecanego przez producenta danego urządzenia (m.in. pojemność tuszu/tonera, wydajność, jakość wydruku), w pełni kompatybilny z urządzeniem, do którego jest przeznaczony. W przypadku, gdy produkt zalecany przez producenta danego urządzenia posiada wbudowany układ scalony, który monitoruje proces druku i zużycie, produkt inny niż zalecany przez producenta danego urządzenia musi współpracować z oprogramowaniem danego urządzenia w zakresie identycznym jak produkt zalecany przez producenta. Za wadliwy produkt uznaje się w szczególności: (1) produkt nie jest oryginalnie zapakowany i nosi ślady otwierania; (2) produkt nie jest wykonany z nowych elementów, posiada ślady uszkodzenia lub wcześniejszego użytkowania; (3) produkt nie posiada zabezpieczeń szczelności zbiorników z tonerem/tuszem; (4) wysypany/wysypujący/wylewający się tusz/toner, pobrudzone elementy obudowy lub części mechaniczne oferowanego produktu; (5) wszelkie pojawiające się na urządzeniu lub pulpicie roboczym stanowiska pracy informacje o braku możliwości użycia zastosowanego tonera/tuszu powodujące niemożność skorzystania z funkcji drukowania lub kopiowania; (6) po zainstalowaniu produktu w sprzęcie, na monitorze oraz panelu kontrolnym sprzętu pojawiają się negatywne komunikaty uniemożliwiające użycie materiału i poprawną pracę urządzenia; (7) produkt brudzi papier po jego zainstalowaniu w urządzeniu oraz części użyte do jego produkcji noszą ślady użytkowania. Izba ustaliła także, że zamawiający w SWZ dopuścił zaoferowanie produktów równoważnych, opisując jednocześnie jakie materiały uzna za równoważne oraz kryteria równoważności. Zamawiający zdefiniował co rozumie pod pojęciem „produkt równoważny”. Opisał, że jest to produkt: (1) o parametrach technicznych, funkcjonalnych i standardach jakościowych (m.in. pojemność tuszu/tonera, wydajność i jakość wydruku) w stosunku do materiału zalecanego przez producenta danego urządzenia, nie gorszych niż wskazane w „opisie przedmiotu zamówienia” i „formularzu ofertowym”; (2) spełniający wymagania opisane w opisie przedmiotu zamówienia; (3) którego wydajność, zgodnie z niżej wskazanymi normami lub normami równoważnymi, jest co najmniej taka jak materiału zalecanego przez producentów sprzętu: ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów do drukarek kolorowych; (3) który zapewnia jakość wydruku co najmniej taką, jak produkt zalecany przez producenta urządzenia (w szczególności dotyczy pokrycia i odwzorowania koloru); (4) który nie ogranicza pełnej współpracy z oprogramowaniem sprzętu, monitorującym stan zasobników z tuszem lub tonerem; (5) który w żadnym stopniu nie narusza praw patentowych ani innej własności intelektualnej; (6) w którym wszystkie części są nowe, w szczególności kaseta, bęben światłoczuły, obudowa, listwa podająca, listwa zbierająca, wałek magnetyczny, głowica drukująca, toner, atrament, tusz; (7) w którym zastosowano toner/ tusz dopasowany do pracy z danym urządzeniem; (8) który po zainstalowaniu w sprzęcie na monitorze oraz panelu kontrolnym sprzętu nie mogą się pojawiać żadne negatywne komunikaty o niepoprawnej pracy materiału eksploatacyjnego zainstalowanego w urządzeniu. W uwagach zamawiający dopisał, że: w „Formularzu ofertowym” (załącznik nr 1 do SWZ), w kolumnie nr 4 „Marka/producent i nazwa oferowanego materiału” wykonawca zobowiązany jest wpisać oznaczenie oferowanego tuszu/tonera/bębna oraz nazwę producenta produktu, a także dołączyć do oferty przedmiotowe środki dowodowe. Także w Rozdziale IV SWZ - Zawartość ofert, wykaz podmiotowych środków dowodowych zamawiający opisał wymagania które spełnić powinien wykonawca w przypadku, gdy zaoferuje rozwiązanie równoważne. W pkt 2.5. wskazał, że w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający, zgodnie z treścią art. 107 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 105 ust. 1 oraz 106 ustawy Pzp, żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: (2.5.1) do każdego oferowanego materiału/ artykułu równoważnego): dokumentów/ raportów z testów (w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym), zgodnie z zapisami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, tj. (2.5.1.1) certyfikaty potwierdzające, że proces produkcji zaproponowanego asortymentu równoważnego przebiega zgodnie z normami ISO 9001 lub równoważnymi; (2.5.1.2) certyfikat ISO 14001 lub równoważny na proces produkcji zaproponowanego asortymentu równoważnego, pozwalający zweryfikować czy producent spełnia przepisy związane z ochroną środowiska oraz potwierdzający, że materiały produkowane są w sposób bezpieczny i niewpływający negatywnie na środowisko; (2.5.1.3) wszystkie dane techniczne (dokładny opis) ze szczegółową specyfikacją produktu wraz z analizą porównawczą parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego w stosunku do asortymentu wskazanego w odpowiedniej pozycji formularza cenowego zawartych w Załączniku nr 1 do SWZ; (2.5.1.4) wyniki testów jakościowych i wydajnościowych przeprowadzonych według standardu ISO/IEC 19752 dla tonerów do monochromatycznych drukarek laserowych; (2.5.1.5) wyniki testów jakościowych i wydajnościowych przeprowadzonych według standardu ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek laserowych. Dalej zamawiający wymagał, aby raport przedstawiał pełne badanie wydajności. Każdy zaoferowany materiał równoważny powinien posiadać ww. badania. Zamawiający nie wyraża zgody na przedstawienie zaświadczeń dotyczących grupy asortymentów (tonerów). Raporty z testów ISO/IEC spełniające wymagania zamawiającego muszą być wystawione przez jednostkę oceniającą zgodność. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Zamawiający wymaga, aby jednostki oceniające zgodność posiadały stosowną akredytację. Akredytacja oznacza poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania. Z treści przywołanego rozporządzenia oraz obowiązującej na gruncie prawa polskiego ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. z 2021 r. poz. 514) wynika, że państwo członkowskie posiada jedną krajową jednostkę akredytującą, tj. udzielającą akredytacji na wniosek jednostek oceniających zgodność, a na mocy art. 38 ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności taką jednostką jest Polskie Centrum Akredytacji. Na mocy przywołanego rozporządzenia jednostki akredytujące państw członkowskich UE są zobowiązane do współpracy międzynarodowej w zakresie akredytacji oraz wzajemnego uznawania stosownych dokumentów potwierdzających akredytację. W przypadku jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający nie przewiduje wzywania wykonawcy do ich złożenia lub uzupełnienia. Ciężar udowodnienia „równoważności” spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z pkt 2.6. w przypadku, gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w pkt. 2.5.1.1.- 2.5.1.5., ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem, że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego dostawy spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub wymagania związane z realizacją zamówienia, zamawiający zaakceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w pkt. 2.5.1.1.- 2.5.1.5. (art. 105 ust. 4 ustawy Pzp). Powyższe zapisy SWZ były przedmiotem wyjaśnień zamawiającego. Jak ustalił skład orzekający w piśmie z 18 maja 2023 r. na pytanie o treści: Zamawiający określił wymagania w rozdziale IV pkt 2 pdpkt 2.5.1 wymagając certyfikatu ISO9001 i 14001 oraz raportów z testów. Prosimy o udzielenie odpowiedzi czy w treści raportów z badań winien być wskazany ten sam producent materiałów równoważnych co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001 ?, zamawiający wyjaśnił: Tak, w treści raportów z badań winien być wskazany ten sam producent oferowanych materiałów równoważnych co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001. Izba ustaliła ponadto, że swoje oferty w postępowaniu złożyło czterech wykonawców, w tym odwołujący oferując za wykonanie zamówienia: 164 876,51 zł. i przystępujący z ceną 154 500,30 zł. Wykonawca PRAXIS w swoim formularzu ofertowym, w tabeli zadeklarował, że dostarczy produkty równoważne o oznaczeniu: CGT-K-TK3130; CGT-K-TK3190; CGT-LL52D2X00; CGT-L-L58D2U00; CGT-L-L60F2X00; CGT-S-ML3310-10K, wpisując w kolumnie „Marka/ producent i nazwa oferowanego materiału”: GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA Sp. z o.o./ TOPJET TECHNOLOGY CO., LTD. Zamawiający pismem z 2 czerwca 2023 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Poprosił o jednoznaczne wyjaśnienie, jak należy rozumieć powyższe oświadczenie złożone w formularzu ofertowym w tabeli formularza cenowego. PRAXIS udzielił wyjaśnień stwierdzając, że złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, zgodnie z pkt 2.5 ppkt 2.4.1.1 i 2.5.1.1 SWZ. Ponadto wskazał, że producentem zaoferowanych produktów równoważnych jest Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. (dalej „GCG”), który przed wprowadzeniem na rynek pod własną marką materiałów eksploatacyjnych zleca fizyczne ich wytwarzanie chińskiej fabryce TOPJET Technology Co. Ltd. (dalej „TOPJET”), na którą wystawione zostały certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001. Jak wynika z załączonego do oferty PRAXIS pisma TOPJET podmiot ten jest długoletnim partnerem GCG, na której zlecenie produkuje materiały eksploatacyjne do urządzeń biurowych w swojej fabryce. Jako dowody załączono: pismo TOPJET z 10 listopada 2021 r. (tłumaczenie z jęz. angielskiego); umowę o współpracy pomiędzy GCG a TOPJET (dokument został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy). Zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia i dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, z czym nie zgodził się wykonawca NETPRINT, składając swoje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp i art. 101 ust. 6 ustawy Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazując, że zamawiający dokonał błędnej oceny oferty PRAXIS i zaniechał jej odrzucenia pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. W jego ocenie wykonawca ten nie sprostał wymogowi wykazania równoważności zaoferowanych produktów równoważnych, albowiem: pomimo oczekiwania przez zamawiającego, by zarówno certyfikaty ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych wykonane przez podmiot oceniający zgodność, zostały sporządzone dla tego samego podmiotu (producenta), wykonawca ten przedłożył certyfikaty i raporty wystawione dla różnych podmiotów (różnych producentów); ponadto nie przedłożył on żadnego dowodu, pozwalającego na powiązanie konkretnie zaoferowanego produktu z chińską fabryką TOP JET. Jak ustalono na podstawie akt sprawy, zamawiający w SWZ zawarł wymaganie, iż zarówno certyfikaty ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych, wykonane przez podmiot oceniający zgodność, mają zostać sporządzone dla tego samego producenta. Podkreślić należy jednak, że nie jest to wymaganie równoznaczne z tym, co usiłuje wywodzić odwołujący, że dokumenty te winny pochodzić od tego samego podmiotu. W tym przypadku nie można bowiem przyjąć uproszczenia, że sformułowanie „producent” użyte w dokumentach zamówienia jest równoważne słowu „podmiot”. Taka interpretacja nie wynika ani z treści SWZ, ani też z odpowiedzi na pytanie zamawiającego z 18 maja 2023 r. Zamawiający w odpowiedzi zawarł jedynie wymaganie, zbieżne z tym które zawarł w treści SWZ, aby w treści raportów z badań był wskazany ten sam producent oferowanych materiałów równoważnych, co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001. Ponadto, co istotne dla oceny zarzutów odwołania, zaznaczyć należy, że w dokumentach zamówienia zamawiający nie zdefiniował i nie dookreślił co rozumie pod pojęciem „producenta”. Definicja taka nie została także wprowadzona w ustawie Pzp, brak jest także odesłania w przepisach tejże ustawy do definicji zawartej w określonym akcie prawnym. W konsekwencji pojęcie „producenta”, wprowadzone na potrzeby przedmiotowego postępowania, winno być interpretowane bardzo szeroko. Trafnie w swojej odpowiedzi na odwołanie zamawiający przywołuje definicję producenta wynikającą z art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U. z 2022 r., poz. 1854), zgodnie z którą przez producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której wyrób ten zaprojektowano lub wytworzono w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem. Taką też definicję producenta można znaleźć w załączniku I do Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/WE z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzenia produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady 93/465/EWG. Zauważyć należy, że pojęcie to wprowadzono również w ustawie o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. z 2021 r., poz. 222). Zgodnie z art. 3 pkt 2, w którym zawarto definicję producenta, za takiego uważa się: a) przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu produktu albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt; b) przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela - importera produktu, w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym; c) przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub udostępniania produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu związane z jego bezpieczeństwem. Dostrzeżenia wymaga, że przepisy tej ustawy w sposób szeroki interpretują pojęcie producenta, gdyż za takiego, w myśl przywołanej definicji uważa się nie tylko tego, kto dany towar wytwarza, ale każdego kto występuje jako wytwórca umieszczając na produkcie, bądź dołączając do niego swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a nawet osobę, która naprawia lub regeneruje produkt. Tym samym, skoro brak jest w postępowaniu jednoznacznego wskazania, co należy rozumieć pod pojęciem „producenta” należy, na potrzeby tego postępowania, w tym oceniając dokumenty przedłożone przez danego wykonawcę, w tym wypadku PRAXIS - przyjąć taką interpretację, która będzie korzystniejsza dla wykonawcy. Zarówno KIO, jak też sądy powszechne wielokrotnie zwracały uwagę w swoich orzeczeniach, że w przypadku gdy w treści zapisów dokumentacji pojawią się jakiekolwiek niejasności czy nieprecyzyjne wymagania, zamawiający powinien podejmować wobec wykonawców decyzje w taki sposób, aby ci nie ponosili konsekwencji braku precyzji zamawiającego. Takie stanowisko wynika między innymi z Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, w którym zauważono, że: jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji. Do podobnych wniosków doszedł także Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, który w Wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r. XXIII Zs 86/22 podkreślił, że wszelkie nieścisłości czy sprzeczności w brzmieniu SWZ winny być traktowane w sposób nie wywołujący negatywnych skutków dla wykonawców, którzy w dobrej wierze składają w odpowiedzi na jej postanowienia swoje oferty. Powyższe orzeczenia i tezy można mnożyć i wypływa z nich jednoznaczny wniosek, że zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty, jeżeli SWZ nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Odrzucenie oferty może zatem nastąpić tylko wówczas gdy niezgodność z treścią SWZ będzie niewątpliwa. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów o zamówieniach publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu. W konsekwencji, wobec braku jednoznacznej definicji kogo należy rozumieć jako producenta, należało przyjąć na potrzeby przedmiotowego postępowania, że będzie to zarówno podmiot wytwarzający dany towar, jak też podmiot dla którego go zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną marką. Tym samym za producenta tonerów należało uznać zarówno TOPJET, który fizycznie wyprodukował tonery, jak też GCG który zlecił fizyczne ich wyprodukowanie i wprowadził je do obrotu. Nie sposób także podzielić oceny odwołującego, że informacja, którą przystępujący zawarł w ofercie, że oferuje produkty: „GCG/ TOP JET” winna być odczytana jako złożenie dwóch ofert na tą samą pozycję asortymentową. Izba przyjęła wyjaśnienia PRAXIS, składane zarówno zamawiającemu w toku postępowania, jak też na rozprawie, że z punktu widzenia przedmiotu produkowanego obydwa podmioty wymienione w treści Formularza oferty, są tym samym producentem. Podmioty te ściśle ze sobą współpracują przy produkcji materiałów eksploatacyjnych, a współpraca ta ma nierozerwalny charakter jako, że TOPJET wytwarza produkty zgodnie z zaleceniami GCG. Wpisanie w treści oferty w kolumnie „Marka/ producent i nazwa oferowanego materiału” zarówno TOPJET, jak też GCG miało zatem na celu, aby zamawiający mógł dokonać pełnej identyfikacji produktu równoważnego, oferowanego przez PRAXIS. Odwołujący stawiając powyższy zrzut pomija także całkowicie treść wyjaśnień składanych przez PRAXIS w toku postępowania. Przypomnienia wymaga, że zamawiający w piśmie z 2 czerwca 2023 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Poprosił o jednoznaczne wskazanie jak należy rozumieć treść oświadczenia złożonego w formularzu ofertowym w tabeli formularza cenowego, w którym wskazano jako producenta zarówno TOPJET, jak GCG. Ten, w odpowiedzi w sposób wyczerpujący wyjaśnił, przedstawiając na tą okoliczność stosowne dowody, że producentem zaoferowanych produktów równoważnych jest GCG, który przed wprowadzeniem na rynek pod własną marką materiałów eksploatacyjnych zleca fizyczne ich wytwarzanie chińskiej fabryce TOPJET, na którą wystawione zostały certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001. Z załączonego do oferty PRAXIS pisma TOPJET wynika, że podmiot ten jest długoletnim partnerem GCG, na którego zlecenie produkuje materiały eksploatacyjne do urządzeń biurowych w swojej fabryce. Jako dowody załączono: pismo TOPJET z 10 listopada 2021 r. (tłumaczenie z jęz. angielskiego); umowę o współpracy pomiędzy GCG a TOPJET (dokument został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy). Odwołujący nie odnosi się w treści odwołania do złożonych w postępowaniu wyjaśnień i dokumentów, które składane w postępowaniu, dowodzą istnienia powiązań pomiędzy wymienionymi w ofercie podmiotami. Co więcej, odwołujący wprawdzie zwracał się do zamawiającego o udostępnienie mu dokumentów przedłożonych przez przystępującego, jednakże nie zapoznał się z pełną dokumentacją, jako że ta objęta została tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący nie kwestionował ani w tym, ani też w innym postępowaniu odwoławczym, możliwości objęcia składanych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa PRAXIS. Tym samym twierdzenia odwołującego, że informację, którą przystępujący zawarł w ofercie, że oferuje produkty: „GCG/ TOP JET” należy odczytywać jako złożenie dwóch ofert na tą samą pozycję asortymentową, uznać należało za gołosłowne i nie uwzględniające treści składanych w postępowaniu wyjaśnień. Nie bez znaczenia dla oceny zarzutu jest także okoliczność, że także odwołujący wskazując w treści Formularza cenowego oferowane rozwiązania równoważne opisuje je w podobny sposób jak czyni to PRAXIS. Tym samym, w ocenie Izby, działanie PRAXIS, który załączył do oferty certyfikaty, które potwierdzały zgodność procesu produkcji oferowanych tonerów z normami ISO 9001 oraz ISO 14001, wystawione na TOPJET, który fizycznie te materiały wyprodukował, oraz raportów z testów wystawionych dla GCG, czyli na podmiot który zlecił wyprodukowanie tych tonerów - było poprawne. Ponownie należy podkreślić, że nie sposób znaleźć podstaw w dokumentacji zamówienia, aby utożsamiać wymóg przedłożenia w postępowaniu dokumentów pochodzących od jednego producenta z tym, który wskazuje odwołujący tj. wymogiem, aby dokumenty przedmiotowe pochodziły od tego samego podmiotu. Przyjęcie takiego stanowiska przeczyłoby także regulacjom przywołanych wcześniej ustaw, z których wynika wprost, że za producenta danego asortymentu może zostać uznany więcej niż jeden podmiot biorący udział w procesie produkcji. W konsekwencji należy uznać, że zarzuty odwołującego nie znalazły potwierdzenia w aktach postępowania, wobec czego odwołanie należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. 17 …

…Sygn. akt: KIO 929/22 WYROK z dnia 25 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2022 r. przez odwołującego: wykonawców J. W. oraz B. S. wspólników spółki cywilnej pod firmą Netprint s.c. J. W., B. S. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Prokuratura Okręgowa w Bielsku-Białej przy udziale wykonawcy Praxis Łódź P. i P. Spółka jawna z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 583 zł 39 gr (słownie: pięćset osiemdziesiąt trzy złote trzydzieści dziewięć groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 183 zł 39 gr (słownie: cztery tysiące sto osiemdziesiąt trzy złote trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 929/22 Uzasadnienie Zamawiający Prokuratura Okręgowa w Bielsku-Białej prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych do kserokopiarek, faksów, urządzeń drukujących i wielofunkcyjnych dla potrzeb Prokuratury Okręgowej w Bielsku-Białej i jednostek jej podległych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 marca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00081685/01. I. W dniu 4 kwietnia 2022 r. wykonawcy J. W. oraz B. S. wspólnicy spółki cywilnej pod firmą Netprint s.c. J. W., B. S. (odwołujący) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Praxis Łódź P. i P. Spółka jawna z siedzibą w Łodzi (dalej jako „wykonawca Praxis”) oraz wobec czynności wyboru ww. oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 101 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 105 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1 i 2 (a contrario) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez: naruszające zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości zaniechanie polegające na braku odrzucenia oferty wykonawcy Praxis, a w konsekwencji na jej nieusprawiedliwionym wyborze, pomimo że oferta ta była sprzeczna z warunkami zamówienia i oferent nie przedłożył wraz z nią wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, które nie podlegały uzupełnieniu, to jest: w zakresie wymogu przedłożenia certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001 producenta w zakresie projektowania, wytwarzania i dystrybucji, potwierdzającego produkcje w wymienionych systemach zarządzania jakością, ww. wykonawca przedłożył certyfikat nieważny (wygasły) oraz pochodzący od podmiotu niebędącego producentem zaoferowanych materiałów równoważnych. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: uchylenia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty wykonawcy Praxis i dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia, a następnie przeprowadzenie dowodu z raportów z testów wykonanych przez akredytowane laboratorium zgodnie z normami ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub równoważnymi, złożonych w postępowaniu przez wykonawcę Praxis - celem wykazania, że w raportach tych jako producent materiałów równoważnych jest wskazany inny podmiot niż w certyfikacie dotyczącym norm ISO 9001 i 14001 (odwołujący wniósł o odtajnienie ww. raportów przez zamawiającego, gdyż w jego ocenie nie zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). Uzasadniając zarzuty przedstawione w odwołaniu odwołujący wskazał w szczególności, co następuje: Odwołujący wskazał, że wykonawca Praxis złożył wraz z ofertą certyfikat pochodzący z Chin, podmiotu o nazwie Q.A. Certification Limited, w którym zaświadczono, że udziela się certyfikatu zgodności z normami ISO 9001 i 14001 dla podmiotu o nazwie TOPJET Technology Co., Ltd. Zapisy SWZ w rozdz. 2.5. wskazywały jednoznacznie, iż certyfikat ISO 9001 i 14001 ma być wydany dla producenta materiałów równoważnych. Producentem zaoferowanych przez PRAXIS zamienników jest GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA sp. z o.o. Tak wynika już z formularza ofertowego. Ponadto szczegółowe dane producenta materiału będą zawarte w przedkładanych z ofertą raportach z badań wydajnościowych. Z kolei certyfikat ISO 9001 i 14001 wydano dla TOPJET Technology Co. Ltd., czyli podmiotu zupełnie innego. Co prawda wykonawca przedłożył pisemne oświadczenie, że TOPJET Technology współpracuje z GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA, ale: 1) jest to oświadczenie o niemożliwym do zweryfikowania pochodzeniu (nie załączono żadnych dowodów wskazujących na zasady reprezentacji podmiotu, nie uwierzytelniono podpisów ani pieczęci; mówiąc w skrócie: tego typu oświadczenie może pochodzić od każdego); 2) wskazano w nim w istocie, że producentem opisanych w nim materiałów jest TOPJET Technology (produkuje je na zlecenie Guangzhou Createch Group); 3) nawet wskazany fakt współpracy nie legitymizuje takiego stanu rzeczy, że mamy do czynienia z dwoma różnymi podmiotami, a to spółka GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA jest stawiana w ofercie w roli producenta. W związku z powyższym to ona powinna posiadać aktualne certyfikaty ISO 9001 i 14001 wg wymagań SWZ. W ocenie odwołującego dane producenta legitymującego się certyfikatem ISO 9001 i 14001 - zgodnie z treścią wymogów SWZ - powinny być zgodne z danymi producenta widniejącymi w raportach z testów wydajnościowych zgodnie z normami ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub równoważnymi. Tylko bowiem wtedy możliwe jest ustalenie, że produkty, które przetestowano pod kątem wydajności (na dowód czego przedłożono raporty z testów) są tożsame z produktami pochodzącymi od producenta posiadającego certyfikat jakości ISO 9001 i 14001. W przeciwnym wypadku nie ma żadnej możliwości zweryfikowania, czy faktycznie chodzi o te same produkty i tego samego producenta. Ponadto przedłożony certyfikat jest nieważny, bo zgodnie z jego treścią wymagał odnowienia do dnia 26.10.2021 r., a żadnego zaświadczenia o jego odnowieniu nie przedłożono. Odwołujący wskazał również, że wykonawca Praxis zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa raporty z testów (zgodnie z odnośnymi normami ISO/IEC) produktów równoważnych. Do oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie przedłożył żadnych dowodów, zatem już tylko na tej podstawie trzeba by stwierdzić, że oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być skuteczne. W ocenie odwołującego tych raportów z testów nie można w ogóle uznać za spełniających przedmiotowe warunki tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza zaś tego, że raporty owe stanowią wartość gospodarczą i że owa wartość ma taki charakter tylko dzięki temu, że jest zachowana w poufności. Raport z testów potwierdza bowiem tylko to, że dany produkt został poddany badaniu w procedurze zgodnej z odpowiednią normą odniesienia (normy te są jawne). Raport taki pokazuje także wyniki badania danego produktu w zakresie określonych parametrów. W wypadku analizowanych norm (i raportów z testów) chodzi tak naprawdę wyłącznie o parametry wydajnościowe produktu. II. Pismem wniesionym w dniu 15 kwietnia 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: wykonawca Praxis oraz Guangzhou Createch Group Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba postanowiła nie dopuścić Guangzhou Createch Group Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika tego postępowania po stronie zamawiającego. Ww. podmiot nie złożył oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, natomiast zgodnie z przepisem art. 525 ust. 1 w zw. z art. 524 oraz w zw. z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przysługuje wyłącznie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Zarzut dotyczący złożenia przez wykonawcę Praxis certyfikatu nieważnego (wygasłego). Jak wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001, przedstawione przez wykonawcę Praxis jako przedmiotowe środki dowodowe, zostały wydane przez Q.A. International Certification Ltd. Wskazana jednostka certyfikująca udostępnia na swojej stronie internetowej możliwość walidacji certyfikatu. Po wprowadzeniu w wyszukiwarce numeru rejestracyjnego certyfikatu oraz certyfikowanej nazwy podmiotu zamawiający uzyskał potwierdzenie ważności Certyfikatu ISO 9001:2015 o numerze rejestracyjnym: QAIC/CN/155378 oraz Certyfikatu ISO 14001:2015 o numerze rejestracyjnym: QAIC/CN/155379. Dowód złożony w tym zakresie przez zamawiającego nie został przez odwołującego podważony, a ponadto odwołujący nie przedstawił dowodu potwierdzającego okoliczność przeciwną. W przypadku możliwości weryfikacji ważności certyfikatu w publicznie dostępnej bazie nie istniała konieczność złożenia zaświadczenia o jego odnowieniu. Sprawdzenie w ten sposób ważności certyfikatu przez zamawiającego nie pozostaje w sprzeczności z żadnym z przepisów ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut dotyczący złożenia przez wykonawcę Praxis certyfikatu pochodzącego od podmiotu niebędącego producentem zaoferowanych materiałów równoważnych. Należy wskazać, że informację o producencie/producentach oferowanego produktu podaje wykonawca. Co do zasady nie ma on obowiązku dodatkowego udowodnienia tej okoliczności. Zgodnie z art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (tj. Dz.U. z 2022 r., poz. 5) przez producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której wyrób ten zaprojektowano lub wytworzono w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem. Odwołujący nie złożył żadnego dowodu na potwierdzenie tego, że podmiot wskazany w treści certyfikatów ISO 9001 i 14001 nie może być uznany za producenta oferowanych produktów. Odwołujący nie wskazał również żadnego przepisu ustawy lub postanowienia SWZ, zgodnie z którymi w treści raportów z badań winien być wskazany ten sam podmiot, co w treści certyfikatów ISO 9001 i 14001, jak i z których wynika obowiązek podania tej informacji w treści ww. raportów. Istotnie, podpis złożony pod oświadczeniem z dnia 10 listopada 2021 r. jest nieczytelny. Jednakże wobec podpisania tego dokumentu przez wykonawcę Praxis, należało go potraktować jako wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę. W związku z powyższym Izba uznała zarzut za niezasadny. Wniosek odwołującego o zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia, a następnie przeprowadzenie dowodu z raportów z testów wykonanych przez akredytowane laboratorium zgodnie z normami ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub równoważnymi, złożonych w postępowaniu przez wykonawcę Praxis - celem wykazania, że w raportach tych jako producent materiałów równoważnych jest wskazany inny podmiot niż w certyfikacie dotyczącym norm ISO 9001 i 14001 Izba uznała za nieuprawniony w świetle obowiązujących przepisów prawa (art. 513 pkt 2, art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp). Nakazanie zamawiającemu uznania informacji za bezskutecznie zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyroku uwzględniającym zarzut odwołania podniesiony w tym zakresie. Tego rodzaju zarzut nie został w niniejszej sprawie podniesiony przez odwołującego. Należy jednak zauważyć, ze przedstawiając stanowisko w zakresie ww. wniosku odwołujący kwestionował posiadanie przez ww. raporty wartości gospodarczej. Takiemu stanowisku odwołującego przeczy fakt, iż on sam zastrzegł raporty z testów jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 7 …

…Sygn. akt: KIO 3570/24 WYROK Warszawa, dnia 22 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Bartosz Stankiewicz Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 30 września 2024 r. przez wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy ul. św. Jacka Odrowąża 15 (03-310 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych w Warszawie, przy ul. Żwirki i Wigury 9/13 (00-909 Warszawa) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Axians IT Solutions Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy ul. Postępu 21 D, (02-676 Warszawa) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 3570/24 Uzasadnie nie Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych w Warszawie (zwane dalej: „zamawiającym”)prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa urządzeń dostępowych dla przenośnych węzłów sieciowych”, nr sprawy 2616.51.2024.IR (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.08.2024 r. pod numerem 464747-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 30.09.2024 r. wykonawca Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań zamawiającego w zakresie części I postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na brak wykazania równoważności oferowanego wsparcia, w sytuacji gdy wsparcie zaoferowane przez odwołującego nie jest równoważne do wskazanego w ust. V.3 poz. 7 załącznika nr 7 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia (dalej jako: „OPZ”), a spełnia ono wymagania minimalne zamawiającego w większym stopniu niż wsparcie wskazane w OPZ, a nawet gdyby uznać, że zaoferowano rozwiązania równoważne, to zamawiający wbrew brzmieniu art. 99 ust. 6 Pzp nie określił kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w zakresie wsparcia, a więc odwołujący nie musiał wraz z ofertą wykazywać równoważności tym bardziej, że zamawiający był w stanie ocenić, iż oferowane wsparcie (usługi) spełnia wymagania minimalne, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Axians”) pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim Axians wskazał w formularzu ofertowym wyłącznie nazwy i modele oferowanych przełączników i modułów optycznych, pomijając zupełnie dodatkowe elementy wskazane w OPZ niezbędne do budowy przenośnych węzłów sieciowych, w tym: moduły rozszerzeń o dodatkowe porty 1G, kable zasilające, kable konsolowe, zasilacze, kable stack, a także pozostałe podzespoły wylistowane przez Zamawiającego w pkt V.1, V.2, V.3 załącznika nr 7 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia oraz oprogramowanie, wsparcie gwarancyjne i techniczne, co uniemożliwia weryfikację oferty Axians z wymaganiami zamawiającego i powoduje, że zamawiający nie wie co jest przedmiotem oferty, 3.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, tj. unieważnienie czynności odrzucenie oferty odwołującego oraz odrzucenie oferty złożonej przez Axians; 3.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego, oferta złożona przez odwołującego nie zostałaby odrzucona. Odrzucona zostałaby zaś oferta znajdująca się na pierwszej pozycji w rankingu – oferta wykonawcy Axians. W konsekwencji to oferta odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, że objęte odwołaniem czynności i zaniechania zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu uzyskania zamówienia. Dla uzasadnienia pierwszego zarzutu odwołujący w najpierw podkreślił, że w ocenie zamawiającego, pomimo że oferta odwołującego spełnia warunki SW Z to jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie braku wykazania równoważności oferowanego rozwiązania. Zamawiający wskazał, że odwołujący w części I postępowania pod poz. 3 Formularza ofertowego (przełącznik typu 48P) zaaferował rozwiązanie równoważne jednocześnie nie wykazując równoważności zaoferowanego rozwiązania, z czym nie sposób się zgodzić. Według odwołującego zamawiający błędnie uznał zaoferowane przez odwołującego wparcie za rozwiązanie równoważne do wskazanego w OPZ. Zaoferowane przez odwołującego wsparcie spełnia wszystkie minimalne wymagania zamawiającego wskazane w ust. V.3 poz. 7 OPZ, co więcej cechuje się również dodatkowymi funkcjonalnościami. Odwołujący następnie przedstawił tabelę prezentującą porównanie wsparcia wskazanego w OPZ oraz wsparcia wskazanego w ofercie odwołującego. Jak wskazał odwołujący, jego zdaniem z zaprezentowanej tabeli wynika, że pakiet wsparcia wskazany w OPZ zawiera się w pakiecie zaoferowanym przez odwołującego – wszystkie elementy wsparcia wskazanego w OPZ dla przełącznika typu 48P występują również w pakiecie zaoferowanym przez odwołującego. Wobec tego odwołujący nie zaoferował rozwiązania równoważnego, a rozwiązanie spełniające w całości wymagania zamawiającego. Nie jest wykluczone zaoferowanie rozwiązania, którego parametry są korzystniejsze od opisanych w SWZ, w sytuacji, gdy w sposób obiektywny spełniają one wymagania zamawiającego. Zaoferowanie dostawy urządzenia zamiennego w przypadku uszkodzenia w ciągu następnego dnia kalendarzowego, a nie następnego dnia roboczego; krótszego czasu reakcji na zgłoszenie; narzędzia do monitorowania licencji oraz sprzętu o poszerzonej funkcjonalności; nieograniczonego dostępu do platformy e-learningowej Contextual Learning; dostęp do modułu Expert Resources, zawierających m.in. dostęp do sesji szkoleniowych na żywo, zdaniem odwołującego bez wątpienia jest dla zamawiającego korzystne. Zamawiający błędnie zakwalifikował więc wsparcie zaoferowane przez odwołującego za rozwiązanie równoważne do wskazanego w OPZ, w sytuacji gdy w całości spełnia ono wymagania zamawiającego – zaoferowany pakiet wsparcia zawiera w sobie pakiet wskazany przez zamawiającego. W związku z tym, według odwołującego nie był on zobowiązany do wykazywania równoważności. Złożony przez odwołującego Formularz ofertowy w pełni identyfikuje przedmiot jego oferty oraz zakres zobowiązania oraz pozwala na jego weryfikację, co potwierdził sam zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Istotne jest, że zamawiający nie uznał, że oferowane przez odwołującego rozwiązanie, w tym wsparcie, nie spełnia wymagań OPZ – przeciwnie zamawiający potwierdził, że „zaoferowany sprzęt spełnia warunki SWZ”. Następnie odwołujący przedstawił argumentację, na poparcie stanowiska, iż nawet jeśli by uznać iż pakiet wsparcia zaoferowany przez odwołującego należy uznać za równoważny do wskazanego w OPZ, to zdaniem odwołującego nie miał on obowiązku wykazywania tej rozważności na etapie składania ofert. Odwołujący przywołał ust. V.5. OPZ, gdzie zamawiający wskazał konfigurację kompletnego urządzenia referencyjnego – przełącznika typu 48P. Wiersz 7 poniższej konfiguracji dotyczy wsparcia. Zamawiający wskazał więc konkretny pakiet wsparcia podając jego product number i nazwę. Odwołujący następnie przywołał Rozdział III pkt 15 SWZ, gdzie zamawiający wskazał: „Warunki równoważności: 1) Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne, jest zobowiązany wykazać wraz z ofertą, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.” Odwołujący dodatkowo podkreślił, że w Rozdział III ust. 15 pkt 5 SWZ wskazano ponadto, że „Ogólne wymagania i parametry techniczne i funkcjonalne, w oparciu o które ustalana (oceniana) będzie równoważność rozwiązań proponowanych przez Wykonawców (parametry równoważności) zostały przez Zamawiającego opisane w opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 7 do SW Z).”Wymagania, te zostały wyspecyfikowane pod ww. tabelą zamawiający wskazał bowiem: „Zamawiający dopuszcza dostarczenie rozwiązania równoważnego do powyższego sprzętu referencyjnego pod warunkiem spełnienia poniższych wymagań minimalnych”, po czym wymienił szereg wymagań i parametrów. Nie ma więc wątpliwości zdaniem odwołującego, że to te wymagania należało wykazać oferując rozwiązanie równoważne i to one powinny polegać weryfikacji przez zamawiającego w celu oceny równoważnego rozwiązania. Jak podkreślił odwołujący, istotne jest, że wśród wymagań minimalnych zawartych na str. 54-56 pliku SW Z, żadne nie odnosi się do wsparcia. W tym zakresie zamawiający nie określił minimalnych wymagań, które należałoby wykazać w przypadku oferowania wsparcia równoważnego. O ile w zakresie wsparcia, które zostało wskazane konkretną nazwą/symbolem zamawiający zgodnie z przepisami Pzp dopuścił równoważność, to wykonawcy nie zostali zobowiązany do jej wykazywania na etapie składania ofert – skoro zamawiający nie określił parametrów minimalnych jakie należałoby wykazać, to nie wiadomo jakie parametry należałoby wykazać i co podlegałoby weryfikacji Zamawiającego. Przy czym powtórzyć należy, iż oferowane przez odwołującego usługi wsparcia spełniają wszystkie parametry usługi referencyjnej wskazanej w OPZ. W Rozdziale III pkt 15 SW Z zamawiający wskazał ponadto, że za wykazanie przez wykonawcę parametrów równoważności uzna złożenie m.in. „szczegółowej specyfikacji technicznej zgodnej ze wzorem stanowiącym załącznik nr 10 do SWZ.” Załącznik ten stanowi: Zdaniem odwołującego wsparcie nie można zakwalifikować do żadnej z ww. kategorii – wsparcie nie jest sprzętem/oprogramowaniem, podzespołem ani parametrem. Jest to kolejny element potwierdzający, że obowiązek wykazywania równoważności na etapie składania ofert nie dotyczy wsparcia. Zamawiający nie wymagał tym samym wykazywania równoważności w tym zakresie. Odwołujący wskazywał, że zamawiający dopuścił rozwiązanie równoważne również w zakresie wsparcia, a nie wyłącznie w zakresie urządzeń, okoliczność ta wynika nie tylko z literalnego brzmienia SW Z, ale również z uzasadnienia odrzucenie oferty odwołującego. Zamawiający nie odrzucił bowiem oferty odwołującego z uwagi na zaoferowanie wsparcia innego niż wskazane w OPZ, a za brak wykazania równoważności – przy czym nie wskazał w informacji o odrzuceniu jakich informacji zabrakło mu w ofercie odwołującego, nie wskazując przy tym konkretnych punktów z SW Z gdzie znajdowały się te wymogi. Innymi słowy – zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania wsparcia równoważnego do opisanego, przy czym nie wymagał wykazania jej równoważności, czyli cały ciężar jej ewentualnej oceny przejął na siebie – w przeciwieństwie do wykazania równoważności sprzętu, gdzie wykonawcy musieli przedsięwziąć konkretne kroki dla wykazania równoważności. Niezależnie od tego, że w dokumentacji postępowania nie wskazano minimalnych parametrów wsparcia jak podkreślał to odwołujący, które miało spełniać rozwiązanie równoważne, to argumentował on również, że analiza treści jego oferty pozwalała na ocenę parametrów zaoferowanego wsparcia, czemu zamawiający dał wyraz w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający wskazał: „Według oceny Zamawiającego zaoferowany sprzęt [jak podkreślił odwołujący zamawiający wskazał na oferowany poziom wsparcia] spełnia warunki SW Z, ale jako rozwiązanie równoważne.” Istotne jest, że zamawiający samodzielnie ustalił, że zaoferowane przez odwołującego wsparcie – CONL1NCD-C92048PE jest równoważne do wskazanego przez zamawiającego wsparcia CON-SNTC92048PE (SNTC8X5XNBD). Ustalenia te nie opierały się na jakichkolwiek wyjaśnieniach odwołującego, zamawiający nie wzywał odwołującego do wyjaśnienia tej kwestii, a więc dokonał samodzielnej weryfikacji wyłącznie na podstawie informacji zawartych w ofercie. Świadczy to o tym, że ocena zaoferowanego przez odwołującego poziomu wsparcia nie jest utrudniona. Wśród profesjonalistów sam symbol wsparcia pozwala na rozszyfrowanie jaki poziom wsparcia jest oferowany. W tym przypadku dowodem potwierdzającym równoważność jest de facto sama treść oferty. Nawet w przypadku braku specjalistycznej wiedzy w ww. zakresie, wpisanie symbolu wsparcia w wyszukiwarce internetowej pozwala na rozszyfrowanie użytych oznaczeń i ustalenie, że jest to rozwiązanie lepsze niż wskazane w OPZ. Odwołujący podkreślił, że treść uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego potwierdza, że zidentyfikowanie równoważności nie było kłopotliwe. Zamawiający samodzielnie potwierdził, że rozwiązanie to spełnia warunki SW Z. Jedynym błędem skutkującym odrzuceniem oferty odwołującego było więc w ocenie zamawiającego niespełnienie kwestii formalnych – brak wykazania równoważności, co w kontekście oceny przez zamawiającego zaoferowanego przez odwołującego wsparcia czyni zachowanie zamawiającego nadmiernie formalistycznym. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby, a także sądów powszechnych, „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp” (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.02.2013 r., sygn. akt: KIO 354/13 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23.02.2007 r., sygn. akt X Ga 23/07). Nadmiernym formalizmem jest żądanie wykazania dokumentów potwierdzających równoważność, w sytuacji gdy nie sformułowano żadnych wymagań minimalnych, których spełnienie należałoby wykazać, a już sam symbol wsparcia pozwala na identyfikację zaoferowanego rozwiązania i potwierdzenie jego parametrów (czemu zamawiający dał wyraz w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego). Biorąc pod uwagę, że zaoferowane przez odwołującego wsparcie techniczne jest lepsze niż to wskazane w OPZ – w tym m.in. zamawiający będzie miał zapewniony czas naprawy już następnego dnia, a nie następnego dnia roboczego – to odrzucenie oferty odwołującego w tych okolicznościach stanowi również naruszenie zasady proporcjonalności, w szczególności w sytuacji, gdy Axians, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w ogóle nie wskazał w ofercie m.in. oferowanego poziomu wsparcia, a mimo to jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Na koniec uzasadnienia swojego stanowiska, odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w dniu 26.03.2021 r., sygn. akt. KIO 474/21, gdzie zdaniem odwołującego stan faktyczny rozstrzyganej sprawy jest zbliżony do stanu faktycznego przywołanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Przechodząc do uzasadnienia drugiego z zarzutów odwołujący wskazał, że Rozdział II ust. 1 zd. 1 OPZ stanowi „Tabele niniejszego opisu przedmiot zamówienia opisują skład pojedynczych kompletów danego typu asortymentu (urządzenia, moduły).” Następnie odwołujący wskazał odpowiednie postanowienia OPZ. Zdaniem odwołującego Axians wskazał w Formularzu ofertowym wyłącznie nazwy i modele oferowanych przełączników i modułów optycznych pomijając zupełnie dodatkowe elementy przełączników niezbędne do budowy przenośnych węzłów sieciowych wraz z ich oprogramowaniem, licencjami oraz gwarancją składające się na komplet urządzenia i będące przedmiotem zamówienia. Axians nie wyszczególnił więc wszystkich istotnych elementów składających się na oferowane komplety urządzeń. Urządzenia firmy Cisco, mimo, że nie są urządzeniami modularnymi, mogą zostać wyposażone w różne modele zasilaczy, wentylatorów, licencji, subskrypcji pakietów gwarancyjnych dających dostęp do aktualizacji oprogramowania i obsługi zgłoszeń gwarancyjnych, a więc możliwa jest różna konfiguracja sprzętu w ramach urządzeń C9300-24S-E, C9200-24P-E, C9200-48P-E. Axians wskazał w ofercie jedynie oznaczenie obudowy przełącznika i modułów, podczas gdy te elementy nie wyczerpują wymaganego zestawienia sprzętowego. Wykonawca Axians nie podał w szczególności nazw i kodów producenta oferowanych: modułów rozszerzeń o dodatkowe porty 1G, kabli zasilających, kabli konsolowych, zasilaczy, kabli stack, a także pozostałych podzespołów wylistowanych przez zamawiającego w pkt V.1, V.2, V.3 OPZ oraz oprogramowanie, wsparcie gwarancyjne i techniczne. Wyszczególnienie jedynie nazwy/kodu obudowy nie jest wystarczające w świetle wymagań przedstawionych przez zamawiającego w SW Z. Intencją zamawiającego było uzyskanie dokładnego wyspecyfikowania elementów sprzętu, licencji, gwarancji w celu zapewnienia możliwości weryfikacji tych elementów i oceny ich zgodności z OPZ. Zaniechanie wskazania wszystkich wymaganych elementów kompletu urządzenia powoduje, że Axians nie określił w pełnym zakresie przedmiotu oferty – zamawiający nie ma możliwości zidentyfikowania co zostało w rzeczywistości zaoferowane przez Axians w podanym wyżej zakresie. Zdaniem odwołującego oferta jest zatem niekompletna i z tych względów nie odpowiada ona opisowi przedmiotu zamówienia, a zatem jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający nie ma możliwości pozytywnej weryfikacji oferty, co do której nie skonkretyzowano części urządzeń pozostawiając zamawiającego w niewiedzy w tym zakresie. Zamawiający wymagał konkretnego wyspecyfikowania kompletów urządzeń i każdy z wykonawców musiał respektować te wymagania. Odwołujący podkreślił, iż sposób skonstruowania przez Axians Formularza ofertowego powoduje, że nie ma możliwości jednoznacznego stwierdzenia co wykonawca oferuje, czy oferta obejmuje wszystkie elementy kompletu urządzenia oraz czy przedmiot oferty jest zgodny z OPZ. Analiza oferty Axians nie pozwala również na ocenę, czy wykonawca ten zaoferował rozwiązanie referencyjne, czy rozwiązanie równoważne. Konsekwencją błędnego i niekompletnego sporządzenia oferty jest pozbawienie zamawiającego możliwości należytej oceny oferty Axians. Zamawiający nie może przyjąć według własnego uznania zgodności oferty Axians z SW Z. Należy przy tym zaznaczyć, iż niezgodność oferty z treścią SW Z może polegać nie tylko na merytorycznej niezgodności treści oferty z wymogami zakreślonymi w SW Z, lecz również na niezgodnym z SW Z sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, nawet przy jego hipotetycznej materialnej zgodności z wymaganiami Zamawiającego. Według odwołującego, nawet jeżeli przyjąć, że oferta Axians obejmuje wszystkie elementy składającego się na kompletne urządzenia (co bez wątpienia nie wynika z jej treści), to taki sposób wypełnienia Formularza ofertowego powoduje, że zamawiający do momentu dostawy nie będzie miał wiedzy co otrzyma i za co będzie musiał zapłacić (w tym w zakresie oprogramowania). W dobie coraz częściej zdarzających się incydentów w zakresie cyberbezpieczeństwa i ryzyka ataków wrogich służb, dopuszczenie do zainstalowania w Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych niezweryfikowanego oprogramowania jest co najmniej ryzykowne. Wobec tego oferta Axians jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pomimo, że Axians nie przedstawił wymaganych przez zamawiającego informacji (dot. wszystkich oferowanych urządzeń i oprogramowania), zamawiający dokonał wyboru jego oferty, a co za tym idzie bliżej nieokreślonego rozwiązania. Odwołujący następnie podkreślił, iż w § 12 ust. 2 pkt 3 i 4 projektowanych postanowieniach umowy (dalej zwanych: „PPU”) zamawiający przewidział możliwość dostarczenia na etapie realizacji umowy sprzętu zamiennego. Na poparcie swojej argumentacji przedstawił, stosowne postanowienia umowne i wskazał, iż postanowienia te odnoszą się do sprzętu i oprogramowania wskazanego w ofercie. Potwierdza to zdaniem odwołującego, że w formularzu ofertowym należało wskazać wszystkie elementy wymienione w zawartych w OPZ konfiguracjach kompletnych urządzeń. W ofercie Axians wskazano wyłącznie przełączniki i moduły, a nie cały sprzęt składający się na komplet rozwiązania, nie wymieniono w niej również jakiegokolwiek oprogramowania. W kontekście tak brzmiącego § 12 projektowanych postanowień umowy (zwanych dalej: „PPU”) i oferty Axians, w przypadku zawarcia umowy z tym wykonawcą nie istniałaby możliwość dostarczenia np. zamiennego modułu rozszerzeń o 4 porty 1G, licencji na konfigurację bazową plug-n-play czy subskrypcji na DNA Essential, nawet mimo braku tego asortymentu na rynku czy zmiany przepisów, która wymuszałaby taką modyfikację. W § 12 ust. 2 pkt 3 i 4 PPU zamawiający wprost wskazał na sprzęt i oprogramowanie wskazanie w ofercie, czym dał wyraz, że w ofercie wykonawca powinien wyspecyfikować kompletne rozwiązanie. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przeciwieństwie do Axians, odwołujący wskazał w Formularzu ofertowym modele wszystkich elementów kompletnego urządzenia. Wykonawca Netprof sp. z o.o. sp.k., który złożył ofertę tylko w III i IV części postępowania, o ile nie wskazał wszystkich elementów składających się na komplet urządzenia, to przynajmniej zasygnalizował w ofercie, że przedmiotem oferty poza przełącznikami i modułami są dodatkowe elementy wskazując - „przełącznik (…) z wymaganymi elementami”. W ocenie odwołującego również nie jest to prawidłowy sposób przygotowania oferty, ale analiza tej oferty wskazuje przynajmniej, że celem było zaoferowanie jakiegoś dodatkowego elementu, w przeciwieństwie do oferty Axians, której analiza nie pozwala na takie wnioski. Zdaniem odwołującego nie ulega wątpliwości, że informacje wymagane w tabeli Formularza ofertowego stanowią istotę oferty i podstawę do oceny przedmiotu oferowanego świadczenia. W związku z tym nie podlega dyskusji fakt, że informacje w tym zakresie nie podlegają uzupełnieniu ani jakimkolwiek zmianom (z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 Pzp). Informacje w tym zakresie nie mogą być również doprecyzowane w drodze wyjaśnień treści oferty. Kwestia ta nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która jednolicie odnosi się do tych zasad, wskazując np. w wyroku z dnia 03.10.2022 r., sygn. akt KIO 2400/22: „Z oferty Wykonawcy musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania Wykonawca oferuje, tak aby Zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SW Z. Niedopuszczalne jest zatem doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczność z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie Zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SWZ”. Jak podkreślił na koniec odwołujący wadliwe sporządzenie Formularza ofertowego polegające na niewskazaniu części wymaganych informacji i niekompletnym opisaniu oferowanych elementów powinno skutkować odrzuceniem oferty Axians jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Ocena ofert musi zostać dokonana z uwzględnieniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie może oceniać ofert z przyjęciem odmiennej miary w zależności od wykonawcy. Odwołujący zwrócił uwagę, że oferta odwołującego została przez zamawiającego odrzucona na element, w który w ofercie Axians w ogóle nie został podany. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Axians IT Solutions Polandspółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „przystępującym”). W dniu 15.10.2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przedstawił argumentację na poparcie swojego stanowiska. Tego samego dnia tj. 15.10.2024 r. przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stanowisko na poparcie swojego wniosku. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę Axians IT Solutions Polandspółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego złożonego przez przystępującego i dowodów złożonych na rozprawie przez odwołującego tj: Dowód 1: wyciąg z konfiguratora Cisco; Dowód 2: wynik konfiguracji przełącznika 24SFP zgodnego z wymaganiami OPZ; Dowód 3: wynik konfiguracji przełącznika 24SFP niezgodnego z wymaganiami OPZ; Dowód 4: wycena przełącznika 24SFP Dowód 5: karta katalogowa dotycząca rodzajów wsparcia Cisco Izba ustaliła co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę urządzeń dostępowych dla przenośnych węzłów sieciowych. W Rozdziale III ust. 15 SWZ zamawiający określił warunki równoważności, wskazując: „1) Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne, jest zobowiązany wykazać wraz z ofertą, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. 2) Zamawiający nie ogranicza Wykonawcom katalogu dowodów, za pomocą których wykazywać będą oni równoważność oferowanych rozwiązań. Wykazanie równoważności to obowiązek Wykonawcy, ale także i jego prawo. Uwaga: Zamawiający za wykazanie przez Wykonawcę parametrów równoważności uzna złożenie: - szczegółowej specyfikacji technicznej zgodnej ze wzorem stanowiącym załącznik nr 10 do SWZ, -oświadczenia producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta, potwierdzającego zgodność oferowanego rozwiązania ze specyfikacją. Dokumenty w tym wypadku nie podlegają uzupełnieniu. 3) Opis zaproponowanych rozwiązań równoważnych powinien być dołączony do oferty i musi być na tyle szczegółowy, żeby Zamawiający przy ocenie oferty mógł ocenić spełnienie wymagań dotyczących ich parametrów technicznych oraz rozstrzygnąć, czy zaproponowane rozwiązania są równoważne. Oznacza to, że na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że zaoferowane przez niego materiały i inne elementy są równoważne w stosunku do opisanych przez Zamawiającego. 4) Zamawiający podkreśla, że dokumenty mające na celu wykazanie równoważności traktuje jako element (treść) składanej oferty opisującą oferowany przedmiot zamówienia, w związku z czym nie podlegają one uzupełnieniu. Oferta Wykonawcy musi bowiem zawierać zaoferowanie przedmiotu zamówienia na dzień składania ofert. 5) Ogólne wymagania i parametry techniczne i funkcjonalne, w oparciu o które ustalana (oceniana) będzie równoważność rozwiązań proponowanych przez Wykonawców (parametry równoważności) zostały przez Zamawiającego opisane w opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 7 do SWZ). 6) Za rozwiązania równoważne Zamawiający uzna takie rozwiązania, które umożliwiają uzyskanie efektu założonego przez Zamawiającego za pomocą innych rozwiązań technicznych. Za rozwiązania równoważne nie można uznać rozwiązania identycznego (tożsamego), a jedynie takie, które w porównywanych cechach wskazuje dokładnie tę samą lub bardzo zbliżoną wartość użytkową. Poprzez wskazanie nazw producenta, znaków towarowych, norm, aprobat czy systemów odniesienia Zamawiający miał na celu określenie minimalnych parametrów jakościowych i cech użytkowych, jakim muszą odpowiadać towary, aby spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego i stanowią wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. Poprzez zapis dotyczący minimalnych wymagań parametrów jakościowych, Zamawiający rozumie wymagania towarów zawarte w ogólnie dostępnych źródłach, katalogach, stronach internetowych producentów itp. Operowanie przykładowymi nazwami producenta ma jedynie na celu doprecyzowanie poziomu oczekiwań Zamawiającego w stosunku do określonego rozwiązania”. W załączniku nr 7 do SW Z tj. OPZ, w pkt V CZĘŚĆ I - Urządzenia dostępowe – przełączniki, elementy przełączników, zamawiający dla każdego typu przełącznika tj. 24SPF, 24P i 48P podał w formie tabeli konfigurację jednego kompletu urządzenia referencyjnego wskazując numer produktu, opis i ilość. Dla przełącznika typu 48P wymagania zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego dla urządzenia referencyjnego, przedstawiały się jak poniżej: Pod tak skonstruowaną tabelą zamawiający wskazał, iż dopuszcza dostarczenie rozwiązania równoważnego do powyższego sprzętu referencyjnego pod warunkiem spełnienia wymagań minimalnych, które zamawiający następnie wymienił pod przedmiotową tabelą. W dniu 20.08.2024 r. zamawiający udzieli odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawców do SW Z w postepowaniu. Pytanie nr 7 dotyczyło załącznika nr 10 do SWZ: „Pytanie 7: Pytanie do zał. nr 10 do SWZ (SPECYFIKACJA TECHNICZNA OFEROWANEGO SPRZĘTU) Prosimy o potwierdzenie, że wymaganie wypełnienia zał. Nr 10 dotyczy przypadku zaoferowania urządzeń równoważnych i nie ma zastosowania w przypadku zaoferowania urządzeń referencyjnych, które z definicji spełniają wymagania szczegółowe opisane w SWZ. Odpowiedź 7: Zamawiający potwierdza, że wymaganie uzupełnienia załącznika nr 10 do SW Z (SPECYFIKACJA TECHNICZNA OFEROWANEGO SPRZĘTU), zgodnie z przytoczonym opisem sposobu wypełnienia tabeli, dotyczy przypadku zaoferowania urządzeń równoważnych i nie ma zastosowania w przypadku zaoferowania urządzeń referencyjnych.” W zakresie części I postępowania ofertę złożyło dwóch wykonawców tj. odwołujący i przystępujący. W dniu 18.09.2024 r. zamawiający w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej poinformował, że za najkorzystniejszą ofertę w zakresie części I uznał ofertę przystępującego oraz przekazał informację o odrzuceniu oferty odwołującego podając jako podstawę prawną art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp – „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. W uzasadnienie faktycznym zamawiający wskazał, że: „ W części nr I postępowania pod poz. 3 Formularza ofertowego ( Przełącznik typu 48P ) Wykonawca zaoferował rozwiązanie równoważne. Zgodnie z art. 101 ust. 5 ustawy Pzp, to na Wykonawcy spoczywa obowiązek dowodowy w postaci wykazania, że oferowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia i odpowiadają wymaganiom stawianym przez zamawiającego. Wykonawca, który decyduje się na zastosowanie rozwiązania równoważnego, ma obowiązek wykazania równoważności już na etapie składania oferty, nie zaś na etapie późniejszym – podpisania umowy czy wykonywania zamówienia” (…) „Wykonawca pod poz. nr 3 zaoferował Przełącznik typu 48P. W konfiguracji referencyjnej oczekiwany poziom wsparcia został określony na: CON-SNT-C92048PE (SNTC-8X5XNBD) W złożonej ofercie Wykonawca zaproponował natomiast: CON-L1NCD-C92048PE (CX LEVEL1 8X7NCD) Według oceny Zamawiającego zaoferowany sprzęt spełnia warunki SWZ, ale jako rozwiązanie równoważne. W niniejszym stanie faktycznym niezbędna była konkretyzacja złożonej oferty dokonana wraz z ofertą poprzez wykazanie równoważności oferowanego rozwiązania. Wykonawca, firma Innergo Systems Sp. z o. o, w swojej ofercie ograniczył się jedynie do wskazania nazwy, modelu oferowanego asortymentu. W żaden sposób nie wykazał w dacie złożenia oferty, że oferowany produkt spełnia wymagania postawione dla rozwiązania równoważnego zawarte w OPZ. Dokumenty potwierdzające równoważność oferowanego sprzętu muszą zostać złożone wraz z ofertą i nie podlegają uzupełnieniu. Konsekwencją braku udowodnienia równoważności na etapie złożenia oferty jest konieczność odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia.” Izba zważyła, co następuje: Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na brak wykazania równoważności oferowanego wsparcia, w sytuacji gdy wsparcie zaoferowane przez odwołującego nie jest równoważne do wskazanego w ust. V.3 poz. 7 załącznika nr 7 do SW Z tj. OPZ, a spełnia ono wymagania minimalne zamawiającego w większym stopniu niż wsparcie wskazane w OPZ, a nawet gdyby uznać, że zaoferowano rozwiązania równoważne, to zamawiający wbrew brzmieniu art. 99 ust. 6 Pzp nie określił kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w zakresie wsparcia, a więc odwołujący nie musiał wraz z ofertą wykazywać równoważności tym bardziej, że zamawiający był w stanie ocenić, iż oferowane wsparcie (usługi) spełnia wymagania minimalne, Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaś art. 99 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że jeśli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5 (tj. przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy " lub równoważny".) zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Następnie zauważenia wymaga, iż zgodnie z treścią z art. 101 ust. 5 ustawy Pzp, gdy wykonawca powołuje się nią rozwiązania równoważne względem opisywanych przez zamawiającego, to wówczas na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego W doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że wykazanie równoważności musi nastąpić najpóźniej w dacie złożenia oferty, zaś przedstawiany przez wykonawców opis co do zasady musi być na tyle szczegółowy, żeby zamawiający mógł dokonać oceny czy zaproponowane rozwiązania spełniają wymagania opisu przedmiotu zamówienia i będą należycie spełniały cel postępowania (tak wyrok z dnia 06.07.2021 roku, sygn. akt 1134/21, podobnie m.in. wyrok z dnia 09.09.2020 r., sygn. akt KIO 1862/20). Treść oferty przedstawiająca, jakie konkretnie rozwiązania czy produkty oferuje wykonawca musi być ustalona nie później niż w terminie składnia ofert i nie może być uzupełniana, czy też uszczegółowiana po tym terminie (tak wyrok z dnia 27.06 2018 r., sygn. akt KIO 1144/18). Z kolei wykonawca, który oferuje rozwiązania równoważne opisywanym ma obowiązek wykazać zamawiającemu za pomocą dowolnych środków dowodowych, iż zaoferowane w ofercie produkty spełniają kryteria równoważności opisane przez zamawiającego w treści specyfikacji warunków zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozstrzyganej sprawy i dokonując analizy dokumentacji postępowania, skład orzekający doszedł do przekonania, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w sposób bardzo precyzyjny w Rozdziale III ust. 15 SW Z opisał wymagania w zakresie równoważności oferowanych rozwiązań, wskazując także czego konkretnie od wykonawców w tym zakresie oczekuje. Zamawiający podkreślił również, że jeżeli wykonawca zaoferuje rozwiązania równoważne musi wykazać już w ofercie, że proponowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego. Powyższe miało nastąpić poprzez wypełnienie załącznika nr 10 do SW Z tj. „Specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu”, której wzór zamawiający opracował i której treść również wskazywała na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że oferowane przez niego rozwiązania spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W specyfikacji technicznej wyszczególniono co konkretnie należy w niej zawrzeć. Zamawiający również precyzyjnie i szczegółowo zawarł informacje jak należy wypełnić tą specyfikację tj. m.in. poprzez wskazanie, że w drugiej kolumnie (parametry) należy wymienić wszystkie parametry wskazane w opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 7 do SW Z), natomiast w trzeciej kolumnie (specyfikacja techniczna oferowanego przedmiotu zamówienia) należy podać pełny opis sprzętu/oprogramowania, podzespołu lub parametru. Zamawiający ponadto poinformował, że jeżeli zamawiający opisał wymagane wartości określając ich minimum („min”), maksimum („max”, „do”), bądź ściśle określił wartość wymaganego parametru, w takim przypadku należy wpisać dokładne parametry dla poszczególnych pozycji oferowanego sprzętu/oprogramowania. Zamawiający także wskazał, iż oprócz szczegółowej specyfikacji technicznej za wykazanie przez wykonawcę parametrów równoważności uzna złożenie oświadczenia producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta, potwierdzającego zgodność oferowanego rozwiązania ze specyfikacją. W ocenie Izby zamawiający z jednej strony istotnie pomógł wykonawcom w tym, aby w sposób prawidłowy wykazali równoważność oferowanych rozwiązań, pozostawiając jednocześnie wykonawcom dość dużą dowolności w wykazywaniu równoważności oferowanych rozwiązań i nie ograniczył katalogu dowodów, za pomocą których wykazywać będą chcieli oni równoważność oferowanych rozwiązań. Z drugiej zaś strony jednoznacznie poinformował ich o obowiązkach jakie na nich ciążą, w tym o obowiązku wykazania równoważności już na etapie składania oferty. Należy mieć również na uwadze, że ustawodawca narzucił na zamawiającego obowiązek podania kryteriów, którymi będzie się on kierował przy ocenie równoważności. Izba na podstawie dokumentacji postępowania ustaliła, że zamawiający pod tabelą dotyczącą przełącznika typu 48P, gdzie zawarta była konfiguracja jednego kompletu urządzenia referencyjnego, wskazał iż dopuszcza dostarczenie rozwiązania równoważnego do określonego sprzętu referencyjnego pod warunkiem spełnienia wymagań minimalnych, które szczegółowo określił. Uwagę należy zwrócić także na fakt, iż dla przełącznika 48P zamawiający podając konfigurację urządzenia referencyjnego wskazał wsparcie o numerze produktu CON-SNT-C92048PE. Odwołujący w swej ofercie dla przełącznika 48P zaoferował wsparcie o numerze produktu CON-L1NCD-C92048PE. Skład orzekający mając na uwadze powyższe, nie podzielił argumentacji odwołującego, iż zamawiający błędnie uznał zaoferowane przez odwołującego wsparcie za rozwiązanie równoważne do wskazanego w OPZ, ponieważ zaoferowane przez odwołującego wsparcie spełnia wszystkie minimalne wymagania zamawiającego wskazane w V.3 poz. 7 OPZ, co więcej cechuje się równoważonymi dodatkowymi funkcjonalnościami. Zauważenia wymaga, iż numer produktu wskazany przez odwołującego w ofercie jest inny niż ten wskazany przez zamawiającego jako referencyjny, nie można go zatem uznać za produkt referencyjny, ponieważ są to dwa odmienne produkty, do których przypisane są dwa odmienne numery produktowe. Argumenty odwołującego wskazujące na to, że zaoferowany pakiet wsparcia zawiera w sobie pakiet wskazany przez zamawiającego pozostawały bez znaczenia, ponieważ nadal nie jest to produkt referencyjny, który określił zamawiający. Izba doszła do przekonania, iż zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty słusznie działał oceniając, że zaoferowany przez odwołującego sprzęt spełnia warunki SW Z, ale jako rozwiązanie równoważne. Niebudziło również wątpliwości Izby, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia każdy wykonawca decydując się na zaoferowanie rozwiązań równoważnych do wskazanych w OPZ, powinien był wraz z ofertą wykazać, że spełniają one wymogi zamawiającego w zakresie wymaganych i określonych minimalnych parametrów równoważności. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że odwołujący powyższego nie uczynił. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wskazał, że odwołujący w swojej ofercie ograniczył się jedynie do wskazania nazwy, modelu oferowanego asortymentu. W żaden sposób nie wykazał w dacie złożenia oferty, że oferowany produkt spełnia wymagania postawione dla rozwiązania równoważnego zawarte w OPZ. Dokumenty potwierdzające równoważność oferowanego sprzętu muszą zostać złożone wraz z ofertą i nie podlegają uzupełnieniu. Dlatego też zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp i wobec braku udowodnienia przez odwołującego równoważności na etapie złożenia oferty koniecznym było odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący w zakresie zarzutu pierwszego podnosił również, że zamawiający wbrew brzmieniu art. 99 ust. 6 Pzp nie określił kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w zakresie wsparcia, a więc odwołujący nie musiał wraz z ofertą wykazywać równoważności tym bardziej, że zamawiający był w stanie ocenić, iż oferowane wsparcie (usługi) spełnia wymagania minimalne. Izba i ten zarzut uznała za niezasadny. Zamawiający w OPZ wskazał, jak już wyżej zostało to przedstawione, że w przypadku zaoferowania przez wykonawcę rozwiązania równoważnego, rozwiązanie to musi spełniać wymagania minimalne określone przez zamawiającego. Izba nie podzieliła tym samym argumentacji odwołującego, iż zamawiający nie określił minimalnych wymagań, które należałoby wykazać w przypadku oferowania wsparcia równoważonego. Izba dostrzega, iż zamawiający wskazując na konfiguracje jednego kompletu urządzenia referencyjnego i dopuszczając dostarczenie rozwiązania równoważonego dla tegoż sprzętu referencyjnego, określił minimalne warunki dla całego rozwiązania, w skład którego wchodziło również wsparcie. Odmienne twierdzenie odwołującego w tym zakresie, nie znajduje uzasadnienia w zgromadzonym materiale dowodowym. Izba ponadto zauważa, iż żaden z wykonawców powyższych założeń nie kwestionował w drodze środków ochrony prawnej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Podnoszony przez odwołującego argument, iż dowodem potwierdzającym równoważność jest de facto sama treść oferty, należy uznać za całkowicie chybiony. Twierdzenia odwołującego, że skoro zamawiający samodzielnie ustalił, że zaoferowane przez odwołującego wsparcie – CON-L1NCD-C92048PE jest równoważne do wskazanego przez zamawiającego referencyjnego wsparcia CON-SNTC92048PE to odwołujący nie miał obowiązku wykazywania równoważności, nie zasługują na aprobatę. Zauważania wymaga, iż to nie rolą zamawiającego jest samodzielna weryfikacja wyłącznie na podstawie informacji zwartych w ofercie, czy poszukiwania w Internecie poprzez wpisanie symbolu wsparcia dowodów na to, iż zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie jest równoważne. Zamawiający wyraźnie oczekiwał od wykonawcy powołującego się na rozwiązania równoważne dostarczenia dowodów, iż zaoferowane w ofercie produkty spełniają kryteria równoważności opisane przez zamawiającego. Odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał. W świetle powyższego, w tym mając na uwadze w szczególności, że w Rozdziale III pkt 15 SW Z, zamawiający wprost nałożył na wykonawców obowiązek udowodnienia spełniania kryteriów równoważności, jak również treść udzielonej odpowiedzi na pytanie 7 przez zamawiającego w dniu 20.08.2024 r, Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, że nie miał obowiązku wykazywania równoważności dla zaoferowanego w ofercie rozwiązania. W ocenie izby również nie potwierdził się zarzut drugi dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim przystępujący wskazał w formularzu ofertowym wyłącznie nazwy i modele oferowanych przełączników i modułów optycznych, pomijając zupełnie dodatkowe elementy wskazane w OPZ niezbędne do budowy przenośnych węzłów sieciowych, w tym: moduły rozszerzeń o dodatkowe porty 1G, kable zasilające, kable konsolowe, zasilacze, kable stack, a także pozostałe podzespoły wylistowane przez Zamawiającego w pkt V.1, V.2, V.3 załącznika nr 7 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia oraz oprogramowanie, wsparcie gwarancyjne i techniczne, co uniemożliwia weryfikację oferty przystępującego z wymaganiami Zamawiającego i powoduje, że Zamawiający nie wie co jest przedmiotem oferty. Na wstępie zauważania wymaga, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do SW Z będącym Formularzem ofertowym zamawiający wymagał podania w nim nazwy zaoferowanego produktu/typu oznaczenia kodu producenta i ceny. Przystępujący wypełnił dokładnie w ten sposób Formularz ofertowy, a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Przystępujący do złożonej oferty nie dołączył załącznika nr 10 do SW Z, ani żadnego innego dokumentu, który wskazywałby na, to iż zaoferowane rozwiązanie jest rozwiązaniem równoważnym. Ponadto oferta przystępującego odpowiadała oznaczeniom urządzeń referencyjnych wskazanych przez zamawiającego. Podkreślenia wymaga, co również wybrzmiało na rozprawie, iż zamawiający szczegółowo w OPZ zestawił konfiguracje poszczególnych urządzeń dostępowych (tj. przełączników sieciowych oraz elementów przełączników niezbędnych do budowy przenośnych węzłów sieciowych wraz z ich oprogramowaniem, licencjami oraz gwarancją) tym samym co podkreślił zamawiający nie zasadnym było po raz kolejny wymaganie od wykonawców wymienienia składników rozwiązania w Formularzu ofertowym. Przystępujący składając ofertę zaoferował rozwiązanie referencyjne, a tym samym nie był zobowiązany do złożenia Specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu. Dlatego też Izba uznała za gołosłowne twierdzenia odwołującego, iż oferta przystępującego nie pozwala na ocenę czy wykonawca ten zaoferował rozwiązanie referencyjne czy równoważne. Izba doszła do przekonania, iż oferta przystępującego została złożona prawidłowo, wykonawca zaoferował rozwiązanie referencyjne, a tym samym działanie zamawiającego w tym zakresie było poprawne. Odwołujący podnosił w odwołaniu, iż intencją zamawiającego było uzyskanie dokładnego wyspecyfikowania elementów sprzętu, licencji, gwarancji w celu zapewnienia możliwości weryfikacji tych elementów i oceny ich zgodności z OPZ. Zaniechanie wskazania wszystkich wymaganych elementów kompletu urządzenia powoduje, że przystępujący nie określił w pełnym zakresie przedmiotu oferty, jednakże nie sposób się z tym stanowiskiem zgodzić, ponieważ zamawiający nie wymagał szczegółowej specyfikacji technicznej dla zaoferowanego rozwiązania referencyjnego. Celem zamawiającego było uzyskanie informacji pozwalających na prawidłową ocenę złożonej oferty i stwierdzenie, że złożona oferta dotyczy rozwiązania referencyjnego. Izba postanowiła uznać dowody od nr 1 do nr 5 przedstawione przez odwołującego na rozprawie za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. Przedstawione przez odwołującego możliwości zestawienia różnych konfiguracji dla danego przełącznika jest zbędne i w żaden sposób nie może wykazać, iż oferta przystępującego jest w tym zakresie niezgodna z SW Z. Po pierwsze ze względu na to, iż zamawiający szczegółowo w OPZ wskazał jakie zestawienie urządzeń jest dla niego wymagalne, a po drugie w SW Z nigdzie nie było wskazane, że potencjalni wykonawcy zobowiązani są korzystać z takiego konfiguratora. Również dowód nr 5 w postaci karty katalogowej dotyczącej rodzajów wsparcia Cisco powołany na okoliczność wykazania, że zaoferowane wsparcie przez odwołującego zawiera w sobie wsparcie wskazane w OPZ, a zatem spełnia wymagania zamawiającego, jest okolicznością bezsporną i nie wymagającą udowadniania. Nie potwierdził się także zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przepisu art. 16 pkt 1-3 Pzp. Całe działania zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego podlegają ocenie przez pryzmat zasad wymienionych w art. 16 Pzp. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie szerszej argumentacji, jak również nie wykazał, że doszło do naruszenia przywołanych zasad udzielenia zamówień publicznych. Konkludując, skład rozpoznający spór nie uwzględnił również zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, ponieważ oferta przystępującego, jako zgodna z warunkami zamówienia, została prawidłowo uznana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w związku z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania i koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty maksymalnej dopuszczonej przez ww. rozporządzenie Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 935/24 WYROK Warszawa, dnia 8 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2024 r. przez wykonawcę R.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.T. Firma Handlowa TREBOR w Radomsku w postępowaniuprowadzonym przez zamawiającego 3 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu 3 Regionalnej Bazie Logistycznej z siedzibą w Krakowie: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 (zadanie nr 1) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie posiadania przez produkt zaoferowany w poz. 11 formularza cenowego wymaganego atestu do bezpośredniego kontaktu z żywnością; 1.2.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 (zadanie nr 3) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanego w poz. 13 formularza cenowego produktu; 1.3.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 8 (zadanie nr 8) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanych w poz. 72, 78 i 79 formularza cenowego produktów; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw - Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego R.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.T. Firma Handlowa TREBOR w Radomsku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę wnoszącego sprzeciw - Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 142 zł 00 gr (słownie: sto czterdzieści dwa złote zero groszy) poniesioną przez wykonawcę wnoszącego sprzeciw tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2.zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw - Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym na rzecz odwołującego R.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.T. Firma Handlowa TREBOR w Radomskukwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 935/24 Uzasadnienie Zamawiający 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi w trybie podstawowym na dostawę farb i artykułów malarskich (nr ref. 35/2024/D). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 13 lutego 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00102639/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 21 marca 2024 r. wykonawca R.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.T. Firma Handlowa TREBOR w Radomsku (dalej jako „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym (dalej jako „Przystępujący”) w zadaniach nr 1, nr 3 i nr 8, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania, w zakresie pierwszej, trzeciej i ósmej części zamówienia objętego przedmiotem postępowania (Zadania nr 1, Zadania nr 3, Zadania nr 8), w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadniony wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 2.art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, w zakresie pierwszej, trzeciej i ósmej części zamówienia objętego przedmiotem postępowania (Zadania nr 1, Zadania nr 3, Zadania nr 8 ). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pierwszej, trzeciej i ósmej części zamówienia objętego przedmiotem postępowania (Zadania nr 1, Zadania nr 3, Zadania nr 8 ) i ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty Odwołującego w zakresie ww. części zamówienia. Odwołujący wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania wg norm przepisanych. W odniesieniu do Zadania nr 1 Odwołujący wskazał na poz. 11 Formularza cenowego, podnosząc, iż Przystępujący zaoferował wyrób Teluria TELPOX T300 Emalia epoksydowa bezrozpuszczalnikowa do kontaktu z żywnością kolor biały wg RAL 9010, który w ocenie Odwołującego nie posiada atestu PZH, co było kryterium spełniającym warunki SW Z. Tym samym wyrób ten jest niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego i oferta Firmy Metalzbyt -Hurt Sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym winna być odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W zakresie Zadania nr 3 w odwołaniu wskazano, iż Przystępujący zaoferował w poz. 8 wyrób Aned, zas w poz. 9 wyrób Malexim farba młotkowa szara. Odwołujący podniósł, iż oba produkty miały być ze sobą kompatybilne (tego samego producenta). Producent farby Malexim żąda zastosowania rozcieńczalnika Malsolwent nr 2 produkcji Malexim – jest to rozcieńczalnik akrylowy, natomiast Przystępujący oferuje rozcieńczalnik Firmy Aned (inny producent) ftalowy. Różnica pomiędzy rozcieńczalnikiem ftalowym, a akrylowym jest zasadnicza. Rozcieńczalnik ftalowy nie nadaje się do rozcieńczania farb akrylowych, a taki zaoferował Przystępujący. Ponadto Odwołujący wskazał na poz. 13, podnosząc, że Zamawiający żąda lakieru akrylowego w sprayu Firmy Spraila w RAL 6003 lub równoważnego. Przystępujący oferuje lakier akrylowy produkcji Champion 400ml RAL 6003. Odwołujący wskazał, iż z otrzymanych informacji od Firmy Champion BPSp. z o.o. oraz Champion ColorPlus P. Lelito Sp. J. wynika, iż nie produkują lakieru akrylowego w wyżej wymienionym kolorze – RAL 6003. Jaki więc produkt oferuje Przystępujący skoro nie ma żadnych informacji od Producenta, aby taki wyrób wytwarzał. Jak więc można porównać parametry techniczne, skoro taki produkt nie istnieje. Ponadto Zamawiający żądał podania producenta, nazwy handlowej lub/i numeru katalogowego oferowanego produktu umożliwiającego jego identyfikację. Firma Champion jako taka nie istnieje – jest Champion BPSp. z o.o. oraz Champion ColorPlus P. Lelito Sp. J., są to dwa niezależne ze sobą podmioty gospodarcze, w żaden sposób nie powiązane. Tym samym wyrób ten jest niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego i oferta Przystępującego winna być odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp W zakresie Zadania nr 8 Odwołujący wskazał na poz. 72, 78 i 79 formularza cenowego, podnosząc, iż Przystępujący w poz. 72 oferuje produkt Champion - z uzyskanych informacji zarówno od Champion BP Sp. z o.o. oraz Champion Color Plus P. Lelito Sp. J., żaden z tych producentów nie produkuje farby w RAL 6031. Również w poz. 78 i 79 Przystępujący oferuje produkty Champion, jednak z uzyskanych informacji od Firmy Champion BP Sp. z o.o. oraz Champion Color Plus P. Lelito Sp. J. wynika, iż nie produkują farb w sprayu w przedmiotowych kolorach. Jak więc można porównać parametry techniczne oferowanego produktu do żądanego przez Zamawiającego produkty Firmy STANDOX skoro taki produkt nie istnieje. Ponadto zgodnie z rządem 3 Formularza Cenowego Zamawiający żądał podania producenta, nazwy handlowej lub/i numeru katalogowego oferowanego produktu umożliwiającego jego identyfikację. Firma Champion jako taka nie istnieje –jest Champion BP Sp. z o.o. oraz Champion Color Plus P. Lelito Sp. J.są to dwa niezależne ze sobą podmioty gospodarcze, w żaden sposób nie powiązane. Tym samym wyrób ten jest niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego i oferta Przystępującego winna być odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał w sposób nieuzasadniony wyboru oferty Przystępującego w zakresie części pierwszej, trzeciej i ósmej (Zadania nr 1, zadania nr 3, zadania nr 8) i z przyczyn opisanych w treści zawiadomienia niewątpliwie narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający dokonał właściwej oceny ofert w świetle przepisów ustawy jak i zawartości dokumentacji ofertowej Odwołującego, wówczas oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie wymienionych części zamówienia tj. pierwszej, trzeciej i ósmej objętego przedmiotem postępowania (Zadania nr 1, Zadania nr 3, Zadania nr 8). Zamawiający w dniu 29 marca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. W dniu 2 kwietnia 2024 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. W dniu 3 kwietnia 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutów odwołania w zakresie dotyczącym Zadania nr 1 Przystępujący podniósł, iż zaoferowania emalia posiada pozytywną ekspertyzę Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej, stanowiącego odpowiednik PZH, i jest dopuszczona do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (dowód: dokumentacja Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej z dnia 12 marca 2023 r., wydruk ze strony internetowej pod adresem: https://trokentech.pl/emalia-przemyslowa-telpox-t-300/, karta techniczna email epoksydowej Teluria Telpox T300 ze strony internetowej pod adresem: https://trokentech.pl/karty-techniczne/2022-KT-TELPOX-T-300.pdf.). W odniesieniu do Zadania nr 3 Przystępujący podniósł, iż zaoferował, w pozycji nr 8 formularza cenowego, rozpuszczalnik ftalowy przedsiębiorstwa Aned, jako przeznaczony do farby młotkowej szarej przedsiębiorstwa Malexim, zaoferowanej przez Przystępującego, w zakresie Zadania nr 3, w pozycji nr 9 formularza cenowego. Rozpuszczalnik ftalowy przedsiębiorstwa Aned przeznaczony jest do wyrobów alkidowych, olejnych i ftalowych: farb, lakierów, klejów, mas uszczelniających itp. (Dowód: korespondencja przedsiębiorstwa Aned z dnia 3 kwietnia 2024 r.). Z kolei Farba młotkowa przedsiębiorstwa Malexim jest wyrobem alkidowym, co wynika wprost z treści karty technicznej tegoż wyrobu (Dowód: karta charakterystyki mieszaniny chemicznej z 13 listopada 2018 r., dane techniczne z 12 grudnia 2016 r.). Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że skoro farba młotkowa przedsiębiorstwa Malexim jest wyrobem alkidowym, zatem rozpuszczalnik ftalowy przedsiębiorstwa Aned należy traktować jako rozpuszczalnik przeznaczony do tejże farby. Niezależnie od powyższego, wbrew twierdzeniu Odwołującego, z żadnych postanowień SW Z nie wynika aby wyroby zaoferowane w pozycji nr 9 i 10 formularza cenowego, w zakresie Zadania nr 3, miały pochodzić od tego samego producenta. Co więcej Odwołujący odnosi swoje zarzuty do rozcieńczalnika, tymczasem Zamawiający, w pozycji nr 8 opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie Zadania nr 3, stanowiącego jednocześnie formularz cenowy, wymagał zaoferowania rozpuszczalnika. Tym samym za bezzasadne należy uznać twierdzenie Odwołującego o rzekomej niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w postępowaniu. W zakresie dotyczącym poz. 13 formularza cenowego w Zadaniu nr 3, Przystępujący wskazał, iż zaoferował lakier akrylowy w sprayu przedsiębiorstwa Champion, w pojemnik 400 ml, RAL 6003. Przystępujący jest w stanie dostarczyć lakier akrylowy przedsiębiorstwa Champion w wymaganym przez Zamawiającego kolorze RAL 6003, chociażby z tej przyczyny, że producent lakieru może wyprodukować lakier akrylowy w wymaganym przez danego kontrahenta kolorze. Niezależnie od powyższego, jeżeli Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do oznaczenia producenta, nazwy handlowej i/lub numeru katalogowego produktu oferowanego przez Przystępującego, winien był w tym zakresie skorzystać z uprawnienia przewidzianego w dyspozycji art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Tym samym za bezzasadne należy uznać twierdzenie Odwołującego o rzekomej niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w Postępowaniu. W odniesieniu do Zadania nr 8 Przystępujący wskazał, iż w pozycji nr 72, 78 oraz 79 formularza cenowego, zaoferował odpowiednio lakier akrylowy przedsiębiorstwa Champion zielony połysk w aerozolu RAL 6031, lakier akrylowy przedsiębiorstwa Champion szary mat oraz lakier akrylowy przedsiębiorstwa Champion khaki mat. Przystępujący wskazał, iż jest w stanie dostarczyć lakier akrylowy przedsiębiorstwa Champion w wymaganym przez Zamawiającego kolorach, tj. odpowiednio RAL 6031, szary mat oraz khaki mat. chociażby z tej przyczyny, że producent lakieru może wyprodukować lakier akrylowy w wymaganym przez danego kontrahenta kolorze. Niezależnie od powyższego, jeżeli Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do oznaczenia producenta, nazwy handlowej i/lub numeru katalogowego produktów oferowanych przez Odwołującego, winien był w tym zakresie skorzystać z uprawnienia przewidzianego w dyspozycji art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Tym samym za bezzasadne należy uznać twierdzenie Odwołującego o rzekomej niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a wnosząc środek ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Zadaniach nr 1, 3 i 8 oraz odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów: 1.załączonych do pisma Przystępującego, tj.: -dokumentacja Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej z dnia 12 marca 2013 r., -wydruk ze strony internetowej pod adresem: https://trokentech.pl/emalia-przemyslowa-telpox-t-300/, -karta techniczna emalii epoksydowej Teluria Telpox T300 ze strony internetowej pod adresem: https://trokentech.pl/karty-techniczne/2022-KT-TELPOX-T-300.pdf.; -korespondencja przedsiębiorstwa Aned z dnia 3 kwietnia 2024 r.; -karta charakterystyki mieszaniny chemicznej z 13 listopada 2018 r., dane techniczne z 12 grudnia 2016 r. 2.złożonych przez Odwołującego podczas rozprawy: -atest higieniczny B.BK.60110.1393.2022, -atest higieniczny B.BK.60210-1672/19, -atest higieniczny HK/W/0814/01/2014, -wydruki dotyczące formuł mieszanych RAL 9010 i RAL 9003 -wydruk ze strony internetowej firmy TrokenTech dotyczący produktu TELPOX T300, -wydruk oświadczenia przedstawiciela firmy Radomska Fabryka Farb i Lakierów S.A., -wydruk oświadczenia przedstawiciela firmy Przedsiębiorstwo RANAL Sp. z o.o., -korespondencja mailowa z przedstawiciele, Firmy Handlowej „Barwa”, -wydruk karty produktu Malsolwent nr 3, -wydruk informacji dotyczących produktu lakier samochodowy spray – dorabiany w opak. 400 ml Standox, -wydruk informacji dotyczących produktu lakier farba RAL 6003 połmat 16 – 40% winylo akryl spray 400 ml (Spraila) -wydruk informacji dotyczących produktu Auto Acryl sprawy ChampionColor, -karta techniczna produktu Champion Perfect Paint Farba Akrylowa w różnych kolorach RAL (Champion BP Sp. z o.o.), 3.złożonych przez Przystępującego podczas rozprawy: -faktura nr 709/0/23 z 17.04.2023 r. dotyczaca zakupu produktu Farba Champion uniwersalna ZIE.6003.MAT, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów. Izba nie dopuściła dowodu z dwóch dokumentów załączonych przez Odwołującego do odwołania, tj. wydruków korespondencji mailowej z przedstawicielem firmy Champion BP Sp. z o.o. oraz z przedstawicielem firmy Champion Color Plus, wobec faktu, iż nie zostały one przekazane Zamawiającemu wraz z kopią odwołania ani nie zostały przekazane Zamawiającemu i Przystępującemu na późniejszym etapie postępowania odwoławczego, do zamknięcia rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa farb i artykułów malarskich w podziale na 8 zadań, w tym Zadanie nr 1 – farby, lakiery, Zadanie nr 3 – lakiery, Zadanie nr 8 – farby, lakiery, mastyksy dla ZZUiE. Specyfikacja ilościowo – asortymentowa wraz z opisem przedmiotu zamówienia zawarta została w załączniku nr 3 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia/Formularz cenowy. Zamawiający w punkcie III.3 SW Z podkreślił, iż przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania określone w OPZ/Formularz cenowy. W punkcie IV SWZ wskazano, iż Zamawiający nie żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w OPZ/Formularzu cenowym w kolumnie drugiej opisał wymagania dla zamawianego asortymentu, zaś w kolumnie trzeciej wymagał podania przez wykonawcę „producenta, nazwy handlowej lub/i numeru katalogowego oferowanego produktu umożliwiającego jego identyfikację”. Zamawiający na końcu dokumentu zawarł także następujące adnotacje: „Za równoważny uznany zostanie produkt spełniający parametry równoważności wskazane w formularzu cenowym dla danej pozycji. Uwaga! 1. W przypadku użycia w opisie przedmiotu zamówienia symbolu katalogowego lub nazw własnych Zamawiający wprowadza zapis „lub równoważny”. 2. W formularzu cenowym należy wypełnić kolumny „cena jednostkowa”, „wartość netto”, „podatek VAT”, „wartość brutto”, „nazwa handlowa lub/i numer katalogowy oferowanego produktu umożliwiający jego identyfikację.” 3. Nieuzupełnienie danych zgodnie z zasadami określonymi w pkt 2 będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią SWZ.” W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 1 w poz. 11 Zamawiający wskazał:emalia epoksydowa bezrozpuszczalnikowa do kontaktu z żywnością kolor biały wg RAL 9010, zastosowanie do malowania powłok na drewnie, metalu, tworzywach sztucznych powierzchni urządzeń spożywczych, które mają kontakt z żywnością. Emalia epoksydowa nie wydzielająca uciążliwego zapachu w czasie aplikacji, odporna na wilgoć, czyszczenie środkami chemicznymi, łatwozmywalna o wysokim połysku, posiadająca atest PZH do bezpośredniego kontaktu z żywnością. Farba dwuskładnikowa (baza wraz z utwardzaczem łącznie kpl w opakowaniach nie większych niż 10 litrów), wydajność nie mniej niż 6,5m2/L. W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 3 w poz. 8 Zamawiający wskazał:rozpuszczalnik do farby młotkowej szarej w opakowaniu 1L, przeznaczony do pozycji 9. W poz. 9 wskazano: farba młotkowa szara. Jednoskładnikowa farba przeznaczona do antykorozyjnego malowania powierzchni stalowych, żeliwnych, nie wymagająca malowania farbą podkładową; zastosowanie: do wewnątrz i na zewnątrz pomieszczeń; wydajność minimum 8 m² z litra, w opakowaniach 700 ml. W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 3 w poz. 13 Zamawiający wskazał:lakier akrylowy SPRAILA w sprayu pojemnik 400 ml, RAL 6003 lub równoważny. Parametry równoważności: do zastosowań uniwersalnych, szybkoschnący, dobrze kryjący, do zastosowań na zewnątrz, zapewniający twardą powłokę ochronną lakierowanego elementu. W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 8 w poz. 72 Zamawiający wskazał:lakier akrylowy zielony połysk w aerozolu RAL 6031, charakteryzuje się bardzo dobrą przyczepnością do drewna, metalu, szkła i tworzyw sztucznych. Cechuje go długotrwały połysk i dobra twardość powierzchni. Odporny na benzynę, substancje chemiczne i warunki atmosferyczne oraz promieniowanie UV, w opakowaniach 400 ml. W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 8 w poz. 78 Zamawiający wskazał:lakier akrylowy szary mat STANDOX lub równoważny RAL 7040. Parametry równoważności: Szybkoschnący, elastyczny i odporny na promieniowanie UV. Podwyższona twardość, odporność na ścieranie i warunki atmosferyczne. temp. malowania 20C, Używany do lakierowania powierzchni metalowych, w opakowaniach 400 ml. W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 8 w poz. 79 Zamawiający wskazał: lakier akrylowy khaki mat STANDOX lub równoważny RAL 6013.Parametry równoważności: Szybkoschnący, elastyczny i odporny na promieniowanie UV. Podwyższona twardość, odporność na ścieranie i warunki atmosferyczne, temp. malowania 20 C. Używany do lakierowania powierzchni metalowych, w opakowaniach 400 ml. W postępowaniu oferty złożyli Odwołujący, Przystępujący i jeszcze jeden podmiot. Przystępujący w Zadaniu nr 1 w poz. 11 zaoferował produkt: TELURIA TELPOX T300 Emalia epoksydowa bezrozpuszczalnikowa do kontaktu z żywnością kolor biały wg RAL 9010. Przystępujący w Zadaniu nr 3 w poz. 8 zaoferował produkt: ANED ROZPUSZCZALNIK FTALOW Y, w poz.9 produkt: MALEXIM Farba młotkowa szara, a w poz. 13 CHAMPION Lakier akrylowy w sprayu pojemnik 400 ml, RAL 6003. Przystępujący w Zadaniu nr 8 w poz. 72 zaoferował produkt: CHAMPION Lakier akrylowy zielony połysk w aerozolu RAL 6031, w poz. 78 produkt: CHAMPION Lakier akrylowy szary mat, a w poz. 79 produkt: CHAMPION Lakier akrylowy khaki mat. Zamawiający w dniu 19 marca 2024 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Zadaniach nr 1, 3 i 8. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ponadto Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (przepis przywołany w uzasadnieniu zarzutów odwołania) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów. W odniesieniu do Zadania nr 1 Izba stwierdziła, iż podstawą faktyczną zarzutu odwołania był brak posiadania przez zaoferowany przez Przystępującego produkt (TELURIA TELPOX T300 Emalia epoksydowa bezrozpuszczalnikowa do kontaktu z żywnością kolor biały wg RAL 9010) wymaganego w świetle opisu przedmiotu zamówienia atestu PZH. Przystępujący nie kwestionował okoliczności, że zaoferowana emalia nie posiada atestu PZH do bezpośredniego kontaktu z żywnością wydawanego przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH – Państwowy Instytut Badawczy. Przystępujący podniósł jednak, że produkt ten posiada atest Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej, odpowiednik polskiego atestu PZH. Izba wskazuje, iż przepisy ustawy Pzp nakładają na instytucje zamawiające obowiązek, aby opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych dopuścić rozwiązania równoważne opisywanym (por. art. 101 ust. 4 ustawy Pzp). Podobnie wymagając złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający ma obowiązek zaakceptować również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność (por. art. 105 ust. 3 ustawy Pzp). Zamawiający powinien zatem co do zasady dopuścić produkt posiadający równoważny do atestu PZH atest (certyfikat) do bezpośredniego kontaktu z żywnością. Przystępujący na potwierdzenie posiadania przez zaoferowany produkt stosownego atestu załączył do pisma procesowego dowody w postaci dokumentacji Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej, wydruku ze strony internetowej: https://trokentech.pl/emalia-przemyslowa-telpox-t-300/ oraz karty technicznej emalii epoksydowej Teluria Telpox T300. Dowody te jednak w ocenie Izby nie rozwiewają wątpliwości co do posiadania przez zaoferowany produkt wymaganego atestu do bezpośredniego kontaktu z żywnością. Przede wszystkim załączona ekspertyza Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej wbrew twierdzeniom Przystępującego nie pochodzi z 12 marca 2023 r., lecz z 12 marca 2013 r., a zatem sprzed jedenastu lat. Jak zaś wykazał Odwołujący za pomocą złożonych przykładowych atestów higienicznych, tego rodzaju certyfikacje wystawiane są co do zasady na określony czas (od 3 do 5 lat). Z kolei karta techniczna produktu przedstawiona przez Przystępującego wskazuje, iż farba TELPOX T 300 w kolorze białym RAL 9003 została zatwierdzona do malowania powierzchni, które wchodzą w kontakt z żywnością, niemniej po pierwsze z karty tej nie wynika, jakiego rodzaju jest to zatwierdzenie (jaka instytucja go dokonała, jaki atest/certyfikat posiada ten produkt), a po drugie odnosi się ona do produktu w kolorze białym RAL 9003, podczas gdy Przystępujący zaoferował emalię TELPOX T 300 w kolorze białym RAL 9010 (takie było bowiem wymaganie OPZ). Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż postępowanie odwoławcze wykazało, że istnieją uzasadnione wątpliwości co do tego czy zaoferowany przez Przystępującego w poz. 11 w Zadaniu nr 1 produkt faktycznie posiada atest, który można byłoby uznać za równoważny dla atestu PZH. Niemniej odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia może mieć miejsce tylko wtedy, gdy niezgodność ta jest jednoznaczna i niewątpliwa. Zamawiający podczas rozprawy wskazał, iż podjął stosowne działania, aby zweryfikować przedmiotową kwestię, m.in. kontaktując się z Państwowym Instytutem Zdrowia Republiki Czeskiej, niemniej miało to miejsce już po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie przedstawił także żadnych dowodów, które wykazałyby jego stanowisko, iż ekspertyza ww. instytucji nie może być uznana za równoważną do atestu PZH. Dlatego też Izba uznała, że okoliczność ta powinna podlegać szczegółowemu zbadaniu przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie posiadania przez produkt zaoferowany w poz. 11 formularza cenowego wymaganego atestu do bezpośredniego kontaktu z żywnością. Izba nie jest bowiem uprawniona do zastępowania Zamawiającego w czynnościach, jakie w świetle przepisów powinien podjąć. Zamawiający powinien powtórzyć czynność badania oferty Przystępującego w zakresie poz. 11 w Zadaniu nr 1 i po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień podjąć decyzję czy oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia, czy też nie. W dalszej kolejności Izba za prawidłowe uznała stanowisko Odwołującego, iż oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie poz. 13 w Zadaniu nr 3 oraz w zakresie poz. 72, 78 i 79 w Zadaniu nr 8. Izba odniesie się do ww. pozycji w sposób zbiorczy, ponieważ zarzuty ich dotyczące zostały oparte na takiej samej argumentacji. W ocenie Izby słusznie podniósł Odwołujący, iż sposób zaprezentowania informacji o oferowanych produktach uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie ich identyfikacji, a w konsekwencji w przypadku poz. 72 w Zadaniu nr 8 także oceny czy spełnione zostały określone w OPZ wymagania, a w przypadku poz. 13 w Zadaniu nr 3 oraz poz. 78 i 79 w Zadaniu nr 8 oceny czy spełnione zostały wymagane parametry równoważności. Izba wskazuje, iż konstrukcja Formularza cenowego, który wypełnić mieli wykonawcy, nakładała na nich obowiązek podania określonych informacji. Zamawiający m.in. wymagał podania w kolumnie trzeciej „producenta, nazwy handlowej lub/i numeru katalogowego oferowanego produktu umożliwiającego jego identyfikację”. Wykonawcy mieli zatem obowiązek w taki sposób opisać oferowany produkt, aby Zamawiający mógł ten produkt należycie zidentyfikować, a następnie zweryfikować (np. poprzez informacje o produkcie wynikające z powszechnie dostępnych w sieci Internet specyfikacji produktów czy kart katalogowych) pod kątem spełnienia określonych w OPZ wymagań. Wskazówki zawarte w tym zakresie przez Zamawiającego w Formularzu cenowym były jasne i spójne. Zamawiający we wzorze tego dokumentu wprost wskazał, iż nieuzupełnienie wymaganych danych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią SWZ. Przystępujący w pozycji 13 w Zadaniu nr 3 oraz pozycjach 72, 78 i 79 w Zadaniu nr 8 zaoferował produkty, które opisał kolejno jako: CHAMPION Lakier akrylowy w sprayu pojemnik 400 ml, RAL 6003. CHAMPION Lakier akrylowy zielony połysk w aerozolu RAL 6031, w poz. 78 produkt: CHAMPION Lakier akrylowy szary mat, a w poz. 79 produkt: CHAMPION Lakier akrylowy khaki mat. Przystępujący nie zidentyfikował prawidłowo producenta oferowanych produktów, jak bowiem wykazał Odwołujący wśród firm oferujących lakiery akrylowe występują co najmniej dwie firmy o takiej nazwie (Champion BP Sp. z o.o. oraz Champion Color Plus P. Lelito Sp. j.). Przystępujący okoliczności tej nie kwestionował. Ponadto Przystępujący w żaden sposób nie wykazał, że w oparciu o dane wskazane przez Przystępującego w Formularzu cenowym jest możliwe ustalenie, jaki konkretnie produkt zaoferowano. W szczególności Przystępujący w postępowaniu odwoławczym nie złożył żadnych dowodów, potwierdzających, że lakiery akrylowe w wyżej wskazanych kolorach, występują w ofercie którejkolwiek firmy Champion. Cała argumentacja przedstawiona przez Przystępującego sprowadzała się do jednego zdania: że producent może wyprodukować lakier akrylowy w wymaganym kolorze. Przystępujący nawet nie wskazał, jakiego producenta ma tu na myśli (którą firm Champion). Przystępujący nie zaprzeczył, że wśród produktów Champion nie występują w standardowej ofercie lakiery o wymaganych przez Zamawiającego kolorach. Złożona przez Przystępującego jako dowód faktura wystawiona przez Champion Color Plus P. Lelito Sp. j. dotyczy zakupu farby uniwersalnej zielony mat RAL 6003, a nie wymaganego w OPZ lakieru akrylowego w sprayu RAL 6003, a zatem nie wykazuje tez Przystępującego. W ocenie Izby na podstawie informacji przedstawionych przez Przystępującego w pozycji 13 w Zadaniu nr 3 oraz pozycjach 72, 78 i 79 w Zadaniu nr 8 Zamawiający nie był w stanie zidentyfikować produktu, jaki mu zaoferowano i zweryfikować czy spełnia wymagania wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, skoro brak jest możliwości jednoznacznego ustalenia producenta produktów, a ponadto nie występują one w standardowych ofertach żadnej z dwóch potencjalnych firm o nazwie Champion, które produkują tego rodzaju lakiery. Oferta Przystępującego nie jest kompletna w powyższym zakresie. Brak ten nie może podlegać uzupełnieniu w drodze wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż prowadziłoby to do konkretyzacji treści oferty po upływie terminu na jej złożenie w zakresie danych o istotnym charakterze, identyfikujących oferowany produkt. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w pozycji 13 w Zadaniu nr 3 oraz w pozycjach 72, 78 i 79 w Zadaniu nr 8, a jako taka powinna podlegać odrzuceniu. Dlatego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu nr 3 i Zadaniu nr 8 oraz powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Natomiast Izba za niewykazane uznała twierdzenia Odwołującego odnoszące się do niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie poz. 8 w Zadaniu nr 3 (rozpuszczalnik do farby młotkowej). Po pierwsze nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż produkty oferowane w poz. 8 (rozpuszczalnik do farby młotkowej) oraz w poz. 9 (farba młotkowa szara) miały pochodzić od tego samego producenta. Taki wymóg nie wynika z opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał jedynie, aby oferowany rozpuszczalnik był rozpuszczalnikiem „do farby młotkowej szarej”, czyli takim, który może znaleźć zastosowanie do rozcieńczenia farby młotkowej. Takie wymaganie nie wyklucza zaoferowania rozpuszczalnika innego producenta niż producent farby. Nie zmienia tego okoliczność, że producent może zalecać zastosowanie określonego rozpuszczalnika, jest to tylko zalecenie. W świetle postanowień OPZ Przystępujący mógł zatem zaoferować w poz. 8 rozpuszczalnik innego producenta niż producent farby młotkowej zaoferowanej w poz. 9. Po drugie argumentacja zawarta w odwołaniu została oparta na błędnym założeniu, iż zaoferowana przez Przystępującego farba młotkowa jest farbą akrylową, a Przystępujący zaoferował rozpuszczalnik ftalowy, który nie nadaje się do rozcieńczania farb akrylowych. Tymczasem Przystępujący zaoferował farbę młotkową Malexim, która jest wyrobem alkidowym (jako dowód przedstawiono kartę charakterystyki produktu) oraz rozpuszczalnik przeznaczony do wyrobów alkidowych, olejowych i ftalowych (co potwierdzono dowodem w postaci oświadczenia firmy Aned – producenta rozpuszczalnika). W odwołaniu nie przedstawiono jakiejkolwiek dalszej argumentacji poza powyższą, wobec czego nie sposób stwierdzić, aby Odwołujący wykazał niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w poz. 8 Formularza cenowego w Zadaniu nr 3. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia tego zarzutu pozostają dodatkowe twierdzenia Odwołującego prezentowane podczas rozprawy w odniesieniu do braku kompatybilności pomiędzy ww. produktami zaoferowanymi przez Przystępującego oraz złożony na tę okoliczność dowód (wydruk karty produktu Malsolwent nr 3), ponieważ wykraczają one poza podstawy faktyczne zarzutu zawarte w odwołaniu i stanowią argumentację spóźnioną. Tym samym w zakresie dotyczącym poz. 8 w Zadaniu nr 3 zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Kwestia ta nie rzutowała jednak na ostateczne rozstrzygnięcie, ponieważ oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu w Zadaniu nr 3 z uwagi na stwierdzoną niezgodność z warunkami zamówienia w pozycji 13 Formularza cenowego. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Przystępującego jako wykonawcę wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w całości, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 13/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 stycznia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 listopada 2024 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 2 stycznia 2024 roku przez wykonawcę SINMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Przyszowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Powiatowy Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rydułtowach i Wodzisławiu Śląskim z siedzibą w Wodzisławiu Śląskim postanawia: 1.umarzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SINMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Przyszowicach kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………….…………… Sygn. akt: KIO 13/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Powiatowy Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rydułtowach ​i Wodzisławiu Śląskim z siedzibą w Wodzisławiu Śląskimprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą: „Dostawa sprzętu jednorazowego, płynów dializacyjnych i materiałów do terapii nerkozastępczej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 175550453 z dnia 12 września 2023 roku. W dniu 2 stycznia 2024 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) wniósł odwołanie w zakresie części 22 postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 101 ust. 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZARYS w części nr 22 zamówienia, mimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca zaoferował w ramach pozycji nr 19 formularza asortymentowocenowego - szczotkę chirurgiczną do rąk posiadającą z jednej strony włosie, a z drugiej gąbkę, podczas gdy Zamawiający w tej pozycji wymagał gąbki dezynfekująco-myjącej, natomiast szczotka chirurgiczna do rąk posiadającą z jednej strony włosie, a z drugiej gąbkę - stanowiła przedmiot zamówienia opisany w pozycji nr 57 formularza asortymentowo-cenowego, w ramach której wykonawca ZARYS zaoferował ten sam produkt, oraz w sytuacji, gdy zaoferowany przez wykonawcę produkt w ramach pozycji nr 19 po jego użyciu wymaga spłukania, podczas gdy Zamawiający w tej pozycji wymagał gąbki niewymagającej spłukiwania, oraz mimo że zaoferowany przez wykonawcę produkt w ramach pozycji nr 19 nie jest rozwiązaniem równoważnym w stosunku do wymaganego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZARYS w części nr 22 zamówienia, mimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim wykonawca w ramach pozycji nr 16 formularza asortymentowo-cenowego - nie zaoferował drenów w rozmiarach CH20 oraz CH22, podczas gdy Zamawiający w tej pozycji wymagał drenów do klatki piersiowej thorax bez trokaru sterylnych w rozmiarach CH20-36. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 22 zamówienia, -przeprowadzenia ponownego badania j oceny ofert w postępowaniu w części nr 22 zamówienia, w tym odrzucenia oferty wykonawcy ZARYS International Group ​ sp. z o.o. sp.k., -zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego skutecznie nie przystąpił żaden wykonawca. Do dania wydania postanowienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej n​ ie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, co wynika z akt postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 16 stycznia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie”, przesłanym d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu, Zamawiający podał, że: Działając na podstawie art. 522 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych po zapoznaniu się z zarzutami wniesionymi przez Odwołującego Zamawiający uwzględnia odwołanie #x200ew całości. Zamawiający przesłał kopię niniejszej odpowiedzi Odwołującemu w dniu 16.01.2024 poprzez platformę przetargową. W treści pisma podano sygnaturę akt postępowania odwoławczego oraz wskazano Zamawiającego i Odwołującego. Dokument ten, w postaci elektronicznej, podpisał ​ an dr Cezary Tomiczek – Dyrektor. P Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione ​ odwołaniu oraz braku zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki w do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z​ art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz wydania postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy. Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 1 ustawy Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o​ udzielnie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania n​ a podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022, poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w postanowieniu. Przewodnicząca: ……………………..……………….. …

…Sygn. akt: KIO 3395/24 WYROK Warszawa, dnia 16 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r. przez wykonawcę TIMKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony z siedzibą w Płocku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu uwzględnionego, co do którego nie zgłoszono sprzeciwu, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w pakiecie nr 10. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TIMKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TIMKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 3395/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony z siedzibą w Płocku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „dostawa urządzeń medycznych w ramach zadania pn. Budowa i wyposażenie Ośrodka Radioterapii na terenie Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku 11 pakietów, znak: SZP.2910.10.(24/ZP/24).2024.EP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 czerwca 2024 r., za numerem 337961 2024. W dniu 16 września 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca TIMKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) nieuprawnionego/niezgodnego z ustawą pzp dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy: Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Siemens” lub „Przystępujący” w zakresie dot. pakietu nr 10, w tym zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia (względnie zaniechanie wezwania Siemens do złożenia dodatkowych wyjaśnień treści oferty), 2) nieuprawnionego/niezgodnego z ustawą pzp odrzucenia oferty Odwołującego (względnie zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień treści oferty), w konsekwencji powyższych uchybień, zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie dot. pakietu nr 10, oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że oferta ta nie podlega odrzuceniu i zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp przepisów, tj.: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp poprzez: a) zaniechanie zastosowania tego przepisu tj. zaniechania odrzuceniu oferty Siemens w pakiecie nr 10 postępowania, w sytuacji, gdy z treści oferty tego wykonawcy oraz wyjaśnień jednoznacznie wynika, że złożył on ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, co doprowadziło do wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w pakiecie nr 10 oferty, która powinna zostać odrzucona; oraz naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Siemens w pakiecie nr 10 postępowania, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; b) niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego w pakiecie nr 10 postępowania, w sytuacji, gdy nie zaistniały podstawy dla zastosowania tego przepisu, tj. w przypadku, gdy oferta złożona przez Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, co doprowadziło do nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji (w przypadku odrzucenia oferty Siemens lub wykluczenia tego wykonawcy) zaniechania wyboru przez Zamawiającego w pakiecie nr 10 oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2) ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. lit. a) oraz lit. b) powyżej – naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie stosowania tego przepisu w sytuacji powstania i niewyjaśnienia dalszych istniejących wątpliwości (co do zgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia) przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert oraz wyjaśnień Siemens oraz Odwołującego dotyczących treści złożonej oferty, co doprowadziło do przedwczesnego i nieuprawnionego uznania, że oferta Siemens jest zgodna z warunkami zamówienia, oraz uznania (przedwczesnego i nieuprawnionego) w zakresie istnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego w pakiecie nr 10 postępowania; 3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp poprzez wybór oferty Siemens jako najkorzystniejszych w postępowaniu w zakresie pakietu nr 10, pomimo, że oferta ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu; 4) art. 239 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w pakiecie nr 10, pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Siemens jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie pakietu nr 10; 2) odrzucenie ww. oferty/wykluczenie wykonawcy, względnie wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień treści oferty Siemens; 3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie pakietu nr 10, poprzedzonego odrzuceniem/wykluczeniem Siemens, względnie poprzedzonego wezwaniem do złożenia dodatkowych wyjaśnień treści oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp Odwołujący wskazał na pismo z dnia 30 lipca 2024 r., w którym Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającego na nieścisłości w ofercie Przystępującego: „Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ pakiet nr 10 w zakresie pkt. IV Cyfrowy detektor parametr lp. 30 Zamawiający wymagał, aby wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) wynosiła min. 300 mm x300 mm. Firma Siemens potwierdziła spełnienie w/w warunku odpowiadając TAK. Nie podała wielkości aktywnej powierzchni detektora cyfrowego, który zaoferowała, bo nie było takiego wymogu, nie było słowa podać. Jednak niezależnie od powyższego wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) można obliczyć na podstawie poniżej podanych parametrów, a mianowicie „rozdzielczości detektora” i „rozmiaru pojedynczego piksela”, które każdy z Oferentów musiał podać, w tym również firma Siemens. Jak wiadomo, rozdzielczość detektora to liczba pikseli na aktywnej powierzchni detektora, która zgodnie z pkt. 30. Ma być podana w mm. W związku z powyższym znając rozdzielczość detektora i rozmiar pojedynczego piksela możemy obliczyć wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora). I tak, w przypadku oferty Siemens Healthcare Sp. z o.o. w/w parametry wynoszą: Lp. 33. Rozdzielczość detektora = 1952 x 1952 pikseli Lp. 34. Rozmiar pojedynczego piksela = 152 μm. W związku z powyższym, aby obliczyć: wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) = rozdzielczość detektora x rozmiar pojedynczego piksela, czyli uwzględniając parametry zaoferowane przez firmę Siemens wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) = 1952 pikseli x 152 μm x 1952 pikseli x 152 μm = 296,704mm x 296,704 mm, po zaokrągleniu do pełnych mm daje nam wynik 297mm x 297 mm. Jak wynika z powyższych obliczeń wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) zaoferowana przez firmę Siemens jest mniejsza od bezwzględnie wymaganej przez Zamawiającego zgodnie z pkt. IV. 30, która musiała wynosić min. 300 mm x 300 mm.” Odwołujący na etapie postępowania zakwestionował odpowiedź Siemens w pkt. IV 30 jako TAK spełniająca w/w wymógł, gdyż jest niezgodna z prawdą i jest świadomym wprowadzeniem w błąd Zamawiającego. Oferowany przez firmę Siemens aparat posiada wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) wynoszącą 297 mm x 297 mm, czyli mniejszą niż wymagał Zamawiający, a tym samym nie spełnia bezwzględnie wymaganego parametru, jest niezgodna z treścią SWZ i dlatego oferta Siemens Healthcare sp. z o.o. podlega odrzuceniu, a wykonawca winien być wykluczony w związku z podaniem informacji wprowadzających w błąd. To, że Zamawiający bezwzględnie wymagał spełnienia tego parametru i nie przewidział jakichkolwiek odstępstw od min. Wielkości detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora), czyli co najmniej 300 mm x 300 mm, dodatkowo potwierdzała odpowiedź Zamawiającego z dnia 10 lipca 2024 r. na pytania jednego z Oferentów. Na skutek powyższych nieścisłości oraz zakomunikowanych uchybień, Zamawiający w dniu 2 sierpnia 2024 r. skierował do Siemens wezwanie do wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający zacytował powyższe przywołane przez Odwołującego nieścisłości oraz wywody, w tym kluczowe wyliczenia, tym samym można było domniemywać, że zgodził się z powyższym rozumiem postanowień SWZ oraz argumentacją Odwołującego. Co istotne Zamawiający zgodnie z pierwotnymi i literalnie brzmiącymi wymaganiami SWZ, oczekiwał wyjaśnienia posługując się jednostką miary w milimetrach, żądając jednoznacznie odniesienia się przez Siemens. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, swoje wyjaśnienia – pismem z dnia 6 sierpnia 2024 r. - złożył Siemens. Odmiennie jednak od oczekiwań określonych w SWZ oraz wezwaniu do wyjaśnień, Siemens ukierunkował swoją odpowiedź na wielkość mierzoną w centymetrach a nie w milimetrach. Tym samym w sposób odmienny od wymagań SWZ oraz wezwania Zamawiającego, zmienił ciężar argumentacji i dowodzenia. Wykonawca nie wykazał, w jakikolwiek wiarygodny sposób, że wartość podawana przez producenta w cm x cm to wartość rzeczywiście wynosząca 300mm x 300 mm. Poza tym, Siemens nie podważył i nie obalił wyliczeń matematycznych, które jako swoje przytoczył następnie Zamawiający w swoim wezwaniu. Powyższe „zabiegi” wykonawcy Siemens należy ocenić jako swego rodzaju „wybieg” lub ”ucieczkę” od konieczności wykazania i potwierdzenia wartości w milimetrach. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał żadnych podstaw do uznania tych wyjaśnień jako potwierdzenie spełnia bezwzględnego warunku wymaganego przez Zamawiającego w pkt. 30 załącznika nr 1 do SWZ, ponieważ: a. Wymaganą jednostką pomiarową tego parametru jest „mm”, a nie „cm”, co w przypadku tego parametru ma ogromne znaczenie dla złożenia oferty zgodnie z warunkami specyfikacji lub nie. Dzięki temu, że Zamawiający wymagał wielkość detektora (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) w „mm”, tym samym nie tylko zna dokładny jego wymiar, ale może równie dokładnie zweryfikować rozdzielczość detektora lub rozmiar piksela i odwrotnie. Firma Siemens w żadnym z dokumentów nie potwierdziła, że zaoferowany aparat model Cios Flow posiada wielkość detektora (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) co najmniej 300 mm x 300 mm. W swoich wyjaśnieniach firma dołączyła dokumenty - specyfikację systemu i dane techniczne instrukcji obsługi potwierdzające powierzchnię detektora (pole aktywne), ale w „cm”, tym samym zaokrąglając wielkość detektora do pełnych centymetrów, a bezwzględnym wymogiem były milimetry (wartość podawana w mm jest wyrażona z większą dokładnością dla tego parametru i taki był wymógł Zamawiającego). Załączone przez firmę Siemens dokumenty tylko potwierdzają, że aparat Cios Flow nie spełnia wymogu stawianego przez Zamawiającego w pkt. 30 i nie ma detektora o wielkości (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) min. 300 mm x 300 mm, a jedynie 297 mm x 297 mm. Przedstawione przez firmę Siemens dokumenty potwierdzają jedynie rozmiar piksela wynoszący 152 μm oraz rozdzielczość detektora wynosząca 1952 x 1952 piksele, co pozwala na dokładne wyliczenie wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora), czyli 1952 pikseli x 152 μm x 1952 pikseli x 152 μm = 296,704 mm x 296,704 mm, po zaokrągleniu do pełnych mm daje nam wynik 297 mm x 297 mm. b. Jednocześnie fakt, że producent – Siemens - w swoich materiałach technicznych wyraża wielkość detektora w centymetrach 30 cm x 30 cm, jak wskazała w wyjaśnieniach Spółka Siemens, to jest to sprawą producenta, ale nie jest prawdą, że jest to równoważne, iż wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) to 300 mm x 300 mm, co pokazują powyższe wyliczenia i co było wymogiem SWZ. Zamawiający odpowiadając na pytania o wyjaśnienie treści SWZ nie dopuścił zaoferowania detektora o powierzchni 298 mm x 298 mm, co spowodowało brak możliwości złożenia oferty przez inny podmiot, to tym bardziej nie dopuścił detektora o powierzchni mniejszej, czyli 297 mm x 297 mm, co zaoferowała Spółka Siemens. Uznanie przez Zamawiającego wyjaśnień firmy Siemens Healthcare za spełnienie wymógł pkt. 30 załącznika nr 1 do SWZ, chociaż firma w żadnym dokumencie nie potwierdziła wielkości detektora w milimetrach, a jedynie zaokrągloną wielkość detektora w centymetrach zamieniła na mm, co jest prostą manipulacją, wprowadzeniem w błąd, a nie prawdziwą i rzetelną informacją dot. wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora), jest brakiem należytej staranności ze strony Zamawiającego w dokładnym przeanalizowaniu złożonej oferty, dowodów otrzymanych od Odwołującego i wyjaśnień otrzymanych od Spółki Siemens. Ocena opisanej sytuacji faktycznej powinna uwzględniać bieżące orzecznictwo w tego rodzaju sprawach (powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2023 r., KIO 841/23). W ocenie Odwołującego wystąpiły wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp co powinno skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania. Odwołujący uzasadniając zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że zgodnie z treścią SWZ dot. pakietu nr 10 w części IV „Cyfrowy detektor obrazu” w pkt. 30 oprócz wielkości detektora cyfrowego (rozumianego jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) Zamawiający wymagał, aby detektor był wykonany w technologii CMOS. Jak wiadomo, podstawowym parametrem detektora cyfrowego jest jego wysoka rozdzielczość, która ma bezpośredni wpływ na jakość obrazu, a nie technologia detektora. Dlatego jako Oferent na etapie przed składaniem ofert, Odwołujący skierował pytanie do Zamawiającego dot. pkt. 30, tj. czy Zamawiający dopuści aparat z detektorem wykonanym w technologii aSi, którego rozdzielczość wynosi 2048 x 2048 pikseli, czyli jest większa od min. rozdzielczości wymaganej przez Zamawiającego w pkt. 33, która wynosiła 1900 x 1900 pikseli. Zamawiający odpowiadając bezpośrednio na powyższe pytanie, wskazał, że zaproponowana rozdzielczość spełnia minimalną rozdzielczość detektora podaną w pkt. 33, zatem spełnia warunek, uznając argumentację Odwołującego do pytania dot. pkt. 30, tym samym należało przyjąć, że Zamawiający dopuścił (potwierdził jako równoważny) również detektor w technologii aSi. W toku prowadzonego postępowania, Zamawiający pismem z dnia 7 sierpnia 2024 r. skierował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia treści oferty. Odwołujący w swojej odpowiedzi odwołał się do uwarunkowań zadanego na etapie poprzedzającym złożenie oferty pytania oraz odpowiedzi Zamawiającego i wskazał: „Dlatego, jako Oferent skierowaliśmy pytanie do Zamawiającego dot. pkt. 30, czy Zamawiający dopuści aparat z detektorem wykonanym w technologii aSi, którego rozdzielczość wynosi 2048 x 2048 pikseli, czyli jest większa od min. rozdzielczości wymaganej przez Zamawiającego w pkt. 33, która wynosiła 1900 x 1900 pikseli. Zamawiający odpisał, że zaproponowana rozdzielczość spełnia minimalna rozdzielczość detektora podaną w pkt. 33, zatem spełnia warunek, czyli dopuszcza detektor w technologii aSi. Pytanie Odwołującego, jak i pod pytaniem udzielone wyjaśnienie Zamawiającego dot. pkt. 30, a nie pkt. 33. Jest oczywiste, że rozdzielczość 2048 x 2048 pikseli jest większa od wymaganej przez Zamawiającego w pkt. 33 „rozdzielczość detektora min. 1900 x 1900pikseli”, więc w tym zakresie nie było potrzeby zadawania pytania ani dopuszczenie/potwierdzenie Zamawiającego. Co istotne jednak Zamawiający odpowiadając na postawione pytanie i w kontekście zadanego pytania nie zakwestionował przedstawionej w pytaniu technologii, co miało oznaczać, że uznaje takie rozwiązanie jako dopuszczone. Złożona przez Odwołującego oferta potwierdziła, że nie technologia detektora, a jego parametry, w tym przede wszystkim rozdzielczość detektora, mają wpływ na bardzo dobrą jakość obrazowania. Zaoferowany przez Odwołującego aparat z detektorem aSi (zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z dnia 10 lipca 2024), posiada wszystkie parametry i są one lepsze niż parametry aparatu firmy Siemens Cios Flow z detektorem CMOS (co przedstawia szczegółowe porównanie w piśmie Odwołującego z dnia 12 sierpnia 2024 r.). Co istotne również i co zostało pominięte przez Zamawiającego przy ocenie oferty Odwołującego to fakt, iż zgodnie z pkt II ppkt 5 SWZ Zamawiający wprost dopuścił możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych. Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż „W przypadku opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę Zamawiający dopuszcza złożenie oferty na wyrób równoważny. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności: Zamawiający zaakceptuje wyrób równoważny o takiej samej lub lepszej funkcjonalności co opisana w SWZ.” W konsekwencji, udzielona odpowiedź na pytanie dot. pkt 33 oznaczała, przy uwzględnieniu ww. postanowień SWZ, że technologia równoważna (jaką jest np. aSi w stosunku do CMOS) była dopuszczalna, pod warunkiem, że oferuje parametry o takiej samej lub lepszej funkcjonalności co opisana w SWZ. Z powyższych powodów, nie można zgodzić się ze stanowiskiem i decyzją Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w treści decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wskazuje, z jakich powodów (poza jedynym stwierdzeniem, że Odwołujący nie zaoferował technologii CMOS) uważa, aby zaoferowana technologia przedstawiona przez Odwołującego była NIERÓWNOWAŻNA do oczekiwanej, chociaż Odwołujący w piśmie z dnia 12 sierpnia 2024 r. wykazywał korzystność i oferowane lepsze parametry niż rozwiązanie referencyjne określone wprost w treści SWZ. Zamawiający w tym względzie nie przedstawił jakichkolwiek wywodów czy argumentacji wskazującej, że byłaby to technologia o mniejszej funkcjonalności niż opisana w SWZ. Zamawiający poprzestaje jedynie na stwierdzeniu, że „Wykonawca potwierdził, że oferuje detektor wykonany w technologii aSi, czyli w technologii innej niż wymagana w opisie przedmiotu zamówienia.”, przy czym w jakimkolwiek stopniu nie czyni rozważań, w odniesieniu do rozwiązań równoważnych. Zamawiający popełnił szereg uchybień podczas oceny oferty Odwołującego. Poczynając na zanegowania/pominięcia znaczenia udzielonej odpowiedzi, a skończywszy na zupełnym pomijaniu dopuszczalności zaoferowania rozwiązań równoważnych do technologii, którą wprost Zamawiający wymienił za pomocą wskazania nazw własnych/czy znaków towarowych (jak CMOS). Jak wskazuje jednoznacznie treść art. 101 ust. 5 ustawy pzp „W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.” Odwołujący zarówno udzielając wyjaśnień w toku prowadzonego postępowania, potwierdził, że zaoferowane rozwiązanie oparte o technologię aSi, jest rozwiązaniem, które w większym stopniu spełnia wymagania Zamawiającego, przy czym Zamawiający w jakimkolwiek stopniu nie zanegował twierdzeń Odwołującego i sprowadził powyższe rozważania jedynie do stwierdzenia, że zaoferowane rozwiązanie zostało oparte o inną technologię niż wymagana przez Zamawiającego. Powyższe w jaskrawy sposób stanowi negację obowiązujących przepisów ustawy pzp jak i opisanym kryteriom oceny równoważności, które ustanowiono w SWZ (pkt II ppkt 5 SWZ). W tym względzie podjęte przez Zamawiającego decyzje i rozstrzygnięcia nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący podniósł zarzut ewentualny, na okoliczność nieuwzględnienia zarzutów, o którym mowa w punkcie 1. lit. a. oraz lit. b. powyżej. W przypadku bowiem nie podzielenia przez Izbę argumentacji zawartej w powyższych punktach, w ocenie Odwołującego zachodzi podstawa do dalszego wyjaśnienia treści ofert i rozwiania wątpliwości co do treści ofert. W każdym przypadku, kiedy Zamawiający posiada wątpliwości powinien je niewątpliwie rozwiać w toku stosowania procedury art. 223 ust. 1 ustawy pzp. Zaniechanie w tym względzie stanowi kolejny przejaw nierównego i niekonkurencyjnego zaniechania stosowania przepisów wobec wykonawców. W dniu 30 września 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Pismem z dnia 2 października 2024 r. wykonawca Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego w części dotyczącej tych zarzutów. Do upływu wyznaczonego terminu ww. Wykonawca nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego (naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp) na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, natomiast uczestnik postępowania, który przystąpił po jego stronie do postępowania odwoławczego nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego w tym zakresie bez merytorycznego rozpoznania uwzględnionego zarzutu odwołania. Izba rozpoznała pozostałe zarzuty odwołania i uznała, że odwołanie w pozostałym zakresie podlega oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „II. Przedmiot zamówienia: (…) 4. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, opis wymagań Zamawiającego w zakresie realizacji i odbioru określają następujące dokumenty będące integralną częścią SWZ: - opis przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1 do SWZ (pakiety 1-11) - projektowane postanowienia umowy – załącznik nr 8 do SWZ. Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 5. Rozwiązania równoważne. a) W przypadku opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę Zamawiający dopuszcza złożenie oferty na wyrób równoważny. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności: Zamawiający zaakceptuje wyrób równoważny o takiej samej lub lepszej funkcjonalności co opisana w SWZ. b) W przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisanym. c) Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne, jest zobowiązany udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104- 107 Pzp, że oferowane przez niego rozwiązanie w równoważnym stopniu spełnia wymagania określone przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. W takim przypadku wykonawca załącza do oferty wykaz rozwiązań równoważnych stosownie wraz z jego opisem lub normami oraz dowody potwierdzające równoważność.” - „X. Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, wymaganych od Wykonawcy: A. Dokumenty składające się na ofertę oraz których złożenie jest wymagane w załączeniu do Oferty 1. Formularz oferty – forma złożenia zgodnie z działem XVI pkt. 3 SWZ- przykładowy wzór wg załącznika nr 2 do SWZ (…) 4. Oświadczenie wykonawcy zgodne ze wzorem określonym w Załączniku nr 1 do SWZ dla pakietu, na który jest składana oferta – oświadczenie wykonawcy dot. oferowanego przedmiotu zamówienia oraz spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia parametrów wymaganych i ocenianych. (…) 5. Przedmiotowe środki dowodowe. Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, i które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania: (…) 5.3. wykaz rozwiązań równoważnych stosownie wraz z jego opisem lub normami oraz dowody potwierdzające równoważność – dotyczy rozwiązań równoważnych, o których mowa w dziale II pkt.5 SWZ w przypadku ich oferowania przez Wykonawcę.” Załącznik nr 1 do SWZ pakiet nr 10: Aparat RTG z ramieniem C - 1szt. – wykonawcy byli zobowiązani podać producenta oraz typ/model, a ponadto m.in.: „IV Cyfrowy detektor obrazu, poz. 30: „Wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) - min. 300 mm x 300 mm. Detektor wykonany w technologii CMOS. Parametr wymagany: TAK Parametr oferowany (podaje wykonawca) (…) 33. Rozdzielczość detektora min. 1900 x 1900 pikseli Parametr wymagany: TAK PODAĆ, Parametr oferowany (podaje wykonawca)” Wyjaśnienia treści SWZ z dnia 10 lipca 2024 r.: - „Pytanie 35: (…) (pakiet 10, pkt IV 30) Czy Zamawiający dopuści detektor cyfrowy o powierzchni 298 x 298 mm? Różnica pomiędzy wartością wymaganą, a oferowaną nie ma realnego wpływu na właściwości użytkowe aparatu. Udzielenie odpowiedzi negatywnej uniemożliwi złożenie oferty znacznie ograniczając konkurencyjność procedury przetargowej. Wyjaśnienie: Zamawiający nie dopuszcza powyższego i oczekuje oferty zgodnie z treścią SWZ.” - „Pytanie 55: Dotyczy załącznika nr 1 do SWZ pakiet nr 10, punkt 30. Czy Zamawiający dopuści aparat z detektorem cyfrowym o wielkość aktywnej powierzchni detektora min. 300 mm x 300 mm, detektora wykonanego w technologii aSi, którego rozdzielczość wynosi 2 048 x 2 048 pikseli, czyli rozdzielczości większej od wymaganej przez Zamawiającego w pkt. 33 - „rozdzielczość detektora min. 1900 x 1900 pikseli”? Wyjaśnienie: Zamawiający informuje, iż w pkt. 33 została podana rozdzielczość minimalna detektora, zatem rozdzielczość 2 048 x 2 048 pikseli spełnia warunek.” Przystępujący zaoferował: Producent: Siemens Healthcare GmbH (podaje wykonawca), Typ/ model: Cios Flow (podaje wykonawca), IV Cyfrowy detektor obrazu 30. Wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) - min. 300 mm x 300 mm. Detektor wykonany w technologii CMOS: Parametr wymagany: TAK Parametr oferowany (podaje wykonawca) „Tak” Odwołujący pismem z dnia 30 lipca 2024 r. wniósł do Zamawiającego zastrzeżenia względem oferowanego przez Przystępującego parametru aparatu dotyczącego wielkości aktywnej powierzchni detektora wskazując na podstawie obliczeń własnych, że wynosi ona 297 mm x 297 mm, co nie spełnia wymogu minimalnej wielkości 300 mm x 300 mm. Pismem z dnia 2 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy pzp: „związku z informacją wniesioną do Zamawiającego i dotyczącą niezgodności Państwa oferty z SWZ jak niżej cyt.: „Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ pakiet nr 10 w zakresie pkt. IV Cyfrowy detektor parametr lp. 30 Zamawiający wymagał, aby wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) wynosiła min. 300 mm x300 mm. Firma Siemens potwierdziła spełnienie w/w warunku odpowiadając TAK. Nie podała wielkości aktywnej powierzchni detektora cyfrowego, który zaoferowała, bo nie było takiego wymogu, nie było słowa podać. Jednak niezależnie od powyższego wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) można obliczyć na podstawie poniżej podanych parametrów, a mianowicie „rozdzielczości detektora” i „rozmiaru pojedynczego piksela”, które każdy z Oferentów musiał podać, w tym również firma Siemens. Jak wiadomo, rozdzielczość detektora to liczba pikseli na aktywnej powierzchni detektora, która zgodnie z pkt. 30. ma być podana w mm. W związku z powyższym znając rozdzielczość detektora i rozmiar pojedynczego piksela możemy obliczyć wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora). I tak, w przypadku oferty Siemens Healthcare Sp. z o.o. w/w parametry wynoszą: Lp. 33. Rozdzielczość detektora = 1952 x 1952 pikseli Lp. 34. Rozmiar pojedynczego piksela = 152 μm. W związku z powyższym, aby obliczyć: wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) = rozdzielczość detektora x rozmiar pojedynczego piksela, czyli uwzględniając parametry zaoferowane przez firmę Siemens wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) = 1952 pikseli x 152 μm x 1952 pikseli x 152 μm = 296,704mmx 296,704 mm, po zaokrągleniu do pełnych mm daje nam wynik 297mm x 297 mm Jak wynika z powyższych obliczeń wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) zaoferowana przez firmę Siemens jest mniejsza od bezwzględnie wymaganej przez Zamawiającego zgodnie z pkt. IV. 30, która musiała wynosić min. 300 mm x 300 mm”.” Prosimy o wyjaśnienie, czy oferowany przez firmę Siemens aparat posiada wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) wynoszącą m.in. 300 mm x 300 mm jak wymagał Zamawiający, czy 297 mm x 297 mm, czyli mniejszą niż wymagał Zamawiający, a tym samym nie spełnia bezwzględnie wymaganego parametru i oferta jest niezgodna z treścią SWZ.” Wyjaśnienia Przystępującego z dnia 6 sierpnia 2024 r.: „W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 02.08.2024 na podstawie art. 223 ust 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 w imieniu Siemens Heatthcare Sp. z o.o. niniejszym wyjaśniam: Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ pakiet nr 10 – tabela parametrów technicznych, Zamawiający wymagał: W pkt 30. - Wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) - min. 300 mm x 300 mm. Detektor wykonany w technologii CMOS. W pkt 33 - Rozdzielczość detektora min. 1900 x 1900 pikseli W pkt 34 - Rozmiar pojedynczego piksela max. 155μm Niniejszym wyjaśniam, że zaoferowany przez nas aparat model CIOS FLOW, spełnia wszystkie wyżej wymienione parametry. Na potwierdzenie powyższego przesyłam dane producenta aparatu tj. wyciąg z dokumentu Specyfikacja Techniczna stanowiącego załącznik nr 1 oraz wyciąg z dokumentu instrukcja obsługi, stanowiącego załącznik nr 2 zaoferowanego aparatu. Producent wyraża wielkość aktywnej matrycy detektora w centymetrach i określa jej wielkość jako 30x30 cm, co jest równoważne wielkości 300x300 mm, określonej przez Zamawiającego. Rozdzielczość matrycy to 1952 x 1952 piksele a rozmiar piksela wynosi 152 μm co również spełnia (a wręcz przewyższa) minimalne wymagania stawiane przez Zamawiającego. Reasumując, zaoferowany wysokiej jakości model aparatu, tupu ramię C, CIOS FLOW odpowiada wymogom postawionym w postępowaniu i potwierdzonym w złożonej ofercie.” Przystępujący załączył do wyjaśnień: „załącznik nr 1_specyfikacja_techniczna-sig” oraz „załącznik nr 2_wyciąg z instrukcji obsługi-sig”, z których wynika pole akwizycji detektora 30 cm x 30 cm (12 cali x 12 cali). Odwołujący zaoferował: Producent: Ziehm Imaging GmbH (podaje wykonawca), Typ/ model: Ziehm Vision FD (podaje wykonawca), IV Cyfrowy detektor obrazu 30. Wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) - min. 300 mm x 300 mm. Detektor wykonany w technologii CMOS: Parametr wymagany: TAK Parametr oferowany (podaje wykonawca): „TAK, Wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) - 307 mm x 307 mm. Detektor wykonany w technologii aSi (zgodnie z odpowiedziami z dnia 10,07.2024r.).” Pismem z dnia 7 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień: „Na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty złożonej na pakiet 10 w związku z informacją wniesioną do Zamawiającego i dotyczącą niezgodności Państwa oferty z SWZ jak niżej cyt.: „W pkt 30. Parametrów granicznych Zamawiający wymagał – „Wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) - min. 300 mm x 300 mm. Detektor wykonany w technologii CMOS.” Wykonawca TIMKO zaoferował aparat producenta, firmy Ziehm, model Vision FD, wyposażony w detektor amorficzny, typu a-SI, który nie jest detektorem typu CMOS. Timko powołuje się na udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi z dnia 10.07.2024 r. 30. Wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) - min. 300 mm x 300 mm. Detektor wykonany w technologii CMOS TAK TAK, Wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) - 307 mm x 307 mm. Detektor wykonany w technologii aSi (zgodnie z odpowiedziami z dnia 10.07.2024 r.) Udzielone w toku postępowania odpowiedzi Zamawiającego dotyczące pkt 30 nie zmieniły wymaganego rodzaju technologii w jakiej ma być wykonany detektor (co sugerowałaby adnotacja w ofercie TIMKO) a odnosiły się jedynie do minimalnej rozdzielności detektora. Pytanie 55: Dotyczy załącznika nr 1 do SWZ pakiet nr 10, punkt 30. Czy Zamawiający dopuści aparat z detektorem cyfrowym o wielkość aktywnej powierzchni detektora min. 300 mm x 300 mm, detektora wykonanego w technologii aSi, którego rozdzielczość wynosi 2 048 x 2 048 pikseli, czyli rozdzielczości większej od wymaganej przez Zamawiającego w pkt. 33 - „rozdzielczość detektora min. 1900 x 1900 pikseli”? Wyjaśnienie: Zamawiający informuje, iż w pkt. 33 została podana rozdzielczość minimalna detektora, zatem rozdzielczość 2 048 x 2 048 pikseli spełnia warunek. Wykonawca TIMKO, zaoferował aparat producenta, firmy Ziehm Imaging Gmbh – zwanej dalej ZIEHM – model Vision FD. Zgodnie z ogólnodostępnymi materiałami ZIEHM, model ten nie posiada dostępnego detektora w technologii CMOS, w rozmiarze wymaganym przez Zamawiającego (…). Prosimy o wyjaśnienie, czy oferowany przez firmę Timko aparat posiada detektor wykonany w technologii CMOS jak wymagał Zamawiający, czy detektor amorficzny, typu aSI, który nie jest detektorem typu CMOS czyli inny niż wymagał Zamawiający, a tym samym nie spełnia bezwzględnie wymaganego parametru i oferta jest niezgodna z treścią SWZ.” W dniu 10 sierpnia 2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia: „W związku z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez nas oferty z uwagi na informacje wniesioną do Zamawiającego, pragniemy potwierdzić zgodność złożonej przez nas oferty z SWZ. W SWZ dot. pakietu nr 10w części IV „Cyfrowy detektor obrazu” w pkt. 30 oprócz wielkości detektora cyfrowego (rozumianego jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) Zamawiający wymagał, aby detektor był wykonany w technologii CMOS. Jak wiadomo, podstawowym parametrem detektora cyfrowego jest jego wysoka rozdzielczość, która ma bezpośredni wpływ na jakość obrazu, a nie technologia detektora. Dlatego jako Oferent skierowaliśmy pytanie do Zamawiającego dot. pkt. 30, czy Zamawiający dopuści aparat z detektorem wykonanym w technologii aSi, którego rozdzielczość wynosi 2048 x 2048 pikseli, czyli jest większa od min. rozdzielczości wymaganej przez Zamawiającego w pkt. 33, która wynosiła 1900 x 1900 pikseli. Zamawiający odpisał, że zaproponowana rozdzielczość spełnia minimalną rozdzielczość detektora podaną w pkt. 33, zatem spełnia warunek, czyli dopuszcza detektora w technologii aSi. Pragniemy zwrócić uwagę, że nasze pytanie, jak i pod pytanie mu dzielone wyjaśnienie Zamawiającego dot. pkt. 30, a nie pkt. 33. Jest wiadome, że rozdzielczość 2048 x 2048 pikseli jest większa od wymaganej przez Zamawiającego w pkt. 33 „rozdzielczość detektora min. 1900 x 1900pikseli”, więc w tym zakresie nie było potrzeby zadawania pytania, ani dopuszczenie Zamawiającego. Dodatkowo, złożona przez nas oferta potwierdziła, że nie technologia detektora, a jego parametry, w tym przede wszystkim rozdzielczość detektora, mają wpływ na bardzo dobrą jakość obrazowania. Zaoferowaliśmy aparat z detektorem aSi (zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z dnia 10.07.2024), którego wszystkie parametry, jak przedstawia poniższe porównanie złożonych w tym punkcie ofert, są lepsze (oznaczone kolorem żółtym) niż parametry aparatu firmy Siemens Cios Flow z detektorem CMOS, który dodatkowo nie spełnia bezwzględnie wymaganego parametru -wielkości detektora cyfrowego (rozumianej jako wielkość aktywnej powierzchni detektora (oznaczone kolorem czerwonym) (…).” Pismem z dnia 6 września 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego: „Część zamówienia, której dotyczy odrzucenie oferty – pakiet nr 10- aparat RTG z ramieniem C- 1 szt. Podstawa prawna: art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. „Prawo Zamówień Publicznych” (tj. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) Uzasadnienie prawne: treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia Uzasadnienie faktyczne: W opisie przedmiotu zamówienia dla pakietu nr 10 w pkt. 30 Zamawiający wymagał cyt. „Wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) -min. 300 mm x 300 mm. Detektor wykonany w technologii CMOS”. Firma Timko Sp. z o.o. w swojej ofercie podała, że oferuje detektor wykonany w technologii aSi, co jest niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia i parametrami wymaganymi przez Zamawiającego, gdyż Zamawiający wymagał detektora wykonanego w technologii CMOS. Udzielone w toku postępowania odpowiedzi Zamawiającego na pytanie Wykonawcy, dotyczące pkt 30 opisu przedmiotu zamówienia, a w rzeczywistości dotyczące pkt. 33 opisu, nie zmieniły wymaganego rodzaju technologii, w jakiej ma być wykonany detektor, co sugerowałaby adnotacja w ofercie TIMKO, a odnosiły się jedynie do minimalnej rozdzielności detektora opisanej w pkt 33 opisu. Poniżej treść pytania i odpowiedzi Zamawiającego cyt.: „Pytanie 55: Dotyczy załącznika nr 1 do SWZ pakiet nr 10, punkt 30. Czy Zamawiający dopuści aparat z detektorem cyfrowym o wielkość aktywnej powierzchni detektora min. 300 mm x 300 mm, detektora wykonanego w technologii aSi, którego rozdzielczość wynosi 2 048 x 2 048 pikseli, czyli rozdzielczości większej od wymaganej przez Zamawiającego w pkt. 33 - „rozdzielczość detektora min. 1900 x 1900 pikseli”? Wyjaśnienie: Zamawiający informuje, iż w pkt. 33 została podana rozdzielczość minimalna detektora, zatem rozdzielczość 2 048 x 2 048 pikseli spełnia warunek.” Zgodnie z wyżej przytoczonym wyjaśnieniem, Zamawiający odpowiedział, że zaproponowany rozmiar detektora 2048x2048 spełnia wymagania pkt 33 opisu i nie dokonał zmiany zapisów pkt. 30 opisu, pozostawiając tym samym zapisy pkt 30 bez zmian. W związku z brakiem zmiany przez Zamawiającego opisu w punkcie 30, obowiązujące są zapisy w literalnym brzmieniu nadanym specyfikacją. W treści odpowiedzi Zamawiający nie wskazał, że dopuszcza detektor wykonany w technologii aSi, zaoferowany przez firmę Timko Sp. z o.o. Twierdzenie firmy Timko Sp. z o.o., że Zamawiający dokonał takiej zmiany w sposób dorozumiany, jest nieuzasadnione i niezgodne z art. 99 ustawy Pzp, który wskazuje, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Zamawiający pismem z dn. 07.08.2024r., znak pisma: SZP.2910.10.11.(24/ZP/24).2024.ISK/EP, wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty tj. oświadczenia złożonego w pkt 30 opisu przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na to pismo, Wykonawca potwierdził, że oferuje detektor wykonany w technologii aSi, czyli w technologii innej niż wymagana w opisie przedmiotu zamówienia. W związku tym, że oferta Timko Sp. z o.o. nie spełnia bezwzględnie wymaganego parametru opisanego w pkt. 30 opisu przedmiotu zamówienia, dotyczącego technologii wykonania detektora, jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu.” Dowody złożone na posiedzeniu przez Przystępującego: 1) oferta złożona przez Siemens w postępowaniu na dostawę aparatury i sprzętu medycznego w postępowaniu w Przemyślu (postępowanie DZP/41/PN/2022: zaoferowany aparat Siemens Healthcare GmbH Cios Flow, wymiary pola obrazowania min. 29,6 cm x 29,6 cm, parametr oferowany: 30 cm x 30 cm. 2) oferta MKJ Radiologia sp. z o.o. (dystrybutora producenta Simens) z postępowania na zakup, dostawę, montaż i uruchomienie czterech sztuk cyfrowych śrudoperacyjnych aparatów rentgenowskich typu C-arm w postępowaniu w Otwocku (postępowanie nr DZP.26.28.2024): zaoferowany aparat Siemens Healthcare GmbH Cios Flow, wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora), parametr graniczny ≥ 300 mm x 300 mm, odpowiedź wykonawcy: 300 mm x 300 mm. 3) tłumaczenie broszury wskazanej na str. 9 stanowiska przystępującego w przystąpieniu odnośnie do zastosowania w aparatach technologii CMOS i aSi potwierdzający, że producent Ziehm posiada w ofercie aparaty z detektorem wykonanym w obu technologiach; 4) broszura producenta aparatu oferowanego przez Odwołującego wraz z tłumaczeniem, na okoliczność zróżnicowania technologii CMOS i aSI, oraz wyższości technologii CMOS: „Wprowadzając technologię CMOS jako alternatywną technologie detektorów dla detektorów aSi, Ziehm Imaging jeszcze bardziej rozwija trend innowacyjnych technologii płaskich paneli i zamyka lukę bez uszczerbku dla jakości obrazu technologii FD (płaskich detektorów) oraz bez wzrostu kosztów względem systemów opartych na wzmacniaczach obrazu. (…) [aSi] – wieloletnie doświadczenie, - efektywny stosunek ceny do wydajności dla większego pola widzenia, - sprawdzone zarządzanie dawką, - szerokie portfolio zastosowań dzięki większemu polu widzenia, [CMOS] – wyższa rozdzielczość przestrzenna w porównaniu z aSi dzięki mniejszym rozmiarom pikseli, znacznie więcej szczegółów w MagModes (cyfrowe powiększenie), - niższy poziom szumu, co poprawia zarzadzanie dawką i zwiększa zakres dynamiki, co przekłada się na większą liczbę klatek na sekundę przy większej rozdzielczości, możliwość wyższej częstotliwości odczytu detektora w pełnej rozdzielczości.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Przystępującego jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd oraz do oceny prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp wskazania wymaga, że zgodnie z dyspozycją tego przepisu: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Przepis dotyczy sankcji wykluczenia wykonawcy, który w sposób nieumyślny przedstawił w postępowaniu o udzielenie zamówienia informacje wprowadzające w błąd, które mogły wywrzeć istotny wpływ na wszelkie decyzje podejmowane przez zamawiającego. Mowa tu o winie nieumyślnej, czyli niedbalstwie lub lekkomyślności. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Dla wyczerpania dyspozycji powyższego przepisu nie jest konieczne skuteczne wprowadzenie w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd i poprzez wywołanie mylnego wyobrażenia o rzeczywistości doprowadzić do podjęcia na ich podstawie istotnych decyzji w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, iż przepis ma za zadanie wyeliminować z postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez zamawiającego. Jak słusznie podnosił Odwołujący powołując się w odwołaniu na orzecznictwo KIO dla wypełnienia dyspozycji powyższego przepisu konieczne jest wypełnienie wszystkich trzech przesłanek: wykonawca musi przedstawić zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, przedstawienie tych informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, a informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał już pierwszej z wymienionych wyżej przesłanek, która determinuje możliwość wystąpienia pozostałych. Odwołujący nie udowodnił bowiem, że informacje dotyczące wielkości powierzchni aktywnej detektora oferowanego Przystępującego nie są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, co jest warunkiem kluczowym dla oceny, czy przedstawione informacje mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd. Na wstępie należy dokonać analizy wymagań Zamawiającego dotyczących oferowanych przez wykonawców urządzeń i ich parametrów. Izba zauważa, że w zakresie pkt 30 załącznika nr 1 do SWZ dla pakietu nr 10, który wykonawcy byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą Zamawiający oczekiwał złożenia wyłącznie oświadczenia co do spełnienia minimalnych parametrów (w tym wielkości detektora cyfrowego rozumianej jako wielkość aktywnej powierzchni detektora - min. 300 mm x 300 mm), na co wskazuje jednoznacznie: „parametr wymagany: TAK”. W tych miejscach, gdzie Zamawiający wymagał podania oferowanych parametrów przez wykonawców to zostało to zaznaczone poprzez stwierdzenie: „parametr wymagany: TAK PODAĆ”. Nie ulega więc wątpliwości, że w zakresie wielkości aktywnej powierzchni detektora wystarczające było złożenie oświadczenia co do spełnienia wymagań opisanych w pkt 30 załącznika nr 1 do SWZ poprzez wpisanie: „TAK”. Izba zauważa dalej, że odpowiadając na pytanie nr 35 Zamawiający pismem z dnia 10 lipca 2024 r. potwierdził, że minimalny wymóg ww. parametru to 300 mm x 300 mm, nie dopuszczając wartości niższych 298 mm x 298 mm. Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie oznacza to jednak, że Zamawiający wymagał po pierwsze podania jakiejkolwiek wartości w pkt 30 ww. załącznika przez wykonawcę, po drugie, że Zamawiający wymagał, aby były to wartości wyrażone w mm i po trzecie, aby wykonawca był zobowiązany wykazać stosownymi dokumentami na etapie składania ofert, że oferowany aparat spełnia wymagania Zamawiającego. W odniesieniu do pkt 30 ww. załącznika Zamawiający oczekiwał wyłącznie oświadczenia wykonawcy, a właściwie potwierdzenia spełnienia wymagań poprzez wskazanie: „TAK”. Przechodząc więc do analizy oferty Przystępującego i złożonych przez niego oświadczeń to są one jednoznaczne i spójne. Przystępujący w pkt 30 załącznika dla pakietu nr 10 oświadczył: „TAK”, a więc m. in. że oferowany przez niego detektor spełnia wymóg minimalnej wielkości aktywnej powierzchni (300 mm x 300 mm). W przedstawionych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach Przystępujący ponownie oświadczył, że wymóg ten jest spełniony powołując się na załączoną do wyjaśnień specyfikację techniczną producenta oraz instrukcję obsługi, gdzie producent podaje wielkość powierzchni aktywnej detektora w cm: „jako 30x30 cm, co jest równoważne wielkości 300x300 mm, określonej przez Zamawiającego.” Nie ulega wątpliwości, że Przystępujący złożył stosowne oświadczenia potwierdzające spełnienie wymagań, a nadto pomimo braku takiego oczekiwania wyrażonego w dokumentacji zamówienia, potwierdził powyższe informacjami pochodzącymi od producenta. Dowody złożone w postępowaniu odwoławczym jedynie dodatkowo potwierdzają, że takie wartości wielkości detektora dla urządzenia oferowanego przez Przystępującego są podawane w innych postępowaniach, również przez innych wykonawców. Kluczowe dla oceny są jednak oświadczenia Przystępującego w tym postępowaniu, jednoznacznie wskazujące na spełnienie minimalnego wymogu Zamawiającego. W tych okolicznościach Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, powinien w sposób niebudzący wątpliwości wykazać, że przedstawione przez Przystępującego informacje co do wielkości powierzchni aktywnej detektora nie polegają na prawdzie. Odwołujący temu obowiązkowi nie podołał, a argumentacja prezentowana w odwołaniu oraz na rozprawie sprowadzała się do kwestionowania danych producenta w zakresie w jakim podane wartości są przedstawiane w cm a nie mm. Izba zauważa, że z dokumentacji producenta nie wynika, aby podana wartość dotycząca wielkości aktywnej powierzchni detektora była wartością zaokrągloną jak twierdził Odwołujący. Brak w specyfikacji technicznej stwierdzenia „ok. 30 cm x 30 cm” czy też „około 30 cm x 30 cm”. Skoro więc 1 cm to 10 mm, to wielkość detektora w przeliczeniu na mm spełnia wymóg 300 mm x 300 mm. Podkreślić należy ponownie, że Zamawiający nie wymagał podania jakichkolwiek parametrów w załączniku nr 1 do SWZ dla pakietu 10 w pkt 30, a tym bardziej nie wymagał, aby były to wartości wyrażone w konkretnej jednostce, co byłoby zresztą wymogiem irracjonalnym w sytuacji, gdy przeliczenie danych jednostek daje ten sam wynik. Odwołujący w dowodzeniu ograniczył się do wskazania w odwołaniu obliczeń własnych poczynionych w oparciu o podaną przez Przystępującego w załączniku nr 1 do SWZ dla pakietu nr 10 wartość dla rozdzielczości detektora oraz rozmiaru pojedynczego piksela. Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych dowodów na poprawność zastosowanego przez siebie wzoru: „wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) = rozdzielczość detektora x rozmiar pojedynczego piksela”, a prawidłowość tych obliczeń została przez Przystępującego zakwestionowana poprzez wskazanie, że odległość między pikselami nie wynosi 0. Odwołujący nie złożył dowodów pochodzących od producenta, że wartość podana w specyfikacji technicznej to wartość zaokrąglona i faktycznie wynosząca jak podawał Odwołujący: 297 mm x 297 mm. Chybiona okazała się również argumentacja Odwołującego, że brak sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp jest równoznaczny z przyznaniem okoliczności faktycznych stanowiących podstawę tego zarzutu a zbieżnych z okolicznościami dotyczącymi zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Izba za Przystępującym zaznacza, że zarówno oświadczenie o uwzględnieniu odwołania jak i oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu to czynności procesowe strony czy uczestnika postępowania podyktowane różnymi względami, w tym strategią procesową czy biznesową. Jakkolwiek zamawiający w przypadku uwzględnienia zarzutów, co do których zgłoszono sprzeciw powinien co do zasady przedstawiać stanowisko zbieżne z odwołującym to brak zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego nie oznacza, że Przystępujący przyznał wystąpienie okoliczności faktycznych i prawnych stanowiących podstawę uwzględnionego zarzutu. Mając powyższe na względzie należało uznać, że Odwołujący nie udowodnił, że oświadczenia Przystępującego nie są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, a w konsekwencji, że Przystępujący przedstawił w postępowaniu informacje wprowadzające w błąd co do wielkości aktywnej powierzchni detektora co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Z tych powodów Izba zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp oddaliła. Izba nie podzieliła przy tym argumentacji Przystępującego, że ewentualne uwzględnienie tego zarzutu nie miałoby wpływu na wynik postępowania. Izba zauważa, że pomimo iż Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a Przystępujący w wyznaczonym terminie nie zgłosił sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania to Zamawiający nie unieważnił na moment rozpoznawania sprawy wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 10. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.” Tym samym, w sytuacji stwierdzenia naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp Izba zobowiązana byłaby nakazać unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 10 z uwagi na konieczność wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty, czego jednak Izba nie stwierdziła. Przechodząc do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, z uwagi na zaoferowanie innej technologii detektora niż wymaga przez Zamawiającego w pkt 30 to Izba uznała zarzut za niezasadny, a tym samym stwierdziła, że czynność Zamawiającego była prawidłowa. Na wstępie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Zaznaczenia wymaga, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba w świetle treści dokumentacji zamówienia stwierdziła, że Zamawiający nie dopuścił w postępowaniu innej technologii detektora niż technologia CMOS, a więc zaoferowanie przez Odwołującego technologii aSi słusznie skutkowało uznaniem, że zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada warunkom zamówienia, a w konsekwencji jej odrzuceniem. Izba zauważa, że w pkt 30 załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający wprost wskazał, że wymaga: „Detektor wykonany w technologii CMOS.” Podkreślić należy, że Zamawiający nie dokonał żadnej modyfikacji w tym zakresie, a argumentację Odwołującego co do odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 55 w dniu 10 lipca 2024 r. należy uznać za przejaw skrajnej nadinterpretacji wyjaśnień SWZ. Słusznie Odwołujący podnosił, że pytał o dopuszczenie detektora: „o wielkość aktywnej powierzchni detektora min. 300 mm x 300 mm,” „wykonanego w technologii aSi”, „którego rozdzielczość wynosi 2 048 x 2 048 pikseli”. Wbrew jednak stanowisku Odwołującego, odpowiedź Zamawiającego nie brzmiała: „Zamawiający dopuszcza”. Zamawiający odniósł się wyłącznie do części pytania dotyczącego rozdzielczości detektora, co wynika wprost z udzielonej odpowiedzi: „Zamawiający informuje, iż w pkt. 33 została podana rozdzielczość minimalna detektora, zatem rozdzielczość 2 048 x 2 048 pikseli spełnia warunek.” Niewątpliwie, Odwołujący poprzez zadane pytanie zmierzał do dopuszczenia detektora o wszystkich wymienionych w pytaniu parametrach, w tym dotyczących technologii, niemniej jednak oczekiwanej przez siebie odpowiedzi nie otrzymał. W takiej sytuacji Odwołujący mógł ponownie zwrócić się z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ, względnie zaskarżyć wymaganie dotyczące technologii, jeśli w jego ocenie ograniczało konkurencję w postępowaniu, czego jednak Odwołujący nie uczynił. W konsekwencji jedyną technologią detektora wymaganą w pkt 30 załącznika nr 10 do SWZ dla pakietu nr 10 była technologia CMOS. Zasadnie zatem Zamawiający uznał, że zaoferowanie detektora wykonanego w technologii aSi jak to uczynił Odwołujący musiało skutkować odrzuceniem oferty za niezgodność z warunkami zamówienia, które były jednoznaczne i precyzyjne. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego zaprezentowanej na rozprawie, że Odwołujący dostosował technologię detektora do pozostałych wymaganych przez Zamawiającego parametrów podkreślić należy, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i opisuje przedmiot zamówienia zgodnie z własnymi celami i potrzebami. Odwołujący nie zakwestionował wymaganych parametrów na etapie ogłoszonego postępowania, a więc składając ofertę powinien dostosować oferowane urządzenie do określonych przez Zamawiającego minimalnych parametrów, w tym zaoferować urządzenie wykonane w technologii CMOS. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego odnośnie do oferowania technologii równoważnej do technologii CMOS. Po pierwsze Izba zauważa, że twierdzenia Odwołującego pozostają wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony Odwołujący argumentuje, że technologia aSi została wprost dopuszczona jako możliwa do zaoferowania w wyniku odpowiedzi na pytanie nr 55 z dnia 10 lipca 2024 r., co niewątpliwie w przypadku uznania tego stanowiska za zasadne eliminowałoby konieczność wykazywania równoważności (która zresztą nie ma tutaj zastosowania, o czym dalej). Z drugiej podnosi, że Odwołujący w ofercie poprzez wskazanie pozostałych parametrów detektora wykazał równoważność technologii aSi. Abstrahując jednak od powyższego Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że zaoferowanie produktu równoważnego nie dotyczy technologii, w której miał zostać wykonany detektor. Powołany przez Odwołującego art. 101 ust. 5 ustawy pzp stanowi: „5. W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104–107, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.” Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający podając technologię detektora nie odwołał się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy pzp, a więc powołany przepis nie ma tutaj zastosowania. Izba zauważa zresztą, że w myśl tego przepisu, ale również postanowień SWZ w zakresie równoważności Odwołujący powinien był udowodnić w ofercie, w tym za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, że proponowane rozwiązanie spełnia w stopniu równoważnym wymagania opisu przedmiotu zamówienia, czego z oczywistych względów Odwołujący nie uczynił. Jak podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Podkreślić również należy, że nazwa CMOS nie jest nazwą własną produktu dostarczanego przez konkretnego producenta, czy też znakiem towarowym, jak twierdzi w treści odwołania Timko Sp.zo.o. Odwołujący od wielu lat działa w Polsce jako dystrybutor urządzeń medycznych z zakresu radiologii i zapewne doskonale wie, że CMOS jest skrótem od angielskich słów Complementary Metal Oxide Semiconductor i dotyczy „technologii wytwarzania układów scalonych, głównie cyfrowych, składających się z tranzystorów MOS o przeciwnym typie przewodnictwa i połączonych w taki sposób, że w ustalonym stanie logicznym przewodzi tylko jeden z nich ( źródło: Wikipedia ) Technologia CMOS wykorzystywana przez wielu producentów aparatury rentgenowskiej i nie tylko. Podobnie technologia aSi oznacza detektory półprzewodnikowe, w których głównym materiałem stosowanym do budowy jest amorficzny krzem i podobnie jak technologia CMOS jest stosowana przez wielu producentów do różnych zastosowań. W związku z powyższym poprzez opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie technologii CMOS jako wymaganej, nie doszło do opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaku towarowego, czy technologii stosowanej tylko przez konkretnego producenta i nie znajduje tu zastosowania dyspozycja art. 99 ust. 5 ustawy Pzp nakazująca dopuszczenie produktów równoważnych, czy dyspozycja art. 101 ust. 5 ustawy Pzp.” Izba podziela to stanowisko i jednocześnie zaznacza, że Odwołujący potwierdził na rozprawie, że oferuje detektory wykonane zarówno w technologii aSi jak i CMOS. Wynika to również z dowodu złożonego przez Przystępującego: wycinek z aktualnego folderu producenta wraz z tłumaczeniem, dostępnego na stronie internetowej . Z broszury producenta aparatu oferowanego przez Odwołującego wraz z tłumaczeniem złożonej przez Przystępującego wynika natomiast, że technologia aSi i technologia CMOS to odmienne technologie wykonania detektora i w tym zakresie równoważność nie ma zastosowania. Izba nie znalazła także podstaw do uwzględnienia zarzutu ewentualnego odwołania dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy pzp. Przystępujący złożył w ofercie wymagane przez Zamawiającego oświadczenie w przedmiocie wielkości aktywnej powierzchni detektora oraz wyjaśnienia z dokumentami pochodzącymi od producenta, a Odwołujący nie wykazał, aby podane przez Przystępującego informacje nie polegały na prawdzie. Mając na względzie, że w pkt 30 załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający wymagał złożenia wyłącznie oświadczenia to nie ma podstaw, aby kierować w zakresie wielkości powierzchni detektora kolejne wezwanie do wyjaśnień. Odwołujący nie sprecyzował jakie wątpliwości miałyby jeszcze determinować takie wezwanie. Podobnie w przypadku oferty Odwołującego. Odwołujący wprost wskazał w ofercie, a w wyjaśnieniach potwierdził, że oferuje detektor wykonany w innej technologii niż wymagana warunkami zamówienia. Jakiekolwiek dodatkowe wyjaśnienia, które mogłyby doprowadzić ofertę Odwołującego do zgodności z wymaganiami prowadziłyby jednocześnie do niedozwolonej zmiany treści oferty. Izba nie stwierdziła więc naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy pzp. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego Przewodniczący: ……………………………… 27 …

…Sygn. akt: KIO 2905/24 WYROK Warszawa, dnia 4 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Mateusz Paczkowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Zakopane - Urząd Miasta Zakopane z siedzibą w Zakopanem, SEWIK Tatrzańska Komunalna Grupa Kapitałowa Spółka z o.o. z siedzibą w Zakopanem, w imieniu których działa Gmina Miasto Zakopane – Urząd Miasta Zakopane z siedzibą w Zakopanem przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt: KIO 2905/24 UZASADNIENIE Gmina Miasto Zakopane - Urząd Miasta Zakopane z siedzibą w Zakopanem, SEWIK Tatrzańska Komunalna Grupa Kapitałowa Spółka z o.o. z siedzibą w Zakopanem, w imieniu których działa Gmina Miasto Zakopane – Urząd Miasta Zakopane z siedzibą w Zakopanem (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa węzła gospodarki biogazowo – osadowej w ramach realizacji II etapu zadania „Rozbudowa oczyszczalni ścieków Łęgi w Zakopanem” (znak postępowania: BZP.271.28.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 maja 2024 r. pod numerem 298358-2024. W dniu 12 sierpnia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego polegających na: - zaniechaniu czynności wyjaśnienia treści złożonej przez Odwołującego oferty, - odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, II. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 5 i ust. 6 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż jest ona zgodna z SWZ i oferuje zgodne z zapisami SWZ urządzenia równoważne. III. art. 16 i art. 18 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w sposób naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, zasadę przejrzystości i zasadę jawności poprzez nie wskazanie uzasadnienia faktycznego rzekomego braku równoważności. Odwołujący wniósł o: a. uwzględnienie odwołania w całości, i b. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, i c. powtórzenie czynności badania i oceny oferty, i d. wybór oferty Odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania bowiem uwzględnienie odwołania i uznanie oferty Odwołującego jako oferty zgodnej z SWZ winno prowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, gdyż to ważna oferta Odwołującego będzie wykazywać najkorzystniejszy bilans wszystkich kryteriów oceny ofert i jest najtańsza w postępowaniu. Dokonane przez Zamawiającego naruszenia i zaniechania pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, co stanowi jego szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. Odwołujący ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a niezgodna z prawem decyzja Zamawiającego pozbawia go tego. Fakt wykazania możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego jest więc oczywisty. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 2 sierpnia 2024 r. (przekazanie informacji o odrzuceniu oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 12 sierpnia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący w uzasadnieniu odwołania odnosił się kolejno do punktów „Informacji o odrzuceniu oferty”. I tak w pierwszej kolejności w nawiązaniu do pkt 1 Informacji, tj. zarzut Zamawiającego naruszenia przez Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez załączenie karty technicznej w języku obcym bez tłumaczenia na język polski i tym samym złożenie oferty której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, Odwołujący wskazał, że domyśla się, że to co Zamawiający nazywa kartą techniczną to zgodnie załączoną do oferty „Specyfikacją techniczną – Dane techniczne” agregatu kogeneracyjnego CENTO 200 jest rysunkiem gabarytowym typoszeregu agregatów kogeneracyjnych CENTO 160-200 200. Na ostatniej stronie nr 4 w/w Specyfikacji Technicznej agregatu są wyszczególnione „Dokumenty powiązane” i jednym z nich jest „rysunek gabarytowy SE” o oznaczeniu R1240. Zdaniem Odwołującego, jak sama nazwa tego rysunku wskazuje główną informacją, którą on podaje i celem dla którego został przez Odwołującego dołączony do oferty są gabaryty oferowanego agregatu kogeneracyjnego. Z rysunku wprost można odczytać gabaryty urządzenia np. długość wynoszącą 3350 mm, szerokość 1250 mm, wysokość 2150 mm (z króćcem 2155+65 = 2220 mm). Informacje te nie wymagają tłumaczenia, wynikają wprost z załączonego rysunku technicznego. Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie wymagał przedmiotowych środków dowodowych oraz, że skoro Zamawiający uznał, że Odwołujący nie załączył tłumaczenia rysunku technicznego (w tym przypadku gabarytowego) to powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia i złożenia tłumaczenia na język polski rysunku gabarytowego agregatu kogeneracyjnego CENTO. W odniesieniu do pkt 2 Informacji, tj. zarzut Zamawiającego naruszenia przez Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaoferowanie wersji podstawowej urządzenia jakim jest system neutralizacji odorów BIOROK typ BR-2500, który w wersji podstawowej wg Zamawiającego nie spełnia wymagań SWZ, natomiast jak sam oświadcza Zamawiający system neutralizacji odorów typu BIOROK BR-2500 spełnia w wersji w którą wg Zamawiającego, Wykonawca oferuje za dodatkową opłatą, Odwołujący wyjaśnił, że w swojej ofercie załączył ofertę spółki Ekofinn z dnia 10.06.2024 r. na dostawę i montaż systemu neutralizacji odorów BIOROK typ BR-2500. W ofercie dostawcy można znaleźć zapis, że opcjonalnie jest dopłata do wypełnienia z lawy wulkanicznej i że opcjonalnie dostawca proponuje: wykonanie komunikacji Profinet lub Modbus TCP IP, wykonanie komunikacji Modbus RTU, wykonanie komunikacji Profibus DP, wykonanie wentylatora z silnikiem w wersji EXII 3 Gc II T3, system dozowania pożywek, system monitorowania H2S. Odwołujący podkreślił, że załączył ofertę podwykonawcy, który pewne zakresy wpisał jako opcjonalne, przy czym Odwołujący zwrócił uwagę, iż zakresy te oferowane były Odwołującemu, a nie Zamawiającemu. Odwołujący wyjaśniał, że składając w ofercie Wykaz urządzeń równoważnych w pkt 1 napisał, iż: „Biofiltr jest w wykonaniu kontenerowym z lawą wulkaniczną i węglem aktywnym produkcji Ekofinn typ BR” co jednoznacznie potwierdza w ocenie Odwołującego, iż Zamawiający nie poniesie dodatkowej opłaty za lawę wulkaniczną i węgiel aktywny. Odwołujący podniósł też, iż w ofercie złożył oświadczenie, że oferta spełnia wszystkie wymagania i warunki ustalone w SWZ. Dalej Odwołujący podkreślił, co potwierdził poprzez złożenie i podpisanie „Wykazu elementów kalkulacji ryczałtowej ceny ofertowej”. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z oświadczeniami złożonymi w ofercie przez Odwołującego, sformułowanie Zamawiającego, że dopiero za dodatkową opłatą oferuje wersję urządzenia spełniającą wymogi Zamawiającego jest stwierdzeniem nieuprawnionym. Oferta Odwołującego w pozycji 15 „Filtr dezodoracyjny FDB (ob. 75) Wykazu elementów kalkulacji ryczałtowej ceny ofertowej – Etap II (Zakres podstawowy zamówienia)” obejmuje wymagany dokumentacją przetargową zakres, gdyż w wycenie Odwołującego tej pozycji dla Zamawiającego uwzględnił pełny zakres z oferty Ekofinn wraz pozycjami opcjonalnymi, które Ekofinn zaoferował Odwołującemu. Dalej Odwołujący porównał wyceny pozycji 15 Wykazu elementów kalkulacji ryczałtowej z innymi wykonawcami. W konkluzji Odwołujący wskazał, że zaoferowany przez Odwołującego system neutralizacji odorów typu BIOROK BR-2500 spełnia wymagania dokumentacji przetargowej a wybór oferty Odwołującego nie będzie się wiązał z dodatkową opłatą ze strony Zamawiającego, gdyż wszelkie koszty wyszczególnione w ofercie Ekofinn jako opcjonalne, Odwołujący uwzględnił w wycenie poz. 15 Wykazu elementów kalkulacji ryczałtowej ceny ofertowej. W stosunku do pkt 3 Informacji, tj. zarzut Zamawiającego: „że co najmniej jeden z produktów nie spełnia minimalnych parametrów jakościowych, określonych w opisie przedmiotu zamówienia (…)”, Odwołujący wskazał, że zarzut Zamawiającego wobec oferty Odwołującego został postawiony nieprecyzyjnie. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w postępowaniu nie określił parametrów równoważności na podstawie, których dokona oceny czy dane urządzenie jest równoważne oraz minimalnych parametrów jakościowych istotnych dla niego przy ocenianiu równoważności. Dalej Odwołujący odnosił się do treści Projektu Wykonawczego, tom VI „Węzeł gospodarki osadowo-biogazowej”, wywodząc, że podstawowymi minimalnymi parametrami jakościowymi i jednocześnie parametrami równoważności dla agregatów kogeneracyjnych są: - moc elektryczna 200 kWe, - moc grzewczej min. 218 kW, przy temperaturach czynnika grzewczego 90/70 °C, które w ocenie Odwołującego spełnia agregat kogeneracyjny zaoferowany przez Odwołującego. Odwołujący podnosił dalej, że Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, jakich parametrów technicznych wymaga od kogeneratorów, aby spełniały jego wymagania co do zakresu rzeczowego realizowanej inwestycji. Dodatkowo wskazał Odwołujący, że sprawność całkowita oferowanego kogeneratora jest wyższa (nie gorsza) niż wymagana przez Zamawiającego i wynosi 87%, podczas gdy podana przez Zamawiającego wymagana sprawność całkowita agregatu kogeneracyjnego wynosi 82,4%. W zakresie drugiego urządzenia zaoferowanego jako urządzenie równoważne tj. biofiltra produkcji Ekofinn typ Biorok BR-2500 w wykonaniu kontenerowym z lawą wulkaniczną i węglem aktywnym, Odwołujący, powołując się na argumentację z pkt 2 odwołania, wskazał, że również spełnia ono wymogi równoważności. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego: Pismem z dnia 27 sierpnia 2024 r. Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania, do pisma procesowego Przystępującego oraz przedłożone przez Odwołującego na posiedzeniu i przez Przystępującego na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W Rozdziale III pkt 4 SWZ Zamawiający wskazał, że: „4. Równoważność: 1) Wszędzie tam, gdzie Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 Pzp, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym zgodnie z art. 99 ust. 6 i art. 101 ust. 4 Pzp. 2) Jako równoważne dopuszcza się inne rozwiązania, niż podane w opisie przedmiotu zamówienia pod warunkiem zagwarantowania równorzędnych parametrów technicznych i technologicznych nie gorszych oraz zgodności z obowiązującymi wymaganiami prawnymi. 3) Jeżeli Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym w Opisie Przedmiotu Zamówienia, ale nie podaje minimalnych parametrów, które by tę równoważność potwierdzały – Wykonawca obowiązany jest zaoferować produkt o właściwościach zbliżonych, nadający się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania. Poprzez zapis dotyczący minimalnych wymagań parametrów jakościowych Zamawiający rozumie wymagania towarów zawarte w ogólnie dostępnych źródłach, katalogach, stronach internetowych producentów. 4) Wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, który stanowi integralną część specyfikacji warunków zamówienia, nazwy własne materiałów i urządzeń należy czytać „lub równoważne”. 5) Gdziekolwiek w dokumentacji zamówienia powołane są konkretne normy i przepisy, które spełniać mają materiały, sprzęt i inne towary oraz wykonane i zbadane roboty, będą obowiązywać postanowienia najnowszego wydania lub poprawionego wydania powołanych norm i przepisów. W przypadku gdy powołane normy i przepisy państwowe lub odnoszące się do konkretnego kraju lub regionu, mogą być również stosowane inne odpowiednie normy zapewniające równy lub wyższy poziom wykonania, niż powołane normy i przepisy. 6) Zamawiający zobowiązuje Wykonawców do wykazania rozwiązań równoważnych do zastosowania w stosunku do załączników do SWZ. W myśl art. 101 ust. 5 Pzp Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne (w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 Pzp), jest obowiązany udowodnić w ofercie, że oferowane przez niego rozwiązania spełniają wymagania określone w SWZ. Brak wskazania tych elementów będzie traktowane, jako wybór elementów opisanych w SWZ. 7) Zamawiający zobowiązuje Wykonawców do wykazania rozwiązań równoważnych do zastosowania w stosunku do dokumentacji projektowo-wykonawczej. W myśl art. 101 ust. 6 Pzp, Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne (w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 1 Pzp) jest obowiązany udowodnić w ofercie, że obiekt budowlany, dostawa lub usługa, spełniają wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności, określonej przez Zamawiającego”. W Rozdziale XV SWZ pkt 2 wskazano, że: „Postępowanie prowadzone jest w języku polskim w formie elektronicznej za pośrednictwem platformazakupowa.pl pod adresem: >>> Zamówienia publiczne”. W rozdziale XVIII pkt 3 SWZ Zamawiający wskazał, iż: „Ofertę sporządza się w języku polskim na Formularzu Ofertowym - zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ”. W rozdziale XVIII pkt 10 SWZ określono też, że: „Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski”. Do oferty Odwołujący załączył Wykaz urządzeń równoważnych dotyczący urządzeń: 1. Biofiltr w wykonaniu kontenerowym z lawą wulkaniczną i węglem aktywnym produkcji Ekofinn typ BR. 2. Agregaty kogeneracyjne produkcji TEDOM model Cento 200. Odwołujący przy tym oświadczył, że zgodnie z wymogiem Rozdziału III pkt 4 „Równoważność” SWZ, oferuje ww. urządzenia o właściwościach zbliżonych, nadających się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania. Do Wykazu urządzeń równoważnych Odwołujący załączył ofertę na dostawę i montaż systemu neutralizacji odorów BIOROK® typ BR 2500 z dnia 10 czerwca 2024 r., Specyfikację Techniczną - Dane Techniczne TEDOM Cento 200 oraz dokument w językach obcych przedstawiający rysunek. W dniu 2 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, podając następujące uzasadnienie faktyczne i prawne (zawarte w Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r.): „Uzasadnienie prawne: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne: Oferta Wykonawcy INSTAL KRAKÓW S.A. podlega odrzuceniu jako oferta o treści niezgodnej z warunkami zamówienia. 1. Zgodnie z treścią rozdziału III ust. 6 (omyłkowo 4) pkt 6 SWZ Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne jest obowiązany udowodnić w ofercie, że oferowane przez niego rozwiązania spełniają wymagania określone w SWZ. Wykonawca w tym celu złożył wraz z ofertą dokumentację techniczną, a w niej kartę techniczną w języku obcym bez tłumaczenia na język polski. W związku z warunkiem zamówienia opisanym w rozdziale XV ust. 2 SWZ - postępowanie prowadzone jest w języku polskim oraz zgodnie z treścią rozdziału XVIII ust. 10 SWZ, dokumenty lub oświadczenia sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia co stanowi przesłankę do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 2. Wykonawca złożył wraz z ofertą dokumenty, z których wynika, że proponowany sprzęt w wersji podstawowej nie spełnia wymagań Zamawiającego, a wersję spełniającą te wymogi wykonawca oferuje za dodatkową opłatą. Takie sformułowanie treści oferty jest niezgodne z zapisami Specyfikacji warunków zamówienia, która w rozdziale XX ust. 4 mówi, że kwota oferty musi zawierać całkowite wynagrodzenie wykonawcy. W związku z tym, że kwota oferty zawiera wycenę produktów w wersji niespełniającej warunków zamawiającego, natomiast urządzenia spełniające wymagania są zaoferowane przy dodatkowym wynagrodzeniu co sprawia że kwota oferty nie jest całkowitym wynagrodzeniem wykonawcy, treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia co stanowi przesłankę do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 3. Wykonawca INSTAL KRAKÓW S.A. dołączył do oferty wykaz produktów równoważnych, jednakże z przedłożonych dokumentów wynika, że co najmniej jeden z produktów nie spełnia minimalnych parametrów jakościowych, określonych w opisie przedmiotu zamówienia, tym samym treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia co stanowi przesłankę do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”. Według art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta nie może być niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29) ustawy Pzp, która stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W art. 16 ustawy Pzp, wprowadzono podstawowe zasady przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia: zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1) ustawy Pzp), przejrzystości (art. 16 pkt 2) ustawy Pzp) i proporcjonalności (art. 16 pkt 3) ustawy Pzp). Z kolei w art. 18 ustawy Pzp mowa jest o zasadzie jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny oraz prawny, Izba zważyła, co następuje. Mając na względzie konstrukcję uzasadnienia odwołania, w którym Odwołujący odnosił się kolejno do każdego z punktów Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r., Izba przyjęła tożsamą systematykę w niniejszym uzasadnieniu, co finalnie pozwoli na ocenę postawionych w odwołaniu zarzutów I, II i III. Bezsprzecznie podstawą prawną odrzucenia oferty Odwołującego był art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, natomiast jako podstawy faktyczne Zamawiający wskazał okoliczności opisane w pkt 1.-3. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r. W pierwszej kolejności w nawiązaniu do pkt 1. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r., należy wskazać, iż podana przez Zamawiającego faktyczna podstawa odrzucenia oferty Odwołującego w tym zakresie sprowadzała się tego, że Odwołujący w celu wykazania, że oferowane przez niego rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone w SWZ, złożył w ofercie kartę techniczną w języku obcym bez tłumaczenia na język polski. Bezspornym było to, iż załączony do wykazu urządzeń równoważnych przez Odwołującego dokument (w postaci karty technicznej - jak nazywa go Zamawiający, bądź rysunku gabarytowego jak nazywa go Odwołujący) nie został złożony w języku polskim. Zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Natomiast w § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) określono, że podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy. Przepis nakłada więc na wykonawców obowiązek przekazywania tłumaczeń dokumentów, jeśli składane są w postępowaniu o udzielenie zamówienia w języku obcym. Obowiązek złożenia tłumaczeń dotyczy wszystkich dokumentów, w tym podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń. Na konieczność przedłożenia tłumaczenia nie ma wpływu okoliczność, iż dany dokument prezentuje w głównej mierze rysunek. W tym przypadku nie zaszły natomiast okoliczności pozwalające na odstąpienie od obowiązku przedłożenia tłumaczenia. Należy też zaznaczyć, że brak w zakresie tłumaczenia ww. dokumentu nie podlegał uzupełnieniu, ani też wyjaśnieniu, gdyż okoliczność braku tłumaczenia była oczywista. Konkludując powyższe, w ocenie Izby, podana przez Zamawiającego w pkt 1. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r. podstawa odrzucenia oferty Odwołującego była zasadna. Przechodząc do pkt 2. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r. należy wskazać, iż podana przez Zamawiającego faktyczna podstawa odrzucenia oferty Odwołującego w tym zakresie sprowadzała się tego, że Odwołujący złożył wraz z ofertą dokumenty, z których wynika, że proponowany sprzęt w wersji podstawowej nie spełnia wymagań Zamawiającego, a wersję spełniającą te wymogi wykonawca oferuje za dodatkową opłatą. Jak już wyżej ustalono, Odwołujący w ofercie załączył Wykaz urządzeń równoważnych obejmujący m. in. Biofiltr w wykonaniu kontenerowym z lawą wulkaniczną i węglem aktywnym produkcji Ekofinn typ BR. Do Wykazu urządzeń równoważnych Odwołujący załączył m. in. ofertę na dostawę i montaż systemu neutralizacji odorów BIOROK® typ BR 2500 z dnia 10 czerwca 2024 r. Z przedstawionej oferty podwykonawczej wynika jednoznacznie, że pewne parametry czy funkcje urządzenia wykraczają poza standard producenta i są rozwiązaniami opcjonalnymi, dodatkowo płatnymi. Z oferty podwykonawczej wprost wynika, że: - w pkt III.: „Opcjonalnie dopłata do wypełnienia z lawy wulkanicznej”, „Opcjonalnie proponujemy - wykonanie komunikacji Profinet lub Modbus TCP IP - wykonanie komunikacji Modbus RTU - wykonanie komunikacji Profibus DP - wykonanie wentylatora z silnikiem w wersji EXII 3Gc IIB T3 - system dozowania pożywek w cenie nagrzewnica powietrza - system monitoringu H2S”, - w pkt IV.A.: „wentylator RM2-250 z silnikiem 3 kW (wersja EX dodatkowo płatna) (…)” - w pkt IV.C.: „Opcjonalnie za dodatkową opłatą można wyposażyć sterownik urządzenia w moduł umożliwiający komunikację z nadrzędnym systemem sterowania za pomocą popularnych protokołów komunikacyjnych jak np. Profibus, Profinet, Modbus itp.”. - w pkt IV.E.: „Opcja dodatkowo płatna: System dozowania pożywek i zasilania złoża roztworem mikrobiologicznym wyposażony w pompę dozującą TEKNA typu 803 o mocy 40W. - w pkt IV.F.: Opcja dodatkowo płatna: Nagrzewnica powietrza NG3, moc zainstalowana 11,7 kW– urządzenie utrzymujące dodatnią temperaturę złoża w przypadku zaistnienia temperatur powietrza wentylowanego poniżej 5ºC. Moc nagrzewnicy dobrano przy założeniu, iż temperatura powietrza wentylowanego nie będzie niższa niż -15ºC”. - w pkt IV.G.: „Opcja dodatkowo płatna: System monitoringu on-line stężeń gazów odorotwórczych na wlocie i wylocie z urządzenia składający się z czujników elektrochemicznych (dla odpowiednich gazów z zakresu pomiaru siarkowodoru, amoniaku lub metanu), systemu osuszania gazu składającego się z membranowych filtrów nafionowych, membranowej pompki do poboru próbek, gniazda poboru próbek na wlocie i wylocie z biofiltra, armatury oraz układu zasilania i przetwarzania sygnału”. Przypomnieć należy, iż treść oferty musi odpowiadać wymaganiom zamawiającego określonym dokumentach zamawiającego. W przedmiotowej sprawie, z oferty podwykonawczej nie sposób wywieść, jakie parametry urządzenia zamierzał zaoferować Zamawiającemu Odwołujący. Wyraźnie z treści oferty podwykonawczej wynika, iż pewne parametry są opcjonalne i dodatkowo płatne. Nie jest rolą Zamawiającego domyślać się, co konkretnie oferuje Odwołujący i przyjmować za pewne, że oferta obejmuje zakres zgodny z wymaganiami SWZ, skoro nie wynika z jej treści jednoznaczny zakres świadczenia. Do obowiązków wykonawcy należy sprecyzowanie oferowanego świadczenia już w momencie składania oferty, natomiast doprecyzowanie jej treści po upływie terminu składania ofert, na etapie postępowania odwoławczego, jest zabronione. Przyjęcie więc przez Zamawiającego w tym przypadku, że wymagane rozwiązania opcjonalne niezbędne dla wymogów SWZ zostały uwzględnione przez Odwołującego, stanowiłoby nieuprawnioną zgodę na dookreślenie zakresu świadczenia przez Odwołującego i prowadziłoby do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zawarty w odwołaniu wniosek, że Odwołujący uwzględnił pełny zakres wraz z pozycjami opcjonalnymi nie wynika bynajmniej z przedstawionego w ofercie dokumentu. Nie można też zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego, iż załączona do oferty Odwołującego oferta podwykonawcza dotyczy pewnych zakresów opcjonalnych, które to zakresy były oferowane Odwołującemu, a nie Zamawiającemu. I choć Odwołujący oświadczył, że zgodnie z wymogiem Rozdziału III pkt 4 „Równoważność” SWZ, oferuje urządzenia o właściwościach zbliżonych, nadających się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania, to dla uznania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie wystarczy złożenie przez wykonawcę oświadczenia, wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zgodność treści oferty z warunkami zamówienia powinna wynikać ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty, rozumianą jako treść zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia. W kontekście powyższych ustaleń za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia dla sprawy Izba przy tym uznała dowód Odwołującego w postaci „tej samej oferty Ekofinn z dnia 10.06.2024 r., ale z pokazanymi cenami dostawcy”, podobnie jak dowód Przystępującego w postaci oferty z dnia 5 czerwca 2024 r. Tym samym podana przez Zamawiającego pkt 2. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r. podstawa odrzucenia oferty Odwołującego była w ocenie Izby prawidłowa. W odniesieniu zaś do pkt 3. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r., która sprowadzała się do tego, iż Odwołujący: „dołączył do oferty wykaz produktów równoważnych, jednakże z przedłożonych dokumentów wynika, że co najmniej jeden z produktów nie spełnia minimalnych parametrów jakościowych, określonych w opisie przedmiotu zamówienia, tym samym treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia (…)”, należy wyraźnie podkreślić, iż w tym zakresie sformułowane uzasadnienie faktyczne było lakoniczne i sprowadzało się do ogólnikowego stwierdzenia, iż co najmniej jeden z produktów równoważnych nie spełnia minimalnych parametrów jakościowych, określonych w OPZ. Należy zgodzić się tu z Odwołującym, iż z treści pkt 3. uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, nie sposób wywieść, w stosunku do którego produktu lub też których produktów kierował swoje uwagi Zamawiający. Podobnie jak nie wiadomo, które dokładnie parametry jakościowe nie zostały spełnione przez ten produkt lub produkty. W treści odwołania Odwołujący co prawda referował do parametrów w oferowanych przez siebie urządzeniach, zmierzając do konkluzji, iż oba urządzenia spełniają wszystkie parametry wymagane przez Zamawiającego, jednakże te wywody i przedstawione przez Odwołującego dowody, podobnie jak argumentacja i dowody Przystępującego stanowiące polemikę z wywodami Odwołującego na temat oferowanych parametrów nie były istotne dla rozstrzygnięcia sprawy w tym zakresie, skoro sam Zamawiający nie sprecyzował w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, które konkretnie urządzenia zaoferowane przez Odwołującego i w jakim konkretnie zakresie nie spełniały wymagań SWZ. Wykonawcy mogą w odwołaniu sensownie podnieść zarzuty jedynie względem takich podstaw faktycznych czynności, które zostały im zakomunikowane przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Nie mogą podnosić zarzutów względem powodów odrzucenia ich oferty, których mogą się jedynie domyślać lub które zamawiający zakomunikował im na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie czy na rozprawie, a uprzednio nie raczył wyrazić. Przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zatem, informując o czynności odrzucenia danej oferty, zamawiający ma wskazać przepis prawa odpowiadający przesłance z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp oraz okoliczności faktyczne uzasadniające decyzję o odrzuceniu. Niezbędnym jest, aby uzasadnienie odnosiło się do wszystkich powodów dokonanego odrzucenia. Zamawiający zobowiązany jest więc do jednoznacznego wskazania wszystkich podstaw, na których oparł decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy. Stanowisko zamawiającego powinno być wyrażone w sposób czytelny, umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych okoliczności odrzucenia oferty. Niemniej jednak z przyczyn wskazanych w pkt 1. i 2. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r., Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo uznał, że treść oferty Odwołującego nie jest zgodna z warunkami zamówienia, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W konsekwencji więc za niezasadne należy uznać zarzuty I, II i III postawione w odwołaniu, gdyż jak już stwierdzono, odrzucenie oferty Odwołującego było zasadne i brak było obiektywnych podstaw do ewentualnego dalszego wyjaśniania treści oferty Odwołującego. Przyczyny podane przez Zamawiającego w pkt 1. i 2. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r. potwierdziły w ocenie Izby, iż Zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty złożonej przez Odwołującego i zasadnie uznał, że oferta ta podlega odrzuceniu w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………….. 14 …

…Sygn. akt: KIO 2024/24 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lisim Ogonie w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lisim Ogonie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lisim Ogonie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego Koleje Śląskie Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100), stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kwoty wpisu oraz kwoty stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 2024/24 UZASADNIENIE Zamawiający Koleje Śląskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Katowicach, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień w publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest: „Dostawa i wymiana kół monoblokowych, łożysk i tarcz hamulcowych w 21 elektrycznych zespołach trakcyjnych ELF II”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 19 stycznia 2024 r. pod numerem 00040014-2024. w W dniu 10 czerwca 2024 r. wykonawca Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lisim Ogonie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętych ​ Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. w od: a)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę PESA Mińsk Mazowiecki Spółka Akcyjna, (zwanej dalej „PESA”); b) czynności odrzucenia oferty Odwołującego; d) zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: 1.naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2. naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy PESA, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego, 3.dokonał ponownego badania i oceny ofert, 4. dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. W uzasadnieniu w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z​ naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 31 maja 2024 r. zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż ​ ocenie Zamawiającego jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia. Podstawy faktyczne odrzucenia oferty w Odwołującego zostały wskazane i omówione wyłącznie na stronach od 7 do 9. Zamawiający stwierdził tam, że dokonując oceny złożonych wyjaśnień po analizie dosłanego rysunku koła i analizy funkcji i osiągów dla wszystkich 3 typów pojazdów ustalił błędne wskazania co do 7 kwestii, które następnie opisał. Zamawiający wskazał mianowicie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, przy czym w uzasadnieniu podniósł następujące okoliczności wskazujące na niespełnienie przez ofertę Odwołującego poszczególnych warunków zamówienia: a) różnicę w masie koła oferowanego (334 kg) i wymaganego w dokumentacji technicznej pojazdu (331,693 kg), b) przyjęcie różnych punktów pomiarowych do porównania wymiaru kresowego, c) pominięcie w analizie wymiaru eksploatacyjnego przy którym może być wykonana ostatnia reprofilacja (794 mm), d) różnicę w zakresie klasy niewyważenia statycznego rozwiązania oferowanego (E2) i​ wynikającego z dokumentacji technicznej pojazdu (E1), e) odwołanie w rysunku koła oferowanego do wydania normy PN-EN 13262+A2:2011, która to specyfikacja techniczna nie uwzględnia materiału ERS8, f) brak przedstawienia raportu w sprawie oceny bezpieczeństwa jednostki akredytowanej, g) konieczność przeprowadzenia eksploatacji obserwowanej tarcz i kół oferowanych przez Odwołującego. Odnosząc się do ww. 7 podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, po dokonaniu analizy uzasadnienia faktycznego i skonfrontowaniu go z ofertą złożoną przez Odwołującego oraz wyjaśnieniami złożonymi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący podniósł, że decyzja Zamawiającego jest błędna, niezasadna i nie powinna się ostać. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia rozwiązania równoważnego z zastrzeżeniem, że „w przypadku zastosowania rozwiązań równoważnych Wykonawca zobowiązany jest do wykazania (…) równoważności zaoferowanych parametrów technicznych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.” (pkt 4.13. SW Z) oraz że za rozwiązanie równoważne zamawiający uważa wyroby „wyprodukowane przez jakiekolwiek przedsiębiorstwo, które zaświadczy, że ich jakość odpowiada produktom możliwym od zastosowania w Pojazdach i posiadają nie gorsze parametry niż produkty wskazane w opisie wymagań dotyczących kół (Załącznik nr 5 do Załącznika nr 2 do SW Z) oraz spełniają wymagania art. 17 ust. 1a ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (…)” (pkt 5.6. SWZ). Odwołujący podkreślił, że że przepis art. 17 ust. 1a ustawy o transporcie kolejowym został uchylony przed wszczęciem Postępowania i nie nakładał żadnych wymogów względem wyrobów wprowadzanych na rynek (vide ustawa z dnia 30 marca 2021 r. o zmianie ustawy o​ transporcie kolejowym, Dz.U. z 2021 r. poz. 780 ze zm., która weszła w życie 28 lipca 2021 r.). Warunek ten jest zatem pomijalny. Ponadto wskazał, że koła zaoferowane przez Odwołującego spełniają najwyższe wymagania jakościowe branży transportu kolejowego, co potwierdza certyfikacja na zgodność z​ wymaganiami IRIS oraz normy ISO 9001. Fakt, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była nieuzasadniona, wynika z jej oparcia na kryteriach niewynikających z opisu zamówienia. Odwołujący uzasadnił swoje stanowisko poprzez odniesienie do wymagań oceny równoważności opisanych w załączniku nr 5 do załącznika nr 2 do SWZ (zgodnie z pkt 5.6. SWZ) oraz poszczególnych kwestii poruszonych w uzasadnieniu stanowiska Zamawiającego. Różnica pomiędzy masą koła oferowanego (334 kg) a masą (331,693 kg) wskazaną przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty jako parametr wymagany w dokumentacji technicznej pojazdu jest kryterium niemającym swojego źródła w warunkach zamówienia, zwłaszcza w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z punktem 5.6. SW Z w zw. z punktem 3​ załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z „Kształt i wymiary, a także wymagania techniczne kół powinny być zgodne z rysunkiem 21WEa-A09010100-1-02, chyba że Zamawiający ​ Umowie określił inne wymagania.” w Celem zrekonstruowania wymagań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący odwołał się do definicji poszczególnych pojęć. I tak, „wymiar” zgodnie z definicją zawartą ​ Słowniku języka polskiego PW N to „wielkość czegoś materialnego, rozpatrywanego ze względu na swoją długość, w szerokość i wysokość lub głębokość”. Z kolei „kształt” to „zewnętrzny wygląd przedmiotu”. Natomiast „masa” to „wielkość fizyczna określająca zachowania się ciała pod wpływem działających na niego sił”. Masy koła nie sposób tym samym uznać za wymiar i kształt. Masa jako wielkość fizyczna nie będzie również mogła być zakwalifikowana jako wymaganie techniczne. Reasumując, jako że to Zamawiający odpowiada za jasne i precyzyjne sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia (vide art. 99 ust. 1 ustawy Pzp) nie sposób przyjąć, że potencjalna różnica w zakresie masy produktu oczekiwanego przez Zamawiającego i rozwiązania oferowanego może stanowić podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że jak słusznie wskazała KIO ​ wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., KIO 3818/21: „Istota tego przepisu [art. 99 ust. 1 ustawy Pzp – przyp. w Odwołującego] sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie opisał swoich oczekiwań względem parametru masy koła. Parametr ten nie został wprost opisany w dokumentacji zamówienia w sposób umożliwiający jego uwzględnienie przez Odwołującego. Zamawiający nie był tym samym uprawniony do odrzucenia oferty z powodu różnic w masie koła. Opracowując ofertę i​ dokonując analizy porównywalności rozwiązań technicznych Odwołujący przyjął masę koła, którą ustalił podczas wizyty u Zamawiającego, to jest na podstawie dokumentu „świadectwo odbioru 3.2. wg PN-EN 10204 o numerze identyfikacyjnym: 11323/21 (koło 21W Ea-A 09010100-1-02) – koło o średnicy ø850M ER8”, w którym określono masę koła jako 334 kg. Po wtóre, nawet gdyby przyjąć, że parametr masy jest wielkością fizyczną opisaną w sposób spełniający wymóg jednoznaczności i kompletności, Odwołujący zwraca uwagę, że w pkt 5.6. SW Z w odniesieniu do rozwiązań równoważnych Zamawiający wskazał, że parametry koła mają być nie gorsze niż zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. W przypadku wskazanej przez Zamawiającego różnicy w masie koła o 2,307 kg nie istnieje podstawa do stwierdzenia gorszych osiągów w analizowanym parametrze. Wykonując analizę posłużono się obowiązującymi normami (PN-EN 14363:2023-01 - Kolejnictwo -- Badania i symulacje modelowe właściwości dynamicznych pojazdów szynowych przed dopuszczeniem do ruchu -- Badania właściwości biegowych i próby stacjonarne oraz PN-EN 15528:2022-05 - Kolejnictwo - Kategorie linii w odniesieniu do oddziaływań pomiędzy obciążeniami granicznymi pojazdów a infrastrukturą). Norma PN-EN 14363:2023-01 dotycząca homologacji pojazdów szynowych w zakresie mechaniki jazdy (oddziaływanie na tor, stateczność i spokojność jazdy oraz bezpieczeństwo jazdy), reguluje wyżej wymienioną zmianę masy (na podstawie tablicy U.1) w zakresie do 5% wzrostu momentów bezwładności zestawów kołowych lub całego wózka i nie wymaga dodatkowych badań ruchowych pojazdu. Norma PNEN-15528 dotycząca oddziaływania pojazdu na infrastrukturę zezwala na realizację zmian masy całego pojazdu z​ odchyleniem w zakresie ±3 % bez żadnych skutków prawnych zgodnie z tabelą 2. ​Na podstawie wymienionych norm można dojść do następujących wniosków: powiększona masa koła o 0,99% skutkuje zmianą masy zestawu kołowego o około 0,4% oraz zmianą jego momentów bezwładności w zakresie 0,05-0,25%. Powoduje to zmianę momentu bezwładności całego wózka w osi pionowej o około 0,25%. Zgodnie z normą PNEN14363:2023-01 oraz PN-EN15528:2022-05 różnica masy jest zatem pomijalna z punktu widzenia tożsamości funkcji i​ osiągów. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że uwzględniając wymagania ww. norm PN-EN 14363:2023-01 oraz PN-EN 15528:2022-05 różnica masy jest nieznacząca z punktu widzenia tożsamości funkcji i osiągów. Wyżej wymienione normy dotyczą zakresu związanego z masą pojazdu oraz jego składowych, tj. pojedynczych komponentów. Zmiana masy pojedynczego koła w zakresie do 2,5 kg (dla każdej osi do 5 kg) nie wpłynie negatywnie na zachowanie dynamiczne pojazdu. Zmiana masy nieusprężynowanej, zgodnie z wymogami przedstawionymi w normie PN-EN 14363:2023-01, tablica U.1, może zmieniać się w zakresie -100% do 5% bez konieczności prowadzenia dalszych analiz, a funkcje i osiągi pojazdu pozostają niezmienione. Podobnie, analizując aspekt z punktu widzenia pojazdu jako całości, różnica ta jest pomijalna uwzględniając obowiązujące przepisy prawa. Po pierwsze, zgodnie z​ pkt 6.2.3.1. załącznika do rozporządzenia Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu „Tabor — lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolei w Unii Europejskiej (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej nr L 356/228 z 12 grudnia 2014 r.) zmiana masy pojazdu nie może przekraczać 3% zadeklarowanej masy całkowitej pojazdu. Odnosząc to na grunt pojazdów objętych postępowaniem przy uwzględnieniu różnic opisanych przez zamawiającego największa zmiana (0,027 %) wystąpiłaby w przypadku pojazdu typu 34WEa. Różnica ta mieści się w ramach wyznaczonych przez prawo. Po drugie, ewentualna zmiana masy koła oceniana z punktu widzenia normy PN-EN 15528:2022-05 - Kolejnictwo Kategorie linii w odniesieniu do oddziaływań pomiędzy obciążeniami granicznymi pojazdów a infrastrukturą, tj. normy określającej kategoryzację pojazdów z uwagi na naciski osi, nie wpłynie na zmianę kategoryzacji klasy linii. W przypadku zespołów trakcyjnych dopuszczalne są odchyłki stosowania wartości nominalnych do 3%. Jeśli wskazana przez Zamawiającego masa koła oryginalnego jest właściwa, to różnica w skrajnym przypadku (dla pojazdów 34W Ea) wynosiłaby do 30 kg na 6 osi, co w odniesieniu do normalnego ciężaru użytecznego (102,3 t) nie wpłynie na wymóg zmiany kategoryzacji klasy linii. Każda z osi będzie przenosiłaby dodatkowe około 5 kg, co w przypadku rozłożenia całkowitej masy pojazdu 34W Ea (z uwzględnieniem kół zamienników) wyniesie 17 055 kg na oś. Dopiero przekroczenie nacisków powyżej 18 t wymusiłoby zmianę kategoryzację klasy linii. Odnosząc się do zarzutu błędnego porównania wymiaru kresowego koła Odwołujący wskazał, że w ocenie Odwołującego parametr ten nie wchodził w zakres opisu przedmiotu zamówienia z następujących przyczyn. Po pierwsze, zgodnie z pkt 4.13. SW Z wykonawca w przypadku uwzględnienia w ofercie rozwiązań równoważnych był zobligowany do wykazania „równoważności zaoferowanych parametrów technicznych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia”. Limit zakresu zużycia (wymiar kresowy) jest natomiast wymiarem (parametrem) utrzymaniowym, a nie technicznym. Odnosi się bowiem do maksymalnego zużycia elementu w całym cyklu życia tego podzespołu pojazdu. Z drugiej strony – bazując na postanowieniach punktu 5.6. SW Z w zw. z punktem 3 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z nie można uznać wymiaru kresowego koła jako mającego swoje źródło w opisie przedmiotu zamówienia. Eksploatacyjny wymiar kresowy wynika z Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdu a nie przywołanego w punkcie 3 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z rysunku 21W EaA09010100-1-02. Przenosząc natomiast rozważania do poziomu strice technicznego również nie można uznać stanowiska Zamawiającego za prawidłowe. Posługując się tożsamą nomenklaturą zarówno w DSU (na którą powołuje się Zamawiający) oraz w sprawozdaniu z​ porównania funkcji i osiągów kół przekazanym wraz z ofertą analizowano parametr opisany jako wymiar kresowy ustalony zgodnie z normą PN-EN 13262:2021-02 (norma wskazana m.in. w punkcie 1 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z). Norma ta w rozdziale 4.2.2.2. Miejsce punktów pomiarowych, wskazuje, że limit zakresu zużycia ustala się na dowolnym punkcie przekroju poprzecznego koła (1). Odwołujący zaprezentował rysunek. Wymiar kresowy dla koła oferowanego o numerze PM2019 090103-001-01r2 został tym samym prawidłowo ustalony i potwierdzony w raporcie z oceny zgodności o numerze OR-12869 wykonanym przez niezależną jednostkę (NoBo) złożonym wraz z ofertą. Równocześnie nie można traktować przedstawionego w DSU widoku/schematu jako rysunku poglądowego koła oryginalnego przedstawiającego dokładne odzwierciedlenie miejsca przyłożenia linii wymiarowe. Odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że opisane wymiary różnią się ​ ten sposób, że wymiar kresowy koła zawartego w ofercie Odwołującego jest mniejszy, w t​ o trzeba uznać, że jest to rozwiązanie nie gorsze od oryginalnego (vide kryterium równoważności opisane w pkt 5.6. SW Z), gdyż koło o tych parametrach charakteryzuje się dłuższym okresem eksploatacyjnym, przy czym Zamawiający miałby możliwość w toku czynności utrzymaniowych dokonać ujednolicenia wymiaru kresowego do wartości wyższej (koła oryginalnego). Odnosząc się do zarzutu różnic w zakresie wymiaru eksploatacyjnego (790 - 794 mm) Odwołujący podkreślił – jak dla wymiaru kresowego – że jest on wymiarem (parametrem) utrzymaniowym a nie technicznym, a po wtóre – ma swoje źródło w DSU pojazdu a nie ​ rysunku 21WEa-A09010100-1-02, wskazanym w punkcie 3 załącznika nr 5 do załącznika w n​ r 2 do SW Z. 25. Równocześnie w DSU wymiar naprawczy jest wskazany jako „wartość większa lub równa 790 mm”. Nie jest zatem wykluczone, aby stosować koło z wymiarem naprawczym na poziomie 794 mm. W sytuacji, gdyby wolą Zamawiającego było ograniczenie tego parametru wyłącznie d​ o wartości 790 mm, powinien to jednoznacznie wskazać w SWZ, tak jak miało to miejsce ​ przypadku gatunku stali (ERS8), który został narzucony w pkt 2 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z. Takie w sprecyzowanie odnośnie wymiaru eksploatacyjnego nie miało miejsca, a tym samym okoliczność ta nie mogła stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Analizując zarzut różnej klasy nierównowagi statycznej koła oferowanego (E2) i koła oryginalnego (E1) Odwołujący podkreślił, że parametr ten nie stanowi kształtu, wymiaru ani wymagania technicznego koła, a w konsekwencji zapewnienie równoważności rozwiązań technicznych w tym obszarze nie było elementem warunków zamówienia – zgodnie z pkt 5.6. SW Z w zw. z pkt 3 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z. Ważnym aspektem była to, że klasa wyważenia koła jest bezpośrednio powiązana z prędkością, z jaką porusza się pojazd. Z uwagi na fakt, że analizowane pojazdy mogą poruszać się z prędkością maksymalną 160 km/h,1 to zarówno klasy wyważenia na poziomie E0, E1 jak i E2 są właściwe dla zapewnienia spokojności biegu zgodnie z tabelą 11 w normie PN-EN 13262:2021-02 (tabela 11 poniżej). Odwołujący podkreślił, że zgodnie z punktem 1 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z zaoferowane koła mają spełniać wymagania ww. normy PN-EN 13262:2021-02. Zaoferowanie koła spełniającego wymagania dla klasy E2 nie wpływa zatem ani na funkcje, ani na osiągi pojazdu, a w efekcie jakość zaoferowanego rozwiązania odpowiada produktom możliwym do zastosowania w pojazdach – zgodnie z kryterium równoważności opisanym ​w punkcie 5.6. SW Z. Innymi słowy okoliczność ta nie stanowiła uzasadnionej podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu sprzeczności w dokumentacji ofertowej co do zastosowanego materiału (gatunku stali) Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 10 kwietnia 2024 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, jednoznacznie oświadczył, że: „koła zostaną wykonane z materiału ERS8, zgodnie z deklaracją zawartą w treści oferty. Przywołanie materiału ER8 w analizie zawartej w załączniku nr 10 do oferty SPS (s. 8, tabela 2) jest wynikiem błędu pisarskiego.” Odwołujący przedłożył zaktualizowaną wersję dokumentu z wyeliminowanym błędem pisarskim. Równocześnie Odwołujący potwierdził, że koło monoblokowe ø850 wg rysunku numer PM2019 090103-001-01r2 jest wykonane z materiału wymaganego zgodnie z SW Z – to jest ERS8. 32. Rysunek o numerze PM2019 090103-001-01r2 został w pierwotnej wersji opracowany przy uwzględnieniu poprzedniego wydania normy, a następnie był aktualizowany. W zakresie wymagań materiałowych istotnych z punktu widzenia SW Z ww. rysunek jest jednoznaczny. W punkcie 1 uwag wskazano, że: „Materiał: ER8 wg PN-EN 13262:2021-02 (dopuszcza się zastosowanie materiału ERS8)”. Wyłącznie w zakresie klasyfikacji odbiorowej (powiązanej z prędkością pojazdu) rysunek odwołuje się do poprzedniego wydania normy, c​ o nie ma znaczenia dla ocenianego parametru. Odwołujący zaoferował rozwiązanie bazujące na gatunku stali wymaganym przez Zamawiającego (ERS8) – zgodnie z pkt 2 załącznika n​ r 5 do załącznika nr 2 do SW Z, co potwierdził jednoznacznie w wyjaśnieniach. Złożona oferta była jednoznaczna i nie istniały podstawy do jej odrzucenia. Nieprzedstawienie raportu jednostki oceniającej CSM RA (AsBo) w zakresie wprowadzonej zmiany jako podstawa odrzucenia oferty nie znajduje uzasadnienia w opisie przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdy Zamawiający oczekiwał przedstawienia nie tylko sprawozdania z analizy zmiany, ale i raportu przygotowanego przez niezależną jednostkę potwierdzającego prawidłowość wyników analizy i adekwatność stosowania przepisów rozporządzenia (UE) 402/2013, dawał temu wyraz poprzez jednoznaczne sformułowanie wymagań w SWZ. ​I tak, dla przypadków stosowania wymagań równoważnych zgodnie z ppkt 1 do pkt 5.10. SW Z (zgodnie ze zmianą wprowadzoną w wyjaśnieniach z 29 stycznia 2024 r.), wykonawca zobowiązany był dostarczyć „wyniki badań jednostki oceniającej oraz wydaną przez nią ocenę znaczenia zmiany polegającej na zastosowaniu normy równoważnej.” Natomiast dla przypadku zastosowania rozwiązania równoważnego, zgodnie z ppkt 1 pkt 5.9. SW Z Zamawiający oczekiwał, że wykonawca przedstawi: „sprawozdanie (dokumentację) z oceny ryzyka (oceny potencjalnego wpływu) oraz sprawozdanie (dokumentację) z procesu zarządzania ryzykiem z wprowadzonej zmiany polegającej na zastosowaniu kół monoblokowych, tarcz, łożysk lub okładzin hamulcowych równoważnych sporządzoną zgodnie z rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) nr 402/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka i​ uchylające rozporządzenie (W E)nr 352/2009 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 121, str. 8 z późn. zm.).” Odwołujący dostarczył analizę z oceny oraz zarządzania ryzykiem – zgodnie z​ wymaganiami Zamawiającego – opracowane zgodnie z wymaganiami rozporządzenia 402/2013. 38. Również w projekcie umowy (załącznik nr 2 do SW Z) Zamawiający wymagał wyłącznie przedstawienia sprawozdania z oceny istotności wpływu zmian wykonanego zgodnie z przepisami rozporządzenia (UE) 402/2013 – vide § 1 ust. 2 pkt 4 ppkt ii. projektu umowy. Ponadto w punkcie 8 tiret czwarte załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z Zamawiający wskazał, że oczekuje wyłącznie przedstawienia „analizy znaczenia zmiany i​ wpływu na bezpieczeństwo systemu kolejowego zgodnie z rozporządzeniem Wykonawczym Komisji (UE) NR 402/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka i uchylające rozporządzenie (WE) n​ r 352/2009 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 121, str. 8 z późn. zm.)”. Przy czym dokument ten powinien zostać złożony na etapie odbioru pojazdu po naprawie. Odwołujący zaoferował rozwiązanie równoważne, a w konsekwencji nie był zobowiązany do przedstawiania raportu jednostki oceniającej CSM RA (AsBo). Nieuzasadnione było i jest oczekiwanie Zamawiającego odnośnie przedstawienia przez Odwołującego dodatkowego raportu, którego wykonanie wiąże się z poniesieniem dodatkowych kosztów w celu przygotowania oferty. Nie było to uzasadnione w szczególności w sytuacji, gdy brak jest w wymaganiach przetargowych jednoznacznego sformułowania potwierdzającego takie oczekiwanie Zamawiającego. Fakt przedstawienia/nieprzedstawienia raportu zewnętrznej jednostki potwierdzającego wyniki uzyskane przez Odwołującego jest tym samym irrelewantny z punktu widzenia kompletności dokumentacji ofertowej i zgodności oferty z warunkami zamówienia. Konieczność przeprowadzenia eksploatacji obserwowanej (ostatnia z wymienionych przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego) nie stanowi, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, ograniczenia eksploatacyjnego zaoferowanego rozwiązania technicznego. Odwołujący podkreślił, że jego ocenie wykonanie dostawy i wymiany kół w pojazdach w warunkach określonych w zamówieniu w świetle obowiązujących przepisów prawa musi wiązać się z​ przeprowadzeniem eksploatacji próbnej niezależnie od rodzaju oferowanego produktu i woli Zamawiającego. Powyższe wynika z faktu, że koła oryginalne zastosowane w pojazdach przez producenta zostały wykonane ze stali gatunku ER8, co potwierdza m.in. świadectwo odbioru 3.2. wg PN-EN 10204 o numerze identyfikacyjnym: 11323/21 (koło 21W Ea-A 09010100-1-02) – koło o średnicy ø850M ER8. Natomiast, zgodnie z pkt 2 załącznika nr 5 do załącznika nr 2​ do SW Z Zamawiający oczekuje rozwiązania opartego o stal gatunku ERS8. Wprowadzenie tego rodzaju zmiany gatunku stali powoduje tym samym, że mamy do czynienia z​ modernizacją pojazdu kolejowego. W konsekwencji, zgodnie z § 19 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r. poz. 226 ze zm.) – wymagane jest przeprowadzenie eksploatacji próbnej. Po drugie, określenie oferowanych przez Odwołującego produktów jako „rozwiązania niesprawdzone, nieprzetestowane i niepewne” jest pozbawione podstaw. Oferowane koła i tarcze są z​ powodzeniem wykorzystywane w pojazdach kolejowych innych polskich przewoźników. Jest to możliwe dzięki temu, że zarówno projekt, jak i proces produkcji kół oraz tarcz zapewnia spełnienie wszelkich wymagań prawnych i norm jakościowych. Wymóg bezpieczeństwa ​ postaci eksploatacji obserwowanej nie wynika z niepewności co do poziomu bezpieczeństwa eksploatacji oferowanych w kół a jest proponowanym środkiem redukcji ryzyka związanego z procesem normalnego zużywania się elementów na konkretnych typach pojazdów. Bazując na dotychczasowych doświadczeniach ewentualne problemy Odwołujący uważa za skrajnie mało prawdopodobne, aczkolwiek działając w duchu rozwoju kultury bezpieczeństwa i odpowiedzialności za oferowany produkt Odwołujący nie może całkowicie wykluczyć możliwości wystąpienia nieprzewidzianych zdarzeń. Reasumując, Odwołujący wskazał, że wszystkie wskazane przez Zamawiającego przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego nie znajdują usprawiedliwionych podstaw ani w dokumentacji przetargowej, ani w obowiązujących przepisach prawa. Fakt, że decyzja Zamawiającego miała charakter całkowicie dowolny, potwierdza także brak przywołania w przypadku poszczególnych podstaw odrzucenia oferty Odwołującego konkretnych wymagań przetargowych (jednostek redakcyjnych SWZ), które rzekomo nie zostały spełnione ​ przypadku oferty Odwołującego. W konsekwencji, jako że nie istniały uzasadnione podstawy do odrzucenia oferty w Odwołującego, Zamawiający powinien ją uwzględnić przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Odnosząc się natomiast do powołanych przez Zamawiającego na str. 9 zawiadomienia o odrzuceniu oferty orzeczeń KIO Odwołujący wskazał, że wykazał Zamawiającemu, w sposób przez niego wymagany i opisany w SW Z, że zaoferowane przez Odwołującego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w dokumentach zamówienia. Oferta Odwołującego a także odpowiedź na wezwanie Zamawiającego spełniają wszystkie wymogi wynikające z SW Z, nie istnieją też żadne niespójności w zakresie zastosowanych rozwiązań przywołanych na potwierdzenie równoważności, które mogłyby budzić wątpliwości Zamawiającego w zakresie rzetelności przygotowania oferty a w dalszym toku również samego wykonania zamówienia. Jeśli idzie natomiast o stanowisko wyrażone w powołanym przez Zamawiającego wyroku KIO 513/18 z​ dnia 3 kwietnia 2018 r., to stanowi ono wyłącznie zalecenie Izby, a nie bezwzględnie obowiązujący nakaz prawa. Co najistotniejsze, Zamawiający określając kryteria równoważności, nie wskazał w SW Z, że Wykonawca, stosując rozwiązania równoważne, ma stosować maszyny i urządzenia podobnego typu i tego samego producenta (tam, gdzie jest to możliwe), tak aby Zamawiający w trakcie eksploatacji mógł korzystać z jak najmniejszej liczby podmiotów serwisowych i naprawczych. Tym samym powołanie się na to orzeczenie przez Zamawiającego nie ma żadnych podstaw. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1​ ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy PESA, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej: „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, Odwołujący wskazał, że w niniejszym Postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy PESA, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia Postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1​ i 2 ustawy Pzp. Uwzględniając fakt, że w postępowaniu oferty w terminie złożyły dwa podmioty: Odwołujący na łączną cenę 14 235 528,00 zł oraz wykonawca PESA na łączną cenę 15 507 840,00 zł oraz że jedynym kryterium oceny ofert była cena (waga 100%) – vide pkt 16.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) – oferta Odwołującej była najkorzystniejsza. Zamawiający zobowiązany był tym samym do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i mieszczącej się w założonym budżecie: 20 376 375,00 zł – stosownie do zawiadomienia o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia z dnia 04 marca 2024 r. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że jak dowodzi niniejsze odwołanie, oferta PESA nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp, taką ofertą jest natomiast oferta Odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z dnia 26 czerwca 2024 r. Zamawiający wniósł o​ oddalenie odwołania w całości, podtrzymując stanowisko w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odrzucając ofertę Odwołującego, Zamawiający powołał się na siedem okoliczności (niezgodności) z przedmiotowymi wymaganiami. W odniesieniu do pierwszej okoliczności, Zamawiający wskazał: 1. Nieprawidłowa masa koła oferowanego przez Odwołującego (334 kg) w stosunku do masy wymaganej przez Zamawiającego masą (331,693 kg). Wymagana przez Zamawiającego masa koła, wynikająca z dokumentacji zamówienia, wynosiła 331,693 kg, natomiast Odwołujący w treści jego oferty zaoferował koło o masie 334 kg. Z tego względu ocena parametrów koła zaoferowanego przez Odwołującego jako równoważnych wobec tych wymaganych przez Zamawiającego nie jest możliwa. ​Z przedstawionej oferty w tym zakresie nie wynika zachowanie równoważności. Przyjęcie nieprawidłowych parametrów do Sprawozdania z porównania funkcji i osiągów załączonego do oferty, może mieć istotny wpływ na zastosowanie prawidłowego środka bezpieczeństwa, co zostało przedstawione w Załączniku 1: Rejestr zagrożeń. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący stwierdził, iż masa koła jako parametr wymagany ​ dokumentacji technicznej pojazdu jest kryterium niemającym rzekomo swojego źródła w ​ warunkach zamówienia, zwłaszcza w opisie przedmiotu zamówienia. Powołał się na pkt 5.6. SW Z w zw. z pkt. 3 w załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z „Kształt i wymiary, a także wymagania techniczne kół powinny być zgodne z rysunkiem 21WEa-A09010100-1-02, chyba że Zamawiający w Umowie określił inne wymagania.” Według Odwołującego masy koła nie sposób uznać za wymiar i kształt, gdyż nie mieści się on w definicjach tych parametrów. Stwierdził także, że masa jako wielkość fizyczna nie będzie również mogła być zakwalifikowana jako wymaganie techniczne. Niezrozumiałym jest odwoływanie się przez Odwołującego do definicji kształtu i wymiaru, gdyż Zamawiający ani razu nie stwierdził, iż masa koła stanowi chociaż jeden z tych parametrów. Zamawiający nie sposób zgodzić się z Odwołującym w żadnym zakresie, że masa nie stanowi wymagania technicznego. Oczywistym jest, iż masa jest jednym z kluczowych wymagań technicznych przedmiotu zamówienia. Wszelkie wymagania techniczne odnoszą się do cech i parametrów danego produktu, bez względu na to, czego dotyczą. Odwołujący więc błędnie twierdził, iż masa nie jest wymaganiem technicznym, skupiając się na semantyce, natomiast oczywistym jest, iż pojęcie to obejmuje wszelkie wymagania związane z cechami danego produktu, w tym jego masę. Zamawiający stwierdził, że stawiając określone wymagania produktowi nie jest zobowiązany do rozróżniania w dokumentach zamówienia rodzaju parametrów i dzielenia ich na określone kategorie. Wystarczającym jest, aby Zamawiający sprecyzował, jakie cechy dany produkt ma posiadać, bez względu na to, jak cechy te są nazwane. Nie jest więc istotne, czy dany parametr zostanie zdefiniowany jako techniczny czy jako utrzymaniowy, natomiast istotnym jest, aby produkt spełniał go niezależnie od przyjętej nomenklatury. Zamawiający podkreślił, że według Odwołującego Zamawiający nie opisał swoich oczekiwań względem parametru masy koła. Parametr ten nie został wprost opisany w dokumentacji zamówienia w sposób umożliwiający jego uwzględnienie przez Odwołującego. Zamawiający nie był tym samym uprawniony do odrzucenia oferty z powodu różnic w masie koła. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego w powyższym zakresie i wskazał, że wymagana przez Zamawiającego masa koła została określona w udostępnionym do wglądu rysunku koła o numerze 21W Ea-A 090101001-02, który został mu okazany w siedzibie Zamawiającego dnia 15.02.2024 r. Z przedmiotowego dokumentu wprost wynika, że masa oferowanego koła ma wynosić 331,693 kg. W konsekwencji, Odwołujący już przed złożeniem oferty miał wiedzę o tym, jaka masa koła jest wymagana przez Zamawiającego. Odwołujący stwierdził także, iż w przypadku wskazanej przez Zamawiającego różnicy w masie koła o 2,307 kg nie istnieje podstawa do stwierdzenia gorszych osiągów w analizowanym parametrze, wskazując równocześnie, że różnica między masą oferowanego koła, a masą koła wymaganego przez Zamawiającego jest zupełnie nieistotna z punktu widzenia jego funkcjonalności. Należy wskazać, że na etapie składania oferty i wyjaśnień, Odwołujący nie poparł tej tezy żadnymi dowodami w załączonej do oferty Analizie funkcji i osiągów elementów oryginalnych i zamienników w pojeździe […] dla Kolei Śląskich (dalej jako „Analiza”). Uzasadnienie w zakresie braku istotności przedmiotowej różnicy Odwołujący wskazał dopiero w złożonym przez niego Odwołaniu, co uniemożliwiło Zamawiającemu weryfikację tych twierdzeń, a tym samym uznać należy je za nieudowodnione. Zamawiający nie uznał twierdzeń Odwołującego, jakoby różnica w zakresie masy produktu oczekiwanego przez Zamawiającego i rozwiązania oferowanego nie mogła stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego i wskazał, że określając dane wymagania techniczne produktu Zamawiający oczekiwał, aby jego parametry były zgodne z tymi wymaganiami, gdyż przyjęcie parametrów nieprawidłowych do Sprawozdania porównania funkcji i osiągów może mieć istotny wpływ na zastosowanie prawidłowego środka bezpieczeństwa, co jest istotne z​ punktu widzenia użytkowania pojazdu i bezpieczeństwa pasażerów. 2. Przyjęcie różnych punktów pomiarowych do porównania wymiaru kresowego Drugą podstawą odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia było błędne porównanie wymiaru kresowego koła. Odwołujący, wskazując ​ Tabeli 2 Porównania funkcji i osiągów kół wymiar kresowy średnicy koła, odniósł się do zupełnie innych punktów na w kole, niż te, które są brane pod uwagę przy wyznaczeniu tego wymiaru na rysunku koła przywołanym przez Zamawiającego. Z dokumentów zamówienia wynikało, że wymiar kresowy 780 mm jest mierzony na okręgu tocznym koła w miejscu styku koła z szyną. Odwołujący wskazał ten parametr o wartości 775 mm, jednak, jak wynika z​ rysunku technicznego przedstawionego przez Odwołującego, wymiar ten jest mierzony względem początku rowka bezpieczeństwa, który w kole przedstawionym przez Zamawiającego jest na takiej samej średnicy, czyli 775 mm. W związku z przyjęciem różnych punktów pomiarowych wnioskowanie, że koło zaoferowane przez Odwołującego charakteryzuje się dłuższym okresem eksploatacyjnym jest nieprawidłowe i wprowadzające Zamawiającego w błąd. Odwołujący wskazał, zgodnie z pkt 4.13. SWZ wykonawca w przypadku uwzględnienia ​ ofercie rozwiązań równoważnych był zobligowany do wykazania „równoważności zaoferowanych parametrów w technicznych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia”. Ponadto stwierdził, że limit zakresu zużycia (wymiar kresowy) jest natomiast wymiarem (parametrem) utrzymaniowym, a nie technicznym - odnosi się bowiem do maksymalnego zużycia elementu w całym cyklu życia tego podzespołu pojazdu. Zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, wymiar kresowy koła jest kolejnym z kluczowych wymagań technicznych przedmiotu zamówienia. Wszelkie wymagania techniczne odnoszą się do cech i parametrów danego produktu, bez względu na to, czego dotyczą. Odwołujący więc błędnie twierdził, iż wymiar kresowy nie jest parametrem technicznym, opierając swoją argumentację wyłącznie na próbie wyjaśnienia różnicy pomiędzy parametrem technicznym a utrzymaniowym, co nie ma żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości tego parametru. Zamawiający podkreślił, że stawiając określone wymagania produktowi nie jest zobowiązany do rozróżniania w dokumentach zamówienia rodzaju parametrów i dzielenia go na określone kategorie. Wystarczającym jest, aby Zamawiający sprecyzował, jakie cechy dany produkt ma posiadać, bez względu na to, jak cechy te są nazwane. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący podniósł również, iż – bazując na postanowieniach punktu 5.6. SW Z w zw. z punktem 3 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z nie można uznać wymiaru kresowego koła jako mającego swoje źródło w opisie przedmiotu zamówienia. Eksploatacyjny wymiar kresowy wynika z Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdu a nie przywołanego w punkcie 3 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z rysunku 21W Ea-A090101001-02. Zamawiający nie zgodził się z powyższą argumentacją Odwołującego w żadnym zakresie i​ wskazał, że przedmiot zamówienia musi być zgodny nie tylko z opisem przedmiotu zamówienia, ale wszelkimi wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego w SW Z. Zgodnie z SW Z - pkt. 4.13, we wszystkich zapisach SW Z oraz jej załącznikach, w których Zamawiający odwołuje się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy PZP, dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych, odpowiadających normom, ocenom technicznym, specyfikacjom technicznym i systemom referencji technicznych, wskazanym w SW Z i załącznikach. Jak wskazał sam Odwołujący, wymiar kresowy koła wynika z Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdu, o którym mowa w pkt. 4.11 i 4.12 SW Z. Zgodnie z pkt. 4.11 SW Z, Dokumentacja Systemu Utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego, DTR Pojazdu, Katalog części zamiennych oraz rysunek koła 21W Ea-A 09010100-1-02 zostanie udostępniona zainteresowanym Wykonawcom do wglądu (bez możliwości wykonania kopii) w siedzibie Zamawiającego. Zgodnie zaś z pkt. 4.12 SW Z, dokumenty, w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia, w tym w szczególności: Dokumentacja Systemu Utrzymania (DSU) i​ Warunki Techniczne Wykonania i Odbioru (W TWiO) elektrycznego zespołu trakcyjnego, rysunek koła 21W Ea-A 09010100-1-02 zostaną udostępnione Wykonawcy po podpisaniu umowy o zamówienie publiczne. Oznacza to, że wspomniana przez Odwołującego Dokumentacja Systemu Utrzymania (DSU) jest bezsprzecznie elementem SW Z, a tym samym przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania w nim określone. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący zapoznał się z treścią przedmiotowego dokumentu przed złożeniem oferty, a​ w konsekwencji miał świadomość, jakiego rodzaju wymagania określił Zamawiający w tym zakresie. Ponadto wynika to wprost z § 2 ust. 1 pkt. 13) Projektowanych Postanowień Umowy: 1. W związku z realizacją obowiązków wynikających z Umowy Wykonawca jest zobowiązany w ramach wynagrodzenia do: (...) 13) wykonywania Przedmiotu Umowy, zgodnie z aktualną Dokumentacją Systemu Utrzymania Pojazdu typu 21W Ea - 1103.060000-01, 22W Ed - 1103.060000-01, 34W Ea - 1103.060000-01 zwaną dalej „DSU”, Dokumentacją Techniczno-Ruchową zwaną dalej „DTR”, normami: PNEN 13749:2021-08, PN-EN 14535-1:2019-04, PN-EN 12080+A1:2023-02, PN-EN 12081:2017-10, PN-EN 13260:2021-02, PN-EN 13261:2021-02, PN-EN 13262:2021-02, PN-EN 13979-1:2020-12, PN-EN 14535-2:2019-04, PN-EN 15313:201605; PN-EN 15328:2020-12, zasadami obowiązującej wiedzy technicznej oraz zgodnie z wytycznymi przyjętymi w dokumentacji. Zamawiający wskazał, że tym samym nie sposób uznać, jakoby parametr określony w DSU nie był konieczny do spełnienia przez wykonawców, skoro jest ona elementem SW Z, w którym wprost wskazano, że Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania przedmiotu umowy zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego jakoby wymiar kresowy dla koła oferowanego o numerze PM2019 090103-001-01r2 został tym samym prawidłowo ustalony i​ potwierdzony w raporcie z oceny zgodności o numerze OR-12869 wykonanym przez niezależną jednostkę (NoBo) złożonym wraz z ofertą. W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego, że nie można traktować przedstawionego w DSU widoku/schematu jako rysunku poglądowego koła oryginalnego przedstawiającego dokładne odzwierciedlenie miejsca przyłożenia linii wymiarowych, Zamawiający wskazał, że na rysunku koła wskazanym w SW Z został przedstawiony wymiar kresowy mierzony na okręgu tocznym koła w miejscu styku koła z szyną. Wskazanie błędnego parametru przez Odwołującego (780 mm) uznać należy za nierzetelne przygotowanie dokumentów potwierdzających równoważność oferowanego produktu lub celowe manipulowanie wymiarami w dokumencie Analizy funkcji i​ osiągów elementów oryginalnych i zamienników w pojeździe […] dla Kolei Śląskich, załączonej do oferty Odwołującego, mające na celu wprowadzić Zamawiającego w błąd poprzez wykazanie lepszych parametrów koła Odwołującego niż wymagane w SW Z. Dla obu kół (wymaganego przez Zamawiającego oraz zaoferowanego przez Odwołującego) wymiar rowka kontrolnego został na rysunkach określony w ten sam sposób i wynosi 775 mm. Z uwagi na fakt, że Odwołujący przy wskazywaniu wymiaru kresowego koła odniósł się do zupełnie innych punktów na kole, niż te, które są brane pod uwagę przy wyznaczeniu tego wymiaru na rysunku koła przywołanym przez Zamawiającego, Zamawiający powziął słuszną wątpliwość co do prawidłowości wskazanego przez Odwołującego wymiaru kresowego koła. 3. Nieprawidłowy wymiar eksploatacyjny (790 - 794 mm) koła Zamawiający wskazał, że koło zaoferowane przez Odwołującego nie spełnia wymagań SW Z również w zakresie wymiaru eksploatacyjnego koła w postaci średnicy koła, przy której może być wykonana ostatnia reprofilacja. Zamawiający w dokumentach zamówienia postawił wymóg w zakresie wymiaru eksploatacyjnego o wartości 790 mm, podczas gdy oferowany przez Odwołującego wymiar eksploatacyjny, przy którym może być wykonana ostatnia reprofilacja wskazuje wartość koła 794 mm. W związku z tym, produkt w tym zakresie również nie spełnia kryteriów równoważności. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący ponownie wskazał, iż wymiar eksploatacyjny jest wymiarem (parametrem) utrzymaniowym a nie technicznym, a po wtóre – ma swoje źródło ​ DSU pojazdu a nie w rysunku 21W Ea-A09010100-1-02, wskazanym w punkcie 3 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do w SWZ. Zamawiający ponownie podkreślił, wszelkie wymagania techniczne odnoszą się do cech i​ parametrów danego produktu, bez względu na to, czego dotyczą. Odwołujący więc błędnie twierdził, iż wymiar eksploatacyjny nie jest wymaganiem technicznym, opierając swoją argumentację wyłącznie na próbie wyjaśnienia różnicy pomiędzy parametrem technicznym a​ utrzymaniowym, co nie ma żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości tego parametru. Zamawiający stawiając określone wymagania produktowi nie jest zobowiązany do rozróżniania w dokumentach zamówienia rodzaju parametrów i dzielenia go na określone kategorie. Wystarczającym jest, aby Zamawiający sprecyzował, jakie cechy dany produkt ma posiadać, bez względu na to, jak cechy te są nazwane. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego wymóg określonego wymiaru eksploatacyjnego ma swoje źródło w DSU pojazdu a nie w rysunku 21WEa-A09010100-1-02, wskazanym w punkcie ​3 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z, a tym samym nie można uznać wymiaru kresowego koła jako mającego swoje źródło w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia musi być zgodny nie tylko z opisem przedmiotu zamówienia, ale wszelkimi wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego w SW Z. Jak sam wskazał Odwołujący, wymiar eksploatacyjny koła wynika z Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdu, o którym mowa w pkt. 4.11 i 4.12 SW Z. Zgodnie z pkt. 4.11 SW Z, Dokumentacja Systemu Utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego oraz rysunek koła 21W Ea-A 09010100-1-02 zostanie udostępniona zainteresowanym Wykonawcom do wglądu (bez możliwości wykonania kopii) w siedzibie Zamawiającego. Zgodnie zaś z pkt. 4.12 SW Z, dokumenty, w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia, w tym w szczególności: Dokumentacja Systemu Utrzymania (DSU) i Warunki Techniczne Wykonania i Odbioru (W TWiO) elektrycznego zespołu trakcyjnego, rysunek koła 21W Ea-A 09010100-1-02 zostaną udostępnione Wykonawcy po podpisaniu umowy o zamówienie publiczne. Oznaczało to, że wspomniana przez Odwołującego Dokumentacja Systemu Utrzymania (DSU) jest bezsprzecznie elementem SW Z, a tym samym przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania w nim określone. Co istotne, Odwołujący zapoznał się z treścią przedmiotowego dokumentu przed złożeniem oferty, a w konsekwencji miał świadomość, jakiego rodzaju wymagania określił Zamawiający w tym zakresie. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby wymiar naprawczy został przez Zamawiającego określony jako „wartość większa lub równa 790 mm” i nie jest zatem wykluczone, aby stosować koło z wymiarem naprawczym na poziomie 794 mm i stwierdził, że wymiar eksploatacyjny koła przez niego wskazany jest niezgodny z parametrami określonymi na rysunku koła 21WEa-A 09010100-1-02 przywołanym wskazanym w SWZ (pkt 4.11) i​ udostępnionym Odwołującemu do wglądu. Nie mają tu zasadności twierdzenia Odwołującego odnoszące się do DSU, jakoby możliwe jest uznanie wymiaru 794 mm jako spełnienie „wartość większa lub równa 790 mm”, gdyż oczywistym jest, że koło może być poddane reprofilacji ​ zakresie średnic 850 mm (średnica nominalna dla koła nowego) do 790 mm (średnica minimalna, przy której można w wykonać reprofilację). W przypadku koła Odwołującego jako średnica minimalna są wskazane 794 mm. Oznacza to, że nie jest możliwe wykonanie reprofilacji tego koła zgodnie z zawartym w SW Z rysunkiem poniżej tej średnicy, czyli np. dla 790 mm. Większa średnica minimalna określająca możliwość wykonania ostatniej reprofilacji powoduje, iż Zamawiający wcześniej będzie musiał wymienić oferowane przez Odwołującego koła, co wpływa na żywotność oferowanego produktu. Powyższe oznacza w ocenie Zamawiającego, iż słusznie uznał on, że produkt oferowany przez Odwołującego również w tym zakresie nie spełnia warunków zamówienia. 4. Nieprawidłowa klasa nierównowagi statycznej koła oferowanego (E2) i koła oryginalnego (E1) Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie ujął w Analizie różnicy w stopniu niewyważenia statycznego między parametrami koła wymaganego i zaoferowanego przez Odwołującego. Dokumentacja Zamawiającego wskazała stopień niewyważenia statycznego w klasie E1, natomiast oferta Odwołującego wskazuje stopień niewyważenia statycznego w klasie E2, przy czym wskazać należy, że klasa E2 jest gorsza niż klasa E1. Rozbieżność w zakresie klas wskazuje na kolejną odmienność zaoferowanego koła w odniesieniu do opisanych wymagań Zamawiającego w dokumentacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zarzucił ponownie, iż klasa nierównowagi statycznej koła oferowanego (E2) i koła oryginalnego (E1) nie stanowi parametru kształtu, wymiaru ani wymagania technicznego koła, a w konsekwencji zapewnienie równoważności rozwiązań technicznych w tym obszarze nie było elementem warunków zamówienia – zgodnie z pkt 5.6. SW Z w zw. z pkt 3 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SWZ. Z powyższym nie zgodził się Zamawiający zaznaczając, że wspomniana przez Odwołującego Dokumentacja Systemu Utrzymania (DSU) jest bezsprzecznie elementem SW Z, a tym samym przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania w nim określone, a tym samym – wszelkie kryteria równoważności określone w tych dokumentach. Co istotne, Odwołujący zapoznał się z treścią przedmiotowego dokumentu przed złożeniem oferty, a w konsekwencji miał świadomość, jakiego rodzaju wymagania określił Zamawiający w tym zakresie. Odwołujący wskazał ponadto, że zaoferowane koło, spełniające wymagania parametru niewyważenia dla klasy E2 nie wpływa ani na funkcje, ani na osiągi pojazdu, a w efekcie jakość zaoferowanego rozwiązania odpowiada produktom możliwym do zastosowania w pojazdach zgodnie z kryterium równoważności opisanym w punkcie 5.6. SW Z. Innymi słowy okoliczność ta nie stanowiła uzasadnionej podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby różnica między parametrami niewyważenia koła wymaganymi przez Zamawiającego, a tymi zaoferowanymi przez Odwołującego nie miała wpływu na funkcje oraz osiągi pojazdu – Odwołujący nie wykazał tych okoliczności w dokumentach ofertowych. Na etapie składania oferty i wyjaśnień, Odwołujący nie poparł tej tezy żadnymi dowodami w załączonej do oferty Analizie funkcji i​ osiągów elementów oryginalnych i zamienników w pojeździe […] dla Kolei Śląskich (dalej jako „Analiza”). Uzasadnienie w zakresie braku istotności przedmiotowej różnicy Odwołujący wskazał dopiero w złożonym przez niego Odwołaniu, co uniemożliwiło Zamawiającemu weryfikację tych twierdzeń, a tym samym uznać należy je za nieudowodnione. 5. Sprzeczność w dokumentacji ofertowej co do zastosowanego materiału Zamawiający wskazał, że z dołączonego przez Odwołującego do oferty rysunku wynika, że deklarowane wykonanie, wymagania i odbiory koła na rysunku wskazywane są według normy PN-EN 13262+A2:2011, podczas gdy dokumentacja opisująca przedmiot zamówienia wskazuje normę PN-EN 13262:2021-02. W ocenie Zamawiającego wykonanie koła wymaganego postępowaniem zgodnie z normą przywołaną na rysunku jest niemożliwe, gdyż w tej normie nie ma materiału ERS8. Materiał ten pojawia się dopiero w normie z 2021 roku. Powyższe dowodzi kolejnej nieprawidłowości w ofercie Odwołującego – na rysunku załączonym do oferty materiał ERS8 wskazano jako alternatywny do podstawowego materiału ER8, jednak Odwołujący nie zmodyfikował wskazanej normy dotyczącej wykonania koła, która wprowadza ten materiał do użytku, co wskazuje na fakt, iż wykorzystywanym przez Odwołującego materiałem miał być ER8. Odwołujący nie zgodził się z powyższą argumentacją Zamawiającego i wskazał, że w piśmie z dnia 10 kwietnia 2024 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, jednoznacznie oświadczył, że: „koła zostaną wykonane z materiału ERS8, zgodnie z​ deklaracją zawartą w treści oferty. Przywołanie materiału ER8 w analizie zawartej ​ załączniku nr 10 do oferty SPS (s. 8, tabela 2) jest wynikiem błędu pisarskiego.” w Odwołujący stwierdził ponadto, że przedłożył zaktualizowaną wersję dokumentu z​ poprawionym błędem pisarskim oraz że równocześnie potwierdził, iż koło monoblokowe ø850 wg rysunku numer PM2019 090103-001-01r2 jest wykonane z materiału wymaganego zgodnie z SW Z – to jest ERS8. Rysunek o numerze PM2019 090103-001-01r2 został ​ pierwotnej wersji opracowany przy uwzględnieniu poprzedniego wydania normy, a następnie był aktualizowany. W w zakresie wymagań materiałowych istotnych z punktu widzenia SW Z ww. rysunek jest jednoznaczny. W punkcie 1 uwag wskazano, że: „Materiał: ER8 wg PN-EN 13262:2021-02 (dopuszcza się zastosowanie materiału ERS8)”. Zamawiający wskazał, że faktem jest, iż Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał materiał ERS8 jako ten, z którego planuje wykonać oferowane koła, jednak równocześnie wskazał, iż oferuje produkt równoważny oparty o rysunek koła Odwołującego (PM2019 090103-001-01r2), w którym zdefiniowane jest „wykonanie, wymagania i odbiór koła zgodnie z normą PN-EN 13262+A2:2011 dla kategorii 2”. Tak zdefiniowane warunki wykonania i odbioru nie pozwalają na wykonanie koła zgodnego z SW Z, gdyż w normie PN-EN 13262+A2:2011 nie jest zdefiniowany materiał ERS8, a norma ta odnosi się wyłącznie do materiału ER8. Jak wskazuje sam Odwołujący, załączony do oferty rysunek został przez niego aktualizowany, jednakże nie uległa zmianie norma, na którą również uprzednio powoływał się Odwołujący, tj. norma PNEN 13262+A2:2011 odnosząca się do materiału ER8. Zamawiający, mimo złożenia wyjaśnień Odwołującego w zakresie stosowanego przez niego materiału, nie uznał ich za wystarczające z uwagi na brak zmiany powołanej przez niego normy, tj. PN-EN 13262+A2:2011. Ponownie wskazać należy, że norma PN-EN 13262+A2: 2011 dopuszcza do użytku materiał ER8, a nie materiał ERS8 wymagany przez Zamawiającego. Natomiast w wyjaśnieniach Odwołujący nie odniósł się do rzekomo błędnie wskazanej normy, a wyłącznie do błędnie wskazanego materiału, co nie pozwoliło Zamawiającemu rozwiać wątpliwości Zamawiającego, jaki materiał zaoferował Odwołujący ​ ofercie. w 6. Nieprzedstawienie raportu jednostki oceniającej CSM RA (AsBo) Zamawiający wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego nieprzedstawienie raportu jednostki oceniającej CSM RA (AsBo) w zakresie wprowadzonej zmiany jako podstawa odrzucenia oferty nie znajduje uzasadnienia w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie zgodził się z tymi twierdzeniami. Zgodnie z informacją wskazaną przez Odwołującego analiza oceny oraz zarządzania ryzykiem została przeprowadzona zgodnie z​ wymaganiami rozporządzenia 402/2013. Odwołujący jako dowód realizacji przedstawił dokument o nazwie “Sprawozdanie z przeprowadzenia procesu zarządzania ryzykiem zagrożeń związanych ze zmianami na pojazdach 34W Eag”, który wskazuje, że zmiana została uznana za zmianę znaczącą, czego konsekwencją jest konieczność poddania jej pełnemu procesowi zarządzania ryzykiem określonemu w Załączniku I do rozporządzenia 402/2013. Niemniej Załącznik I do rozporządzenia 402/2013 w pkt 1.1.2 wyraźnie wskazuje, że proces zarządzania ryzykiem jest niezależnie oceniany przez jednostkę oceniającą lub jednostki oceniające, a pkt 1.1.7 potwierdza to zapisem, że za ocenę prawidłowości stosowania procesu zarządzania ryzykiem odpowiedzialna jest jednostka oceniająca. W SW Z Zamawiający wymagał przedstawienia „sprawozdania (dokumentacji) z oceny ryzyka (oceny potencjalnego wpływu) oraz sprawozdania (dokumentacji) z procesu zarządzania ryzykiem z wprowadzonej zmiany polegającej na zastosowaniu kół monoblokowych, tarcz, łożysk lub okładzin hamulcowych równoważnych sporządzoną zgodnie z rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) nr 402/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka i uchylającym rozporządzenie (W E)nr 352/2009 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 121, str. 8 z późn. zm.). Mając na uwadze powyższe, w opinii Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił kompletu dokumentów, które świadczą o kompleksowym przeprowadzeniu procesu wskazanego w rozporządzeniu 402/2013, ponieważ po wskazaniu przez zespół przeprowadzający analizę, że zmiana ma znaczący wpływ na bezpieczeństwo systemu kolejowego konieczne było przedłożenie raportu jednostki oceniającej, potwierdzającej prawidłowość przeprowadzonego procesu. Na obecną chwilę Zamawiający nie ma wiedzy, czy jednostka oceniająca oceniła pozytywnie proces przeprowadzony przez Odwołującego, co więcej, Zamawiający nie posiada nawet wiedzy, czy proces oceny niezależnej jednostki miał w ogóle miejsce. Na brak podjęcia tego kroku przez Odwołującego może świadczyć punkt 39 Odwołania z dnia 10.06.2024 r., w którym Odwołujący twierdzi, że “nie był zobowiązany do przedstawienia raportu jednostki oceniającej CSM RA (AsBo)”. Twierdzenie takie jest w oczywisty sposób sprzeczne z przepisami rozporządzenia 402/2013, które dla zmian uznanych za znaczące wymaga przeprowadzenia pełnego procesu zarządzania ryzykiem, który zostaje poddany ocenie przez niezależną jednostkę oceniającą. Ponadto w Załączniku nr 1 do “Sprawozdania z przeprowadzenia procesu zarządzania ryzykiem zagrożeń związanych ze zmianami na pojazdach 34W Eag” Odwołujący wskazał na następujące zagrożenie “H.1. Funkcje i osiągi koła zamiennika są niezgodne z funkcjami i​ osiągami tarcz oryginalnego”, które ze względu na nieprawidłowe sformułowanie i​ porównanie koła do tarcz nie może być jednoznacznie zrozumiałe przez Zamawiającego. Ponadto jako środek bezpieczeństwa, który umożliwił osiągnięcie akceptowalnego poziomu ryzyka (zagrożenie zostało uznane za zamknięte) wskazano porównanie funkcji i osiągów wykonane przez Odwołującego, ale z którym zgodnie z pkt 1, 2, 3, 4 odpowiedzi na Odwołanie, Zamawiający się nie zgadza. Dodatkowo punkt 3.2.6. “Sprawozdania z przeprowadzenia procesu zarządzania ryzykiem zagrożeń związanych ze zmianami na pojazdach 34W Eag” wskazuje na założenia określające progi mające zastosowanie do oceny - jedno z nich zakłada, że zmiana nie wpływa na zauważalne zwiększenia masy, jednak w dokumencie nie wskazano żadnego uzasadnienia w tym zakresie. Zamawiający wskazał, że mając na uwadze treść pkt 1 odpowiedzi, aspekt ten stanowi istotne wymaganie techniczne, które nie zostało spełnione przez produkt oferowany przez Odwołującego. 7. Brak przeprowadzenia eksploatacji obserwowanej Zamawiający podkreślił, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego konieczność przeprowadzenia eksploatacji obserwowanej nie stanowi, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, ograniczenia eksploatacyjnego zaoferowanego rozwiązania technicznego, a​ zgodnie z 19 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. ​ w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r. poz. 226 ze zm.), przed dopuszczeniem koła do eksploatacji wymagane jest przeprowadzenie jedynie eksploatacji próbnej. Zamawiający nie zgodził się z powyższymi twierdzeniami Odwołującego. Zgodnie z​ przedłożonym przez Odwołującego do oferty Sprawozdaniem z przeprowadzenia procesu zarządzania ryzykiem zagrożeń związanych ze zmianami na pojazdach 34W Eag przedłożone przez Odwołującego – Załącznik nr 1 (Rejestr zagrożeń) ocenił on ryzyko zagrożeń: "Nadmierne zużycie koła" i "Nadmierne zużycie tarczy" wskazując, że w celu prawidłowego określenia ryzyka tych zagrożeń konieczne jest przeprowadzenie eksploatacji obserwowanej. Z tego też względu oba te zagrożenia mają status "otwarte" - określone przez Odwołującego, co oznacza, że nie zostały one wyeliminowane. W związku z powyższym należy uznać, że skoro Odwołujący nie zweryfikował w pełni oferowanego produktu, naraża na ryzyko Zamawiającego polegające na zakupie produktu niesprawdzonego, który może okazać się wadliwy, co może wpłynąć bezpośrednio na bezpieczeństwo pasażerów. Zamawiający jest przewoźnikiem pasażerskim i nie może dopuścić do sytuacji, aby eksploatacja obserwowana prowadzona mogła odbyć się z udziałem pasażerów, na co wskazał Odwołujący. Z powyższego wynika, iż zarówno Odwołujący jak i Zamawiający nie posiadają wiedzy ​ zakresie tego, w jaki sposób mogą zużywać się koła i tarcze niesprawdzone przez Odwołującego. Przykładowo, w istnieje ryzyko, że koła będą cechowały się np. nadmierną kruchością, która może doprowadzić do ich pękania, co może spowodować bezpośrednie zagrożenie dla zdrowia i życia pasażerów. W podsumowaniu Zamawiający podkreślił, że powyższa argumentacja Zamawiającego, przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie potwierdza, że oferta złożona przez Odwołującego nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia oraz że Zamawiający jest przewoźnikiem świadczącym usługi publicznego transportu zbiorowego, a co za tym idzie zobowiązany jest do szczególnej dbałości o zapewnienie bezpieczeństwa podróżnym. Z tych względów, Zamawiający musi mieć pewność, że wybrany wykonawca nie tylko zrealizuje dostawę, ale także, że zrealizuje ją w sposób należyty, tj. terminowy, wyczerpujący i przede wszystkim bezusterkowy, co jest kluczowe z punktu widzenia bezpieczeństwa pasażerów korzystających z usług przewozu. Jeżeli Zamawiający ma uzasadnione wątpliwości co do zgodności oferowanego produktu z warunkami zamówienia choćby w jednym aspekcie, a​ wykonawca nie wyjaśni w sposób wystarczający określonych rozbieżności, Zamawiający ma uzasadnione podstawy twierdzić, że produkt oferowany przez Wykonawcę nie spełnia wymagań przez niego określonych. Zamawiający podkreślił, że z uwagi na istotność przedmiotu zamówienia z punktu widzenia bezpieczeństwa osób i rzeczy, Zamawiający bezsprzecznie miał podstawy uznać, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, a tym samym podlegała ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa, wobec czego zarzuty Odwołującego, w szczególności w zakresie odrzucenia jego oferty i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy PESA – nie zasługiwały na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk Stron zawartych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz złożone podczas rozprawy przez strony postępowania odwoławczego, ​ w tym: Dokumentację Systemu Utrzymania (DSU) elektrycznego zespołu trakcyjnego 21W Ea/21W Eag, 22Wed/22W Edg, 34W Ea/34W Eag dla 21 elektrycznych zespołach trakcyjnych ELFII, rysunek koła nr 21W EaA09010100-1-02, świadectwo odbioru 3.2 wg EN 10204. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest: Dostawa i​ wymiana kół monoblokowych, łożysk i tarcz hamulcowych w 21 elektrycznych zespołach trakcyjnych ELF II. Oferty w Postępowaniu złożyło dwóch wykonawców - Odwołujący oraz wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza - PESA Mińsk Mazowiecki Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Mińsku Mazowieckim. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. ​W Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty – piśmie z 31 maja 2024 r. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na oczywiste niezgodności pomiędzy ofertą oraz warunkami zamówienia i przedstawił błędne wskazania w ofercie Odwołującego ​ następującym zakresie: w 1.masa koła wymaganego dokumentacją przedmiotowego zamówienia to 331,693 kg, a nie jak wskazał SPS w analizie 334 kg, 2.błędne porównanie wymiaru kresowego; 3.pominięcie w analizie wymiaru eksploatacyjnego koła w postaci średnicy koła, przy której może być wykonana ostatnia reprofilacja, 4.nieujęcie w analizie różnicy w stopniu niewyważenia statycznego, 5.deklarowane wykonanie, wymagania i odbiory koła na rysunku wskazane są według norm PN-EN 13262+A2:2011, podczas gdy dokumentacja opisująca przedmiot zamówienia wskazuje normy PN-EN 13262:2021-02, 6.nieprzedstawienie raportu w sprawie oceny bezpieczeństwa jednostki akredytowanej, 7.nieprzedstawienie dokumentacji dopuszczenia niezbędnej do eksploatacji Pojazdu po wymianie kół (bez ograniczeń). Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy PESA. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia okazał się, w ocenie Izby, uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie do art. 16 pkt 1, pkt 2 oraz pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje ​i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia występuje wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty wykonawcy, złożonej w danym postępowaniu nie odpowiada wymaganiom, które wynikają z dokumentów zamówienia. Zamawiający dokonuje porównania treści oferty oraz warunków zamówienia, mając na uwadze w szczególności: zakres, ilość, jakość, warunki realizacji zamówienia oraz inne elementy istotne dla wykonania zamówienia. Wynik takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być oczywista i niewątpliwa, natomiast postanowienia SW Z, kształtujące warunki zamówienia powinny być precyzyjne i​ jednoznaczne. Treść SW Z wiąże uczestników postępowania o udzielenie zamówienia oraz zamawiającego, który wyłącznie na jej podstawie ocenia treść złożonych ofert. Nie może on, na etapie oceny ofert, nadać postanowieniom SW Z innego znaczenia niż wynika to z ich brzmienia. Odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów, które nie mają wpływu na treść oferty, a także wówczas, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów w ofercie. Izba, po przeprowadzeniu analizy dokumentacji postępowania oraz wskazanego w piśmie Zamawiającego z dnia 31 maja 2024 r. uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokumentów złożonych przez uczestników postępowania odwoławczego na rozprawie, doszła do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna z następujących przyczyn: 1.Różnica pomiędzy masą koła oferowanego (334 kg) a masą (331,693 kg) wskazaną przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty. Zgodnie z pkt 3 Załącznika nr 5 do Umowy nr … Opis wymagań dotyczących kół do Załącznika nr 2 do SW Z: „Kształt i wymiary, a także wymagania techniczne kół powinny być zgodne z​ rysunkiem 21WEa-A09010100-1-02, chyba że Zamawiający w Umowie określił inne wymagania.” Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że masa koła nie mogła być zakwalifikowana jako wymaganie techniczne, natomiast Zamawiający nie opisał swoich oczekiwań względem parametru masy koła. Parametr ten nie został wprost opisany w dokumentacji zamówienia ​ sposób umożliwiający jego uwzględnienie przez Odwołującego, a zatem Zamawiający nie był uprawniony do w odrzucenia oferty Odwołującego. Izba ustaliła, że Odwołujący przyjął masę koła na podstawie dokumentu okazanego przez Zamawiającego – Świadectwa odbioru wg: EN 10204. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, stawiając określone wymagania produktowi nie był on zobowiązany do rozróżniania w dokumentach zamówienia rodzaju parametrów i dzielenia ich na określone kategorie. Wystarczającym było, że Zamawiający sprecyzował, jakie cechy powinien posiadać dany produkt, bez względu na to, jak cechy te są nazwane. Zamawiający podkreślił także, że wymagana przez Zamawiającego masa koła została określona w udostępnionym do wglądu rysunku koła o numerze 21WEa-A 09010100-1-02, z którym Odwołujący mógł zapoznać się w siedzibie Zamawiającego w dniu 15 lutego 2024 r. Zamawiający wskazał, że z powyższego dokumentu wprost wynika, że masa oferowanego koła ma wynosić 331,693 kg. W konsekwencji Odwołujący już przed złożeniem oferty miał wiedzę o tym, jaka masa koła jest wymagana przez Zamawiającego. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego w powyższym zakresie. ​Z rysunku koła o numerze 21W Ea-A 09010100-1-02 nie wynika wprost, że masa oferowanego koła ma wynosić 331,693 kg. Izba przeprowadzając dowód z ww. rysunku stwierdziła, że w prawym dolnym rogu rysunku została zamieszczona wartość 331.693. Jednak powyższa wartość nie została oznaczona ​ kilogramach. Z rysunku nie wynika także, do jakiego parametru lub elementu powyższa wartość się odnosi. w Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający nie opisał swoich oczekiwań względem parametru masy koła, a wskazywana przez Zamawiającego wartość 331.693 nie może stanowić, zdaniem Izby, precyzyjnego i jednoznacznego określenia warunku dotyczącego masy koła. A zatem powyższa okoliczność stoi na przeszkodzie stwierdzeniu, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2.Przyjęcie różnych punktów pomiarowych do porównania wymiaru kresowego W ocenie Odwołującego powyższy parametr nie wchodził w zakres opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ jest to wymiar (parametr) utrzymaniowy a nie techniczny odnoszący się do maksymalnego zużycia elementu w cyklu życia tego podzespołu pojazdu. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego eksploatacyjny wymiar kresowy wynikał z​ Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdu, a nie rysunku 21WEa-A 09010100-1-02. Natomiast Zamawiający podkreślił, że Odwołujący wskazując w tabeli 2 Porównania funkcji i​ osiągów kół wymiar kresowy średnicy koła, odniósł się do zupełnie innych punktów na kole, niż te, które są brane pod uwagę przy wyznaczeniu tego wymiaru na rysunku koła. Zamawiający podkreślił, że wymiar kresowy 780 mm jest mierzony na okręgu tocznym koła ​ miejscu styku koła z szyną, natomiast z rysunku technicznego przedstawionego przez Odwołującego wynikało, że w wymiar ten jest mierzony względem początku rowka bezpieczeństwa. Izba zgodziła się z Odwołującym, który na rozprawie w dniu 27 czerwca podniósł, że z rysunku 21W Ea-A09010100-1-02, na który powołał się Zamawiający nie wynika, który z parametrów został oznaczony jako wymiar kresowy. Zatem w ocenie Izby, warunek dotyczący wymiaru kresowego nie został określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny. A zatem brak jest możliwości stwierdzenia, że oferta Odwołującego w powyższym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia. 3.Pominięcie w analizie wymiaru eksploatacyjnego, przy którym może być wykonana ostatnia reprofilacja (794 mm) Odwołujący wskazał, że w jego ocenie ten wymiar nie jest wymiarem (parametrem) technicznym, ale utrzymaniowym i ma swoje źródło w DSU pojazdu a nie w rysunku 21W Ea-A-09010100-1-02. W DSU wymiar naprawczy został wskazany jako: „wartość większa lub równa 790 mm”, więc nie jest wykluczone, aby stosować koło z wymiarem naprawczym na poziomie 794 mm. Zamawiający wskazał, że w dokumentach zamówienia sformułował wymóg w zakresie wymiaru eksploatacyjnego o wartości 790 mm, podczas gdy oferowany przez Odwołującego wymiar eksploatacyjny, przy którym może być wykonana ostatnia reprofilacja wynosi 794 mm. Przy czym podkreślenia wymaga, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał również Dokumentację Systemu Utrzymania (DSU) jako elementu SW Z, z którą musi być zgodny przedmiot zamówienia, a w którym w odniesieniu do wymiaru naprawczy wskazano, że jest to: „wartość większa lub równa 790 mm”, której to okoliczności nie zaprzeczył. Powyższe, w ocenie Izby, oznacza, że warunek dotyczący wymiaru eksploatacyjnego, przy którym może być dokonana ostatnia reprofilacja nie został określony w sposób precyzyjny i​ jednoznaczny. A zatem nie można również stwierdzić, że oferta Odwołującego w powyższym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia. 4.Różnica w zakresie klasy niewyważenia statycznego rozwiązania oferowanego (E2) i​ wynikającego z dokumentacji technicznej pojazdu (E1) Odwołujący podkreślił, że parametr powyższy nie stanowił kształtu, ani wymiaru ani wymagania technicznego koła, a więc zapewnienie równoważności rozwiązań w tym obszarze nie było elementem warunków zamówienia, zaoferowanie koła spełniającego wymagania dla klasy E2 nie wpływało na funkcje, ani osiągi pojazdu. Zamawiający wskazał w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, że dokumentacja Zamawiającego wskazywała stopień niewyważenia statycznego w klasie E1, a oferta Odwołującego wskazywała stopień niewyważenia statycznego w klasie E2. Zamawiający podkreślił, że Dokumentacja Systemu Utrzymania (DSU) jest bezsprzecznie elementem SW Z, a tym samym przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania w nim określone, w tym wszelkie kryteria równoważności określone w tych dokumentach. Izba wskazuje, że Zamawiający w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z 31 maja 2024 r. poprzestał jedynie na stwierdzeniu, że oferta Odwołującego wskazywała stopień niewyważenia statycznego w klasie E2, nie wskazał jednak na jednoznaczne wymagania Zamawiającego sformułowane w dokumentach zamówienia, które dotyczyłyby klasy niewyważenia statycznego oraz treści oferty Odwołującego, z której wynikałoby, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie parametru klasy nierównowagi statycznej koła. Mając na uwadze podniesione przez Odwołującego wątpliwości dotyczące możliwości sklasyfikowania parametru klasy nierównowagi statycznej jako kształtu, wymiaru oraz wymagań technicznych koła oraz podniesionego przez Odwołującego argumentu o braku różnicy między parametrami niewyważenia koła wymaganego przez Zamawiającego a​ zaoferowanego przez Odwołującego, Izba uznała, że nie jest możliwe stwierdzenie w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta Odwołującego w powyższym zakresie jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. 5.Odwołanie do rysunku koła oferowanego do wydania normy PN-EN 13262+A2:2011, która to specyfikacja techniczna nie uwzględnia materiału ERS8 Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oświadczył, że „koła zostaną wykonane z materiału ERS8, zgodnie z deklaracją zawartą w treści oferty, przywołanie materiału ER8 w analizie zawartej w załączniku nr 10 do oferty SPS jest wynikiem błędu pisarskiego”. Natomiast Zamawiający wskazał, że z dołączonego przez SPS rysunku deklarowane wykonanie, wymagania i odbiory koła na rysunku wskazywane są według normy PN-EN 13262+A2:2011, podczas gdy dokumentacja opisująca przedmiot zamówienia wskazuje normę PN-EN 13262:2021-02. W ocenie Zamawiającego wykonanie koła wymaganego postępowaniem zgodnie z normą przywołaną na rysunku jest niemożliwe, gdyż w tej normie nie ma materiału ERS8. Materiał ten pojawia się dopiero w normie z 2021 roku. Pokazuje to kolejną sprzeczność w dokumentacji – dopisano na rysunku materiał ERS8 jako alternatywny do podstawowego ER8, ale nie zmieniono normy dotyczącej wykonania koła, która wprowadza ten materiał do użytku. Izba uznała, że zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego dotyczącego wskazania, czy koło oferowane przez Odwołującego jest wykonane z materiału wymaganego w SW Z, tj. z materiału ERS8, Odwołujący w piśmie z 10 kwietnia 2024 r. wyjaśnił, że koła zostaną wykonane z​ materiału ERS8, zgodnie z deklaracją zawartą w treści oferty, przywołanie materiału ER8 ​ analizie zawartej w załączniku nr 10 do oferty SPS (s. 8, tabela 2) jest wynikiem błędu pisarskiego. w Zamawiający wskazał, że mimo złożenia wyjaśnień Odwołującego w zakresie stosowanego przez niego materiału, nie uznał ich za wystarczające z uwagi na brak zmiany powołanej przez niego normy, tj. PN-EN 13262+A2:2011, ponieważ norma PN-EN 13262+A2:2011 dopuszcza do użytku materiał ER8, a nie materiał ERS8 wymagany przez Zamawiającego. ​ wyjaśnieniach Odwołujący nie odniósł się do rzekomo błędnie wskazanej normy, W a​ wyłącznie do błędnie wskazanego materiału, co nie pozwoliło Zamawiającemu rozwiać wątpliwości Zamawiającego, jaki materiał zaoferował Odwołujący w ofercie. Izba stwierdziła, że Odwołujący w wyjaśnieniach w sposób jednoznaczny wskazał, jaki materiał zamierza zastosować – materiał ERS8, co wynika z treści oferty i wyjaśnił, że materiał ER8 w Analizie zawartej w Załączniku został wskazany na skutek błędu pisarskiego. Izba miała na uwadze, iż Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, z jakiego materiału zostaną wykonane koła, a nie w zakresie wskazanej przez Odwołującego normy. Powyższe, w ocenie Izby oznacza, że fakt wskazania przez Odwołującego normy, która odnosi się do innego materiału, nie świadczy jeszcze o niezgodności treści oferty z warunkami zmówienia. 6.Brak przedstawienia raportu w sprawie oceny bezpieczeństwa jednostki akredytowanej Odwołujący wskazał, że z dokumentów postępowania nie wynika, że zamawiający oczekiwał przedstawienia raportu jednostki przygotowanego przez niezależną jednostkę potwierdzającego prawidłowość wyników analizy i adekwatność stosowania przepisów rozporządzenia (UE) 402/2013. W przypadku zastosowania rozwiązania równoważnego, zgodnie z ppkt 1 pkt 5.9 SW Z Zamawiający oczekiwał przedstawienia przez wykonawcę sprawozdania (dokumentacji) z​ oceny ryzyka (oceny potencjalnego wpływu) oraz sprawozdania (dokumentacji) z procesu zarządzania ryzykiem z wprowadzonej zmiany polegającej na zastosowaniu kół monoblokowych, tarcz, łożysk lub okładzin hamulcowych równoważnych sporządzoną zgodnie z rozporządzeniem wykonawczym Komisji (EU) nr 402/2013 w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka i uchylające rozporządzenie (W E) nr 352/2009. Odwołujący dostarczył analizę z oceny oraz z zarządzania ryzykiem. Odwołujący wskazał, że również w projekcie umowy (załączniku nr 2 do SW Z) Zamawiający wymagał wyłącznie przedstawienia sprawozdania z oceny istotności wpływu zmian wykonanego zgodnie z przepisami rozporządzenia (UE) 402/2013. Jak wskazał sam Zamawiający w SW Z wymagał on przedstawienia „Sprawozdania (dokumentacji) z oceny ryzyka (oceny potencjalnego wpływu)” oraz „Sprawozdania (dokumentacji) z procesu zarządzania ryzykiem z wprowadzonej zmiany polegającej na zastosowaniu kół monoblokowych, tarcz, łożysk lub okładzin hamulcowych równoważnych sporządzoną zgodnie z rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) nr 402/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka i uchylającym rozporządzenie (W E)nr 352/2009 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 121, str. 8​ z późn. zm.), natomiast ani w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty ani w piśmie-Odpowiedzi na odwołanie nie wskazał wynikającego z dokumentów postępowania warunku dotyczącego konieczności przedstawienia raportu w sprawie oceny bezpieczeństwa jednostki akredytowanej. A wobec powyższego, fakt nieprzedstawienia raportu w sprawie oceny bezpieczeństwa jednostki akredytowanej przez Odwołującego, wobec braku jednoznacznego określenia takiego warunku w dokumentach zamówienia, nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. 7.Konieczność przeprowadzenia eksploatacji obserwowanej tarcz i kół oferowanych przez Odwołującego Odwołujący wskazał na konieczność przeprowadzenia tylko eksploatacji próbnej. Zamawiający wskazał, iż w związku ze złożonym wraz z ofertą przez zamawiającego Sprawozdaniem z przeprowadzenia procesu zarządzania ryzykiem zagrożeń związanych ze zmianami na pojazdach 34WEag przedłożone przez Odwołującego ocenił on ryzyko zagrożeń: „Nadmierne zużycie koła” i „Nadmierne zużycie tarczy” w celu prawidłowego określenia ryzyka tych zagrożeń konieczne było przeprowadzenie eksploatacji obserwowanej. Izba wskazuje, że Zamawiający zarówno w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jak i​ w piśmie - Odpowiedzi na odwołanie nie przywołał jednoznacznego warunku z dokumentacji zamówienia, z którego wynikałby obowiązek wykonawców przeprowadzenia eksploatacji obserwowanej tarcz i kół. Wobec powyższego, okoliczność nieprzeprowadzenia eksploatacji obserwowanej tarcz i kół, wobec braku jednoznacznego określenia takiego wymogu w dokumentach zamówienia, nie mogła stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego z powyższego względu. W związku z potwierdzeniem się zarzutu nr 1 odwołania Izba, w konsekwencji, uznała za uzasadniony zarzut nr 2 odwołania – zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 339 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy Pesa, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba, mając na uwadze stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, za zasadny uznała również zarzut nr 2 odwołania. W konsekwencji, Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się, a Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, dlatego też Izba nakazała unieważnienie tej czynności, unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1​ pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), mając na uwadze wynik postępowania odwoławczego, zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 378/24 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 i 29 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S. A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez SIM Zagłębie Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane MODULARSp. z o.o. z siedzibą w Żywcu orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w części w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, tj.: 1.1.Ad 4) Instalacje sanitarne – Instalacja Grzewcza: a), b), c) w załączniku nr 5 do odwołania (odpowiednio poz. 5–7 w załączniku nr 3 do odpowiedzi na odwołanie), 1.2.Ad 5) Instalacje sanitarne – Przyłącza i Instalacja Wod-Kan: a), b), d) – załącznik nr ​ 5 do odwołania (odpowiednio poz. 8, 9 i 11 w załączniku nr 3 do odpowiedzi na odwołanie), 1.3.Ad 6) Instalacje sanitarne – Wewnętrzne: a), b), c) – załącznik nr 5 do odwołania (odpowiednio poz. 12, 13, 14 w załączniku nr 3 do odpowiedzi na odwołanie), 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: -kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych 00 groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, -kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), poniesioną przez Zamawiającego SIM Zagłębie Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………… Sygn. akt 378/24 Uzasadnienie Zamawiający SIM Zagłębie Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, dalej: Zamawiający” „ prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia, którego przedmiotem jest: „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B wraz z zagospodarowaniem terenu, zjazdem z​ ulicy Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego, budową przyłącza kanalizacyjnego, wodociągowego, drogą pożarową oraz zewnętrznymi instalacjami wewnętrznymi: wodną, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, elektrycznej, gazowej, zlokalizowanej ​ Sosnowcu, przy ul. Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego”, dalej: „Postępowanie”. w W dniu 5 lutego 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Katowicach, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie wobec niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ww. ustawy, tj.: 1. dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MODULAR sp. z​ o.o., 2. odrzucenie oferty Odwołującego, 3. zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty, a następnie zaniechanie poprawienia w jego ofercie oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, 4. zaniechania wezwania Wykonawcy Modular do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w SWZ pkt 8.4)a)ii), 5. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, ewentualnie: 6. zaniechanie odrzucenia oferty Modular sp. z o.o., mimo że zawiera tego samego typu nieścisłości w ofercie (niezgodność kosztorysu ofertowego z przedmiarem), które stanowiły podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, czym Zamawiający naruszył przepisy: 1) art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2 pkt 1, 2, 3 w zw. z art. 223 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty, a następnie zaniechanie poprawienia w jego ofercie oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty (zarzucane niezgodności dotyczące wypełnienia pozycji kosztorysowych), 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść, po wykonaniu czynności przewidzianych przepisami art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2​ pkt 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 3 Pzp, była zgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 107 ust. 2 i 4 w zw. z pkt. 5 SW Z – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, ew. zaniechaniem wezwania do wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, 4) art. 128 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie wezwania Wykonawcy Modular do wyjaśnienia i​ uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w SWZ pkt 8.4)a)ii), 5) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz 17 ust. 2 Pzp - przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, po wcześniejszym bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, będącym następstwem bezpodstawnego zaniechania wykonania względem jego oferty czynności przewidzianych przepisami art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2 pkt 1-3 w zw. z art. 223 ust. 3 Pzp - co w konsekwencji miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania, Zarzut ewentualny (na wypadek uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na niezgodności dotyczące wypełnienia poszczególnych pozycji kosztorysowych zarzucone przez Zamawiającego, a przepis art. 223 ust. 1 i 2 Pzp nie ma tu zastosowania): 6) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia Modular sp. z o.o., mimo że zawiera tego samego typu nieścisłości w ofercie (kosztorysie ofertowym), które stanowiły podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, czyli jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, 3. ponowne badanie i ocenę ofert, 4. poprawienia oferty Odwołującego w trybie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, 5. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 6. ewentualnie - odrzucenie oferty Wykonawcy Modular. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający, SIM Zagłębie Sp. z o.o., dnia 26.01.2024 r. poinformował Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty - Przedsiębiorstwa Budowlanego Modular sp. z o.o. (cena ofertowa: 39 737 335,63 zł brutto) oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego (cena ofertowa: 31 210 942,83 zł) w Postępowaniu. Stosownie do art. 223 Pzp: 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Art. 107 ust. 2. Pzp stanowi: Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. w Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 16 Pzp stanowi: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; Art. 17 ust. 2 Pzp stanowi: Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. Artykuł 223 ust. 1 PZP stanowi podstawę żądania przez Zamawiającego od Wykonawcy wyjaśnień treści złożonych ofert, przedmiotowych środków dowodowych oraz innych składanych dokumentów lub oświadczeń, jeżeli zaistnieją wątpliwości co do treści oferty. ​Jak wynika z treści tego przepisu Zamawiający może żądać wyjaśnień, co prowadzi do uznania, że jest to uprawnienie Zamawiającego, jednak w doktrynie i orzecznictwie słusznie zauważa się, że brak takiego wezwania może prowadzić do naruszenia zasady równości. Jeżeli zaniechanie doprowadziło do gorszej pozycji wykonawcy w rankingu ofert lub wręcz do odrzucenia oferty, to wykonawca może kwestionować zaniechanie w drodze wniesienia środków ochrony prawnej. Zamawiający może odrzucić ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp) jednakże, jak wynika z przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wskazał, że analiza obydwu przepisów prowadzi do wniosku, że Zamawiający przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ma obowiązek poprawić omyłkę w treści oferty powodującą jej niezgodność z dokumentami zamówienia w sytuacji, gdy zachodzi przypadek określony w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a więc gdy jej poprawa nie może spowodować istotnej zmiany treści oferty. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał możliwości, które daje mu treść art. 223 ust. 1 Pzp - nie żądał od Wykonawcy wyjaśnień w powyższym budzącym wątpliwości zakresie treści oferty Odwołującego (jak opisano powyżej), jak również nie poprawił oferty Odwołującego w trybie art. 223 ust. 2 Pzp mimo, że to było możliwe - co doprowadziło do wyboru oferty Wykonawcy MODULAR sp. z o.o., która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu ustawy Pzp oraz jest o ponad 8,5 miliona zł droższa od oferty Odwołującego. W niniejszym postępowaniu Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż według jego oceny treść oferty jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający napisał, że „Zgodnie z pkt 14 ppkt 2 lit. g SW Z, Zamawiający wymagał dołączenia do oferty wypełnionych kosztorysów ofertowych. Analiza przedmiotowych kosztorysów, stanowiących załącznik nr 08 do oferty Wykonawcy, wykazała szereg niezgodności dotyczących wypełnienia poszczególnych pozycji przez Wykonawcę, polegających na zaproponowaniu i wycenie pozycji przedmiarowych w sposób niezgodny z​ SWZ”. Odwołujący podkreślił, że w istocie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z jednego powodu – jego zdaniem kosztorys został uzupełniony w sposób niezgodny z przedmiarami. Odwołujący stwierdził, że to niespójne i niekonsekwentne zasady ustalone przez Zamawiającego co do uzupełniania kosztorysów były powodem zarzucanych niezgodności kosztorysu z przedmiarem. Zgodnie z treścią art. 7 pkt 29 Pzp - warunkami zamówienia są warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W postępowaniu Zamawiający określił, że podstawą obliczenia ceny są: dokumentacja projektowa, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych, opis przedmiotu zamówienia oraz przedmiary robót dołączone do SWZ (pkt 17 SWZ). Odwołujący wskazał, że w tym kontekście należało wziąć pod uwagę fakt, że oferenci składają oferty (kosztorysy ofertowe) skalkulowane w oparciu nie tylko o przedmiar (wraz z jego niedoskonałościami), lecz w oparciu o całą ww. dokumentację, stanowiącą warunki zamówienia. Zatem badając podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp – niezgodność oferty z warunkami zamówienia – należy ją kwalifikować w odniesieniu do kompletu tych dokumentów. Z dokumentacji technicznej wynikała konieczność prawidłowego wykonania poszczególnych pozycji kosztorysowych i z taką intencją wykonawca składa ofertę - nawet jeśli omyłkowo w rozwinięciu pozycji kosztorysowej osobno nie wpisał przykładowej uszczelki, jak to zarzuca Zamawiający - to oczywistym jest, że uszczelka jest zaoferowana ​ tej pozycji. Natomiast zadaniem Zamawiającego jest poprawa takiej omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ w po to ustawodawca w 2008 r. wprowadził taki obowiązek, aby ze względu na niezamierzone drobne nieścisłości nie odrzucać oferty wykonawcy, którego zamiarem jest złożenie oferty zgodnej z warunkami zamówienia, w tym z przedmiarem robót, jak było w tym przypadku. Zamawiający do postępowania załączył przedmiary robót w wersji uproszczonej, a od Wykonawców żądał kosztorysów w formie szczegółowej, jednocześnie odmawiając udostępnienia wykonawcom przedmiarów w wersji szczegółowej (mimo wniosków wykonawców zaniepokojonych nieścisłościami takich kosztorysów). Co istotne, Zamawiający na etapie wyjaśniania treści SW Z, przyjął zasadę, że wykonawcy nie mogą zmieniać opisu pozycji kosztorysowych – za wyjątkiem tych które wynikają z odpowiedzi Zamawiającego na pytania do SW Z. W wyjaśnieniach treści SW Z - Zamawiający na pytania Wykonawców do SW Z z dnia 01.12.2023 r. w temacie sporządzania kosztorysów (możliwości zmian opisów pozycji kosztorysowych) odpowiedział następująco: Pytanie nr 37: W związku z kosztorysowym charakterem rozliczenia wnosimy o wyjaśnienie i sprecyzowanie, czy Wykonawca może zmieniać podstawy nakładów KNR zachowując przy tym opisy pozycji przedmiarowych łącznie z ilościami i jednostkami miary? Odpowiedź: Nie, Zamawiający dopuszcza dokonywanie zmian w kosztorysach jedynie w zakresie wynikającym z udzielonych odpowiedzi. Pytanie nr 44: Czy zamawiający dopuszcza zmianę materiałów w pozycjach przedmiarowych poprzez wprowadzenie analogii do pozycji? Odpowiedź: Nie, Zamawiający dopuszcza dokonywanie zmian w kosztorysach jedynie w zakresie wynikającym z udzielonych odpowiedzi. Pytanie nr 70: Proszę o załączenie „ślepych” kosztorysów szczegółowych, ma to na celu aby wszystkie materiały, robocizna oraz sprzęt znalazły się w kosztorysie szczegółowym, który należy złożyć wraz z ofertą. Odpowiedź: ZAMAWIAJĄCY NIE UDOSTĘPNIA ŚLEPYCH KOSZTORYSÓW Pytanie nr 71: Związku z tym, iż do oferty należy złożyć kosztorysy ofertowe w wersji szczegółowej zwracamy się z pytaniem czy można zmieniać, korygować podstawy i nakłady pozycji kosztorysowych. Jeśli nie to proszę o przesłanie aktualnych pustych kosztorysów szczegółowych, aby uniknąć odrzucenia oferty przez Inwestora. Odpowiedź: PATRZ ODPOW IEDŹ NR 37 - Zamawiający dopuszcza dokonywanie zmian w kosztorysach jedynie w zakresie wynikającym z udzielonych odpowiedzi. PONADTO ZAMAW IAJĄCY INFORMUJE, IŻ NIE UDOSTĘPNIA PUSTYCH KOSZTORYSÓW SZCZEGÓŁOWYCH. Według ww. odpowiedzi Zamawiającego, Wykonawcy nie mogli w pozycjach kosztorysowych zmieniać podstaw nakładów KNR i materiałów w pozycjach przedmiarowych, mimo że ​ przedmiarze, w niektórych pozycjach, Zamawiający zmienił standardowy opis KNR. w ​ o spowodowało niespójności w kosztorysach. T Zamawiający w odpowiedziach na pytania zabronił modyfikacji m.in. podstaw nakładów i​ materiałów w pozycjach kosztorysowych, za wyjątkiem zmian w zakresie wynikającym z​ udzielonych odpowiedzi (dla kwestionowanych pozycji nie były zadawane pytania i udzielane odpowiedzi, zatem brak zgody na ww. zmianę). Jednocześnie Zamawiający w tych pozycjach przedmiarowych zmienił opisy w stosunku do oryginalnych opisów wynikających z Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR) - nie stosując ani zapisu „analogia” ani „kalkulacja indywidualna”. W związku z powyższym Odwołujący musiał uznać, że wszystkie pozycje, w których Zamawiający zmienił opis i nie zmodyfikował podstawy nakładu, należało uznać jako „kalkulacje indywidualne”, dla których rozliczenie następuje na podstawie opisu, jednostki miary oraz iloczynu ilości i ceny jednostkowej. Przykładowo Zamawiający wskazał w Informacji o odrzuceniu oferty, jako nieprawidłowy pkt 4) ppkt a), tj.: „Element 1 MASZYNOWNIA POMP budynek A – poz. 20, Element 1​ MASZYNOWNIA POMP budynek B – poz. 20 - Wykonawca zaoferował: ​ materiale występują kształtki o nieprawidłowych średnicach tj. dwuzłączka przejściowa mosiężna Fi2” oraz kształtka w przejściowa mosiężna fi G2”x50mm. Należało wycenić kształtki oraz dwuzłączki o średnicy 80mm - Zawór kulowy, gwintowany Dn80”. Zamawiający w pozycji tej użył podstawy KNR 35/217/7 (1) oraz zmodyfikował opis: „Zawór kulowy, gwintowany Dn80”, gdzie oryginalny opis z Katalogu Nakładów Rzeczowych (KNR) to: „Zawory kulowe i zwrotne przelotowe, gwintowane do centralnego ogrzewania, zawór Dn 50 mm, zawór kulowy”. Materiały jakie występują w oryginalnym KNR to: - Zawory kulowe przelotowe, mosiężne do wody, Fi 50 mm, - Kształtki przejściowe mosiężne, do rur miedzianych Fi G2"x50 mm, Dwuzłączka przejściowa, mosiężna Fi 2". Natomiast materiały występujące w kosztorysie Wykonawcy to: - Zawór kulowy gwintowany Dn 80 mm, - Kształtki przejściowe mosiężne, do rur miedzianych Fi G2"x50 mm, - Dwuzłączka przejściowa, mosiężna Fi 2". Wykonawca dostosował materiał, o którym mowa w opisie do wymogów Zamawiającego, pozostawiając jedynie materiały dodatkowe wynikające z przyjętej normy, takie jakie występują w oryginalnym KNR. Biorąc pod uwagę, że Wykonawca wycenił koszt robót zgodnie z opisem pozycji to oczywistym jest, że wykonawca aby poprawnie zrealizować daną robotę będzie musiał użyć materiałów montażowych o odpowiednich średnicach (a co za tym idzie Zamawiający powinien poprawić kwestionowane średnice w ramach innej omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty). Dodatkowo Zamawiający w odpowiedziach do SW Z na pytania nr 37, 44, 70 i 71 z dnia 01.12.2023 r. wykluczył modyfikację m.in. podstaw nakładów i materiałów w pozycjach kosztorysowych, mimo że zmienił opis pozycji przedmiarowej w stosunku do oryginalnego opisu wynikającego z Katalogów Nakładów Rzeczowych - nie stosując jednocześnie analogii czy kalkulacji indywidualnej, co również przełożyło się na wystąpienie powyższych omyłek. Inny przykład wskazanej przez Zamawiającego „nieprawidłowości” w kosztorysie Odwołującego: pkt 1) Roboty budowlane poz. 31, poz. 162 – Zamawiający powołuje się na swoje odpowiedzi do SW Z z dnia 01.12.2023 r. (pyt. 34) i wnioskuje, że „parametry ścian, zaproponowane przez Wykonawcę, nie odpowiadają wymaganiom SW Z. Powyższe potwierdzają również załączone przez Wykonawcę do oferty deklaracje właściwości użytkowych Thomas Praefab dla przedmiotowych ścian zgodnie z którymi parametry zaoferowanych produktów nie odpowiadają wymaganiom SW Z, co potwierdza, że świadczenie zaoferowane przez Wykonawcę jest świadczeniem odmiennym od wymaganego w SWZ.” Podczas gdy sam Zamawiający do odpowiedzi na pytania do SW Z z dnia 01.12.2023 r., załączył przedmiar, w którym w kwestionowanych pozycjach 31 i 162, ściany z prefabrykatów wielkopłytowych keramzytobetonowych - opisał tak samo, jako klasa LC 10/12 (prawdopodobnie omyłka Zamawiającego powtórzona za przedmiarem). Analogicznie Wykonawca omyłkowo powtórzył w kosztorysie zapis LC10/12 zamiast LC20/22 - co nie zmienia faktu, że jest to omyłka, którą należało poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1) (omyłka pisarska) ewentualnie pkt 3) Pzp (inna omyłka), bo zamiar wyceny jest jasny – zgodnie z​ wyjaśnieniami do SWZ. Zamawiający w razie jakichkolwiek wątpliwości co do treści oferty miał obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, czego również nie dopełnił – w tej, ani w żadnej innej kwestionowanej pozycji kosztorysowej (np. czy cena pozycji zawiera materiały z opisu podstawowego pozycji kosztorysowej) - odrzucając ofertę bez dokonania ww. procedur przewidzianych prawem, które przewidziane są właśnie po to by nie odrzucać oferty z błahych powodów. Odwołujący wyjaśnił, że jeśli zaś chodzi o wspomnianą „deklarację właściwości użytkowych” dla przedmiotowych ścian Wykonawca do oferty dołączył deklarację odnoszącą się do ścian o innej klasie (dla innej pozycji kosztorysowej), jednakże posiada deklaracje dla ścian o klasie LC 20/22 i na wezwanie Zamawiającego by ją uzupełnił - ponieważ zgodnie z treścią SW Z pkt 5, jak również na podstawie art. 107 ust. 2 i 4 PZP, Zamawiający miał obowiązek wezwać Wykonawcę do uzupełnienia ww. przedmiotowych środków dowodowych ewentualnie wezwać do wyjaśnień w tym zakresie - czego również zaniechał wbrew treści przepisów i postanowień SW Z. (SW Z pkt 5: „Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne (w szczególności nie potwierdzając w ten sposób równoważności oferty w zakresie opisanym w opisie przedmiotu zamówienia) Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”). Odwołujący załączył do odwołania zestawienie wszystkich kwestionowanych pozycji kosztorysowych w ofercie Odwołującego wraz z wyjaśnieniami. Odwołujący wskazał, że przy ocenie charakteru nieścisłości w kosztorysie Odwołującego istotne jest, że w przypadku większości spornych pozycji kosztorysowych Zamawiający ​ przedmiarach robót dokonał modyfikacji (nadpisania) katalogowego opisu tych pozycji - jednak Zamawiający uczynił to, w bez wyraźnego oznaczenia, że stosuje metodę analogii, bądź dokonuje analizy indywidualnej. Kosztorys ofertowy Odwołującego zawierał wszystkie pozycje zawarte w przedmiarze robót Zamawiającego, w tożsamej treści opisu i kolejności: nie zawiera żadnych nowych pozycji, ani braku pozycji, zachowuje przyjęte przez Zamawiającego jednostki miary robót i/lub ilości, jak również wskazane przez Zamawiającego podstawy ustalenia nakładów rzeczowych oparte o tożsame kosztorysowe normy nakładów rzeczowych (KNR i KNNR) z ewentualnymi modyfikacjami. Treść oferty Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, a wskazane ​ zawiadomieniu o odrzuceniu oferty „niezgodności” opisu pozycji kosztorysowych, są co najwyżej omyłkami w podlegającymi poprawie w trybie art. 223 ust. 2 Pzp - tj. omyłkami pisarskimi, rachunkowymi lub innymi omyłkami polegającymi na niezgodności oferty z​ dokumentami zamówienia, niepowodującymi istotnych zmian w treści oferty. Omyłki te nie rzutują na wycenę, ponieważ w większości wskazanych pozycji (oprócz jednej omyłki rachunkowej – różnica ceny: 1513,82 zł) nie rzutują na cenę danej pozycji kosztorysowej. Odwołujący podkreślił, że wycenił przedmiot zamówienia zgodnie z przedmiarem, tj. opisem pozycji przedmiarowej – jedynie w rozwinięciu niektórych pozycji nie wpisał niektórych nakładów – które jednak wynikają z samej treści podstawowego opisu pozycji kosztorysowej. Ww. nieścisłości w rozwinięciu pozycji kosztorysowych wynikają głównie ze zmiany podstawowego opisu pozycji kosztorysowej, przez dodanie do standardowego KNR jakichś modyfikacji oraz zaznaczył, że we wszystkich kwestionowanych pozycjach kosztorysowych opisy są dokładnie przepisane z przedmiarów. Zatem cała pozycja kosztorysowa jest wyceniona zgodnie z tytułem pozycji (w tym wszystkie nakłady) – nieścisłość pojawia się jedynie w rozwinięciu pozycji, a wynikają z wyjaśnień Zamawiającego do SW Z dotyczących zakazu zmiany podstaw nakładów KNR w kosztorysach. To niespójne zasady ustalone przez Zamawiającego w zakresie uzupełniania kosztorysów są powodem zarzucanych obecnie Odwołującemu niezgodności w kosztorysie. Wszystkie zarzucane „niezgodności” sprowadzają się do opisów pozycji kosztorysowych, które wg Zamawiającego spowodowały, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający z ww. niezgodności wywiódł również nieprawidłowy wniosek, że spowodowało to wycenę tych pozycji niezgodnie z SWZ. W związku z tym Odwołujący przypomniał, że w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp podlegają poprawie omyłki polegające właśnie na niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Wykazanie zatem ww. niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia samo przez się nie świadczyło jeszcze o możliwości odrzucenia oferty ze względu na tzw. niezgodność z warunkami zamówienia. O braku możliwości poprawy ww. niezgodności można byłoby mówić wyłącznie w sytuacji, gdyby poprawa doprowadziła do zmiany oferty odwołującego w sposób istotny, co nie nastąpiło. Zamawiający jest zobligowany do poprawy również omyłek innych niż oczywiste pisarskie lub rachunkowe, które spełniają dwa warunki. Po pierwsze – polegają na niezgodności oferty ze SW Z, po drugie – nie powodują istotnych zmian w treści oferty. W wyroku KIO z 8.1.2013 r. (KIO 2813/12) Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany ​ treści oferty jest pojęciem nieostrym. Tym samym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt w 3 Pzp powinna być podejmowana każdorazowo z​ uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z​ uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie KIO i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialiae negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. W sprawie o podobnej sytuacji faktycznej (nieścisłości w opisach pozycji kosztorysowych będące podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty) Krajowa Izba Odwoławcza ​ wyroku z dnia 6 kwietnia 2023 r. (KIO 797/23) stwierdziła, że odrzucenie oferty na podstawie błędów w opisie pozycji w kosztorysowych jest nieprawidłowe i należało je poprawiać w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba uznała takie nieścisłość w opisie pozycji za tzw. inne omyłki. Izba podkreśliła, że tzw. inne omyłki, uregulowane w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie muszą charakteryzować się cechą oczywistości (w przeciwieństwie do omyłek pisarskich ​i rachunkowych). Ponadto zgodnie z treścią art. 233 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert, Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wzywał Odwołującego do wyjaśnień treści oferty tj. żadnej z​ zakwestionowanej pozycji kosztorysowej, mimo że już z pytań do SW Z wynikało, że będą problemy z jednolitym szczegółowym opisem pozycji kosztorysowych ze zmienionym opisem standardowym KNR - co sygnalizowali sami Wykonawcy i wnosili o przekazanie co najmniej pustych przedmiarów szczegółowych. Zamawiający z jednej strony zmieniał podstawowe opisy pozycji przedmiarowych w stosunku do standardowych opisów KNR, ale z​ drugiej strony, wg odpowiedzi do SW Z, nie pozwalał Wykonawcom zmienić opisów kosztorysowych za wyjątkiem pozycji wyraźnie wskazanych w odpowiedziach do SWZ. Na etapie oceny ofert, Zamawiający najwyraźniej zmienił tę zasadę i uznał, że takie zmiany opisu pozycji Wykonawca miał jednak wprowadzić – uzupełniając opis szczegółowy o np. niektóre nakłady – a brak takich zmian w opisie uznaje za niezgodność powodującą odrzucenie oferty Odwołującego. Taki sposób prowadzenia postępowania jest sprzeczny z zasadami przygotowania i​ prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikającymi z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, tj. nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz nie jest przejrzysty. Dodatkowo, z naruszeniem art. 17 ust. 2 Pzp, prowadzi do udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Wykonawcy, na etapie przygotowania ofert, w wielu pytaniach do SW Z sygnalizowali Zamawiającemu (pyt. Nr 37, 44, 70, 71 z dnia 01.12.2023 r.) problem dotyczący możliwości zmian materiałów, podstaw nakładów KNR w pozycjach przedmiarowych (przy zachowaniu opisu podstawowego) oraz wnioskowali o możliwość zmian oraz o udostępnienie kosztorysów szczegółowych - właśnie po to, aby uniknąć takich nieścisłości w treści kosztorysów, które teraz Zamawiający uznaje za niezgodności z warunkami zamówienia oraz podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający kilkukrotnie bezrefleksyjnie odpowiadał jednym zdaniem, że nie zgadza się na dokonywanie zmian w kosztorysach w stosunku do przedmiaru oraz odmówił udostępnienia szczegółowego kosztorysu „pustego”, co spowodowało kwestionowane rozbieżności w rozwinięciu opisu pozycji kosztorysowych. Odwołujący przypomniał, że przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, odpowiada co do zasady przepisowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z 2004 r. Regulacja art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z 2004 r. została wprowadzona ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058). Ratio legis tego przepisu to sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Na powyższą intencję ustawodawcy wskazywało uzasadnienie do ww. ustawy nowelizującej. „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z​ wykonawcami.” Odwołujący wskazał, że dostrzeżenia wymaga również, że z przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika nie prawo a obowiązek Zamawiającego poprawienia omyłek polegających na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty. Tak ogólnie sformułowana przesłanka wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Przekładając powyższe normy na grunt niniejszej sprawy Odwołujący zaznaczył, że kwestionowane niezgodności w ofercie Odwołującego na 2081 pozycji kosztorysowych dotknęły zaledwie 37 pozycji. Na uwagę zasługiwał fakt, że łączna wartość zakwestionowanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu odwołującego stanowi poniżej 1 % ( 0,65%, tj. 185 755, 61 zł) ceny ofertowej całego przedmiotu zamówienia (28 381 350 zł netto). Z pewnością zatem poprawienie oferty w tym zakresie nie dotyczyłoby znaczących finansowo pozycji kosztorysu ofertowego Odwołującego. Gdyby nawet przyjąć, że w kosztorysie Odwołującego nie ujęto tych nakładów, które wymienił Zamawiający w Informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego - to łączny koszt tych nakładów wynosi 15 451,10 zł netto - czyli 0,05% ceny ofertowej netto. (Suma cen zakwestionowanych pozycji wg oferty Odwołującego: 185 755,61 zł, Suma cen zakwestionowanych pozycji Odwołującego po uzupełnieniu ich cenami materiałów z oferty Modular: 201 206,71 zł netto). Powyższe prowadzi do wniosku, że w aspekcie ilościowym i finansowym niezgodności ​ ofercie Odwołującego dotknęły nieznaczącego zakresu oferowanych robót - i to poszczególnych nakładów a nie całych w pozycji kosztorysowych (różnica w cenie całej oferty - po poprawieniu ww. omyłek wyniesie 1513,82 zł (omyłka rachunkowa) - na 28 381 350 zł), zatem ich poprawienie nie mogłoby istotnie zmienić treści oferty, zatem kwalifikuje się do poprawy w trybie art. 223 ust. 2 Pzp. Powyższe doprowadziło do wyboru oferty droższej o​ 8 526 392,80 zł brutto. Odwołujący podkreślił, że poprawa omyłek w ofercie Odwołującego nie doprowadzi także do naruszenia zakazu prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, o którym mowa w art. 223 ust. 1 Pzp. Poprawa polegać powinna na zastąpieniu błędnych opisów szczegółowych w spornych pozycjach kosztorysów ofertowych Odwołującego - poprawnymi opisami wynikającymi z przedmiarów robót – tak jak to nastąpiło wg wyroku KIO w analogicznej sprawie z dnia 6 kwietnia 2023 r. (KIO 797/23). ​W szczególności poprawa taka nie będzie pociągała za sobą zmiany ceny w kwestionowanych pozycjach kosztorysu, ani ogólnej ceny oferty Odwołującego (oprócz omyłki rachunkowej – zmiana 1513,82 zł). Odwołujący wskazał, że poprawa omyłek w pozycjach, których opisy są faktycznie niezgodne z przedmiarem, polegać powinna na zastąpieniu błędnych opisów w spornych pozycjach kosztorysów ofertowych Odwołującego - poprawnymi opisami wynikającymi z przedmiarów robót (szczegółowo opisane w Załączniku nr 5 do odwołania), skoro tak jak wskazano już wcześniej, w przeciwieństwie do omyłek z art. 223 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, omyłki uregulowane w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie muszą charakteryzować się cechą oczywistości. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r. KIO 797/23) Podstawowa zasada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażona w art. 1​ 6 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, natomiast art. 17 ust. 2 Pzp stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Charakter ogólny tej zasady doznaje uszczegółowienia m.in. w przepisach stanowiących dla Zamawiającego obowiązki i​ uprawnienia, których realizacja zapewnia wykonawcom konkurowanie w warunkach równości. Odwołujący miał zatem prawo spodziewać się, że Zamawiający oceniając oferty Wykonawców będzie równo ich traktował i rzetelnie weryfikował treść złożonych ofert, z​ zastosowaniem ww. zasad. W odniesieniu do oferty wybranego Wykonawcy Modular Odwołujący stwierdził, po analizie dokumentów podmiotowych przedstawionych przez Wykonawcę Modular, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w SW Z pkt 8.4)a)ii) – dotyczącego wykazania posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu: „1 roboty budowlanej polegającej na budowie budynku wielokondygnacyjnego wykonanego ​ technologii prefabrykowanej betonowej, w którym 1/3 powierzchni ścian tego budynku była wykonana z prefabrykatów w keramzytobetonowych.” - w związku z tym Odwołujący zarzuca naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp - przez zaniechania wezwania Wykonawcy Modular do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę Modular. Zgodnie z art. 3 pkt 2) Prawa budowlanego jako budynek - należy rozumieć taki „obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach; zaś obiektem budowlanym - jest budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych”. Art. 3 pkt 1) Prawa budowlanego zawiera natomiast definicję obiektu budowlanego – „należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych”. Robota budowlana przedstawiona przez Wykonawcę Modular dla wykazania spełniania ww. warunku udziału to: „Budowa zespołu zabudowy usługowej z lokalami turystyczno-wypoczynkowymi, basenem kąpielowym i zespołem SPA, lokalem mieszkalnym, garażem podziemnym, z zewnętrzną instalacją kanalizacji sanitarnej , zewnętrzną instalacją wodociągową, zewnętrzną instalacją gazową, zewnętrzną instalacją kanalizacji deszczowej, zewnętrzną instalacją elektroenergetyczną i zagospodarowaniem terenu a także rozbiórka istniejącego budynku mieszkalnego na działce Nr 717 Obr. 6, przy ul. Wojciecha Bogusławskiego ​3, 5 w Świnoujściu". Wykonawca Modular w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 20.12.2023 r., przedstawił List Referencyjny dotyczący prac związanych z: „dostawą i montażem konstrukcji budynku z elementów prefabrykowanych o​ pięciu kondygnacjach nadziemnych dla inwestycji związanej z budową zespołu zabudowy usługowej z lokalami turystyczno-wypoczynkowymi, basenem kąpielowym i zespołem SPA, lokalem mieszkalnym, garażem podziemnym, z zewnętrzną instalacją kanalizacji sanitarnej, zewnętrzną instalacją wodociągową, zewnętrzną instalacją gazową, zewnętrzną instalacją kanalizacji deszczowej, zewnętrzną instalacją elektroenergetyczną i zagospodarowaniem terenu a także rozbiórka istniejącego budynku mieszkalnego na działce Nr 717 Obr. 6, przy u​ l. Wojciecha Bogusławskiego 3, 5 w Świnoujściu. Asortyment wykonanych prac: 1) Dostawa i montaż ściennych elementów keramzytowych 18650 m2 2) Dostawa i montaż ściennych elementów betonowych 28069 m2 3) Dostawa i montaż stropów prefabrykowanych 17650 m2 Wartość wykonanych prac: 29,7 MPLN Okres realizacji prac od 01.12.2022 do 01.10.2023”. Zatem zgodnie z przedstawionym Zamawiającemu listem referencyjnym zamówienie to obejmowało wyłącznie prace związane z dostawą i montażem konstrukcji budynku z​ elementów prefabrykowanych o pięciu kondygnacjach nadziemnych. Następnie w dniu 10.01.2024 r. Wykonawca Modular przedstawił zmodyfikowany List referencyjny, w którym określony był następujący zakres robót: Zakres wykonywanych robót: 1)prace przygotowawcze, 2)roboty budowlane związane z dostawą i montażem prefabrykowanych elementów konstrukcyjnych: a)ścienne elementy keramzytobetonowe 18.650 m2, b)ścienne elementy betonowe 28.069 m2, c)stropy prefabrykowane 17.650 m2, d)dostawa i montaż zbrojenia, e)wykonywanie nadbetonu, f)dostawa i montaż belek, słupów, schodów i balkonów prefabrykowanych, 3)wykonanie ścianek działowych, 4)roboty izolacyjne, 5)roboty wykończeniowe wewnętrzne, 6)prace elewacyjne. Wartość wykonanych prac brutto: 29,7 mln zł. Okres realizacji prac: od 01.12.2022 r. do 01.10.2023 r. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę, że w powyższych dokumentach nadal brak wskazania w zakresie robót instalacji, należy uznać, że firma Formee (Podmiot trzeci), nie wykonała roboty budowlanej polegającej na budowie budynku. Powyższe potwierdza również załączona dokumentacja zdjęciowa sporządzona pod koniec grudnia 2023 roku, czyli prawie 2 miesiące po zakończeniu przez firmę Formee realizacji prac na budowie (według referencji), na której to dokumentacji, na zdjęciu nr 1, część budynku po lewej stronie jest w stanie surowym otwartym, natomiast część po prawej w stanie surowym zamkniętym. Zdjęcia 2 i 3 pokazują zaawansowanie robót, które dalekie jest od zakończenia (brak balustrad, wykończenia elewacji, stolarki, instalacji). Na zdjęciu nr 4, widać, że instalacja elektryczna w mieszkaniach nie jest kompletna, gdyż brakuje m.in. gniazdek wtyczkowych, które wymagane są zgodnie z definicją instalacji elektrycznej z Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 sierpnia 1999 r. w sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych (Dz.U. 1999 nr 74 poz. 836), która brzmi: „instalacja elektryczna – układ przewodów i kabli w budynku wraz ze sprzętem i osprzętem elektroinstalacyjnym, urządzeniami, aparatura rozdzielczą i sterowniczą, układem pomiarowo-rozliczeniowym, urządzeniami zabezpieczającymi i ochronnymi oraz uziemieniami, mający początek na zaciskach wyjściowych wewnętrznych linii zasilających w złączu i koniec na gniazdach wtyczkowych, wypustach oświetleniowych i zainstalowanych na stałe odbiornikach zasilanych energią elektryczną.” Wskazana przez Wykonawcę Modular robota budowlana jest nadal nieukończonym budynkiem w rozumieniu prawa budowlanego - nie posiada np. instalacji zapewniających możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wymaganych dla spełnienia definicji obiektu budowlanego jakim jest budynek (instalacje elektryczne są urządzeniami budowlanymi, czyli urządzeniami technicznymi związanymi z obiektem budowlanym, które zapewniają możliwość użytkowania obiektu budowlanego zgodnie z przeznaczeniem). W załączeniu Odwołujący przedstawił dokumentację zdjęciową ww. budynku, wykonaną ​ grudniu 2023 r. oraz lutym 2024 r., z której wynika np. brak zakończonej instalacji elektrycznej. w W odniesieniu do zarzutu ewentualnego - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Modular sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że jedynie z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił również zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Modular - wbrew treści art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia - w przypadku uznania, że niezgodności dotyczące wypełnienia poszczególnych pozycji kosztorysowych stanowią o​ niezgodności oferty z warunkami zamówienia a przepisy art. 223 ust. 2 pkt 1-3 Pzp nie mają tu zastosowania – ponieważ przy takim założeniu oferta Wykonawcy Modular także podlega odrzuceniu, gdyż zawiera w kosztorysie niezgodności tego samego rodzaju, co zarzucane ​ kosztorysie Odwołującego, zatem świadczenie zaoferowane przez tego Wykonawcę jest również niezgodne z SWZ. w Odwołujący podkreślił, że Wykonawca Modular w swojej ofercie - w ponad 100 pozycjach kosztorysowych, które jako podstawę wyceny zastosowane miały „kalkulacje indywidualne” - nie wycenił nakładu robocizny. W pozycjach tych jako nakłady wpisane zostały jedynie materiały, co pozwala stwierdzić, że wyceniony został jedynie zakup i ewentualna dostawa danych materiałów na teren budowy. W odwołaniu Odwołujący wskazał przykładowe pozycje, w których firma Modular nie wyceniła nakładu robocizny oraz przykładowe pozycje, w których firma Modular wyceniła nakład robocizny mimo zastosowania kalkulacji indywidualnej. W kwestionowanych pozycjach, w których podstawą wyceny była kalkulacja indywidualna lub kalkulacja własna, a które to pozycje zostały przez Wykonawcę Modular opracowane jako pozycje szczegółowe (a więc takie, w których definiuje się robociznę, materiał i sprzęt wraz z​ odpowiednimi nakładami jednostkowymi potrzebnymi do wykonania zakresu prac wyszczególnionych w opisie pozycji), nie określił nakładów rzeczowych dla robocizny i sprzętu. W związku z tym nie określił wartości robocizny i sprzętu potrzebnych do wykonania danego zakresu prac, który został narzucony w opisie podstawowym, a wycenił jedynie materiał potrzebny do wykonania tego zakresu. Oprócz powyższych niezgodności z warunkami zamówienia, w kosztorysach Wykonawcy Modular, Odwołujący znalazł ponad 50 innych nieprawidłowości polegających między innymi na różnicach pomiędzy opisem pozycji, a zastosowanymi materiałami. Przykładem takiej pozycji jest np. zakwestionowana przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego (stanowiła podstawę odrzucenia oferty) pozycja znajdująca się w kosztorysie Instalacje Sanitarne – Wewnętrzne, a dokładnie: Element 1.1 Instalacja wody zimnej i ciepłej budynek A– poz. 47, Element 1.1 Instalacja wody zimnej i ciepłej budynek B – poz. 47. Zamawiający postawił Odwołującemu następujący zarzut stanowiący podstawę odrzucenia oferty: „Wykonawca zaoferował: brak w materiale podstawowych elementów do montażu zaworu tj. złączki pod zwory, kształtki, a należało wycenić: Zawory bezpieczeństwa o śr. nominalnej 2​ 5 mm np. Syr 2115 na ciśnienie otwarcia 6 bar + wykonanie podejść i montaż złączek pod zawory.” Natomiast w kosztorysie Wykonawcy Modular pozycja ta jest dokładnie taka sama jak ​ kosztorysie Odwołującego. w Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił fragmenty kosztorysów obu firm. Odwołujący jako kolejny przykład, analogiczny do nieprawidłowości kwestionowanych przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego wskazał, błąd w kosztorysie Przyłącza i​ instalacja wod-kan, a mianowicie: Element 2 PRZYŁĄCZE KANALIZACJI SANITARNEJ; 2.6 Roboty montażowe - pozycja 82 d. 2.6 oraz 83 d. 2.6 Opis pozycji: Studzienka kanalizacyjna Ø1200 z kręgów żelbetowych o gł. 3,0 m o składowych: - płyta denna żelbetowa - kręgi żelbetowe - płyta nakrywcza żelbetowa (z otw. Ø600) Ø1450 - właz żeliwny Ø600 typu ciężkiego - bloczki betonowe kanalizacyjne. Firma Modular zamiast kręgów żelbetowych wyceniła: - Kręgi betonowe o średnicy 1,2m i wysokości 0,5m Błąd ten powtarza się również w tym samy kosztorysie, w Elemencie 4 KANALIZACJA DESZCZOWA PARKINGI OD STUDZIENKI D22 DO STUDZIENKI D35; pozycja 210 d.4.5 oraz 214 d. 4.5. Kolejnym błędem w tym samym kosztorysie, czyli Przyłącza i instalacja wod-kan jest: Element 2 PRZYŁĄCZE KANALIZACJI SANITARNEJ; 2.6 Roboty montażowe, pozycja 95 d. 2.6 Opis pozycji: Wcinka do istniejącej studzienki kanalizacyjnej betonowej Ø1200 przewodem Ø200 wykonanie wcinki po stronie Sosnowieckich Wodociągów S.A. Firma Modular w materiale wyceniła: Wcinka do istniejącej studzienki kanalizacyjnej betonowej Ø1000 przewodem DN 200. Odwołujący wskazał, że przy uznaniu za prawidłowe założeniu przyjętym przez Zamawiającego dla odrzucenia oferty Odwołującego – niezgodności dotyczące wypełnienia poszczególnych pozycji kosztorysowych stanowią o niezgodności oferty z warunkami zamówienia – należało również odrzucić ofertę Wykonawcy Modular na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Mając na uwadze całokształt przedstawionej powyżej argumentacji, Odwołujący stwierdził, że czynności i zaniechania Zamawiającego wskazane w treści odwołania, doprowadziły do wyboru oferty Modular sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem ww. przepisów PZP, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, co powoduje, że odwołanie jest uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie na podstawie art. 554 ust 1 pkt 1) Pzp. W odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 19 lutego 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu zarzutów 1-3 oraz zarzutu nr 5: Odrzucenie oferty Odwołującego, brak poprawy omyłek, brak wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę DOMBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia a charakter wad oferty uniemożliwia ich konwalidację. Zamawiający wskazał przy tym, że: zgodnie z pkt 14 ppkt 2 lit. g SW Z, Zamawiający wymagał dołączenia do oferty wypełnionych kosztorysów ofertowych. Analiza przedmiotowych kosztorysów, stanowiących załącznik nr 08 do oferty Wykonawcy, wykazała szereg niezgodności dotyczących wypełnienia poszczególnych pozycji przez Wykonawcę, polegających na zaproponowaniu i wycenie pozycji przedmiarowych w sposób niezgodny z SW Z, co do których nie jest możliwa konwalidacja, ponadto Odwołujący załączył deklaracje właściwości użytkowych, które nie potwierdzały wymaganych w SWZ parametrów. Zamawiający wskazał konkretnie, jakie elementy treści oferty stanowią o niezgodności z SW Z i polegały one przede wszystkim na zaoferowaniu przez Odwołującego materiałów niezgodnych z SW Z lub pominięciu wyceny części materiałów. Odwołujący uważał, że wady oferty stanowiące podstawę odrzucenia są wyłącznie omyłkami, które należało poprawić zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, a w zakresie złożonych przedmiotowych środków dowodowych, które nie potwierdzają zgodności oferowanych robót budowlanych z warunkami zamówienia, Odwołujący domagał się wezwania go do uzupełnienia tych dokumentów, wskazując jako podstawę art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę Odwołującego n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, która jest niezgodna z warunkami zamówienia. Po pojęciem „warunki zamówienia” – odpowiednio do art. 7 pkt 29) ustawy Pzp – należy rozumieć: warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające ​ szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, w wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych jedną z​ okoliczności, której wystąpienie powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jest zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia lub wykonania przedmiotu zamówienia w inny sposób (np. z innych materiałów, urządzeń albo w innej technologii, z pominięciem niektórych elementów świadczenia) niż wymagany przez zamawiającego w SW Z. Dlatego też przyjmuje się, że przedmiot oferty powinien być sprecyzowany i nie budzić wątpliwości. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest jasne opisanie przedmiotu oferty, tak aby zamawiający miał pewność co jest przedmiotem oferowanego świadczenia i jaka jest koncepcja wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje, że taka oferta jest niezgodna z SWZ. Zakresem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w przedmiotowych środkach dowodowych, złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 ustawy Pzp). Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty, jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty (tak: wyrok KIO z dnia 25.04.2022 r., KIO 858/22). Przy czym art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dopuszcza uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych w ograniczonym zakresie – o ile Zamawiający przewidział taką możliwość w SW Z, a „wada” przedmiotowego środka dowodowego polega na tym, iż nie został złożony w ogóle albo jest niekompletny. Nie jest zatem możliwe wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, jeśli złożony wraz z ofertą nie potwierdza, iż zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SWZ. Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SW Z nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 ustawy Pzp [poprawienie omyłek]. Niemniej jednak okoliczności wskazane w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jako odstępstwo od zasady, należy interpretować ściśle (tak: wyrok KIO z dnia 28.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 476/09). Z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, wynika, iż zamawiający w toku badania ofert powinien dokonać poprawek stwierdzonych w ofercie omyłek: 1. oczywistych omyłek pisarskich, rozumianych jako widoczne, wbrew zamierzeniu autora, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp. Jak orzekł Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 21.05.2008 r., (XII Ga 151/08): „oczywista omyłka pisarska jest zwykle wynikiem przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, nigdy zaś uchybienia merytorycznego. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Mimo tego że, poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej zawsze będzie skutkowało zmianą treści ofert, to należy pamiętać, że będzie tak jedynie w znaczeniu technicznym, nie zaś merytorycznym. ​ wyniku zatem poprawienia omyłki nie zmienia się treść oferty w sensie treści oświadczenia woli wykonawcy.”. W 2. oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Przy czym oczywiste omyłki rachunkowe w rozumieniu wskazanego przepisu to błędy we wszystkich działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Oczywistość tej omyłki powoduje, że dla przeciętnego człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik określonego działania matematycznego został określony wadliwie. Powodem tej wadliwości jest omyłka w wykonywaniu obliczeń lub w sposobie przeprowadzenia działania matematycznego (tak: wyrok KIO z dnia 11.05.2017 r., KIO 835/17). 3. innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści ofert. Przyjmuje się, że dla poprawy oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp konieczne jest spełnienie następujących przesłanek: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, dodatkowo sposób skorygowania omyłki wynikać musi z dokumentów zamówienia i oferty w taki sposób by umożliwić zamawiającemu korektę. Jednocześnie zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę tylko wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty (tak: wyrok KIO z dnia 28.02.2023 r., KIO 423/23). Z założenia zatem świadome zastosowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane jako omyłka ​ tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy (tak: wyrok KIO z dnia 19.01.2023 r., KIO 54/23). w Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 11.01.2023 r. (KIO 3458/22): „Poprawa omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych, a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 wskazanej ustawy. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3​ Prawa Zamówień Publicznych musi być stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. Konieczność poprawienia omyłek na podstawie wskazanego uregulowania nie uchyla wynikającego z art. 223 ust. 1 zd. pierwsze Prawa Zamówień Publicznych zakazu negocjacji między zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty. Z tych powodów poprawienie omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3​ Prawa Zamówień Publicznych powinno być dokonywane w sytuacji, gdy nie skutkuje t​ o koniecznością prowadzenia takich negocjacji. Innymi słowy, jako warunek dokonania poprawy uznaje się konieczność dokonania jej przez samego zamawiającego, w oparciu o​ dane dające się wyinterpretować z samej oferty.”. Odnosząc powyższe do zarzutów sformułowanych w Odwołaniu, Zamawiający wskazał, co następuje. Poz. 31 i 162 Kosztorysu Zgodnie z: 8.1. pkt 14 pkt 2 lit. g) SW Z, wypełnione kosztorysy ofertowe, opatrzone przez Wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowią treść oferty. Odpowiednio do § 6 ust. 3 projektowanych postanowień umowy (zał. nr 3 do SW Z), wynagrodzenie wykonawcy stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót zgodnie z potwierdzonym przez inspektora nadzoru obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do Oferty Wykonawcy (w zakresie podstawowym). Kosztorys ofertowy nie stanowi więc podmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp lub złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Kosztorys ofertowy stanowi element oferty, jako podstawa kalkulacji ceny oferty i jest jednym z istotnych elementów przyszłej umowy. Zgodnie z pkt 17 SWZ, cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o​ kosztorysy ofertowe. Podstawą obliczenia ceny są: dokumentacja projektowa, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych, opis przedmiotu zamówienia oraz przedmiary robót dołączone do SW Z. Kosztorysy ofertowe należy wykonać metodą kalkulacji szczegółowej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót. Wykonawca określi w kosztorysach ofertowych ceny jednostkowe netto oraz wartości netto i​ brutto dla wszystkich wskazanych pozycji. Wykonawca określi kalkulacje szczegółowe cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny odpowiednio dla tych nakładów): robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz kosztów pośrednich i zysku (narzuty kosztów pośrednich i zysku) wszystkich pozycji Kosztorysu ofertowego Wykonawcy. Pkt 9.1 STWiORB (t. 1 – wymagania ogólne), ceny jednostkowe lub wynagrodzenie ryczałtowe robót będą obejmować: – robociznę bezpośrednią wraz z narzutami, – wartość zużytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania, ewentualnych ubytków i transportu na teren budowy, – wartość pracy sprzętu wraz z narzutami, – koszty pośrednie i zysk kalkulacyjny, – podatki obliczone zgodnie z obowiązującymi przepisami, ale z wyłączeniem podatku VAT. Jak wynika z powyższego przedmiar robót jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu budowlanego, czy STWiORB. Nie wyznacza on zakresu prac a jednie wspomaga proces wyceny, przy czym z SWZ wynika jednoznacznie, że wykonawcy wyceniając daną pozycję kosztorysu mieli obowiązek ująć w niej cenę za wykonanie zakresu według dokumentacji projektowej i STWiORB, łącznie z właściwymi materiałami. Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę co do sposobu wyceny pozycji kosztorysowych – w SW Z próżno szukać wymogów dotyczących metod i podstaw opracowania kosztorysu. Katalogi KNR występujące przedmiarze robót stanową wyłącznie oznaczenie kodu pozycji przedmiarowej. Nie ma natomiast żadnych podstaw i przesłanek do wskazywania przez Odwołującego katalogów KNR jako obowiązującej podstawy normatywnej przy kalkulacji przez wykonawcę cen jednostkowych robót. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując m.in., że: 1) Roboty budowlane: a) Element 1.6 MURY poz. 31, Element 2.6 MURY poz. 162 - Wykonawca zaoferował, zgodnie z opisem pozycji w kosztorysie: „Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC10/12 o gr.18 cm”, a należało wycenić: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC20/22 o gr.18 cm. Zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z dnia 01.12.2023 r. (odpowiedź na pyt. Nr 34): „​ W POZYCJACH PRZEDMIAROW YCH NR 30, 31, 32, 161, 162, 163 NALEŻY W YCENIĆ ŚCIANY Z PREFABRYKATÓW WIELKOPŁYTOWYCH, KERAMZYTOBETONOWE ​Z BETONU KLASY MIN. LC20/22, NATOMIAST W POZ. 33 ORAZ 164 NALEŻY W YCENIĆ ŚCIANY Z PREFABRYKATÓW WIELKOPŁYTOWYCH, KERAMZYTOBETONOWE ​ BETONU KLASY MIN. LC12/14”. Z Zgodnie z powyższymi odpowiedziami, prawidłowy opis ww. pozycji to: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC20/22 o gr.18 cm. W materiale Wykonawca zaoferował: Ściana z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowa z betonu klasy min. LC10/12 o gr.18 cm (materiał niezgodny z​ dokumentacją projektową i odpowiedzią Zamawiającego z dnia 01.12.2023 r.). Tym samym, parametry ścian, zaproponowane przez Wykonawcę, nie odpowiadają wymaganiom SWZ. Powyższe potwierdzają również załączone przez Wykonawcę do oferty deklaracje właściwości użytkowych Thomas Praefab dla przedmiotowych ścian, zgodnie z którymi parametry zaoferowanych produktów nie odpowiadają wymaganiom SW Z, co potwierdza, że świadczenie zaoferowane przez Wykonawcę jest świadczeniem odmiennym od wymaganego w SWZ.”. Zamawiający wskazał, że jak wynika z wyjaśnień do SW Z z dnia 01.12.2023 r. - Pytanie nr 34: Wnosimy o podanie wymaganych przez Zamawiającego parametrów prefabrykatów keramzytobetonowych. W opisie technicznym zamieszczono jedynie informację, że keramzytobeton LC20/22 – dobór wg projektu warsztatowego prefabrykacji; ściany działowe nienośne – ściany prefabrykowane z keramzytobetonu LC12/13 natomiast brak jest informacji nt. np. izolacyjności akustycznej, odporności ogniowej, właściwościach termicznych jakie musi spełniać element prefabrykowany. Odpowiedź: W pozycjach przedmiarowych nr 30, 31, 32, 161, 162, 163 należy wycenić ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC 20/22, natomiast w poz. 33 oraz 164 należy wycenić ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC12/14. Dodatkowo do każdej partii prefabrykatów dostarczonych na budowę, powinno być dołączone zaświadczenie o jakości wystawione przez producenta. Zaświadczenie to powinno potwierdzać prawidłowość wykonania prefabrykatów pod względem: • jakości materiałów użytych do produkcji (kruszywa, cementu, wody, dodatków, domieszek, stali zbrojeniowej oraz pozostałych elementów składających się na prefabrykat), • zgodności z projektem: kształtu, wymiarów, oraz dopuszczalnych odchyłek i wymagań wytrzymałościowych, • wielkości dopuszczalnych odchyłek w odniesieniu do wymiarów gabarytowych prefabrykatu, • wielkości dopuszczalnych odchyłek w odniesieniu do wymiarów otworów i ich usytuowania w elemencie oraz do prawidłowości usytuowania i rozstawu śrub, sworzni, prętów, haków, blach łącznikowych i innych elementów umieszczonych w prefabrykacie. Należy stosować połączenia elementów konstrukcyjnych prefabrykowanych w postaci łączników systemowych. Dopuszczalna jest zmiana na łączniki indywidualne opracowane na zakładzie prefabrykacji. Indywidualne łączniki muszą mieć odpowiednie certyfikaty dopuszczające do stosowania oraz potwierdzające określoną nośność. Ściany na etapie prefabrykacji należy uzbroić we wszelkie elementy dodatkowe służące transportowi oraz umożliwiające scalenie konstrukcji (elementy połączeń systemowych). Gotowe ściany powinny również posiadać otwory (puszki elektryczne) i drążenia (peszle, bruzdy i korytka) służące zainstalowaniu w nich elementów instalacji branżowych (zgodnie z dokumentacją projektową). Jeśli nie wskazano w dokumentacji inaczej, zamawiający wymaga, aby dostarczane elementy prefabrykowane keramzytobetonowe wykonane były w klasie tolerancji A dwustronnie dla wszystkich ścian wewnętrznych oraz jednostronnie dla ścian zewnętrznych, zgodnie z załączonymi wymaganiami. Pytanie nr 35: Jakie wymagania jakościowe muszą spełniać elementy prefabrykowane i​ materiały z których te elementy będą wykonane? Odpowiedź: Jeśli nie wskazano w dokumentacji inaczej, Zamawiający wymaga, aby dostarczane elementy prefabrykowane keramzytobetonowe wykonane były w klasie tolerancji A dwustronnie dla wszystkich ścian wewnętrznych oraz jednostronnie dla ścian zewnętrznych, zgodnie z załączonymi w odpowiedzi na pytanie nr 34 wymaganiami dotyczącymi gotowego wyrobu. Ponadto, Zamawiający wymagał, aby przedmiot zamówienia spełniał wymogi określone ​ modyfikacji SW Z z dnia 24.11.2023 r., a Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć dokumenty przedmiotowe w określone w tym piśmie: „Całe rozwiązanie w zakresie dostawy i​ montażu elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych dla obiektu ma pochodzić od producenta, wytwórcy, który posiada ważne certyfikaty i deklaracje i ma być objęta jednolitą i​ spójną gwarancją udzieloną przez producenta, wytwórcę elementów prefabrykowanych. W związku z powyższym wraz z ofertą wykonawca musi przedstawić: 1. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - elementy ścian wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 2. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe – prętowe elementy konstrukcyjne wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z​ obowiązującymi przepisami. 3. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe – schody wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 4. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe – płyty stropowe do zespolonych systemów stropowych wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami”. Pytanie nr 40: Wnosimy o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy dokumentacją, a opisem przedmiarem robót. Zgodnie z przedmiarem robót prefabrykaty ścienne gr. 20, 18, 15 i 12 cm występują w klasie min. LC 10/12, natomiast w dokumentacji projektowej klasa betonu dla prefabrykatów keramzytobetonowych dla ścian w klasie LC20/22? Jakie prefabrykaty należy ująć w wycenie? Odpowiedź: PATRZ ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 34. Pytanie nr 37: W związku z kosztorysowym charakterem rozliczenia wnosimy o wyjaśnienie i​ sprecyzowanie, czy Wykonawca może zmieniać podstawy nakładów KNR zachowując przy tym opisy pozycji przedmiarowych łącznie z ilościami i jednostkami miary? Odpowiedź: Nie, Zamawiający dopuszcza dokonywanie zmian w kosztorysach jedynie ​ zakresie wynikającym z udzielonych odpowiedzi. w Pytanie nr 71: Związku z tym, iż do oferty należy złożyć kosztorysy ofertowe w wersji szczegółowej zwracamy się z pytaniem czy można zmieniać, korygować podstawy i nakłady pozycji kosztorysowych. Jeśli nie to proszę o przesłanie aktualnych pustych kosztorysów szczegółowych, aby uniknąć odrzucenia oferty przez Inwestora. Odpowiedź: PATRZ ODPOWIEDŹ NR 37 - Zamawiający dopuszcza dokonywanie zmian ​ kosztorysach jedynie w zakresie wynikającym z udzielonych odpowiedzi. PONADTO ZAMAW IAJĄCY INFORMUJE, IŻ w NIE UDOSTĘPNIA PUSTYCH KOSZTORYSÓW SZCZEGÓŁOWYCH. Odpowiednio do pkt 5 SW Z (wg zmiany SW Z z dnia 24.11.2023 r.): W przypadku zastosowania produktów (materiałów, urządzeń, wyrobów), usług, norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych lub rozwiązań równoważnych, w rozumieniu art. 99 ust. 5 lub art. 101 ust. 4 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest do ich wskazania w ofercie oraz do złożenia wraz z ofertą kart technicznych lub innych równoważnych dokumentów potwierdzających, że oferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego opisane w dokumentacji i opisie przedmiotu zamówienia. Dotyczy to głównych produktów, takich jak prefabrykaty, okna, ślusarka okienna, drzwi, materiały izolacyjne, materiały elewacyjne oraz pokrycie dachu, okładziny ścian, podłogi, urządzenia, sprzęty oraz materiały zagospodarowania zewnętrznego. Całe rozwiązanie w zakresie dostawy i montażu elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych dla obiektu ma pochodzić od producenta, wytwórcy, który posiada ważne certyfikaty i deklaracje i ma być objęta jednolitą i spójną gwarancją udzieloną przez producenta, wytwórcę elementów prefabrykowanych. W związku z powyższym wraz z ofertą wykonawca musi przedstawić: 1. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - elementy ścian wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 2. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe – prętowe elementy konstrukcyjne wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z​ obowiązującymi przepisami. 3. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe – schody wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 4. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe – płyty stropowe do zespolonych systemów stropowych wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne (w szczególności nie potwierdzając w ten sposób równoważności oferty w zakresie opisanym w opisie przedmiotu zamówienia) Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Jak wynika z powyższego, Zamawiający wymagał wykonania zamówienia przy użyciu technologii prefabrykatów keramzytobetonowych. Zamawiający doprecyzował w SWZ oraz ​ wyjaśnieniach do SWZ, jakie parametry mają spełniać prefabrykaty keramzytobetonowe w a​ także wskazał, że w tym zakresie wymaga złożenia wraz z ofertą odpowiednich przedmiotowych środków dowodowych. Jednocześnie kosztorysy, które stanowią element treści oferty, podlegały samodzielnemu opracowaniu przez Wykonawców i wymagały odpowiedniego dostosowania do zmian i​ wyjaśnień SW Z wprowadzonych w czasie postępowania. Zamawiający wymagał odpowiedniego dostosowania kosztorysów do zmian wprowadzonych w związku z udzielanymi w trakcie postępowania odpowiedziami. Zamawiający zaznaczył, że już samo udzielenie odpowiedzi jest wiążące dla każdej ze stron postępowania przetargowego, a na Zamawiającym nie ciążą żadne dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści dokumentacji postępowania, jak np. sporządzenie tekstu jednolitego SW Z i innych załączników odpowiedź tą uwzględniającą (tak: wyrok KIO z dnia 13.03.2023 r., KIO 527/23). Odwołujący w odniesieniu do kwestionowanych poz. 31 oraz 162 potwierdził w Odwołaniu, że złożył w ww. zakresie oświadczenia i dowody, które są niezgodne z SW Z, żąda jednak poprawy kosztorysu w ww. zakresie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, natomiast w zakresie przedmiotowych środków dowodowych stoi na stanowisku, że ziściła się przesłanka umożliwiająca wezwanie go na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do ich uzupełnienia. Z powyższym Zamawiający nie zgodził się. Wskazał, że przede wszystkim w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z oczywistą omyłką pisarską [art. 223 ust. 2 pkt 1)] lub inną omyłką polegającą na niezgodności oferty [art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp)], podobnie jak nie ma możliwości uzupełnienia dokumentów wymaganych w SW Z na podstawie art. 107 ust. 2​ ustawy Pzp. W zakresie zarzutu dotyczącego braku poprawienia ww. pozycji jako omyłek, Zamawiający podkreślił, że nie stanowią one ani oczywistej omyłki pisarskiej, ani też innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, gdyż: – Odwołujący nie zastosował się do treści modyfikacji i pominął przy sporządzaniu oferty (kosztorysu) zmiany, które należało wprowadzić w wyniku wyjaśnień do SW Z z dnia 01.12.2023 r. Odwołujący sam przyznał, że niezasadnie zastosował opis i rodzaj materiału zawarty w przedmiarze, podczas gdy Zamawiający w wyjaśnieniach do SW Z nakazał modyfikację w tym zakresie, co też było spójne z pozostałymi elementami dokumentacji projektowej; – Odwołujący w odniesieniu do robót, które należało wycenić w poz. 31 oraz 162 kosztorysu konsekwentnie oferował materiał, którego Zamawiający nie wymagał w SWZ, – Jednocześnie brak było podstaw – aby wbrew treści oferty – ustalić, że wykonawca zaoferował w rzeczywistości roboty wymagane przez Zamawiającego, a tylko wskutek pomyłki wpisał w kosztorysach nieprawidłowe materiały. Wniosku takiego w szczególności nie można wyprowadzić z całości treści oferty, bowiem także przedmiotowe środki dowodowe również nie potwierdzają woli wykonawcy co do realizacji robót zgodnie z SW Z. Dotyczą betonu o klasie C 30/37 - zwykły beton (deklaracja właściwości użytkowych: ściany, prefabrykowane element z betonu EN 14992:2007 + A1:2012 – plik oznaczony „10 ściana- deklaracja”) i betonu LC 16/18 - beton o otwartej strukturze-chropowatej (deklaracja właściwości użytkowych: ściany, prefabrykaty z betonu lekkiego kruszywowego o otwartej strukturze EN 1520:2011 – plik oznaczony „18 el beton kruszywowy - deklaracja”). Odwołujący nie wskazał żadnego innego miejsca w ofercie, z którego wynikałoby, że w spornych pozycjach wycenił materiały prawidłowe, a jedynie wskutek błędu, nie znalazło to odzwierciedlenia w kosztorysach (podobnie: wyrok z dnia 5.02.2014 r., KIO 103/14); – Zaoferowanie innego materiału przez Odwołującego w kosztorysie (wycena dotycząca całej pozycji), przy jednoczesnym braku w ofercie informacji sugerujących omyłkę oraz wskazujących na zamiar realizacji zamówienia z użyciem właściwego materiału powoduje, że nawet gdyby Zamawiający chciał dokonać jakiejkolwiek poprawy oferty w tym zakresie to musiałby prowadzić z Odwołującym negocjacje w zakresie materiału, jaki będzie użyty do wykonania robót w poz. 31 i 162. Wyjaśnianie treści oferty w taki sposób, to nic innego jak negocjacje, wskutek których nastąpiłaby zmiana treści oferty, co jest zakazane w drugim zdaniu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe potwierdził także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30.03.2023 r. (XXIII Zs 22/23): „Oczywista omyłka już tylko w znaczeniu potocznym ale też w judykaturze oznacza drobny błąd, który po naprawieniu nie skutkuje tym, że mamy do czynienia z zupełnie innym efektem końcowym. W stanie faktycznym tej sprawy w związku z treścią dokumentu załącznika do wyjaśnień (kosztorysu) korekta polegałaby w istocie na wprowadzeniu ​ odpowiednich miejscach kosztorysu materiału zupełnie innego niż ten, który został uprzednio wprowadzony. W w konsekwencji powstałby nie tylko inny efekt końcowy czyli zupełnie inny materiał ale też i inna wartość w cenie. Co prawda wskazuje się na niższą wartość materiału (piasku suchego), niemniej nie to jest istotne. Istotne jest to, że w części materiałowej kosztorysu wskazano zupełnie inny materiał niż oczekiwany przez zamawiającego. Nie zostało to wychwycone przez zamawiającego, wydaje się, że powinno być bez nadmiernych trudności, bowiem odmienności występują w sposób wyjątkowo jaskrawy. W tej sytuacji nie można przyjąć, że oferta została złożona zgodnie z SW Z. Zdecydowanie okoliczności wyżej opisane, a dotyczące oferty z owym kosztorysem nie uzasadniają zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP.”. W tym stanie rzeczy, Zamawiający nie miał wątpliwości, że zastosowanie innego materiału niż wymagał w SW Z stanowi ewidentną niezgodność z wymaganiem Zamawiającego, która nie podlega poprawie zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, zatem trudno wymagać aby dodatkowo wzywał on Odwołującego wyjaśnień w zakresie treści oferty (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp). Oferta Odwołującego w tym zakresie jest spójna i jednoznacznie z niej wynika, iż wykonawca ten ​ poz. 31 oraz 162 zaoferował i wycenił materiał niezgodny z SWZ. w W rezultacie Zamawiający nie mógł poprawić ww. błędów w ofercie Odwołującego. ​Na marginesie Zamawiający zauważył, że sam Odwołujący nie wiedział, jak należałoby zakwalifikować rzekomą omyłkę dotyczącą kwestionowanych pozycji. W różnych miejscach uzasadnienia Odwołania przedstawia różne podstawy prawne dopuszczalnej – w jego ocenie – poprawy. W odniesieniu do braku wezwania Odwołującego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający podkreślił, iż Odwołujący złożył deklaracje właściwości użytkowych dla ścian o​ innej klasie, co też sam potwierdza w Odwołaniu (s. 9). Deklaracje te nie potwierdzają parametrów wymaganych w SWZ. Dotyczą bowiem: – betonu o klasie C 30/37 -zwykły beton (deklaracja właściwości użytkowych: ściany, prefabrykowane element z betonu EN 14992:2007 + A1:2012 – plik oznaczony „10 ściana- deklaracja”) i – betonu LC 16/18 - beton o otwartej strukturze-chropowatej (deklaracja właściwości użytkowych: ściany, prefabrykaty z betonu lekkiego kruszywowego o otwartej strukturze EN 1520 :2011 – plik oznaczony „18 el beton kruszywowy deklaracja”). Powoduje to, że oferta ta jest niegodna z warunkami zamówienia w postaci opisu przedmiotu zamówienia i jako taka musiała zostać przez Zamawiającego odrzucona (art. 226 ust. 1 pkt 5​ w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp). Deklaracje właściwości użytkowych załączone do oferty zwierają wady merytoryczne, których nie można sanować w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ skutkowałoby zmianą złożonej oferty, co koresponduje z linią orzeczniczą, gdzie przyjmuje się, że uzupełnieniu mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego przedmiotu oferty (tak: wyroki Izby: z dnia 16.12.2021 r. sygn. akt: KIO 3522/21, z dnia 20.12.2021 r. sygn. akt: KIO 3555/21). Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą ze swej natury służą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom, cechom lub kryteriom określonym w OPZ. Mają one dotyczyć zatem świadczenia, który jest przedmiotem oferty i​ potwierdzać jego zgodność z ustalonymi wymaganiami. Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane na warunkach wynikających z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty - czyli treść zobowiązania wykonawcy do spełnienia wymagań zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. w Jak wynika, z powyższego, art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy ograniczonego zakresu i nie dopuszcza uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, c​ o należy rozumieć jako wady merytoryczne (tak: wyrok KIO z dnia 28.03.2023 r., KIO 695/23). Co do zasady „Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. (...) Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego". (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, art. 107 p.z.p., red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J​ . Jarnicka, M. Matusiak, Warszawa 2022 r., Legalis). Na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający jest zatem uprawniony do: 1​ ) sanowania działania wykonawcy, który generalnie nie złoży określonego przedmiotowego środka dowodowego wraz z ofertą (zamawiający wzywa do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli wykonawca ich nie złożył z ofertą), 2) wezwania do uzupełnienia określonego przedmiotowego środka dowodowego, który jest niekompletny (zamawiający wzywa do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli złożone dokumenty są niekompletne np. brak załączenia wszystkich stron, widoczny brak części dokumentu, niektóre wady formalne związane z brakiem podpisu wystawcy, etc). Skoro zatem przedmiotowe środki dowodowe są bezpośrednio związane ze złożoną ofertą z​ oświadczeniem woli wykonawcy wyrażającym się jako zobowiązanie do wykonania danego zamówienia, to jest to forma potwierdzenia zgodności oferowanego przez wykonawcę świadczenia z wymaganiami zamawiającego. W efekcie zadeklarowana przez wykonawcę zgodność oferowanych dostaw/usług/robót budowlanych z wymaganiami OPZ musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach przedmiotowych, a merytoryczna wada takiego dokumentu jest podstawą do odrzucenia oferty, a nie do wezwania do uzupełnienia. Jeżeli więc złożony z​ ofertą przedmiotowy środek dowodowy wskazuje, że jest ona niezgodna z dokumentacją zamówienia takiej wady nie można sanować, a ofertę należy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jak to Zamawiający uczynił w przedmiotowej sprawie. W zakresie zarzutów do pozostałych pozycji kosztorysów, Zamawiający odniósł się w tabeli stanowiącej załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie. Reasumując Zamawiający wskazał, że omawiana grupa zarzutów nie jest zasadna. Wykonawca złożył ofertę, która jest niezgodna z warunkami zamówienia i nie ma prawnej możliwości konwalidowania tej wady. Ofertę Odwołującego należało odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. [Zarzut 4: Zaniechanie wezwania MODULAR do uzupełnienia i wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych] Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – z uwagi na brak wezwania MODULAR do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych ​ zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanych w pkt 8.4. lit. a) ppkt ii) SW Z (w brzmieniu według w modyfikacji z dnia 16.11.2023 r.) tj. 1 roboty budowlanej polegającą na budowie budynku wielokondygnacyjnego wykonanego w technologii prefabrykowanej betonowej, w którym 1/3 powierzchni ścian tego budynku była wykonana z prefabrykatów keramzytobetonowych. Odwołujący stwierdził, że z listów referencyjnych dot. poz. 3 Wykazu robót budowlanych MODULAR– „Budowa zespołu zabudowy usługowej z lokalami turystycznowypoczynkowymi, basenem kąpielowym i zespołem SPA, lokalem mieszkalnym, garażem podziemnym, z​ zewnętrzną instalacją kanalizacji sanitarnej, zewnętrzną instalacją wodociągową, zewnętrzną instalacją gazową, zewnętrzną instalacją kanalizacji deszczowej, zewnętrzną instalacją elektroenergetyczną i zagospodarowaniem terenu a także rozbiórka istniejącego budynku mieszkalnego na działce Nr 717 Obr. 6, przy ul. Wojciecha Bogusławskiego ​ Świnoujściu” wynika, że przedsięwzięcie to: w – polegało na dostawie i montażu konstrukcji budynku z elementów prefabrykowanych, nie zaś na budowie, – nie obejmowało wykonania instalacji elektrycznej (wniosek ten wyprowadza z braku wskazania w referencjach, iż roboty obejmowały wykonanie takiej instalacji). Ponadto Odwołujący na podstawie przesłanych zdjęć wywodził, że inwestycja opisana w poz. 3 Wykazu robót budowlanych MODULAR jest przedsięwzięciem nieukończonym. Mając na względzie powyższe, Zamawiający wskazał, co następuje. Zgodnie z pkt 8.4. lit. a) ppkt ii) SW Z (w brzmieniu według modyfikacji z dnia 16.11.2023 r.), tj. Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie budynku wielokondygnacyjnego wykonanego w technologii prefabrykowanej betonowej, w którym 1/3 powierzchni ścian tego budynku była wykonana z prefabrykatów keramzytobetonowych. Powyższy warunek został dodany na mocy modyfikacji SW Z z dnia 16.11.2023 r., po to aby Zamawiający uzyskał gwarancję wykonania zamówienia przez wykonawcę posiadającego doświadczenie w realizacji robót w technologii prefabrykowanej betonowej, ze szczególnym uwzględnieniem prefabrykatów keramzytobetonowych. Zamawiający wymagał zatem, aby wykonawcy mieli doświadczenie w realizacji co najmniej 1​ roboty budowlanej polegającej na budowie budynku wielokondygnacyjnego w określonej technologii, czyli – idąc tokiem myślenia Odwołującego – przy uwzględnieniu definicji wynikających w ustawie Prawo budowlane, gdzie: – Roboty budowlane to budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego (art. 3 pkt 7) ustawy Prawo budowlane), – Budowa to wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6) ustawy Prawo budowlane), – Budynek to taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z​ przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach (art. 3 pkt 2) ustawy Prawo budowlane), posiadali doświadczenie w realizacji co najmniej 1​ obiektu budowlanego, który: – jest trwale związany z gruntem, – jest wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych, – posiada fundamenty i dach, – jest wielokondygnacyjny, – został realizowany w technologii prefabrykowanej betonowej, w którym 1/3 powierzchni ścian tego budynku była wykonana z prefabrykatów keramzytobetonowych. W przeciwieństwie do warunku określonego w pkt 8.4. lit. a) ppkt i) SW Z Zamawiający nie wymagał w tym zakresie wyposażenia budynku w instalacje. Jednocześnie wbrew temu, co twierdzi Odwołujący niewyposażenie obiektu w niezbędne do jego funkcjonowania instalacje i urządzenia może być co najwyżej uznane za uchybienie wymogom techniczno-budowlanych dla określonej kategorii obiektu, lecz w żadnym wypadku nie świadczy o braku możliwości zakwalifikowania do kategorii obiektu budowlanego. Powyższe potwierdził W SA w Gliwicach w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. (II SA/Gl 905/15), który stwierdził dodatkowo, że przy odmiennym rozumowaniu budowa budynku bez jakichkolwiek instalacji i urządzeń możliwa byłaby bez jakichkolwiek rygorów prawnych i w celu obejścia prawa wystarczające byłoby niewyposażenie budynku, nawet o tradycyjnych fundamentach, w instalacje i urządzenia. Ujęcie przez ustawodawcę w art. 3 pkt 1) ustawy Prawo budowlane stwierdzenia: „wraz z​ instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania”, ma jedynie zapewnić, że instalacje techniczne w 1) budynkach, 2) budowlach, 3) obiektach małej architektury, nie będą przez organy traktowane jako odrębne przedmioty, wymagające np. odrębnego pozwolenia na budowę lub podlegające odrębnemu opodatkowaniu. Brak jednak instalacji technicznych ​ budynku, budowli lub obiekcie małej architektury nie powoduje, że przedmioty te przestają wypełniać definicję budynku, w budowli lub obiektu małej architektury. Także w orzecznictwie dotyczącym prawa budowlanego zauważa się, że o zakwalifikowaniu do kategorii obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 1) ustawy Prawo budowlane nie przesądza fakt posiadania instalacji – urządzeń technicznych (tak: wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 22.09.2022 r., I SA/Wr 345/21). Zgodnie z pkt 8.4. lit. a) ppkt i) SW Z, wykonawca winien legitymować się również doświadczeniem w zakresie realizacji co najmniej 2 robót budowlanych polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego, wielokondygnacyjnego wraz z instalacjami: cieplną, wentylacyjną, wodociągową, kanalizacyjną, elektryczną, zagospodarowaniem terenu, przy czym: (-) jedna robota – jeden budynek o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5.500 m2 i wartości wykonanych robót nie mniejszej niż 16.000.000,00 brutto, (-) druga robota – jeden budynek posiadający co najmniej 50 mieszkań. Z definicji legalnej pojęcia "budynek" wynika jednoznacznie, że obiekt budowlany zaliczany do tej kategorii jest budynkiem, jeżeli posiada określone cechy: jest trwale związany z gruntem, jest wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i​ dach. Taki obiekt pozostaje budynkiem nawet wówczas, gdy ze względów technicznych, prawnych czy faktycznych nie jest i nie może być wykorzystywany zgodnie z przeznaczeniem. Braki w wyposażeniu budynku, częściowy ich demontaż czy ogólna dewastacja, czy jego niewykorzystywanie, nie powodują utraty przez taki obiekt cech budynku (tak: wyrok WSA ​ Lublinie z dnia 11.10.2019 r. I SA/Lu 244/19). w Reasumując, Zamawiający wskazał, że nie wymagał w przypadku przedmiotowego warunku, aby budynek był wyposażony w niezbędne instalacje, a wyłącznie aby referencyjny obiekt posiadał następujące cechy: był trwale związany z gruntem, był wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadał fundamenty i dach, a także aby był obiektem wielokondygnacyjnym oraz wykonanym w technologii prefabrykowanej betonowej, w którym 1/3 powierzchni ścian tego budynku była wykonana z prefabrykatów keramzytobetonowych. Odwołujący natomiast nie kwestionował wykonania kluczowych dla warunku udziału ​ Postępowaniu cech budynku, czyli faktu, iż jest on związany z gruntem, wydzielony w z​ przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach, posiada wiele kondygnacji i że został wykonany w sposób wymagany w SWZ. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawcy mieli obowiązek przedłożyć n​ a wezwanie Zamawiającego, wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż ​ okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich w rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, informacje, które mają pozwolić stwierdzić Zamawiającemu, czy dane zamówienie referencyjne spełnia warunek udziału w postępowaniu muszą być zawarte w wykazie zamówień (tu: wykazie robót budowlanych), który to dokument stanowi szczególny rodzaj oświadczenia wykonawcy będący jego odpowiedzią na konkretne wymogi Zamawiającego. Przyjmuje się, że nie jest uzasadnione wyprowadzanie wniosków co do zakresu zamówienia tylko na podstawie referencji, albowiem dowody te są wystawiane w celu potwierdzenia należytego wykonania zamówienia; mają służyć rekomendacji danego wykonawcy, zwykle są wystawione wcześniej i nie w związku z danym postepowaniem (tak: wyrok KIO z dnia 17.09.2018 r., KIO 1773/18). Treść referencji nie musi w całości potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie taka jest rola tego dokumentu (tak: wyrok KIO z dnia 21.03.2023 r., KIO 609/23). Oświadczenia składane przez wykonawcę w formie wykazu z reguły zawierają szerszy zakres informacji i bardziej szczegółowy opis doświadczenia, niż wynika to z treści referencji, i​ generalnie dopóki między tymi dokumentami nie zachodzi wewnętrzna sprzeczność, zamawiający nie jest uprawniony do kwestionowania prawdziwości, czy też raczej prawidłowości informacji z nich wynikających. MODULAR złożył na wezwanie Zamawiającego dokumenty w postaci wykazu robót oraz referencji dla podmiotu trzeciego - FORMEE sp. z o.o. Z treści wykazu robót wynika, iż omawiana robota spełnia wymogi opisane w SW Z. Powyższe potwierdzają również wyjaśnienia MODULAR z dnia 05.01.2024 r. wraz z oświadczeniem inwestora - Area Invest Józefiak sp. j. oraz list referencyjny wystawiony przez inwestora z dnia 06.01.2024 r. Zamawiający prawidłowo więc uznał, że wykonawca wykazał należyte wykonanie robót polegających na wykonaniu budynku wielkokondygnacyjnego w technologii w technologii prefabrykowanej betonowej, w którym 1/3 powierzchni ścian tego budynku była wykonana z​ prefabrykatów keramzytobetonowych. Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie określenia „dostawa i montaż”, nie wypełniają warunku dotyczącego budowy, czyli wykonania budynku. Tymczasem należy zgodzić się z​ Przystępującym, który wyjaśnił choćby w wyjaśnieniach z dnia 05.01.2024 r. (a następnie samodzielnie – bez wzywania Zamawiającego – przedłożył dokumenty od inwestora spójne z​ wyjaśnieniami), iż od strony technicznej realizacja budynku z prefabrykatów ma zupełnie inny charakter niż prace wykonywane na tradycyjnym placu budowy. W wymaganej przez Zamawiającego technologii wykorzystuje gotowe, powstające w fabryce elementy, które następnie do dostarczeniu ich na plac budowy łączone są specjalnymi zaprawami. Powyższe nie zmienia jednak kwalifikacji prac jako budowy budynku. Na zakończenie odnosząc się do kwestii zdjęć załączonych do Odwołania, Zamawiający zauważył, że potwierdzają one, iż obiekty na nich ujęte: (a) zostały wybudowane, (b) spełniają cechy omówione powyżej dotyczące „budynków”, (c) ponadto, jak np. na zdjęciu 4 są wyposażone w instalację elektryczną (choć nie jest to warunek konieczny). Reasumując Przystępujący wykazał, że podmiot trzeci - FORMEE sp. z o.o. spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa pkt 8.4. lit a) ppkt ii) SWZ a tym samym zarzut Odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie. [Zarzut 6: brak odrzucenia oferty MODULAR] Na wstępie Zamawiający zauważył, że okoliczności opisane w ramach zarzutu ewentualnego – na wypadek, gdyby KIO uznało, iż Zamawiający prawidłowo postąpił odrzucając ofertę Odwołującego, nie są tożsame do stanowiących podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący starał się stworzyć wrażenie, jakoby Zamawiający w różny sposób traktował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, porównując oferty w sposób wybiórczy i stawiając tezy, które nie mają oparcia w treści oferty MODULAR. Zamawiający w załączniku nr 4 do pisma szczegółowo odniósł się zarzutów sformułowanych w analizowanym zakresie w stosunku do oferty MODULAR. Generalnie Zamawiający podtrzymał stwierdzenie, iż oferta MODULAR jest jedyną ważną ofertą złożoną ​ Postępowaniu, która nie podlega odrzuceniu i mogła zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. w W piśmie z dnia 29 lutego 2024 r. Zamawiający wskazał, że podtrzymuje wnioski odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający zaktualizował Załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. ze względu na to, że: 1) przedmiotowe środki dowodowe (deklaracje właściwości użytkowych) nie potwierdzają spełniania wymogów określonych w SWZ, 2) Odwołujący złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, obarczoną błędami, których nie można poprawić zgodnie z SWZ, choćby z tego powodu, że: a) w przypadku poz. 1 tabeli Zaktualizowanego załącznika nr 3 do odpowiedzi na Odwołanie Zamawiającego, nie uwzględnił zmiany SWZ i zaoferował oraz wycenił materiał niezgodny z​ SW Z, a w ofercie brak jest podstaw do przyjęcia, iż jego intencją było zaoferowanie przedmiotu świadczenia zgodnego z SWZ, b) w przypadku poz. 2 i 4 tabeli Zaktualizowanego załącznika nr 3 celowo nie wycenił materiału, mimo że materiał ten należało wycenić zgodnie z SWZ. Odwołujący w odwołaniu przyznał się do braku wyceny materiału w tym zakresie, co jednoznacznie wykluczało ustalenie, że w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z​ omyłką, c) w przypadku poz. 3 oraz poz. 10 tabeli Zaktualizowanego załącznika nr 3, brak jest danych wskazujących na to, w jaki sposób wadę oferty poprawić. W tym celu Zamawiający musiałby prowadzić z Odwołującym ustalenia (negocjacje) dotyczące poprawy treści oferty, ​ szczególności w przypadku poz. 10 tabeli Zaktualizowanego załącznika nr 3 nie jest możliwe przyjęcie, że zmiana w opisu pozycji byłaby wystarczająca. Brak możliwości poprawy zgodnie z​ przepisami ustawy Pzp powoduje, że oferta jest niezgodna z SWZ w sposób nieusuwalny. Powyższe wady oferty – wbrew temu co twierdzi Odwołujący – nie są tożsame z rzekomymi błędami w ofercie Przystępującego podnoszonymi w ramach zarzutu ewentualnego przez Odwołującego. W ofercie Przystępującego nie występują analogiczne sytuacje do stwierdzonych powyżej. Uzupełniająco do argumentów podnoszonych w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał. [Oferta Odwołującego: Deklaracja właściwości użytkowych] Niezależnie od stwierdzonych błędów w kosztorysie, które skutkowały odrzuceniem oferty, Zamawiający wskazał, że samodzielną podstawą faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego stanowiło załączenie do niej deklaracji właściwości użytkowych, które wykluczają możliwość przyjęcia, iż oferowane materiały spełniają wymagania określone w SWZ. Odwołujący w odwołaniu stwierdził, że załączył „do oferty załączył deklarację odnoszącą się do ścian o innej klasie (dla innej pozycji kosztorysowej)” (s. 9 odwołania). Na rozprawie oświadczył, że deklarację właściwości użytkowych załączył dla poz. 33 oraz poz. 164 kosztorysu, czyli dla ścian z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowych z betonu klasy min. LC12/14 o gr.12 cm i że w związku z tym należy uznać, iż nie złożył w ogóle deklaracji właściwości użytkowych dla poz. 31 i 162 tj. dla ścian z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC20/22 o gr.18 cm, a to zaś uprawnia Zamawiającego do wezwania Odwołującego do uzupełnienia ww. przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że powyższe twierdzenia Odwołującego przedstawione na etapie postępowania odwoławczego należy uznać za niewiarygodne. Kontekst i cel złożenia ww. przedmiotowych środków dowodowych jest oczywisty, wynika nie tylko z obowiązku sformułowanego w pkt 5 SWZ (​ wg zmiany SW Z z dnia 24.11.2023 r.), ale także z oznaczeń tych dokumentów oraz plików elektronicznych zastosowanych przez Odwołującego. Zamawiający wymagał złożenia deklaracji właściwości użytkowych (obok certyfikatów) tylko dla rozwiązań dotyczących elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych. Parametry tych materiałów określono ​ SW Z oraz doprecyzowano na etapie wyjaśnień do SW Z. Generalnie jednak nie ma uzasadnionych podstaw w twierdzenie Odwołującego, że deklaracje właściwości użytkowych zostały złożone ale dla „innych ścian”, skoro w SW Z nie występują materiały: ściany o​ parametrach wynikających z załączonych do oferty deklaracji właściwości użytkowych. Zgodnie z: 1)pkt 5 SWZ (wg zmiany SWZ z dnia 24.11.2023 r.): ...„Całe rozwiązanie ​ zakresie dostawy i montażu elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych dla obiektu ma pochodzić od w producenta, wytwórcy, który posiada ważne certyfikaty i deklaracje i​ ma być objęta jednolitą i spójną gwarancją udzieloną przez producenta, wytwórcę elementów prefabrykowanych. W związku z powyższym wraz z ofertą wykonawca musi przedstawić: 1. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - elementy ścian wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami....”…

…Sygn. akt KIO 1340/22 WYROK z dnia 3 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2022 r. przez wykonawcę Ferrocarbo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Kopalnia Soli "Wieliczka" Spółka Akcyjna z siedzibą w Wieliczce orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ferrocarbo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ferrocarbo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Ferrocarbo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na rzecz Kopalnia Soli "Wieliczka" Spółka Akcyjna z siedzibą w Wieliczce kwotę 312 zł 65 gr (słownie: trzysta dwanaście złotych sześćdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1340/22 UZASADNIENIE W dniu 20 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy - Ferrocarbo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) - na czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz odrzucenia oferty Odwołującego, dokonane przez zamawiającego - Kopalnia Soli "Wieliczka" Spółka Akcyjna z siedzibą w Wieliczce (dalej jako „Zamawiający”) - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa żużla wielkopiecowego mielonego Numer referencyjny: KSW/2022/EZM/20” (dalej jako „Postępowanie”). Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) pominięcie, na etapie oceny oferty Odwołującego, że Odwołujący oferując dostawę przedmiotu zamówienia o parametrach równoważnych do zawartych w normie PN-EN 15167-1:2007, wskazał w ofercie te rozwiązania oraz załączył aktualne wyniki badań laboratoryjnych, ewentualnie, b) pominięcie, na etapie oferty Odwołującego, że Odwołujący oferując dostawę przedmiotu zamówienia o parametrach równoważnych do zawartych w normie PN-EN 15167-1:2007 wskazał w ofercie te rozwiązania o parametrach korzystniejszych, niż zawarte w normie PN-EN 15167-1:2007, co nie zostało przez Zamawiającego zakwestionowane, w związku z czym niemożliwe było „załączenie aktualnych wyników badań laboratoryjnych lub innych dokumentów wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań.”, gdyż - jak wskazano powyżej - Odwołujący przedstawił rozwiązania o parametrach korzystniejszych (a nie równoważnych) od zawartych w w/w normie, zapewniając realizację przedmiotu zamówienia w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego, ewentualnie, c) zredagowanie treści Załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) w sposób sprzeczny z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”), poprzez wskazanie w treści Załącznika nr 1 do SWZ sformułowania - cyt.: „Jeżeli wykonawca oferuje dostawę przedmiotu zamówienia o parametrach równoważnych, zobowiązany jest wskazać w ofercie te rozwiązania oraz załączyć aktualne wyniki badań laboratoryjnych lub inne dokumenty wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań.”, który pozostaje w sprzeczności z treścią SWZ, w którym wskazano - cyt.: „Jeżeli Wykonawca oferuje dostawę żużla powołując się na rozwiązania równoważne do zawartych w normie PN-EN 15167-1:2007 obowiązany jest wskazać w ofercie te rozwiązania oraz załączyć aktualne wyniki badań laboratoryjnych oraz inne dokumenty wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań.”, w konsekwencji czego podmiot składający ofertę nie mógł dysponować jednoznaczną informacją, czy wystarczające jest załączenie tylko „aktualnych wyników badań laboratoryjnych”, tylko „innych dokumentów wykazujących równoważność oferowanych rozwiązań.” bądź zarówno „aktualnych wyników badań laboratoryjnych” orz „innych dokumentów wykazujących równoważność oferowanych rozwiązań.” (z uwagi na wskazanie alternatywy zwykłej „lub”), czy też obligatoryjne jest załączenie łącznie z „aktualnymi wynikami badań laboratoryjnych” również „innych dokumentów wykazujących równoważność oferowanych rozwiązań.” (ze względu na wskazanie koniunkcji „oraz”), w związku z czym Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, co doprowadziło Zamawiającego do nieuzasadnionego uznania, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz „dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego”, a także o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów dojazdu na rozprawę. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 lutego 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 040-100908. W Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono: 1) w części III pkt 3.1 - że „Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż wraz z dostarczeniem maksymalnie 7 500 ton (słownie: siedem tysięcy pięćset ton) żużla wielkopiecowego mielonego, lub innych rodzajów produktów ubocznych obróbki wysokotemperaturowej, spełniających wymogi normy PN-EN 15167-1:2007 lub o parametrach równoważnychi. Zamawiający uzna następujące parametry za potwierdzające równoważność: Właściwość: Wymaganie: 1) zawartość MgO 2) zawartość S23) zawartość SO3 4) strata prażenia z korektą dotycząca utleniania siarczków 5) zawartość chlorków* 6) zawartość wilgoci 7) zawartość fazy szklistej 8) powierzchnia właściwa 9) początek wiązania zaczynu (50% mielonego granulowanego żużla wielkopiecowego i 50% cementu porównawczego CEM I) *mielony granulowany żużel wielkopiecowy może zawierać więcej niż 0,10% < 18% chlorków, ale w tej sytuacji maksymalna zawartość chlorków powinna być deklarowana < 2% przez dostawcę.”, zaś w przypisie do tego postanowienia oznaczonym „i”, iż „jeżeli Wykonawca oferuje dostawę żużla powołując się na rozwiązania równoważne< 2,5% do zawartych w normie PN-EN 15167-1:2007 obowiązany jest wskazać w ofercie< 3,0% te rozwiązania oraz załączyć aktualne wyniki badań laboratoryjnych oraz inne dokumenty < 0,10% wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań”. < 1,0% 2) w części XIII pkt 1, że „Oferta musi zawierać następujące oświadczenia >i 66,6% dokumenty: > 275 m2/kg 1) Formularz oferty sporządzony wg wzoru Formularza oferty znajdującego się na nie może być dłuższy niż dwukrotnie stronie , 2) Załącznik nr 1 do elektronicznego w porównaniu z początkiem wiązania formularza oferty, który stanowi jego integralną część i Wykonawca winien go zaczynu wykonanego z samego załączyć cementu porównawczego obligatoryjnie. Załącznik powinien być podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. W załączniku nr 1 do elektronicznego formularza oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, zawarto oświadczenie o treści: „W związku z postępowaniem prowadzonym na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Dostawa żużla wielkopiecowego mielonego”, oświadczam: 1. Oferujemy dostawę żużla wielkopiecowego mielonego w maksymalnej ilości 7 500 ton: □ spełniającego wymagania normy PN-EN 15167-1:2007 □ spełniającego wymagania rozwiązań równoważnych" jak w tabeli: Parametry Właściwość: Wymaganie: oferowane 1) zawartość MgO < 18% 2) zawartość S2- < 2% 3) zawartość SO3 strata prażenia z korektą < 2,5% 4) dotycząca utleniania < 3,0% siarczków 5) zawartość chlorków* 6) zawartość wilgoci 7) zawartość fazy szklistej < 0,10% < 1,0% > 66,6% 8) powierzchnia właściwa > 275 m2/kg początek wiązania zaczynu (50% mielonego granulowanego żużla nie może być dłuższy niż dwukrotnie w porównaniu z początkiem wiązania zaczynu wielkopiecowego i 50% wykonanego z samego 9) cementu porównawczego cementu porównawczego CEMI) ”, zaś przypis oznaczony „ii” miał treść „Jeżeli wykonawca oferuje dostawę przedmiotu zamówienia o parametrach równoważnych, zobowiązany jest wskazać w ofercie te rozwiązania oraz załączyć aktualne wyniki badań laboratoryjnych lub inne dokumenty wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, w załączniku nr 1 do elektronicznego formularza oferty oświadczając „Oferujemy dostawę żużla wielkopiecowego mielonego w maksymalnej ilości 7 500 ton (...) S spełniającego wymagania rozwiązań równoważnych jak w tabeli: Parametry Właściwość: 1) zawartość MgO 2) zawartość S23) zawartość SO3 strata prażenia z korektą 4) dotycząca utleniania siarczków 5) zawartość chlorków* 6) zawartość wilgoci 7) zawartość fazy szklistej 8) powierzchnia właściwa początek wiązania zaczynu (50% mielonego granulowanego żużla 9) wielkopiecowego i 50% cementu porównawczego Wymaganie: < 18% < 2% < 2,5% oferowane 9% 1% 0,5% < 3,0% 2,5% < 0,10% < 1,0% > 66,6% 0,05% <1% 85% > 275 m2/kg 300 m2/kg nie może być dłuższy niż dwukrotnie w porównaniu z początkiem wiązania zaczynu 250 min./187 min. wykonanego z samego Spełnia wymaganie cementu porównawczego CEMI) ”. Wraz z ofertą Odwołujący nie złożył odrębnego od załącznika nr 1 do elektronicznego formularza oferty dokumentu w celu wykazania równoważności oferowanych rozwiązań. W dniu 10 maja 2022 roku Zamawiający przekazał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w której wskazano, że oferta Odwołującego „została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca w złożonej ofercie zaproponował dostawę żużla wielkopiecowego mielonego spełniającego wymagania rozwiązań równoważnych do normy PN-EN 15167-1:2007 i nie załączył badań laboratoryjnych lub innych dokumentów które potwierdzałyby równoważność oferowanego żużla. Dokumenty nie podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp w związku z czym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji postępowania. Izba pominęła dokument zatytułowany „Specyfikacja określająca istotne parametry identyfikujące przydatność żużli jako składnika mieszaniny iniekcyjnej stosowanej do realizacji robót górniczych w Kopalni Soli „Wieliczka” S.A.”, załączony do odpowiedzi na odwołanie. Jak wynika z jej treści, miał on służyć ustaleniu, jakie parametry musi spełniać żużel, którego sprzedaż była przedmiotem Postępowania. Fakt ten nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż w postępowaniu odwoławczym nie było sporne, jakie parametry ma mieć żużel, którego sprzedaż była przedmiotem Postępowania; ww. dokument nie służył więc ustaleniu faktu mającego znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Pominąć należało również dokumenty załączone do pisma Odwołującego z 30 maja 2022 roku. Dokumenty te pochodziły z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego pod numerem KSW/2020/EZM/99 (specyfikacja istotnych warunków zamówienia, oferta Odwołującego, informacja z otwarcia ofert, informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty) bądź dotyczyły wykonania przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu (umowa, protokół odbioru końcowego). W niniejszym postępowaniu odwoławczym Izba oceniała zgodność z prawem czynności dokonanych w Postępowaniu, na co nie miało mieć wpływu to, jakie czynności zostały dokonane w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - prowadzonym przez Zamawiającego pod numerem KSW/2020/EZM/99 - czy w jego wyniku. Ustalenie faktów w zakresie prowadzenia ww. postępowania oraz wykonania przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu nie miało więc znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba pominęła również dokument złożony na posiedzeniu w dniu 1 czerwca 2022 roku, zatytułowany „Deklaracja zgodności z normą PN-EN 15167-1:2007 NR 148/FC/2021”, który również dotyczył wykonania przedmiotu zamówienia w ww. postępowaniu. Ustalenie faktu, czy wykonując umowę zawartą po przeprowadzeniu ww. postępowania Odwołujący deklarował, że wydawany żużel spełnia wymagania rzeczonej norm, nie miało wpływu na ocenę zgodności z prawem czynności dokonanych w Postępowaniu, a tym samym ustalenie tego faktu nie miało więc znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Przede wszystkim należy wskazać, że dokonując oceny zasadności zarzutów przedstawionych w odwołaniu zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie mogła orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji Izba była uprawniona do oceny zgodności z prawem czynności zamawiającego jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie (tak w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2021 r., wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 200/21, oraz z dnia 28 czerwca 2021 r. wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 1258/21). Czynność odrzucenia oferty podlega przy tym ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty (por. np. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 16 listopada 2018 r., wydany w postępowaniu o sygn. akt KIO 2224/18, czy z dnia 16 grudnia 2021 r., wydany w postępowaniu o sygn. akt KIO 3508/21). We wniesionym odwołaniu przedstawiono zarzuty naruszenia jednego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - wskazując trzy różne sposoby, w jaki przepis ten naruszono. W zakresie wszystkich podanych okoliczności Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył tego przepisu, zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. W pierwszej kolejności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Odwołujący wywodził z pominięcia na etapie oceny oferty Odwołującego, że Odwołujący oferując dostawę przedmiotu zamówienia o parametrach równoważnych do zawartych w normie PN-EN 15167-1:2007, wskazał w ofercie te rozwiązania oraz załączył aktualne wyniki badań laboratoryjnych, podnosząc, że „wskazał w swej Ofercie, oraz załączył w Załączniku nr 1 do SWZ (inkorporował do Załącznika nr 1 do SWZ) aktualne wyniki badań laboratoryjnych”. Nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, że Odwołujący w ofercie złożonej w Postępowaniu zaoferował dostawę żużla o parametrach równoważnych i wskazał rozwiązania równoważne. Kwestią sporną było natomiast to, czy Odwołujący załączył aktualne wyniki badań laboratoryjnych. Odwołujący twierdził, że wyniki takie przedstawił „w punkcie 1 Załącznika nr 1 do elektronicznego formularza oferty (...) w Tabeli, w kolumnie „Parametry oferowane” oraz że „załączył w Załączniku nr 1 do SWZ (inkorporował do Załącznika nr 1 do SWZ) aktualne wyniki badań laboratoryjnych”. Same te twierdzenia zdaniem Izby nie pozwalają na przyjęcie, że Odwołujący załączył aktualne wyniki badań laboratoryjnych. Wynika z nich, że wpisując w punkcie 1 załącznika nr 1 do elektronicznego formularza oferty parametry oferowanego żużla Odwołujący zarówno przedstawił aktualne wyniki badań laboratoryjnych oraz je załączył. Zdaniem Izby stanowisko to nie zasługuje na aprobatę. Nie może ulegać wątpliwości, że złożenie jako jednego z dokumentów składającego się ofertę załącznika nr 1 do elektronicznego formularza oferty, w którym w kolumnie „Parametry oferowane” wpisane są określone wartości (parametry) stanowi - w ramach złożenia oferty - w rozumieniu postanowień SWZ „wskazanie rozwiązania równoważnego”, czyli określenie parametrów żużla, którego sprzedaż wykonawca oferuje. Podzielić należy zatem stanowisko Zamawiającego, iż „inkorporowanie” znanych Odwołującemu wyników badań do treści oferty oznacza wyrażenie w treści oferty zobowiązania „do świadczenia żużla o określonych parametrach”. Interpretacja użytego w przypisie do punktu 1 załącznika nr 1 do elektronicznego formularza oferty oznaczonego „ii” sformułowania „obowiązany jest wskazać w ofercie te rozwiązania oraz załączyć aktualne wyniki badań laboratoryjnych lub inne dokumenty wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań” (oraz w przypisie do postanowienia części III pkt 3.1 SWZ oznaczonego „i”, które w zakresie istotnym dla przedmiotowych rozważań jest identyczne), w szczególności użycia spójnika „oraz” prowadzi do wniosku, że w postanowieniach SWZ odróżniono dwa zobowiązania - do wskazania w ofercie rozwiązań równoważnych i do załączenia aktualnych wyników badań laboratoryjnych lub innych dokumentów wykazujących równoważność oferowanych rozwiązań. Biorąc ponadto pod uwagę, że każde z tych zobowiązań może być wykonane niezależnie od drugiego (możliwe jest także wykonanie jednego z nich i niewykonanie drugiego), brak jest podstaw do przyjęcia, że zobowiązania te można utożsamiać. Ponadto w ocenie Izby ze sformułowania „aktualne wyniki badań laboratoryjnych lub inne dokumenty wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań” wynika, że „aktualne wyniki badań laboratoryjnych” mają być dokumentem. Nie sposób uznać, że wyrażenia „inny dokument” odnosić do czego innego niż „aktualne wyniki badań laboratoryjnych”, wobec czego należy je rozumieć jako „inny dokument niż aktualne wyniki badań laboratoryjnych”. Gdyby „aktualne wyniki badań laboratoryjnych” nie miały być dokumentem, sformułowanie to powinno brzmieć „aktualne wyniki badań laboratoryjnych lub dokumenty wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań” - wyraz „inne” byłby zbędny. Nietrafne w ocenie Izby było twierdzenie Odwołującego, wywodzące z definicji wyrazu „wynik” zawartej w Słowniku Języka Polskiego PWN, iż „wynik” jest wartością matematyczną, a takowe Odwołujący przedstawił. Wywodząc wnioski z rzeczonej definicji należało brać ją pod uwagę w całości (czego Odwołujący nie uczynił), a zgodnie z nią wynik to „ostateczna liczba lub ostateczne wyrażenie otrzymane po wykonaniu działań matematycznych”. Brak zaś było podstaw do przyjęcia, że wartości wszystkich poszczególnych parametrów oferowanego żużla wpisanych w punkcie 1 załącznika nr 1 do elektronicznego formularza oferty, wchodzącego w skład oferty Odwołującego, stanowią „ostateczne liczby otrzymane pod wykonaniu działań matematycznych”. Ze sformułowania „aktualne wyniki badań laboratoryjnych lub inne dokumenty wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań” wynika również, że „aktualne wyniki badań laboratoryjnych” mają być dokumentem „wykazującym równoważność oferowanych rozwiązań”. W przeciwnym razie, przyjmując, że sformułowanie „wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań” odnosi się wyłącznie do „innych dokumentów”, należałoby uznać, że „aktualne wyniki badań laboratoryjnych” nie muszą wykazywać równoważności oferowanych rozwiązań, co czyniłoby ich załączanie „sztuką dla sztuki” - taki wniosek jest absurdalny. Izba nie podziela przy tym stanowiska Zamawiającego, iż „obowiązek udowodnienia, że oferowany żużel posiada wymagane przez Zamawiającego parametry” wynika z art. 101 ust. 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „w przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia”. Z jego treści wynika, że jest on adresowany do Zamawiającego i zawiera normę zakazującą odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy 1) opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 Pzp, 2) zamawiający chciałby odrzucić ofertę tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, 3) wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 Pzp, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie sytuacja taka nie wystąpiła, gdyż opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu, odnosząc się do norm, dopuszczał zaoferowanie sprzedaży żużla o parametrach równoważnych, a oferta Odwołującego nie została odrzucona z powodu niezgodności z normą; przepis ten nie ma więc w niej zastosowania. Wobec powyższego uznać należało, że postanowienia SWZ (przypis do postanowienia części III pkt 3.1 SWZ oznaczony „i” oraz przypis do punktu 1 załącznika nr 1 do elektronicznego formularza oferty oznaczony „ii)” nakładały na Odwołującego obowiązek załączenia aktualnych wyników badań laboratoryjnych (albo innych dokumentów) wykazujących równoważność oferowanych rozwiązań, niezależnie od obowiązku wskazania rozwiązania równoważnego, czyli określenia parametrów żużla, którego sprzedaż oferuje. W konsekwencji skoro na Odwołującym ciążył obowiązek załączenia aktualnych wyników badań laboratoryjnych, a Odwołujący nie zadośćuczynił temu obowiązkowi (a jedynie wskazując rozwiązanie równoważne) nie można uznać, iż na etapie oceny oferty Odwołującego Zamawiający pominął, że Odwołujący nie załączył aktualnych wyników badań laboratoryjnych. Alternatywnie Odwołujący podnosił, iż Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez „pominięcie, na etapie oferty Odwołującego, że Odwołujący oferując dostawę przedmiotu zamówienia o parametrach równoważnych do zawartych w normie PN-EN 15167-1:2007 wskazał w ofercie te rozwiązania o parametrach korzystniejszych, niż zawarte w normie PN-EN 15167-1:2007, co nie zostało przez Zamawiającego zakwestionowane, w związku z czym niemożliwe było „załączenie aktualnych wyników badań laboratoryjnych lub innych dokumentów wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań.”, gdyż - jak wskazano powyżej - Odwołujący przedstawił rozwiązania o parametrach korzystniejszych (a nie równoważnych) od zawartych w w/w normie, zapewniając realizację przedmiotu zamówienia w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego”. Przed dokonaniem rozważań w zakresie tych okoliczności zauważyć należy, że stoją one w sprzeczności z przedstawionymi wcześniej twierdzeniami Odwołującego, iż załączył on aktualne wyniki badań laboratoryjnych - co oznacza, że było możliwe ich załączenie. Nie było sporne, że Odwołujący wskazał w ofercie rozwiązania równoważne o parametrach korzystniejszych, niż zawarte w normie PN-EN 15167-1:2007. Nie można jednak uznać za zasadne stanowiska, że z tego powodu „niemożliwe było załączenie aktualnych wyników badań laboratoryjnych lub innych dokumentów wykazujących równoważność oferowanych rozwiązań”. Nie można pomijać, że w części III pkt 3.1 SWZ Zamawiający określił wymagania w zakresie parametrów, jakie musi posiadać żużel, którego sprzedaż wykonawca oferuje, aby uznał on równoważność za potwierdzoną (stanowił rozwiązanie równoważne). Wymagania w te miały charakter „jednostronnie ograniczony”, to jest określały jedynie maksymalną albo minimalną wartość, jaką musi mieć dany parametr. W konsekwencji, zarówno żużel, którego dany parametr miał wartość równą owej maksymalnej albo minimalnej wartości, jak i żużel, którego ten sam parametr miał wartość odpowiednio niższą albo wyższą od owej maksymalnej albo minimalnej wartości, stanowił rozwiązanie równoważne. Skoro więc załączane aktualne wyniki badań laboratoryjnych lub inne dokumenty miały wykazywać równoważność oferowanych rozwiązań, miały one potwierdzać, że rzeczone wymagania są spełnione, to jest że poszczególne wartości parametrów mieszczą się w zakresie określonym przez Zamawiającego - że są równe bądź wyższe albo równe bądź niższe niż określona wartość. Aktualne wyniki badań laboratoryjnych wykazujące „korzystniejsze” wartości parametrów byłyby więc aktualnymi wynikami badań laboratoryjnych wykazującymi równoważność oferowanych rozwiązań w rozumieniu postanowień SWZ (przypisu do postanowienia części III pkt 3.1 SWZ oznaczonego „i” oraz przypisu do punktu 1 załącznika nr 1 do elektronicznego formularza oferty oznaczonego „ii”. Wskazanie w ofercie „rozwiązania równoważnego o parametrach korzystniejszych, niż zawarte w normie PN-EN 15167-1:2007” nie uniemożliwiało zatem załączenia aktualnych wyników badań laboratoryjnych wykazujących równoważność oferowanych rozwiązań w ww. rozumieniu. Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Odwołujący upatrywał także w „zredagowaniu treści Załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) w sposób sprzeczny z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”). Aczkowiek nie ulega wątpliwości, że treść przypisu do postanowienia części III pkt 3.1 SWZ oznaczonego „i” oraz przypisu do punktu 1 załącznika nr 1 do elektronicznego formularza oferty (stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) oznaczonego „ii” są niezgodne, to niezgodność ta nie oznacza, że doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Z tego przepisu wynika wyłącznie norma zobowiązująca do odrzucenia oferty w opisanej w nim sytuacji - nie określa on, w jaki sposób należy formułować (redagować) SWZ. Nie jest zatem możliwe naruszenie tego przepisu poprzez nieprawidłowe sformułowanie postanowienia SWZ zobowiązującego do załączenia aktualnych wyników badań laboratoryjnych oraz innych dokumentów wykazujących równoważność oferowanych rozwiązań. Na marginesie należy zauważyć, że przedmiotowa niezgodność polega na tym, że z treści przypisu do postanowienia części III pkt 3.1 SWZ oznaczonego „i” wynika - wskutek użycia spójnika „oraz - że wykonawca zobowiązany jest załączyć zarówno aktualne wyniki badań laboratoryjnych jak i inne dokumenty wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań (czyli więcej niż 1 dokument), zaś z treści przypisu do punktu 1 załącznika nr 1 do elektronicznego formularza oferty (stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) oznaczonego „ii” że wykonawca zobowiązany jest załączyć 1 dokument (aktualne wyniki badań laboratoryjnych bądź inne dokumenty wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań). Wobec istnienia takiej niezgodności, uznając za trafny pogląd, że niejasności w treści SWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy, należało przyjąć, że wykonawca zobowiązany był załączyć 1 dokument (aktualne wyniki badań laboratoryjnych bądź inne dokumenty wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań). W sytuacji, gdy Odwołujący składając ofertę nie załączył zaś ani aktualnych wyników badań laboratoryjnych ani innych dokumenty wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań, przedmiotowa niezgodność mogła mieć więc jakiegokolwiek znaczenia dla oceny zgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Biorąc ponadto pod uwagę, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia może polegać na niezgodnym z tymi warunkami potwierdzeniu w ofercie zakresu zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający, nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2013 r. wydany w postępowaniu sygn. akt KIO 1845/13), brak było podstaw do przyjęcia, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego w Postępowaniu naruszała art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wobec czego Izba oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) lit. a) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) lit. a) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (.) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”. § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych, zaś mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów Zamawiającego zaliczono koszty związane z dojazdem Zamawiającego na rozprawę. Wysokość tych kosztów określono na kwotę 312,65 złotych na podstawie rachunków (faktur) złożonych do akt sprawy jako sumę kwot określonych w tych fakturach, tj. 169 złotych i 143,65 złotych. Zważywszy że odwołanie zostało oddalone w całości, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty związane z dojazdem Zamawiającego na rozprawę w podanej wyżej wysokości. Przewodniczący:............................. 12 …

…Sygn. akt: KIO 3503/21 WYROK z dnia 10 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2021 r. przez wykonawcę BIOŚ sp. z o.o., ul. Lokalna 31, 09-410 Płock, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto i Gmina Drobin, ul. Marszałka Piłsudskiego 12, 09-210 Drobin, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: BIOŚ sp. z o.o., ul. Lokalna 31, 09-410 Płock, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 3503/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Miasto i Gmina Drobin, ul. Marszałka Piłsudskiego 12, 09-210 Drobin, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie gminy Drobin”, numer referencyjny: PZ.271.23.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20.10.2021 r., nr 2021/BZP 00238433/01. Pismem z dnia 25.11.2021 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty wykonawcy BIOŚ sp. z o.o., ul. Lokalna 31, 09-410 Płock (dalej: „odwołujący”) oraz o unieważnieniu postępowania. W dniu 30.11.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty, której treść jest zgodna z warunkami zamówienia, 2) art. 101 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty, w której odwołujący za pomocą przedmiotowych środków dowodowych udowodnił, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagani określone w opisie przedmiotu zamówienia, 3) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania, w którym oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Część I: Modernizacja energetyczna budynku OSP Rogotwórsk. (...) Zaoferowana pompa ciepła firmy Glen Dimplex LA 35TBS zgodnie z kartą techniczną charakteryzuje się maksymalną temperaturą zasilania wynoszącą 64°C, zatem należy stwierdzić, iż osiąga maksymalne parametry pracy wskazane przez zamawiającego wynoszące 55°C zgodnie z pkt. 10.9 PFU. Pompa ciepła posiada regulacje, tak zwaną krzywą grzewczą, gdzie eksploatator może regulować maksymalną temperaturę zasilania według swoich potrzeb. Dowody: 1) Oferta odwołującego złożona na część 1 zamówienia, w tym karta katalogowa pompy ciepła firmy Glen Dimplex LA 35TBS. Część II: Modernizacja energetyczna budynku OSP Borowo. (...) Zaoferowana pompa ciepła firmy Glen Dimplex LA 18S-TU zgodnie z kartą techniczną charakteryzuje się maksymalną temperaturą zasilania wynoszącą 60°C, zatem należy stwierdzić, iż osiąga maksymalne parametry pracy wskazane przez zamawiającego wynoszące 55°C zgodnie z pkt. 10.9 PFU. Pompa ciepła posiada regulacje, tak zwaną krzywą grzewczą, gdzie eksploatator może regulować maksymalną temperaturę zasilania według swoich potrzeb. Dowody: 1) Oferta odwołującego na część 2 zamówienia, w tym karta katalogowa pompy ciepła firmy Glen Dimplex LA18S-TU. Część III: Modernizacja energetyczna budynku OSP Chudzyn (...) Zaoferowana pompa ciepła Glen Dimplex LAK 14, która zgodnie z kartą charakteryzuje się zakresem pracy od -20°C do +43°C. Zamawiający zgodnie z pkt. 10.9 PFU wymaga, aby zakres temperatur pracy pompy ciepła wynosił od -20°C do +35°C. Zatem należy stwierdzić, iż proponowana pompa ciepła spełnia wymagania przedstawione przez zamawiającego. Zgodnie z normą EN 14825:2019 i PN-82/B-02403, gmina Drobin leży w III strefie klimatycznej, zatem w odniesieniu do normy EN 14825:2019 i wytycznych PORT PC, III strefa klimatyczna leży pomiędzy klimatem chłodnym a umiarkowanym czyli dla tej strefy współczynnik SCOP wyliczany jest z poniższego wzoru: SCOP = 50% x SCOP klimatu umiarkowanego + 50% x SCOP klimatu chłodnego. Wynika zatem, że pompa ciepła dla w/w lokalizacji została dobrana właściwie i spełnia wymagania określone w PFU, poza tym zamawiający w odpowiedziach do przetargi wskazał, iż pompy ciepła na etapie realizacji inwestycji można dobierać według właściwego zapotrzebowania na ciepło, wynikającego z audytu energetycznego. Dowody: 1) Oferta odwołującego złożona na część 3 zamówienia, w tym karta katalogowa pompy ciepła firmy Glen Dimplex LAK 14 2) Informacja od producenta pomp ciepła. Część IV: Modernizacja energetyczna OSP w Nagórkach Dobrskich (...) Zaoferowana pompa ciepła firmy Glen Dimplex LAK 6, która zgodnie z kartą techniczną, charakteryzuje się zakresem pracy od -20°C do +43°C. Zamawiający zgodnie z pkt. 10.9 PFU wymaga, aby zakres temperatur pracy pompy ciepła wynosił od -20°C do +35°C. Zatem należy stwierdzić, iż proponowana pompa ciepła spełnia wymagania przedstawione przez zamawiającego. Dowody: 1) Oferta odwołującego złożona na część 4 zamówienia, w tym karta katalogowa pompy ciepła firmy Glen Dimplex LAK 6 2) Część V: Modernizacja energetyczna Świetlicy Wiejskiej w Siemieniu. (...) Zaoferowana pompa ciepła Glen Dimplex LAK 9IMR, która zgodnie z kartą charakteryzuje się zakresem pracy od -20°C do +43°C. Zamawiający zgodnie z pkt. 10.9 PFU wymaga, aby zakres temperatur pracy pompy ciepła wynosił od -20°C do +30°C. Zatem należy stwierdzić, iż proponowana pompa ciepła spełnia wymagania przedstawione przez zamawiającego. Zgodnie z normą EN 14825:2019 i PN-82/B-02403, gmina Drobin leży w III strefie klimatycznej, zatem w odniesieniu do normy EN 14825:2019 i wytycznych PORT PC, III strefa klimatyczna leży pomiędzy klimatem chłodnym a umiarkowanym czyli dla tej strefy współczynnik SCOP wyliczany jest z poniższego wzoru: SCOP = 50% x SCOP klimatu umiarkowanego + 50% x SCOP klimatu chłodnego. Wynika zatem, że pompa ciepła dla w/w lokalizacji została dobrana właściwie i spełnia wymagania określone w PFU, poza tym zamawiający w odpowiedziach do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazał, iż pompy ciepła na etapie realizacji inwestycji można dobierać według właściwego zapotrzebowania na ciepło, wynikającego z audytu energetycznego. Dowody: 1) Oferta odwołującego złożona na część 5 zamówienia, w tym karta katalogowa pompy ciepła firmy Glen Dimplex LAK 9) 2) Informacja od producenta pomp ciepła. Część VI: Modernizacja energetyczna Świetlicy Wiejskiej w Brzechowie (...) Zaoferowana pompa ciepła Glen Dimplex LAK 9IMR, która zgodnie z kartą charakteryzuje się zakresem pracy od -20°C do +43°C. Zamawiający zgodnie z pkt. 10.9 PFU wymaga, aby zakres temperatur pracy pompy ciepła wynosił od -20°C do +30°C. Zatem należy stwierdzić, iż proponowana pompa ciepła spełnia wymagania przedstawione przez zamawiającego. Zgodnie z normą EN 14825:2019 i PN-82/B-02403, gmina Drobin leży w III strefie klimatycznej, zatem w odniesieniu do normy EN 14825:2019 i wytycznych PORT PC, III strefa klimatyczna leży pomiędzy klimatem chłodnym a umiarkowanym czyli dla tej strefy współczynnik SCOP wyliczany jest z poniższego wzoru: SCOP = 50% x SCOP klimatu umiarkowanego + 50% x SCOP klimatu chłodnego. Wynika zatem, że pompa ciepła dla w/w lokalizacji została dobrana właściwie i spełnia wymagania określone w PFU, poza tym zamawiający w odpowiedziach do przetargi wskazał, iż pompy ciepła na etapie realizacji inwestycji można dobierać według właściwego zapotrzebowania na ciepło, wynikającego z audytu energetycznego. Dowody: 1) Oferta odwołującego złożona na część 6 zamówienia, w tym karta katalogowa pompy ciepła firmy Glen Dimplex LAK 9IMR 2) Informacja od producenta pomp.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 3) uznania oferty odwołującego za najwyżej ocenioną i prowadzenia przez zamawiającego dalszej procedury badania tej oferty, a w szczególności skorzystania z możliwości żądania wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, zgodnie z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. Pismem z dnia 09.12.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie gminy Drobin. Przedmiot zamówienia został podzielony na 6 części dotyczących: budynku OSP Rogotwórsk, budynku OSP Borowo, budynku OSP Chudzyno, budynku OSP w Nagórkach Dobrskich, Świetlicy Wiejskiej w Siemieniu oraz Świetlicy Wiejskiej w Brzechowie. W pkt 11.12 i 11.13. swz zamawiający wskazał m.in.: 11.12. Zamawiający wymaga przedmiotowych środków dowodowych, jak następuje: c) Kartę techniczną oferowanej pompy ciepła potwierdzające spełnianie przez te urządzenie parametrów zawartych w PFU dla tego urządzenia. Dokumenty dla pomp ciepła powinny przedstawiać właściwe parametry pomp ciepła obliczone na podstawie norm PN-EN 14511 lub PN-EN 14825. Dokument winien być przekazany w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem. d) Zaświadczenie lub dokument dotyczący Eco Design tj. zgodności oferowanych powietrznych pomp ciepła z Rozporządzeniem Komisji (UE) 813/2013 z dnia 3 sierpnia 2013 r. w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla ogrzewaczy pomieszczeń i ogrzewaczy wielofunkcyjnych (w tym pomp ciepła). Dokument winien być przekazany w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem, e) Certyfikat lub raport z badań potwierdzający wartość współczynnika COP zmierzonego zgodnie z normą PN-EN 14511 „Klimatyzatory, ziębiarki cieczy i pompy ciepła ze sprężarkami o napędzie elektrycznym, do grzania i ziębienia” lub normą PN-EN 16147 „Pompy ciepła ze sprężarkami o napędzie elektrycznym - Badanie i wymagania dotyczące oznakowania zespołów do ogrzewania pomieszczeń i ciepłej wody użytkowej”. Dokument winien być przekazany w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem. 11.13. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy lub roboty budowlane spełniają wszystkie określone w PFU wymagania. Pismem z dnia 02.11.2021 r. zamawiający odpowiedział na pytanie: Zamawiający w pkt. 11.12 podpunkt e) cyt. Zamawiający wymaga przedmiotowych środków dowodowych jak następuje: Certyfikat lub raport z badań potwierdzający wartość współczynnika COP zmierzonego zgodnie z normą PN-EN 14511 „Klimatyzatory, ziębiarki cieczy i pompy ciepła ze sprężarkami o napędzie elektrycznym, do grzania i ziębienia” lub normą PN-EN 16147 „Pompy ciepła ze sprężarkami o napędzie elektrycznym - Badanie i wymagania dotyczące oznakowania zespołów do ogrzewania pomieszczeń i ciepłej wody użytkowej”. Dokument winien być przekazany w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem. Prosimy o korektę zapisu PFU strona 50 cyt. Pompa ciepła powinna posiadać wartość średniej sezonowej sprawności wytwarzania na poziomie minimum równym 2,6 określonym w Audycie Energetycznym. Prosimy w SWZ o określenie konkretnego minimalnego wskaźnika parametru COP przy parametrach dolnego źródła i górnego źródła, czy ma to być przedstawiony przez oferenta wskaźnik, na przykład, A7/35 czy A7/55. Prosimy również o doprecyzowanie czy pompa ciepła po określeniu wskaźnika COP ma spełniać również parametry SCOP i przy jakich parametrach? Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy PFU odnośnie średniej sezonowej sprawności wytwarzania równym 2,6, gdyż parametr ten jest parametrem równoważnym (odpowiednikiem) dla parametru SCOP. Zamawiający wyjaśnia, iż parametr SCOP powinien być obliczony zgodnie z normą EN 14825 dla klimatu chłodnego dla nastawy temperaturowej (temperatury zastosowanej) 55 stopni Celsjusza. W przypadku wskaźnika COP, Zamawiający przychyla się do prośby Wykonawcy i wskazuje w SWZ (zaktualizowany Program FunkcjonalnoUżytkowy str. 50) minimalną wartość współczynnika COP obliczonego zgodnie z normą EN 14511 dla A7/W35 na poziomie minimum 4,3. W pkt 10.9. PFU (po zmianie swz) zamawiający wskazał m.in.: Obecnie budynki ogrzewane są za pomocą kotłów lub pieców węglowych. Nowymi źródłami ciepła będą powietrzna pompa ciepła. Z wykonanego Audytu Energetycznego wielkość obliczeniowego obciążenia cieplnego budynku na cele c.o. po modernizacji wynosi: Budynek Remiza w Nagórkach Dobrskich Remiza w Rogotwórsku Remiza w Borowie Świetlica Wiejska Brzechowo Remiza w Chudzynie Świetlica Wiejska w Siemieniu 5,09 Obliczeniowa moc cieplna systemu ogrzewania [kW] 37.74 18.74 9,12 14,27 6,83 Moc do doboru urządzeń powinna zostać określona na podstawie wykonanego projektu. Powietrzna pompa ciepła musi pracować co najmniej w zakresie temperatur od -20°C do +35°C. Instalacja c.o. współpracująca z pompą ciepła powinna być niskotemperaturowa, maksymalna temp. zasilania to 55°C. Źródłem energii dla powietrznych pomp ciepła może być tylko powietrze atmosferyczne. Pompa ciepła powinna posiadać wartość średniej sezonowej sprawności wytwarzania ciepła na poziomie minimum równym 2,6 określonym w Audycie Energetycznym. Pompa ciepła powinna charakteryzować się również minimalną wartością wskaźnika COP obliczonego zgodnie z normą EN 14511 dla A7/W35 na poziomie 4,3 [-]. Odwołujący zaoferował we wszystkich sześciu częściach zamówienia pompy ciepła produkcji Glen Dimplex Polska sp. z o.o. Odwołujący dołączył do oferty oświadczenie ww. spółki o treści m.in.: „Dobrane dla n/w zadania inwestycyjnego pn. "Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Drobin" spełniają wymagania Programu Funkcjonalno Użytkowego i Specyfikacja Warunków Zamówienia. W trakcie doboru obliczeniowa moc cieplna systemu ogrzewania została potraktowana jako projektowe obciążenie cieplne budynku przy temp. -20oC (III strefa klimatyczna).” „Niniejszym potwierdzam, że zadeklarowane niżej sezonowe współczynniki wydajności SCOP dla pomp ciepła zostały określone zgodnie z normą PN-EN 14825 na podstawie parametrów sezonowej efektywności energetycznej ogrzewania pomieszczeń dla wyższych i niższych temperatur zasilania ąs. Sezonowa efektywność energetyczna ąs określona jest na podstawie laboratoryjnych badań urządzeń zgodnie z wytycznymi ujętymi w normie PN-EN 14511. 1. Budynek 1: Split LAK 6 SCOP (35oC)= 3,93 SCOP (55oC)= 2,63 2. Budynek 2: Monoblok LA 35TBS SCOP (35oC)= 3,88 SCOP (55oC)= 3,20 3. Budynek 3: Monoblok LA 18S-TU SCOP (35oC)= 4,55 SCOP (55oC)= 3,28 4. Budynek 4: Split LAK 9 SCOP (35oC)= 4,13 SCOP (55oC)= 2,88 5. Budynek 5: Split LAK 14 SCOP (35oC)= 3,85 SCOP (55oC)= 2,98 6. Budynek 6: Split LAK 9 SCOP (35oC)= 4,13 SCOP (55oC)= 2,88”. Pismem z dnia 25.11.2021 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz o unieważnieniu postępowania we wszystkich sześciu częściach na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego zamawiający wskazał w szczególności: 1) część I - OSP Rogotwórsk - „Wykonawca zaoferował pompę ciepła firmy Glen Dimplex LA 35TBS, która charakteryzuje się parametrem „Maksymalna temperatura zasilania” równym 64°C. Zamawiający zgodnie z pkt. 10.9 PFU wymaga, aby „Maksymalna temperatura zasilania” pompy ciepła wynosiła 55°C.” 2) część II - OSP Borowo - „Wykonawca zaoferował pompę ciepła firmy Glen Dimplex LA18S-TU, która charakteryzuje się parametrem „Maksymalna temperatura zasilania” równym 60°C. Zamawiający zgodnie z pkt. 10.9 PFU wymaga, aby „Maksymalna temperatura zasilania” pompy ciepła wynosiła 55°C.” 3) część III - OSP Chudzyno - „Wykonawca zaoferował pompę ciepła firmy Glen Dimplex LAK 14, która charakteryzuje się zakresem temperatur pracy w przedziale od -20°C do +30°C. Zamawiający zgodnie z pkt. 10.9 PFU wymaga, aby zakres temperatur pracy pompy ciepła wynosiła od -20°C do +35°C. Dodatkowo, Zamawiający stwierdził występowanie niezgodności również pomiędzy zaoferowaną pompą ciepła, a wymaganiami postawionymi w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. W ramach zamówienia wymaga się, aby pompa ciepła charakteryzowała się średnią sezonową sprawnością wytwarzania (określoną za pomocą wskaźnika SCOP - jak wskazano w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 2 listopada 2021 r. - obliczonego zgodnie z normą EN 14825 dla klimatu chłodnego dla nastawy temperaturowej 55°C) minimum równym 2,6 [-]. Zaoferowana pompa charakteryzuje się wskaźnikiem SCOP dla klimatu chłodnego na poziomie 2,33 [-].” 4) część IV - OSP w Nagórkach Dobrskich - „Wykonawca zaoferował pompę ciepła firmy Glen Dimplex LAK 6, która charakteryzuje się zakresem temperatur pracy w przedziale od -20°C do +30°C. Zamawiający zgodnie z pkt. 10.9 PFU wymaga, aby zakres temperatur pracy pompy ciepła wynosiła od -20°C do +35°C.” 5) część V - Świetlica Wiejska w Siemieniu - „Wykonawca zaoferował pompę ciepła firmy Glen Dimplex LAK 9, która charakteryzuje się zakresem temperatur pracy w przedziale od -20°C do +30°C. Zamawiający zgodnie z pkt. 10.9 PFU wymaga, aby zakres temperatur pracy pompy ciepła wynosiła od -20°C do +35°C. Dodatkowo, Zamawiający stwierdził występowanie niezgodności również pomiędzy zaoferowaną pompą ciepła, a wymaganiami postawionymi w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. W ramach zamówienia wymaga się, aby pompa ciepła charakteryzowała się średnią sezonową sprawnością wytwarzania (określoną za pomocą wskaźnika SCOP - jak wskazano w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 2 listopada 2021 r. - obliczonego zgodnie z normą EN 14825 dla klimatu chłodnego dla nastawy temperaturowej 55°C) minimum równym 2,6 [-]. Zaoferowana pompa charakteryzuje się wskaźnikiem SCOP dla klimatu chłodnego na poziomie 2,55 [-].” 6) część VI - Świetlica Wiejska w Brzechowie - „Wykonawca zaoferował pompę ciepła firmy Glen Dimplex LAK 9, która charakteryzuje się zakresem temperatur pracy w przedziale od -20°C do +30°C. Zamawiający zgodnie z pkt. 10.9 PFU wymaga, aby zakres temperatur pracy pompy ciepła wynosiła od -20°C do +35°C. Dodatkowo, Zamawiający stwierdził występowanie niezgodności również pomiędzy zaoferowaną pompą ciepła, a wymaganiami postawionymi w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. W ramach zamówienia wymaga się, aby pompa ciepła charakteryzowała się średnią sezonową sprawnością wytwarzania (określoną za pomocą wskaźnika SCOP - jak wskazano w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 2 listopada 2021 r. - obliczonego zgodnie z normą EN 14825 dla klimatu chłodnego dla nastawy temperaturowej 55°C) minimum równym 2,6 [-]. Zaoferowana pompa charakteryzuje się wskaźnikiem SCOP dla klimatu chłodnego na poziomie 2,55 [-].” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 233 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 101 ust. 5 ustawy Pzp, w przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty odwołującego z powodu zaoferowania pomp o niezgodnym z swz zakresie temperatur pracy (części III, IV, V, VI postępowania), należy zauważyć, że zamawiający wymagał zakresu pracy od -20°C do + 35°C. Odwołujący twierdzi, że zaoferowane przez niego pompy działają w zakresie temperaturowym od -20°C do +43°C. Należy jednak zauważyć, że odwołujący wywodzi taki zakres temperatur z danych technicznych pomp dotyczących: - dolnej/górnej granicy zastosowania źródła ciepła (tryb ogrzewania): -20°C do + 30°C, - dolnej/górnej granicy zastosowania źródła ciepła (tryb chłodzenia): +10°C do + 43°C. Odwołujący powołuje się więc na łączny zakres działania pomp w trybie ogrzewania i w trybie chłodzenia. Również producent tych pomp w oświadczeniu złożonym jako dowód na rozprawie wskazuje na łączny zakres pracy urządzeń na cele grzania oraz chłodzenia. Tymczasem zgodnie z informacjami zawartymi w PFU, pompy będące przedmiotem niniejszego zamówienia mają być wykorzystywane wyłącznie do ogrzewania, co zresztą pośrednio potwierdził na rozprawie także odwołujący powołując się na odpowiedź zamawiającego na pytanie do swz, w której wskazano, że zamawiający nie przewiduje funkcji chłodzenia. Z uwagi zatem na określony przez zamawiającego sposób korzystania z pomp, nie jest zasadne branie pod uwagę zakresu temperatur działania pompy w trybie chłodzenia. Zakres temperatur w trybie ogrzewania wynosi zaś zgodnie z ofertą: od -20°C do + 30°C, co oznacza, że jest niezgodny z warunkami zamówienia. Dlatego Izba stwierdziła, że oferta odwołującego złożona w częściach III-VI postępowania podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty odwołującego z powodu zaoferowania pomp o niezgodnym z swz wskaźniku SCOP (części III, V, VI postępowania), należy zauważyć, że zamawiający wymagał, aby pompa posiadała wartość średniej sezonowej sprawności wytwarzania ciepła na poziomie minimum równym 2,6 określonym w Audycie Energetycznym. Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie do swz z dnia 02.11.2021 r. zamawiający wyraźnie wskazał, że parametr SCOP powinien być obliczony zgodnie z normą EN 14825 dla klimatu chłodnego dla nastawy temperaturowej (temperatury zastosowanej) 55°C. Z danych technicznych pomp dołączonych do oferty odwołującego wynika, że: - pompa LAK 14 ITR - SCOP, klimat chłodny, temperatura zasilania 55°C - 2,33, - pompa LAK 9 IMR - SCOP, klimat chłodny, temperatura zasilania 55°C - 2,55, - pompa LAK 9 IMR - SCOP, klimat chłodny, temperatura zasilania 55°C - 2,55. Z przedstawionych danych wynika zatem, że w pompach tych wymagany wskaźnik nie osiąga poziomu 2,6 w klimacie chłodnym. Nie jest przy tym zasadna argumentacja odwołującego dotycząca strefy klimatycznej, w której leży Gmina Drobin i właściwych wyliczeń dla tej strefy. Oferta podlega bowiem ocenie pod kątem m.in. zgodności z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego, a nie z warunkami, które wykonawcy sami uznają za właściwe. Skoro zamawiający jednoznacznie wskazał, że ww. parametr ma być spełniony w warunkach klimatu chłodnego, to na obecnym etapie postępowania wymóg ten nie może zostać zmodyfikowany. W związku z powyższym pompy osiągające wskaźniki 2,33 i 2,55 nie są zgodne z warunkami zamówienia, w których wymagano osiągnięcia wskaźnika 2,6. Dlatego Izba stwierdziła, że oferta odwołującego złożona w częściach III, V i VI postępowania podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty odwołującego z powodu zaoferowania pomp o niezgodnej z swz temperaturze zasilania (części I i II postępowania), należy zauważyć, że zamawiający wymagał, aby instalacja c.o. współpracująca z pompą ciepła była niskotemperaturowa, maksymalna temperatura zasilania to 55°C. Zamawiający wskazał więc konkretną wartość - 55°C. Z danych technicznych dołączonych do oferty odwołującego wynika, że maksymalna temperatura zasilania wynosi: - pompa LA 35TBS - 65°C, - pompa LA 18S-TU - 60°C. Odwołujący zaoferował więc pompy, których maksymalna temperatura zasilania przekracza wartość jednoznacznie określoną przez zamawiającego. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że zamawiający wymaga również montażu grzejników niskotemperaturowych, które - jak stwierdził w odpowiedzi na odwołanie - pracują najkorzystniej przy temperaturze zasilania do 55°C, co oznacza, że pompa ciepła wysokotemperaturowa „byłaby nieodpowiednia dla projektowanego systemu grzewczego oraz niezgodna z wymaganiami zamówienia”. Z powyższego wynika, że oferowane przez odwołującego pompy nie są zgodne z warunkami zamówienia co do wymaganej maksymalnej temperatury zasilania. Dlatego Izba stwierdziła, że oferta odwołującego złożona w częściach I i II postępowania podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii zastosowania art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, należy stwierdzić, że przepis ten ma zastosowanie w sytuacji, gdy treść lub inne cechy złożonych przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych budzą lub powinny budzić wątpliwości zamawiającego. Tymczasem w niniejszym postępowaniu, dane dotyczące parametrów wymaganych przez zamawiającego, wprost wynikają z kart katalogowych dołączonych do oferty odwołującego. Nie ma zatem podstaw do stwierdzenia, że zamawiający zobowiązany był wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia te zresztą, zgodnie z art. 233 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogłyby prowadzić do zmiany oferty, gdyż jest to niedopuszczalne. Zatem nawet ewentualne wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie możliwości doregulowania pompy do wymaganej maksymalnej temperatury zasilania, bez względu na to, jak wyjaśnienia te zostałyby następnie ocenione przez zamawiającego, nie mogłyby zostać uwzględnione w sytuacji, gdyby skutkowały zmianą oferty odwołującego (pomijając już fakt, że nie miałyby wpływu na wynik postępowania z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia co do zakresu temperatur pracy i wskaźnika SCOP). Odnosząc się do powołanego przez odwołującego na rozprawie wyroku z dnia 14.11.2012 r. o sygn. akt KIO 2421/12, należy zauważyć, że jego przedmiotem było ustalenie, czy pompy zaoferowane przez wykonawcę wnoszącego odwołanie w tamtym postępowaniu są równoważne pompom wskazanym wprost przez tamtego zamawiającego w siwz. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na odmienności w opisie przedmiotu zamówienia (wskazane i wymagane parametry) w tamtym i obecnym postępowaniu, jak też należy zauważyć, że niezależnie od kwestii maksymalnej temperatury zasilania, oferta odwołującego jest niezgodna z swz co do zakresu temperatur pracy i wskaźnika SCOP. Niezależnie zatem od tego, że podnoszony przez odwołującego wyrok KIO nie dotyczy tożsamego stanu faktycznego, to nawet ewentualne uznanie argumentacji odwołującego dotyczącej temperatury zasilania w świetle treści tego wyroku, nie mogłoby mieć wpływu na wynik oceny oferty odwołującego i na wynik postępowania. Niezależnie od powyższego, odnosząc się do argumentacji odwołującego podniesionej na rozprawie i dotyczącej wadliwości postanowień PFU wynikających z niekonsekwencji zamawiającego, należy podkreślić, że po upływie terminu składania ofert, treść swz staje się niewzruszalna. Dlatego też w interesie wykonawcy jest upewnienie się przed terminem składania ofert, czy postanowienia swz (w tym także PFU) są jednoznaczne, spójne i wystarczająco szczegółowe, a także czy w świetle tych postanowień dopuszczalne będzie zaoferowanie przedmiotu zamówienia o określonych cechach, czy parametrach. W ustawie Pzp przewidziano w tym celu możliwość zadawania przez wykonawców pytań do swz i możliwość wniesienia odwołania na treść swz. Korzystanie z tych instrumentów służy m.in. uniknięciu ryzyka złożenia oferty podlegającej odrzuceniu. Natomiast opieranie się przez wykonawców wyłącznie na założeniu, że ich własna interpretacja postanowień siwz jest właściwa, może prowadzić do odrzucenia oferty i utraty możliwości uzyskania zamówienia. W przedmiotowej sprawie odwołujący nie kwestionował postanowień PFU przed upływem terminu składania ofert, co oznacza, że na obecnym etapie argumenty dotyczące niespójności tych postanowień, m.in. co do wymogów dla strefy klimatycznej czy daty wydania wskazanej przez zamawiającego normy, są już spóźnione i nie mogą dowodzić zgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia. W sytuacji odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, w tym również oferty odwołującego, zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez odwołującego w postaci kart katalogowych pomp ciepła produkcji ROTENSO, NIBE i BUDERUS, gdyż dotyczą one innych pomp niż oferowane przez odwołującego, a ewentualny błąd zamawiającego polegający na nieodrzuceniu ofert innych wykonawców z powodu temperatury zasilania (choć ich oferty i tak zostały odrzucone z innych przyczyn) nie ma wpływu na ocenę oferty odwołującego. Izba nie uwzględniła także informacji dotyczących strefy klimatycznej wynikających z dowodów złożonych przez odwołującego w postaci audytów energetycznych, ponieważ zawarte w nich informacje zostały jednoznacznie zmodyfikowane przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie do swz z dnia 02.11.2021 r. Izba nie uwzględniła także dowodu złożonego przez odwołującego w postaci oświadczenia producenta Glen Dimplex Polska sp. z o.o., ponieważ producent odnosi się w nim do łącznego zakresu temperatur w trybie ogrzewania i chłodzenia, natomiast zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie przewiduje wykorzystania pomp do chłodzenia. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący .......................... KIO 3503/21 14 …

…Sygn. akt KIO 2918/21 WYROK z dnia 29 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021 r. przez wykonawcę PRO-ZDROWIE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu przy udziale wykonawcy M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą AeroMed M. M. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Aero-Med M. M. w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów strony poniesionych w tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dzierżawa koncentratorów tlenu dla potrzeb Ośrodka Domowego Leczenia Tlenem oraz dostawa produktów leczniczych do hemodiafiltracji wraz z akcesoriami niezbędnymi do przeprowadzenia zabiegów i dzierżawą czterech aparatów dla potrzeb Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii WSZ w Elblągu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 146-385396. W dniu 4 października 2021r. wykonawca - PRO-ZDROWIE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące pakietu nr 1, zarzucając naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Aero-Med M. M. w Warszawie (dalej: „Przystępujący”), mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na brak podania w ofercie daty produkcji oferowanych koncentratorów tlenu oraz niedozwolone uzupełnienie oferty w tym zakresie po terminie składania ofert; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na fakt samowolnego, bez uzyskania zgody Zamawiającego, zaoferowania innego akcesorium od wymaganego w pkt. 7 Specyfikacji technicznej kondensatora zamiast baterii 9V; 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, względnie wezwania wykonawcy do złożenia w sprawie wyliczenia ceny, mimo że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4. art. 126 ust. 1 Pzp w zw. z art. 126 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia aktualnego na dzień złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia o aktualności informacji podanych w oświadczeniu JEDZ; 5. art. 126 ust. 1 Pzp w zw. z art. 126 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia aktualnego na dzień złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia w sprawie grupy kapitałowej; 6. art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia oświadczenia JEDZ, pomimo że w sekcji Części 2 Sekcja A złożonego wraz z ofertą oświadczenia JEDZ nie wskazano części zamówienia, w odniesieniu do której (których) wykonawca składa ofertę; 7. art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej Przystępującego, którego oferta powinna zostać odrzucona oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący w oparciu o tak postawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 24 września 2021 r. w Pakiecie nr 1, 2. odrzucenia oferty Przystępującego w Pakiecie nr 1, 3. powtórzenia czynności oceny i badania ofert w Pakiecie nr 1, 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Pakiecie nr 1. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiem rozdziału XIV ust. 4 pkt 3 SWZ wraz z ofertą w zakresie pakietu nr 1 należało złożyć wypełnioną specyfikację techniczną dla koncentratorów tlenu oraz warunki gwarancji, serwisu i szkoleń, stanowiącą załącznik Nr 1A do SWZ, dalej „Specyfikacja Techniczna”, w której należało m.in. zidentyfikować przedmiot oferty poprzez podanie nazwy, typu aparatu, producenta i roku produkcji oferowanych koncentratorów, z uwzględnieniem wymagania, zgodnie z którym łączny czas eksploatacji w trakcie trwania 36 miesięcznej umowy dzierżawy nie może przekraczać 5 lat. W Specyfikacji Technicznej należało także potwierdzić wymagane parametry względnie podać opis parametrów oferowanych urządzeń. Odwołujący podkreślił, że Specyfikacja Techniczna nie została wymieniona w rozdziale X SWZ określającym przedmiotowe środki dowodowe, podlegające uzupełnieniu w przypadku stwierdzenia ich braku lub niekompletności, zgodnie z dyspozycją art. 107 ust 2 Pzp. Odwołujący wskazał, że wraz z ofertą Przystępujący złożył Specyfikację Techniczną oferowanych koncentratorów tlenu, w której nie podał informacji o ich roku produkcji, w sytuacji gdy rok produkcji stanowił istotny wymóg i treść oferty, ponieważ łączny czas eksploatacji w trakcie trwania 36 miesięcznej umowy dzierżawy nie może przekraczać 5 lat. Ponadto Odwołujący wskazał, że w pkt. 7 działu „Warunki Graniczne (parametry wymagane)” Specyfikacji Technicznej Przystępujący samowolnie zaoferował inne rozwiązanie niż wymagane przez Zamawiającego, zamiast potwierdzić zaoferowanie akcesorium w postaci Odwołujący wskazał także, że Zamawiający wobec braku podania roku produkcji w Specyfikacji Technicznej złożonej przez Przystępującego w dniu 13 września 2021 r. skierował do niego wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 107 ust. 2 Pzp, w odpowiedzi na które, Przystępujący uzupełnił braki wskazując, że przedmiotem dzierżawy będą koncentratory z rocznika 2018, 2019 i 2020. Uwzględniając powyższe okoliczności, Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu Specyfikacja techniczna dla koncentratorów tlenu, załącznik nr 1A do SWZ, stanowiła treść oferty wykonawcy, jako dokument określający i precyzujący zobowiązanie wykonawcy. Oznacza to, że brak podania przez Przystępującego roku produkcji zaoferowanego przez niego urządzenia nie spełnia minimalnego wymogu określonego w Specyfikacji Technicznej. W konsekwencji Zamawiający nie miał możliwości ustalenia, jakie koncentratory (w jakich latach produkcji) zostały zaoferowane, co uniemożliwiało mu poprawienie oferty. Powyższe oznacza, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Natomiast pomimo zaistnienia nieusuwalnego braku Przystępujący został wezwany w dniu 13 września 2021 r. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp pomimo, że Specyfikacja Techniczna nie stanowiła przedmiotowego środka dowodowego w niniejszym postępowaniu. Powyższe spowodowało, że w sposób niedozwolony dokonano uzupełnienia treści złożonej oferty po terminie składania ofert. Ponadto Odwołujący wskazał, że Przystępujący wbrew wymogom Specyfikacji Technicznej nie załączył wymaganego akcesorium w postaci baterii 9V, co oznacza, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem nie potwierdza spełnienia wszystkich wymagań Zamawiającego. Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazał, że Przystępujący zaoferował cenę jednostkową netto za 1 miesiąc dzierżawy 1 szt. oferowanego koncentratora tlenu w kwocie 65 zł, którą nie można jego zdaniem uznać za cenę rynkową. Potwierdza to m.in. zestawienie cen z poprzednich postępowań Zamawiającego, postępowań prowadzonych przez innych zamawiających, a także ogólnodostępnych danych na temat cen wypożyczenia koncentratorów tlenu. Odwołujący wskazał, że w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na dzierżawę koncentratorów tlenu w 2020r, zostały złożone dwie ofert z ceną netto 89,43 zł/ miesiąc oraz cena netto 93,20 zł / miesiąc (zwolnienie z VAT). Odwołujący wyjaśnił, że w cenie miesięcznej opłaty dzierżawnej należało wliczyć wszystkie obligatoryjne koszty wykonania zamówienia wynikające z SWZ. W SWZ wskazano, że Zamawiający nie będzie ponosił żadnych dodatkowych kosztów związanych z dzierżawą koncentratorów tlenu — poza miesięczną opłatą dzierżawną (rozdział IV pkt. 1.5). Natomiast jak wynika z postanowienia rozdziału IV pkt. 1.3 SWZ Wykonawca ponosi koszty związane z : - transportem urządzeń do i od użytkownika, również w przypadku awarii. - zainstalowaniem i przekazaniem do eksploatacji urządzeń, - pełną opieką serwisową, - awarią techniczną urządzeń, - eksploatacją koncentratorów, - serwisem - konserwacją - obsługą - szkoleniem pacjentów, personelu które to koszty należało uwzględnić w miesięcznej opłacie dzierżawnej. Ponadto Odwołujący wskazał, że każdy wykonawca ponosi koszty ogólne związane z tą umową, takie jak koszt osoby wyznaczonej w firmie do realizacji zgłoszeń z umowy, co przy 80 koncentratorach jest istotnym zaangażowaniem czasowym. Konieczne jest także uwzględnienie przypadków zmiany pacjenta, do którego kierowany jest dany koncentrator. W takim przypadku należy dostarczyć nowy koncentrator a dotychczasowy koncentrator poddać przeglądowi. W jego ocenie Zamawiający zaniechał weryfikacji, czy kwota 65 zł podana w ofercie Przystępującego jest realna z punktu widzenia daty produkcji oferowanych koncentratorów. Uwzględniając realia rynkowe, a także koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia, które muszą wystąpić Zamawiający powinien powziąć co najmniej wątpliwość, czy zaoferowana przez Przystępującego cena nie jest ceną rażąco niską, i wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. Wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia poparte dowodami, wskazujące jakie dokładnie koszty i na jakim poziomie uwzględnił. Zaniechanie należytego zbadania realności i prawidłowości kalkulacji ceny zaoferowanej przez Przystępującego stanowi naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 PZP Uzasadniając zarzut naruszenia 126 ust. 1 Pzp w zw. z art. 126 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia aktualnego na dzień złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia o aktualności informacji podanych w oświadczeniu JEDZ Odwołujący wskazał, że Przystępujący złożył wraz z ofertą oświadczenie o aktualności informacji podanych w oświadczeniu JEDZ. Oświadczenie o aktualności powinno być złożone w toku postępowania, na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 126 ust. 1 Pzp i potwierdzać, że informacje potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia podane na dzień składania ofert - są nadal aktualne w toku postępowania. Tymczasem oświadczenie o aktualności zostało złożone wraz z oświadczeniem JEDZ, wskutek czego oświadczenie nie spełnia swojego celu. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał także wezwania Przystępującego do złożenia aktualnego na dzień złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia w sprawie grupy kapitałowej. Wskazał, że Przystępujący złożył wraz z ofertą oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, pomimo że nie był mu znany krąg wykonawców, którzy złożyli oferty. Również w opinii Odwołującego Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego do uzupełnienia oświadczenia JEDZ, pomimo że w sekcji Części 2 Sekcja A złożonego wraz z ofertą oświadczenia JEDZ nie wskazano części zamówienia, w odniesieniu do której (których) wykonawca składa ofertę. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowania wykonawcę M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Aero-Med M. M. w Warszawie ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SWZ, a także z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale X „Dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego (przedmiotowe środki dowodowe)” określił, że Wykonawca zobowiązany jest dołączyć w zakresie pakietu Nr 1 dokumenty dopuszczające oferowany przedmiot zamówienia do obrotu i używania zgodnie z Ustawą z 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. W rozdziale XIV pkt 3 zd. drugie „Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów” Zamawiający wskazał, że wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć m.in. w zakresie pakietu Nr 1 - wypełnioną specyfikację techniczną dla koncentratorów tlenu oraz warunki gwarancji, serwisu i szkoleń, stanowiącą załącznik Nr 1A do SWZ. W załączniku nr 1A do SWZ „Specyfikacja techniczna dla koncentratorów tlenu” Zamawiający wymagał podania m.in. 1) Nazwa-typ aparatu, 2) Producent: 3) Rok produkcji (łączny czas eksploatacji w trakcie trwania 36 miesięcznej umowy dzierżawy nie może przekraczać 5 lat ). Ponadto w Tabeli „WARUNKI GRANICZNE (parametry wymagane)” w pozycji nr 7 Zamawiający wymagał zaoferowania: Akcesoria: nawilżacz, kaniula tlenowa 5 m, 2 filtry zewnętrzne, bateria 9V. Izba zważyła: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podkreślić należy, że na gruncie wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy. Aby Zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu, jest zobowiązany porównać, czy wymagania opisane przez niego w warunkach zamówienia znajdują swoje odzwierciedlenie w treści oferty złożonej przez wykonawcę. Podkreślić należy, że Zamawiający poprzez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, natomiast wykonawca zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutu Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepis ww. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, na skutek zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu braku podania przez niego roku produkcji oferowanych koncentratorów oraz poprzez brak zaoferowania w ofercie baterii 9V. Odnosząc się na wstępie do stanowiska Zamawiającego odnośnie możliwości zastosowania w niniejszym stanie faktycznym art. 107 ust. 2 Pzp zgodnie którym jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, ustalenia wymagało jaki charakter w niniejszym postępowaniu posiadał załącznik numer 1A do SWZ. Izba analizując treść SWZ w tym przede wszystkim postanowienia rozdziału X określającego przedmiotowe środki dowodowe oraz postanowienia rozdziału XIV stwierdziła, że nie sposób uznać, że załącznik nr 1A stanowił przedmiotowy środek dowodowy, który podlegałby uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 Pzp. Izba stwierdziła, że załącznik nr 1A do SWZ stanowił treść oferty wykonawcy. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego wykonawca właśnie w tym załączniku w sposób wyraźny konkretyzował oferowany przedmiot zamówienia podając jego nazwę - typ aparatu, producenta oraz rok produkcji. To właśnie na podstawie tego dokumentu Zamawiający ustalał co jest mu oferowane. Brak podania roku produkcji oferowanych koncentratorów, stanowi więc nieusuwalny brak oferty, bowiem oznacza brak złożenia oświadczenia woli Przystępującego, co do tego jaki konkretny koncentrator oferuje. Powyższy sposób sporządzenia oferty przez Przystępującego uniemożliwił w konsekwencji zbadanie tej oferty przez Zamawiającego pod względem zgodności z wymaganiem SWZ zgodnie z którym łączny czas eksploatacji w trakcie trwania 36 miesięcznej umowy dzierżawy nie może przekraczać 5 lat. Tym samym brak wskazania roku produkcji oferowanych koncentratorów stanowił nieusuwalny brak oferty, co wiązało się z koniecznością jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odnosząc się kolejno do zaoferowania w pozycji nr 7 załącznika nr 1A do SWZ kondensatora zamiast baterii 9 V to Izba w tym zakresie również podzieliła stanowisko Odwołującego. Podkreślić należy, odnosząc się do stanowiska Zamawiającego prezentowanego na rozprawie, że celem żądania dołączenia jako akcesorium do koncentratorów baterii 9V było sygnalizowanie alarmem braku zasilania prądem. Skoro więc Przystępujący zaoferował kondensator, który jak wskazał Zamawiający, spełnia tą samą funkcję, to zgodnie z art. 101 ust. 6 Pzp Zamawiający nie mógł odrzucić oferty Przystępującego. Powyższe stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na aprobatę. Podkreślić bowiem należy, że Zamawiający w treści załącznika nr 1A do SWZ w tabeli „WARUNKI GRANICZNE (parametry wymagane)” w sposób wyraźny wskazał, że obowiązkiem wykonawców jest zaoferowanie wraz z koncentratorem dodatkowych akcesoriów, w tym baterii 9V. Zamawiający w żadnym miejscu SWZ nie zawarł postanowienia dopuszczającego możliwość zastąpienia baterii 9V innym akcesorium, nie wskazał także jaki jest cel i funkcja żądanego akcesorium. Powyższe w ocenie składu orzekającego powoduje, że brak zaoferowania wymaganego przez Zamawiającego akcesorium powoduje, że oferta Przystępującego jest niezgodna z SWZ i również z tego powodu podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zamawiający w SWZ nie sporządził opisu funkcjonalnego, nie określił funkcji i celu dotyczącego żądania zaoferowania powyższego akcesorium, nie odwołał się do żadnych norm a w związku z tym w rozpoznawanym stanie faktycznym nie mógł mieć zastosowania przepis ust. 6 art. 101 Pzp. Izba za przedwczesny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie natomiast do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zastosowanie więc sankcji określonej w powyższych przepisach możliwe jest dopiero po ustaleniu, że cena jest rażąco niska lub wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Aby się tak stało konieczne jest natomiast skierowanie wezwania przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Jak natomiast ustaliła Izba w trakcie ustawy Zamawiający nie wzywał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Rozważenia Izby podlegało więc czy w rozpoznawanej sprawie Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do zaoferowanej przez Przystępującego ceny, tj. czy za 65 zł/miesiąc wykonawca ten jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia. Izba uwzględniła w tym zakresie powoływane przez Odwołującego dowody dotyczące oferowanych stawek za ten rodzaj usługi a także wynikające z rozdziału IV pkt. 1.5 koszty jakie należy wliczyć przy wykonania zamówienia wynikające z SWZ. Podkreślić należy, że zarówno Przystępujący jak też Zamawiający nie przedłożyli żadnego dowodu potwierdzającego realność zaoferowanej ceny. Izba za gołosłowne uznała stanowisko Przystępującego odnośnie oferowania przez niego niższej stawki za dzierżawę koncentratorów w szpitalu na Banacha czy w szpitalu w Łodzi, ponieważ Przystępujący nie przedstawił na tę okoliczność jakiegokolwiek dowodu. Izba za zasadny uznała także zarzut dotyczący naruszenia art. 126 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia aktualnego na dzień złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia o aktualności informacji podanych w oświadczeniu JEDZ oraz oświadczenia w sprawie grupy kapitałowej. Wskazać należy, że zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Ponadto zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy(Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) Zamawiający w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, może żądać oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego. W ocenie Izby powyższe przepisy zobowiązują Zamawiającego do wezwanie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, przed wyborem najkorzystniejszej oferty, do złożenia oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Odnosząc się do złożenia wraz z ofertą załącznika nr 4 do SWZ z oświadczaniem: „Nie przynależę do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086) z innymi Wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu” Izba stwierdziła, że powyższe nie jest wystarczające. Wskazać bowiem należy, że w momencie składania oferty Przystępujący nie miał wiedzy o wykonawcach, którzy złożyli ofertę w postępowaniu. Celem natomiast złożenia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej jest ocena, czy nie zachodzą określone powiązania kapitałowe pomiędzy wykonawcami rzeczywiście konkurującymi o dane zamówienie. Tym samym oświadczenie, to winno zostać złożone dopiero w chwili, gdy składający oświadczenie wie, którzy wykonawcy złożyli w tym samym postępowaniu. Tym samym Izba uznała, że Zamawiający zobligowany był wezwać Przystępującego do złożenia powyższych oświadczeń, a brak dokonania tych czynności skutkował naruszeniem art. 126 ust. 1 Pzp. Wyjaśnić należy, że z uwagi na konieczność odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Izba nie nakazywała Zamawiającemu podjęcia czynności w tym zakresie jak również w zakresie wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba nie podzieliła natomiast zarzutu odnośnie braku wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentu JEDZ o wskazanie części zamówienia na którą została złożona oferta. Izba uznała bowiem, że skoro w treści formularza oferty Przystępujący wskazał w sposób niebudzący żadnych wątpliwości część zamówienia oraz wraz z ofertą złożył dokument JEDZ, to w ocenie Izby brak wskazania kwestionowanej przez Odwołującego informacji, nie wpływał na prawidłowość tego dokumentu. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący : .................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 937/24 KIO 940/24 KIO 941/24 KIO 943/24 WYROK Warszawa, dnia 15.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Członkowie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2024 r. przez wykonawcę: A.Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Adama Mickiewicza 57, 01625 Warszawa) (KIO 937/24); B.Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (ul. Dworcowa 83, 850- 09 Bydgoszcz) (KIO 940/24); C.MBA System Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Chłopickiego 18, 04314 Warszawa) (KIO 941/24); D.Suntar Sp. z o.o. z/s w Tarnowie (ul. BoyaŻeleńskiego 5B, 33100 Tarnów) (KIO 943/24) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Naukowa i Akademicka Sieć KomputerowaPaństwowy Instytut Badawczy z/s w Warszawie (ul. Kolska 12, 01045 Warszawa) przy udziale Uczestników po stronie Odwołującego: A.wykonawcy IMMITIS Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy(ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz) w sprawach o sygn. akt: KIO 941/24, KIO 943/24; B.wykonawcy MAXTO ITS Sp. z o.o. z/s w Modlniczce(ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka) w sprawie o sygn. akt: KIO 941/24, - przy udziale Uczestników po stronie Zamawiającego: A. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Grupa E sp. z o.o., F.H.U. "HORYZONT” K.L. z/s w Tychach(ul. Piwna 32 43100 Tychy) w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; B. wykonawca Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy(ul. Dworcowa 83, 850- 09 Bydgoszcz) w sprawie o sygn. akt: KIO 937/24; C. wykonawca Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Adama Mickiewicza 57, 01625 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; D. wykonawca J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo) w sprawach o sygn. akt: KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; E. wykonawca Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24, orzeka: sygn. akt KIO 937/24 1Oddala odwołanie w całości; 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Adama Mickiewicza 57, 01625 Warszawa) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 7.200 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem kosztów Uczestników po stronie Zamawiającego zgłaszających sprzeciw; 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Uczestnika po stronie Zamawiającego - J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3 zasądza od Odwołującego na rzecz Uczestnika po stronie Zamawiającego - Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. sygn. akt KIO 940/24 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie zaskarżonych czynności: (1) wyboru ofert najkorzystniejszych; (2) odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzedzających je czynności badania i oceny ofert; (3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu; 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Uczestników po stronie Zamawiającego zgłaszających sprzeciw: J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05119 Legionowo) oraz Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczytytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów jego pełnomocnika oraz kwotę 857 zł 19 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt siedem złotych dziewiętnaście groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania, kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 428 zł 59 gr (czterysta dwadzieścia osiem złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów jego dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.3.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania, kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 428 zł 60 gr (czterysta dwadzieścia osiem złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów jego dojazdu na posiedzenie i rozprawę. sygn. akt KIO 941/24 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie zaskarżonych czynności: (1) wyboru ofert najkorzystniejszych; (2) odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzedzających je czynności badania i oceny ofert; (3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu; 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Uczestników po stronie Zamawiającego zgłaszających sprzeciw: J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05119 Legionowo) oraz Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - MBA System Sp. z o.o. z/s w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów jego pełnomocnika; 2.2.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania oraz kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania oraz kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. sygn. akt KIO 943/24 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie zaskarżonych czynności: (1) wyboru ofert najkorzystniejszych; (2) odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzedzających je czynności badania i oceny ofert; (3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu; 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Uczestników po stronie Zamawiającego zgłaszających sprzeciw: J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05119 Legionowo) oraz Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Suntar Sp. z o.o. z/s w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów jego pełnomocnika; 2.2.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania oraz kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania oraz kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… ........................................... ........................................... Sygn. akt: KIO 937/24 KIO 940/24 KIO 941/24 KIO 943/24 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2024r. przez: 1)Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący Intaris) – sprawa o sygn. akt: KIO 937/24 2)Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (Odwołujący Immitis) - sprawa o sygn. akt: KIO 940/24 3)MBA System Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący MBA) - sprawa o sygn. akt: KIO 941/24 4)Suntar Sp. z o.o. z/s w Tarnowie (Odwołujący Suntar) - sprawa o sygn. akt: KIO 943/24 w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa Państwowy Instytut Badawczy z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Dostawa sprzętu komputerowego, laptopów z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej – znak postępowania ZWiDIT.2611.51.2023.530.ŁKA[SKR-2023]”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. UE w dniu 15.12.2023 r., pod numerem 762625-2023. Sygn. akt: KIO 937/24 Wykonawca Intaris (Odwołujący Intaris) podał, że wnosi odwołanie wobec czynności polegających na: 1 ) zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., ul. dr Józefa Babińskiego 62A, 30-393 Kraków (dalej jako „ZSK”), Domino Computer J.M., ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo (dalej jako „Domino Computer”), BCODERS S.A., ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa (dalej jako „BCODERS”), mimo że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia z powodów wskazanych w treści uzasadnienia Odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (...) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ZSK, Domino Computer, BCODERS, mimo żeich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania wymagań równoważnych przez oferowane oprogramowanie Microsoft Office 2021 Standard LTSC. (...) Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący żąda: 1)uwzględnienia niniejszego odwołania, 2)unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, 3)odrzucenia oferty wykonawcy ZSK, 4)odrzucenia oferty wykonawcy Domino Computer, 5)odrzucenia oferty wykonawcy BCODERS, 6)dokonania ponownego badania i oceny ofert, (...) Odwołujący wskazał, że (...) jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia i nie podlega odrzuceniu. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawców ZSK, Domino Computer, BCODERS, pomimo, iż oferty te winny podlegać odrzuceniu. W wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to udzieliłby przedmiotowego zamówienia Odwołującemu. Uwzględnienie odwołania prowadzić będzie do wyboru oferty Odwołującego. Poprzez dokonanie i zaniechanie kwestionowanych w odwołaniu czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego z środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazuje, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. (...) W uzasadnieniu zarzutów podał: Postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia Umowy Ramowej zgodnie z art. 311 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w ramach Umów Wykonawczych będzie dokonywał zakupów następującego Sprzętu komputerowego: Lp. 1. Przedmiot dostawy urządzeń Urządzenie – Komputer przenośny typu laptop wraz z systemem operacyjnym Microsoft Windows 11 Professional 64 bit PL w najnowszej dostępnej wersji lub równoważny 2. Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC lub Oprogramowanie równoważne 3. Urządzenie wielofunkcyjne typ A Zamawiający zgodnie z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, w pkt 6 Załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) opisał warunki równoważności dla Oprogramowania MS Office 2019 Standard. Zgodnie z Rozdziałem XI ust. 6 SWZ: „6. Ofertę stanowi: 1) Formularz Oferty (Załącznik nr 2 do SWZ); Wraz z ofertą należy złożyć: (…) 6) Dowody, w szczególności przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, potwierdzające, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia (w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych)” Zgodnie z Rozdziałem III SWZ: „10. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Dowody, w szczególności przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, potwierdzające, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia nie podlegają uzupełnieniu”. Wykonawcy ZSK, Domino Computer oraz BCODERS zaoferowali w ramach lp. 2 oprogramowanie równoważne tj. „Microsoft Office 2021 Standard LTSC”. Wykonawcy ZSK, Domino Computer oraz BCODERS nie złożyli wraz ofertą przedmiotowych środków dowodowych w zakresie równoważności a jedynie ograniczyli się do przygotowania zestawienia warunków równoważności z oferowanym rozwiązaniem. Mając na uwadze powyższe wykonawcy ZSK, Domino Computer oraz BCODERS nie sprostali wymaganemu w SW Z oraz w art. 101 ust. 5 ustawy Pzp obowiązkowi udowodnienia w ofercie, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Przedstawione zestawienie nie wskazuje na sposób spełnienia przez oferowane rozwiązanie równoważne wymagań opisanych w pkt 6 Załącznika nr 1 do SW Z w zakresie pkt 1 lit. a-k. Nie można uznać oświadczeń ograniczających się do bezrefleksyjnego przekopiowania wymagań równoważności za dostateczne dowody spełniania warunków równoważności. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 15 lutego 2021 r., KIO 96/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że obowiązek wykazania, iż zaoferowane rozwiązanie jest równoważne wynika wprost z ustawy Pzp. Wykonawca ma wobec tego obowiązek wykorzystać wszelkie dostępne mu środki w celu wykazania, iż oferowane przez niego rozwiązanie jest równoważne. Podkreślenia wymaga, że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie zamawiającemu najpóźniej w dacie złożenia oferty, że zaoferowane rozwiązanie spełnia wszelkie wymogi w zakresie oczekiwanych przez zamawiającego funkcjonalności. Opis ten musi być na tyle szczegółowy, żeby zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić czy zaproponowane rozwiązania spełniają jego wymagania i będą należycie spełniały cel postępowania (vide wyrok z dnia 9 września 2020 r., KIO 1862/20). W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., KIO 2266/21 Izba stwierdziła, że wykonawcy powinni rozważnie przygotować się do oferowania rozwiązań równoważnych, gdyż to na przedsiębiorcy spoczywa obowiązek dowodowy w postaci wykazania, że oferowany przez niego produkt odpowiada wymaganiom stawianym przez zamawiającego. Zamawiający w ramach czynności badania i oceny ofert zaniechał należytej weryfikacji dokumentów złożonych przez wykonawców, co w tym przypadku należy odnieść do przedmiotowego środka dowodowego złożonego na potwierdzenie warunków równoważności przez wykonawców ZSK, Domino Computer oraz BCODERS. Złożony przez wskazanych wykonawców dokument nie był zgodny z wymaganiami rozdziału III SW Z, a tym samym trzeba uznać, że Zamawiający prowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe odwołanie jest w całości zasadne i wnoszę o jego uwzględnienie. Sygn. akt: KIO 940/24 Wykonawca Immitis podał, że wnosi odwołanie wobec czynności polegających na: 1.badaniu i ocenie ofert złożonych w postępowaniu 2.odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 3.wyborze przez Zamawiającego jako ofert najkorzystniejszych ofert wykonawców Domino Computer J.M. w Legionowie (dalej Domino) i BCODERS S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej BCODERS). Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP poprzez odrzucenie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SW Z z uwagi na zaoferowanie urządzenia niewyposażonego w interfejs/moduł komunikacji bezprzewodowej, który zdaniem Zamawiającego był wymagany oraz z uwagi na rzekome zaoferowanie oprogramowania innego niż wymagane oprogramowanie MS Office, bez wykazania jego równoważności, podczas gdy Zamawiający nie postawił wymogu wyposażenia urządzenia w moduł/ interfejs bezprzewodowy a Odwołujący wyjaśnił kompleksowo sposób spełnienia przez oferowane urządzenia wymagań faktycznie wskazanych w dokumentacji zamówienia (czego Zamawiający nie zakwestionował) zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie (pakiet biurowy) jest oprogramowaniem takim, jak wymagane przez Zamawiającego (jego kolejną wersją/ edycją, umożliwiającą korzystanie ze wszystkich funkcjonalności wersji opisanej w SW Z) a nie oprogramowaniem równoważnym, a zatem Odwołujący nie był zobowiązany do wykazywania jego równoważności wobec zaoferowania oprogramowania wprost wymaganego w dokumentacji zamówienia; a w konsekwencji: 2.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez dokonanie oceny ofert wykonawców Domino i Bcoders z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji a w konsekwencji ich wybór jako ofert najkorzystniejszych, podczas gdy niepodlegającą odrzuceniu oferta Odwołującego była ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od obu ww. Mając na uwadze powyższe wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całościna okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone w toku postępowania, w tym na rozprawie; 4.nakazanie Zamawiającemu 4.1.unieważnienia zaskarżonych czynności: 4.1.1.wyboru oferty najkorzystniejszej 4.1.2.odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzedzających je czynności badania i oceny ofert, 4.2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako ważnej i niepodlegającej odrzuceniu; (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: l. Stan faktyczny Zamawiający prowadzi (z zastosowaniem przepisów dotyczących przetargu nieograniczonego) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę sprzętu komputerowego, laptopów (dalej z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej” Postępowanie), nr referencyjny wskazany w nagłówku. Przedmiotem dostaw w ramach umów wykonawczych będzie zakup następującego Sprzętu komputerowego 1)Urządzenie — Komputer przenośny typu laptop wraz z systemem operacyjnym 2)Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC 3)Urządzenie wielofunkcyjne typ A Wymagania minimalne w odniesieniu do zamawianych urządzeń i oprogramowania określono w załączniku nr 1 do SW Z- Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej OPZ), w wersji po zmianach z dnia 9.01.2024r. Wśród określonych przez Zamawiającego wymogów dla urządzeń wielofunkcyjnych znalazły się m.in. następujące: a)M3.3- Obsługiwane interfejsy Urządzenie posiada następujące interfejsy: •Usb (przynajmniej USB 2.0); •Ethernet (RJ45 100BaseT lub lepszy); •Zasilanie - zasilacz sieciowy 230V 50Hz z kablem zasilającym zakończonym bezpośrednio wtyczką sieciową w standardzie europejskim typu E/F (Uni — Schuko) lub typu C; dopuszczalne jest stosowanie zasilacza wbudowanego lub zewnętrznego; Urządzenie jest wyposażone w niezbędne kable, kompatybilne z urządzeniem, w tym kable: •USB z końcówką typu A lub C od strony klienta; •Kabel zasilający; b)M.3.8- Możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej Urządzenie umożliwia wyłączenie możliwości korzystania z sieci. Ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji, albo w przypadku blokady programowej, możliwość ponownego włączenia powinna być zabezpieczenia hasłem. W toku postępowania wykonawcy kierowali pytania do SW Z, na które Zamawiający odpowiedział w dniu 9.01.2024r.. W pytaniu nr 8, dotyczącym komputerów przenośnych, jeden z zainteresowanych wnosił o doprecyzowanie rodzaju wymaganych interfejsów i modułów. Zamawiający wskazał w odpowiedzi, że wszystkie wymagania zostały opisane w OPZ. Kryteria oceny ofert Zamawiający określił w części XV SWZ. Jedynym kryterium oceny ofert była cena oferty. Zgodnie z częścią XIX SW Z Zamawiający zamierzał zawrzeć umowę ramową z maksymalnie 2 wykonawcami. dowód: dokumentacja postępowania- SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami, w tym OPZ i PPU Oferty w postępowaniu złożyło 13 wykonawców, w tym Odwołujący. Oferta Odwołującego była najtańszą spośród złożonych ofert. Odwołujący zaoferował dostawę następujących urządzeń/ oprogramowania 1)Komputer przenośny ACER TravelMate P216-51-TCO 2)Oprogramowanie Microsoft Office LTSC Standard 2021 3)Urządzenie wielofunkcyjne BROTHER MFC-L5710DN Dowód: dokumentacja postępowania- zfožone oferty, zawiadomienie z dnia 18.01.2024r. Pismem z dnia 12.02.2024r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień odnośnie treści jego oferty, w szczególności wskazania, 1)Czy zaoferowane urządzenie posiada moduł/interfejs komunikacji bezprzewodowej (WiFi)? 2)Czy w zaoferowanym urządzeniu jest możliwość wyłączenia korzystania z sieci bezprzewodowej? 3)Czy w oferowanym urządzeniu, ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego wymaga fizycznej ingerencji? 4)Czy w przypadku blokady programowej w oferowanym urządzeniu - możliwość ponownego włączenia jest zabezpieczona hasłem? Pismem z dnia 15.02.2024r. w wyznaczonym terminie Odwołujący udzielił wyjaśnień, zwracając uwagę, iż Zamawiający nie określił wymogu wyposażenia urządzenia w interfejs/ moduł komunikacji bezprzewodowej WiFi, stąd zaoferowane urządzenie w taki moduł/ interfejs nie jest wyposażone, a także wyjaśnił, w jaki sposób zaoferowane urządzenie realizuje funkcjonalność wymaganą w poz. M.3.8. tabeli OPZ. Dowód: dokumentacja postępowania- korespondencja pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym Pismem z dnia 11.03.2024r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego oraz 8 innych wykonawców oraz dokonał wyboru jako najkorzystniejszych ofert Domino i BCoders , które spośród złożonych ofert były odpowiednio 8 i 10 w kolejności pod względem ceny oferty. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający podniósł zarzut jej niezgodności z warunkami zamówienia, mającej przejawiać się po pierwsze - w zaoferowaniu urządzenia niewyposażonego w moduł/ interfejs komunikacji bezprzewodowej, po drugie - w zaoferowaniu oprogramowania innego, niż opisane w dokumentach zamówienia, bez wykazania jego równoważności. Zamawiający w szczególności wskazał, że w jego ocenie fakt niewyszczególnienia w pozycji M3.3 OPZ obowiązku wyposażenia urządzenia w interfejs komunikacji bezprzewodowej nie oznaczał, że urządzenie nie miało być w niego wyposażone, a wymóg jego dostarczenia Odwołujący powinien wywnioskować z wymogu M.3.8., w którym Zamawiający oczekiwał by urządzenie umożliwiało wyłączenie możliwości korzystania z sieci oraz by wymagało fizycznej ingerencji/ zabezpieczenia hasłem możliwości jego ponownego włączenia. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca, jako profesjonalista, powinien wykazać należytą staranność zarówno na etapie przygotowania oferty, jej złożenia, czy też późniejszych etapów postępowania. Brak dochowania należytej staranności w przygotowaniu oferty stanowi ryzyko Wykonawcy i w przypadku nieprawidłowo zinterpretowanych czy przygotowanych dokumentów obciąża go negatywnymi skutkami działania. Braku staranności Odwołującego Zamawiający upatrywał w niezłożeniu ewentualnego wniosku o wyjaśnienie treści SW Z, zgodnie z ustawowymi minimalnymi terminami na składanie ofert w procedurze przetargu nieograniczonego, w którym Odwołujący doprecyzowałby przedmiotowy wymóg Dowód: dokumentacja postępowania- zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej Il. interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1 PZP, jest bowiem podmiotem, który złożył ważną ofertę w postępowaniu, która gdyby nie została odrzucona musiałaby zostać oceniona jako najkorzystniejsza w wyznaczonych przez Zamawiającego kryteriach. Niezgodne z prawem odrzucenie jego oferty uniemożliwiło z kolei wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący składając niniejsze odwołanie dąży do unieważnienia odrzucenia własnej oferty, a tym samym do jej wyboru jako najkorzystniejszej. Jego interes przejawia się zatem w możliwości uzyskania zamówienia w ramach toczącego się Postępowania. Odwołujący jest bowiem podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia. Na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP, Odwołujący utracił możliwość zawarcia z Zamawiającym umowy na realizację zamówienia (w niniejszym lub w kolejnym postępowaniu). Tym samym Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody majątkowej w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby z uzyskania zamówienia. Uwzględnienie odwołania umożliwi z kolei Odwołującemu zawarcie umowy z Zamawiającym i uzyskanie zamówienia. III. Zarzuty 1. Brak niezgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie interfejsu/ modułu komunikacji bezprzewodowei Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w odniesieniu do powyższego wymogu wskazuje na całkowite niezrozumienie przez Zamawiającego roli dokumentacji zamówienia (w tym opisu przedmiotu zamówienia) jako jedynego i wyłącznego wyznacznika obowiązków wykonawcy w stosunku do konfiguracji oferowanych urządzeń. Wykonawcy na etapie składania ofert nie są bowiem znane niewyrażone intencje czy zamiary Zamawiającego i kierować może się wyłącznie- elementami ujawnionymi wprost w dokumentacji zamówienia, w tym przede wszystkim SW Z i załącznikami do niej. W przypadku wymogów odnoszących się do funkcjonalności oferowanego sprzętu kieruje to Wykonawcę przede wszystkim - do treści OPZ. Z tego też względu Ustawodawca nałożył na Zamawiającego daleko idące obowiązki tak w postaci ogólnych reguł prowadzenia postępowania wyegzemplifikowaych w art. 16 PZP (obowiązek zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności), jak i stricte w odniesieniu do wymogów konstruowania opisu przedmiotu zamówienia w art. 99 . Zgodnie z tym przepisem Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób logiczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Co więcej, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształciła się utrwalona zasada, zgodnie z którą wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności zawarte w dokumentach zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (zgodnie z regułą in dubio pro contra oferentem), jako pochodna zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. Zapisy SW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Wykonawca nie może być zaskakiwany wymogami, które nie są wyrażone wprost. Oznacza to również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (por. wyrok KIO z 11.10.2019 r. ws. KIO 1905/19). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy uznać, że jakkolwiek opis przedmiotu zamówienia musi być odczytywany w sposób całościowy, to bynajmniej wykonawca nie jest zobowiązany do „wyinterpretowywania” wymogów Zamawiającego z innych wymogów odnoszących się do odmiennych zagadnień, skoro Zamawiający zawarł w OPZ dany wymóg wprost. Jest to tym bardziej zasadne w świetle odpowiedzi na pytania Wykonawców, jakich Zamawiający udzielał na tle wymogów stawianych wobec dostaw komputerów przenośnych, wyraźnie wskazując, że OPZ zawiera wyczerpującą i pełną listę jego wymogów. Skoro zatem w OPZ znalazła się wyraźnie wyodrębniona pozycja M.3.3 obsługiwane interfejsy (w której, czego Zamawiający nie kwestionuje, nie wymieniono modułu/ interfejsu komunikacji bezprzewodowej)- to Odwołujący miał prawo i obowiązek uznać, że wymienione tam interfejsy wyczerpują oczekiwania Zamawiającego. Nie sposób interpretować postanowień SW Z inaczej niż tak, jak uczynił to Odwołujący, a więc jako brak obowiązku dostarczenia spornego modułu czy to- jako integralnej części urządzenia, czy to- jako modułu dodatkowego. Nie jest też wbrew stanowisku Zamawiającego tak, że spełnienie funkcjonalności opisanej w wierszu M.3.8. OPZ, polegającej na zapewnieniu możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej, wymagało dostarczenia wraz z urządzeniem modułu takiej komunikacji. Wymóg ten oznaczał tylko tyle, że urządzenie ma zapewniać określoną funkcjonalność na wypadek, gdyby je w taki moduł wyposażono. Wymóg zapewnienia takiej funkcjonalności urządzenie zaoferowane przez Odwołującego spełnia, sposób jego zapewnienia wynika ze złożonych wyjaśnień i nie został zakwestionowany przez Zamawiającego, który nie odrzucił oferty z powodu jego niewypełnienia, a z powodu niezrealizowania wymogu, którego nie postawił, co uzasadnia uwzględnienie niniejszego odwołania. 2. Oprogramowanie MS Office Przyczyną odrzucenia oferty przez Zamawiającego było zaoferowanie oprogramowania Microsoft Office LTSC Standard 2021. Zdaniem Zamawiającego nie wypełnia to wymogu zaoferowania oprogramowania MS Office 2019 Standard LTSC, a ponieważ nie wykazano równoważności zaoferowanego przedmiotu dostaw z przedmiotem zamówienia opisanym w OPZ- zdaniem Zamawiającego ofertę należało odrzucić. Takie działanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów PZP i świadczy o nieznajomości rynku oprogramowania komputerowego. Zaoferowane oprogramowanie MS Office Standard LTSC 2021 jest bowiem dokładnie tym samym oprogramowaniem, co wymagane w SW Z (nie — oprogramowaniem równoważnym), w jego kolejnej wersji/ edycji i bezpośrednim następcą wersji 2019. Producent Microsoft, co stanowi wiedzę powszechną, stale rozwija swoje oprogramowanie i co pewien czas publikuje kolejne wersje swojego oprogramowania (pakietu biurowego), wycofując z rynku z oficjalnych kanałów dystrybucji jego starsze wersje, które nie są już oferowane nowym użytkownikom w oficjalnych kanałach dystrybucji . Odwołujący zaoferował oprogramowanie MS Office w tym samym pakiecie i modelu licencjonowania, co wymagane w SW Z, w jego najnowszej (jedynej dostępnej oficjalnym partnerom) wersji. Wersja 2021 obejmuje wszystkie funkcjonalności wersji 2019 (podobnie jak i starszych wersji). Inaczej rzecz ujmując- zaoferowana licencja na oprogramowanie uprawnia do korzystania z tego oprogramowania zarówno w edycji 2019, jak i w edycji 2021. Gdyby taka była wola Zamawiającego (choć trudno byłoby uzasadnić cel takiego działania)- możliwe jest dokonanie tzw. downgrade oprogramowania do wersji 2019 i rezygnacja z ulepszeń, wprowadzanych przez producenta w kolejnych wersjach, nie zmienia to jednak tego, że zaoferowane oprogramowanie jest dokładnie takim, jak opisane w SWZ a odrzucenie oferty bezpodstawne. Sygn. akt: KIO 941/24 Wykonawca MBA podał, że wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a)badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu; b)odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; c)wyboru przez Zamawiającego jako ofert najkorzystniejszych ofert wykonawców Domino Computer J.M. w Legionowie (dalej Domino) i BCODERS S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej BCODERS). (...) 3.Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzuty: a)naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia; b)naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru ofert wykonawców Domino i Bcoders jako ofert najkorzystniejszych, podczas gdy niepodlegająca odrzuceniu oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od obu ww. ofert, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, w rezultacie czego Postępowanie straciło walor przejrzystości. 4. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, b)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c)dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, d)dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszych ofert. 5.Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia objętego umową ramową. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SW Z, ubiega się o wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i o zawarcie z nim umowy ramowej. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to nie dokonałby odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, co w konsekwencji skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego jako jednej z dwóch najkorzystniejszych ofert i zawarciem umowy ramowej z Odwołującym. Jak to już bowiem wskazano powyżej, oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od ofert złożonych przez wykonawców Domino i Bcoders. Zatem to z Odwołującym powinna zostać zawarta umowa ramowa i to Odwołujący powinien mieć możliwość ubiegania się o udzielenie zamówień publicznych (wykonawczych) w ramach procedury przewidzianej w umowie ramowej. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówień publicznych (wykonawczych) oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku ich realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutów podał: I Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, wskazać należy, co następuje. 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę sprzętu komputerowego, laptopów z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej”. Przedmiotem dostaw w ramach zamówień wykonawczych będzie następujący Sprzęt komputerowy: 1)Urządzenie – Komputer przenośny typu laptop wraz z systemem operacyjnym Microsoft Windows 11 Professional 64 bit PL w najnowszej dostępnej wersji lub równoważny 2)Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC lub Oprogramowanie równoważne 3)Urządzenie wielofunkcyjne typ A. Wymagania minimalne w odniesieniu do ww. urządzeń i oprogramowania określono w załączniku nr 1 do SW ZSzczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej „SOPZ”), w wersji po zmianach z dnia 9 stycznia 2024r. Wśród określonych przez Zamawiającego wymogów dla urządzeń wielofunkcyjnych znalazły się m.in. następujące: a) „M.3.3 Obsługiwane interfejsy Urządzenie posiada następujące interfejsy: •Usb (przynajmniej USB 2.0); •Ethernet (RJ45 100BaseT lub lepszy); •Zasilanie - zasilacz sieciowy 230V 50Hz z kablem zasilającym zakończonym bezpośrednio wtyczką sieciową w standardzie europejskim typu E/F (Uni – Schuko) lub typu C; dopuszczalne jest stosowanie zasilacza wbudowanego lub zewnętrznego; Urządzenie jest wyposażone w niezbędne kable, kompatybilne z urządzeniem, w tym kable: •USB z końcówką typu A lub C od strony klienta; •Kabel zasilający;” b)„M.3.8 Możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej Urządzenie umożliwia wyłączenie możliwości korzystania z sieci. Ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji, albo w przypadku blokady programowej, możliwość ponownego włączenia powinna być zabezpieczenia hasłem.” W toku postępowania wykonawcy kierowali pytania do SW Z, na które Zamawiający odpowiedział w dniu 9 stycznia 2024r. W pytaniu nr 8, dotyczącym komputerów przenośnych, jeden z zainteresowanych wnosił o doprecyzowanie rodzaju wymaganych interfejsów i modułów. Zamawiający wskazał w odpowiedzi, że wszystkie wymagania zostały opisane w SO PZ.Kryteria oceny ofert Zamawiający określił w części XV SW Z. Jedynym kryterium oceny ofert była cena oferty. Zgodnie z częścią XIX SWZ Zamawiający zamierzał zawrzeć umowę ramową z maksymalnie 2 wykonawcami. 2. Oferty w postępowaniu złożyło 13 wykonawców, w tym Odwołujący. Oferta Odwołującego jest druga pod względem wysokości ceny pośród złożonych ofert, tańszą ofertę złożył wyłącznie wykonawca Immitis Sp. z o.o. w Bydgoszczy. Odwołujący zaoferował Zamawiającemu m.in. następujące urządzenie i oprogramowanie: 1)Oprogramowanie Microsoft Office, Wersja oprogramowania LTSC Standard 2021, 2) Urządzenie Brother MFCL5710DNRE1. Pismem z dnia 12 lutego 2024r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień odnośnie treści jego oferty, tj. do przedstawienia wyjaśnień w poprzez udzielenie informacji: 1)Czy zaoferowane urządzenie posiada moduł/interfejs komunikacji bezprzewodowej (WiFi)? 2)Czy w zaoferowanym urządzeniu jest możliwość wyłączenia korzystania z sieci bezprzewodowej? 3)Czy w oferowanym urządzeniu, ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego wymaga fizycznej ingerencji? 4)Czy w przypadku blokady programowej w oferowanym urządzeniu - możliwość ponownego włączenia jest zabezpieczona hasłem? Pismem z dnia 15 lutego 2024r. w wyznaczonym terminie Odwołujący udzielił wyjaśnień, wskazują m.in., że Zamawiający w żadnym miejscu nie wymagał, aby zaoferowane urządzenie posiadało moduł komunikacji bezprzewodowej a jedynie gdyby Wykonawca zaoferował urządzenie wyposażone w nadprogramowy, niewymagany moduł WiFi to urządzenie to powinno mieć możliwość wyłączenia tego modułu. Odwołujący zaznaczył też, że powyższe jest spełnione przez zaoferowane urządzenie. Odwołujący wyjaśnił także, w jaki sposób zaoferowane urządzenie realizuje funkcjonalność wymaganą w poz. M.3.8. SOPZ. 3.Pismem z dnia 11 marca 2024r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego oraz 8 innych wykonawców oraz dokonał wyboru jako najkorzystniejszych ofert Domino i BCoders , które spośród złożonych ofert były odpowiednio 8 i 10 w kolejności pod względem ceny oferty. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający podniósł zarzut niezgodności jej treści z warunkami zamówienia, mającej przejawiać się po pierwsze w zaoferowaniu urządzenia niewyposażonego w moduł/ interfejs komunikacji bezprzewodowej, po drugie w zaoferowaniu oprogramowania innego, niż opisane w dokumentach zamówienia, bez wykazania jego równoważności. Zamawiający w szczególności wskazał, że w jego ocenie fakt niewyszczególnienia w pozycji M.3.3 SOPZ obowiązku wyposażenia urządzenia w interfejs komunikacji bezprzewodowej nie oznaczał, że urządzenie nie miało być w niego wyposażone, a wymóg jego dostarczenia Odwołujący powinien wywnioskować z wymogu M.3.8 SOPZ, w którym Zamawiający wymagał, by urządzenie umożliwiało wyłączenie możliwości korzystania z sieci oraz by wymagało fizycznej ingerencji / zabezpieczenia hasłem możliwości jego ponownego włączenia. 4.Odwołujący wskazuje i podkreśla, że w rzeczywistości brak jest jakiejkolwiek niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia w zakresie interfejsu/modułu komunikacji bezprzewodowej. Na wstępie zaznaczyć trzeba, że wykonawcom na etapie składania ofert nie są znane niewyrażone intencje czy zamiary Zamawiającego i kierować może się wyłącznie wymaganiami ujawnionymi wprost w dokumentacji zamówienia, w tym przede wszystkim SW Z i załącznikami do niej. W przypadku wymogów odnoszących się do funkcjonalności oferowanego sprzętu wykonawca ma się przede wszystkim kierować treścią opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”). Z tego też względu Ustawodawca nałożył na Zamawiającego daleko idące obowiązki, tak w postaci ogólnych reguł prowadzenia postępowania wymienionych w art. 16 ustawy Pzp (obowiązek zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności), jak i stricte w odniesieniu do wymogów konstruowania opisu przedmiotu zamówienia w art. 99 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Co więcej, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształciła się utrwalona zasada, zgodnie z którą wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności zawarte w dokumentach zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (zgodnie z regułą in dubio contra proferentem), jako pochodna zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. Postanowienia SW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Wykonawca nie może być zaskakiwany wymogami, które nie zostały wyrażone przez Zamawiającego wprost. Oznacza to również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (por. wyrok KIO 1905/19). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy uznać, że jakkolwiek opis przedmiotu zamówienia musi być odczytywany w sposób całościowy, to bynajmniej wykonawca nie jest zobowiązany do „wyinterpretowania” wymogów Zamawiającego z treści innych wymogów odnoszących się do odmiennych zagadnień, skoro Zamawiający zawarł w OPZ dany wymóg wprost. Jest to tym bardziej zasadne w świetle odpowiedzi na pytaniawykonawców, jakich Zamawiający udzielał na tle wymogów stawianych wobec dostaw komputerów przenośnych, wyraźnie wskazując, że SOPZ zawiera wyczerpującą i pełną listę jego wymogów. Skoro zatem w SOPZ znalazła się wyraźnie wyodrębniona pozycja M.3.3 dotycząca obsługiwanych interfejsów (w której, czego Zamawiający nie kwestionuje, nie wymieniono modułu/ interfejsu komunikacji bezprzewodowej), to Odwołujący miał prawo i obowiązek uznać, że wymienione tam interfejsy wyczerpują oczekiwania Zamawiającego. Nie sposób interpretować postanowień SW Z inaczej niż tak, jak uczynił to Odwołujący, a więc jako braku obowiązku dostarczenia spornego modułu czy to jako integralnej części urządzenia wielofunkcyjnego, czy też jako modułu dodatkowego. Wbrew stanowisku Zamawiającego nie jest też tak, że spełnienie funkcjonalności opisanej w punkcie M.3.8. SOPZ, polegającej na zapewnieniu możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej, wymagało dostarczenia wraz z urządzeniem wielofunkcyjnym modułu takiej komunikacji. Wymóg ten oznaczał tylko tyle, że urządzenie ma zapewniać określoną funkcjonalność w przypadku, gdyby je w taki moduł wyposażono. Treść punktu M.3.8. SOPZ wskazuje na to, że Zamawiający (prawdopodobnie ze względów bezpieczeństwa) nie chce korzystać z sieci bezprzewodowej – stąd wymaga, aby w przypadku, gdyby drukarka posiadała moduł sieci W LAN, była możliwość fizycznego wyłączenia tej sieci. Wymóg zapewnienia takiej funkcjonalności urządzenie zaoferowane przez Odwołującego spełnia, sposób jego zapewnienia wynika ze złożonych wyjaśnień i nie został zakwestionowany przez Zamawiającego, który nie odrzucił oferty z powodu jego niewypełnienia, a z powodu niezrealizowania wymogu, którego Zamawiający nie postawił, co uzasadnia uwzględnienie niniejszego odwołania. Odwołujący zaznacza, że w zamówieniach z zakresu IT zamawiający zazwyczaj dużą wagę przywiązują do kwestii bezpieczeństwa, zatem nie budził u Odwołującego żadnych wątpliwości brak wymogu posiadania modułu komunikacji bezprzewodowej i jednocześnie, gdyby takowy był, wymóg możliwości wyłączenia ww. modułu - właśnie ze względów bezpieczeństwa. 5.Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje i podkreśla, że w rzeczywistości brak jest jakiejkolwiek niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia w zakresie oprogramowania Microsoft Office. Przyczyną odrzucenia oferty przez Zamawiającego było zaoferowanie przez Odwołującego oprogramowania Microsoft Office, wersja oprogramowania LTSC Standard 2021. Zdaniem Zamawiającego nie wypełnia to wymogu zaoferowania oprogramowania Microsoft Office 2019 Standard LTSC, a ponieważ nie wykazano równoważności zaoferowanego przedmiotu dostaw z przedmiotem zamówienia opisanym w OPZ zdaniem Zamawiającego ofertę Odwołującego należało odrzucić. Takie działanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp i świadczy o nieznajomości rynku oprogramowania komputerowego. Zaoferowane oprogramowanie Microsoft Office Standard LTSC 2021 jest bowiem dokładnie tym samym oprogramowaniem, co wymagane w SW Z, w jego kolejnej wersji / edycji i bezpośrednim następcą wersji 2019. Nie jest to zatem oprogramowanie równoważne, którego równoważność Odwołujący miałby obowiązek wykazać w ofercie. Producent Microsoft, co stanowi wiedzę powszechną, stale rozwija swoje oprogramowanie i co pewien czas publikuje kolejne wersje swojego oprogramowania (pakietu biurowego), wycofując z rynku z oficjalnych kanałów dystrybucji jego starsze wersje, które nie są już oferowane nowym użytkownikom w oficjalnych kanałach dystrybucji. Odwołujący zaoferował oprogramowanie Microsoft Office w tym samym pakiecie i modelu licencjonowania, co wymagane w SW Z, w jego najnowszej (jedynej dostępnej oficjalnym partnerom) wersji. Model dystrybucji oprogramowania Microsoft Office uniemożliwia partnerom zakup z oficjalnego kanału dystrybucji jedynie „starszych” wersji oprogramowania pod nazwą MS Office 2019. Jako, że LTSC jest licencją w formie elektronicznej, trzeba kupić produkt o „najnowszej” wersji, który funkcjonuje pod nazwą handlową właściwą dla produktu (oprogramowania) w najnowszej wersji. Wersja 2021 obejmuje przy tym wszystkie funkcjonalności wersji 2019 (podobnie jak i starszych wersji). Inaczej rzecz ujmując: zaoferowana przez Odwołującego licencja na oprogramowanie uprawnia do korzystania z tego oprogramowania zarówno w edycji 2019, jak i w edycji 2021. Zamawiający, kupując oficjalnie dystrybuowany produkt pod nazwą Microsoft Office 2021, ma możliwość korzystania zarówno z wersji najnowszej (2021), jak i starszej wersji (2019). Gdyby taka była wola Zamawiającego (choć trudno byłoby uzasadnić cel takiego działania), możliwe jest dokonanie tzw. downgrade oprogramowania do wersji 2019 i rezygnacja z ulepszeń, wprowadzanych przez producenta w kolejnej wersji. Nie zmienia to jednak tego, że zaoferowane oprogramowanie jest dokładnie tym, które zostało opisane w SW Z. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego było bezpodstawne. Odwołujący nie zaoferował równoważnego rozwiązania, a rozwiązanie referencyjne. Zamawiającemu została zaoferowana wersja Microsoft Office Standard 2019, ale z racji zasad dystrybucji – w pakiecie nazwanym Microsoft Office 2021 Standard LTSC. Pakiet ten umożliwia zarówno zainstalowanie i korzystanie z najnowszej wersji, jak i z wersji wprost wskazanej przez Zamawiającego jako referencyjna. II Odnośnie naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru ofert wykonawców Domino i Bcoders jako ofert najkorzystniejszych, podczas gdy niepodlegająca odrzuceniu oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od obu ww. ofert, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, w rezultacie czego Postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazać należy, co następuje. 1.Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [ obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok ...KIO 1573/15). Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma on charakteru samoistnego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert w sytuacji, gdy Izba potwierdzi brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru ofert najkorzystniejszych. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę zasadności pozostałych zarzutów. 2.Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru ofert wykonawców Domino i Bcoders jako ofert najkorzystniejszych, gdyż oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od obu ww. ofert. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Reasumując, jak dowodzi niniejsze odwołanie, oferty wykonawców Domino i Bcoders nie są ofertami najkorzystniejszymi w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 943/24 Wykonawca Suntar podał, że: (...) V.Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. VI.Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.dokonał unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych; 2.dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym dokonał unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. VII.Odwołujący wskazuje, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego bezpodstawnie odrzucona. Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności, to oferta Odwołującego posiada najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert, zaś Odwołujący nie byłby zmuszony do konkurowania na etapie zamówień wykonawczych z wykonawcami, którzy nie spełniają warunków wymagań merytorycznych w postępowaniu oraz oferują rozwiązania niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Poprzez zaniechanie dokonania powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok ...... KIO 2345/11). Wskazać należy, że treść oferty Odwołującego jest zgodna z wymaganiami, jakie Zamawiający postawił. Punkt M.3.8 powoływany przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty opisany jest jako „Możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej”, zatem w kontekście braku interfejsu sieciowego w oferowanym urządzeniu nie ma on zastosowania, względnie wymóg wypełniony jest poprzez fabryczny brak integracji interfejsu sieciowego z urządzeniem. Nie może ulegać wątpliwości, że podstawy odrzucenia muszą być interpretowane ściśle – nie może dochodzi do wykładni wymagań (parametrów) technicznych tak jak czyni to Zamawiający. Gdyby wymaganie Zamawiającego tak jak opisano to w informacji o odrzuceniu miało dotyczyć posiadania interfejsu do komunikacji bezprzewodowej to Zamawiający w pierwszej kolejności postawiłby w ogóle takie wymaganie w zakresie interfejsu. W ocenie Wykonawcy oczywiste jest, że celem Zamawiającego było uzyskanie urządzenia nie posiadającego wskazanego interfejsu komunikacyjnego, a w razie jego posiadania możliwości jego skutecznego wyłączenia. Inna interpretacja wymagań Zamawiającego stoi w sprzeczności z jakąkolwiek wykładnią, chyba że w postępowaniu doszło do wystąpienia wady postępowaniu, w postaci pominięcia wymagania co do interfejsu do komunikacji bezprzewodowej, który Zamawiający chciał wymagać, lecz takie wymaganie pominął. Podsumowując w ocenie Odwołującego wymagania Zamawiającego w sposób funkcjonalny zostały spełnione, zaś podstawą odrzucenia oferty Odwołującego – jest tak jak wskazuje Zamawiający brak zaoferowania interfejsu do komunikacji bezprzewodowej, mimo iż Zamawiający nie postawił wprost takiego wymagania a na obecnym etapie dochodzi do nadinterpretacji wymagań OPZ. Jednocześnie w ocenie Odwołującego inne postępowania prowadzone przez Zamawiającego wskazują, że gdyby celem Zamawiającego było uzyskania konkretnego parametru technicznego – konkretnego protokołu komunikacji urządzenia – to takie wymagania pojawiłoby się w OPZ wprost, a nie było nadinterpretowane z innych postanowień OPZ. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących - wnosząc o uwzględnienie odpowiednio odwołań przystąpienie zgłosili: A.wykonawcy IMMITIS Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (Uczestnik lub Przystępujący Immitis) w sprawach o sygn. akt: KIO 941/24, KIO 943/24; B.wykonawcy MAXTO ITS Sp. z o.o. z/s w Modlniczce (Uczestnik lub Przystępujący MAXTO) w sprawie o sygn. akt: KIO 941/24, Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – wnosząc odpowiednio o oddalenie odwołań przystąpienie zgłosili: A. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Grupa E sp. z o.o., F.H.U. "HORYZONT” K.L. z/s w Tychach(Uczestnik lub Przystępujący Grupa E) w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; B. wykonawca Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (Uczestnik lub Przystępujący Immitis) w sprawie o sygn. akt: KIO 937/24; C. wykonawca Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Uczestnik lub Przystępujący Intaris) w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; D. wykonawca J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie (Uczestnik lub Przystępujący Domino) w sprawach o sygn. akt: KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; E. wykonawca Bcoders S.A. z/s w Warszawie (Uczestnik lub Przystępujący Bcoders) (w sprawach o sygn. akt: KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24. Zamawiający w piśnie z dnia 3 kwietnia 2024 r. skierowanym do Prezesa KIO (przekazanym 4/04/2024) oświadczył: (...) „KIO 930/24, KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24 dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn: Dostawa sprzętu komputerowego, laptopów z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej – znak postępowania ZWiDIT.2611.51.2023.530.ŁKA[SKR-2023]. Zamawiający, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, po zapoznaniu się z treścią odwołań wniesionych w przedmiotowym Postępowaniu uwzględnia w całości odwołania wniesione przez ww. Odwołujących”. Uczestnik Domino w pismach procesowych z dnia 4.04.2024 r. przedstawił następujące stanowisko: 1)w sprawie o sygn. akt: KIO 937/24 wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. W szczególności podał: (...) 1.Przystępujący wskazuje, że SW Z identyfikowała oprogramowanie referencyjne pakietu biurowego przy użyciu nazwy własnej producenta, oprogramowania i jego wersji oraz modelu licencyjnego . 2.SW Z zgodnie z art. 99 Pzp dopuszczała zaoferowanie oprogramowania równoważnego przy czym SW Z wskazywała otwarty katalog środków dowodowych w celu wykazania równoważności oferowanego oprogramowania. 3.Przystępujący oferując oprogramowanie równoważne wobec wskazanego w OPZ jako referencyjne złożył wraz z ofertą wymagane dowody równoważności potwierdzając i wykazując, że zaoferowanie oprogramowanie posiada cechy i funkcjonalności wskazane w SWZ jako wymagane dla uznania produktu za równoważny. 4.Odwołujący zaoferował w postępowaniu tożsame oprogramowanie do Przystępującego jednak twierdzi w nieznajdujący oparcia w dokumentacji zamówienia sposób, że dowód równoważności jaki złożył Przystępujący ma być rzekomo niewystarczający/niewłaściwy. 5.Zarzut odwołania nie znajduje oparcia w dokumentacji zamówienia w której Zamawiający dopuścił dowolne dowody równoważności i w żaden sposób nie wskazał i nie limitował konkretnych ani też nie ograniczył ich do określonych dokumentów czy też źródeł pochodzenia. W szczególności SW Z nie zabrania aby środkiem dowodowym miało być oświadczenie wykonawcy w przedmiocie właściwości/cech oferowanych produktów równoważnych. 6.SW Z wskazuje wprost, że dowodami równoważności mogą być dowolne środki dowodowe pod warunkiem, że potwierdzają, że zaoferowane rozwiązanie równoważne spełnia wymagania równoważności wyspecyfikowane w SWZ. 7.Zgodnie z SWZ Rozdziałem XI ust. 6 SWZ pkt 1 ppkt 6: Wraz z ofertą należy złożyć: 6) Dowody, w szczególności przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, potwierdzające, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia (w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych)” Jak wynika z Rozdziału III pkt 10 SWZ: „Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104107 ustawy Pzp, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Dowody, w szczególności przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, potwierdzające, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia nie podlegają uzupełnieniu”. 8.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego wskutek złożenia z ofertą niewłaściwych dowodów równoważności przy czym nie jest w stanie w jakikolwiek sposób wskazać w odwołaniu na konkretne postanowienie SW Z które ograniczałoby lub też zamykało katalog środków dowodowych dla potrzeb wykazania równoważności. 9.Pzp ani SW Z postępowania nie zabraniają wykorzystania w celu wykazania równoważności w szczególności oświadczeń wiedzy uczestników postępowania. Odwołujący zarzuca, że oferta Przystępującego pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymogów dowodzenia równoważności a tymczasem próżno szukać w treści odwołania jakiegokolwiek konkretnego postanowienia SW Z które zakazywałoby wykazywania równoważności w sposób w jaki dokonał tego Przystępujący. Analogicznie SW Z nie zawiera zamkniętego katalogu dopuszczonych środków dowodowych którymi mógł posłużyć się wykonawca w celu wykazania równoważności. 10.Wobec braku wskazania i identyfikacji w odwołaniu konkretnych postanowień SW Z które wskazywałyby na ograniczony zestaw środków dowodowych równoważności czy też podmiotów od których te środki dowodowe miałyby pochodzić zarzut odwołania uznać należy za całkowicie blankietowy i zasługujący na oddalenie w całości. 11.Jak wskazuje dyspozycja art. 106. Ust 3 Pzp: Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Złożone przez Przystępującego przedmiotowe środki dowodowe stanowią skuteczne wykazanie, że zaoferowane oprogramowanie równoważne spełnia wszystkie opisane w SW Z kryteria oceny równoważności a Odwołujący nie kwestionuje aby było inaczej. 2)w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24 i KIO 941/24 wniósł o uwzględnienie odwołań. W szczególności podał: I.Zarzut dotyczący zaoferowania oprogramowania równoważnego i niewykazania równoważności na etapie złożenia oferty 1.Bezspornym jest że Odwołujący w treści złożonej oferty zaoferował oprogramowanie w postaci pakietu biurowego producenta Microsoft inne niż wskazane w SW Z jako oprogramowanie referencyjne z użyciem nazwy własnej w rozumieniu art. 99 Pzp. 2.Zgodnie z art. 99 Pzp: 5.Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6.Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. 3.SW Z zawiera zarówno identyfikację pakietu biurowego z użyciem zarówno nazwy producenta jak i konkretnego oprogramowania (pakietu biurowego) i jego wersji. 4.Zamawiający wymagał w przypadku zaoferowania innego niż referencyjne oprogramowania złożenia pod rygorem odrzucenia oferty dowodów równoważności, przy czym SW Z zawiera wprost zidentyfikowane kryteria oceny równoważności w oparciu o które następowała weryfikacja w fazie oceny ofert i na podstawie treści złożonej oferty – dowodów równoważności jakie złożył wykonawca w przetargu. 5.Odwołujący zaoferował w przetargu oprogramowanie inne niż referencyjne wskazane w dokumentach zamówienia – jest to kwestia bezsporna bowiem treść oferty Odwołującego jest w tym zakresie jednoznaczna i wskazuje na zaoferowane oprogramowanie i jego wersję inną niż referencyjna. 6.Zgodnie z treścią oferty Odwołującego zaoferowano następujący produkt: 7.Bezspornym jest w sprawie, że Odwołujący wraz z ofertą zaniechał złożenia koniecznych w przypadku zaoferowania oprogramowania równoważnego jakichkolwiek dowodów równoważności. 8.Zamawiający w treści SW Z w sposób jednoznaczny i kategoryczny potwierdził, że dowody równoważności są nieuzupełnialne. 9.W konsekwencji zaoferowania w przetargu oprogramowania równoważnego i niezłożenia wymaganych i nieuzupełnialnych dowodów równoważności oferta Odwołującego podlega odrzuceniu przy czym sankcja ta jest bezwzględna i nieuchronna. Brak przy tym jakichkolwiek możliwości dokonania zmiany treści oferty w celu zastąpienia zaoferowanego produktu innym – przykładowo referencyjnym. Zgodnie z art. 223 ust 1 Pzp niedozwolone jest prowadzenia negocjacji treści oferty i dokonywania jej zmian po terminie złożenia ofert w postępowaniu. Z kolei procedura wyjaśniająca SW Z nie może prowadzić do modyfikacji oświadczenia woli zawartego w ofercie – zwłaszcza, że nie wynika ani z samej oferty ani nawet uzasadnienia zarzutów odwołania aby identyfikacja oprogramowania w ofercie Odwołującego miała być wynikiem jakiejkolwiek omyłki. Wręcz przeciwnie 10.Odwołanie zawiera całkowicie nie zasługujące na akceptację stanowisko z które ma wynikać, że w istocie pomimo, że zidentyfikowane w treści oferty oprogramowanie to MS Office LTSC Standard 2021 to faktycznie miało dojśćdo zaoferowania innego tj. referencyjnego produktu 2019. Przeczy powyższemu stanowisku wprost treść oferty jaką złożył w przetargu Odwołujący powołana powyżej. Dalej podał, że jak wskazują wprost Odwołujący: zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie (pakiet biurowy) jest oprogramowaniem takim, jak wymagane przez Zamawiającego (jego kolejną wersją/ edycją, umożliwiającą korzystanie ze wszystkich funkcjonalności wersji opisanej w SW Z) a nie oprogramowaniem równoważnym, a zatem Odwołujący nie był zobowiązany do wykazywania jego równoważności wobec zaoferowania oprogramowania wprost wymaganego w dokumentacji zamówienia (...) (…) Takie działanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów PZP i świadczy o nieznajomości rynku oprogramowania komputerowego. Zaoferowane oprogramowanie MS Office Standard LTSC 2021 jest bowiem dokładnie tym samym oprogramowaniem, co wymagane w SW Z (nie – oprogramowaniem równoważnym), w jego kolejnej wersji/ edycji i bezpośrednim następcą wersji 2019. Jak wynika z treści złożonych ofert, możliwe było zaoferowanie oprogramowania MS Office 2019 LTSC i wynika to bezpośrednio z ofert wykonawców: SUNTAR Sp. z o. o.: Oxygen Information Technology Sp. z o.o.: MDP Polska ITS Sp. z o.o.: Z treści oferty Odwołujących jednoznacznie wynika, iż zaoferowali oprogramowanie równoważne do referencyjnego a obowiązkiem wykonawcy oferującego rozwiązanie równoważne było wykazanie równoważności zaoferowanego oprogramowania do oprogramowania referencyjnego na etapie złożenia oferty. Sam fakt, że jak twierdzą Odwołujący zaoferowane oprogramowanie to następca wersji 2019, nie zmienia faktu, że skoro jest to oprogramowanie inne niż referencyjne obowiązkiem Odwołującego było wykazanie równoważności tego oprogramowania a kwestia ta nie jest i nie może być przedmiotem założeń, spekulacji czy niewykazanych na etapie ofertowania twierdzeń. Obowiązek dowodowy w zakresie wykazania równoważności obciążał bezwzględnie Odwołujących ci zaś zachowali całkowitą bierność dowodową. Powyższy wymóg wynika wprost z obowiązujących wszystkich uczestników postępowania jak i Zamawiającego postanowień SWZ i dokumentów zamówienia w szczególności takich jak: Załącznik nr 1 do SWZ - SOPZ: Ogłoszenie o zamówieniu: Treść ogłoszenia jednoznacznie wskazuje jakie dokumenty podlegają uzupełnieniu, chodzi tyko i wyłącznie o przedmiotowe środki dowodowe (wydruk ze strony www.cpubenchmark.net) potwierdzający wydajność zaoferowanego procesora. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego i załączonych do treści odwołania zrzutów: AB S.A. Ingram Micro Sp. z o.o.: O ile Odwołujący uważał, że obowiązujący w postępowaniu OPZ miałby być w jakikolwiek sposób wadliwy czy też wymagający dodatkowych wyjaśnień bądź modyfikacji winien był na odpowiednim etapie postępowania wnosić o to do Zamawiającego. Zaniechanie skorzystania z tej procedury skutkuje negatywnie dla Wykonawcy i uniemożliwia na aktualnym etapie postępowanie polemikę z wiążącymi postanowieniami SWZ. Etap oceny ofert w tym postępowanie odwoławcze przed Izbą na etapie rozstrzygnięcia przetargu nie może i nie jest etapem polemiki z obowiązującymi tak wykonawców jak i Zamawiającego postanowieniami SWZ. Rolą Izby na obecnym etapie postępowania jest wyłącznie ocena następujących kwestii : 1.Czy Zamawiający zidentyfikował w OPZ oprogramowanie z użyciem nazwy i jego wersji oraz producenta 2.Czy Zamawiający opisał w SWZ kryteria oceny równoważności w trybie art. 99 ust 5 Pzp 3.Czy wykonawca zaoferował w treści oferty wprost wskazany w OPZ referencyjny produkt czy też produkt inny 4.W przypadku zaoferowania przez wykonawcę produktu innego (inna wersja) zmaterializował się obowiązek wynikający z Pzp i bezpośrednio z SW Z złożenia wraz z dowodów nieuzupełnialnych i stanowiących treść oferty dowodów równoważności. Uwzględniając powyższe okoliczności kwestią faktu jest zaoferowanie przez Odwołującego oprogramowania równoważnego a w konsekwencji był on zobowiązany złożyć wraz z ofertą wymagane dowody równoważności. Niezłożenie dowodów równoważności przy wykluczonym trybie ich uzupełniania musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy a zatem czynność Zamawiającego została dokonana w sposób zgodny zarówno z Pzp jak i postanowieniami SWZ. Z treści złożonej ofert nie wynika, aby Odwołujący zaoferowali oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC, co jednoznacznie potwierdza, iż czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty wykonawcy była konieczna i uzasadniona. Poza dyskusją i przedmiotem oceny przez Izbę jest to jakie miał intencje Odwołujący, przedmiotem badania oferty pod kątem jej zgodności z warunkami zamówienia może być jedynie złożona przez wykonawcę treść oferty ta zaś jednoznacznie wskazuje, że zaoferowano produkt równoważny. 5.Podkreślić należy fakt, iż zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie MS Office 2021 Standard LTSC jest konkretnym i dostępnym oprogramowaniem producenta Microsoft co potwierdzają screeny z systemów informatycznych oficjalnych dystrybutorów producenta Microsoft: 6.Przystępujący wskazuje dodatkowo, że produkt zaoferowany przez Odwołującego jak i produkt referencyjny stanowią odrębne i samodzielne produkty posiadające własne numery identyfikacyjne a przede wszystkim różniące się pod względem funkcjonalnym. 7.Odrębność produktów i ich funkcjonalności potwierdzają także informacje dostępne na stronie producenta oprogramowania również to potwierdzają, załącznik nr 3 wraz z tłumaczeniem: Omówienie pakietu Office LTSC 2021 — wdrażanie pakietu Office | Microsoft Learn Poniżej wycinek potwierdzający, że wersja 2021 nie jest tą samą wersją co wersja 2019: Sformułowanie „co się zmieniło w pakiecie Office LTSC 2021” oraz „Poniżej przedstawiono zmiany w pakiecie Office LTSC 2021 w porównaniu z wersją pakietu Office 2019 z licencją zbiorczą” jednoznacznie potwierdza, iż wersja 2021 nie jest tą samą wersją co 2019. Dodatkowo kilka fragmentów, które potwierdzają posiadanie nowych funkcjonalności co jest jednoznaczne z tym, że nie jest to tożsamy produkt względem 2019: 1. 2. 3. Odnośnie argumentacji wskazującej, że zaoferowane oprogramowanie MS Office Standard LTSC 2021 jest tym samym oprogramowaniem, co wymagane w SW Z (nie – oprogramowaniem równoważnym), w jego kolejnej wersji/ edycji i bezpośrednim następcą wersji 2019. Twierdzenia powyższe nie są prawdziwe, bowiem co jest bezsporne obydwa oprogramowania stanowią samodzielne i niezależne produkty o swoich właściwościach. Skoro zatem Odwołujący zaoferował oprogramowanie równoważne – inne niż referencyjne miał obowiązek – analogicznie jak dokonał tego Przystępujący złożyć wraz z ofertą wymagane dowody równoważności. Nie składając wymaganych dowodów równoważności przy świadomości braku możliwości sanowania tej wady Odwołujący sam zmusił Zamawiającego do zastosowania sankcji odrzucenia oferty. Gdyby faktycznie miało być tak, że MS Office Standard LTSC 2021 to MS Office Standard LTSC 2019 to Odwołujący nie oferowałby wersji 2021 ale 2019. Odwołujący wskazuje: W przypadku Przystępującego oferując oprogramowanie inne niż wskazane w OPZ, zgodnie z wymogami Zamawiającego przeprowadził skuteczny dowód równoważności na etapie złożenia oferty. Brak jest jakichkolwiek podstaw czy to prawnych czy też faktycznych dla pomijania wiążących wymagań SW Z w fazie po złożeniu ofert tylko z tej przyczyny, że Odwołujący zaniechał ich złożenia wraz z ofertą. Przystępujący który dostosował się do wymagań SW Z i udźwignął skutecznie ciężar dowodu i wykazania równoważności zaoferowanego oprogramowania ma prawo wymagać od Zamawiający respektowania własnych wymagań i konsekwencji w dokonywanych czynnościach w postępowaniu. To że oprogramowanie w wersji 2021 ma mieć według Odwołującego co najmniej funkcjonalności wymagane w SW Z opisane jako kryteria oceny równoważności musiało być wykazane nie w toku postępowania odwoławczego ale w fazie złożenia oferty w przetargu. Decydując się na zaoferowanie produktu równoważnego – innego niż wskazany wprost w OPZ jako referencyjny, w sposób automatyczny obowiązkiem Odwołującego było wykazać równoważność w złożonej ofercie pod kątem konkretnych wskazanych w SWZ kryteriów oceny równoważności, czego Odwołujący zaniechał. W tych okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego było obligatoryjne. Zamawiający jednoznacznie opisał jaką cechę powinno posiadać zaoferowane urządzenie „Ponowne włącznie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji”. Nie jest technicznie możliwe włączenie ponowne interfejsu bezprzewodowego dla urządzenia które go w ogóle nie posiada. Logicznym jest że w przypadku gdy zaoferowane urządzenie nie posiada interfejsu bezprzewodowego wykluczone jest aby było możliwe jego ponowne włączenie po wyłączeniu. Ponadto wskazana wymagana funkcjonalność nie ma charakteru warunkowego w tym rozumieniu, że nie dotyczy wyłącznie przypadku gdyby zaoferowano produkt który posiada, rzekomo niewymagany, interfejs bezprzewodowy – nic takiego nie wynika z SWZ. Wymóg ma bezwzględny charakter i dotyczy każdego zaoferowanego urządzenia. Odwołujący tymczasem wskazuje: Wymaganie odnoszące się do konieczności posiadania przez urządzenie możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej jednoznacznie wskazuje na konieczność zaoferowania takiego urządzenia, które posiada możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej i ponownego włączenia opisuje w jaki sposób ma być realizowane ponowne włączenie tego interfejsu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego nie może być w sprawie mowy o nadinterpretacji wymagania czy też jego kreowaniu na etapie po złożeniu ofert. Należy zadać pytanie, w jaki sposób Odwołujący zamierza zrealizować opisaną w pkt. M.3.8 funkcjonalność tj. jak zamierza ponownie włączyć interfejs bezprzewodowy gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie nie posiada takiego modułu komunikacji bezprzewodowej. O ile wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie treści wymogu miał obowiązek kierować na etapie poprzedzającym złożenie ofert stosowny wniosek o wyjaśnienie SWZ czego nie uczynił. Podkreślenia wymaga również, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. Jak wskazuje orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21 - w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp przeradza się - przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie - w obowiązek wykonawcy. Zatem jeśli wykonawca stwierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, czy też nie jest jasna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy - powinien co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17). Zatem argumentacja jaką prezentuje aktualnie Odwołujący jest spóźniona i de facto odnosi się do wymagań OPZ definitywnie ukształtowanych na etapie przed złożeniem ofert. Terminy przewidziane dla środków ochrony prawnej mają charakter terminów zawitych a w konsekwencji wykluczone jest aby możliwe było przedłużenie terminu na kwestionowanie wiążących tak Zamawiającego jak i wykonawców postanowień OPZ na etap po złożeniu ofert. W istocie zarzuty odwołania w odniesieniu do wskazanego wymogu mają taki właśnie charakter, co wyklucza możliwość uwzględnienia zarzutu odwołania. Podstawą niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest dokonanie weryfikacji spełnienia wymogu. Wymóg z pkt. M.3.8 został przez Zamawiającego określony i ma wiążący dla wykonawców charakter a sam fakt umiejscowienia go w innym niż spodziewany przez Odwołującego czy też praktykowany przez innych zamawiających miejscu tabeli wymagań pozostaje bez jakiegokolwiek znaczenia z punktu widzenia podstawy odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Przystępujący wskazuje, że to nie tytuł/nazwa funkcjonalności decyduje o treści samego wymagania dla zamawianego urządzenia. Opis sposobu realizacji funkcjonalności jasno wskazuje że warunkiem realizacji funkcjonalności jest aby zaoferowane urządzenie wielofunkcyjne posiadało taki interfejs bowiem jedynie w tym przypadku możliwe byłoby jego wyłączenie i co istotne – ponowne włączenie. Należy podkreślić, że o treści wymagania nie decyduje jego fizyczne umiejscowienie ale to, że znajduje się w opisie warunków zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pkt M.3.8. znajduje się w treści OPZ a zatem wymagana i opisana w tym punkcie funkcjonalność miała być dostępna w zaoferowanym urządzeniu przy czym nie miała ona charakteru warunkowego ale odnoszący się do każdego z oferowanych urządzeń wielofunkcyjnych. Skoro zaoferowane przez Odwołującego urządzenie nie realizuje wymaganej funkcjonalności, co zostało potwierdzone w toku postępowania wyjaśniającego przed odrzuceniem oferty Odwołującego, to w konsekwencji złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zarzut dotyczący zaoferowania niezgodnego z SWZ urządzenia wielofunkcyjnego. 1.Wymagania Zamawiającego odnoszące się do zamawianych urządzeń i ich funkcjonalności są zawarte w OPZ. Odwołujący usiłuje wykazać, że sam fakt, że wymaganie nie zostało wskazane w określonym miejscu tabeli wymagań ma przesądzać o jego niezastrzeżeniu przez Zamawiającego czy też możliwości jego pominięcia. 2.Obowiązkiem wykonawcy jest zapoznanie się z całą dokumentacją przetargową a w szczególności z pełnym OPZ – próba wybiórczego czytania SWZ prowadzi do konsekwencji jak w przedmiotowej sprawie. 3.Zdanie drugie opisu wymagania znajdującego się w pkt. M.3.8 wskazuje jednoznacznie: „Ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji, albo w przypadku blokady programowej, możliwość ponownego włączenia powinna być zabezpieczenia hasłem”. Zamawiający jednoznacznie opisał jaką cechę powinno posiadać zaoferowane urządzenie „Ponowne włącznie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji”. Nie jest technicznie możliwe włączenie ponowne interfejsu bezprzewodowego dla urządzenia które go w ogóle nie posiada. Logicznym jest że w przypadku gdy zaoferowane urządzenie nie posiada interfejsu bezprzewodowego wykluczone jest aby było możliwe jego ponowne włączenie po wyłączeniu. Ponadto wskazana wymagana funkcjonalność nie ma charakteru warunkowego w tym rozumieniu, że nie dotyczy wyłącznie przypadku gdyby zaoferowano produkt który posiada, rzekomo niewymagany, interfejs bezprzewodowy – nic takiego nie wynika z SWZ. Wymóg ma bezwzględny charakter i dotyczy każdego zaoferowanego urządzenia. Odwołujący tymczasem wskazuje: Wymaganie odnoszące się do konieczności posiadania przez urządzenie możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej jednoznacznie wskazuje na konieczność zaoferowania takiego urządzenia, które posiada możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej i ponownego włączenia opisuje w jaki sposób ma być realizowane ponowne włączenie tego interfejsu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego nie może być w sprawie mowy o nadinterpretacji wymagania czy też jego kreowaniu na etapie po złożeniu ofert. Należy zadać pytanie, w jaki sposób Odwołujący zamierza zrealizować opisaną w pkt. M.3.8 funkcjonalność tj. jak zamierza ponownie włączyć interfejs bezprzewodowy gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie nie posiada takiego modułu komunikacji bezprzewodowej. O ile wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie treści wymogu miał obowiązek kierować na etapie poprzedzającym złożenie ofert stosowny wniosek o wyjaśnienie SW Z czego nie uczynił. Podkreślenia wymaga również, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. Jak wskazuje orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21 - w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp przeradza się - przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie - w obowiązek wykonawcy. Zatem jeśli wykonawca stwierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, czy też nie jest jasna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy - powinien co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17). Zatem argumentacja jaką prezentuje aktualnie Odwołujący jest spóźniona i de facto odnosi się do wymagań OPZ definitywnie ukształtowanych na etapie przed złożeniem ofert. Terminy przewidziane dla środków ochrony prawnej mają charakter terminów zawitych a w konsekwencji wykluczone jest aby możliwe było przedłużenie terminu na kwestionowanie wiążących tak Zamawiającego jak i wykonawców postanowień OPZ na etap po złożeniu ofert. W istocie zarzuty odwołania w odniesieniu do wskazanego wymogu mają taki właśnie charakter, co wyklucza możliwość uwzględnienia zarzutu odwołania. Podstawą niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest dokonanie weryfikacji spełnienia wymogu. Wymóg z pkt. M.3.8 został przez Zamawiającego określony i ma wiążący dla wykonawców charakter a sam fakt umiejscowienia go w innym niż spodziewany przez Odwołującego czy też praktykowany przez innych zamawiających miejscu tabeli wymagań pozostaje bez jakiegokolwiek znaczenia z punktu widzenia podstawy odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Przystępujący wskazuje, że to nie tytuł/nazwa funkcjonalności decyduje o treści samego wymagania dla zamawianego urządzenia. Opis sposobu realizacji funkcjonalności jasno wskazuje że warunkiem realizacji funkcjonalności jest aby zaoferowane urządzenie wielofunkcyjne posiadało taki interfejs bowiem jedynie w tym przypadku możliwe byłoby jego wyłączenie i co istotne – ponowne włączenie. Należy podkreślić, że o treści wymagania nie decyduje jego fizyczne umiejscowienie ale to, że znajduje się w opisie warunków zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pkt M.3.8. znajduje się w treści OPZ a zatem wymagana i opisana w tym punkcie funkcjonalność miała być dostępna w zaoferowanym urządzeniu przy czym nie miała ona charakteru warunkowego ale odnoszący się do każdego z oferowanych urządzeń wielofunkcyjnych. Skoro zaoferowane przez Odwołujących urządzenie nie realizuje wymaganej funkcjonalności, co zostało potwierdzone w toku postępowania wyjaśniającego przed odrzuceniem oferty Odwołującego, to w konsekwencji złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. 3)w sprawie o sygn. akt: KIO 943/24 wniósł o oddalenie odwołania jak w sprawach KIO 940/24 i KIO 943/24.W szczególności podał: (...) Zarzut dotyczący zaoferowania niezgodnego z SWZ urządzenia wielofunkcyjnego. 1.Wymagania Zamawiającego odnoszące się do zamawianych urządzeń i ich funkcjonalności są zawarte w OPZ. Odwołujący usiłuje wykazać, że sam fakt, że wymaganie nie zostało wskazane w określonym miejscu tabeli wymagań ma przesądzać o jego niezastrzeżeniu przez Zamawiającego czy też możliwości jego pominięcia. 2.Obowiązkiem wykonawcy jest zapoznanie się z całą dokumentacją przetargową a w szczególności z pełnym OPZ – próba wybiórczego czytania SWZ prowadzi do konsekwencji jak w przedmiotowej sprawie. 3.Zdanie drugie opisu wymagania znajdującego się w pkt. M.3.8 wskazuje jednoznacznie: 4)„Ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji, albo w przypadku blokady programowej, możliwość ponownego włączenia powinna być zabezpieczenia hasłem”. Zamawiający jednoznacznie opisał jaką cechę powinno posiadać zaoferowane urządzenie „Ponowne włącznie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji”. Nie jest technicznie możliwe włączenie ponowne interfejsu bezprzewodowego dla urządzenia które go w ogóle nie posiada. Logicznym jest że w przypadku gdy zaoferowane urządzenie nie posiada interfejsu bezprzewodowego wykluczone jest aby było możliwe jego ponowne włączenie po wyłączeniu. Ponadto wskazana wymagana funkcjonalność nie ma charakteru warunkowego w tym rozumieniu, że nie dotyczy wyłącznie przypadku gdyby zaoferowano produkt który posiada, rzekomo niewymagany, interfejs bezprzewodowy – nic takiego nie wynika z SWZ. Wymóg ma bezwzględny charakter i dotyczy każdego zaoferowanego urządzenia. Wymaganie odnoszące się do konieczności posiadania przez urządzenie możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej jednoznacznie wskazuje na konieczność zaoferowania takiego urządzenia które posiada możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej i ponownego włączenia opisuje w jaki sposób ma być realizowane ponowne włączenie tego interfejsu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego nie może być w sprawie mowy o nadinterpretacji wymagania czy też jego kreowaniu na etapie po złożeniu ofert. Należy zadać pytanie, w jaki sposób Odwołujący zamierza zrealizować opisaną w pkt. M.3.8 funkcjonalność tj. jak zamierza ponownie włączyć interfejs bezprzewodowy gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie nie posiada takiego modułu komunikacji bezprzewodowej. O ile wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie treści wymogu miał obowiązek kierować na etapie poprzedzającym złożenie ofert stosowny wniosek o wyjaśnienie SWZ czego nie uczynił. Podkreślenia wymaga również, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. Jak wskazuje orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21 - w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp przeradza się - przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie - w obowiązek wykonawcy. Zatem jeśli wykonawca stwierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, czy też nie jest jasna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy - powinien co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17). Zatem argumentacja jaką prezentuje aktualnie Odwołujący jest spóźniona i de facto odnosi się do wymagań OPZ definitywnie ukształtowanych na etapie przed złożeniem ofert. Terminy przewidziane dla środków ochrony prawnej mają charakter terminów zawitych a w konsekwencji wykluczone jest aby możliwe było przedłużenie terminu na kwestionowanie wiążących tak Zamawiającego jak i wykonawców postanowień OPZ na etap po złożeniu ofert. W istocie zarzuty odwołania w odniesieniu do wskazanego wymogu mają taki właśnie charakter, co wyklucza możliwość uwzględnienia zarzutu odwołania. Podstawą niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest dokonanie weryfikacji spełnienia wymogu. Wymóg z pkt. M.3.8 został przez Zamawiającego określony i ma wiążący dla wykonawców charakter a sam fakt umiejscowienia go w innym niż spodziewany przez Odwołującego czy też praktykowany przez innych zamawiających miejscu tabeli wymagań pozostaje bez jakiegokolwiek znaczenia z punktu widzenia podstawy odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący Suntar wskazuje: przy czym usiłuje wykazać, że skoro nazwa funkcjonalności to „możliwość wyłączenia” to w konsekwencji wymóg w ogóle nie odnosi się do wymaganej funkcjonalności urządzenia w postaci wymaganego interfejsu sieciowego. Przystępujący wskazuje, że to nie tytuł/nazwa funkcjonalności decyduje o treści samego wymagania dla zamawianego urządzenia. Opis sposobu realizacji funkcjonalności jasno wskazuje, że warunkiem realizacji funkcjonalności jest aby zaoferowane urządzenie wielofunkcyjne posiadało taki interfejs bowiem jedynie w tym przypadku możliwe byłoby jego wyłączenie i co istotne – ponowne włączenie. Odwołujący argumentuje: Ponownie należy podkreślić, że o treści wymagania nie decyduje jego fizyczne umiejscowienie ale to, że znajduje się w opisie warunków zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pkt M.3.8. znajduje się w treści OPZ a zatem wymagana i opisana w tym punkcie funkcjonalność miała być dostępna w zaoferowanym urządzeniu przy czym nie miała ona charakteru warunkowego ale odnoszący się do każdego z oferowanych urządzeń wielofunkcyjnych. Skoro zaoferowane przez Odwołującego urządzenie nie realizuje wymaganej funkcjonalności, co zostało potwierdzone w toku postępowania wyjaśniającego przed odrzuceniem oferty Odwołującego, to w konsekwencji złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Uczestnik Bcoders w pismach procesowych z dnia 4.04.2024 r. co do odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24 i KIO 943/24 przedstawił następujące stanowisko: (...) W nawiązaniu do czynności Zamawiającego z dnia 3.04.2024 r. polegającej na uwzględnieniu wszystkich wniesionych odwołań w postępowaniu, w imieniu Przystępującego BCODERS Spółka Akcyjna wnosimy o dokonanie koniecznej reasumpcji czynności jako sprzecznej wewnętrznie. W przypadku odwołań odrzuconych wykonawców wszystkich poza Suntar Sp z o.o. (sygn. akt KIO 943/24). Zamawiający dokonał czynności odrzucenia tych ofert uzasadniając swoją czynność w szczególności następującą niezgodnością: Zamawiający w dokumencie „Załącznik nr 1 do SW Z - SOPZ” w ust. 2 Przedmiot zamówienia, w Tabeli, w punkcie 2, w kolumnie „Przedmiot dostawy urządzeń”, określił wymaganie „Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC lub Oprogramowanie równoważne (warunki równoważności zostały opisane w pkt 6 sopz). Zamawiający informuje, że oprogramowanie Office w wersji Home and Business nie spełnia wymagań Zamawiającego.” Wykonawca w złożonej ofercie wskazał jako przedmiot zamówienia oferowany w pozycji „Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC lub Oprogramowanie równoważne” oprogramowanie „ Microsoft Office, Wersja oprogramowania Microsoft Office LTSC Standard 2021”, a więc inne niż wymagane przez Zamawiającego. Jednocześnie, Wykonawca nie złożył wraz ofertą dokumentów przedmiotowych – dowodów równoważności. Zamawiający nie mógł wezwać Wykonawcy do wyjaśnienia lub poprawienia powyższych zapisów w ofercie Wykonawcy, gdyż stanowiłoby to negocjowanie treści oferty. A zatem Zamawiający uznał, że niezłożenie jakichkolwiek wymaganych dowodów równoważności zaoferowanego oprogramowania innego niż referencyjne jest podstawą odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp Zamawiający dokonał w dniu 3.04.br. uwzględnienia powołanych odwołań w sprawach sygn. (...), KIO 940/24, KIO 941/24 - zatem uznał że nie ma podstawy odrzucenia wskazanych ofert wykonawców którzy nie złożyli jakichkolwiek dowodów równoważności. Jednocześnie w sprawie sygn. akt KIO 937/24 (odwołanie Intaris Sp zo.o.) gdzie Odwołujący zarzuca BCODERS S.A. oraz Domino Computer J.M. złożenie dowodów równoważności ale jako oświadczeń własnych a zatem niewłaściwych – Zamawiający tą samą czynnością z dnia 3.04.2024r. także uwzględnił to odwołanie. Zestawiając powyższe w wyniku uwzględnienia wszystkich odwołań w tym Intaris, Zamawiający uznaje jednocześnie, że w tym samym przetargu: 1.brak było konieczności składania jakichkolwiek dowodów równoważności dla oferowanego oprogramowania MS Office 2021 (w przypadku spraw sygn. (...) KIO 940/24, KIO 941/24, 2.była konieczność złożenia dla oferowanego oprogramowania MS Office 2021 dowodów równoważności i to w dodatku innych niż oświadczenie wykonawcy (sprawa sygn. KIO 937/24 odwołanie Intaris) Stanowisko powyższe jest całkowicie nieracjonalne i sprzeczne wewnętrznie – nie ma bowiem możliwości jednocześnie dla tego samego zaoferowanego produktu MS Office 2021 w tym samym przetargu: -nie wymagać żadnych dowodów równoważności, -wymagać dowodów równoważności w dodatku innych niż oświadczenie wykonawcy. Uznając, co wynika z uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 937/24 Intaris, że konieczne było złożenie z ofertą dowodów równoważności dla zaoferowanego produktu MS Office 2021 i to w dodatku innych niż oświadczenia własne wykonawcy – to w konsekwencji wszystkie odwołania pozostałe tj. (...) KIO 940/24, KIO 941/24 muszą być w zakresie tego zarzutu oddalone. Uwzględniając powyższe wnosimy o konieczną reasumpcję czynności Zamawiającego w odniesieniu do wskazanego zarzutu odwołań w sprawach Sygn. KIO (...) KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24. Wykonawca Immitis - Uczestnik po stronie Odwołującego (w sprawach KIO 941/24 i KIO 943/24) i Uczestnik po stronie Zamawiającego (w sprawie KIO 937/24) –- w piśmie procesowym z dnia 4.04.2024 r. w zakresie w jakim zgłosił przystąpienia - ustosunkowując się do treści oświadczenia Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 3.04.2024r. o uznaniu wszystkich złożonych odwołań w sprawie oraz do treści pisma złożonego przez przystępującego BCODERS w dniu 4.04.2024r. - przedstawił następujące stanowisko: (...) I.Odniesienie się do stanowiska zamawiającego i pisma Bcoders Immitis nie wnosi sprzeciwu wobec uznania przez Zamawiającego odwołań w sprawach ad. 1) -5). W przypadku odwołań Ad. 1) i 3)-5) działanie Zamawiającego jest zgodne z wnioskami Immitis - stanowi uwzględnienie odwołania Immitis względnie- uznanie odwołań, co do których Immitis wnosił o ich uwzględnienie. W przypadku odwołania Ad. 2) jego rozstrzygniecie mogłoby wpływać na sytuację Immitis jedynie pośrednio, a wobec uwzględnienia odwołania Immitis wpływ ten został wyeliminowany. Wbrew stanowisku przystępującego BCODERS brak jest również sprzeczności pomiędzy działaniami Zamawiającego polegającymi na uznaniu odwołań Ad. 1) i 3)-5) a uznaniem odwołania ad. 2). Jakkolwiek wszystkie one odnosiły się do odrzucenia poszczególnych ofe…

…Sygn. akt KIO 361/23 WYROK z dnia 24 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2023 r. przez wykonawcę Rema Tip Top Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy udziale wykonawcy "STEULER-KCH Polska" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Rema Tip Top Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Rema Tip Top Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Rema Tip Top Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………………… Uz as adnienie PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Kompleksowe odtworzenie absorberów IOS Bloku 14 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów w podziale na części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 137-392996. W dniu 9 lutego 2023 r. wykonawca Rema Tip Top Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie części nr 1 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP przez wybór oferty najkorzystniejszej, pomimo iż zgodnie z jedynym kryterium Zamawiającego, jakim jest cena, to oferta Odwołującego winna zostać uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP zw. art. 101 ust. 5 PZP w zw. z art. 107 ust. 1 PZP przez odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania, że Odwołujący w ofercie nie wskazał na zastosowane rozwiązania równoważnego ani nie wykazał, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego i opisane parametrami równoważności w Tabeli 2 OPZ poprzez wypełnienie obowiązku pisanego w pkt. 3.1. OPZ, a uczynił to dopiero na skutek wezwania do złożenia wyjaśnień, podczas gdy Zamawiający nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez odwołanie się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz u t. 3 PZP, a jedynie powołał się w odniesieniu do powłoki chemoodpornej na parametry i właściwości fizykochemiczne (a nie na normy i oceny techniczne), ale tyko w odniesieniu do parametrów równoważności, a sam przedmiot zamówienia został opisany jako konkretna wykładzina gumowa poprzez zastosowanie znaku towarowego WIKABUTYL 22, a Odwołujący już w złożonej ofercie oferował Zamawiającemu produkt równoważny, jakim była wykładzina Chemoline 4B, natomiast nie był w stanie wskazać tego w Formularzu ofertowym, bowiem opracowany przez Zamawiającego wzór Formularza ofertowego uniemożliwiał umieszczenie innych, niż wskazane tam informacje, w tym uniemożliwiał powołanie się na zastosowanie wykładziny równoważnej oraz nie wykazał w Formularzu ofertowym, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w OPZ, bowiem Zamawiający takich przedmiotowych środków dowodowych nie określił, ani nie wymagał ich złożenia, 3. art. 223 ust. 1 PZP przez uznanie, że Odwołujący w wyniku udzielonych wyjaśnień w jakikolwiek sposób zmienił treść złożonej oferty, w sytuacji gdy wyjaśnienia złożone przez Odwołującego stanowiły jedynie uszczegółowienie oświadczenia woli Odwołującego zawartego w ofercie, które zostało sformułowane w sposób jaki wynikał bezpośrednio z treści przygotowanego przez Zamawiającego wzoru Formularza ofertowego, 4. art. 16 PZP przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz powtórzenia czynności oceny i badania ofert z udziałem oferty Odwołującego i powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca "STEULERKCH Polska" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, dalej również „Przystępujący”. Zamawiający pismem z dnia 17 lutego 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący, także wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Odwołującego, wyjaśnień Odwołującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 lutego 2023 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na kompleksowym odtworzeniu absorberów IOS Bloku 14 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów. Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia stanowi Załącznik Nr 1a i 1b do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie Części: Część 1 – Wykładzina chemoodporna – Szczegółowy Opis przedmiotu Zamówienia stanowi Załącznik nr 1a do SWZ. Część 2 – Technologia – Szczegółowy Opis przedmiotu Zamówienia stanowi Załącznik nr 1b do SWZ. Zgodnie z pkt 3.1. OPZ w zakres zadania Wykonawcy wchodzić będzie: 3.1. Wymiana wykładziny chemoodpornej absorbera: a. wymiana wykładziny chemoodpornej powierzchni wewnętrznej absorbera (wraz z belkami) na wykładzinę gumową - WIKABUTYL 22 lub równoważną (obecny system: 2 x 4 mm – guma WIKABUTYL 22) (…) UWAGA do punktów 3.1 do 3.5: Jeżeli w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia użyto nazwy producenta urządzeń lub materiałów przewidzianych do zastosowania przy realizacji Zamówienia albo powołano się na normy, wówczas Zamawiający dopuszcza zastosowania równoważnych (tzn. o parametrach nie gorszych niż zostały wskazane w dokumentach przez Zamawiającego) urządzeń innych producentów lub zastosowanie równoważnych norm umożliwiających sprawne i bezpieczne działanie modernizowanych instalacji i urządzeń oraz ich odbiór przez Urząd Dozoru Technicznego. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, opisane w OPZ za pomocą znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne, jest obowiązany wykazać w Formularzu ofertowym, że oferowane przez niego dostawy/usługi/ roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ. Zgodnie z pkt 2.3 SWZ Zainteresowani Wykonawcy składają Oferty zgodnie z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia. Stosownie do pkt 2.10 SWZ Wykonawcy zobowiązani są zapoznać się dokładnie z informacjami zawartymi w SWZ i przygotować ofertę zgodnie z określonymi w niej wymaganiami. Jak stanowi pkt 3.3 SWZ Jeżeli w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia powołano się na normy, oceny techniczne, specyfikacje techniczne i systemy referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 Ustawy PZP, wówczas Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych do opisanych w tych uregulowaniach. Zgodnie z pkt 16.1 – 16.7 SWZ: 16.1. Oferta powinna być przygotowana zgodnie z Ustawą PZP oraz wymogami zawartymi w SWZ. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. 16.2. Ofertę wraz z załącznikami należy sporządzić w języku polskim. 16.3. Wykonawca może złożyć tylko jedną Ofertę. 16.4. Ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym Podpisem elektronicznym. 16.5. Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia oferty dostępnego w Systemie Zakupowym GK PGE. 16.6. Na zawartość oferty składa się: wypełniony za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE Formularz ofertowy, którym Wykonawca określi m.in. Cenę netto i brutto Oferty (cenę za wykonanie Przedmiotu zamówienia) w PLN – podpisany przez osoby upoważnione do podejmowania czynności prawnych, w tym do zaciągania zobowiązań skutkujących finansowo w imieniu i na rzecz Wykonawcy. Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert w zakresie części nr 1 wpłynęły trzy oferty, w tym oferta Odwołującego. Odwołujący w złożonej ofercie nie powołał się na rozwiązania równoważne. Pismem z dnia 13 października 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zaoferowanej wykładziny chemoodpornej powierzchni wewnętrznej absorbera, wskazując, że zgodnie z pkt. 3.1. lit. a Załącznika nr 1a do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia „Wykładzina chemoodporna”, Zamawiający wymaga wymiany wykładziny chemoodpornej powierzchni wewnętrznej absorbera (wraz z belkami) na wykładzinę gumową - WIKABUTYL 22 lub równoważną. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne, był obowiązany wykazać w Formularzu ofertowym, że oferowane przez niego dostawy/usługi/roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ. Wykonawca w złożonej ofercie nie powołał się na rozwiązania równoważne, wobec czego Zamawiający stwierdza, że złożona oferta dotyczy produktu referencyjnego. W związku z powzięciem przez Zamawiającego informacji o niedostępności na rynku wykładziny WIKABUTYL 22 oraz w celu dochowania należytej staranności, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej Oferty poprzez poinformowanie Zamawiającego, czy faktycznie oferowana przez Państwa wykładzina gumowa to produkt referencyjny, czyli wykładzina WIKABUTYL 22. Odwołujący pismem z dnia 18 października 2022 r. wskazał, że W pkt. 4 Formularza Ofertowego „Formularz POST GEK CSS IZE ELB 04202 2022” zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do wykonania zamówienia na warunkach w nim określonych, w tym pkt. 4.2 „Opisu Przedmiotu Zamówienia Odtworzenie kompleksowe absorberów IOS blok nr 14 — wykładzina chemoodporna w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów„ gdzie są przytoczone parametry techniczne jakie ma spełniać zaaplikowana na powierzchni wewnętrznej absorbera wykładzina. Akceptacja tego punktu jest jednoznaczna z oświadczeniem / potwierdzeniem lub wręcz z udowodnieniem, że zastosowany przez ewentualnego wykonawcę materiał (w tym materiał równoważny) te warunki będzie spełniał. Specyfikacje techniczne materiałów REMA TIP TOP typu Chemoline są ogólnie dostępne na stronie internetowej producenta. Natomiast wykładziny Chemoline 4B i Chemoline 4CN były wielokrotnie stosowane na obiektach IOS w PGE GiEK S.A. Oddział El. Bełchatów (bloki 1 — 2, 5, 8, 9, 1 1 oraz 6 (aktualnie w gumowaniu). Pismem z dnia 31 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 zamówienia i wskazała, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że Zgodnie z pkt. 3.1. lit. a Załącznika nr la do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia „Wykładzina chemoodporna”, Zamawiający wymagał wymiany wykładziny chemoodpornej powierzchni wewnętrznej absorbera (wraz z belkami) na wykładzinę gumową - WIKABUTYL 22 lub równoważną. Wykonawca, który powoływał się na rozwiązania równoważne, był obowiązany wykazać w Formularzu ofertowym, że oferowane przez niego dostawy/usługi/roboty budowlane spełniają wymagania kreślone przez Zamawiającego w OPZ. Wykonawca w złożonej ofercie nie powołał się na rozwiązania równoważne, wobec czego Zamawiający stwierdził, że złożona oferta dotyczy produktu referencyjnego. W związku z powzięciem przez Zamawiającego informacji o niedostępności na rynku wykładziny WIKABUTYL 22 oraz w celu dochowania należytej staranności, Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej Oferty poprzez poinformowanie Zamawiającego, czy faktycznie oferowana przez Wykonawcę wykładzina gumowa to produkt referencyjny, czyli wykładzina WIKABUTYL 22. W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca REMA TIP TOP SERVICE Sp. z o.o. powołał się na zastosowanie rozwiązania równoważnego informując, że oferuje materiały techniczne typu Chemoline. Zgodnie z art. 101 ust. 5 Ustawy PZP, Zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem, że wykonawca udowodni ofercie w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca w ofercie nie wskazał na zastosowanie produktu równoważnego ani nie wykazał, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego i opisane parametrami równoważności w Tabeli 2 Załącznika nr 1a do SWZ, poprzez wypełnienie obowiązku opisanego w pkt. 3.1. OPZ, uczynił to dopiero na skutek wezwania do złożenia wyjaśnień. Art. 223 ust. 1 Ustawy PZP dopuszcza w toku badania i oceny ofert żądanie od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, nie dopuszcza jednak dokonywania jakichkolwiek zmian w treści ofert (z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 Ustawy PZP). Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na oddalenie. Odwołujący podnosił, że jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte zarówno w SWZ, jak i OPZ. Podkreślał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nie dlatego, że zaoferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w OPZ, a tylko dlatego, że Odwołujący nie wskazał w Formularzu ofertowym, iż oferuje rozwiązanie równoważne i nie wykazał, że rozwiązanie to spełnia wymagania Zamawiającego, a Odwołujący uczynił to dopiero na etapie złożenia wyjaśnień. Odwołujący stwierdzał, że niewątpliwie nie zaoferował Zamawiającemu rozwiązania niezgodnego z warunkami Zamawiającego, w szczególności gdy oferowane materiały techniczne typu Chemoline spełniają wymagania Zamawiającego oraz zostały dopuszczone przez Zamawiającego jako produkt równoważny według OPZ. Odwołujący stwierdzał również, że nie wskazał w Formularzu ofertowym, że oferuje zastosowanie wykładziny Chemoline 4B, bowiem tak opracowany przez Zamawiającego wzór Formularza ofertowego wręcz uniemożliwiał umieszczenie innych, niż wskazane tam informacje w tym uniemożliwiał powołanie się na zastosowanie wykładziny równoważnej. Izba uznała, że z powyższym nie sposób się zgodzić. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia. Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16). Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że Odwołujący nie wskazał w ofercie, że oferuje rozwiązania równoważne. Natomiast zgodnie z wymogami Zamawiającego wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne obowiązany był wykazać, że oferowane przez niego usługi/dostawy/roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego w OPZ, tj. że oferowany materiał spełnia wymogi równoważności, określone przez Zamawiającego. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w pkt 3 w UWAGACH OPZ wskazał, że Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne, jest obowiązany wykazać w Formularzu ofertowym, że oferowane przez niego dostawy/usługi/ roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ. Żaden z wykonawców powyższych założeń nie kwestionował w drodze środków ochrony prawnej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, również nie wpłynęły do Zamawiającego zapytania w odniesieniu do powyższego wymogu. Izba uznała, że Odwołujący nie zadośćuczynił powyższemu obowiązkowi i dopiero na etapie składania wyjaśnień potwierdził, że oferuje produkt równoważny. Skoro Odwołujący na etapie składania oferty nie wskazał na oferowanie rozwiązania równoważnego, Zamawiający był uprawniony do przyjęcia, że wykonawca oferuje rozwiązanie wskazane jako podstawowe, tj. oferowanie wykładziny WIKABUTYL 22. Dopiero w wyniku wezwania do udzielenia wyjaśnień, Odwołujący potwierdził, że oferuje rozwiązanie równoważne. Nie budziło wątpliwości Izby, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia każdy wykonawca decydując się na zaoferowanie rozwiązań równoważnych do wskazanych w OPZ, winien był wraz z ofertą wykazać, że spełniają one wymogi Zamawiającego w zakresie wymaganych parametrów równoważności. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący powyższego nie uczynił. Izba dostrzega niefortunne sformułowanie Zamawiającego dot. przedstawienia rozwiązań równoważnych w Formularzu ofertowym, niemniej nic nie stało na przeszkodzie, aby załączyć dodatkowy dokument wskazujący na produkt równoważny i wykazujący tę równoważność. Jak słusznie zauważył Zamawiający, o ile sam Formularz ofertowy nie zawierał rozwijalnych pozycji dodatkowych, to jednak funkcjonalność systemu, za pośrednictwem którego składane są oferty w pełni umożliwiała dodanie przez wykonawców załączników do oferty. Z tej możliwości skorzystał Przystępujący, który jako jedyny, zgodnie z wymogami SWZ wskazał na oferowanie rozwiązania równoważnego i załączył dowody, wykazujące spełnienie przez oferowany produkt wymagań Zamawiającego. Odwołujący korzystając z systemu zakupowego był w stanie załączyć do oferty załączniki, zatem był w stanie również załączyć dowody celem wykazania równoważności. W tym kontekście wskazać należy na orzeczenie TSUE z dnia 12 lipca 2018 r., C-14/17, choć zapadłe na kanwie poprzedniej dyrektywy, w którym stwierdzono, iż zasada równego traktowania oraz obowiązek przejrzystości, które są ustanowione w art. 10 dyrektywy, wymagają między innymi, aby oferenci byli traktowani jednakowo zarówno na etapie przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie oceny tych ofert przez instytucję zamawiającą, i że owe zasada i obowiązek stanowią podwalinę norm Unii odnoszących się do postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych. Izba przyznała także rację Zamawiającemu, że twierdzenia Odwołującego wskazujące na złożenie przez niego oświadczenia o akceptacji SWZ, zobowiązania do realizacji zamówienia na warunkach w nim określonych oraz konieczności utożsamiania powyższych z udowodnieniem, że zastosowany materiał (w tym równoważny) będzie spełniał warunki Zamawiającego są chybione. Należy stwierdzić, że w niniejszym stanie faktycznym niewystarczające było złożenie ogólnej deklaracji o zgodności oferty z wymogami SWZ, a niezbędna była konkretyzacja złożonego oświadczenia poprzez wskazanie i wykazanie równoważności oferowanego rozwiązania. Równocześnie Izba zauważa, że wyjaśnienia Odwołującego zmieniały istotne oświadczenie wykonawcy co do sposobu realizacji zamówienia, a ich przyjęcie prowadziło do zmiany treści oferty, czego zakazuje art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta co do jej istotnych elementów musi być skonkretyzowana w dacie jej składania i nie można później dowolnie modyfikować jej treści. Podkreślić również należy, że wykonawcę, jako profesjonalistę, obowiązuje podwyższony miernik staranności, nie może on zatem zmieniać oferty po upływie terminu na jej złożenie. Podsumowując, odrzucenie oferty Odwołującego z przyczyn wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia, należy uznać za prawidłowe. Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone jest z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 16 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 12 …

…Sygn. akt: KIO 2257/22 WYROK z dnia 13 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę EVERSPORT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ostrów orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2257/22 Zamawiający - Gmina Ostrów [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na budowę boiska wielofunkcyjnego i bieżni prostej 60 m w miejscowości Wola OcieckaGmina Ostrów (znak postępowania: B5.272.6.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 maja 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00142834/01. W dniu 29 sierpnia 2022 r. wykonawca EVERSPORT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przepisów, tj.: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 101 ust. 4 oraz ust. 5 ustawy Pzp w zw. ust. 4.2. SWZ poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, ze względu na rzekome niespełnienie przez oferowaną powierzchnię poliuretanową parametru „Starzenia (skali szarości): > 4” zgodnie z normą PN-EN 14877:2014-02 (Wytyczne do boiska wielofunkcyjnego w odpowiedzi na pytanie nr 1 w Odpowiedziach na pytania nr 1 z dnia 05.05.2022 r., zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego dnia 17.05.2022 r.), podczas, gdy norma PN-EN 14877:2014-02 (ust. 3.2.3. do tabeli nr 3) wymaga, aby ww. parametr Starzenia (skali szarości) wynosił „> 3” (którego spełnienie Odwołujący potwierdził w Tabeli równoważności stanowiącej załącznik do oferty), a ponadto, zaoferowana przez Odwołującego nawierzchnia poliuretanowa stanowi rozwiązanie równoważne względem wymagań określonych przez Zamawiającego, który nie określił parametrów granicznych dla rozwiązań równoważnych, poza zgodnością oferowanych rozwiązań z normą PN-EN 14877:2014-02, podczas, gdy zaoferowane przez Odwołującego rozwiązania równoważne są zgodne z parametrami ww. normy; 2. ewentualnego naruszenia art. 223 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zgodność zaoferowanych rozwiązań równoważnych z normą PN-EN 14877:201402, zgodności z którą Zamawiający wymagał w SWZ, oraz innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia odwołania. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na rzekomą jej niezgodność z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 2. dokonanie ponownego zbadania i oceny oferty Odwołującego w Postępowaniu i uznanie, że ww. oferta jest zgodna z warunkami zamówienia; 3. ewentualne dokonanie wezwania Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie ustanowił w postanowieniach SWZ parametrów minimalnych dotyczących zaoferowanych rozwiązań równoważnych. Korzystając z powyższego uprawnienia Odwołujący zaoferował w swojej ofercie rozwiązania równoważne dotyczące nawierzchni poliuretanowej typu 2S na boisku wielofunkcyjnym, której parametry są w pełni zgodne z normą PN-EN 14877:2014-02 (ust. 3.2.3. do tabeli nr 3 ww. normy wymaga, aby ww. parametr Starzenia (skali szarości) wynosił „> 3”), który to wymóg spełnia nawierzchnia poliuretanowej boiska wielofunkcyjnego zaoferowana w ofercie Odwołującego, co potwierdzono w wierszu 9 do tabeli w załączniku do oferty - Tabela równoważności. Odwołujący podkreślał, że czynność odrzucenia jego oferty z dnia 24.08.2022 r. została dokonana w sposób niezasadny i niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący w zakresie nawierzchni boiska wielofunkcyjnego zaoferował rozwiązania równoważne. Jak już podkreślono Zamawiający nie ustanowił w postanowieniach SWZ parametrów granicznych dotyczących zaoferowanych rozwiązań równoważnych. Natomiast w zakresie wymagań co do nawierzchni poliuretanowej na boisku wielofunkcyjnym wielokrotnie powoływał się na zgodność z normą PN EN 14877:2014. W związku z powyższym, skoro zaoferowane przez Odwołującego rozwiązania dotyczące nawierzchni boiska wielofunkcyjnego stanowią rozwiązania równoważne, które są zgodne z wytycznymi normy PN EN 14877:2014 (w tym w zakresie parametru Starzenia (skali szarości), oferta Odwołującego spełnia warunki zamówienia niezależnie od wyznaczenia przez Zamawiającego niektórych parametrów w sposób odmienny od postanowień normy PN EN 14877:2014, na obowiązek zgodności z którą Zamawiający sam się powołuje. Przeciwny wniosek, stanowiłby bowiem (jak to mam miejsce w okolicznościach sprawy) o niezgodność działań Zamawiającego z postanowieniami ust. 4.2. oraz przede wszystkim z przepisami art. 101 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp. Zarówno w pierwotnej dokumentacji, jak i Odpowiedziach na pytania nr 1 z dnia 05.05.2022 r. w zakresie nawierzchni boiska wielofunkcyjnego Zamawiający powołał się na treść normy PN EN 14877:2014, przez co dopuścił rozwiązania równoważne do opisywanych w przedmiotowej normie, zgodnie z przepisem art. 101 ust. 4 ustawy Pzp. Natomiast Odwołujący, uczynił zadość obowiązkowi wykazania, że proponowane przez niego rozwiązania są zgodne z postanowieniami normy PN EN 14877:2014 i załączył na etapie składania oferty załącznik w postaci Tabeli równoważności. Uzasadniał, że na uznanie treści oferty za zgodną z warunkami zamówienia nie wpływa przy tym fakt, że Zamawiający określił niektóre parametry nawierzchni w sposób odmienny od postanowień normy. Po pierwsze jak już podkreślono, ustalone przez Zamawiającego parametry nie odnoszą się do rozwiązań równoważnych, co do których Zamawiający nie określił parametrów granicznych. Ponadto, odmienne określenie przez Zamawiającego niektórych parametrów nawierzchni w sposób odmienny od powszechnie obowiązującej normy nie pozwala na odrzucenie przez Zamawiającego oferty, która spełnia parametry określone w samej normie. Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.05.2022 r., sygn. akt: KIO 1072/22 (str. 21), w ramach którego KIO uznała, że mimo wyznaczenia przez zamawiającego parametrów minimalnych w sposób odmienny od parametrów ustalonych w treści normy, do uznania treści oferty (a właściwie zastosowanych w niej rozwiązań równoważnych) za zgodną z warunkami zamówienia, wystarczające będzie zaoferowanie rozwiązań równoważnych zgodnych z powszechnie obowiązującą normą. Z analogicznymi okolicznościami mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, co jedynie potwierdza, że do odrzucenia oferty Odwołującego doszło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Podobnie jak w okolicznościach postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1072/22, również w przedmiotowej sprawie Odwołujący przedstawił zgodnie z wymaganiami zamawiającego dokument potwierdzający zgodność zaoferowanych rozwiązań z obowiązującą normą tj. raport na zgodność zaoferowanych rozwiązań z normą PN EN 14877:2014. Powyższe potwierdziło również, że przez rozwiązania równoważne nie należy rozmieć wyłącznie rozwiązań w sposób literalny odpowiadający wymaganiom Zamawiającego, ale takie rozwiązania które zapewniają należytą realizację zamówienia, ze względu na potwierdzenie spełnienia powszechnie obowiązujących norm i standardów technicznych. Odwołujący przywołał również wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2016 r., KIO 2312/16, wyrok KIO dnia 28 września 2020 r., sygn. akt: KIO 1974/20 oraz wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 239/21. Na marginesie Odwołujący wskazał, że zmiana postanowień w Odpowiedziach na pytania nr 1 z dnia 05.05.2022 została dokonana w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, ponieważ zgodnie z treścią zmiany parametry mają być zgodne z postanowieniami normy PN EN 14877:2014, podczas gdy zostały one ustalone w sposób odmienny od treści ww. normy. Skoro natomiast powstają wątpliwości co do interpretacji jakie wartość parametrów granicznych należy zastosować przy oferowaniu w ramach oferty rozwiązań równoważnych, to powinny być odczytywane na korzyść wykonawcy, a nie zgodnie z uznaniową decyzją Przeciwnika Skargi. Powyższe potwierdza jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej wyrażona m. w wyroku z dnia 14 grudnia 2018 r., KIO 2458/18 oraz wyroku z dnia 29 grudnia 2017 r., KIO 2654/17. Z uwagi na powyższe nie sposób nie zgodzić się z twierdzeniem, że argumenty podniesione przez Zamawiającego w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 24.08.2022 r. mają jakiekolwiek odzwierciedlenie w rzeczywistych okolicznościach sprawy. Odwołujący przedstawił bowiem wraz z ofertą dokumenty potwierdzające spełnienie przez zaoferowane nawierzchnie wymaganych warunków zamówienia. Odwołujący podkreśla, że prawidłowa i niebudząca wątpliwości ocena ofert w Postępowaniu powinna odbywać się w sposób kompleksowy z uwzględnieniem wszystkich informacji zawartych w ofercie i dokumentach oraz oświadczeniach składanych na wezwanie. Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie ulega wątpliwości, iż zasada ta obowiązuje Zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego traktowania oznacza także, by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert były jednakowe dla wszystkich wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył tę zasadę, ponieważ w wyniku wadliwego przeprowadzenia przez niego czynności oceny oferty Odwołującego uznano, iż podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, pomimo że oferta Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wbrew powyższym wytycznym dokonał oceny oferty Odwołującego w sposób nieobiektywny oraz wybiórczy, mający na celu odrzucenie oferty Odwołującego z Postępowania. W związku z powyższym Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 101 ust. 4 oraz ust. 5 ustawy Pzp w zw. ust. 4.2. SWZ. W zakresie zarzutu drugiego Odwołujący wskazał, iż w okolicznościach sprawy mogło dojść również do naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Na podstawie okoliczności sprawy nie sposób uznać, że Zamawiający był uprawniony do bezpośredniego stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia i powinien poprzedzić taką czynność wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust 1 ustawy Pzp. Powyższe było tym bardziej uzasadnione, skoro Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, podczas gdy w ramach złożonej oferty Odwołujący zaoferował rozwiązania równoważne zgodne z normą PN EN 14877:2014. Zamawiający bowiem nie tylko może, ale i powinien, ustalić, jaka jest rzeczywista treść oświadczenia woli wykonawcy, a oświadczenie to powinno być tłumaczone tak, jak tego wymagają, ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Tylko w ten sposób bowiem Zamawiający dochowuje zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na temat konieczności wyjaśnienia wszelkich wątpliwości zachodzących w postepowaniu wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza m. in. wyroku z dnia 3 października 2017 r. (sygn. akt KIO 1926/17). W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego z pominięciem czynności wyjaśnienia treści oferty Odwołującego czym prawdopodobnie dopuścił się naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Odwołującego złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 września 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód Odwołującego złożony w toku rozprawy, tj. wydruk ze strony internetowej PZLA pokazujący zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych, na których zastosowano rozwiązanie producenta zaoferowane przez Odwołującego. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest budowa boiska wielofunkcyjnego i bieżni prostej 60 m w miejscowości Wola Ociecka - Gmina Ostrów. Zgodnie z punktem 4.2 SWZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych. Dokumentacja ta jest załącznikiem do ogłoszenia o postępowaniu i jest dostępna na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy Pzp w sytuacji, gdyby w dokumentacji projektowej lub STWiORB, a więc w dokumentach opisującym przedmiot zamówienia, zawarto odniesienie do norm, ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy Pzp a takim odniesieniom nie towarzyszyło wyrażenie „lub równoważne”, to Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym w każdej takiej normie, ocenie technicznej, aprobacie, specyfikacji technicznej, systemowi referencji technicznych. W związku z powyższym należy przyjąć, że każdej: normie, ocenie technicznej, aprobacie, specyfikacji technicznej, systemowi referencji technicznych występujących w opisie przedmiotu zamówienia towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Zgodnie z art. 101 ust. 5 Pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym w tych dokumentach, jest obowiązany udowodnić, poprzez dołączenie do oferty stosownych przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytanie nr 1 w Odpowiedziach na pytania nr 1 z dnia 05.05.2022 r. (zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego dnia 17.05.2022 r.) dokonał następujących zmian Wytycznych do boiska wielofunkcyjnego wskazując: Nawierzchnia poliuretanowa powinna spełniać poniższe wymagania zgodnie z normą PN 14877:2013 (PN EN 14877:2014-02), tj. dla parametru Starzenie (skala szarości) > 4. Odwołujący wraz z ofertą złożył Tabelę równoważności oferowanej nawierzchni typu 2S producenta CONICA AG wraz z następującymi przedmiotowymi środkami dowodowymi: - Aktualny kompletny raport z badania na zgodność z normą PN EN 14877:201 potwierdzający parametry oferowanej nawierzchni wymagane przez Zamawiającego; - Certyfikat FIBA; - Atest Higieniczny PZH lub równoważny; - Badania na bezpieczeństwo ekologiczne nawierzchni potwierdzające wymaganą zawartość związków chemicznych zgodnie z normą DIN 18035-6; - Kompletny raport z badania zawartości WWA, określający kategorię; - Karta techniczna systemu potwierdzona przez producenta; - Autoryzacja producenta systemu z określeniem nazwy inwestycji wraz z potwierdzeniem gwarancji na produkt. Jednocześnie w tabeli równoważności dla wymaganego przez Zamawiającego parametru dotyczącego nawierzchni boiska „Starzenie (skala szarości): > 4” Odwołujący podał „3* Spełnia wymagania normy PN EN 14877:2014”. W przypisie do ww. parametru Odwołujący podał: „W zakresie parametru Starzenie (skala szarości) nawierzchnia uzyskuje wynik na poziomie 3, zgodnie z obowiązującą normą dla nawierzchni zewnętrznych PN EN 14877:2014 będącej jedyną normą określającą wymagania w zakresie nawierzchni sportowych. Należy podkreślić, że parametry nawierzchni poliuretanowych należy rozpatrywać, jako komplet parametrów w odniesieniu do celu jakiemu ma służyć. Parametr nie wpływa na właściwości użytkowe nawierzchni takie jak amortyzacja, wytrzymałość na rozciąganie, odkształcenie pionowe czy wydłużenie przy zerwaniu, które są spójne i proporcjonalne zapewniając odpowiednie cechy użytkowe i funkcjonalność nawierzchni w zakresie boiska wielofunkcyjnego. Dodatkowo podkreślenia wymaga, że wyniki badań laboratoryjnych są przeprowadzane na próbkach, w warunkach laboratoryjnych i niektóre kolory, które zostały przekazane do badań mogą być nieodporne na promieniowanie UV przez co wynik laboratoryjny może być niższy. W omawianej nawierzchni wymagane kolory (ceglasty/czerwony oraz zielony) są odporne na blaknięcie, co dodatkowo gwarantuje spełnienie wymagań w tym zakresie. Nawierzchnia Conipur 2S posiada również badania zgodnie z regulacjami World Athletics (dawniej IAAF), które są bardziej restrykcyjne względem normy PN EN 14877:2014 na boiska wielofunkcyjne i jest jedną z nielicznych nawierzchni poliuretanowych na rynku światowym, która jako nawierzchnia nielekkoatletyczna spełnia wymagania World Athletics. Potwierdza to wysokie walory użytkowe oferowanego produktu, jak i jego wielofunkcyjność. Zapewniamy, że produkt spełni oczekiwania Zamawiającego, jak i przyszłych Użytkowników względem celu i przeznaczenia jakiemu ma służyć. Pozostałe wszystkie parametry jakościowe, wyszczególnione przez Zamawiającego, są zgodne z określonymi wymaganiami.” Pismem z dnia 24 sierpnia 2022 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp uzasadniając, że w zakresie boiska wielofunkcyjnego raport z badania na zgodność z normą PN EN 14877:2014 nie potwierdza spełnienia wymagań cech funkcjonalnych oferowanej nawierzchni w zakresie starzenia (skala szarości). Ww. nawierzchnia uzyskuje wynik 3, gdzie Zamawiający określił wymóg w tym zakresie na poziomie > 4. Zaoferowany produkt nie można uznać za równoważny, gdyż Zamawiający określił parametr starzenie (skala szarości) na poziomie > 4, a oferowana przez wykonawcę nawierzchnia nie spełnia wymagań zawartych w SWZ. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 101 ust. 4 oraz ust. 5 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SWZ w zakresie parametru oferowanej nawierzchni poliuretanowej boiska wielofunkcyjnego „Starzenie (skala szarości): >4” zgodnie z normą PN-EN 14877:2014-02. Na uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie zaoferowanych rozwiązań równoważnych z ww. normą. Poza sporem było, że Zamawiający w postanowieniach SWZ dla nawierzchni poliuretanowej boiska wielofunkcyjnego wymagał, aby nawierzchnia spełniała wymagania normy PN 14877:2013 (PN - EN 14877:2014-02), w tym dla parametru „Starzenie (skala szarości)” osiągała wynik na poziomie > 4. Odwołujący wraz z ofertą złożył Tabelę równoważności oferowanej nawierzchni typu 2S producenta CONICA AG wskazując dla ww. parametru dotyczącego nawierzchni boiska: „3* Spełnia wymagania normy PN EN 14877:2014” wraz z dodatkowym komentarzem. Jednocześnie w celu wykazania równoważności oferowanego rozwiązania Wykonawca złożył przedmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby, zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16). Z kolei termin oferta należy odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SWZ wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Dodać należy, że zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Jednocześnie w myśl art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ponadto zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy Pzp, opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne". W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia (art. 101 ust. 5 ustawy Pzp). Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, iż czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie parametru oferowanej nawierzchni poliuretanowej boiska wielofunkcyjnego „Starzenie (skala szarości): >4” nie naruszała przepisów ustawy Pzp. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby Zamawiający w okolicznościach sprawy obowiązany był ustanowić w postanowieniach SWZ parametry minimalne dotyczące oferowanych rozwiązań równoważnych. Podkreślić należy, iż przepis art. 101 ust. 4 ustawy Pzp, odmiennie niż art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, nie wskazuje konieczności określenia kryteriów równoważności ani imiennego wskazania norm równoważnych, lecz jedynie nakłada na zamawiającego obowiązek dopuszczenia rozwiązań równoważnych opisywanym oraz użycia określenia "lub równoważne", czemu Zamawiający dał wyraz w postanowieniu punktu 4.2 SWZ. Po drugie, za niezrozumiałe Izba uznała stanowisko Odwołującego, który twierdził, że zaoferował rozwiązanie równoważne opisanemu w SWZ, podczas gdy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie wprost odnosi się do normy PN-EN 14877:2014-02, na którą powołał się Zamawiający. Co więcej, okoliczność, iż Zamawiający zaostrzył parametr dotyczący „Starzenia (skala szarości)” określając go na poziomie > 4, podczas gdy norma określa minimalną, dolną granicę ww. parametru na poziomie >3 oznacza, że omawiany parametr nawierzchni poliuretanowej stanowił wymóg bezwzględny, określony na wyższym poziomie niż wynikający z ww. normy. Tym samym istotą niniejszego sporu zdaniem Izby nie była kwestia, czy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie było równoważne do opisanego w specyfikacji za pomocą normy PN-EN 14877:2014-02, ponieważ Odwołujący nie powołał się na spełnienie innej normy równoważnej, lecz kwestia spełnienia parametru wymaganego przez Zamawiającego niejako niezależnie od normy, lepszego, określonego na wyższym poziomie, jednocześnie niesprzecznego z normą. Uwzględniając powyższe skoro złożony przez Odwołującego raport z badań dotyczący nawierzchni CONIPUR 2S koloru czerwonego w zakresie parametru dotyczącego Starzenia wskazuje wynik 3, a Zamawiający rzeczony parametr określił na poziomie >4, to oferta Odwołującego jest wprost i jednoznacznie niezgodna z treścią specyfikacji warunku zamówienia. Spełnienia ww. parametru na poziomie określonym przez Zamawiającego nie potwierdza także oświadczenie producenta oferowanej nawierzchni z dnia 26 maja 2022 r. Co więcej, Odwołujący w toku rozprawy nie twierdził i nie próbował wykazać, że oferowana nawierzchnia boiska wielofunkcyjnego dla parametru Starzenie (skala szarości) osiąga wynika 4. Po trzecie, argumentacja Odwołującego dotycząca rozbieżności między parametrem „Starzenie (skala szarości)” wskazanym w treści SWZ, a parametrem „Utrata koloru po sztucznym wietrzeniu” zgodnie z tłumaczeniem normy oraz parametrem „Utrata koloru po przyspieszonym starzeniu” zgodnie z treścią raportu z badań, oraz mogące powstać na tym tle wątpliwości interpretacyjne, nie mogła stanowić przedmiotu oceny Izby, ponieważ wykraczała poza treść zarzutu, na który składają się konkretne okoliczności faktyczne (arg. z art. 555 ustawy Pzp). Analogicznie Izba potraktował argumentację Odwołującego jakoby Wykonawca zaoferował rozwiązanie uwzględniające parametr „Utraty koloru”, a nie parametr „Starzenie (skala szarości)”, który - w opinii Odwołującego - zbliżony jest do parametru „Starzenia (skala szarości)”. Jedynie na marginesie dostrzec należy, iż sam Odwołujący w tabeli równoważności załączonej do oferty w przypisie oznaczonym gwiazdką stwierdził, że „w zakresie parametru starzenie (skala szarości) nawierzchnia uzyskuje wynik na poziomie 3, zgodnie z obowiązującą normą dla nawierzchni zewnętrznych PN EN 14877:2014”, co wskazuje na brak wątpliwości Odwołującego na etapie przygotowania oferty w zakresie sposobu rozumienia wymogu Zamawiającego dotyczącego parametru „Starzenia (skala szarości)”. Za bez znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy Izba uznała złożony przez Odwołującego w toku rozprawy dowód w postaci wydruku ze strony internetowej PZLA pokazujący zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych, na których zastosowano rozwiązanie producenta zaoferowane przez Odwołującego. W świetle powyższego zdaniem składu orzekającego czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp była prawidłowa, a niezgodność oferty Odwołującego z treścią warunków zamówienia była jednoznaczna, przez co wszczęcie procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp było zbędne w okolicznościach sprawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 12 …

…Sygn. akt KIO 2209/25 Warszawa, 4 lipca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 30 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: WES sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn. Modernizacja infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Związku Międzygminnego Wodociągów i Kanalizacji Wiejskich przez wdrożenie zdalnego odczytu opomiarowania (ZP/3/24) prowadzonym przez zamawiającego Związek Międzygminny Wodociągów i Kanalizacji Wiejskich z siedzibą we Wschowie [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestników po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Orange Polska S.A.z siedzibą w Warszawie, Pronal Smartmetering24 sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Szczecinie [„Przystępujący”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie co do zarzutu ewentualnego z pkt 4) petitum (pkt IV uzasadnienia prawnego) oraz nakazuje Zamawiającemu odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu załącznika nr 2 do oferty Przystępujących, tj. Opisu rozwiązania równoważnego. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Przystępujących po połowie, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania a jako uzasadnione koszty Odwołującego i Przystępujących z tytuły wynagrodzenia pełnomocnika kwoty po 1800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) oraz dodatkowo w przypadku Odwołującego z tytułu opłaty od pełnomocnictwa kwotę 8 zł 00 gr (słownie: osiem złotych zero groszy). 2)znosi wzajemnie pomiędzy Odwołującym i Przystępującymi uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3)zasądza solidarnie od Przystępujących na rzecz Odwołującego kwotę 7508 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset osiem złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Związek Międzygminny Wodociągów i Kanalizacji Wiejskich z siedzibą we Wschowie {dalej: „Związek” lub „Zamawiający”}, w imieniu którego i na rzecz którego działa jako pełnomocnik Zakład Usług Wodnych we Wschowie sp. z o.o. z siedzibą we Wschowie, na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} przeprowadza w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawy i usługi pn. Modernizacja infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Związku Międzygminnego Wodociągów i Kanalizacji Wiejskich przez wdrożenie zdalnego odczytu opomiarowania (ZP/3/24). Ogłoszenie o tym zamówieniu 9 lipca 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 132 pod poz. 409435. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 21 maja 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Orange Polska S.A. {dalej również: „Orange” lub „lider Konsorcjum”} z siedzibą w Warszawie i Pronal Smartmetering24 sp. z o.o. sp.k. {dalej również „Pronal Smartmetering 24” lub „członek konsorcjum”} z siedzibą w Szczecinie {dalej łącznie zwanych „Konsorcjum” lub „Przystępującymi”}. 2 czerwca 2025 r W ES sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku {dalej: „W ES” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności i zaniechania odrzucenia wybranej ofert oraz zaniechań innych czynności objętych poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp [jeżeli poniżej nie wskazano na inny akt prawny]: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo jej oczywistej niezgodności z warunkami zamówienia, wielokrotnie wyrażonymi w ogłoszeniu i dokumentach zamówienia, polegającej na zaoferowaniu dostawy modułów działających w technologii LTE-M zamiast modułów działających w technologii NBIoT, co stanowi również przejaw naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, gdyż na etapie oceny ofert dopuszczono możliwość zaoferowania przedmiotu zamówienia sprzecznego z jednym z podstawowych warunków realizacji zamówienia [zarzut nr 1]. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 16 pkt 1 oraz w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {dalej: „uznk”} – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na oświadczeniu przez Konsorcjum nieprawdy co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w dokumentach złożonych wraz z ofertą i następnie w złożonych wyjaśnieniach, tj. nieprawdziwego oświadczenia, że dostawa zrealizowana na rzecz Zakładu Gospodarki Komunalnej Czernica sp. z o.o. obejmowała moduły NBIoT, a następnie, że obejmowała moduły NBIoT i moduły LTE-M, podczas gdy przedmiotem tego zamówienia była dostawa modułów GSM i świadczenie usług telemetrycznych w technologii GSM, a nie w technologii NBIoT lub technologii LTE-M, co miało wpływ na wynik postępowania i doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także narusza interes Odwołującego, innych wykonawców prowadzących działalność na rynku i Zamawiającego [zarzut nr 2]. 3. Art. 128 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do poprawienia dokumentu JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu dostaw i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw na potwierdzenie doświadczenia w zrealizowaniu co najmniej jednej dostawy modułów NBIoT w liczbie nie mniejszej niż 4000 szt. (objętych jedną umową), pomimo że Konsorcjum nie wykazało spełniania tego warunku udziału w postępowaniu [zarzut nr 3]. 4.Art. 18 ust. 1-3 i art.74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu części treści oferty tj. załącznika – opisu rozwiązania równoważnego, nieskutecznie zastrzeżonej przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa z powodu ogólności uzasadnienia, które nie wykazuje, że ten opis ma wartość gospodarczą, a podjęte w celu zachowania poufności zostały podjęte wyłącznie przez jednego członka Konsorcjum (Orange Polska S.A.) akcyjna, zaś celem tego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy jest jedynie uniemożliwienie Odwołującemu dokonania weryfikacji oferty Konsorcjum pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia [zarzut nr 4. Przy czym zarzuty z nr 3 i 4 zostały podniesione ewentualne, tj. w przypadku nieuwzględnienia zarówno zarzutu nr 1, jak i zarzutu nr 2, czyli żadnego z zarzutów, którego uwzględnienie miałoby skutkować nakazaniem odrzucenia oferty Konsorcjum. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Odrzucenia oferty Konsorcjum. 3.Wezwania Konsorcjum jak w zarzucie nr 3. 4.Odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu części oferty, o której mowa w zarzucie nr 4. Przy czym żądania z pkt 3. i 4. zostały sformułowane na wypadek nieuwzględnienia żądania z pkt 3. W uzasadnieniu odwołania podniesiono okoliczności faktyczne i prawne, do których poniżej Izba odniosła się, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący w piśmie procesowym z 30 czerwca 2025 r. wnieśli o oddalenie odwołania, odnosząc się do każdego z zarzutów w sposób, który został dalej odzwierciedlony, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. 30 czerwca 2025 r. na posiedzeniu Przystępujący zgłosili do protokołu sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z 13 maja 2025 r. w całości odwołania (bez sprezycowania, czy chodzi o zarzuty główne czy ewentualne). Izba ustaliła, co następuje: I. Odnośnie brzmienia i znaczenia postanowień SW Z określających przedmiot zamówienia, w tym dopuszczenia rozwiązań równoważnych oraz treści oferty Konsorcjum odnośnie tej kwestii w zakresie, który został udostępniony [w cytatach pisownia i interpunkcja oryginalna, dostosowano układ typograficzny, podkreślenia własne]. Rozdział V. Opis przedmiotu zamówienia: 1.Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż modułów radiowych w technologii NBIoT oraz LoRaWAN u odbiorców końcowych wraz z wdrożeniem stacjonarnego systemu odczytu, na terenie działania Związku Międzygminnego Wodociągów i Kanalizacji Wiejskich z siedzibą we Wschowie. 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 1 do niniejszej SWZ – opis techniczny. 3.KOD Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (…) 4.Wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia został opisany poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych, systemów referencji technicznych, wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, cech materiału, produktu lub usługi, Zamawiający dopuszcza oferowanie przez Wykonawcę materiałów, urządzeń lub rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych w dokumentacji, pod warunkiem, że nie obniżą określonych w dokumentacji standardów, będą posiadały wymagane odpowiednie atesty, certyfikaty lub dopuszczenia oraz zapewnią wykonanie zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z. Wskazanie w dokumentacji przykładowych znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, cech materiału, produktu lub usługi, ma na celu doprecyzowanie oczekiwań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia i stanowi wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane dostawy nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że Wykonawca udowodni w ofercie, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, Zamawiający nie może odrzucić oferty zgodnej z Polską Normą przenoszącą normę europejską, normami innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszącymi normy europejskie, z europejską oceną techniczną, ze wspólną specyfikacją techniczną, z normą międzynarodową lub z systemem referencji technicznych ustanowionym przez europejski organ normalizacyjny, jeżeli te normy, oceny techniczne, specyfikacje i systemy referencji technicznych dotyczą wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności określonych przez Zamawiającego, pod warunkiem, że Wykonawca udowodni w ofercie, że dostawa spełnia wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności określone przez Zamawiającego. Wszystkie przewidziane w dokumentacji przetargowej parametry i wymogi techniczne materiałów i urządzeń są parametrami minimalnymi. Do wszystkich znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych, systemów referencji technicznych, wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, cech materiału, produktu lub usługi, wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia dopisuje się wyrazy „lub równoważne”. W przypadku, gdy Wykonawca nie złoży w ofercie dokumentów o zastosowaniu innych równoważnych materiałów lub urządzeń lub rozwiązań, to rozumie się przez to, że do kalkulacji ceny oferty i wykonania przedmiotu zamówienia ujęto materiały o urządzenia zaproponowane w opisie przedmiotu zamówienia. Załącznik nr 1 – Opis techniczny: Wymagania techniczne dla modułów radiowych i stacjonarnego odczytu danych. Zamawiający celem realizacji projektu zakłada zakup i montaż modułów radiowych w technologii NBIoT oraz LoRaWAN u odbiorców końcowych wraz z wdrożeniem stacjonarnego systemu odczytu. Przewiduje się wymianę istniejących wodomierzy oraz montaż modułów radiowych w ilościach zawartych w Tabela 1. Tabela 1. Składowe systemu zdalnego odczytu wodomierzy. LpNazwa Ilość 1Rejestrator z transmisją danych NBIoT 190 2Oprogramowanie dla stacjonarnego systemu odczytu 1 3Moduły NBIoT wraz z utrzymaniem i abonamentem przez okres 10 lat * 14000 4Moduły LoraWAN wraz z utrzymaniem i abonamentem przez okres 10 lat * 500 5Zewnętrzna stacja bazowa LoRaWAN 1 6Urządzenia mobilne do programowania i konfiguracji 8 7Szkolenie z zakresu obsługi oprogramowania oraz montażu i konfiguracji modułów 1 8Dzierżawa dachów przez okres 10 lat 1 9Montaż wodomierzy wolumetrycznych i modułów radiowych NBIoT wraz z konfiguracją i programowaniem 14000 10 Montaż wodomierzy wolumetrycznych i modułów LoRa radiowych wraz z konfiguracją i programowaniem 500 11Montaż stacji bazowej LoRa GateWay 1 *- zamawiający wymaga podania ceny modułu z utrzymaniem i abonamentem telemetrycznym przez okres 10 lat 1.1 Specyfikacja urządzeń do transmisji bezprzewodowej – rejestratorów Specyfikacja ogólna: 1)Instalacja: Plug and play. 2)Zużycie energii: Prąd czuwania 20uA (w trybie oszczędzania energii) i 5-20mA podczas normalnej pracy. 3)Tryb wielomodowy: Obsługuje dwa tryby pracy - niskiego zużycia energii oraz pracy online w czasie rzeczywistym. 4)Podwójne zasilanie: Urządzenie może być zasilane zasilaczem prądu stałego lub wbudowaną baterią, co zapewnia ciągłość zasilania w przypadku awarii głównego źródła. 5)Żywotność baterii: Standardowa pojemność baterii zapewnia co najmniej 3 lata pracy przy wysyłce danych co godzinę. 6)Stopień ochrony IP68: Konstrukcja obudowy zapewnia pełną wodoodporność i możliwość pracy pod wodą. 7)Alarmy online: Możliwość ustawienia alarmów dla minimalnego i maksymalnego natężenia przepływu, objętości, ciśnienia i innych parametrów. 8)Komunikacja RS485: Obsługa standardów MODBUS-RTU i innych, z możliwością zdalnej konfiguracji poprzez platformę chmurową. 9)Akwizycja sygnału: Obsługa dwuprzewodowej akwizycji sygnałów analogowych (4-20 mA/0-20 mA/0-5 V/0.5-4.5 V/1-5 V) oraz sygnałów przełączających. 10)Kontrola wyjścia (opcjonalnie): Wbudowany węzeł wyjść przekaźnikowych do sterowania urządzeniami takimi jak zawory i alarmy. 11) Lokalne przechowywanie danych: Wbudowana pamięć o pojemności 64 kb z żywotnością stu miliardów cykli kasowania i zapisu. 12)Zdalna konfiguracja parametrów: Możliwość ustawienia parametrów przez przeglądarkę internetową. 13)Wyświetlacz: Wyświetlacz OLED i magnetyczne przyciski sterujące ułatwiające podgląd działania urządzenia i debugowanie. Specyfikacja techniczna 1)RS-485: Szybkość transmisji 1200-115200bps, obsługiwane protokoły komunikacyjne. 2)Pomiar ilości analogowej lub impulsu: Rozdzielczość 12 bitów, precyzja 1%, typ sygnału 4-20 mA (domyślnie). 3)Kontrola wyjścia: Wyjście przekaźnikowe o obciążalności 4VDC/500mA. 4)Pamięć wbudowana: 4Kbity pamięci z wytrzymałością min. 100 bilionów odczytów/zapisów. Bezprzewodowa zdalna transmisja: 1)Obsługa pasm częstotliwości dla NB-IoT, 2G/GPRS, 4G+2G. 2)Wbudowany eSIM lub ręcznie włożona karta Micro SIM. 3)Częstotliwość przesyłania danych: 1-10000 minut (domyślnie 720 minut). Zasilacz: 1)Napięcie: 9-30 V prądu stałego. 2)Typ: Zasilanie prądem stałym, system energii słonecznej. 3)Ochrona: Zabezpieczenie przed odwrotnym połączeniem, nadprądowe i przepięciem. 4)Wbudowana bateria: Napięcie 36 V, pojemność 38 Ah. 5)Prąd czuwania: 20uA przy 36VDC. 6)Pobór energii podczas komunikacji: 80mA przy 36VDC (chwilowe 500mA) lub 120mA przy 36VDC (chwilowe 2A). Moc wyjściowa: Napięcie wyjściowe 12-30VDC (gdy działa zasilacz prądu stałego) lub 12VDC (przy zasilaniu z wbudowanej baterii). Środowisko pracy: Temperatura robocza -30 do 70°C (zalecana) lub -40 do 85°C (ograniczona), wilgotność 0-95% bez kondensacji. Poziom ochrony: IP68. 1.2 Warunki techniczne systemu stacjonarnego odczytu wodomierzy Zamawiający bezwzględnie wymaga wdrożenia jednego, jednolitego systemu do obsługi modułów Lora jak i NB-IoT (wizualizacja na jednej platformie WEB) 1)Wykonawca wdroży i uruchomi System odczytowy składający się z: a) aplikacji mobilnej umożliwiającej aktywację modułów radiowych na wodomierzach; b) aplikacji zarządzającej, która ma zapewniać rejestrowanie, przetwarzanie, archiwizowanie i przekazywanie na potrzeby Zamawiającego danych odczytanych z wodomierzy z częstotliwością co jedną godzinę, przesyłanych z modułów przynajmniej raz na dobę. 2) Zamawiający dopuszcza wyłącznie rozwiązania pracujące w chmurze. Aplikacja zarządzająca musi być dostępna na dowolnej ilości stanowisk operatorskich bez dodatkowych opłat, a do jej uruchomienia wymagane będzie jedynie posiadanie przez Zamawiającego stanowiska komputerowego (lub stanowisk komputerowych) z dostępem do Internetu. 3) Wykonawca zobowiązuje się do utrzymywania aktualności oraz dostosowania systemu do wszelkich zmian prawnych oraz technologicznych bez dodatkowego wynagrodzenia. Kolejne wersje oprogramowania i urządzeń muszą być kompatybilne z aplikacją zarządzającą. W przypadku braku takiej zależności Wykonawca dostosuje system do ich obsługi. 4)Zamawiający musi posiadać pełną swobodę tworzenia i usuwania kont dostępu dla pracowników. Jeżeli Zamawiający utworzy dla swoich pracowników dodatkowe konta dostępu, każde z tych kont musi posiadać swoje indywidualne i zapamiętywane ustawienia dotyczące nadanych uprawnień do poszczególnych funkcji oraz własnych preferencji widoku. 5)W przypadku braku możliwości wypracowania jednego spójnego formatu wymienianych danych decyzja o wyborze formatu leży po stronie Zamawiającego. 6)Minimalny zestaw parametrów rejestrowanych przez nakładkę: a) nr IMSI; b) poziom sygnału GSM; c) data ostatniego raportu; d) stan baterii; 7)Aplikacja zarządzająca lub moduły radiowe umożliwiają rejestrację następujących alarmów: a) minimalnego przepływu z możliwością wyboru interwału czasu przyjmowanego za punkt wyjścia minimum dzień, tydzień miesiąc; b) maksymalnego przepływu z możliwością wyboru interwału czasu przyjmowanego za punkt wyjścia minimum dzień, tydzień miesiąc; c) potencjalnego wycieku z możliwością wyboru interwału czasu przyjmowanego za punkt wyjścia minimum dzień, tydzień miesiąc; d) potencjalnego przecieku z możliwością wyboru interwału czasu przyjmowanego za punkt wyjścia minimum dzień, tydzień miesiąc; e) sabotażu mechanicznego; f) próby sabotażu magnetycznego; g) przepływu wstecznego z możliwością wyboru interwału czasu przyjmowanego za punkt wyjścia minimum dzień, tydzień miesiąc; h) przepływu zerowego z możliwością wyboru interwału czasu przyjmowanego za punkt wyjścia minimum dzień, tydzień miesiąc; 8)Aplikacja zarządzająca winna umożliwiać monitorowanie ilości pozyskiwanych pakietów odczytowych w przedziale dobowym, tygodniowym, miesięcznym oraz rocznym oraz mieć możliwość dowolnego wyboru daty. Powyższe dane winny mieć możliwość eksportu do plików w formatach np. XLS, XLSX, CSV, TSV, PDF, TXT. 9)System musi umożliwiać bilansowanie stref hydraulicznych DMA. 1.2.1 Warunki techniczne transmisji danych GSM (IOT) Z uwagi na bezpieczeństwo przesyłu danych usługa telemetryczna musi być realizowana w oparciu o usługi operatora GSM w pasmach licencjonowanych przez Urząd Komunikacji Elektronicznej. Wymagany czas usługi w projekcie 120 miesięcy od daty dostarczenia każdej partii modułów telemetrycznych. 1)Przekaz danych z modułów musi opierać się o ogólnodostępne rozwiązanie, co oznacza, że usługa ma być świadczona w taki sposób, aby możliwe było rozdzielenie usługi telemetrycznej od modułu radiowego i w przyszłości świadczenie usługi przez inny podmiot. 2) Opłata za transmisję danych za dane urządzenie będzie naliczana od momentu rozpoczęcia eksploatacji tego urządzenia przez Zamawiającego. Rozliczenie świadczonych usług transmisji danych z poszczególnych zamontowanych i aktywowanych modułów radiowych odbywać się będzie cyklach 1 miesięcznych. Zaprzestanie naliczania opłat z danego urządzenia następuje w przypadku braku transmisji danych w przyjętym okresie rozliczeniowym. Zamawiający powiadomi Dostawcę o niesprawnym urządzeniu lub o wyeksploatowaniu urządzenia z podaniem numerów seryjnych w celu jego identyfikacji. Co również będzie skutkowało zaprzestaniem naliczania opłat za transmisję danych. 3)Dostawca rozwiązania zapewni następujący poziom skuteczności odczytów ze wszystkich prawidłowo zamontowanych i aktywowanych modułów radiowych: a) dziennie - na poziomie 90% (dalej: „dzienny SLA”) zamontowanych i aktywowanych modułów, b) miesięcznie (licząc od pierwszego do ostatniego dnia danego miesiąca kalendarzowego) – na poziomie 95% (dalej „miesięczny SLA”) opomiarowanych punktów. 4) Dostawca na etapie tworzenia oferty dokona analizy zasięgu i mocy sygnału GSM dla terenu działalności Zamawiającego, na podstawie której określi ilość i miejsca montażu zestawów „doświetlających”. Ich koszty zostaną wliczone w cenę ofertową. 5)Zakup modułu jest jednoznaczny z zakupem usługi telemetrycznej dla każdego zakupionego modułu 1.3 Warunki techniczne modułów NB-IoT ZASTOSOWANIE Moduł telemetryczny NB-IoT przeznaczony jest do stacjonarnego, zdalnego odczytu wodomierzy. Obudowa modułu NB-IoT musi być przystosowana do mocowania na wszystkich wyspecyfikowanych wodomierzach z tarczą indukcyjną Ti. Moduł NB-IoT musi być łatwy do zamontowania i konfiguracji w magazynie lub w terenie. Dane o stanie wodomierza oraz alarmach muszą być rejestrowane oraz przesyłane w formie szyfrowanej bezpośrednio do serwera. Funkcjonalność: 1)Łatwy montaż za pomocą zatrzasków i śruby zabezpieczającej w taki sposób by był możliwy wizualny odczyt wodomierza 2)Odporność na warunki pracy IP68 3)Trwałość baterii – dwa okresy legalizacyjne z możliwością wymiany. 4)Rejestracja stanu wodomierza z rozdzielczością godzinową lub dobową. 5)Przechowywanie danych z 12 ostatnich miesięcy, umożliwiając pobieranie historycznych danych o przepływie. 6)Rejestracja miesięcznego skumulowanego przepływu na ostatni dzień miesiąca. 7)Rejestracja podstawowych parametrów urządzenia: temperatura, poziom sygnału GSM, data instalacji, data ostatniego raportu, rodzaj anteny, data legalizacji wodomierza, nr IMSI, 8)Raportowanie – częstotliwość przesyłania danych do serwera jest definiowana przez użytkownika zgodnie z potrzebami lub wymaganiami technicznymi. 9)Alarm przyłożenia magnesu, alarm przepływu wstecznego, alarm wycieku, alarm zatrzymania przepływu, alarm zasilania modułu. 10)Gromadzenie, przetwarzanie, wizualizacja danych w systemie centralnym z możliwością eksportu do systemu bilingowego i współpracować z systemem informatycznym funkcjonującym u zamawiającego – Tytan. 11) Urządzenie może wystawać poza obudowę wodomierza nie więcej niż 65 mm w dowolnym kierunku. Tabela 2 Dane techniczne modułów NB-IoT Bateria Trwałość powyżej 10 lat Zasilanie robocze Bateria litowa +3,1V ～ +4,0V Częstotliwość pracy 800 ～ 900 Mhz Maksymalna moc transmisji +23dBm±2dB Typ transmisji Dwukierunkowa Szyfrowanie danych 128 bit AES Tabela 3 Warunki użytkowania modułów NB-IoT Temperatura pracy -20 ～ +50 Odporność na warunki pracy IP68 Wilgotność 0 ～ 100% Tabela 4 Programowanie modułów NB-IoT Instalacja i konfiguracja Głowica optyczna IRDA, Bluetooth, NFC Funkcje Pełna konfiguracja, odczyt wszystkich parametrów, aktualizacja oprogramowania wewnętrznego Odczyt danych i zmiana konfiguracjiKomunikacja dwukierunkowa NB-IoT Funkcje Odczyt danych bieżących, alarmów, zmiana podstawowych parametrów komunikacyjny Z przywołanych powyżej, jeszcze obszerniej niż w odwołaniu, postanowień opisu przedmiotu zamówienia wynika, w kontekście okoliczności podnoszonych przez spierających się Odwołującego i Przystępującego a także faktów notoryjnych, co następuje: Po pierwsze, Zamawiający w rozdziale V SW Z co prawda odesłał w zakresie uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia do załącznika nr 1 do SW Z – Opisu technicznego, ale jednocześnie wprost zastrzegł, że dopuszcza oferowanie materiałów, urządzeń lub rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych w tej dokumentacji technicznej, pod warunkiem, że nie obniżą określonych w niej standardów, będą posiadały wymagane odpowiednie atesty, certyfikaty lub dopuszczenia oraz zapewnią wykonanie zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i wymaganiami określonymi w SW Z. Co więcej, wskazanie w pierwszym zdaniu Opisu technicznego przez Zamawiającego, że zakłada zakup i montaż modułów radiowych w technologii NBIoT (oraz LoraWAN), o tyle koreluje z oświadczeniem o dopuszczeniu rozwiązań równoważnych, w tym przypadku do tych technologii przesyłania danych, o ile takowe istnieją. Wobec tak jednoznacznie wyrażonej przez Zamawiającego woli dopuszczenia szeroko rozumianych rozwiązań równoważnych, która kreuje po stronie wykonawców uprawnienie do skorzystania z tej możliwości, nie sposób przejść nad tym do porządku dziennego, jak chciałby Odwołujący. Umyka przy tym Odwołującemu, że celem przedsięwzięcia jest dostawa, montaż i wdrożenie systemu odczytu wodomierzy (wraz z montażem tych ostatnich) wraz z utrzymaniem modułów telemetrycznych, w tym zapewnienia przesyłania stosownych danych w ramach abonamentu, przez okres 10 lat. Tym samym technologia przesyłania danych jest tylko środkiem do osiągnięcia tego celu, jakim jest niezakłócone użytkowanie przez Związek wdrożonego systemu, na czele z możliwością zdalnego odczytywania stanu liczników wody zainstalowanych u odbiorców końcowych z poziomu stacjonarnego systemu obsługiwanego przez pracowników Zamawiającego. Stąd w ramach warunków technicznych dla tego ostatniego naczelnym wymaganiem jest wdrożenie jednolitego systemu, który będzie zapewniał rejestrowanie, przetwarzanie, archiwizowanie i przekazywanie danych odczytanych z wodomierzy, w tym alarmowania w razie zajścia określonych zdarzeń, zarówno związanych z samymi danymi, jak fizycznymi próbami ℃ ℃ wpłynięcia na działanie urządzeń. Jak trafnie zauważyli Przystępujący, w odniesieniu do warunków technicznych transmisji danych użyto jedynie ogólnego określenia „GSM (IOT)”, bez wskazania konkretnej technologii, zastrzegając jedynie, że usługa telemetryczna ma być świadczona w oparciu o operatora GSM w pasmach licencjonowanych przez UKE. Jednocześnie przekazywanie danych z modułów ma się opierać o ogólnodostępne rozwiązanie, aby w przyszłości możliwe było świadczenie usługi telemetrycznej przez inny podmiot (czyli również w oparciu o innego operatora GSM). Wykonawcę obarczono przy tym obowiązkiem dokonania analizy zasięgu i mocy sygnału GSM na terenie Związku w celu określenia miejsc wymagających zainstalowanie urządzeń wzmacniających ten sygnał. Poza tym określono wymagany dzienny i miesięczny poziom skuteczności odczytów (tzw. SLA) dla zamontowanych i aktywowanych modułów telemetrycznych. Wreszcie warunki techniczne dla samych modułów telemetrycznych odnoszą się do ich cech fizycznych (łatwości montażu, maksymalnych wymiarów, poziomów wodoszczelności i pyłoszczelności, przedziałów temperatury i wilgotności, w których mają pracować prawidłowo, trwałości baterii), zakresu i częstotliwości zbieranych i przechowywanych danych, zarówno tych odczytanych z wodomierzy, jak i odnoszących się do stanu samego modułu (w tym poziomu sygnału GSM), sposobu instalacji i konfiguracji tych modułów, zarówno co do interfejsów, jak i obsługiwanych funkcji konfiguracyjnych. Poza tym dla Zamawiającego istotne jest, aby możliwe było gromadzenie, przetwarzanie i wizualizacja danych w systemie centralnym, w tym eksport do systemu bilingowego, i współpraca z funkcjonującym u niego systemem informatycznym Tytan. Co istotne, wymogi techniczne odnośnie transmisji danych ograniczają się do określenia zakresu pasm częstotliwości (w Mhz), maksymalnej mocy transmisji (w dBm), dwukierunkowości transmisji i algorytmu szyfrowania danych. Po drugie, poza wszelkim sporem są następujące fakty. W ramach tzw. internetu rzeczy, IoT (skrót od ang. internet of things) istnieją różne technologie przesyłania danych drogą radiową w sieciach komórkowych (mobilnych), których standaryzacją zajmuje się 3rd Generation Partnership Project (w skrócie 3GGP), czyli międzynarodowa organizacja zajmującą się opracowaniem specyfikacji technicznych dla sieci komórkowych. Pojawiający się w ramach opisu przedmiotu zamówienia skrót NB-IoT (od ang. Narrowband IoT), określany również skrótem LTE Cat NB1, odnosi się do opracowanego w ramach 3GPP Relase 13, czyli 13. wydania (wersji) tych specyfikacji technicznych, standardu łączności radiowej w ramach sieci komórkowych. Niesporne jest również, że skrót LTE-M (od ang. Long Term Evolution for Machines), stosowany wymiennie ze skrótem LTE Cat-M1, odnosi się do innego opracowanego przez 3GPP, w ramach tego samego 13. wydania specyfikacji technicznych dla sieci komórkowych, standardu łączności radiowej przeznaczonego dla IoT. Przy czym zarówno NB-IoT, jak i LTE-M zaliczają się do kategorii rozwiązań bezprzewodowej rozległej sieci telekomunikacyjnej małej mocy, określanej skrótem LPWAN (od ang. low-power, wide-area network), stworzonych w celu umożliwienia komunikacji na duże odległości przy niskiej przepływności i niskim poborze mocy, przede wszystkim pomiędzy urządzeniami, czyli M2M (skrót od ang. machine-to-machine). Co więcej, w praktyce zastosowanie obu tych standardów w dużej mierze krzyżuje się, tzn. do większości współczesnych zastosowań komunikacji M2M, w tym dla zdalnego odczytu wodomierzy, oba nadają się równie dobrze, zwłaszcza że każdy z nich, jako zaliczający się do generacji LTE 4G, jest w tym obszarze lepszy niż standardy poprzednich generacji 3G i 2G. W konsekwencji spowodowało to, że spośród trzech najdłużej działających na polskim rynku operatorów sieci komórkowych (nazywanych w ramach opisu przedmiotu tego zamówienia „operatorami GSM”) dwóch zdecydowało się na wdrożenie dla zastosowań IoT M2M standardu NB-IoT (T-Mobile, Plus), natomiast Orange wdrożyło i stosuje technologię LTE-M [fakty notoryjne oraz wynikające z: opisu osadzonego na str. 46.-47 odwołania, artykułów pt.: „Tak komunikują się miliardy urządzeń”, „Jak się wykuwa Internet of Things – część 1”, „Jak się wykuwa Internet of Things – część 2”, złożonych przez Odwołującego jako dowody nr 9, 10 i 11, złożone przez Odwołującego pismo pt. „Pytania dotyczące technologii GSM” z 18 czerwca 2025 r. – patrz odpowiedzi na pytania 1.-.6.]. Skoro powyższe okoliczności należy uznać za bezsporne, bo potwierdzone przede wszystkim tezami z pism i dowodami Odwołującego, za bezprzedmiotowe należy uznać jednoczesne twierdzenie przez niego, jakoby rozwiązanie oferowane przez Konsorcjum (którego szczegółów zresztą Odwołujący nie zna, bo jego opis został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa, co jest przedmiotem alternatywnego zarzutu), opierające się na technologii łączności LTE-M (o czym z kolei dowiedział się Odwołujący z udostępnionych mu wyjaśnień Konsorcjum z 7 kwietnia 2025 r., udzielonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 2 kwietnia 2025 r.), nie zapewniało wykonania tego zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i wymaganiami określonymi w SW Z. Co charakterystyczne, w odwołaniu nie wskazano żadnego parametru funkcjonalnego czy technicznego z załącznika nr 1 do SW Z, którego nie zapewnia technologia LTE-M, poprzestając na ogólnikowym podnoszeniu, że technologia NB-IoT oferuje większy zasięg, niższy pobór energii, prostszą architekturę i niższy koszt, co zresztą trafnie skontrowali Przystępujący w swoim piśmie [por. ostatni akapit na str. 11. aż do końca pkt 17.]. Tym bardziej nie wiadomo, co miałoby się kryć za stwierdzeniem, że rozwiązane zaoferowane przez Konsorcjum „…nie zapewnia braku obniżenia określonych w dokumentacji standardów Zamawiającego określonymi w SW Z”. Jednocześnie wyłącznie zdumienie może budzić uznawanie przez Odwołującego za zapadłe w podobnych okolicznościach rozstrzygnięcie Izby w odniesieniu do aspektów technicznych z zupełnie innej dziedziny, bo odnoszących się do aparatu RTG [por. akapit rozpoczynający się od „Po czwarte” i kolejne na str. 24.-25. odwołania]. Jednocześnie za adekwatny należy uznać obszerny wywód Przystępujących w ich piśmie procesowym [por. pkt 18.-19.], w tym następujące stwierdzenia, które można uznać za podsumowanie [pisownia i interpunkcja oryginalna, dostosowano układ typograficzny]: (…) Jeśli dana technologia opisana jest w przepisach technicznych wymienionych w treści przepisu art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. a-g Pzp, jedynym logicznym działaniem jest definiowanie tego pojęcia, a także ocena zgodności oferty w zakresie tej technologii przez pryzmat wymagań technicznych zawartych w owych przepisach technicznych – w przypadku technologii NB-IoT: specyfikacjach technicznych opracowanych i wydanych przez 3GPP, która to organizacja jest instytucją normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu tego rodzaju specyfikacji technicznych. Powyższa konstatacja, łącznie ze wskazywanymi wyżej argumentami, prowadzi do w pełni racjonalnego wniosku, iż opisanie przedmiotu zamówienia przez odniesienie się, nawet w sposób pośredni, do specyfikacji technicznych definiujących technologię NB-IoT wydanych przez 3GPP – oznacza jednocześnie możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych opisanej w ten sposób technologii. Powyższe wynika nie tylko z postanowień specyfikacji warunków zamówienia, (…), ale także bezpośrednio z treści przepisu art. 101 ust. 1 pkt 5 Pzp – który to przepis stanowi, że właśnie m.in. w przypadku specyfikacji technicznych mających zastosowanie do opisu przedmiotu zamówienia, wykonawca może zaoferować rozwiązanie równoważne, a Zamawiający nie może odrzucić takiej oferty tylko dlatego, że oferowane świadczenia nie są zgodne ze specyfikacjami technicznymi, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi. Uzupełniająco można wskazać, że opracowane przez 3GPP specyfikacje techniczne co najmniej można uznać za takie, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętą przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych w celu powtarzalnego i stałego stosowania, o czym mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. f ustawy pzp, co znajduje odpowiednie zastosowanie również w przypadku mieszanego sposobu opisu przedmiotu zamówienia z art. 101 ust. 1 pkt 3 lub 4 ustawy pzp. Po trzecie, jeżeli Odwołujący uważał, że w przedmiotowym postępowaniu obiektywnie nie ma miejsca na oferowanie rozwiązań równoważnych do opisanych przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych, systemów referencji technicznych, wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, cech materiału, produktu lub usług, w którym to zbiorze odniesień, jak to wykazano już powyżej, z pewnością mieści się również wskazanie na jedną z dwóch dostępnych na rynku technologii służących do świadczenia usług telekomunikacyjnych w zakresie IoT M2M, mógł i powinien w stosownym czasie wnieść odwołanie, domagając się usunięcia przywołanych powyżej postanowień rozdziału V SW Z. Alternatywnie, ale w takim samym terminie, który już dawno temu upłynął, Odwołujący, jeżeli uznawał te postanowienia w powiązaniu z również przywołanymi powyżej postanowieniami opisu technicznego z załącznika nr 1 do SW Z za niewystarczająco precyzyjne co zakresu i sposobu wykazania równoważności [na co zdają się wskazywać wywody zawarte w akapitach od „Po pierwsze” do „Po trzecie” na str. 22.-24. odwołania], winien w tym zakresie wnieść odwołanie. Umyka przy tym Odwołującemu, że na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jakieś postanowienia dokumentów zamówienia budzą wątpliwości, w tym mogą być różnie rozumiane, obowiązuje zasada odczytywania ich na korzyść wykonawcy, który powołuje się na te postanowienia, chyba że jest w złej wierze. Po czwarte, poza wszelkim sporem jest fakt, że Konsorcjum, działając zgodnie z wytyczną Zamawiającego w przypadku oferowania rozwiązań równoważnych, wskazało już w formularzu oferty, że oferuje rozwiązanie równoważne, jednocześnie zastrzegając jego opis, który miał wykazywać spełnienie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności określonych przez Zamawiającego. W konsekwencji Odwołujący, który podniósł alternatywnie zarzut bezprawnego zaniechania udostępnienia mu tego opisu, bez zapoznania się z jego treścią nie jest w stanie skutecznie zakwestionować prawidłowości oceny oferty Konsorcjum przez Zamawiającego, czy wręcz sprecyzować zarzut zaniechania odrzucenia tej oferty [por. pierwszy akapit na str. 5. Odwołania]. Tym samym, choć w odwołaniu ta zależność została odwrócona, w istocie zarzut pierwszy i skorelowane z nim żądanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako niezgodnej z warunkami tego zamówienia, należy uznać za przedwczesny w razie uwzględnienia zarzutu i żądania dotyczących udostępnienia opisu rozwiązania równoważnego z oferty Konsorcjum jako niestanowiącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Po piąte, jak zdradzili Przystępujący z własnej woli w swoim piśmie procesowym, Konsorcjum zaoferowało: …moduły NB-IoT, które są wyposażone w taki modem komunikacyjny, który pozwala, aby przesyłały one dane zarówno w technologii NB-IoT, jak również LTE-M, zgodnie z dokonanym wyborem podmiotu zarządzającego ich działaniem. Wybór technologii transmisji następuje – co oczywiste – w momencie przygotowania urządzeń do funkcjonowania w systemie zdalnego odczytu wodomierzy w oparciu o sieć GSM. Nie jest to jednak wybór ostateczny. W każdej chwili możliwa jest zmiana technologii transmisji danych – co oznacza, że użytkownik może dowolnie zmieniać technologię i nie jest faktycznie „skazany” na wykorzystywanie tylko jednej z dwóch dostępnych technologii, w całym okresie eksploatacji tych urządzeń. Co więcej, modem komunikacyjny zastosowany w zaoferowanym module pozwala także na ustawienie trybu automatycznego, w którym urządzenie może wybierać rodzaj transmisji w danym momencie – co jest oczywiście możliwe jedynie w sytuacji, gdy sieć, w której zasięgu ten moduł się znajduje, zapewnia obydwa standardy komunikacji. Niemniej możliwość taka istnieje i w tym zakresie Odwołujący formułuje fałszywe wnioski w treści wniesionego odwołania – istnieje potencjalna możliwość transmisji danych w dwóch technologiach, o ile będą one dostępne w sieci jednego operatora [zob. pkt 6. pisma Przystępujących; por. również odpowiedzi na pytania nr 3 i 4 z pisma Odwołującego pt. „Pytania dotyczące technologii GSM” z 18 czerwca 2025 r., które zawierają niesprzeczne z powyżej przywołanymi stwierdzenia]. Wobec tego należy podzielić następującą konkluzję Przystępujących: Moduł z układem komunikacyjnym (modemem) NB-IoT zawsze oznacza „moduł NB-IoT”. Moduł taki ma bowiem zawsze potencjalną możliwość pracy w tej technologii i nie jest jej pozbawiony w przypadku pierwotnego ustawienia do pracy w technologii LTE-M. Pojęcie „Modułu NB-IoT” nie oznacza urządzenia pracującego tylko i wyłącznie w technologii NB-IoT – do uznania urządzenia za taki moduł wystarczające jest, aby oferowało taką możliwość ze względu na jego wyposażenie w odpowiedni modem komunikacyjny. Przy czym, jak to skonkretyzowali z własnej woli Przystępujący, oferowane przez Konsorcjum urządzenie wyposażone jest w modem Simcom SIM7080G, umożliwiający transmisję w sieci GSM przy użyciu dwóch technologii: NB-IoT oraz LTE-M [zob. pkt 7. Pisma Przystępujących]. II. Odnośnie brzmienia i znaczenia postanowień SW Z określających warunek udziału dotyczący doświadczenia wykonawcy i sposób jego wykazania oraz treści podmiotowych środków dowodowych złożonych w celu jego wykazania przez Konsorcjum, a także podstawy faktycznej zarzutu nr 2 i de facto również alternatywnego względem niego zarzutu nr 3 [w cytatach pisownia i interpunkcja oryginalna, dostosowano układ typograficzny, podkreślenia własne]: Rozdział XVIII. Informacje o warunkach udziału w postępowaniu: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (...) 4) zdolności technicznej lub zawodowej Opis spełnienia warunku: Wykonawca powinien wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną dostawę: 1) modułów NBIoT w ilości nie mniejszej niż 4000 szt. (objętych jedną umową) oraz 2) modułów Lora w ilości nie mniejszej niż 200 szt. (objętych jedną umową). Wykazana przez Wykonawcę dostawa może być świadczeniem okresowym lub ciągłym, która spełnia powyższy warunek, a dostawa wykonywana jest nadal. W takim przypadku część zamówienia już faktycznie wykonana musi spełnić wymogi określone przez Zamawiającego w ww. warunku. Zamawiający dopuszcza, w przypadku składania oferty wspólnej, by Wykonawcy sumowali doświadczenie w celu wykazania spełniania tego warunku udziału w postępowaniu. (…) Rozdział XIX. Informacje o przedmiotowych i podmiotowych środkach dowodowych: 3. Zamawiający żąda złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj.: (...) 3) w zakresie wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, należy przedłożyć: a) wykaz co najmniej jednej dostawy: 1) modułów NBIoT w ilości nie mniejszej niż 4000 szt. (objętych jedną umową) oraz 2) modułów Lora w ilości nie mniejszej niż 200 szt. (objętych jedną umową), wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawa została wykonana, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych jest wykonywana, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert – według wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ). Poza wszelkim sporem jest, że w złożonym przez Konsorcjum 16 grudnia 2024 r. (w ramach odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 3 grudnia 2024 r.) JEDZ dla Pronal Smartmetering24 członek Konsorcjum oświadczył, że w okresie od 31 stycznia do 13 października 2022 r. wykonał na rzecz ZGK Czernica sp. z o.o. zamówienie opisane jako dostawa 5 tys. szt. modułów NB-IoT o wartości 800 tys. zł netto. Z kolei w złożonych przez Konsorcjum, w odpowiedzi na odrębne wezwanie Zamawiającego z 18 grudnia 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, referencjach z 12 marca 2024 r: Zakład Gospodarki Komunalnej Czernica Sp. z o.o. niniejszym potwierdza, żeKonsorcjum firm Orange Polska S.A.i Pronal SmartMetering 24 Sp. z o.o. Sp. K.na podstawie umowy zawartej w dniu 17.01.2022 r. uruchomiło stacjonarny system zdalnego odczytu wodomierzy, w ramach którego zrealizowano w latach 2022-2023 dostawę 6381 sztuk modułów do zdalnego odczytu danych z wodomierzy wraz z usługą transmisji i gromadzenia danych oraz aplikacją zarządzającą. Wartość umowy wynosiła 4 692 563, 90 zł netto. Potwierdzamy, że dostarczone rozwiązanie przez Konsorcjum firm Orange Polska S.A. i Pronal SmartMetering 24 Sp. z o.o. Sp. K. zostało wykonane należycie i z najwyższą starannością. Postawa faktyczna zarzutu nr 3 obszernie wywiedziona w pkt II uzasadnienia odwołania [str. 27.-35.], w tym tezy dowodowe dla licznie zgłoszonych w odwołaniu [a także w pkt 1)-8) listy dowodów złożonych na rozprawie] oparta jest na oczywiście błędnym założeniu Odwołującego co do tego, co wynika z przywołanych powyżej postanowień SWZ. Otóż z nieznanych Izbie powodów Zamawiający w postępowaniu prowadzonym pn. Modernizacja infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Związku Międzygminnego Wodociągów i Kanalizacji Wiejskich przez wdrożenie zdalnego odczytu opomiarowania, którego przedmiotem jest nie tylko dostawa modułów telemetrycznych, ale również montaż nie tylko tych modułów, ale wodomierzy i innych urządzeń, a przede wszystkim wdrożenie zintegrowanego systemu zdalnego odczytu wodomierzy składającego się z komponentów sprzętowych i oprogramowania w terminie 24 miesięcy od podpisania umowy, a następnie świadczenie usług transmisji danych w ramach comiesięcznie rozliczanego abonamentu przez kolejne 10 lat, za związane i proporcjonalne z takim zakresem przedmiotu zamówienia, a zarazem umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania takiego zamówienia, uznał określenie minimalnie wymaganego poziomu jako wyłącznie dostawę określonego wolumenu modułów telemetrycznych. Nie może być przy tym wątpliwości, że chodzi wyłącznie o dostawę, tyle że objętą jedną umową, w sytuacji gdy dopuszczone zostało również wykazanie dostarczenia tej liczby sztuk w ramach świadczeń powtarzających się lub ciągłych. Z uwagi na taki sposób określenia warunku niczego nie zmienia w sprawie okoliczność, że w ramach wyjaśnień treści SW Z Zamawiający rzeczywiście udzielił negatywnej odpowiedzi na pytanie:Czy Zamawiający dopuszcza wykorzystanie referencji z dostaw modułów w technologii pokrewnej NB-IoT, np. LTE Cat. M lub GSM/GPRS?Nie zmieniła ona brzmienia warunku, a udzielona w ten sposób odpowiedź co najwyżej świadczy o tym, że Zamawiający nie zdawał sobie sprawy z tego, że określony przez niego warunek w ogóle nie bada zdolności wykonawcy ani do wdrożenia systemu odczytu wodomierzy w tej czy innej technologii, ani do świadczenia usług transmisji danych w tej czy innej technologii. Zamawiający zdaje się bowiem nie dostrzegać, że w przeciwieństwie do umowy dostawy uregulowanej w art. 605 Kodeksu cywilnego, przez którą dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczenia częściami albo periodycznie, dostawa w art. 7 pkt 4 ustawy pzp została zdefiniowana jako nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu, z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. W konsekwencji warunek udziału referujący tylko do samej dostawy urządzeń w określonej ilości, bez wymogu ich rozmieszczenia czy instalacji, de facto niewiele wnosi, gdyż w niewielkim uproszczeniu bada zdolność wykonawcy do ich sprzedaży na określoną skalę. Nieprzypadkowo zatem art. 118 ust 2 ustawy pzp stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących m.in. właśnie doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, a nie wspomina w tym kontekście o dostawach. Warto zauważyć, że i to umknęło Zamawiającemu, który w odniesieniu do zasad korzystania z zasobów innych podmiotów, wprowadził do SW Z m.in. postanowienie, że w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli podmioty te wykonają dostawy lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane [por. rozdział XVIII pkt 3. ppkt 2)]. Z jednej strony takie postanowienie oderwane jest od powyżej omówionego warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, który w ogóle nie dotyczy usług, z drugiej ma charakter contra legem w zakresie, w jakim wymaga wykonania dostaw przez podmiot udostępniający doświadczenie w zakresie określonym w tym warunku udziału. Tymczasem cała argumentacja faktyczna (a w konsekwencji prawna) odwołania sprowadza się do twierdzenia, że Konsorcjum nie wykazało powyższego warunku, tudzież oświadczyło w tym zakresie nieprawdę, gdyż dostarczone moduły nie pracowały (nie przesyłały danych) w technologii NB-IoT, podczas gdy nie było to przedmiotem ani warunku udziału dotyczącego doświadczenia, ani oświadczenia złożonego w JEDZ przez członka Konsorcjum. Warto zauważyć, że w odwołaniu pominięto ostatnie dwa zdania referencji, których zestawienie z treścią wykazu dostaw zwartego w JEDZ jednoznacznie wskazuje, że na potrzeby wykazania określonego w powyższy sposób warunku wykazano akurat taką wartość jaka odpowiadała dostawie modułów telemetrycznych, czyli stosunkowo niewielką w stosunku do wartości całego zamówienia wykonanego na rzecz Zakład Gospodarki Komunalnej Czernica. Z całą mocą należy zatem podkreślić, że nie ma znaczenia dla sprawy podkreślony w odwołaniu fakt, zresztą niesporny a wręcz stanowiący przedmiot wiedzy notoryjnej, że jak dotychczas Orange jako operator sieci komórkowej nie wdrożył i nie świadczył usług transmisji danych w technologii NB-IoT, bo zdecydował się na stosowanie technologii LTE-M. Co więcej, w ramach wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 2 kwietnia 2025 r., sprokurowanych przez Odwołującego pismem z 14 marca 2025 r., Konsorcjum jednoznacznie wyjaśniło, że spełniło warunek w odniesieniu do dostawy modułów NB-IoT, gdyż w ramach zamówienia na rzecz Zakładu Gospodarki Komunalnej w Czernicy dostarczyło moduły wyposażone w układ komunikacyjny działający zarówno w tej technologii, jak i LTE-M. Z kolei w piśmie z 1 kwietnia 2025 r. Zamawiający zwrócił się do tamtego zamawiającego m.in. z pytaniami: 1) w jakiej technologii pracują moduły dostarczone Zakład Gospodarki Komunalnej Czernicasp. z o.o.? 2) czy dostawa obejmowała moduły w technologii NBIoT? Jeżeli tak – w jakiej ilości?W odpowiedzi z 15 kwietnia 2025 r. ZGK w Czernicy m.in. potwierdził dostawę 6381 szt. wodomierzy do pomiaru przepływu wody zimnej wraz z taką samą liczbą szt. nakładek GDM (M2M/IoT) na wodomierze, służących do odczytu stanu wodomierzy i przesyłu danych do systemu informatycznego, oświadczając ponadto: Wszystkie nakładki pracują zarówno w technologii LTE-M jak i NBIoT.Podkreślić jednak należy, że skoro dla spełnienia warunku nie było wymagana instalacja czy aktywacja dostarczonych modułów telemetrycznych, tym bardziej bez znaczenia jest, czy moduły dostarczone w ramach tamtego zamówienia mogą jednocześnie przesyłać dane w obu tych standardach. W tym kontekście należy zauważyć, że w odwołaniu i na rozprawie wiele miejsca poświęcono wywodzeniu, przedmiotem referencyjnego zamówienia w Czernicy była dostawa nakładek GSM oraz świadczenie usług telemetrycznych w technologii GSM (M2M/IoT), która to zbitka skrótów miałaby wykluczać świadczenie usług transmisji danych, czy to NB-IoT, czy LTE-M. Tymczasem dowody zgłoszone na rozprawie przez Odwołującego jednoznacznie potwierdzają, że przedmiotem oferty Konsorcjum w tamtym postępowaniu były nadajniki marki Pronaqua wyposażone w modem GSM Simcom SIM 7080G obsługujący kanały transmisji GSM/LTE CAT-M/ NB-IoT. Tym samym potwierdziło się również, że choć ściśle rzecz biorąc skrót GSM (od ang. Global System for Mobile Communications) dotyczy standardów opisujących protokoły łączności drugiej generacji, cyfrowych sieci komórkowych (2G), w żargonie używanym w branży bywa używany również w odniesieniu do kolejnych generacji, włącznie z 4G [por. kartę katalogową złożoną jako dowód nr 3 oraz Opis wykonania i udostępnienia Systemu SmartMetering24 złożony jako dowód nr 6, gdzie odesłano do tej karty katalogowej]. III. Odnośnie brzmienia uzasadnienia zastrzeżenia załącznika do oferty zawierającego opis rozwiązania równoważnego w kontekście treści tego opisu, która nie została udostępniona Odwołującemu [w cytatach pisownia i interpunkcja oryginalna, dostosowano układ typograficzny]. (…) II. Wykonawca na podstawie art. 18 ust. 3 pzp, wnosi o nieudostępnianie uczestnikom postępowania i innym podmiotom niżej wskazanych informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy: 1. Opis oferowanego rozwiązania równoważnego. Ad. 1. Wskazane dokumenty zawierają informację na temat rozwiązań i sprzętu dobranych i przygotowanych specjalnie na potrzeby Zamawiającego, uwzględniających wszystkie wymagania określone w dokumentach postępowania. Zaoferowane urządzenia nie są standardowymi modelami dostępnymi na rynku, ich konfiguracja jest unikatowa i została dostosowana specjalnie do potrzeb Zamawiającego, określonych w tym konkretnym postępowaniu. Również zainstalowane na urządzeniach oprogramowanie zostało dobrane do potrzeb Zamawiającego. Wiedza na temat konfiguracji urządzeń, sprzętu, a także oprogramowania, stanowi know-how Wykonawcy. Umiejętność zaprojektowania określonego rozwiązania z wykorzystaniem dobranych urządzeń, sprzętu i oprogramowania, jest także dla Wykonawcy źródłem potencjalnych zysków, jakie wiążą się z uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Znaczenie i wartość gospodarcza informacji zawartych w opisie oferowanego rozwiązania, stanowiących przejaw know-how Wykonawcy, wynika z faktu, że obejmują one doświadczenia Wykonawcy o charakterze technicznym i techniczno-organizacyjnym oraz doświadczenia o charakterze finansowym i handlowym przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, które nie są ściśle związane z cyklem produkcyjnym. Wiedza uzyskana przez Wykonawcę poprzez takie doświadczenia stanowi cenny element obrotu rynkowego. Opis oferowanego rozwiązania zawiera informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym – które spełniają warunki określone w art. 11 ust. 2 ustawy znk. Konfiguracja urządzeń i konfiguracja rozwiązania obejmuje unikatowe zestawienie urządzeń, oprogramowania i tym samym daje Wykonawcy przewagę rynkową nad konkurencją zarówno ekonomiczną, jak również organizacyjną. Ujawnienie informacji zawartych w ww. dokumencie pozwoli na poznanie przez innych uczestników rynku zaoferowanego przez Wykonawcę rozwiązania, spowoduje szkodę Wykonawcy i doprowadzi do uzyskania przez konkurentów przewagi rynkowej, poprzez zapoznanie się z know-how Wykonawcy w zakresie sposobu wykorzystania technologii i urządzeń przy projektowaniu rozwiązań dla poszczególnych odbiorców, jak również dostosowanie swoich rozwiązań do rozwiązań Wykonawcy. Wykonawca podkreśla, że zastrzeżone rozwiązanie ma charakter indywidualnego rozwiązania nie tylko w zakresie tego jednego postępowania o udzielenie zamówienia, ale może być w przyszłości przedmiotem innej oferty. Ewentualne różnice pomiędzy przedmiotem świadczenia w niniejszym zamówieniu oraz potencjalnymi transakcjami w przyszłości także nie obalają uzasadnienia zastrzeżenia, ponieważ wykorzystanie nawet minimalnego zakresu przedmiotowego opartego o rozwiązanie stosowane w tym postępowaniu uzasadnia w pełni dokonywane zastrzeżenie – istotą jest dążenie Wykonawcy do zapewnienia sobie możliwości wyłącznego dysponowania stworzonym przez siebie rozwiązaniem. Zastrzeżone rozwiązanie zapewnia Wykonawcy przewagę konkurencyjną nie tylko w przedmiotowym postępowaniu, ale również na potrzeby kolejnych podobnych zamówień. Nie jest to rozwiązanie stworzone tylko na potrzeby tego postępowania. Tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawcy jest nie tylko dostosowanie rozwiązania do wymagań Zamawiającego w tym konkretnym postępowaniu, ale i rozwiązanie samo w sobie, w tym metoda jego wykonania. Poznanie przez inne podmioty opracowanego przez Wykonawcę rozwiązania sprawi, że zniknie przewaga konkurencyjna Wykonawcy w kolejnych postępowaniach, co może spowodować straty Wykonawcy czy uniemożliwić mu uzyskanie kolejnych zamówień. III. Wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania wskazanych w pkt II oświadczenia informacji. Wykonawca oświadcza, że nie udostępnił informacji, o których mowa w pkt II oświadczenia, do wiadomości publicznej, a jednocześnie objął te informacje wewnętrznymi procedurami bezpieczeństwa. Wykonawca wdrożył polityki bezpieczeństwa mające na celu właściwą ochronę informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa Wykonawcy. Wskazane w pkt II informacje nie są dostępne dla większości pracowników Wykonawcy. Wykonawca podjął konieczne działania w celu zachowania poufności tych informacji i dokumentów, w szczególności poprzez ograniczenie dostępu tylko dla uprawnionych pracowników lub współpracowników, zobowiązanych do zachowania tajemnicy. Wszyscy pracownicy i współpracownicy Wykonawcy zostali poinformowani o poufnym charakterze ww. informacji. Wykonawca podkreśla, że informacja pozostaje poufną bez względu na fakt, że wie o niej ograniczone grono osób, co potwierdził Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 marca 2003 r. w sprawie sygn. Akt VIII GC 153/02, stwierdzając, że tajemnica nie traci swego charakteru, gdy wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji, w tym kontrahenci przedsiębiorcy. Ze względu na swą specyfikę w posiadaniu określonych informacji może być szereg osób w różnych przedsiębiorstwach i w bardzo odległych miejscach. Wykonawca podjął również działania gwarantujące zachowaniu poufności informacji w kontaktach z kontrahentami i klientami. Osoby zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji w toku normalnych czynności, korzystając z powszechnie dostępnych technik i mediów, nie mogą się zapoznać z treścią informacji wskazanych w pkt II oświadczenia. Wskazane w pkt II informacje i dokumenty nie są rozpowszechniane publicznie, m.in. przez Internet, nie znajdują odzwierciedlanie a folderach reklamowych czy kampaniach reklamowych i informacyjnych. Podsumowując, informacje wskazane w pkt II oświadczenia, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, są informacjami nieznanymi osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, nie można tych informacji uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze dostępu do danych o działalności Wykonawcy. Sposób, w jaki w praktyce są chronione informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy zarówno w postaci dokumentów papierowych, jak i zawartych na elektronicznych nośnikach informacji oraz informacji w postaci cyfrowej, określone są w wewnętrznych regulacjach dotyczących polityki bezpieczeństwa informacji spółek w szczególności: ·Zarządzenie nr 5/19 Dyrektora Zarządzania Zgodnością i Bezpieczeństwem Korporacyjnym – S.C. w sprawie „Wykazu informacji chronionych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w Orange Polska S.A. Wyciąg z Zarządzenia nr 5/19 będący załącznikiem do niniejszego Uzasadnienia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. ·Decyzja nr 63/18 Członka Zarządu ds. Strategii i Spraw Korporacyjnych – W.D. z dnia 13.11.2018 w sprawie „Zasady ochrony informacji w Orange Polska S.A. Wyciąg z Decyzji nr 63/18 będący załącznikiem do niniejszego uzasadnienia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. Ochrona informacji uznanych przez Orange Polska S.A. za tajemnicę przedsiębiorstwa polega m.in. na tym, że podlegają one oznaczeniu klauzulą „tajemnica Orange Polska S.A. – confidential”, a realizacji ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy służą „Zasady ochrony informacji w Orange Polska S.A.” określone w załączniku do ww. Decyzji nr 63/18. Powyższa Decyzja wprowadziła do stosowania następujące zasady: pracownicy i współpracownicy Orange Polska S.A., a także osoby trzecie bez względu na zajmowane stanowisko, rodzaj oraz miejsce wykonywanej lub świadczonej na rzecz Wykonawcy pracy zobowiązani są do zachowania w tajemnicy informacji chronionych; informacje chronione mogą zostać udostępnione pracownikom wyłącznie po podpisaniu umowy o pracę zawierającej zapisy o zachowaniu poufności informacji oraz odbyciu szkolenia z zasad ochrony informacji; pracownicy, współpracownicy oraz osoby trzecie, którzy z racji pełnionych funkcji lub realizowanych zadań mają dostęp do informacji chronionych Wykonawcy – zobowiązani są do podpisania stosownego oświadczenia; zabronione jest poruszanie w rozmowach i korespondencji prywatnej zagadnień dotyczących informacji chronionych; w przypadku ustnego przekazu informacji chronionych, zarówno pracownikom Wykonawcy, jak i upoważnionym osobom, należy przed przekazaniem informacji wyraźnie zastrzec jej poufność. Niezastosowanie się pracowników, współpracowników oraz osób trzecich do „Zasad ochrony informacji w Orange Polska S.A.” stanowi naruszenie obowiązków pracowniczych i może skutkować odpowiedzialnością cywilną i karną. Dokumenty wskazane powyżej, regulujące polityki bezpieczeństwa w Orange Polska S.A., stanowią również tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Zestawienie powyższego obszernego uzasadnienia (i to przywołanego powyżej już bez pkt I. Wprowadzenie) ze znacznie krótszą treścią utajnionego opisu stanowi znakomity przykład, jak bardzo wiele wymownych stwierdzeń, solennych zapewnień i generalnych deklaracji, poczynionych w celu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu odnośnych przepisów, może być w rzeczywistości bezprzedmiotowe jako pozostające w zupełnym oderwaniu od treści utajnionego przed innymi wykonawcami dokumentu. Przede wszystkim obszerniejsza część „Opis systemu i działania” nie zawiera żadnych szczegółowych danych technicznych, które mogłyby stanowić unikalne know-how Konsorcjum, gdyż sprowadza się do opisowego potwierdzenia spełniania wymagań z załącznika nr 1 do SW Z, de facto przetworzenia treści tego Opisu technicznego. Pewne dodatkowe informacje, takie jak wyszczególnienie producentów modułów indukcyjnych, z którymi kompatybilne są oferowane nakładki Pronaqua, wskazanie, że te ostatnie posiadają trzy rodzaje anten, czy podanie nazwy handlowej oferowanego systemu, która stanowi element firmy, pod jaką działa członek Konsorcjum, w oczywisty sposób nie mają same w sobie żadnej wartości gospodarczej. Z kolei z kilkuzdaniowej części „Transmisja danych” nie sposób się nawet dowiedzieć, czy transmisja danych w oparciu o usługi operatorskie GSM w pasmach licencjonowanych przez UKE (co ponownie stanowi powielenie sformułowań załącznika nr 1 do SWZ) będzie realizowana w standardzie LTE-M czy NB-IoT. Resumując, powierzchowny i wtórny do treści załącznika nr 1 do SW Zopis rozwiązania technicznego nie zawiera żadnych informacji technicznych czy technologicznych, które mogłyby stanowić know-how wykraczające poza to, co zostało już określone przez Zamawiającego w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Jednocześnie nie zawarto tam żadnych informacji organizacyjnych czy innych, które mogłyby mieć wartość gospodarczą. Co więcej, pozyskana przez Odwołującego karta katalogowa nadajnika marki Pronaqua z 2021 r., załączona do oferty Konsorcjum złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarki Komunalnej Czernica sp. z o.o. [zgłoszona na rozprawie jako dowód nr 3], nawet jeżeli nie dotyczy aktualnego modelu, zawiera charakterystykę techniczną na dużo większym poziomie szczegółowości niż utajniony na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego opis rozwiązania równoważnego. W konsekwencji oczywiście niewiarygodne jest również zawarte w ramach powyżej przytoczonego uzasadnienia oświadczenie, jakoby dostęp do informacji przedstawionych w ramach opisu rozwiązania równoważnego nie był dostępny osobom zwykle zajmującym się tego typu rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla tych osób, gdyż nawet składowi orzekającemu w niniejszej sprawie udało się uzyskać taką wiedzę z powszechnie dostępnych stron internetowych, nie mówiąc o treści pism i dowodów składanych w toku postępowania odwoławczego. Z uwagi na powyższe nie ma znaczenia, jakie polityki bezpieczeństwa opracowano i wdrożono w Orange, gdyż niezależnie od szczegółowości tych przepisów korporacyjnych obiektywnie nie mogą one zapewnić poufność informacji powszechnie lub łatwo dostępnych. Niezależnie of powyższego trafnie podniesiono w odwołaniu, że załączone w tym zakresie dowody dotyczą wewnętrznych przepisów Orange, a jednocześnie w ramach uzasadnienia nawet nie wspomniano, na jakiej zasadzie miałyby one zobowiązywać członka Konsorcjum do ich przestrzegania. Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, a nie jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W ustalonych powyżej okolicznościach w żaden z powyższych sposobów nie została wypełniona hipoteza normy objętej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, więc zarzut naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego na podstawie informacji, o treści oferty Przystępujących, które były dostępne Odwołującemu, nie potwierdził się. Normy prawne wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b-c ustawy pzp nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub takiego, który nie złożył w przewidzianym terminie m.in. podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przy czym skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, również w przypadku niepodołania temu formalnemu obowiązkowi, wykonawcę należ uznać za niespełniającego tych warunków. Innymi słowy zamawiający ma uprawnienie i obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, gdy stwierdzi, że treść złożonego środka dowodowego nie potwierdza spełnienia tych warunków. Nie ma przy tym znaczenia, czy wykonawca obiektywnie rzecz biorąc mógłby spełnić te warunki, gdyby złożył inne czy inaczej sformułowane dokumenty i oświadczenia. W ustalonych powyżej okolicznościach podniesiony w odwołaniu zarzut, który dotyczył naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, nie potwierdził się. Tym bardziej za niezasadny, bo bezprzedmiotowy należy uznać zarzut naruszenia normy, która miałaby wynikać z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż został on oparty na tych samych podstawach faktycznych. Niezależnie od bezprzedmiotowości tego ostatniego zarzutu, zauważyć należy, że jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego z 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25, w przypadku nieobowiązywania w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia, takich jak z art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 ustawy pzp, nawet w przypadku zaistnienia podstaw faktycznych do ich zastosowania, sprzeczne z przepisami prawa i godzące w zasadę przejrzystości byłoby dopuszczenie możliwości wykluczenia wykonawcy w oparciu o szeroko rozumiane te przesłanki, w tym na podstawie innych ustaw, takich jak ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosowanie zamiast tych nieobowiązujących w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia przesłanek fakultatywnych art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp i odrzucenie oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu odnośnej ustawy byłoby wręcz obejściem przepisów na niekorzyść innych niż stawiający taki zarzut wykonawców. Rażącym naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości byłoby wywodzenie w drodze wykładni z zasad ogólnych prowadzenia postępowania, w tym z art. 16 ustawy pzp, sankcji o charakterze eliminacyjnym w postaci wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia jego oferty. Skoro nie zostało skutecznie podważone wykazanie spełniania przez Przystępujących warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia przez Przystępujących, za oczywiście bezzasadny należy również uznać zarzut zaniechania wezwania w tym zakresie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Nie została wypełniona bowiem hipoteza objętej tym przepisem normy prawnej, która według tego ewentualnego zarzutu miałaby polegać błędzie w podmiotowych środkach dowodowych, polegającym na niewykazaniu spełnienia wspomnianego warunku. Natomiast potwierdził się drugi zarzut ewentualny, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1-3 i art.74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej Ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp z 2004 r.} analogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 8 ust. 1-3 w wyniku nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1153 ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu Ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) odnośnie wprowadzenia obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (czyli zmiany art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Art. 18 ust. 3 pzp nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku prowadzonego postępowania jest stwierdzenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233). Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, przewidziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu postępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych nie jest wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp]. Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami trzecimi informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli że te informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.§ Nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (w szczególności jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna. Jak to powyżej ustalono, Konsorcjum nie sprostało ciężarowi wykazania, że jego wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do żadnej z trzech przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa wynikających z art. 11 ust. 2 uznk, co oznacza, że odwołanie w tym zakresie jest zasadne. W konsekwencji doszło również do naruszenia wynikającej z art. 74 ust.2 pkt 1 ustawy pzp normy prawnej, zgodnie z którą oferty wraz załącznikami, stanowiące z kolei załączniki do protokołu postępowania udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od otwarcia ofert, z tym że nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Stwierdzone naruszenie przepisów art. 18 ust. 1-3 i art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający z naruszeniem tych przepisów zaniechał czynności odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu w całości treści oferty złożonej przez Przystępujących. Z kolei ich odtajnienie może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż po ich lekturze Odwołujący będzie mógł ewentualnie sformułować szczegółowe zarzuty, których skutkiem może być odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum. Wynik postępowania może zatem jeszcze ulec zmianie. Takie stanowisko jest zgodne z dotychczasową linią orzeczniczą Izby, a dodatkowo zostało potwierdzone przez Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu przywołanego powyżej wyroku z 1 października 2021 r. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1.i 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego i Przystępującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), ale z ograniczeniem ich wysokości do kwoty po 1800 zł, orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 2 pkt 2, ust. 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz c Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Odwołującego i Przystępującego po połowie, ze wzajemnym zniesieniem uzasadnionych kosztów z tytuły wynagrodzenia pełnomocników i zaokrągleniem w górę połowy opłaty od jednego pełnomocnictwa wnioskowanej przez Odwołującego. W sytuacji gdy według przepisów powołanego rozporządzenia jako uzasadnione koszty traktowane jest wynagrodzenie jednego pełnomocnika, nie ma podstaw, aby do takich kosztów zaliczać opłatę od większej liczby pełnomocnictw. Izba nie uwzględniła również wniosku pełnomocnika Odwołującego będącego radcą prawnym, który nie wskazał, że jest pracownikiem W ES sp. z o.o., o zasądzenie kosztów dojazdu wyliczonych wg tzw. kilometrówki. Izba podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Zamówień Publicznych) z 27 listopada 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 153/24, że o ile co do zasady, iż podstawy prawne określone w § 5 ust.2 lit a i b rozporządzenia są samodzielne i pełnomocnikowi przysługuje zarówno wynagrodzenie w kwocie 3600 zł, jak i zwrot kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, o tyle nie zostało w tym przypadku wykazane poniesienie wnioskowanych kosztów dojazdu. W istocie Odwołujący powoływał się na wysokość stawki określonej w § 2 pkt 1 lit b Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U nr 27, poz. 271). Odnośnie wykazywania wysokości kosztów przejazdu zawodowego pełnomocnika wypowiedział się Sąd Najwyższy w uchwale z 29 czerwca 2016 r. sygn. akt III CZP 26/16, gdzie wskazał, że kosztami przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym – jeżeli ich poniesienie było niezbędne i celowe w rozumieniu art. 98 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego {„kpc”} – są koszty rzeczywiście poniesione. Sąd Okręgowy stwierdził, że podziela stanowisko wyrażone w tym orzeczeniu i uznaje, że ma zastosowanie również w postępowaniu z zakresu zamówień .publicznych. Zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu w/w uchwały Sąd Najwyższy podniósł, iż nie może się powieść próba wykazania, że ustalenie kosztów przejazdu zawodowego pełnomocnika następuje na podstawie Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej w związku z przepisami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Niezależnie od tego, że rozporządzenia te wprowadzają pewien automatyzm ustalania kosztów przejazdu, niejednokrotnie oderwany od kosztów poniesionych w rzeczywistości, należy pamiętać, iż dotyczą kosztów podróży osób mających status pracownika, w związku z odbyciem podróży służbowej na podstawie wystawionej przez pracodawcę tzw. delegacji, czyli polecenia wykonania zadań służbowych poza miejscowością, w której znajduje się siedziba pracodawcy lub poza stałym miejscem pracy. Rozporządzenie z 29 stycznia 2013 r. zostało wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 77 Kodeksie pracy, a rozporządzenie z 25 marca 2002 r. na podstawie art. 34a ust. 2 Ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz.U. nr 125, poz. 1371 ze zm.), w związku z odesłaniem zawartym w § 4 ust. 4 rozporządzenia z 29 stycznia 2013 r. Obydwa rozporządzenia pozostają więc na obszarze prawa pracy i dotyczą wyłącznie stron stosunku pracy, a – co oczywiste – niedopuszczalne jest stosowanie bez wyraźnej podstawy prawnej przepisów dotyczących pracowników do osób niemających takiego statusu. Poza tym, w związku z unormowaniem zawartym w art. 85 ust. 1 oraz art. 88, 90 i 91 Ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz.U z 2024 r. poz. 959 ze zm.), stosowanie tych przepisów do radców prawnych i adwokatów prowadziłoby do ich uprzywilejowania w stosunku do innych uczestników postępowania, w tym także do stron. Koszty te powinny być wyszczególnione przez pełnomocnika w spisie kosztów (art. 109 § 1 kpc), który podlega kontroli sądu na podstawie art. 233 kpc. W konsekwencji jeżeli pełnomocnik nie przedstawił rachunku za zakup paliwa, nie wykazał rzeczywistych kosztów podróży. …

…Sygn. akt: KIO 1624/25 WYROK Warszawa, 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę Nasz Prąd Spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lgota Wielka przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Eco-Team Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą Częstochowie orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Nasz Prąd Spółka akcyjna ​z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Nasz Prąd Spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Lgota Wielka - tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od odwołującego Nasz Prąd Spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Lgota Wielka kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 1624/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Lgota Wielka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Instalacje OZE w Gminie Lgota Wielka”, Numer postępowania nadany przez Zamawiającego: AIZ.271.1.1.2025 zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z​ dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej ustawa „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26/2025, numer publikacji: 80671-2025 z dnia 6 lutego 2025 r. W dniu 25 kwietnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Nasz Prąd S.A. z siedzibą we Wrocławiu wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu polegającą na wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 1 zamówienia złożonej przez spółkę ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Częstochowie i odrzuceniu oferty złożonej przez spółkę Nasz Prąd S.A. z siedzibą we Wrocławiu, jak i na zaniechanie przez Zamawiającego przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy, mimo, że Zamawiający był do tego zobowiązany zaskarżając powyższe ​ całości. w Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 239 ust. 1 i 2, art. 241, art. 242 w zw. z art. 253 ust. 1 – 3Pzp poprzez błędne zastosowanie polegające na wyborze oferty złożonej przez Spółkę ECO-TEAM Sp. ​ z o.o. Sp. k. jako najkorzystniejszej, podczas gdy prawidłowo stosując ustawowe kryteria wyboru ofert w postępowaniach w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego przedmiotowa oferta nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną w toku przedmiotowego postępowania oraz zaniechanie uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru oferty Spółki ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp. k. w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 1 zamówienia z dnia 15 kwietnia 2025 roku oraz odrzucenia pozostałych ofert, podczas gdy Zamawiający był zobligowany do podania uzasadnienia podjętej decyzji w przedmiocie wyboru oferty, a uzasadnienie zawarte w piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 roku nie czyni zadość ustawowym wymogom uzasadnienia. 2.art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6Pzp poprzez błędne zastosowanie polegające na odrzuceniu oferty złożonej przez spółkę Nasz Prąd S.A. z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy Spółka w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego szczegółowo przedstawiła wymagane dane w tym m.in. kalkulację ceny oferty wraz z dowodami, wobec czego Spółka skutecznie obaliła domniemania rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie 3.art. 226 ust. 1 pkt. 5Pzp w zw. z art. 99 ust. 1,4,5,6Pzp poprzez błędne zastosowanie polegające na odrzuceniu oferty złożonej przez spółkę Nasz Prąd S.A. z powodu niezgodności z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Spółki była zgodna ​ z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a inwertery zaoferowane przez Spółkę stanowiły rozwiązania równoważne spełniające wymogi techniczne zawarte ​ w warunkach zamówienia. a.Art. 16Pzp poprzez błędne zastosowanie polegające na przeprowadzeniu przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, nieprzejrzysty, nieproporcjonalny, w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, który przejawia się m.in. w zaniechaniu uwzględnienia rozwiązań równoważnych zaproponowanych przez Spółkę, jak i potraktowaniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przez Spółkę jako nie wystarczających do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w ofercie, podczas gdy wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny podmiotu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (oferta ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp. k.) powinny być oceniane jako niewystarczające dla obalenia przedmiotowego domniemania, a oferta spółki ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp. k. odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6Pzp. Ponadto spółka ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp. k. zaoferowała w toku postępowania rozwiązania równoważne, które nie zostały wskazane w formularzu ofertowym oraz nie załączono wykazu zaoferowanych rozwiązań równoważnych. 4.Art. 17 ust. 1Pzp poprzez błędne zastosowanie polegające na wyborze oferty, która nie zapewnia najlepszej możliwej jakości dostaw, usług lub robót budowlanych uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach środków które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Mając na względzie powyższy zakres zaskarżenia oraz treść zarzutów Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ECOTEAM Sp. z o.o. Sp. k. w zakresie Części 1 zamówienia z dnia 15 kwietnia 2025 roku, znak sprawy: AIZ.271.1.1.2025; 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Nasz Prąd S.A. z dnia15 kwietnia 2025; 4.nakazanie powtórzenia czynności w postaci badania ofert w zakresie Części 1 zamówienia znak sprawy: AIZ.271.1.1.2025 z uwzględnieniem oferty Nasz Prąd S.A.; 5.w przypadku odrzucenia oferty Nasz Prąd S.A. Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego toczącej się pod znakiem sprawy: AIZ.271.1.1.2025 Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu – certyfikatu modułu Ulica Solar seria UL…..M-108BHVN na okoliczność jego treści, ​ szczególności niezgodności oferty złożonej przez ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp. k. ze specyfikacją warunków zamówienia w w toku niniejszego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1Pzp z uwagi, że jest stroną postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132-139Pzp pn. „Instalacje OZE w Gminie Lgota Wielka”, znak sprawy: AIZ.271.1.1.2025. Złożona oferta przez Spółkę była najkorzystniejszą ofertą w niniejszym postępowaniu. Spółka złożyła ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która została odrzucona. ​ związku z decyzją w przedmiocie odrzucenia oferty Spółki, która była wydana W z​ naruszeniem przepisów wskazanym w petitum odwołania poniosła ona znaczne szkody. Wobec tego Spółka posiada legitymację do wniesienia niniejszego odwołania. Tym samym unieważnienie odrzucenia oferty Nasz Prąd S.A. jest zasadne dla Spółki. Nadto należy wskazać, że w przypadku odrzucenia oferty spółki ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp.k. podczas jednoczesnego odrzucenia oferty Nasz Prąd S.A., kolejna oferta przekracza budżet, który został określony w warunkach zamówienia. Wobec tego postępowanie w przypadku odrzuceniu oferty ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp.k. podczas jednoczesnego odrzucenia oferty Nasz Prąd S.A. powinno zostać unieważnione. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. W dniu 15 kwietnia 2025 roku zostało doręczone Odwołującemu Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 1 zamówienia, znak sprawy: AIZ.271.1.1.2025 przeprowadzonego przez Gminę Lgota Wielka. Dla Części 1 przedmiotowego zamówienia wybrano najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Częstochowie. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał że wykonawca przedstawił najkorzystniejszą ofertę w kryteriach oceny ofert i uzyskał najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Spółkę Nasz Prąd S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5Pzp. Odwołujący nie zgadza się z czynnościami Zamawiającego. W realiach niniejszego stanu faktycznego nie zmaterializowały się przesłanki umożliwiające wybór przez Zamawiającego oferty złożonej przez spółkę ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Częstochowie oraz nie zrealizowały się przesłanki odrzucenia oferty złożonej przez Nasz Prąd S.A. z siedzibą we Wrocławiu. Na wstępie wskazać należy, że podmiot, który został wybrany do zrealizowania przedsięwzięcia objętego zamówieniem publicznym, nie obalił skutecznie domniemania rażąco niskiej ceny w ofercie w rozumieniu art. 224 ust. 4 i 5Pzp. Odnosząc się do złożonej oferty przez spółkę ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp.k., należy wskazać, że nie przedstawiono cen wszystkich podzespołów: konstrukcji, zabezpieczeń, okablowania etc. Przedstawiono ceny dystrybutora (zamiast cen producenta) dotyczące modułów, falowników, optymalizatorów, jak i magazynów. W ofercie ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp.k. nie wskazano jaką wartość przeznacza na zakup materiałów z podaniem źródeł wyceny, użycia sprzętu, kosztów logistycznych, podatków i opłat, pełnych kosztów pracy, robót tymczasowych i prac towarzyszących, organizacji zaplecza, zabezpieczeń BHP, p.poż i środowiskowych, kosztów związanych z wymaganiami umownymi i ryzykiem kontraktowym, usuwania usterek w okresie rękojmi i gwarancji, serwisu wykonanych instalacji oraz planowanego zysku. Nadto wykonawca nie podał wartości (np. procentowej) lub kwotowej, a informuje jedynie, że: „​ W poszczególnych cenach jednostkowych kosztorysu ofertowego zostały ujęte”. Nadmienić należy, że w kosztorysie brak jest takiej pozycji. Dodatkowo nie ujęto w trakcie wyceny: ​ przypadku konstrukcji gruntowych nie ujęto pozycji uwzględniającej wykonanie przekopu – brak jest zwiększenia w kosztu montażu by wskazywać, że wykonany zostanie on ręcznie, brak też pozycji, która by wskazywała, że zostanie jakkolwiek wykonany. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez spółkę ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp.k. wskazują, że zaoferowano: 1.moduły model UL460M-108BHVN o mocy 460 Wp. Moduły o sygnaturze UL…..M-108BHVN na rynku posiadają jedynie moduły producenta Ulica Solar. Wymagana moc minimalna to 450Wp, Wykonawca oferując model o mocy 460 Wp zaoferował urządzenie równoważne nie wskazując tego w formularzu ofertowym oraz nie dołączając do oferty wykazu rozwiązań równoważnych. 2.falowniki Afore modele: AF3K-SL-1; AF3K-THP; AF4K-THP; AF5K-THP; AF6K-THP; AF8K-THP; AF10K-THP. Oferowane urządzenia posiadają sprawność wyższą niż wymagana minimalna w postępowaniu tym samym zaoferowali rozwiązania równoważne. Mając na względzie powyższe spółka ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp.k. w formularzu ofertowym nie wskazała rozwiązań równoważnych oraz nie załączyła wykazu rozwiązań równoważnych pomimo faktycznego zaoferowania rozwiązań równoważnych. Zaoferowane przez spółkę ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp.k. urządzenia były niezgodne z​ warunkami zamówienia. Zaoferowany moduł na dzień składania oferty nie posiadał certyfikatu potwierdzającego zgodność z normą UL……M108BHVN przecertyfikowane zostały w zakresie mocy 420 do 455 z krokiem co 5 Wp. Tym samym moduł o mocy 460 Wp nie posiada ważnego certyfikatu zgodności z normą IEC 61215 oraz IEC 61730 – normy wymagane w postępowaniu. Brak spełniania norm IEC 61215 oraz IEC 61730 powoduje brak możliwości sprzedaży na rynku europejskim. Należy zauważyć że moduł musi posiadać ważny certyfikat na dzień składania ofert (certyfikat w załączniku). Seria oferowanego modułu UL……M-108BHVN posiada klasę palności C (certyfikat). Natomiast wymagana klasa w postępowaniu to klasa A, tym samym posiada gorszy parametr nie spełniając wymagań postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe oferta spółki ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp.k. winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5Pzp lub na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6Pzp. Niezależnie od powyższego, brak było podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty złożonej przez spółkę Nasz Prąd S.A. z siedzibą we Wrocławiu. Spółka udźwignęła ciężar wykazania tego, że jej oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w złożonych w toku niniejszego postępowania wyjaśnieniach. Nadmienić należy, że wyjaśnienia złożone przez spółkę zawierały odpowiedź na każde zagadnienie w wezwaniu Zamawiającego. Z całą stanowczością należy podkreślić, że wyjaśnienia spółki Nasz Prąd S.A. zawierały znacznie szerszy zakres danych i treści, aniżeli wyjaśnienia złożone przez spółkę ECO-TEAM, której oferta została wybrana. Zatem kategorycznie należy podkreślić, że brak było podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Jednocześnie trzeba podkreślić, że oferta Nasz Prąd S.A. spełnia wszelkie wymogi Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zaoferowany falownik jednofazowy i trójfazowy innego producenta stanowi rozwiązanie równoważne. W związku z tym nie było podstaw do odrzucenia oferty Spółki na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5Pzp. Spółka w całości podtrzymuje treść złożonych w toku niniejszego postępowania pism ​ zakresie dotyczącym odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak w i​ wyjaśnienia dotyczące zastosowanych w ofercie rozwiązań równoważnych. Analiza zaistniałego stanu faktycznego prowadzi do jednoznacznego wniosku, ż​ e Zamawiający poprzez prowadzenie niniejszego postępowania w sposób sprzeczny z​ normami uregulowanymi w ustawie, naruszył także zasady przygotowywania i​ przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które zostały uregulowane w art. 16Pzp. Sposób wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 1 przedmiotowego zamówienia nie zapewniał zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz był nieprzejrzysty, jak i nieproporcjonalny. Świadczy o tych chociażby ocena wskazanych wyżej treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które zostały złożone przez ECOTEAM Sp. z o.o. Sp. k. i Nasz Prąd S.A. oraz stosownej procesowej reakcji Zamawiającego na zaniechanie wskazania zastosowania rozwiązań równoważnych przez spółkę ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp.k. Należy wskazać, że zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o​ skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w Prawie zamówień publicznych zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia, z​ e względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da gwarancję jego należytego wykonania. „Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania – wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału ​ postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji” (Wyrok w WSAw Warszawie z 25.08.2017 r., VIII SA/Wa 13/17, LEX nr 2364540, A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 16). Zaistniały stan faktyczny determinuje także uzasadniony wniosek, że wybór oferty ​ toku niniejszego postępowania jest całkowicie sprzeczny z zasadami udzielania zamówień uregulowanymi w art. 17 w ust. 1 pkt. 1 i 2Pzp. Wybór oferty ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp.k. nie zapewnia najlepszej jakości dostaw, usług oraz robót budowlanych uzasadnionych charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów. Ponadto, odnosząc się do informacji z otwarcia ofert wraz ze sprostowaniem z dnia 20 marca 2025 roku, wskazać należy, że spółka Nasz Prąd S.A. z siedzibą we Wrocławiu złożyła najkorzystniejszą ofertę na wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Zatem, jako niezrozumiała jawi się decyzja Zamawiającego o wyborze oferty ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Częstochowie. w Odnosząc się do wniosku ewentualnego zawartego w niniejszym odwołaniu o​ unieważnienie niniejszego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego wskazać trzeba, że jeśli czynności w toku niniejszego postępowania nie doprowadziłyby do wyboru oferty spółki Nasz Prąd, która jako jedyna spełnia wszelkie wymogi determinujące jej przyjęcie, to pozostałe oferty złożone w toku postępowania podlegają odrzuceniu, a zatem przedmiotowe postępowanie powinno być unieważnione. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, złożenie niniejszego odwołania stało się w pełni uzasadnione i konieczne. Niewątpliwie zmaterializowały się podstawy do uwzględnienia niniejszego odwołania. W związku z powyższym Odwołujący wniósł jak na wstępie W dniu 2 maja 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp. k.z siedzibą w Częstochowie, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 28 maja 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o​ odrzucenie odwołania na podstawie art. art. 528 pkt 2 ustawy Pzp lub o jego oddalenie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2025 roku wobec wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 1 oraz odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanych w dniu 15 kwietnia 2025 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony tj. podmiot, który utracił status wykonawcy. Zamawiający podnosił, że krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy Pzp zaliczając do niego wykonawcę, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Powyższe skutkuje koniecznością uznania, że tylko podmioty wskazane w ww. przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, a tym samym podmioty spoza tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlegać winno odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia i​ może ulegać zmianie stosownie do etapu postępowania oraz zachowań podmiotu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zauważa, że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Odwołującego nie gwarantuje wykonawcy zachowania niezmiennie statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę, co ma także związek z uprawnieniem do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej. Status wykonawcy można bowiem utracić np. w wyniku zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę (który złożył ofertę) decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego oferty. Co prawda, w zaistniałym stanie faktycznym Odwołujący podniósł zarzuty odnośnie nieprawidłowej, w jego ocenie, czynności odrzucenia jego oferty wskazując na naruszenie przez Zamawiającego odpowiednio art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp w zw. z​ art. 99 ust. 1,4,5,6 ustawy Pzp jednakże zarzuty te mają charakter blankietowy, a wynikające z treści odwołania uzasadnienie ich wniesienia nie zawiera żadnej konkretnej treści. Izba nie uwzględniła argumentacji Zamawiającego, uznając, że nie zaistniały okoliczności uzasadniające odrzucenie odwołania na mocy art. art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 7 pkt 30) ustawy Pzp przymiot wykonawcy przysługuje osobie fizycznej, osobie prawnej albo jednostce organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jak słusznie podniósł Zamawiający, status wykonawcy można utracić np. w wyniku zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę (który złożył ofertę) decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego oferty. W ocenie Izby Odwołujący nie utracił jednak statusu wykonawcy w postępowaniu. Złożył on ofertę w Postępowaniu, a także w terminie przewidzianym na złożenie środków ochrony prawnej wniósł odwołanie, w zakresie zaskarżenia czynności Zamawiającego dotyczącej odrzucenia jego oferty. W tych okolicznościach, nie jest zasadne twierdzenie Zamawiającego, że podstawą utraty przymiotu wykonawcy jest blankietowy charakter zarzutów, które nie zawierają żadnej konkretnej treści. Izba wskazuje, że ocena złożonych zarzutów należy do Izby pod kątem ich uwzględniania albo oddalenia, natomiast ich treść nie jest wyznacznikiem tego, że Odwołujący utracił status wykonawcy w postępowaniu. Gdyby Odwołujący nie kwestionował odrzucenia swojej oferty w terminie przewidzianym na złożenie środków ochrony prawnej, wówczas utraciłby status wykonawcy w postępowaniu. Taka okoliczność jednak nie miała miejsca, dlatego w ocenie Izby wniosek o odrzucenie odwołania nie mógł zostać uwzględniony. Izba nie uwzględniła również wniosku Przystępującego w zakresie braku przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia. Izba wskazuje, że podnoszenie zarzutów wobec oferty wykonawcy, którego oferta została wybrana, ponad kwestionowanie niezasadności odrzucenia własnej oferty, w okolicznościach, w których przywrócenie oferty Odwołującego do postępowania uczyni ją najkorzystniejszą, nie pozbawia Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia. Ocena zarzutów dotyczących wybranej oferty, może zostać dokonana w kontekście wpływu lub braku wpływu na wynik postępowania, jednakże nie pozbawia Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Częstochowie do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestników postępowania odwoławczego. w Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie: •z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. •z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1 ) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. · z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5)jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8)zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; ·z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. ·art. 241 ustawy Pzp: 1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. 2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. 3. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. ·z art. 242 ustawy Pzp: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych ​i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4)aspektów innowacyjnych; 5 ) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6)serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. 3. Ofertę najkorzystniejszą wybiera się wyłącznie na podstawie kryteriów jakościowych, jeżeli, w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy lub decyzje właściwych organów, cena lub koszt są stałe. ·z art. 253 ust. 1-3 ustawy Pzp: 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. 3. Zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w ust. 1, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym. ·z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp: 1.Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2.Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego w okolicznościach danej sprawy, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie podnoszonym w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że argumentacja podniesiona w treści odwołania oraz podczas rozprawy a także przedłożone przez Odwołującego dowody, nie dają podstaw Izbie, do uznania, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2, art. 241, art. 242 w zw. z art. 253 ust. 1 – 3Pzp poprzez błędne zastosowanie polegające na wyborze oferty złożonej przez Spółkę ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp. k. jako najkorzystniejszej, podczas gdy prawidłowo stosując ustawowe kryteria wyboru ofert w postępowaniach w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego przedmiotowa oferta nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną w toku przedmiotowego postępowania oraz zaniechanie uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru oferty Spółki ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp. k. w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 1 zamówienia z dnia 15 kwietnia 2025 roku oraz odrzucenia pozostałych ofert, podczas gdy Zamawiający był zobligowany do podania uzasadnienia podjętej decyzji w przedmiocie wyboru oferty, a uzasadnienie zawarte w piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 roku nie czyni zadość ustawowym wymogom uzasadnienia. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że w zakresie powyższego zarzutu, brak jest jakiejkolwiek argumentacji w odwołaniu. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił postawionego zarzutu ani nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych, w których mógłby upatrywać naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Nie uzasadnił, z czego wywodzi, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż te, określone w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, dlaczego w jego ocenie kryteria oceny ofert naruszają wymagania z art. 241 oraz 242 Pzp, a także z czego wywodzi, że Zamawiający nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 253 ust. 1 – 3 Pzp. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 516 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać m.in. czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z​ przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołanie przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych ​ sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych w przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, ż​ e podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Izba wskazuje, że w części odwołania która powinna zawierać uzasadnienie faktyczne oraz argumentację Odwołującego brak jest jakiejkolwiek argumentacji czy stanowiska faktycznego uzasadniającego podnoszone przez Odwołującego naruszenia art. 239 ust. 1 i 2, art. 241, art. 242 w zw. z art. 253 ust. 1 – 3Pzp. Odwołujący nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie wymienionych wyżej przepisów ustawy, jakich czynności z którymi się nie zgadza dokonał Zamawiający jak również nie wskazał jakich ewentualnie czynności zaniechał Zamawiający. Wskazać należy, iż odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego, powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. W rozpoznawanej sprawie, odwołanie w zakresie wskazanych naruszeń przepisów nie zawierało wszystkich koniecznych elementów, co zostało wykazane powyżej. Izba stwierdziła że wyspecyfikowane przez Odwołującego naruszenie przepisów ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia w treści odwołania. W tych okolicznościach, brak jakiejkolwiek argumentacji w zakresie postawionego zarzutu, uniemożliwia jego uwzględnienie. Ponadto, analiza dokumentacji postępowania nie potwierdziła, aby Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych kryteriów oceny ofert niż wskazane ​ treści SWZ, a także aby zaniechał podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru oferty najkorzystniejszej. w Za niezasadny Izba uznała również zarzut polegający na naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez błędne zastosowanie polegające na odrzuceniu oferty złożonej przez spółkę Nasz Prąd S.A. z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy Spółka w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego szczegółowo przedstawiła wymagane dane w tym m.in. kalkulację ceny oferty wraz z​ dowodami, wobec czego Spółka skutecznie obaliła domniemania rażąco niskiej ceny ​ złożonej ofercie. w Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei art. 224 w ust. 6 nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań, w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania danej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić zamawiającemu podjęcie decyzji co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny, jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację, uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez zamawiającego zakresie i terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy w ocenie Izby wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego, nie potwierdzają zasadności zarzutu Odwołującego. Argumentacja zawarta w odwołaniu, sprowadza się jedynie do zapewnienia, że w złożonych wyjaśnieniach ceny Odwołujący udźwignął ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a wyjaśnienia zawierały odpowiedź na każde zagadnienie z wezwania Zamawiającego. Odwołujący pomimo postawionego zarzutu nie podjął żadnej polemiki z uzasadnieniem czynności odrzucenia jego oferty, w miejsce czego zaprezentował lakoniczne i ogólnikowe zapewnienia, że złożone przez niego wyjaśnienia były prawidłowe. Już sama okoliczność, braku merytorycznego uzasadnienia dla stawianego zarzutu, skutkuje brakiem możliwości uznania jego zasadności. Dodatkowo, analiza dokumentacji postępowania potwierdziła prawidłowość czynności Zamawiającego. Z treści dokumentacji postępowania wynika, że w dniu 24 marca 2025 r. Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, w tym złożenia dowodów, w szczególności w zakresie: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto Odwołujący zobowiązany był do wykazania i udowodnienia, iż zaoferowana cena obejmuje wszelkie nakłady niezbędne do prawidłowego i kompletnego wykonania przedmiotu zamówienia, umożliwiające osiągnięcie celu oznaczonego w umowie. W tym celu Odwołujący został zobowiązany do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty (np. kosztorysu ofertowego obejmującego projektowanie i wykonanie robót), zawierającej informacje o kosztach dotyczących m.in.: a)zakupu materiałów z podaniem źródeł wyceny, b)użycia sprzętu, c)kosztów logistycznych, podatków i opłat, d)pełnych kosztów pracy, e)robót tymczasowych i prac towarzyszących, f)organizacji zaplecza, g)zabezpieczeń BHP, p.poż. i środowiskowych, h)kosztów związanych z wymaganiami umownymi i ryzykiem kontraktowym, i)usuwania usterek w okresie rękojmi i gwarancji, j)serwisu wykonanych instalacji, k)oraz planowanego zysku. Odwołujący w dniu 27 marca 2025 roku złożył wyjaśnienia, w których odniósł się w formie własnego oświadczenia do kwestii wymaganych przez Zamawiającego. Złożył również uproszczony kosztorys ofertowy, cennik zakupu inwerterów oraz oświadczenie dystrybutora urządzeń fotowoltaicznych zapewniające o zaoferowaniu konkurencyjnych i bardzo korzystnych cen falowników oraz magazynów energii - bez podania cen tych urządzeń, oświadczenie firmy KENO Sp. z o.o. potwierdzające zaoferowanie Odwołującemu podzespołów (konstrukcje wsporcze, zabezpieczenia, okablowanie, inwertery) – również bez podania cen tego asortymentu oraz oświadczenie producenta modułów fotowoltaicznych zapewniające o zaoferowaniu konkurencyjnych ceny modułów - również bez wskazania cen tych urządzeń. W tych okolicznościach, za zasadne należy uznać stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym, Odwołujący załączył jedynie dowody na przyjęcie ceny inwerterów. Brak jest natomiast dowodów na przyjęcie cen pozostałych materiałów i urządzeń niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia np. magazynów energii, modułów fotowoltaicznych, konstrukcji wsporczych, okablowania itp. które mogłyby potwierdzić realność i rynkowy charakter przedstawionych kalkulacji. Brak takich dokumentów uniemożliwił Zamawiającemu dokonanie skutecznej weryfikacji, jak oferta została skalkulowana, oraz czy nie zawiera rażąco niskiej ceny co wypełniało dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i musiało doprowadzić do odrzucenia oferty Odwołującego. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 99 ust. 1, 2, 5 ,6 Pzp poprzez błędne zastosowanie polegające na odrzuceniu oferty złożonej przez spółkę Nasz Prąd S.A. z powodu niezgodności z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Spółki była zgodna z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a inwertery zaoferowane przez Spółkę stanowiły rozwiązania równoważne spełniające wymogi techniczne zawarte w warunkach zamówienia, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego d​ o odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny ​z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień zawartych w warunkach zamówienia, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych ​ treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji w i​ ch zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia, czy też zmiana wymagań dotyczących ofert p​ o otwarciu ofert, według kryteriów niewynikających z treści warunków zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, ż​ e w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dalej „SW Z”Załącznik nr 9 do SW Z Umowa Nr …. w § 1 ust. 18 Zamawiający wymagał, aby inwertery montowane w ramach Umowy pochodziły od jednego producenta tj. nie dopuszczono montażu inwerterów pochodzących od różnych producentów. Odwołujący, w wyniku prowadzonych z Zamawiającym wyjaśnień treści oferty potwierdził, i​ ż w ramach przedmiotu zamówienia oferuje inwertery dwóch różnych producentów. Jednocześnie dodał, iż oferuje inwertery tego samego producenta dla instalacji tego samego typu. W tych okolicznościach, w ocenie Izby Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertą Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Izba podkreśla również, że cała argumentacja podniesiona w odwołaniu, dotycząca powyższego zarzutu wyrażona została w trzech zdaniach: Jednocześnie trzeba podkreślić, ż​ e oferta Nasz Prąd S.A spełnia wszystkie wymogi Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zaoferowany falownik jednofazowy i trójfazowy innego producenta stanowi rozwiązanie równoważne. W związku z tym nie było podstaw do odrzucenia oferty Spółki na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący nie przedstawił zatem żadnej merytorycznej argumentacji potwierdzającej zasadność zarzutu. Stanowisko Odwołującego sprowadza się wyłącznie do gołosłownego wniosku, że oferta jako równoważna jest zgodna z warunkami zamówienia. Brak jest jakiejkolwiek argumentacji technicznej, wskazującej na zgodność złożonej oferty – jako równoważnej z warunkami zamówienia. Odwołujący nie wskazał również z czego wywodzi, że czynność Zamawiającego, który nie uznał oferty Odwołującego jako równoważnej, lecz jako niezgodną z warunkami zamówienia jest nieprawidłowa, ani dlaczego w ocenie Odwołującego rozumienie równoważności przez Zamawiającego nie jest właściwe. Odwołujący nie uzasadnił również, w czym upatruje naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 99 ust. 1 4, 5 i 6 ustawy Pzp. Wobec powyższego, z uwagi na brak jakiejkolwiek argumentacji i dowodów potwierdzających, że oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, zarzut należało oddalić. Odwołujący nie wykazał, aby jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowane przez niego rozwiązanie, wpisywało się w rozwiązanie równoważne. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że poprzez zaoferowanie inwerterów od dwóch różnych producentów, Odwołujący nie zaoferował rozwiązania równoważnego, lecz złożył ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 16Pzp poprzez błędne zastosowanie polegające na przeprowadzeniu przez Zamawiającego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, nieprzejrzysty, nieproporcjonalny w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, który przejawia się m.in. w zaniechaniu uwzględnienia rozwiązań równoważnych zaproponowanych przez Spółkę, jak i potraktowaniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przez Spółkę jako nie wystarczających do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w ofercie, podczas gdy wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny podmiotu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (oferta ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp. k.)powinny być oceniane jako niewystarczające dla obalenia przedmiotowego domniemania, a oferta spółki ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp. k. odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6Pzp. Ponadto spółka ECOTEAM Sp. z o.o. Sp. k. zaoferowała w toku postępowania rozwiązania równoważne, które nie zostały wskazane w formularzu ofertowym oraz nie załączono wykazu zaoferowanych rozwiązań równoważnych. Odwołujący stawia powyższy zarzut w kontekście naruszenia wszystkich zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wskazanych w art. 16 Pzp, jednakże przedstawiona argumentacja odnosi się wyłącznie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców ​ odniesieniu do oceny wyjaśnień ceny oraz treści złożonych ofert. w Dlatego zarzut zostanie rozpoznany przez Izbę wyłącznie w tym obszarze. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego. W odniesieniu do wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego, Odwołujący stawia również zarzut braku obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 224 ust. 4 i 5 Pzp. Odwołujący pomija jednak istotną okoliczność, że Przystępujący podobnie jak Odwołujący złożył wyjaśnienia, które zawierały odpowiedź na każde zagadnienie wskazane w wezwaniu Zamawiającego złożone w formie oświadczenia własnego, ale również dwa kosztorysy ofertowe. W kosztorysie ofertowym Przystępujący przedstawił zbiorcze koszty robót ​ poszczególnych lokalizacjach oraz koszty wykonania dokumentacji projektowej wraz w z​ uzgodnieniem ppoż. (18 kpl inst. PV, 72 kpl inst.PV+magazyn). W kosztorysie ofertowym n​ r 2 przedstawił obliczenia kosztów wykonania prac w poszczególnych lokalizacjach, a także przewidział takie pozycje kosztowe jak: pozostałe koszty związane z realizacją inwestycji, badania termowizyjne, wymagane przeglądy oraz serwis w okresie gwarancji, montaż instalacji PV wraz próbami i niezbędnymi pomiarami. Do wyjaśnień Przystępujący załączył oferty dostawcy modułów, falowników, magazynów energii oraz optymalizacji GNE. Zamawiający zasadnie zatem uznał złożone wyjaśnienia za wystarczające oraz poparte odpowiednimi dowodami. Przystępujący wskazał również, że do obliczenia ceny oferty przyjął koszty pracy zgodne z obowiązującymi przepisami oraz rezerwę i zysk. Przy każdej wycenie prac w konkretnej lokalizacji Przystępujący wskazał pozycję inne, a także podał koszt dokumentacji technicznej. W tych okolicznościach, Izba oddaliła zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wskazując na nieporównywalną wartość merytoryczną ​ wyjaśnieniach ceny złożonych przez Odwołującego i Przystępującego. w W odróżnieniu od wyjaśnień ceny złożonych przez Odwołującego, których analiza nastąpiła przy rozpoznaniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp powyżej, wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego były wewnętrznie spójne i poparte dowodami odnoszącymi się do wszystkich istotnych dla obliczenia ceny oferty urządzeń i montażu. Stanowiły również podstawę do uznania, ze zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. W odniesieniu do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zakresie braku uznania przez Zamawiającego rozwiązań zaoferowanych przez Przystępującego jako równoważnych, w sytuacji gdy Przystępujący w formularzu ofertowym nie określił ich jako równoważne, Izba również uznała zarzut za niezasadny. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że rozwiązanie zaoferowane przez Przystępującego jest zgodne z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, dlatego Przystępujący nie był zobligowany do wskazania w formularzu ofertowym, że oferuje rozwiązanie równoważne. Zaoferowane urządzenia posiadają lepsze niż określone jako minimalne w opisie przedmiotu zamówienia parametry modułów (wymagana moc minimalna 450 Wp, oferowana 460 Wp) oraz falowników (oferowana sprawność jest wyższa od wymaganej minimalnej), co nie ma przełożenia na równoważność, która zgodnie z treścią SW Z Rozdział 4 ust. 2 odnosiła siędo opisania przedmiotu zamówienia m.in. przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. W zakresie opisu paramentów modułów (moc pkt 1.6.1 PFU str. 11) i falowników (sprawność pkt 1.6.1 PFU str. 13) Zamawiający nie powoływał się na znak towarowy, patent lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę (art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp), a także nie odnosił ich do europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 Pzp (art. 101 ust. 4 ustawy Pzp), tym samym nie miały w tym przypadku zastosowania postanowienia SW Z dotyczące złożenia wykazu rozwiązań równoważnych i załączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych. W odniesieniu do przywołanej przez Odwołującego jako dowód Karty katalogowej oferowanego przez Przystępującego modułu, potwierdzającej brak wymaganych certyfikatów dotyczących zgodności z normą IEC 61215 oraz IEC 61730, to wskazać należy, że po pierwsze Zamawiający nie wymagał przedłożenia takich certyfikatów na etapie składania ofert, a po drugie na rynku jest wiele jednostek certyfikujących potwierdzające zgodność oferowanych urządzeń z normami, nie tylko ta, na którą powołał się Odwołujący. Nie wykazał on bowiem, że Przystępujący nie posiada innego certyfikatu zgodności z ww. normami, wydanego przez inną uprawnioną jednostkę certyfikującą. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Należy zauważyć, że producent modułów fotowoltaicznych może posiadać ważne certyfikaty potwierdzające zgodność oferowanych urządzeń z normami IEC 61215 oraz IEC 61730,wydane przez inne jednostki certyfikujące niż TÜV SÜD, na którą wskazuje Odwołujący w treści pisma procesowego. Na rynku funkcjonuje szereg uznanych instytucji certyfikujących (np. TÜV Rheinland, UL, Intertek, DEKRA, Bureau Veritas), które posiadają stosowne akredytacje i uprawnienia do prowadzenia badań oraz wydawania certyfikatów zgodności. W związku z powyższym, brak aktualnego certyfikatu TÜV SÜD dla konkretnego modelu modułu nie przesądza o braku spełnienia wymagań PFU. Ponadto, Przystępujący podczas rozprawy, złożył jako dowód kartę katalogową dla zaoferowanego modułu fotowoltaicznego N-TYPE 460 W, potwierdzającą certyfikację ​ zakresie zgodności z normą IEC 61215 oraz IEC 61730, a także klasę palności: A. w Izba nie uwzględniła dowodu złożonego przez Odwołującego podczas rozprawy w postaci karty katalogowej MONOFACIAL MODULE N-TYPE 450 – 65 Watt, z uwagi na brak tłumaczenia na język polski. Zatem zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie mógł zostać uwzględniony. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 Pzp, poprzez błędne zastosowanie polegające na wyborze oferty, która nie zapewnia najlepszej możliwej jakości dostaw, usług lub robót budowlanych uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Pomijając okoliczność, braku uzasadnienia dla stawianego zarzutu, analiza czynności podjętych w postępowaniu przez Zamawiającego nie potwierdziła, aby Zamawiający naruszył zasady wynikające z dyspozycji art. 17 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z​ 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, należało orzec jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 949/24 WYROK Warszawa, dnia 9 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2024 r. przez wykonawcę Ada-Light sp. z o.o. z siedzibą w Budach Kozickich, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Słupno, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu a), b), e) i nakazuje Zamawiającemu: a)dokonanie modyfikacji sekcji IV pkt 4.2.2) ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, rozdziału IV pkt 1 SW Z oraz pkt 1 i pkt 2 tiret 13 OPZ poprzez dodanie wyrazów „lub równoważne” w stosunku do opisu, iż oprawa oświetlenia musi posiadać łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 2/5 i Zamawiającego w części 3/5 i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ada-Light sp. z o.o. z siedzibą w Budach Kozickich tytułem wpisu od odwołania. 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 720 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset dwadzieścia złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 949/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Słupno – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja istniejącego na terenie gminy oświetlenia ulicznego stanowiącego własność Gminy Słupno”, Numer referencyjny postępowania: SZP.271.1.4.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem:2024/BZP 00247804/01 z dnia 17.03.2024 r. W dniu 22 marca 2024 r. wykonawca Ada-Light sp. z o.o. z siedzibą w Budach Kozickich wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, dotyczących: a) zaniechaniu użycia wyrazów „lub równoważne” w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia oraz opisie przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu posiadania przez oprawy oświetleniowe łącznie certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i, b) umieszczeniu w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia oraz opisie przedmiotu zamówienia wymogu posiadania przez oprawy oświetleniowe łącznie certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i, tj. certyfikatów wydanych przez jednostkę (podmiot) inny niż jednostka oceniająca zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 PZP. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: a)art. 99 ust. 4 i 5 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie oznaczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia i opisie przedmiotu zamówienia wyrazami „lub równoważne” w stosunku do wymogu łącznego posiadania certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i przez oprawy oświetleniowe, a przez to utrudniające uczciwą konkurencję poprzez uniemożliwienie złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu wykonawcom oferującym oprawy oświetleniowe nie posiadające certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i, lecz posiadające certyfikaty wydane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 PZP, b)art. 101 ust. 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie oznaczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia i opisie przedmiotu zamówienia wyrazami „lub równoważne” w stosunku do wymogu łącznego posiadania certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i przez oprawy oświetleniowe, c)art. 105 ust. 1 i 2 PZP poprzez wprowadzenie wymogu posiadania przez oprawy oświetleniowe łącznie certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i, które nie są wydawane (nadawane) przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30), lecz stanowią nazwy własne lub znaki handlowe lub znaki towarowe certyfikatów nadawanych przez podmioty będące sygnatariuszami porozumienia ETICS (European Testing Inspection Certification System) – dla certyfikatu ENEC i ENEC+ oraz porozumienia podmiotów: Zhaga Consortium oraz DALI Alliance – dla certyfikatu ZD4i, d)art. 105 ust. 1 PZP poprzez błędne uznanie, że certyfikaty ENEC, ENEC+ i ZD4i są certyfikatami wydawanymi przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu, o którym mowa w art. 105 ust. 2 PZP, podczas gdy w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność, o której mowa w art. 105 ust. 2 PZP, a nie certyfikatu wydanego przez inny niż jednostka oceniająca zgodność podmiot trzeci, do którego nie stosuje się wymogów rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30), e) art. 16 pkt 1 PZP poprzez oznaczenie w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia i opisie przedmiotu zamówienia wymogu posiadania przez oprawy oświetleniowe łącznie certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i ograniczając konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców i uniemożliwienie udziału w postępowaniu wykonawców oferujących towary równoważne, posiadające certyfikaty inne niż ENEC, ENEC+ i ZD4i, a wydane przez jednostki oceniające zgodność. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji sekcji IV pkt 4.2.2) ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, rozdziału IV pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia oraz pkt 1 i pkt 2 tiret 13 opisu przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie wymogu posiadania przez oprawy oświetleniowe certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i i zastąpienie wymogiem posiadania przez oprawy oświetleniowe objęte Zamówienie certyfikatów wydanych przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 PZP o treści: „oprawa musi posiadać certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność bądź jednostki oceniające zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 PZP” lub inne równoważne powyższemu postanowieniu, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt 2 powyżej jako najdalej idącego wnoszę o: 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji sekcji IV pkt 4.2.2) ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, rozdziału IV pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia oraz pkt 1 i pkt 2 tiret 13 opisu przedmiotu zamówienia poprzez wprowadzenie wymogu o treści: „oprawa musi posiadać certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i lub certyfikat równoważnych wydany przez jednostkę oceniającą zgodność bądź jednostki oceniające zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 PZP”, lub inne równoważne powyższemu postanowieniu; 4.obciążenie Zamawiającego wszelkimi kosztami odwołania; 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wszelkich kosztów wywołanych wniesieniem niniejszego odwołania w całości. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Ada-Light sp. z o.o. z siedzibą w Budach Kozickich, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 marca 2024 r. (pismo z dnia 29 marca 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 99 ust. 4 i 5 ustawy PZP: 4 . Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''. Zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy PZP, Opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne". Zgodnie z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. 2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, ). Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty a), b) i e) znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzuty naruszenie przez Zamawiającego art. 99 ust. 4 i 5 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie oznaczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia i opisie przedmiotu zamówienia wyrazami „lub równoważne” w stosunku do wymogu łącznego posiadania certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i przez oprawy oświetleniowe, a przez to utrudniające uczciwą konkurencję poprzez uniemożliwienie złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu wykonawcom oferującym oprawy oświetleniowe nie posiadające certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i, lecz posiadające certyfikaty wydane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 PZP oraz art. 101 ust. 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie oznaczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia i opisie przedmiotu zamówienia wyrazami „lub równoważne” w stosunku do wymogu łącznego posiadania certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i przez oprawy oświetleniowe, a także art. 16 pkt 1 ustawy PZP, są zdaniem Izby zasadne. Izba zważa, że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 17 marca 2024 r. Zamawiający poinformował o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia obejmującego wymianę nieenergooszczędnych 410 sztuk istniejących opraw oświetlenia ulicznego na oprawy typu LED z możliwością zdalnego sterowania bez dodatkowej modyfikacji oprawy i jednocześnie posiadających łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i. Podobnie, Zamawiając wrozdziale IV pkt 1 SW Z oraz w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 1 oraz pkt 2 tiret 13) Zamawiający wskazał, że oprawy typu LED z możliwością zdalnego sterowania bez dodatkowej modyfikacji oprawy muszą posiadać łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i, przy czym ww. przedmiot zamówienia dofinansowany jest z Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych, który oparty jest na regulaminie dziewiątej edycji naboru wniosków o dofinansowanie „Rozświetlamy Polskę”. Jednocześnie Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że na pismo Odwołującego z dnia 5 lutego 2024 r., Ministerstwo Rozwoju i Technologii pismem z dnia 29 lutego 2024 r. wskazało, iż: „Ministerstwo nie jest w stanie wyjaśnić na jakiej postawie w ww. regulaminie wprowadzone zostało ograniczenie w zakresie certyfikacji do nazw własnych ENEC, ENEC+, ZD4i”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z „nazwami własnymi” zastosowanymi przez Zamawiającego w zakresie certyfikacji ENEC, ENEC+, ZD4i,będącymi de facto znakami towarowymi/znakami handlowymi. Tym samym, Izba nie zgadza się z Zamawiającym, iż nie dokonanie żadnych zmian w programie „Rozświetlamy Polskę” „musi prowadzić do wniosku, że jednak właściwy Minister uznaje wymogi wprowadzone tym programem za zgodne z prawem, w tym z PZP”. Izba zważa, że zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy PZP, Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny'', z kolei w myśl art. 101 ust. 4 ustawy PZP, Opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne". Izba, za Odwołującym, wskazuje, iż na rynku występują oprócz wskazanych powyżej znaków certyfikacji wyrobów elektrycznych ENEC, ENEC+, ZD4i, także inne znaki certyfikacji wyrobów elektrycznych wydawane przez jednostki oceniające zgodność z obowiązującymi normami , jak np. Zakłady Badań i Atestacji „ZETOM” im. Prof. F. Stauba w Katowicach Sp. z o.o. – Zakłąd Certyfikacji. Tym samym, w ocenie Izby, rację ma Odwołujący, iż w przypadku jednostek oceniających zgodność z obowiązującymi normami, takich jak Zakłady Badań i Atestacji „ZETOM” im. Prof. F. Stauba w Katowicach Sp. z o.o. , Stowarzyszenie Elektryków Polskich czy też SEP-BBJ, certyfikacja wyrobów elektrycznych ma miejsce na podstawie norm 60598-1 oraz 60598-2-3, co jednoznacznie wynika z dowodów wniesionych przez Odwołującego do odwołania. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż jednostki oceniające zgodność, tj. IMiF Predom oraz Stowarzyszenie Elektryków Polskich, które wystawiają certyfikaty na znakowanie produktów znakiem ENEC, nie są jedynymi jednostkami certyfikującymi wyroby na podstawie akredytacji udzielonej przez Polskie Centrum Akredytacji, ponieważ taką jednostką oceniająca zgodność są również Zakłady Badań i Atestacji „ZETOM”, która jest także akredytowana przez Polskie Centrum Akredytacji i posiada akredytację: AC 005. W związku z powyższym, w ocenie Izby, potwierdzenie parametrów technicznych opraw oświetleniowych nie następuje wyłącznie poprzez wydanie certyfikatów wymaganych przez Zamawiającego (certyfikacja wydawana przez Stowarzyszenie Elektryków Polskich, IMiF Predom nadających znaki handlowe ENEC i ENEC+), ale również przez inne podmioty, np. Zakłady Badań i Atestacji „ZETOM”. Izba zważa, że oczywistym jest, iż określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do Zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Niedopuszczalne jest jednak takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 759/23). W ocenie Izby, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie de facto powołuje się wyłącznie na § 5 ust. 6 regulaminu dziewiątej edycji naboru wniosków o dofinansowanie „Rozświetlamy Polskę”, gdzie beneficjentom narzucono konieczność instalowania opraw posiadających łącznie certyfikaty ENEC, ENEC+, ZD4i:„Instalowane oprawy oświetleniowe muszą gwarantować możliwość zdalnego sterowania bez dodatkowej modyfikacji oprawy i jednocześnie posiadać łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i.”,a który to zapis znalazł swoje odzwierciedlenie w dokumentacji przedmiotowego postępowania i ma jednocześnie świadczyć o uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. Zdaniem Izby, po pierwsze powyższy zapis w regulaminie nie może stać w opozycji do norm prawnych zapisanych w art. 99 ust. 1, 4,5 ustawy PZP, czy też art. 101 ust. 4 ustawy PZP, a po drugie Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił uzasadnionych potrzeb co do żądanych certyfikatów w przedmiotowym postępowaniu, stwierdzając jedynie lakonicznie, iż: „umożliwia wykonanie części zadań własnych przy uzyskaniu poważnego dofinansowania ze źródeł zewnętrznych a co więcej zapewnienie przez Wykonawcę żądanych certyfikatów gwarantuje wysoką jakość oferowanych produktów”. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał, tj. nie udowodnił, że zawężenie certyfikatów do ENEC, ENEC+, ZD4i gwarantuje Zamawiającemu wyższą jakość, większą użyteczność czy trwałość opraw oświetleniowych niż w przypadku certyfikatu „ZETOM”. Nadto Izba zważa, że z dowodów wniesionych przez Odwołującego na posiedzeniu jednoznacznie wynika, iż certyfikaty „ZETOM” (certyfikat zgodnościZETOM-2 Nr 150/2023/Z oraz certyfikat zgodności z Europejską Dyrektywą) spełniają normy zawarte w certyfikacie ENEC, czy ENEC +, co też nie było kwestionowane przez Zamawiającego na rozprawie. Poza tym, Izba nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego, który stwierdził na rozprawie, że art. 99 ust. 5 ustawy PZP nie miałby zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ Zamawiający w ocenie Izby zdaje się nie zauważać, że w przypadku wskazania w dokumentacji postępowania znaków towarowych/znaków handlowych/nazw własnych (tj. ENEC, ENEC+, ZD4i), co nie było kwestionowane przez Zamawiającego ani w odpowiedzi na odwołanie ani na rozprawie, Zamawiający był obowiązany w takim przypadku zastosować wyrazy „lub równoważne”. Konkludując, zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 4 i 5 ustawy PZP oraz art. 101 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, są w ocenie Izby zasadne. Z kolei przechodząc do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 105 ust. 1 i 2 PZP poprzez wprowadzenie wymogu posiadania przez oprawy oświetleniowe łącznie certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i, które nie są wydawane (nadawane) przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30), lecz stanowią nazwy własne lub znaki handlowe lub znaki towarowe certyfikatów nadawanych przez podmioty będące sygnatariuszami porozumienia ETICS (European Testing Inspection Certification System) – dla certyfikatu ENEC i ENEC+ oraz porozumienia podmiotów: Zhaga Consortium oraz DALI Alliance – dla certyfikatu ZD4i oraz art. 105 ust. 1 PZP poprzez błędne uznanie, że certyfikaty ENEC, ENEC+ i ZD4i są certyfikatami wydawanymi przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu, o którym mowa w art. 105 ust. 2 PZP, podczas gdy w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność, o której mowa w art. 105 ust. 2 PZP, a nie certyfikatu wydanego przez inny niż jednostka oceniająca zgodność podmiot trzeci, do którego nie stosuje się wymogów rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30), są w ocenie Izby niezasadne. Izba zważa, że Zamawiający z jednej strony wymagając certyfikatu ENEC i ENEC + wydanego przez laboratoria zrzeszone w ETICS (European Testing Inspection Certyfication System) i mające prawo do certyfikacji znakiem towarowym/handlowym ENEC, jest systemem certyfikacji dokonywanej przez niezależną osobę trzecią, o czym świadczy dowód wniesiony przez Odwołującego do odwołania, w którym stwierdzono, iż: „certyfikat ENEC jest przyznawany przez niezależną stronę trzecią”, a z drugiej strony Polska nie jest sygnatariuszem porozumienia ETICS. Izba zważa, że zgodnie z art. 105 ust. 1 ustawy PZP,W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, z kolei w myśl art. 105 ust. 2 ustawy PZP, Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E)n r z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, ). Izba, za Odwołującym, wskazuje, iż jednostką oceniającą zgodność nie jest w rozumieniu wynikającym z art. 105 ust. 1 PZP stowarzyszenie ETICS odpowiedzialne za nadawanie certyfikatów o charakterze w istocie wewnętrznym patrząc przez pryzmat przepisów Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. oraz norm prawnych zawartych w art. 105 ust. 2 i 3 ustawy PZP, lecz jednostka oceniająca zgodność, np. Zakłady Badań i Atestacji „ZETOM, Stowarzyszenie Elektryków Polskich, IMiF Predom lub inne posiadające akredytację Polskiego Centrum Akredytacji. Akredytacja wydana przez Polskie Centrum Akredytacji oznacza bowiem „poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz – w stosownych przypadkach – wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności (art. 2 pkt 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r.). Jednakże w ocenie Izby, Odwołujący nie zauważa, że zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający może żądać innych niż wskazane w i przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, natomiast w myśl art. 106 ust. 3, Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Biorąc powyższe zapisy ustawy pod uwagę, jak również, że katalog przedmiotowych środków dowodowych jest otwarty, a także postanowienia § 5 ust. 6 regulaminu dziewiątej edycji naboru wniosków o dofinansowanie „Rozświetlamy Polskę” oraz zapisy w dokumentacji niniejszego postępowania, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający mógł zastosować w ogłoszeniu o zamówieniu, SW Z, czy też w OPZ wymóg posiadania przez oprawy oświetleniowe łącznie certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i, a które to certyfikaty nie są wydawane przez jednostki oceniające w rozumieniu art. 105 ust. 1 i 2 ustawy PZP. To, że ww. certyfikaty stanowią, jak już Izba wskazała powyżej, nazwy własne/znaki towarowe/znaki handlowe (ENEC, ENEC+, ZD4i) nadawane przez podmioty będące sygnatariuszami porozumienia ETICS (European Testing Inspection Certification System) – dla certyfikatu ENEC i ENEC+oraz porozumienia podmiotów: Zhaga Consortium oraz DALI Alliance – dla certyfikatu ZD4i, nie oznacza zdaniem Izby, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie mógł żądać certyfikatów wydawanych przez inny podmiot niż jednostka oceniająca zgodność, zwłaszcza patrząc przez pryzmat art. 106 ust. 1 i 3 ustawy PZP oraz postanowień § 5 ust. 6 ww. regulaminu, w którym to brak jest zapisu o konieczności wydawania certyfikatów wyłącznie przez jednostki oceniające. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie postawił wymogu, iż certyfikaty powinny być wydane zgodnie z art. 105 ustawy PZP, tj. przez jednostkę oceniającą zgodność. Tym samym, w ocenie Izby powyższe zarzuty, są w ocenie Izby niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 2/5 i Zamawiającego w części 3/5. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …