Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn.akt KIO 2184/25 Sygn. akt KIO 2187/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 2 lipca 2025r. i 1 sierpnia 2025r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 r. przez odwołujących: 1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2184/25) 2.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2187/25) po stronie odwołujących orzeka: oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołujących wskutek uwzględnienia zarzutów oraz zmian dokumentacji postępowania przez zamawiającego kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2.2.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 3.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 3.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) przez każdego z odwołujących w kwocie po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania zasądza od odwołujących: 4.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 4.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 1.800,00 zł (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… uzasadnienie Sygn.akt KIO 2184/25 i KIO 2187/25 Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Modernizację oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw) numer referencyjny sprawy: 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25 Zamówienie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 20.05.2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025-OJS 96-324683 Sygn.akt KIO 2184/25 Na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), Odwołujący wniósł odwołanie od czynności sformułowaniatreści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z PZP - przez: 1.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA ] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 2.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art. 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 3. [ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT GŁÓWNY ] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 4.[ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT EWENTUALNYna wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 5.[STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE ] - niepełny opis przedmiotu zamówienia poprzez brak udostępnienia wykonawcom statystyk i danych historycznych dotyczących Usług Utrzymania Systemu, którymi dysponuje aktualny wykonawca usług AXIANS, co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 6.[OKRES PRZEJŚCIOWY ] - opis przedmiotu zamówienia niezapewniający konkurencyjnych warunków przejęcia usług od dotychczasowego wykonawcy AXIANS - przez brak określenia okresu przejściowego - co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 3551 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 7. [WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 8.[WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 9.[DATY KALENDARZOWE] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji usług za pomocą dat kalendarzowych, pomimo braku obiektywnej przyczyny uzasadniającej taki sposób określenia terminów - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp. art. 436 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.W razie uwzględnienia odwołania - o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Żądania odwołania Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian Specyfikacji - w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (odwołanie - akta sprawy). Termin wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówienia oraz SW Z opublikowano w dniu 20 maja 2025 roku. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza progi unijne, odwołanie wniesione zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. w terminie 10-dni. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz może ponieść szkodę z powodu nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy PZP został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza brak przesłanek do odrzucenia odwołania w rozumieniu art.528 PZP. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. W odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt. KIO 2184/25 z dnia 24 czerwca 25r. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w myśl art. 521 ust. 1 i art. 526 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 30 maja 2025 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie Zamawiający: 1)uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją 1,2,3,4,5; 2)uwzględnia w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 7 i 9; 3)oddala w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 6,8; Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK 2.0 (zm nr 54) - akta sprawy. Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)-3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej (po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz. Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.),a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej Państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo Państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania Państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający; założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 Pzp a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem Pzp. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. W dniu 30 czerwca 2025r. odwołujący COMARCH odniósł się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A., w związku z wniesieniem w dniu 30 maja 2025 r. odwołania do Prezesa tut. Izby, a także w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2025 r., Odwołujący poniżej składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Ad. 1 - Zarzut nr 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 1. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Treścią żądania Odwołującego było uzupełnienie OPZ o istotne informacje opisujące system Pobyt oraz Portal MOS od strony technicznej. Informacja o wolumetrii (tj. liczbie użytkowników, pojemności baz danych i liczbie komunikatów) jest tylko jedną z tych informacji technicznych niezbędnych do poprawnego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest między innymi wykonanie szeregu modyfikacji ww. systemów. Stąd do oszacowania pracochłonności tych prac niezbędne są także inne (poza wolumetrią) informacje techniczne o tym jak zbudowane są modyfikowane/rozbudowywane systemy. Takie informacje nie zostały przez Zamawiającego nadal udostępnione. Nie można zatem przyjąć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer 1. Treścią żądania było znacznie więcej - mianowicie uzupełnienie aktualnie zawartego w rozdziałach XNXNI OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia. W szczególności Zamawiający nie udostępnił w OPZ: -opisu procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów, -opisu architektury logicznej i technicznej, -opisu warstwy sprzętowo-programowej (opis użytego w systemie zestawu technologii, języków programowania, baz danych, serwerów aplikacji i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) -listy wykorzystywanych licencji wraz z określeniem czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska testowe i deweloperskie oraz podaniem numerów wersji tych komponentów. -opisu powiązań z systemami zewnętrznymi. W konsekwencji Wykonawca nadal nie jest w stanie ani zredagować ewentualnych pytań, ani nawet przygotować się merytorycznie do wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 1. Ad. 2 - Zarzut nr 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zamawiający zobowiązał się do wydłużenia wizji lokalnej do trzech dni roboczych. Takiej zmiany SW Z nie sposób uznać za uwzględnienie (choćby częściowe) postulatów odwołania. Istotą zarzutu było przede wszystkim pozostawienie wykonawcom niewystarczającego czasu na przeanalizowanie dokumentacji i przygotowanie oferty. Odwołujący ponownie zwraca uwagę na zakres przedmiotu zamówienia - obejmujący 99 zadań, które należy na etapie ofertowania przeanalizować i wycenić. Przyjmując nawet, że Zamawiający przyznaje wykonawcom trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00, co daje łącznie 18 godzin, na udział w wizji, to w istocie wychodzi, że Wykonawca ma niecałe 11 minut na zapoznanie się z dokumentacją, ze środowiskiem, z systemem, w zakresie każdej modyfikacji (jest 99 zadań). Jest to w oczywisty sposób niewystarczające i jednoznacznie dyskryminuje wszystkich wykonawców poza dotychczasowym, który przez cały okres trwania postępowania ma do ww. informacji nieograniczony dostęp. Dodatkowo Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego, że „Umożliwienie takiego dostępu na tak długi okres (30 dni) bez wiążącej umowy i ustalonych zasad poufności stwarzałoby nieakceptowalne ryzyko. Pełny dostęp jest możliwy wyłącznie po zawarciu umowy i w ramach jej realizacji." Po pierwsze, Odwołujący nie zawarł w żądaniu odwołania, aby dostęp ten był możliwy bez żadnych prawnych zabezpieczeń. W ocenie Odwołującego rozsądnym i praktykowanym powszechnie rozwiązaniem jest zawarcie stosownej umowy o zachowaniu poufności, która mogłaby chronić interes Zamawiającego. Stąd też zdaniem Odwołującego udzielenie dostępu do kodów źródłowych i dokumentacji jest możliwe także na etapie postępowania w ramach wydłużonej wizji lokalnej bez uszczerbku dla interesów i stanu bezpieczeństwa Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 2. Ad. 3 - Zarzut nr 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 3. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zdaniem Odwołującego zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, nie mają żadnego związku z żądaniem odwołania. Zarzut ten nie został de facto w ogóle rozpoznany przez Zamawiającego. Jego istotą było, aby zakres zmian opisanych w zadaniach wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ był realizowany w ramach bieżącego rozwoju tj. w ramach wykorzystania przewidzianej na rozwój systemu puli roboczogodzin. Wynika to z faktu, że zakres tego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczająco precyzyjnie określony. Zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany tylko ten stan rzeczy potwierdzają. Przykładowo w treści zadania 19 Zamawiający sam wskazuje, że „Szczegółowe dane prezentowane na liście powinny być przedmiotem analizy dokonanej przez Wykonawcę.", podobnie w zadaniu 20 Zamawiający oczekuje, że zostanie dokonane „Przeprowadzenie analizy dotyczącej przyczyn pojawiania się osób incydentalnie występujących we wnioskach w wyszukiwaniach dotyczących postępowań (np. liście opiniowania MOZ, przekazywaniu spraw pomiędzy organami itp.) oraz naprawienie systemu zgodnie z wynikiem analizy.". W zadaniu 21 i 22 wskazuje się na „zaprojektowanie i zbudowanie" nowej funkcjonalności, zaś w zadaniu 25 wskazano: „Sposób prezentacji i wywołania powinien być przedmiotem analizy". Podobnie w zadaniu 96: „Zamawiający stoi na stanowisku, że zastosowane rozwiązania IT (np. rozwiązania walidacyjne UI/Front End lub automatyczne działania podczas zapisu danych w bazie danych) powinny być przedmiotem analizy zadania dokonanej przez Wykonawcę", zaś w zadaniu 98: „Przeprowadzenie analizy jest elementem zadania." - nie wiadomo przy tym jak pracochłonność tej analizy oszacować nie znając systemu? Zadanie 28 zostało opisane zdawkowo jako „zaprojektowanie i budowa funkcjonalności" określonej w jednym zdaniu, zaś jedyne uzupełnienie Zamawiającego polega na tym, że wskazano, iż: „Zaprojektowanie funkcjonalności przez Wykonawcę jest częścią zapytania.". Z treści zadań 44 i 45 z kolei nie wynika, czy jego rezultatem ma być li tylko „przeprowadzenie analizy" czy też wykonanie samej modyfikacji. Zdaniem Odwołującego opisy zadań zawartych w załączniku 1 nie pozwalają nikomu poza dotychczasowym wykonawcą, na sporządzenie oszacowania pracochłonności dla opisanych zadań. Należy zauważyć, że nawet zapowiedziane wydłużenie przez Zamawiającego czasu wizji lokalnej do trzech dni roboczych jest zadaniem Odwołującego dalece niewystarczające. Przy liczbie zadań wynoszącej 99 - trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00 to daje łącznie 18 godzin na przeanalizowanie systemu w zakresie 99 modyfikacji - to jest niecałe 11 minut na każdą modyfikację. Nie sposób uznać, że takie sformułowanie OPZ i ograniczony dostęp do informacji o systemie może przyczynić się do rzetelnej, realistycznej i adekwatnej wyceny - stwarza wręcz ryzyko, że wszyscy poza dotychczasowym wykonawcą będą znacząco przeszacowywać swoje kalkulacje, uwzględniając w nich wszelkie ryzyka wynikające z niepewności i nieznajomości systemu lub też w wyniku tej niedostatecznej wiedzy złożą Zmawiającemu oferty niedoszacowane - nie uwzględniające wymaganej rzeczywiście pracochłonności. Odwołujący nie rozumie co stoi na przeszkodzie, aby tak sformułowaną listę zadań opisanych w załączniku nr 1 do OPZ potraktować jako punkt wyjścia do zleceń rozwojowych wykonywanych zgodnie z paragrafem 2 ustęp 1 pkt 1 ppt b) Umowy, tj. w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój. W takim przypadku każdorazowe zadanie byłoby analizowane i wyceniane już po dogłębnym zapoznaniu się z systemem, co przełożyłoby się na wiarygodne, adekwatne i rzetelne wyceny z korzyścią dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 3. Ad. 4 - Zarzut nr 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 4. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Analizując treść żądania postawionego w odwołaniu względem treści zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian uznać należy, że Zamawiając nie uwzględnił zarzutu postawionego w odwołaniu. Treścią żądania było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości. Zaproponowana przez Zamawiającego treść załącznika 1 do OPZ nie spełnia tych cech. Należy podkreślić, że w zakresie każdego z opisanych w załączniku 1 do OPZ zadań istnieją wady uniemożliwiające ich poprawne wycenienie „na chwilę obecną". Zamawiający nie opisał w wyczerpujący sposób aktualnego stanu, który jest przedmiotem modyfikacji. Teza, jakoby 3 dniowa wizja lokalna sanowała tę wadę jest tezą błędną. Tak krótki okres czasu nie pozwala na przeanalizowanie systemu w aspekcie 99 zmian. Ponadto nie niweluje różnicy informacyjnej pomiędzy obecnym wykonawcą (który cały czas ma nieograniczony dostęp do systemu), a pozostałymi oferentami. Opisany w załączniku 1 do OPZ zakres modyfikacji (nawet po „dookreśleniu" pozornie dokonanym przez Zamawiającego) nie pozwala na rzetelną wycenę. Nadal opisy większości zadań są zdawkowe, a ujawnienie w pozostałych wymaganego stanu prawnego nie wystarcza do oszacowania pracochłonności bez znajomości mechanizmów, za pomocą których obecny stan prawny został w systemie zaimplementowany. Teza o tym, że „postępowanie dotyczy modyfikacji systemu informatycznego, a nie jego projektowania od podstaw, a z at em oczekuje od Wykonawców kompetencji w zakresie analizy systemów zastanych na podstawie udostępnionej dokumentacji funkcjonalnej oraz obowiązujących przepisów prawa" jest wewnętrznie sprzeczne. Właśnie z faktu, że postępowanie dotyczy modyfikacji zastanego systemu wynika, że przedmiot zamówienia powinien być możliwy do wyceny właśnie na podstawie udostępnianej dokumentacji. Zamawiający próbuje wywodzić pogląd jakoby dla rzetelnej wyceny modyfikacji i utrzymania skomplikowanego systemu wystarczały ogólne kompetencje profesjonalisty w branży IT. Tymczasem nie jest niczym niezwykłym (wręcz oczywistym), że aby móc wycenić modyfikację czegokolwiek (a tym bardziej skomplikowanego systemu informatycznego) trzeba znać sposób w jaki został on zbudowany. Nawet prosta modyfikacja jednego ekranu może się różnić pracochłonnością o 100% w zależności od tego czy w bazie danych systemu wykorzystywane informacje są zlokalizowane w jednej tabeli, czy w wielu różnych i czy z ekranem tym związany jest jakiś złożony proces logiki przetwarzania tych danych. Osią sporu w zakresie niniejszego zarzutu jest stopień precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w zestawieniu z udostępnionymi wykonawcom informacjami i budowie systemu. Zdaniem Zamawiającego opis ten jest adekwatny i wystarczający. Zdaniem Odwołującego przeciwnie, stopień precyzji opisu nie czyni obecnie zadość wymaganiom PZP i jedynym rozwiązaniem, które można racjonalnie w takim przypadku zastosować jest uwzględnienie żądania zarzutu 3 odwołania, tj. rezygnacja z oczekiwania aby zadania opisane w załączniku nr 1 do OPZ zostały wycenione już na etapie ofertowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 4. Ad. 5 - Zarzut nr 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 5. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Nie można bowiem mówić o jego częściowym uwzględnieniu w sytuacji, kiedy istotna część żądania, tj. harmonogram wdrożeń (przeszłych) nie została udostępniona. Po pierwsze niezrozumiała dla Odwołującego jest argumentacja jakiej użył Zamawiający wskazując, że nie przekaże historycznego harmonogramu wdrożeń zrealizowanych w ramach dotychczasowej umowy. Wszak jeżeli modyfikacje te miały charakter wrażliwy ze względów bezpieczeństwa, to można domniemywać, że w ich wyniku ewentualne podatności zostały usunięte. Tym bardziej niezrozumiałe jest to w kontekście faktu, że Zamawiający nie ma problemu, aby przekazywać w załączniku nr 1 do OPZ listę zadań przewidzianych do realizacji w przyszłości - zatem de facto określa w sposób jawny strategię rozwoju. Tymczasem Odwołujący pragnie naświetlić, dlaczego historyczne informacje o harmonogramie dokonywanych zmian w systemie są istotne dla wyceny jego przyszłego utrzymania. Otóż kluczowym parametrem, warunkującym pracochłonność bieżącego utrzymania systemu jest jego stabilność i liczba występujących w nim błędów. Zamawiający udostępnił te dane statystyczne, jednak bez kontekstu nie są one wystarczające do przeprowadzenia analizy. Kontekstem tym jest informacja w których momentach w czasie wdrażane były w przeszłości modyfikacje systemu i jaka była ich skala. Doświadczenie realizacji projektów utrzymaniowych w branży IT wskazuje, że po każdej (nawet dobrze przetestowanej zmianie) następuje przejściowy skok liczby zgłoszeń. W tej sytuacji zestawienie historycznego harmonogramu zmian ze statystyką błędów pozwala odfiltrować takie aberracje i ustalić bazowy poziom błędów przeciętnie występujących w systemie - co pozwala na oszacowanie liczby etatów niezbędnych do jego bieżącej pielęgnacji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 5. Ad. 6 - Zarzut nr 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 6. Mając na uwadze, że w opinii Odwołującego postawiony zarzut jest zasadny, Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 6. Według Zamawiającego zawarte w paragrafie 16 PPU postanowienia można uznać za funkcjonalnie odpowiadające okresowi przejściowemu. Nie sposób się z tą argumentacją zgodzić. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że postanowienia te dotyczą bieżącego usuwania błędów, a tymczasem zamówienie w dużym stopniu dotyczy usług rozwojowych, a nie bieżącego utrzymania. Do świadczenia usług rozwojowych Wykonawca musi się odpowiednio przygotować. Sam Zamawiający zdaje się częściowo rozumieć ten fakt wskazując w załączniku 1 do OPZ, że szereg zadań rozwojowych wymaga szczegółowej analizy. Po drugie, okres przejściowy ma na celu zapewnienie Wykonawcy czasu na przygotowanie się do realizacji zadań np. poprzez utworzenie odpowiednich środowisk, zestawienie dostępów, przejęcie wiedzy o systemie. Jest to tym bardziej istotne, że Zamawiający nie chce udostępnić szeregu istotnych informacji o systemie (w tym kodów źródłowych) przed podpisaniem umowy. Zamawiający nie jest spójny w swym postępowaniu. Z jednej strony zakłada, że udostępni Wykonawcom kluczowe informacje techniczne dopiero po podpisaniu umowy, a z drugiej nie daje im potem czasu na zapoznanie się z nimi. Pojawia się zatem pytanie czy takie działanie (jednoznacznie stawiające preferencję dla dotychczasowego wykonawcy, który nie potrzebuje żadnego okresu przejściowego ani zapoznawania się dokumentacją i kodami) nie jest celowe? W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jednoznacznie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Ad. 7 - Zarzut nr 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 7, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ad. 8 - Zarzut nr 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 8. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że powodem sformułowania przedmiotowego zarzutu jest niejasny, w opinii Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymywania sprzętu i oprogramowania zakupionego w przyszłości. Kluczowe w tym zakresie jest ryzyko, że ewentualny przyszły wykonawca, mógłby być zmuszonym do zakupu pakietów wsparcia dla tego pozyskanego w przyszłości sprzętu bądź oprogramowania. Tak sformułowany przedmiot zamówienia byłby niemożliwy do wyceny. Wprawdzie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się bezpośrednio do tego aspektu, niemniej jednak odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutu nr 7, jak i proponowana przez Zamawiającego zmiana OPZ, wskazują na merytoryczną zasadność zarzutu nr 8. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu numer 7 zaznaczył: „w zakresie wsparcia serwisowego Zamawiający doprecyzowuje w OPZ, że zakup i zapewnienie wsparcia serwisowego producentów (dla sprzętu i oprogramowania) leży po stronie Zamawiającego." Zamawiający zaproponował zmiany treści OPZ, jak niżej: „Wskazana data zakończenia wspomnianego wsparcia producenta (listopad 2027 r.) ma charakter wyłącznie informacyjny i służy przekazaniu Wykonawcy ogólnej wiedzy na temat okresu obowiązywania aktualnych umów serwisowych. Celem zapisu jest umożliwienie Wykonawcy właściwego oszacowania ewentualnych przyszłych potrzeb w zakresie świadczenia usług wsparcia po stronie wykonawcy, nie zaś przeniesienie obowiązku zakupu wsparcia producenta na Wykonawcę. Zamawiający planuje utrzymywać i nabywać licencje na oprogramowanie konieczne do utrzymywania środowiska IT." oraz: „Cały zakupiony nowy sprzęt przez Zamawiającego będzie objęty Wsparciem technicznym producenta na okres 3 lat i ewentualne jego odnowienie nie będzie przedmiotem tej umowy." Proponowane zmiany w sposób wystarczający, zdaniem Odwołującego, precyzują zakres przedmiotu zamówienia i zobowiązań Wykonawcy, czyniąc w przypadku opublikowania zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian, zarzut numer 8 - bezprzedmiotowym (eliminując ryzyko, które było bezpośrednią podstawą sformułowania przez Odwołującego zarzutu numer 8). Mając na uwadze fakt, że do dnia sporządzenia nin. pisma, proponowane przez Zamawiającego zmiany OPZ nie zostały opublikowane Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 8. Ad. 9 - Zarzut nr 9 (DATY KALENDARZOWE) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 9, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2025r. odniósł się do stanowiska odwołującego z 30 czerwca 2025r. Zarzut 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu żądania Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentacji OPZ (rozdziały XII-XIII) o dodatkowe dane techniczne dotyczące Systemu Pobyt oraz Portalu MOS, podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.06.2025 r. Zakres żądanych informacji stanowi dane wrażliwe z punktu widzenia cyberbezpieczeństwa, których nieuprawnione ujawnienie może prowadzić do zwiększenia podatności systemów Zamawiającego na zagrożenia zewnętrzne. Jednocześnie pozostałe dane, wskazane w żądaniu Odwołującego, mają charakter informacji chronionych, których upublicznienie - nawet w toku postępowania o udzielenie zamówienia - naruszałoby zasady zarządzania bezpieczeństwem informacji i obowiązki Zamawiającego wynikające z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zapewnienie równego dostępu do informacji zostało zagwarantowane poprzez umożliwienie wizji lokalnej, poprzedzonej podpisaniem oświadczenia o zachowaniu poufności. Zamawiający wskazuje, że wizja lokalna pełni jedynie funkcję pomocniczą. Jest ona organizowana wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom uzyskania dodatkowych informacji kontekstowych oraz wizualnych, które mogą wspierać interpretację dokumentacji OPZ. Wizja lokalna nie ma charakteru audytu, ale jest wystarczającym narzędziem do uzyskania informacji uzupełniających dla wykonawców rzeczywiście zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie się do niej nie wymaga uprzedniego ujawnienia wszystkich danych technicznych. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił żądania w zakresie zarzutu nr 1, z wyjątkiem wolumetrii, której udostępnienie nie narusza zasad bezpieczeństwa. Pozostała część żądania została odrzucona w całości ze względu na nadrzędną konieczność ochrony interesu publicznego i bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, co mieści się w ustawowym katalogu przesłanek ograniczenia jawności dokumentacji postępowania. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako niezasadnego. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Przetwarza on dane osobowe cudzoziemców oraz inne informacje chronione ustawowo. System ten pełni funkcje o istotnym znaczeniu dla realizacji zadań publicznych, w związku z czym uznaje się go za system informacyjny o kluczowym znaczeniu. Zgodnie z Ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 221) •Art. 2 pkt 4 i 8: definiuje systemy o kluczowym znaczeniu jako takie, których zakłócenie może wywołać skutki dla bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego lub praw obywateli. •Art. 9 ust. 1 pkt 4: zobowiązuje operatorów systemów do stosowania środków zapobiegających incydentom, w tym ochrony informacji, które mogłyby zostać wykorzystane do przeprowadzenia ataku. Udostępnienie szczegółowych danych technicznych, takich jak wersje wykorzystywanych komponentów, konfiguracje systemowe, schematy działania czy mechanizmy integracyjne, mogłoby istotnie zwiększyć ryzyko skutecznego przeprowadzenia ataku na systemy informatyczne. Informacje dotyczące struktury systemu, zastosowanych zabezpieczeń oraz narzędzi wykorzystywanych do integracji z innymi środowiskami należy uznać za dane o charakterze wrażliwym. Ich nieautoryzowane ujawnienie - nawet w sposób niezamierzony - może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa infrastruktury teleinformatycznej i tym samym naruszać interes publiczny. Dodatkowo RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679) orazustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych nakłada na administratora danych obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, uwzględniającego ryzyko ujawnienia danych np. przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych i technicznych. Upublicznienie wykorzystywanych bibliotek, wersji frameworków i silników raportowych zwiększa ryzyko wykorzystania znanych podatności i może prowadzić do naruszenia ochrony danych osobowych. Zgodnie z orzecznictwem: Wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. I OSK 2837/18 „Nie wszystkie dane techniczne podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby naruszyć zasady bezpieczeństwa systemów informatycznych jednostek administracji publicznej." Sąd potwierdził, że względy związane z bezpieczeństwem mogą uzasadniać ograniczenie dostępu do rozbudowanej dokumentacji technicznej systemu informatycznego. W związku z powyższym, mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz przywołane orzecznictwo: Rozbudowane informacje techniczne (takie jak wykorzystywane biblioteki i frameworki, struktury danych, wersje narzędzi programistycznych, schematy integracyjne oraz konfiguracje interfejsów API) mogą być kwalifikowane jako informacje, których ujawnienie wiąże się z ryzykiem naruszenia bezpieczeństwa systemu. Zarzut 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na odwołanie zwiększył liczbę dni przewidzianych na wizję lokalną do 3 dni roboczych. W ocenie Zamawiającego jest to czas całkowicie wystarczający, zważywszy na fakt, że celem wizji lokalnej nie jest przeprowadzanie szczegółowej analizy systemu, lecz wizualne potwierdzenie i uzupełnienie informacji zawartych w dokumentacji. Mając jednak na uwadze postulat odwołującego i działając w duchu zachowania konkurencyjności oraz transparentności postępowania, Zamawiający zdecydował o wydłużeniu czasu przewidzianego na wizję lokalną do 5 dni roboczych (po 8 godzin dziennie). Zamawiający nie znajduje uzasadnienia dla postulowanego przez Wykonawcę 30-dniowego terminu na wizję lokalną. Taki okres byłby nieproporcjonalny do zakresu czynności przewidzianych w ramach wizji oraz prowadziłby do nadmiernego przedłużenia terminu składania ofert, co godziłoby w zasadę efektywności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmienił cz. V SW Z pt. „Wizja lokalna" w poniższy sposób. Pkt. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Wizja lokalna będzie trwała 5 kolejnych dni roboczych, odbędzie w siedzibie Zamawiającego (ul. Koszykowa 16, 00564 Warszawa), w godzinach 9:00 - 17:00. Zamawiający zastrzega sobie prawo wcześniejszego zakończenia wizji lokalnej w przypadku wyczerpania zakresu wizji. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyznaczenia dodatkowych dni lub godzin na przeprowadzenie wizji lokalnej z uwagi na dużą liczbę Wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w wizji lokalnej lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;" Zarzut 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) Zamawiający zmienił Opis Przedmiotu Zamówienia, doszczegółowiając dodatkowo zmiany opisane w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym celu Zamawiający przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Odnosząc się do żądania Odwołującego, polegającego na wykreśleniu listy zadań z Załącznika nr 1 do OPZ i przeniesieniu ich do realizacji w ramach puli roboczogodzin na bieżący rozwój, Zamawiający nie podziela tego stanowiska i nie uwzględnia żądania w tym zakresie. Zadania ujęte w Załączniku nr 1 stanowią konkretnie zidentyfikowane potrzeby Zamawiającego, które - mimo że zawierają komponent analityczny - mają być rozliczane jako zadania zamknięte. W ocenie Zamawiającego właśnie taki sposób rozliczania tych zadań: •zwiększa przewidywalność budżetową projektu, •umożliwia lepszą kontrolę jakości i terminowości, •chroni interes Zamawiającego przed nadmierną ekspansją kosztów, •zapewnia większą transparentność zakresu i wymagań. Przeniesienie zadań do puli rozliczanej godzinowo z pominięciem etapu konkurencyjnego oszacowania ich kosztu pozbawiłoby postępowanie cech zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp, a także uniemożliwiłoby Zamawiającemu ocenę ofert na podstawie realnych wartości merytorycznych i ekonomicznych. Zarzut 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) Zamawiający, mając na względzie konieczność zapewnienia przejrzystości oraz równego dostępu do informacji, dokonał zmian w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności w Załączniku nr 1, uzupełniając opisy zadań o dodatkowe informacje techniczne i funkcjonalne. W tym celu Zamawiający zlecił niezależnemu podmiotowi zewnętrznemu, niebiorącemu udziału w postępowaniu, który przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Celem zaangażowania tego podmiotu było także uzyskanie spojrzenia na dokumentację z innej perspektywy - zbliżonej do tej, którą przyjmuje potencjalny Wykonawca - w celu zidentyfikowania ewentualnych niejasności, uproszczeń lub nieprecyzyjnych sformułowań. W wyniku tych prac dokumentacja została uzupełniona w sposób, który umożliwia wykonawcom dokonanie realnej wyceny, przy uwzględnieniu rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia żądania przeniesienia zadań z Załącznika nr 1 do puli rozliczanej roboczogodzinowo. Zadania te stanowią element kluczowy zamówienia, zostały przez Zamawiającego jasno zidentyfikowane jako wymagające realizacji, a ich wycena w formule ryczałtowej zapewnia: •przewidywalność kosztów, •transparentność oferty, •ograniczenie ryzyka niekontrolowanego wzrostu wydatków publicznych. Rozliczanie tego zakresu „na godziny", bez uprzedniego szacowania wartości w trybie konkurencyjnym, byłoby nie tylko nieefektywne, ale również niezgodne z zasadami Pzp, w szczególności z zasadą efektywności gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący przywołuje przykłady zadań zawierających komponent analityczny jako dowód nieprecyzyjności. Tymczasem w rzeczywistości wskazanie potrzeby wykonania analizy przez Wykonawcę stanowi część konstrukcji zadania i wynika z jego charakteru projektowego. Nie każde działanie w projekcie może być z góry w pełni opisane szczególnie gdy dotyczy systemów istniejących, rozbudowywanych zgodnie z aktualnymi potrzebami użytkowników. Zamawiający podkreśla, że część zadań ma charakter „projektuj i buduj", gdzie analiza stanowi wstęp do realizacji. Zamawiający określił również wymagane efekty końcowe - co w pełni spełnia wymogi art. 99 Pzp. W odpowiedzi na uwagi Odwołującego, Zamawiający wydłużył czas trwania wizji lokalnej do 5 dni roboczych po 8 godzin dziennie. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to czas w pełni wystarczający do zapoznania się z systemem, zwłaszcza że: •dokumentacja została znacząco uzupełniona, •wizja lokalna pełni funkcję pomocniczą - nie zastępuje dokumentacji. Zamawiający przypomina, że obowiązek oszacowania wartości i ryzyka związanych z ofertą spoczywa na Wykonawcy, a sam fakt, że system nie jest mu znany - nie może automatycznie prowadzić do wniosku o faworyzowaniu innych uczestników postępowania. Trudno też uznać za poważne założenie, że wszyscy inni wykonawcy poza jednym - z definicji nie będą w stanie złożyć oferty. Podsumowanie: •Zarzut nr 3 został przez Zamawiającego uwzględniony w części - w zakresie doprecyzowania OPZ. •Żądanie przeniesienia zakresu zadań do puli roboczogodzinowej nie zostało uwzględnione - byłoby to niecelowe i sprzeczne z zasadami zamówień publicznych. •Zamawiający potwierdza, że żadne elementy postępowania nie uprzywilejowują dotychczasowego wykonawcy przeciwnie, wszystkie działania miały na celu wyrównanie dostępu do informacji i zwiększenie transparentności. Zarzut 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) Zamawiający informuje, że zarzut nr 5 został przez niego uwzględniony w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym, przy czym sposób jego realizacji został dostosowany do obowiązujących ograniczeń związanych z bezpieczeństwem systemów teleinformatycznych oraz ochroną danych strategicznych. W szczególności, Zamawiający udostępnił dane statystyczne dotyczące liczby zgłoszonych błędów w poszczególnych modułach systemu w okresie ostatnich 12 miesięcy trwania umowy, wprowadzając załącznik nr 2 do OPZ - Statystyka, oraz rozdział XV OPZ - „Statystyka". Dane te mają na celu umożliwienie Wykonawcom uzyskania poglądowego obrazu stabilności i charakteru zmian w systemie. Zdaniem Zamawiającego, zestawienie to stanowi adekwatną i wystarczającą podstawę do oszacowania potencjalnego nakładu pracy związanego z utrzymaniem systemu. Odnosząc się do postulatu udostępnienia pełnego historycznego harmonogramu wdrożeń, Zamawiający stanowczo podtrzymuje swoje stanowisko o braku możliwości przekazania takich danych, ponieważ: •zawierają one szczegóły dotyczące wewnętrznej organizacji pracy, cyklu życia zmian, harmonogramowania wdrożeń, a także architektury procesów IT, które mają charakter strategiczny i wrażliwy z punktu widzenia bezpieczeństwa informacji i systemów; •w części dotyczącej przyszłych zadań, informacje zawarte w załączniku nr 1 mają charakter ogólny i funkcjonalny, a nie operacyjny - tj. nie zawierają danych wdrożeniowych, infrastruktur etc., zatem zamieszczone w OPZ opisy przyszłych zadań nie są tożsame z pełnym harmonogramem wdrożeń, a ich upublicznienie nie tworzy podobnego ryzyka. Zamawiający jednocześnie nie podziela twierdzenia, jakoby brak harmonogramu wdrożeń czynił niemożliwym dokonanie rzetelnej analizy statystyk błędów. Należy bowiem zauważyć, że występowanie błędów w systemie nie jest jedynie funkcją kalendarza wdrożeń, lecz przede wszystkim wynikiem jakości wprowadzanych zmian oraz stosowanych standardów programistycznych i testowych. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że: •prawidłowo przygotowane i przetestowane zmiany nie powodują trwałego wzrostu liczby błędów; •błędy powstają w wyniku nieprawidłowej analizy, implementacji lub niewystarczającego testowania - a nie wyłącznie z samego faktu wdrożenia. Ponadto warto zaznaczyć, że udostępnione dane statystyczne są znacznie bardziej neutralne i weryfikowalne niż interpretacja liczby błędów przez pryzmat wdrożeń dokonywanych przez jednego konkretnego Wykonawcę. Tym samym Zamawiający wypełnił zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości w sposób wystarczający, uwzględniający zarówno potrzeby wykonawców, jak i obowiązki Zamawiającego w zakresie ochrony informacji. W ocenie Zamawiającego brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń nie stanowi naruszenia przepisów Pzp, a sposób realizacji uwzględnienia zarzutu - poprzez publikację statystyki błędów - jest adekwatny i proporcjonalny. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 w pozostałym zakresie. Zarzut 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) W następstwie przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, Zamawiający zmienia swoją propozycję dotyczącą okresu przejściowego, dostosowując jej warunki do propozycji Odwołującego. Zamawiający w PPU usuwa ust. 16 w § 13 oraz dodaje w PPU w § 4 ust. 15 w brzmieniu: „15. Strony ustalają, że z dniem zawarcia Umowy rozpoczyna się bezpłatny okres przejściowy trwający 30 dni kalendarzowych, w trakcie którego Wykonawca nie świadczy usług objętych przedmiotem zamówienia. Okres ten przeznaczony jest na zapoznanie się przez Wykonawcę z Systemami Zamawiającego, infrastrukturą, Dokumentacją oraz innymi elementami istotnymi dla prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, w tym na przejęcie wiedzy, zestawienie dostępów i utworzenie niezbędnych środowisk. Okres przejściowy może zostać skrócony wyłącznie na podstawie pisemnego porozumienia Stron. Po jego zakończeniu Wykonawca rozpocznie świadczenie usług zgodnie z postanowieniami Umowy.". Zarzuty 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI), 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI), 9 (DATY KALENDARZOWE) - Wykonawca w piśmie z dn. 30 czerwca br. wniósł o umorzenie odwołania w zakresie opisanym w pkt 7, 8, 9. Pismo odwołującego z dnia 30 lipca 2025r. Kraków, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający: Urząd do Spraw Cudzoziemców, e-mail: z. Odwołujący: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, email: p. Przystępujący: Sygnity S.A. e-mail: zapytania o. Sygnatura akt: KIO 2184/25 Termin rozprawy: 1 sierpnia 2025 r. o godz. 9.00. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A.,w związku ze zmianami OPZ opublikowanymi przez Zamawiającego w dniu 28 lipca br. oraz w związku z Odpowiedzią Zamawiającego na pismo procesowe odwołującego Comarch Polska S.A. z dnia 30 lipca br. niniejszym - po przeanalizowaniu stanowiska Zamawiającego i dokonanych zmian Odwołujący składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Zarzut 1 - Odwołujący podtrzymuje zarzut, jednak ze zawężeniem żądania, eliminującym kwestie techniczne i dane wrażliwe - następująco: uzupełnienie zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia, w szczególności: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, [3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów i technicznej - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy sprzętowo-programowej - poprzez podanie: [1] (opis użytego w systemie zestawu technologii, wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję] i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) ©—listę wykorzystywanych licencji wraz z określeniom czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska tostowe i deweloperskie oraz podaniom numerów wersji tych komponentów - o opis powiązań z systemami zewnętrznymi—■ ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych W rezultacie zmodyfikowane żądanie brzmi: Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, (3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy programowej - poprzez podanie: (1) wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję. o ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych. Zarzut 2 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 3 - Odwołujący podtrzymujemy zarzut, ale z zawężeniem żądania - jak niżej: Nakazanie Zamawiającemu modyfikacja SWZ i OPZ w ten sposób, aby wykreślić z zakresu przedmiotu zamówienia (i tym samym oferty) listę zadań/zmian Systemu Pobyt oraz Portalu MOS wymienionych w OPZ w załączniku 1 i jednocześnie przenieść zakres zamówienia opisany w załączniku 1 do OPZ do realizacji w ramach prac tzw. bieżącego rozwoju Systemu Pobyt i Portalu MOS, przewidzianych do rozliczania w ramach puli roboczogodzin wraz z nakazaniem odpowiedniego zwiększenia puli roboczogodzin - wyłącznie w zakresie zadań, które: (1)obejmują zaprojektowanie i budowę nowej funkcjonalności (bez zadań modyfikacji funkcjonalności istniejących) oraz (2)co do których OPZ nie pozwala na określenie pracochłonności realizacji zadania i jego wycenę na etapie składania oferty, tj. zadania nr: 19, 20, 21, 22, 28, 33, 42, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 55, 67, 71, 73, 88, 97, 98. Zarzut 4 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 5 - Odwołujący podtrzymuje zarzut w zakresie nieuwzględnionym, tj. w zakresie żądania brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń. Zarzut 6 - Odwołujący cofa zarzut, przy czym Odwołujący zwraca Zamawiającemu uwagę na konieczność dostosowania do wprowadzonego Okresu przejściowego tych zapisów OPZ i PPU, które odmienne od wprowadzonego zapisu § 4 ust. 15 PP inicjują zobowiązania wykonawcy, tj. nie od dnia zakończenia Okresu przejściowego, lecz od dnia podpisania umowy - prowadząc do sprzeczności z brakiem obowiązku świadczenia usług w Okresie przejściowym. Przykładem takiego zapisu jest choćby Rozdział V OPZ, który stanowi: Zamawiający wymaga by usługa bieżącego rozwoju była dostępna od momentu podpisania umowy aż do końca umowy lub do momentu wyczerpania dodatkowych roboczogodzin na rozwój Systemu w ilości zgodnej z ofertą Wykonawcy. Lub zapis Rozdziału VI OPZ 5. Zadania początkowe związane z realizacją usługi: 1)Przygotowanie analizy ryzyk związanych z zagrożeniami dla istniejącej infrastruktury Zamawiającego i Systemów Zamawiającego w terminie do 1 miesiąca od podpisania Umowy. Analiza ryzyk powinna zostać dostarczona Zamawiającemu w formie elektronicznej i obejmować co najmniej informacje: nazwa zagrożenia, wskazanie okoliczności jego wystąpienia, oszacowanie prawdopodobieństwa jego wystąpienia i wpływu na realizację Umowy. 2)Przygotowanie planu reakcji na zagrożenia i uzyskanie zgody Zamawiającego na jego wejście w życie w terminie do 3 miesięcy od podpisania Umowy. Z wyszczególnieniem procedur postępowania dla każdego zidentyfikowanego typu zagrożenia i terminów zagrożenia plan reakcji powinien zawierać minimalnie: a)sposób wykrywania/identyfikacji zagrożeń, b)klasyfikację zagrożeń, c)sposób określania poziomów zagrożenia, Lub Rozdział I OPZ 7. Wykonawca zapewni wsparcie techniczne dla Systemów Zamawiającego przez okres trwania Umowy od dnia jej podpisania oraz do maksymalnie 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Umowy i będzie uzależniony od terminu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie. Zakres wsparcia technicznego został opisany w cz. IV OPZ „Wymagania dotyczące wsparcia technicznego". Lub Rozdział X OPZ 2. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przeprowadzenie startowej identyfikacji ryzyka dla przedsięwzięcia w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania Umowy, a następnie założenie, utrzymywanie i aktualizowanie rejestru ryzyk, włącznie z zapewnieniem Zamawiającemu Lub par 3 PPU - Realizacja przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, nastąpi w terminach określonych w Harmonogramie uzgodnionym wspólnie przez Strony Umowy w oparciu o terminy określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. W Harmonogramie zostaną ustalone Etapy realizacji Umowy, na podstawie których Zamawiający będzie rozliczał realizację Przedmiotu Umowy. Przygotowanie Harmonogramu odbędzie się w dwóch etapach: a. w terminie 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy harmonogram zostanie przygotowany dla zmian planowanych do realizacji w terminie do 7 m-cy od jej podpisania, b. w terminie 45 dni kalendarzowych od podpisania Umowy zostanie zaktualizowany tak, aby obejmował już wszystkie planowane do realizacji zmiany. Sygn.akt KIO 2187/25 W imieniu Odwołującego zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) („ustawa" lub „PZP"), złożono odwołanie wobec czynności Urzędu do Spraw Cudzoziemców, dalej jako „Zamawiający", polegających na niezgodnym z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"): Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 2 do SW Z, dalej „PPU") a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy wskazanego w załączniku nr 1 do OPZ - pozycje nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 - jako daty dzienne, co spowodować może brak możliwości realizacji tych zadań w tych terminach z uwagi na możliwe wydłużenie procedury udzielenia zamówienia i zawarcia umowy, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i może spowodować brak możliwości realizacji umowy w przedmiotowym zakresie zgodnie ze złożoną ofertą; 2. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie załącznika nr 1 do przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu; 3. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących nadzoru autorskiego w części IV. lit. A pkt 6 OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 4. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie migracji aplikacji Systemu Pobyt w części XII OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 5. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu - HSM Utimaco, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, jak również może prowadzić do obowiązku świadczenia niemożliwego przez wykonawcę; 6. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu podlegającemu osobnemu zamówieniu, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 7. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania rozwiązania typu Sandbox, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie 8. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 9. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne określenie przez Zamawiającego zakresu aktualizacji Dokumentacji Systemów Zamawiającego przez wykonawcę, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 10. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne notacji wymaganych od wykonawców, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 11. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zdawkowy opis Systemu Pobyt, niezawierający podstawowych informacji o tym Systemie, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 12. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) i 7) PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 13. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie obowiązku Wykonawcy wskazanego w § 6 ust. 5 PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 14. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie definicji Etapu w § 1 PPU, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 15. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień określonych § 3 ust. 2 PPU w zakresie harmonogramu realizacji Umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu Umowy i rzeczywistych możliwości określenia tego harmonogramu przez strony, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez uzależnienie terminu wykonania pozycji nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 od daty podpisania umowy, ewentualnie wg harmonogramu do podpisanej umowy; 2. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu poszczególnych zmian, o czym szczegółowo w załączniku nr 5 do odwołania (kolumna: „Informacja o brakach w „Opisie zmiany”) oraz w punkcie II.2 odwołania; 3. dokonanie modyfikacji części IV. lit. A pkt 6 OPZ przez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia przez podanie liczby spotkań oraz ich formy, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 4. dokonanie modyfikacji części XII OPZprzez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 5 . dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 3 OPZ w zakresie utrzymania sprzętu - HSM Utimaco - poprzez usunięcie omawianego postanowienia z OPZ; 6. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 1 i 2 OPZprzez usunięcie obowiązku utrzymania sprzętu podlegającego osobnemu zamówieniu z zakresu zamówienia, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 7. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie utrzymania rozwiązania typu Sandbox przez usunięcie tego obowiązku; 8. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie zakończenia wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet poprzez usunięcie tego obowiązku, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 9 . dokonanie modyfikacji definicji Dokumentacji Systemów Zamawiającego zawartej w § 1 PPU poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania o oświadczenie Zamawiającego o posiadaniu aktualnej dokumentacji systemu, albo/i w przypadku niepewności po stronie Zamawiającego, ewentualnie o dopuszczenie wyceny i rozliczenia prac związanych z nieokreślonymi na dzisiaj brakami w dokumentacji w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój; 10. dokonanie modyfikacji części II pkt 1 OPZ przez zmianę treści postanowienia z: W przypadku decyzji Wykonawcy o wykorzystaniu notacji UML w modelowaniu procesów, Wykonawca powiadomi Zamawiającego drogą mailową o swoim wyborze w ciągu 3 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy, a następnie w ciągu 3 tygodni od powiadomienia Zamawiającego zapewni przeprowadzenie szkolenia dla UdSC z „modelowania w języku UML" zgodnie z poniższymi wymaganiami na: Wykonawca zrealizuje dla Zamawiającego szkolenie z „modelowania w języku UML". Szkolenie zostanie przeprowadzone nie później niż do czasu przekazania Zamawiającego pierwszych efektów prac z wykorzystaniem UML. Szkolenie zostanie przeprowadzone zgodnie z poniższymi wymaganiami oraz o uzupełnienie dokumentacji o informację w jakiej notacji są obecne procesy biznesowe, ewentualnie usunięcie sprzeczności w Wymaganiach wobec Wykonawców w zakresie wykorzystania notacji UML (ww. możliwości), ewentualnie - w zależności od wyboru powyżej, przy pozostawieniu szkolenia - uprawdopodobnienie zapisów dotyczących wymogów jego realizacji. 11. dokonanie modyfikacji części XII OPZ przez dodanie niezbędnej treści, tj.: •informacji o technologiach i frameworkach i ich wersjach dla wszystkich komponentów systemu (opisany jest częściowo tylko moduł MOS), •informacji o wszystkich bazach danych (np. bazie portalu MOS). W pkt IV ppkt E jest wymieniona tylko jedna baza Microsoft SQL, w pkt XII wymieniona jest tylko jedna baza PostgreSQL - niespójność, •jakichkolwiek diagramów technicznych (np. architektury, integracyjnych) lub biznesowych (np. procesy biznesowe), •informacji o wykorzystywanych bibliotekach i ich wersjach, •informacji o ewentualnych wymaganych licencjach związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem, •informacji o raportach i wydrukach (między innymi z wykorzystaniem jakiego silnika lub biblioteki są generowane), •informacji o integracjach z innymi systemami (instytucje, protokoły, podstawowe informacje o API, kto inicjuje komunikację, zabezpieczenia itd.), •informacji o narzędziach używanych do modelowania systemu; 12.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) PPU przez odwołanie nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 1) PPU; 13.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 7) PPU przez odwołanie się nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 3) oraz zmianę udziału procentowego z 0,1% na 0,01%; Interes prawny Odwołującego (art.505 ust.1 PZP spełnia odwołujący) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione uchybienia w zakresie sporządzenia dokumentacji postępowania realnie uniemożliwiają Odwołującemu udział w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić Odwołującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Termin (art.528 – brak przesłanek do odrzucenia odwołania ) Treść ogłoszenia i SW Z została opublikowana w dniu 20 maja 2025 r. zatem uznać należy, że odwołanie dotyczące nieprawidłowości w zakresie treści tych dokumentów zostało wniesione z poszanowaniem terminu z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025r. wniósł odpowiedź na odwołanie przywołując we wstępie pisma zarzuty odwołania, po czym stwierdził, jak poniżej Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)Dokonanie modyfikacji Załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz PPPU (Projektowanych Postanowień Umowy). Wobec powyższego Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania, 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. uzasadnienie Zamawiający uwzględnił część zarzutów zawartych w odwołaniu a szczegółowe ustosunkowanie się do nich wraz z wyjaśnieniem zostało opisane w Załączniku nr 1. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Plik1: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej(po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz.Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.), a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający, założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 PZP a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 PZP, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Załączniki: 1)Załącznik nr 1: Uzasadnienie odpowiedzi na zarzuty Sygnity S.A. Dnia 2 lipca 2025r. odwołujący Sygnity przedstawił stanowisko jak poniżej. Odpowiedź Zamawiającego w dalszym ciągu nie rozwiązuje kwestii braku precyzyjności postanowień dokumentów Postępowania. Wykonawcy wciąż nie będą w stanie złożyć porównywalnych ofert. Zgodnie z opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne1, TOM II pkt III Rekomendacja ogólna nr 5: Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wynika wprost z art. 99 ust.1 PZP, a jego podstawowym celem jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i uzyskanie porównywalnych ofert. Bardzo istotną kwestią, jest właśnie uzyskanie porównywalnych ofert. Trudno bowiem w ogóle mówić o ofercie najkorzystniejszej, jeśli wykonawcy w toku przygotowania ofert - wskutek sformułowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przedmiotowej zasady obejmują tymi ofertami różne zakresy usług, co z kolei przekłada się na istotne różnice w cenach ofert wynikające ze złożenia nieporównywalnych ofert. W takiej sytuacji trudno nawet mówić o cenie rażąco niskiej, czy też sprzeczności treści oferty z treścią SW Z. Bardzo poważny jest też skutek takiej wady SW Z dla zamawiającego - np. w przypadku stwierdzenia, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert w wyniku nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowania (art. 255 pkt 6 PZP). Odwołujący przy wielu elementach zamówienia wskazuje Zamawiającemu, iż zasadne będzie zastosowanie przy nich sposobu rozliczenia w ramach puli roboczogodzin, gdyż niemożliwa jest ich wycena na obecnym etapie. To również znajduje potwierdzenie w ww. opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż W praktyce udzielania zamówień związanych z systemami informatycznymi mogą zdarzać się przypadki, gdy zamawiający na etapie tworzenia S W Z nie jest w stanie wskazać nawet zamawianych funkcjonalności. Ma to miejsce w przypadku, gdy funkcjonalność ta zależy od okoliczności przyszłych, niezależnych od zamawiającego, jak np. przyszłe zmiany prawa (zarówno krajowego, jak i unijnego), wprowadzenie zmian w organizacji zamawiającego, konieczność zmiany elementów infrastruktury wobec zaprzestania świadczenia wsparcia przez producentów. W takiej sytuacji zamawiający może wykorzystać model Time&Material (pkt III Zagadnienie nr 5.1). Celem zachowania przejrzystości i ujednolicenia nomenklatury odniesienie do poszczególnych zarzutów oznaczone będzie numeracją zgodną z numeracją zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut 1 Wobec dokonania zmian przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego, Odwołujący wycofuje niniejszy zarzut - z zastrzeżeniem zamieszczonym…

…Sygn. akt: KIO 714/25 WYROK Warszawa, dnia 28 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 26 lutego 2025 r. przez wykonawcę S.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny „ZELTECH”S.P. z siedzibą w Siedlcach w postępowaniu prowadzonym przez Bialskie Wodociągi i Kanalizacja "W ODKAN" Sp. z o.o. w Białej Podlaskiej przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Amiblu Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej B.wykonawca Soleco Pro Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonania zmiany postanowień specyfikacji warunków zamówienia (w tym w załącznikach do specyfikacji warunków zamówienia) w sposób, który nie będzie faworyzował tylko jednego podmiotu i nie będzie powodować wyeliminowania wszystkich innych produktów poza jednym; wprowadzenie do specyfikacji warunków zamówienia opisu kryteriów równoważności stosowanych ​w celu oceny równoważności; dopuszczenie w specyfikacji warunków zamówienia (w tym w załącznikach do specyfikacji warunków zamówienia) w zakresie w jakim zawarto odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, rozwiązań równoważnych wraz ze wskazaniem „lub równoważne”, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Bialskie Wodociągi i Kanalizacja "W ODKAN" Sp. z o.o. w Białej Podlaskiej i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny „ZELTECH” S.P. z siedzibą w Siedlcach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę S.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny „ZELTECH”S.P. z siedzibą w Siedlcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego Bialskich Wodociągów i Kanalizacja "WODKAN" ​ Sp. z o.o. (ul. Narutowicza 35A, 21-500 Biała Podlaska) na rzecz wykonawcy S.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny „ZELTECH” S.P. (ul. Brzeska 139, 08-110 Siedlce) kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę S.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny „ZELTECH”S.P. z siedzibą w Siedlcach. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego ​ Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. w Przewodnicząca:………………………….… Sygn. akt: KIO 714/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie podstawowym pn. „Zakup i dostawa zbiorników odcieków wraz z obudową przepompowni d​ o Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Białej Podlaskiej”, nr referencyjny: SO-2/2025, zostało wszczęte ogłoszeniem, opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych 2​ 1 lutego 2025 r. pod nr 2025/BZP 00115873, przez zamawiającego Bialskie Wodociągi ​i Kanalizacja „WOD-KAN” sp. z o.o., ul. Narutowicza 35A, 21-500 Biała Podlaska. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”. 26 lutego 2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca S.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny „ZELTECH”S.P., ul. Brzeska 139, 08-110 Siedlce, wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań czynności do których zamawiający jest zobowiązany, polegających na ukształtowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia treści warunków zamówienia określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami (dalej: „SW Z”) w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa poprzez: 1) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w dokumentach zamówienia, ​ szczególności w Załączniku nr 7 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, w sposób nieuwzględniający wszystkich w wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkt konkretnego producenta o​ raz przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, co narusza zasady uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców w postępowaniu - co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 99 ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp; 2) brak opisów kryteriów równoważności lub opisanie kryteriów równoważności ​ sposób pozorny, w ramach opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 7 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, w w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję, narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, z uwagi na to, że brak opisu kryteriów równoważności lub pozorne kryteria równoważności umożliwiają oferowanie jako produktu równoważnego wyłącznie jednego produktu konkretnego producenta pomimo, że istnieją także produkty, które mogą spełniać uzasadnione wymogi zamawiającego -​ co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 101 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp; 3) w odniesieniu do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, w ramach opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 7 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, zamawiający nie dopuszcza rozwiązań równoważnych, n​ ie towarzyszą im wyrazy „lub równoważne”, co uniemożliwia weryfikację ofert b​ ez ograniczania konkurencji z uwzględnieniem zachowania zasady przejrzystości i​ proporcjonalności - co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 99 ust. 6 ustawy Pzp o​ raz art. 101 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp: naruszenie art. 99 ust. 1, 2, 4, 5 i 6 oraz art. 101 ust. 4 ustawy Pzp ​ zw. z art. 16 ustawy Pzp. w Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SW Z w taki sposób, aby opis przedmiotu zamówienia nie ograniczał konkurencji do jednego tylko producenta zbiornika retencyjnego odcieków, z jednoczesnym zachowaniem zasady przejrzystości i​ proporcjonalności; 3) nakazanie zamawiającemu wprowadzenie do SW Z, w opisie przedmiotu zamówienia, opisu kryteriów równoważności – to jest kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności; 4) nakazanie zamawiającemu wprowadzenie do SW Z, w opisie przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim zawarto odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp, aby dopuścił rozwiązania równoważne oraz aby takim odniesieniom towarzyszyły wyrazy „lub równoważne”, co umożliwi weryfikację ofert bez ograniczania konkurencji z uwzględnieniem zachowania zasady przejrzystości i​ proporcjonalności; 5) zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego n​ a rzecz odwołującego według norm prawem przepisanych, w tym: a) kwoty uiszczonego wpisu w wysokości 7 500,00 zł, b) kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, według przedstawionych ​na rozprawie rachunków; 6) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów, wskazanych w treści odwołania n​ a fakty szczegółowo opisane w uzasadnieniu. 3 marca 2025 r. zamawiający (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej przez platformę zakupową) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP): 1)5 marca 2025 r. wykonawca Amiblu Poland Sp. z o.o., ul. Koksownicza 11, 41-300 Dąbrowa Górnicza; 2)6 marca 2025 r. wykonawca Soleco Pro Sp. z o.o. Sp.K., Zawiła 56, 30-390 Kraków. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, ​nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający d​ o złożenia odwołania. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła ​ niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a w także zawnioskowane i złożone w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ​z odwołania oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępujących, złożone ustnie d​ o protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: W Rozdziale X ust. 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia - Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia, ż​ e zaoferowane dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego (podmiotowe/przedmiotowe środki dowodowe), zamawiający postanowił: „5. Przedmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy: Wykonawca wraz z ofertą złoży dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowany przez wykonawcę produkt warunków dostawy. określonych przez Zamawiającego . Parametry przedmiotu dostawy wskazane są w opisie przedmiotu zamówienia załącznik nr 7 do SW Z i należy je rozumieć jako minimalne parametry jakie dostarczane zbiorniki i obudowa przepompowni musi spełniać. Wykonawca może zaoferować zbiorniki i obudowę przepompowni o parametrach wyższych (lepszych) niż te przedstawione w opisie. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga złożenia w ofercie stosownych dokumentów. uwiarygodniających te parametry. Z przedstawionych środków dowodowych musi wynikać, że oferowany przez Wykonawcę produkt spełnia wszystkie cechy przedmiotu dostawy wskazane w opisie przedmiotu zamówienia załącznik 7. Za przedmiotowe środki dowodowe zostaną uznane: 1)Deklaracja właściwości użytkowych Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.”. W Załączniku nr 7 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Opis przedmiotu zamówienia zamawiający podał: 1) w pkt 1: „1. Zbiornik retencyjny odcieków Zaprojektowano dwa podziemne zbiorniki retencyjne z tworzywa sztucznego GRP o​ podwyższonej odporności. Nie dopuszcza się wykonania zbiorników z innych materiałów. Każdy zbiornik posiada niżej podane parametry technologiczne: Ø Pojemność czynna Ø Średnica zbiornika Ø Długość zbiornika Vcz = 100m3 Æ = ID 2500 L = 22m (bez dennic) Ø Instalacja do dozowania odcieków z rur PE100, SDR17, D90x5,4mm z zasuwami odcinającymi i zwrotnymi oraz instalacją do recyrkulacji odcieków wewnątrz zbiornika Ø Podest do montażu pompy tłoczącej odcieki Ø Włazy technologiczne o średnicy Æ 1200mm szt.2 Ø Wentylacja grawitacyjna zbiornika – przewód PVC Æ 110mm. (…) Do wykonania zbiorników dopuszcza się zastosowanie rur nawojowych FW GRP ID2500 o​ grubości ścianki 49mm. Rury zastosowane do budowy zbiorników i pompowni muszą być o​ stałych parametrach i jednakowym module elastyczności na całej długości profilu. ​Ze względu na szczególnie możliwy agresywny charakter odcieków rury muszą być wykonane z żywicy winyloestrowej, włókna szklanego o podwyższonej odporności na korozję E-CR i​ piasku kwarcowego. Nie dopuszcza się zastosowania rur, modułów żebrowanych. Minimalne grubości ścianek zgodnie z projektem i rysunkami. Rury GRP powinny być wyposażone ​ uszczelki o pełnym, litym przekroju bez pustki powietrznej wykonane z EPDM lub SBR. Połączenia systemowe w producenta z uszczelnieniem EPDM lub SBR o wytrzymałości ​ N1 bar. P Rury GRP powinny się charakteryzować parametrami nie gorszymi niż: • początkowa wytrzymałość na zginanie w kierunku obwodowym ≥ 260 MPa badana ​ g PN-EN ISO 178: 2011/A1:2013 w • długotrwała wytrzymałość na zginanie w kierunku obwodowym ≥ 170 MPa, badana ​ g PN-EN ISO 16611:2018 w • wytrzymałość na ściskanie w kierunku osiowym ≥ 90 MPa, badana wg PN-ISO 25780:2013 • krótkotrwała wzdłużna wytrzymałość na rozciąganie ≥ 30 MPa, badana wg PN-EN 1393:2002 • początkowy moduł sprężystości przy zginaniu ≥ 11800 MPa badany wg PN-EN ISO 178:2011/A1:2013 • długotrwały moduł sprężystości przy zginaniu ≥ 8000 MPa, badany wg ISO 10468: 2018 • wskaźnik pełzania w środowisku wodnym 0,77 badany wg ISO 10468:2018 • Współczynnik chropowatości powierzchni ≤ 0,002 badany wg PN-EN ISO 4287:1999/A1:2010 • odporność na ścieranie po 200 000 cykli ≤ 0,1 mm badany wg PN-EN 295-3:2012 Komin włazowy stanowi rura GRP, która połączona jest w sposób szczelny z podstawą studni za pomocą łącznika GRP. Jeśli wysokość studzienki Hs< 3,0m, istnieje możliwość dostawy studzienki w całości bez łącznika GRP komina włazowego. Studnia włazowa i montażowa pompy powinna być wyposażona w pokrywy wykonane z​ żywicy poliestrowej zbrojonej włóknem szklanym ECR z wypełniaczem obojętnym z czystego piasku kwarcowego lub zamiennie jako płyty pokrywowe żelbetowe z zabezpieczeniem o​ d wewnątrz powłoką dwuskładnikową żywiczno-smołową. Zbiorniki muszą spełniać dodatkowy warunek możliwego demontażu i zabudowy w innej lokalizacji.”; 2) w pkt 3 pod tabelą „3. Zbiorcze zestawienie parametrów zbiorników”: „Parametry wskazane powyżej należy rozumieć jako minimalne parametry jakie dostarczane zbiorniki i obudowa przepompowni musi spełniać. Wykonawca może zaoferować zbiorniki i​ obudowę przepompowni o parametrach wyższych (lepszych) niż te przedstawione w opisie. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga złożenia w ofercie stosownych dokumentów, uwiarygodniających te parametry.”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 2)art. 99 ust. 1,2,4,5 i 6: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, ​za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności ​do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług ​lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z​ przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić d​ o uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty l​ ub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a​ wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.”; 3)art. 101 ust.4: „4. Opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne".”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), izba stwierdziła: W sprawie sporne było czy zamawiający opisując przedmiot zamówienia z adnotacją, że parametry techniczne stanowią parametry minimalne, winien był sformułować w opisie przedmiotu zamówienia opis kryteriów równoważności w inny sposób, a nadto czy opis przedmiotu zamówienia umożliwia złożenie oferty z uwzględnieniem produktu jedynie jednego producenta. Odnosząc się do powyżej przywołanych zarzutów odwołania w pkt 1-3 odwołania, naruszenia art. 99 ust. 1, 2, 4, 5 i 6 oraz art. 101 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp - izba uznała te zarzuty za zasadne. Przedmiot zamówienia stanowi dostawa dwóch zbiorników odcieków wraz z obudową przepompowni bez usługi montażu, co nie było sporne. W pierwszej kolejności izba zauważa, że odwołujący udowodnił, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty z uwzględnieniem produktu innego producenta niż DUKO Inżynieria sp. z o.o., ul. Kiszkowska 1A, 62-200 Piekary. Przedstawił bowiem zestawienie wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych w odniesieniu d​ o produktów, oferowanych według jego wiedzy na rynku (producentów: DUKO Inżynieria s​ p. z o.o., ul. Kiszkowska 1A, 62-200 Piekary, AMIBLU POLAND sp. z o.o., ul. Koksownicza 11, 41-300 Dąbrowa Górnicza, SOLECO PRO sp. z o.o. sp. k., ul. Zawiła 57, 30-390 Kraków), z którego wynika, że parametry techniczne przedmiotu zamówienia spełnia jedynie producent DUKO Inżynieria sp. z o.o. Na dowód powołał także Krajową Deklarację Właściwości Użytkowych Nr KDW U-IBDiM-KOT-2020-0583-1ZOP dla zbiornika GRP DUKO producenta DUKO Inżynieria sp. z o.o., ul. Kiszkowska 1A, 62- 200 Piekary. Zamawiający na rozprawie ​ odniesieniu do parametrów technicznych, przedstawionych w zestawieniu przez odwołującego w odwołaniu, w potwierdził, że wszystkich parametrów technicznych przedmiotu zamówienia nie spełniają produkty producentów AMIBLU POLAND sp. z o.o. i SOLECO PRO sp. z o.o. sp. k. Zamawiający złożył dowód w postaci wydruku ze strony zakupowej zamawiającego z​ informacją, że w postępowaniu wpłynęły dotychczas 3 oferty i z tego faktu wywodził niezasadność zarzutów odwołania. W ocenie izby samo złożenie ofert, których treść jest nieznana, w szczególności co do zgodności oferowanego produktu z warunkami zamówienia stanowi jedynie potwierdzenie faktu złożenia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia i jest nieprzydatny dla odparcia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Zamawiający zdaniem izby powinien był udowodnić w postępowaniu odwoławczym, czego nie uczynił, że na rynku istnieją produkty co najmniej dwóch producentów, spełniające warunki zamówienia. W sprawie kluczowe było, czy zamawiający udowodnił swoje potrzeby jako p​ odstawę przyjętych przez niego spornych parametrów technicznych w opisie przedmiotu zamówienia. Zadaniu temu zamawiający w ocenie izby nie sprostał. Na rozprawie zamawiający ograniczył się jedynie do gołosłownych twierdzeń, że inwestycja nie jest standardowa, lokalizacja zbiornika może być zmieniona z powodu rozbudowy składowiska, zbiornik może zostać umiejscowiony pod pasem drogowym i musi być wytrzymały także z uwagi na możliwe przeniesienie. Zamawiający nie udowodnił szczegółowo swoich potrzeb w odniesieniu d​ o każdego spornego parametru technicznego w opisie przedmiotu zamówienia. ​W szczególności zamawiający nie udowodnił potrzeby określonych parametrów co do średnicy zbiornika, długości zbiornika, grubości ścianki zbiornika, krótkotrwałej wzdłużnej wytrzymałości na rozciąganie, początkowego modułu sprężystości, wskaźnika pełzania ​ środowisku wodnym, współczynnika chropowatości, odporności na ścieranie po 200 000 cykli. w Wobec nieudowodnienia wynikania z potrzeb zamawiającego przyjętych parametrów technicznych w opisie przedmiotu zamówienia, izba rację przyznała odwołującemu co do twierdzeń o niezgodnym z przepisami ustawy Pzp sformułowaniu tych parametrów przez zamawiającego. Nadto pomimo postanowień w SWZ odnośnie tego, że parametry techniczne określone w Załączniku nr 7 do SWZ stanowią wymagania minimalne, w ocenie izby należało również zgodzić się z odwołującym, że określenie jako minimalne tych parametrów w istocie nie stanowiło przejrzystego opisu warunków zamówienia, ponieważ wątpliwości budzi, jak należy rozumieć minimalne warunki, a co za tym idzie jakie warunki będą przez zamawiającego uznane jako lepsze, a jakie za takie nie będą uznane. Przykładowo na rozprawie zamawiający oświadczył, że w zakresie średnicy zbiornika posadowienie powyżej wody gruntowej wymagane jest nie większe niż 3m, jednak jak zauważa izba powyższe nie wynika z​ postanowień SW Z. Parametr „średnica zbiornika”: „ok. 2500mm” z adnotacją jedynie że jest to minimalny parametr nie spełnia w ocenie izby wymogu opisu przedmiotu zamówienia ​ szczególności zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp (dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń). Takie w ukształtowanie treści warunków zamówienia może prowadzić następnie d​ o uznaniowej oceny ofert wykonawców. Stąd odwołujący wywiódł także, że zamawiający powinien w SW Z wskazać jakie rozwiązania będą równoważne dla tak opisanych parametrów technicznych. Izba zgodziła się z odwołującym, że zamawiający powinien przy tak sformułowanych parametrach technicznych podać opis kryteriów równoważności. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający wyspecyfikował normy, jednak nie wskazał, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a także nie wskazał przy odniesieniu do norm: „lub równoważne”, a taki obowiązek wynika wprost z art. 101 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie złożył w postępowaniu odwoławczym odpowiedzi na odwołanie, n​ atomiast podczas rozprawy nie odparł skutecznie zarzutów odwołania. Zamiast tego formułował jedynie twierdzenia natury ogólnej. W konsekwencji powyższego w ocenie izby zamawiający naruszył zarzucane mu ​ odwołaniu przepisy. w Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp.O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7500,00 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł (łącznie ​ 11 100,00 zł). Odwołanie zostało uwzględnione, dlatego też izba zasądziła ​ od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100,00 zł stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, ​ na podstawie rachunku przedłożonego przez odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…sygn. akt: KIO 1696/24 WYROK Warszawa, dnia 5 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2024 r. przez wykonawcę Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piła, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Borkowice, ul. ks. Jana Wiśniewskiego 42; 26-422 Borkowice, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami w taki sposób, aby opis przedmiotu zamówienia nie ograniczał konkurencji z uwzględnieniem zachowania zasady proporcjonalności. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Borkowice, ul. ks. Jana Wiśniewskiego 42; 26-422 Borkowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piła, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piła, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Borkowice, ul. ks. Jana Wiśniewskiego 42; 26-422 Borkowice na rzecz wykonawcy Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piłakwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piła, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1696/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Borkowice - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego w gminie Borkowice”. 14 maja 2024 roku, wykonawca Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piła(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia (w szczególności specyfikacji warunków zamówienia wraz z​ załącznikami). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia ​ sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez w stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu innych wykonawców, w tym odwołującego i jego produktów oraz w sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w dokumentach zamówienia w sposób określony ​ uzasadnieniu odwołania. w Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (został on pozbawiony możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty), a tym samym odwołujący został narażony na znaczną szkodę. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja oświetlenia ulicznego w gminie Borkowice. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku nr 10 do SW Z będącym Dokumentacją Techniczną, na którą składa się m.in.: - Szczegółowa Specyfikacja Techniczna (dalej jako SST) - Projekty techniczne, - zestawienia i obliczenia fotometryczne. Powyższe dokumenty zawierają wymagania i parametry techniczne dotyczące opraw i systemu sterowania, które mają zostać dostarczone, zamontowane i uruchomione przez wykonawcę w ramach przedmiotowego zamówienia. Signify to światowy lider na rynku oświetlenia dla profesjonalistów, klientów detalicznych i oświetlenia IoT. Oferuje zaawansowane energooszczędne produkty, systemy i usługi oświetlenia. Odwołujący, oferując na szeroką skalę rozwiązania Signify z oczywistych względów jest naturalnym adresatem tego rodzaju postępowań, jak wszczęte przez Zamawiającego. Niestety po zapoznaniu się z dokumentami zamówienia Odwołujący stwierdza, że przedmiot Postępowania został opisany w sposób ograniczający konkurencję, uniemożliwiający złożenie oferty przez Odwołującego. Sposób opisania przedmiotu zamówienia w stosunku do wymaganych opraw nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty. Wymagania są nieproporcjonalne do celu zamówienia i utrudniają uczciwą konkurencję. Zamawiający dokonał doboru parametrów technicznych w taki sposób, iż charakteryzują produkty konkretnego producenta, a zastosowane opisy „równoważne” mają jedynie charakter pozorny. Dokumentacja techniczna zawiera bardzo obszerny i szczegółowy materiał dotyczących obliczeń referencyjnych. Obliczenia te zawierają precyzyjne parametry dla poszczególnych opraw objętych zakresem zamówienia, które stanowią wynik obliczeń referencyjnych w zadanych przedziałach. W tym miejscu należy podkreślić, że owe obliczenia referencyjne są wykonywane na konkretnych rodzajach opraw, konkretnego producenta. W SW Z Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne, jednakże zawarł zastrzeżenia, które i tak nie pozwalają na zaoferowanie innych opraw, niż te, na podstawie których dokonywał obliczeń referencyjnych. W szczególności w Załączniku nr 10 do SW Z – „SST - oświetlenie drogowe 2023 - modernizacja.pdf”, w pkt. 2.2 Materiały Budowlane podpunkt „Oprawy i źródła światła” zamawiający zawarł następujące wymaganie dotyczące rozwiązań równoważnych: „Parametry projektowanych opraw LED oświetlenia drogowego nie mogą być gorsze od obliczeń referencyjnych dołączonych do dokumentacji przetargowej oraz powinny spełniać wymagania Normy PN-EN 13201”. Odwołujący podnosi, że powyższe zapisy nie pozwalają na wykazanie i zaoferowanie przez wykonawców rozwiązań równoważnych. Ze względu na indywidualną konstrukcję opraw, charakterystykę rozsyłów światłości oraz pozostałych cech fotometrycznych, niemożliwym jest spełnienie powyższych warunków przy zastosowaniu innych opraw niż użyte w obliczeniach fotometrycznych, niezależnie od tego, jakie oprawy zostały użyte. Kluczowe jest jednak to, że żaden produkt, z wyjątkiem referencyjnego (opraw zastosowanych do dokonania obliczeń), nie ma możliwości spełnienia tak postawionego warunku w odniesieniu do wszystkich opraw. Owszem, są dostępne rozwiązania spełniające niektóre sytuacje obliczeniowe, ale według najlepszej wiedzy Odwołującego nie istnieją oprawy, które w 100% odpowiadałyby obliczeniom wzorcowym wykonanym na innych oprawach. W obliczeniach fotometrycznych potwierdzeniem poprawności doboru opraw wzorcowych jest spełnienie lub przewyższenie parametrów określonych Normą PN-EN 13201 „Oświetlenie dróg”. Oferenci, którzy użyją opraw innych niż wzorcowe, muszą spełnić/przekroczyć nie tylko wymagania ww. normy, ale również parametry opraw wzorcowych. Tym samym, rozwiązaniom równoważnym stawiane są wyższe wymagania niż wzorcowym, a w ślad za tym Zamawiający faworyzuje jednego wykonawcę (oferującego produkty, na których dokonano obliczeń referencyjnych). W interesie zamawiającego jako dysponenta środków publicznych, jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu różnych producentów oświetlenia i systemów sterowania oświetleniem. Na potrzeby dowodowe, na rozprawie zostaną przedstawione symulacje z innymi rodzajami opraw (producentów o istotnym udziale w rynku), które jednoznacznie wskażą, że żadna z nich nie spełnia SW Z (różnice niektórych wyników przekraczają wskazane poziomy). Natomiast już ogólna znajomość właściwości oferowanych opraw pozwala postawić tezę o braku alternatywnych produktów (w stosunku do tych, które zostały użyte do obliczeń) spełniających omawiane postanowienia SWZ. W ocenie odwołującego słusznym i całkowicie wystarczalnym wymaganiem jest, aby oprawa spełniała wymagania normatywne normy oświetlenia ulicznego PN-EN 13201:2016, na które zamawiający powołuje się w dalszej części opisu. W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia przywołanych zapisów w całości i pozostawienie wyłącznie zastrzeżenia, że wartości poszczególnych parametrów muszą być zgodne z normą PN-EN 13201:2016. Warto w tym miejscu nadmienić, iż analogiczna sytuacja była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej w niedawno wydanym wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 833/23, w którym Izba uwzględniła zarzuty odwołania odnoszący się do obliczeń referencyjnych. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl natomiast art. 99 ust. 4 Pzp Zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Są to wymagania, które zasadniczo nie zmieniły się wraz z wejściem w życie nowego Pzp. Ustawodawca utrzymał naczelne zasady odnoszące się do opisywania przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny. W szczególności Zamawiający jest zobowiązany unikać stosowania wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę. Ustawodawca wprowadził także przykładowy katalog naruszeń, jakie mogłyby wpływać na uprzywilejowanie bądź wyeliminowanie niektórych wykonawców lub produktów, tj. opisywanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów czy nawet pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Oznacza to, że specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (co niewątpliwie ma miejsce ​ niniejszej sprawie) skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w postępowaniu przez w wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania i​ posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym oraz ekonomicznym do wykonania zamówienia. W tym względzie nadal aktualne pozostaje orzecznictwo wypracowane na bazie art. 29 uchylonej już ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., w którym utrwalił się pogląd o niedopuszczalności opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nawet pośrednio ograniczający konkurencję (nie mówiąc już o bezpośrednim jej utrudnianiu innymi sposobami). W uchwale z dnia 31 sierpnia 2016 r. o sygn. KIO/KD 58/16 Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła, że „Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.” (podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 10 sierpnia 2016 r. o sygn. KIO/KD 48/16). Jak wskazuje się w doktrynie: „zgodnie z motywem 74 dyrektywy 2014/24/UE specyfikacje techniczne sporządzane przez publicznych nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień publicznych na konkurencję oraz realizację celów w zakresie zrównoważonego rozwoju. W tym celu należy umożliwić składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych, norm i specyfikacji technicznych na rynku, w tym ofert opracowanych na podstawie kryteriów wykonania związanych z cyklem życia procesu produkcji robót budowlanych, dostaw i usług oraz ich zgodności z zasadą zrównoważonego rozwoju. Podobne przepisy zawarte były także w dotychczasowej ustawie, tyle że w części dotyczącej kryteriów oceny ofert (art. 91 ust. 2c p.z.p.2004). W nowym Prawie zamówień publicznych dodano wymaganie, aby określone przez zamawiającego cechy czy też parametry były proporcjonalne do wartości i celów danego zamówienia” (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.) W ocenie odwołującego, mając na uwadze postawione zarzuty odwołania stwierdzić należy, iż zamawiający opisując przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu naruszył ww. standardy. Jak widać, tendencyjne opisanie przedmiotu zamówienia, bez uwzględniania różnorodności rozwiązań na rynku, stanowi zaprzeczenie zasady, aby cechy produktów były proporcjonalne m.in. do celu danego zamówienia. Zamawiający obowiązany jest ukształtować opis przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na konkurencję i​ umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Celem postępowania jest bowiem zaspokojenie konkretnych potrzeb zamawiającego, z pominięciem wszelkich nieobiektywnych kryteriów oceny i wyboru ofert. Zamawiający określając przedmiot zamówienia winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców i winien unikać sformułowań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego zamawiający nie wziął pod uwagę przygotowując SWZ w niniejszym postępowaniu. Ustawodawca w art. 16 pkt 1 Pzp utrzymał także jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Bez wątpienia również i ta zasada została naruszona przez zamawiającego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób tendencyjny. Ponadto w art. 16 pkt 3 Pzp ustalono zasadę proporcjonalności. Przez ową proporcjonalność rozumie się podejmowanie tylko takich czynności w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego i stawianie tylko takich wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu zamówienia. Oznacza to konieczność korzystania przez zamawiającego z takich środków, które muszą być odpowiednie i niezbędne do zamierzonego celu, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców (vide Kontrola UZP z 29 listopada 2017 r. o sygn. KND/10/17/DKD). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenia odwołania w całości. Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający wskazał, co następuje. Projektant opracowujący „Projekty techniczne” wyraźnie opisał, że projektowane oprawy muszą być zgodne z wymogami normy (PN-EN 13201:2016 Oświetlenie Dróg). Projektant mając na uwadze Regulamin Programu Inwestycji Strategicznych - „Rozświetlamy Polskę” oraz w uzgodnieniu z zamawiającym określił parametry techniczne jakie powinny spełniać projektowane oprawy dokonując następujące zapisy w projektach odnośnie opraw: - klasa ochronności II (izolacji), - oprawa winna posiadać uchwyt montażowy na słup lub wysięgnik Ø 48-60, - stopień szczelności opraw nie może być mniejszy niż IP 66, a IK min 09 – potwierdzenie odpowiednim raportem z akredytowanego laboratorium, - możliwość regulacji kąta położenia oprawy w zakresie od -15˚ do +15˚, - źródło światła - panel LED powinien być osłonięty płaską szybą ze szkła hartowanego, - korpus oprawy z odlewu aluminiowego malowanego proszkowo, - oprawa wyposażona w złącze Zhaga - współczynnik mocy cos fi przy mocy nominalnej większy od 0,9 - skuteczność świetlna oprawy (stosunek strumienia świetlnego wychodzącego z oprawy do mocy całkowitej oprawy) nie mniejsza niż 140lm/W - zakres temperatur pracy min. od -35 do + 45˚, - oprawa musi spełniać wymogi bezpieczeństwa fotobiologicznego lamp oraz systemów lampowych IEC 62471, - oprawa powinna posiadać certyfikat niezależnej, międzynarodowej instytucji certyfikującej: ENEC, ENEC+, Zhaga D4i, potwierdzający deklarowane parametry techniczne, - muszą posiadać deklarację CE, Panel LED projektowanych Oprawy powinien spełniać następujące kryteriach: - temperatura barwowa około 4000K +/- 5%, - wskaźnik oddawania barw Ra > 70, - każda dioda w panelu LED musi być wyposażona w indywidualną soczewkę pozwalającą emitować światło równomiernie na całą oświetlaną przez oprawę powierzchnię (w przypadku przepalenia się którejś z diod może zmienić się jedynie strumień świetlny, ale nie może zmienić się rozsył światła), - optyki wykonane z wytrzymałych na UV materiałów (PMMA) Układ zasilający oprawy powinien być spełniać następujące kryteria: - układ zasilający ma posiadać trwałość nie gorszą niż zasilany z niego panel LED, na poziomie co najmniej L90 dla 100 000 godzin - układ zasilający ma zabezpieczać źródło światła przed przepięciami o napięciu na poziomie 10kV - zasilacz elektroniczny zapewniający w standardzie funkcjonalność DALI - układ zasilający ma mieć możliwość zaprogramowania co najmniej 3-stopniowej autonomicznej redukcji mocy. Projektant opisał również, że parametry zaproponowanych opraw przez wykonawcę robót nie mogą być gorsze niż powyżej nie wskazując żadnego producenta: „Parametry projektowanych opraw LED oświetlenia drogowego nie mogą być gorsze od obliczeń referencyjnych zawartych w szczegółowej specyfikacji technicznej i dokumentacji przetargowej oraz powinny spełniać wymagania Normy PN-EN 13201. Ze względu na duże odległości między istniejącymi żerdziami niskiego napięcia preferowane są oprawy o szerokim rozsyle strumienia świetlnego. Wykonawca dokona doboru opraw na podstawie danych zawartych w obliczeniach bazowych. Obliczenia muszą być wykonane w sposób umożliwiający porównanie ich z obliczeniami referencyjnymi. Gwarancja producenta minimum 5 lat. Dokonując doboru parametrów oświetlenia brano pod uwagę równomierność oświetlenia, potrzeby inwestora oraz wyeliminowanie zjawiska olśnienia”. Informuje się również, że celem przeprowadzenia modernizacji jest nie tylko osiągnięcie efektów minimalnych zalecanych przez normę PN-EN 13201:2016 oraz efektów ekonomicznych, ale i poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz innych użytkowników dróg publicznych na terenie Gminy Borkowice. Zamawiający nie wymaga, aby przedstawione rozwiązania były tożsame w zakresie bryły fotometrycznej, nie narzuca w żadnym z​ przypadków konkretnego rozsyłu lub układu soczewkowego. Wprowadzony zapis dotyczy uzyskanych wyników fotometrycznych, potwierdzających spełnienie założeń projektowych oraz spełnienie minimalnych wymagań normy PNEN 13201. Realizację odpowiedniego poziomu luminancji, natężenia, równomierności, olśnienia, współczynnika SR można uzyskać poprzez zastosowanie wielu układów soczewkowych, czy też brył fotometrycznych, a​ zamawiający w tym zakresie nie narzucił żadnych wymagań. Zaznaczyć należy, ż​ e zamawiający wskazał poprzez obliczenia referencyjne najniższe parametry dla danej kategorii dróg publicznych. Tym samym każde równoważne lub lepsze rozwiązanie jest dopuszczone do realizacji zadania. Ponadto podniesione zapisy były już przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej i zostały uznane jako zgodne z ustawą PZP - sygn. akt KIO 405/19. Wskazać należy również, że Izba stwierdziła - cyt.: „Należy również podkreślić, ż​ e Zamawiający określa swoje wymagania według własnych potrzeb, do czego jest uprawiony. Jeśli powyższe postanowienia nie naruszają zasady uczciwej konkurencji, co w tym postępowaniu odwoławczym nie zostało wykazane, Zamawiający uprawniony jest do określenia swoich wymagań według własnego uznania. Niewątpliwie opis przedmiotu zamówienia nie może ograniczać uczciwej konkurencji, zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, niemniej to zamawiający jako gospodarz postępowania decyduje co ma być przedmiotem zamówienia, z zastrzeżeniem, że opis przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Nie można zasady uczciwej konkurencji pojmować tak, że zamawiający winien zaakceptować każde świadczenie, nawet niezgodne z jego potrzebami, jedynie dlatego, że może je zrealizować większy krąg podmiotów. Taki tok rozumowania sprowadziłby zamówienia publiczne do roli instrumentu pozyskiwania dóbr o przeciętnej, niczym niewyróżniającej się jakości, a nadto o cechach nieuwzględniających usprawiedliwionych potrzeb zamawiających (vide: wyrok KIO z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 445/17)”. Mając na uwadze powyższe zamawiający nie widzi podstaw do zaniżenia swoich wymagań względem oczekiwanych wyników fotometrycznych znajdujących się w załączniku do SWZ i​ podtrzymuje zapisy jako zgodne z ustawą PZP. Jednocześnie zamawiający informuje, iż dopuszcza oprawy o niższym niż referencyjny strumień świetlny pod warunkiem zachowania mocy nie wyższej niż wskazana w dokumentacji w celu uzyskania 50% redukcji mocy – zgodnie z regulaminem „Rozświetlamy Polskę”. W załączniku nr 11 swz (Umowa) w § 2 Wymogi materiałowe w ust.3.2 podano: „3.2.Obliczenia oświetleniowe nie gorsze od obliczeń przedstawionych w niniejszej dokumentacji. Zamawiający ma świadomość, że różne produkty dają różne kombinacje parametrów, dlatego dopuszcza różnicę w stosunku do referencyjnych wyników fotometrycznych do +/- 10% dla wartości określonych w obliczeniach referencyjnych pod warunkiem spełnienia wymagań Polskiej Normy PN-EN 13201. Maksymalny kąt wychylenia oprawy możliwy do stosowania w obliczeniach, to wartość z obliczeń referencyjnych”. Ponadto zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia w dziale nr III Opis przedmiotu zamówienia informuje o możliwości zastosowania opraw równoważnych. W punkcie 3.2 - 3.6 określono zasady oceny równoważności.: „3.2. Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia wskazano jakikolwiek znak towarowy, patent lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę i mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów – należy przyjąć, że w odniesieniu do niej użyto sformułowania „lub równoważna”. Zamawiający podał taki opis w celu ustalenia standardu i określenia minimalnych parametrów, jakim muszą odpowiadać produkty, aby spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego i stanowią one wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający dopuszcza produkty równoważne pod warunkiem, że przedmiot oferty jest identyczny funkcjonalnie i posiada parametry techniczne (w szczególności: konstrukcja, obudowa, zastosowane materiały, itp.) i eksploatacyjno-użytkowe nie gorsze niż określone w SW Z, a także jest zgodny z obowiązującymi wymaganiami prawnymi. Zamawiający do oceny równoważności będzie brał pod uwagę parametry wskazane w opisie przedmiotu zamówienia oraz dokumentacji technicznej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (Dział 2 MATERIAŁY, Rozdział: Oprawy i źródła światła) - zał. nr 10 swz oraz złożone do oferty przedmiotowe środki dowodowe. 3.3. Jeżeli Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, należy je rozumieć jako przykładowe. Zamawiający zgodnie z art. 101 ust. 4 Pzp dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych opisywanym w treści SW Z. Każdorazowo, gdy wskazana jest w niniejszej SWZ lub załącznikach do SWZ norma, należy przyjąć, ż​ e w odniesieniu do niej użyto sformułowania „lub równoważna”. 3.4. W przypadku oferowania rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązań określonych w dokumentacji projektowej, Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia wymogu wynikającego z art. 101 ust. 5 ustawy Pzp oraz załączenia aktualnych dokumentów potwierdzających ich równoważność takich jak: certyfikaty, karty katalogowe z podaniem nazwy podmiotu wydającego. 3.5. W Projektach Technicznych załączono Kartę katalogową przykładowej oprawy LED jako oprawę spełniającą minimalne wymagania dotyczące standardu oraz parametrów, jakim muszą odpowiadać oprawy, aby spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego i stanowi ona wyłącznie wzorzec jakościowy. Ponadto ten typ oprawy został wykorzystany do obliczeń referencyjnych doboru opraw oświetlenia drogowego zawartych w szczegółowej specyfikacji technicznej. Wykonawca ma prawo zastosować inną oprawę równoważną o parametrach nie gorszych niż określone w dokumentacji technicznej oraz STWiOR. Zamawiający do oceny równoważności będzie brał pod uwagę parametry wskazane ​w opisie przedmiotu zamówienia oraz dokumentacji technicznej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót ( Dział 2 MATERIAŁY, Rozdział: Oprawy i źródła światła) - zał. nr 10 swz. W tym: a/ klasa ochronności – wymagana min. II b/ uchwyt montażowy - wymagany z odlewu aluminiowego malowanego proszkowo; c/ stopień ochrony - wymagany IP 66, stopień odporności IK min. 09; d/ regulacja kąta położenia oprawy – wymagany od -15% do +15%; e/ korpus oprawy - wymagany z odlewu aluminiowego malowanego proszkowo; f/ wymagane -wyposażenie w złącze umożliwiające zdalne sterowanie; g/ współczynnik mocy cos.fi wymagany - większy od 0,9; h/ skuteczność świetlna oprawy wymagana- nie mniejsza niż 140 lm/W; i/ zakres temperatur pracy wymagany - od -35 do 45 oC; j/ certyfikaty- wymagane posiadanie łącznie: ENEC, ENEC+, ZDI4i; k/ źródło światła – panel LED – rodzaj klosza – wymagany z płaskiego szkła hartowanego; l/ trwałość układu zasilania – wymagane min. 100 000 h; m/ zabezpieczenie źródła światła przed przepięciami (ogranicznik przepięć) - wymagane min. 10 kV oraz informacje i parametry zawarte w złożonych przez Wykonawcę do oferty ​ przedmiotowych środkach dowodowych wymienionych w punkcie 3.6. w 3.6. Wykonawca załączy do oferty aktualne dokumenty potwierdzające spełnianie minimalnych wymagań dotyczących parametrów oraz standardu opraw: a) dokumenty potwierdzające posiadanie łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i. b) aktualną kartę katalogową opraw zawierającą wymagane, podstawowe parametry techniczne z podaniem nazwy podmiotu wydającego”. Określone w SWZ zasady oceny równoważności ofert oraz dopuszczalne odstępstwa ​ stosunku do referencyjnych wyników fotometrycznych dają możliwość zastosowania opraw spełniających wymagane w parametry innych producentów, których wyroby są dostępne na rynku. Przedstawiony w SW Z opis przedmiotu zamówienia nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisami art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się ​ sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając w wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (1). Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów (2). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, w patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów (4). Zgodnie z przepisem art. 101 ust. 4 ustawy Pzp, opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający ​ treści dokumentacji opisał przedmiot zamówienia powołując się na rozwiązanie referencyjne, wynikające z w dokumentacji projektowej, dopuszczając jednocześnie rozwiązania równoważne wskazując dopuszczalną tolerancję parametrów. Izba stwierdziła, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie uwzględnił, jednakże istotnych okoliczności, które mają decydujący wpływ na zachowanie zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. Izba zdaje sobie sprawę, iż każdy zamawiający organizując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego chciałby nabyć produkty czy usługi, które byłyby najlepsze z dostępnych na rynku, odpowiadające zapotrzebowaniu zamawiającego w jak najwyższym stopniu. Trzeba jednak pamiętać, że wysoki poziom dostaw, usług, robót budowlanych, ponosi za sobą ryzyko związane z wysoką ceną. Zamawiający zatem zmuszony jest do wyważenia opisu przedmiotu zamówienia pomiędzy jakością a ceną. Oczywistym jest, że istnieje możliwość premiowania rozwiązań najlepszych, chociażby poprzez kryteria oceny ofert, niemniej konieczne jest w tym względzie zachowanie odpowiedniej proporcjonalności, która uwzględni korzystny bilans dla zamawiającego. Zachowanie powyższych zasad musi również uwzględniać zachowanie uczciwej konkurencji, tzn. nie może w sposób nieuzasadniony dyskryminować wykonawców z​ możliwości udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonują opisu przedmiotu zamówienia musi mieć na uwadze różnorodność produktów dostępnych na rynku. Tym samym, aby zachować ww. zasady, konieczne jest dokonanie takiego opisu, który umożliwi złożenie oferty przez przynajmniej dwóch wykonawców, reprezentujących dwóch różnych producentów. W okolicznościach przedmiotowego postępowania, w ocenie Izby, zamawiający nie wykazał, że dokonany przez niego opis przedmiotu zamówienia pozwala na złożenie oferty przez wykonawców oferujących produkty inne niż referencyjne, tj. produkty równoważne. Dowody złożone przez zamawiającego polegające na oświadczeniu projektanta wraz z​ załączeniem wydrukowanych z Internetu kart katalogowych trzech producentów nie były wystarczające do przyjęcia twierdzenia, że dokumentacja zamawiającego dopuszcza rozwiązania równoważne. Dlatego też Izba, dowody złożone przez zamawiającego uznała za niewystarczające, niepotwierdzające okoliczności, na które zostały złożone. Odwołujący, w kontrze do dowodów zamawiającego, złożył trzy bloki dokumentów wraz z​ podsumowaniem, które stanowiły wyliczenia parametrów świetlnych oferowanych przez trzech różnych producentów opraw (co istotne tożsamych trzech producentów, na które wskazywał w swoim dowodzie zamawiający), z których w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że opisany przez zamawiającego sposób równoważności uniemożliwia złożenia oferty przez wykonawcę chcącego zaoferować rozwiązanie równoważne. Izba uznała ten dowód odwołującego za miarodajny i przesądzający zasadność podniesionych zarzutów odwołania. Co istotne zamawiający na rozprawie nie był w stanie zaprzeczyć wynikom analiz przedstawionych przez odwołującego, co jednoznacznie wskazuje na wadliwość dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. W wyniku powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający dokonując takiego opisu naruszył zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…sygn. akt KIO 2982/22 POSTANOWIENIE z dnia 23 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2022 r. przez wykonawcę A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą SIMPLYQ A. T. w Limanowej w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą SIMPLYQ A. T. w Limanowej kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. sygn. akt KIO 2982/22 Zamawiający - Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonanie usługi kompleksowego prania bielizny, pościeli, odzieży szpitalnej, itp. wraz z transportem, dzierżawą bielizny pościelowej szpitalnej oraz z wdrożeniem identyfikacji RFID HF w pakiecie I - dla zespołu opieki zdrowotnej w Dębicy, ul. Krakowska 91, wykonanie usługi kompleksowego prania bielizny, pościeli, odzieży szpitalnej, itp. wraz z transportem, dzierżawą bielizny pościelowej szpitalnej oraz z wdrożeniem identyfikacji RFID HF w pakiecie I a - dla oddziałów psychiatrycznych I, II, III w Straszęcinie k. Dębicy, dzierżawa fartuchów operacyjnych wielokrotnego użytku w pakietach sterylnych wraz z dzierżawą automatów do wydawania odzieży operacyjnej w pakiecie II oraz dzierżawa tekstylnych mat wejściowych wraz z czyszczeniem oraz z wdrożeniem identyfikacji RFID HF w pakiecie III”, Nr referencyjny: ZP-PN-41/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: nr 2022/S 210-602881 z dnia 31.10.2022 r. W dniu 10 listopada 2022 r. wykonawca A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą SIMPLYQ A. T. w Limanowej wniosła odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego oraz wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: a) niezastosowanie bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 101 ust. 4 ustawy PZP w sytuacji, gdy w treści Ogłoszenia oraz treści SIWZ, Zamawiający przywołuje konkretne rozwiązanie techniczne (RFID HF) a dokładnie przywołując frazę HF wskazuje na częstotliwość fal radiowych, z których ma korzystać oczekiwane przez Zamawiającego rozwiązanie techniczne (to jest zakres fal radiowych HF) pomimo, iż istnieją na rynku tożsame, bądź lepsze i wydajniejsze rozwiązania techniczne dla systemów RFID takie jak RFID UHF. b) niezastosowanie bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 101 ust. 4 ustawy PZP w sytuacji, gdy w treści SIWZ Zamawiający wskazuje, że dodatkowe punkty w ramach kryterium oceny ofert można uzyskać posiadając certyfikat EN13485 systemu zarzadzania jakością w zakresie sterylizacji bielizny medycznej pomimo, iż certyfikat ten dotyczy jedynie pośrednio kwestii sterylizacji wyrobów medycznych, gdyż certyfikat ten dotyczy sposobu zarządzania przedsiębiorstwem dla utrzymania jakości wyrobów medycznych. W efekcie, Zamawiający nie przewiduje uzyskania punktów za posiadanie certyfikatu faktycznie potwierdzającego zdolności Wykonawcy do sterylizacji wyrobów medycznych którąkolwiek z metod dopuszczonych prawem (sterylizacja tlenkiem etylu, sterylizacja radiacyjna, oraz sterylizacja parą wodną w nadciśnieniu) ujętych w odpowiednio w normach EN 11135, EN 11137 oraz EN 17665. c) naruszenie art. 90 ust. 4, 5 i 6 ustawy pzp, poprzez sporządzenie Ogłoszenia oraz treści SIWZ w sposób naruszający uczciwą konkurencję i w konsekwencji, eliminujący większość potencjalnych wykonawców oraz stawiający w uprzywilejowanej pozycji wykonawców stosujących nieaktualne, wypierane już z rynku rozwiązania techniczne oraz wykonawców nie posiadających certyfikatów, potwierdzających stosowanie konkretnych metod sterylizacji wyrobów medycznych. d) naruszenie art. 16 pkt. 1 ustawy pzp, poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) wprowadzenie do treści Ogłoszenia i treści SIWZ pojęcia „lub równoważny” w każdym przypadku, gdy Zamawiający przywołuje rozwiązanie techniczne o oznaczeniu RFID HF lub alternatywnie usunięcie z treści Ogłoszenia i treści SIWZ frazy HF pozostawiając jedynie wymóg stosowania systemu opartego na standardzie RFID, b) wprowadzenie do treści SIWZ, w tym w szczególności w Tabeli IX pkt. od C do E, obok certyfikatu EN 13485 również certyfikatów co najmniej równoważnych (o ile nie powiedzieć właściwych), to jest certyfikatów EN 11135, EN 11137 oraz EN 17665. Ponadto, na podstawie art. 534 ustawy pzp, Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do Odwołania, to jest: a) zrzutu ze strony www jednego z dostawców technologii RFID - RFID_Polska potwierdzającego, że standard RFID może funkcjonować nie tylko w częstotliwościach HF ale również w częstotliwościach UHF, jak również, że standard UHF ma nie tylko większy zasięg (20 metrów a nie 50cm), ale i w przeciwieństwie do HF standard UHF pozwala na równoczesne czytanie wielu znaczników, a nie tylko czytanie ich pojedynczo, b) posiadanego przez Odwołującego certyfikatu EN 17665, dotyczącego sterylizacji wyrobów medycznych ciepłem wilgotnym, który to certyfikat wprost wskazuje, że ma on zastosowanie do usług pralniczych dla branży medycznej, hotelowej, gastronomicznej i przemysłu z dzierżawą bielizny, dezynfekcja i sterylizacja tekstyliów, elektroniczny nadzór procesów logistycznych opracowanego asortymentu za pomocą RFID. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą SIMPLYQ A. T. w Limanowej, ul. Łososińska 32A, 34-600 Limanowa, Zamawiający pismem z dnia 17 listopada 2022 r. (pismo wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2022 r. (pismo z dnia 21 listopada 2022 r.), Odwołujący - wykonawca A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą SIMPLYQ A. T. w Limanowej - cofnął odwołanie wniesione w dniu 10 listopada 2022 r. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. 5 …

…Sygn. akt KIO 1435/25 WYROK Warszawa, dnia 8 maja 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Linter Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Boya-Żeleńskiego 23 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę B. z siedzibą w Boguchwale, ul. Suszyckich 33 Uczestnik po stronie zamawiającego Wykonawca K.C. prowadzący działalność pod firma ELTRAKT K.C. z siedzibą w Plichowie, ul. Floriańska 71 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł. 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 758 zł. 00 gr (siedemset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego, 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 358 zł 00 gr. (cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego i zwrotu kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. ​Sygn. akt KIO 1435/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja oświetlenia zewnętrznego polegająca na wymianie opraw na energooszczędne na terenie Gminy B.”, nr ref. RIZ.271.8.2024, ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 112/2024 pod nr 345055-2024 w dniu 11 czerwca 2024 r. 4 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania. 14 kwietnia 2025 r. wykonawca Linter Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Tadeusza Boya-Żeleńskiego 23 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 11 kwietnia 2025 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia, oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 107 ust. 1 w. zw. z art. 16 ustawy przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego ze względu na rzekome niewykazanie wymaganymi przez zamawiającego przedmiotowymi środkami dowodowymi, a następnie wyjaśnieniami, do których zamawiający wezwał odwołującego, spełniania wymogów techniczno – użytkowych określonych w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącego część Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) oraz brakiem wykazania równoważności produktów zaoferowanych przez odwołującego, co zdaniem zamawiającego przemawiało za stwierdzeniem niezgodności złożonej przez odwołującego oferty z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, odrzuceniem jego oferty z postępowania i wybraniem oferty jako najkorzystniejszej należącej do innego wykonawcy, podczas gdy zamawiający powinien na podstawie złożonych przez odwołującego przedmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień, do których został w późniejszym czasie wezwany, dojść do wniosku, że wszystkie wymagane w SW Z wymogi techniczno – użytkowe zostały wykazane przez odwołującego, a zatem nie istnieje podstawa do odrzucenia jego oferty, lecz wyboru jej jako najkorzystniejszej ze względu na najwyższe uplasowanie oferty odwołującego w rankingu ofert. lub alternatywnie 2.2. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 1 w. zw. z art. 16 ustawy przez niezasadne zaniechanie dalszego wezwania odwołującego do wyjaśnień uznając, że pierwsze udzielone wyjaśnienia skonsumowały prawo odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty celem rozwiania powstałych po stronie zamawiającego wątpliwości względem przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy zamawiający powinien ponownie wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień względem przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy w pierwszym wezwaniu nie wyartykułował wystarczająco precyzyjnie oraz wyczerpująco powstałych po jego stronie wątpliwości (co spowodowało że wyjaśnienia odwołującego wydały się zamawiającemu nieprzekonujące), ponieważ w zaistniałej sytuacji takie dodatkowe wezwanie nie naruszyłoby zasady jednokrotności oraz nie naruszało by zakazu prowadzenia negocjacji co do treści oferty, lecz pozwoliłoby odwołującemu na wyjaśnienie stwierdzonych przez zamawiającego dalszych wątpliwości co do niezgodności oferty z postanowieniami SWZ. Wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania lub innych dowodów wskazanych w odwołaniu lub przedłożonych na rozprawie; nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z 4 kwietnia 2025 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty należącej do wykonawcy – Firma Elektryczna ELTRAKT K.C. (ul. Floriańska 71, 37-464 Pilchów) („Wykonawca”); nakazanie zamawiającemu: 1)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; 2)wyboru oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; ewentualnie, 1)wezwania odwołującego do złożenia uzupełniających wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych; 2)przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem całokształtu złożonych wyjaśnień; Nadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy, interes odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. Oferta odwołującego jest najkorzystniejsza cenowo spośród wszystkich złożonych ofert oraz przewiduje maksymalny okres gwarancji jakości. Zamawiający niezasadnie podjął natomiast decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. W wyniku czynności i zaniechań zamawiającego, odwołujący utracił zatem możliwość uzyskania zamówienia objętego postępowaniem oraz uzyskania zakładanego zysku. W związku z powyższym odwołujący w wyniku wyżej opisanej czynności zamawiającego w postępowaniu może ponieść szkodę, co oznacza, że posiada on interes w wniesieniu odwołania. Zamawiający wraz z ofertą wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentu wystawionego przez producenta i przetłumaczonego na język polski, który potwierdzałby parametry techniczno – użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED (np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty) (pkt 12.2 lit. a) SWZ str. 16). Przedłożony dokument lub dokumenty musiały zawierać informacje o nazwie, typie i modelu oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno – użytkowe postawione przez zamawiającego w pkt. 5.1 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót („STWiOR”) stanowiącej część załącznika nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia („OPZ”). Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach postępowania). W ramach STWiOR zamawiający przedłożył również Zestawienie Projektowe, którego treść przedstawiała lokalizację opraw oraz obwodów oświetleniowych oraz ich zasilanie. Na potrzeby wykazania spełnienia ww. wymagań techniczno – użytkowych zamawiający dopuścił możliwość powoływania się na materiały równoważne, jednak zastrzegł w pkt 6.4 SW Z, że wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, że spełniają one wymogi zamawiającego w szczególności przez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno - wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. Odwołujący składając ofertę w ramach przedmiotowego postępowania złożył również wymagane przedmiotowe środki dowodowe, na które składały się: 1)bryły fotometryczne; 2)symulacje fotometryczne opraw parkowych; 3)symulacje fotometryczne opraw ulicznych; 4)Zestawienie Projektowe – załącznik nr 8 Dowód: Przedmiotowe środki dowodowe odwołującego (w aktach postępowania). Cześć przedmiotowych środków dowodowych nie została zdaniem zamawiającego złożona przez odwołującego, wobec czego zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2024 r. wezwał do ich uzupełnienia przez złożenie wskazanych tam dokumentów. Odwołujący zastosował się do wezwania składając dokumenty w dniu 5 grudnia 2024 r. Dowód: Wezwanie zamawiającego z dnia 2 grudnia 2024 r. (w aktach postępowania). Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych z dnia 5 grudnia 2024 r. (w aktach postępowania). 15 stycznia 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Elektryczna ELTRAKT K.C. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy. Na tę czynność odwołujący 21 stycznia 2025 r. złożył odwołanie, wskazując między innymi na zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień złożonych przedmiotowych środków dowodowych. W związku ze złożonym odwołaniem zamawiający 12 lutego 2025 r. unieważnił czynność oceny i wyboru oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego i przystąpił do ponownej oceny ofert. Zamawiający pismem z dnia 20 lutego 2025 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie potwierdzenia zgodności przewidzianych w przedmiotowych środkach dowodowych opraw z parametrami określonymi w pkt 5.1 STWiOR. Dowód: Wezwanie zamawiającego z 20 lutego 2025 r. (w aktach postępowania). Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie, przedłożył 25 lutego 2025 r. wymagane wyjaśnienia wykazując, że powołane przez niego w przedmiotowych środkach dowodowych oprawy spełniają wymogi techniczno – użytkowe opisane w pkt. 5.1 STWiOR. Dowód: Wyjaśnienia odwołującego z 25 lutego 2025 r. (w aktach postępowania). Ostatecznie zamawiający uznał, że odwołujący nie rozwiał powstałych po jego stronie wątpliwości i pismem z 4 kwietnia 2025 r. poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 4 kwietnia 2025 r. (w aktach postępowania). Na ww. decyzję odwołujący składa to odwołanie uznając, że zamawiający błędnie uznał niespełnienie wymogów techniczno – użytkowych określonych w pkt. 5.1 STWiOR za pomocą przedłożonych wraz z ofertą i na wezwanie przedmiotowych środków dowodowych, lub też bezzasadnie zaniechał skierowania ponownego wezwania do wyjaśnień. Odrzucenie oferty odwołującego zostało oparte przez zamawiającego na braku rzekomego wykazania spełnienia przez zaoferowane przez odwołującego w ramach przedmiotowych środków dowodowych oprawy oświetleniowe parametrów sformułowanych w pkt. 5.1 STWiOR. Zamawiający w postanowieniu tym wymienił szereg wymogów techniczno – użytkowych, jakie muszą spełniać równoważne materiały względem tych, które wprost zostały wskazane w OPZ, jako zamawiane przez zamawiającego. Mamy w tym miejscu zatem do czynienia z określeniem parametrów równoważności przez zamawiającego. W przypadku powoływania się przez danego wykonawcę na materiały równoważne zamawiający wymagał złożenia określonych dokumentów. Zgodnie z pkt. 6.4 SW Z 6.4. wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, że spełniają one wymogi zamawiającego w szczególności przez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno - wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. Złożenie tych dokumentów miało potwierdzać, że wszystkie parametry wskazane w pkt. 5.1 STWiOR będą spełnione. Zamawiający nie wskazał jednak precyzyjnie, jakie dokładnie dokumenty powinien w tym zakresie przedłożyć dany wykonawca oraz w jaki sposób powinno zostać wykazane spełnienie danego wymogu techniczno-użytkowego. Zamawiający nie wskazał przykładowo jak szczegółowe mają być informacje co do oferowanego produktu. Odwołujący rozumiał dokumentację w taki sposób (zwłaszcza STWiOR), że ma wykazać spełnienie wskazanych w pkt. 5.1. parametrów. Odwołujący stoi na stanowisku, że w treści złożonych wraz z ofertą i na wezwanie dokumentów potwierdził, że wszystkie wymagania oferowanego przedmiotu zamówienia są spełnione. Zamawiający jedynie ogólnie wymagał złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu wystawionego przez producenta i przetłumaczonego na język polski, który potwierdzałby parametry techniczno – użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED (Zamawiający wskazywał jedynie przykładowo co przez to rozumie: „np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty”) (pkt 12.2 lit. a) SWZ). Odpowiedź na pytanie nr 3 do SW Z opublikowane w dniu 7 listopada 2024 r. potwierdza brak dokładnego sformułowania wymaganych do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający jedynie przykładowo wskazał jakie środki dowodowe mogą zostać złożone, pozostawiając w pozostałym zakresie duży zakres uznania poszczególnym wykonawcom. Zamawiający wskazał jedynie, że dokumenty powinny zawierać informacje o nazwie, typie i modelu oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno – użytkowe postawione przez zamawiającego w pkt. 5.1 STWiOR. Jest to zatem wymaganie bardzo ogólne. Wprowadzając tak ogólne wymogi dotyczące treści przedmiotowych środków dowodowych zamawiający przyznał wykonawcom szeroki zakres uznania co do wyboru dokumentów jakie złoży w ramach przedmiotowych środków dowodowych oraz sposób, w jaki wykaże spełnienie danego wymogu techniczno – użytkowego. Zamawiający nie był wobec tego uprawniony do wymagania od wykonawców wskazania w przedmiotowych środkach dowodowych oraz załączniku nr 8 – Zestawienie Projektowe wprost takich parametrów, które odpowiadałyby wymogom wprowadzonym w treści STWiOR. Wystarczające powinno być wobec tego powołanie się na pewne przedziały dopuszczalnych parametrów techniczno – użytkowych (obejmujące oczywiście zakres wymagany przez zamawiającego) lub też powołanie się na dopuszczone w certyfikatach zakresy doboru finalnego parametru według każdorazowej potrzeby inwestora. Przykładowo odwołujący wkleił: Obraz 2 Fragment certyfikatu ENEC + oprawy SOLID, strona nr 4 Obraz 1 Fragment karty katalogowej, strona nr 8 Z certyfikatu ENEC+ wynika zatem dla oprawy SOLID, że temperatura barwy światła obejmuje 4000 K, a współczynnik oddawania barw ma wartość Ra>70. Karta katalogowa potwierdza temperaturę barwy światła w przedziale 2700K – 5700K (a zatem obejmuje 4000K) oraz współczynnik oddawania barw o wartości Ra>70. Jednocześnie pkt. 5.1 ppkt. 9 STW IOR przewiduje w tym zakresie następujące wymaganie zamawiającego, które w świetle informacji z ww. certyfikatu i karty katalogowej bez żadnych wątpliwości jest spełnione: „Oprawy wyposażone w panel LED złożony z diod muszą emitować światło o nominalnej temperaturze barwowej 4000 K zgodnej z sytuacjami oświetleniowymi +/-250K oraz wskaźniku oddawania barw Ra nie mniejszym niż 70”. Karty katalogowe produktów, certyfikaty i inne tego rodzaju dokumenty nie mają bowiem treści dostosowanej do konkretnego postępowania i nie sposób za każdym razem przygotowywać nowych. Odwołujący w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych wykazał w ten sposób spełnienie wszystkich wymogów zamawiającego. Zamawiający post factum – przy ocenie ofert - wymagał zatem informacji, nie wskazanych wprost w SW Z. W ten sposób zamawiający bezprawnie doprowadził do wyeliminowania oferty odwołującego na podstawie niewyartykułowanego wprost wymogu. Działanie takie jest niedopuszczalne i stanowi jawne naruszenie zasady przejrzystości oraz proporcjonalności, które ostatecznie doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego i wyeliminowania go z postępowania. W zakresie zarzutu dotyczącego braku oznaczeń rozmiaru opraw (S/M) oraz rodzaju optyki Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że w Załączniku nr 8 – Zestawienie Projektowe nie określono w wielu przypadkach rozmiaru oraz rodzaju optyki danej oprawy. W odpowiedzi na ten zarzut odwołujący wskazał, że zamawiający ani w SW Z ani w STWiOR nie wymagał wskazania rozmiaru równoważnej oprawy oświetleniowej. W pkt 12.1 SW Z zamawiający mówi jedynie o wykazaniu nazwy, typu i modelu oprawy, natomiast nie wspomina o rozmiarach oprawy. Również w pkt. 5.1 STWiOR zamawiający określając parametry równoważności nie określił wymogów co do rozmiaru oprawy. Analogiczna ma się rzecz w odniesieniu do Zestawienia Projektowego, gdzie również nie znajduje się informacja na temat rozmiaru. Oznacza to, że rozmiar oprawy jest dla zamawiającego parametrem irrelewantnym, niewymaganym do wykazania w ramach przedmiotowych środków dowodowych. Fakt wskazania takiego rozmiaru w certyfikatach ENEC i ENEC+ oraz w Zestawieniu Projektowym względem części opraw jest dodatkową informacją ze strony odwołującego, nie wymaganą przez zamawiającego i której brak w odniesieniu do niektórych pozycji w Zestawieniu Projektowym nie może być w jakikolwiek sposób sankcjonowany przez zamawiającego. Istotne jest, że wszystkie oferowane oprawy spełniają parametry równoważności z pkt. 5 STWiOR i są prawidłowe do zamontowania w lokalizacjach wskazanych przez zamawiającego. Niezależnie od powyższego odwołujący zauważył, że sposób identyfikowania opraw przez producenta nie musi – i w praktyce często nie może – odpowiadać schematowi oczekiwanemu przez zamawiającego, zwłaszcza gdy nie znajduje on oparcia w postanowieniach SWZ. W przedmiotowej sprawie oznaczenia rozmiaru S/M oraz oznaczenia rodzaju optyki stanowią jednoznacznie nomenklaturę wewnętrzną producenta, służącą organizacji oferty produktowej i nieprzesądzającą o spełnieniu parametrów funkcjonalnych. Zaoferowane oprawy zostały precyzyjnie przypisane do poszczególnych pozycji w Zestawieniu Projektowym i ich identyfikacja była możliwa w oparciu o kluczowe dane techniczne, w tym moc, typ optyki oraz strumień świetlny. Każda z pozycji opisana została zgodnie z praktyką rynkową i przyjętym przez producenta sposobem oznaczania urządzeń. Zatem stwierdzenie rzekomego braku jednoznaczności identyfikacyjnej nie znajduje podstaw w stanie faktycznym, a tym bardziej w przepisach ustawy. W szczególności, skoro wszystkie oferowane oprawy mieszczą się w zakresie certyfikacyjnym potwierdzonym przez dokumenty ENEC oraz ENEC+, ich formalna identyfikacja w ramach nazw nie może stanowić podstawy do dyskwalifikacji oferty, gdyż zamawiający otrzymał potwierdzenie, że wszystkie wskazane oprawy są objęte certyfikacją (nie ma takiej, która byłaby nią nie objęta i oferowana w postępowaniu). Nie jest zatem prawdą, że odwołujący w ramach przedłożonej dokumentacji technicznej nie wymaganych informacji np. w zakresie optyki stosowanych przez niego opraw, ponieważ dane te wynikały z porównania Zestawienia Projektowego oraz dokumentów certyfikacyjnych. W zakresie rzekomego braku możliwości przypisania oferowanych opraw do przedmiotowych środków dowodowych Po drugie, zarzuty zamawiającego dotyczące rzekomego braku możliwości przypisania poszczególnych modeli opraw do dokumentów certyfikacyjnych stanowią nadinterpretację okoliczności faktycznych oraz dowolne rozszerzenie wymagań SWZ. Certyfikaty ENEC oraz ENEC+ obejmują całe rodziny produktowe – zarówno w zakresie mocy, konfiguracji optycznych, jak i typów montażu – a oferowane modele wprost wpisują się w te zakresy. Tym samym nie jest wymagane, aby nazwa modelu użyta w zestawieniu projektowym literalnie odpowiadała zapisowi w certyfikacie, skoro spełnienie wymaganych parametrów zostało wykazane przez inne, obiektywne dane techniczne. W szczególności, wskazanie rozmiaru (S/M) bądź typu optyki w formie przyjętej przez zamawiającego nie było obligatoryjne, a zarzut jego braku stanowi przejaw formalizmu, który narusza zasadę proporcjonalności. Wykonawca nie tylko wykazał zgodność parametrów, ale również jednoznacznie oświadczył, że wszystkie oferowane oprawy są objęte certyfikacją. Zamawiający nie miał zatem podstaw, aby twierdzić, że sposób opisania opraw w Zestawieniu Projektowym uniemożliwiał mu przypisanie ich do dokumentów certyfikacyjnych. Certyfikaty dopuszczają bowiem na tyle szerokie przedziały danych parametrów techniczno – użytkowych, że odwołujący miał pełne prawo wybrać jedną z wartości leżących w tym przedziale, tak aby była ona zgodna z wymogami zamawiającego (i takie zostały zaoferowane). Dowodem są złożone w postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe (w aktach postępowania). W zakresie nieumieszczenia parametrów CCT i CRI w symulacjach fotometrycznych Podobnie zarzut dotyczący braku wskazania temperatury barwowej (CCT) oraz współczynnika oddawania barw (CRI) w obliczeniach fotometrycznych oraz plikach LDT stanowi kolejny przykład rozciągnięcia interpretacyjnego obowiązków wykonawcy poza treść dokumentacji przetargowej. Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nie wymagał, aby dane te miały znajdować się bezpośrednio w symulacjach, a tym bardziej by ich brak skutkował niezgodnością oferty. Sama symulacja fotometryczna nie służy potwierdzaniu parametrów CCT i CRI, a zatem brak tych danych w nazwie danego produktu nie stanowi błędu symulacji fotometrycznej, ponieważ nie wpływa na jej wynik. Na potrzeby takiej symulacji kluczowa jest wyłącznie poprawność bryły fotometrycznej i wyniki symulacji, a te zostały wykonane i wykazały zgodność z wymaganiami zamawiającego. Niezależnie od tego, zarówno CCT, jak i CRI zostały wskazane w kartach katalogowych oraz potwierdzone w certyfikatach ENEC+, które weryfikują nie tylko bezpieczeństwo, ale również parametry użytkowe. Co więcej, zamawiający nie sformułował wymogu umieszczenia danych w konkretnym miejscu oferty, co czyni obecny zarzut całkowicie bezpodstawnym. Oferowane przez odwołującego rozwiązanie spełnia zatem wymogi SW Z w zakresie barwy światła i odwzorowania kolorów, a jego zgodność została udowodniona dowodami o najwyższej wartości technicznej. Zamawiający nie ma zatem racji twierdząc, że nie uwzględnione zostały parametry CCT i CRI w symulacjach fotometrycznych. Dowodem są złożone w postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe (w aktach postępowania). W zakresie oferowania rozwiązań równoważnych Odwołujący odniósł się do rzekomego braku wykazania równoważności oferowanych przez odwołującego opraw względem przyjętych na potrzeby sporządzenia projektów fotometrycznych. Zamawiający w pkt 5 STWiOR wskazał, że modernizacja systemu oświetlenia powinna być wykonana zgodnie z posiadaną przez Gminę B. dokumentacją projektu fotometrycznego, który ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia wskazuje konkretne typy i producentów sprzętu oświetleniowego. Zamawiający w dalszej części STWiOR sformułował minimalne parametry równoważności, określając jakie wymogi techniczno-użytkowe muszą spełniać oprawy oświetleniowe, aby uznać je za równoważne względem tych branych pod uwagę na potrzeby projektu fotometrycznego, tj. oprawy URBINO S ED 3050lm/740 IP66 O12 szary II kl. (oprawy uliczne) oraz oprawy AVENIDA LENS LED ED 3200lm/740 IP66 grafit II klasa O18 (oprawy parkowe). Wszystkie wskazane w pkt. 5.1 STWiOR parametry równoważności są spełnione przez zaoferowane przez odwołującego oprawy oświetleniowe. Zamawiający nie wykazał, aby parametry te nie zostały spełnione. Za przykład takiego niespełnienia nie można przy tym wskazać to, że karty katalogowe czy certyfikaty opraw odwołującego nie wskazują wprost wymaganego parametru przez zamawiającego, lecz pewien przedział, ponieważ świadczy to o elastyczności produktu i możliwości jego dostosowania do konkretnych potrzeb inwestora. Istotne, że przedział parametrów dla danego modelu czy rodziny produktów obejmuje poziom wymagany przez zamawiającego. Zamawiający nie zdołał podważyć równoważności opraw oświetleniowych odwołującego względem opraw branych pod uwagę przy sporządzaniu projektów fotometrycznych. W zakresie rzekomego braku weryfikowalności parametrów opraw Odwołujący wskazał, że brak strony internetowej producenta nie może stanowić – ani wprost, ani pośrednio – naruszenia wymagań dokumentacji przetargowej. SW Z nie zawierała zapisu nakładającego na wykonawcę obowiązek wskazania źródła online, z którego możliwe byłoby pozyskanie danych technicznych. Wykonawca załączył do oferty pełną dokumentację – certyfikaty, karty katalogowe, deklaracje zgodności – które w pełni umożliwiają weryfikację wszystkich wymaganych parametrów. Całkowicie niezrozumiałe jest zatem stawianie jako argumentu tego, że zamawiający nie może znaleźć strony internetowej producenta oraz wytwarzanych przez niego produktów. W zakresie opraw PARK Odwołujący zauważył, że oprawy PARK stanowią integralną część oferty odwołującego i są objęte tym samym reżimem dokumentacyjnym, co oprawy SOLID. Certyfikat ENEC+ obejmuje całą rodzinę tych urządzeń, uwzględniając zakres mocy od 15 do 80 W, oraz typy optyk, które zostały zaprezentowane w przedłożonych przez odwołującego materiałach. Nomenklatura użyta zatem przez odwołującego w Zestawieniu Projektowym odpowiada przyjętemu standardowi producenta i jest w pełni identyfikowalna. W zakresie potwierdzenia parametrów CRI i CCT przez certyfikaty ENEC+ Na koniec wskazał, że parametry CCT oraz CRI zostały wskazane w kartach katalogowych oraz jednoznacznie potwierdzone w certyfikatach ENEC+. Certyfikaty te – wydane przez jednostki notyfikowane – obejmują również testy funkcjonalne, co czyni je dokumentami o najwyższej randze dowodowej. Zamawiający dokonał daleko idącej nadinterpretacji postanowień SW Z nakładając na odwołującego wymogi, które nie zostały wprost wyartykułowane zarówno w postanowieniach ogólnych SW Z jak i w STWiOR. Ponadto, odwołujący wprost oferuje przedmiot zamówienia spełniający wszystkie wymagania i parametry równoważności opisane w STWiOR. Doprowadziło to do niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego, która w przypadku prawidłowo przeprowadzonej procedury badania i oceny ofert zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Decyzja zamawiającego została przy tym oparta na nieprecyzyjnych wymogach SW Z, w których nie znajdziemy wprost postanowień, których naruszenia miał się rzekomo dopuścić odwołujący. W orzecznictwie podkreśla się natomiast, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy powinno nastąpić w przypadku, gdy nie ma wątpliwości, że naruszone zostało postanowienie SW Z. W przypadku natomiast nieprecyzyjności takiego postanowienia, zamawiający nie może posługiwać się tak daleko idącym narzędziem jak odrzucenie oferty. Zamawiający nieprawidłowo podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, ponieważ złożone przez niego przedmiotowe środki dowodowe w pełni wykazują spełnienie wymaganych przez zamawiającego wymogów techniczno – użytkowych a wyjaśnienia złożone przez odwołującego 25 lutego 2025 r. dodatkowo to potwierdzają (odwołujący odpowiedział na postawione przez zamawiającego pytania). Zamawiający nawet jeśli miał dalsze wątpliwości względem treści przedmiotowych środków dowodowych oraz złożonych wyjaśnień, powinien skierować dodatkowe wezwanie do odwołującego. Zamawiający ewidentnie nie zorientował się bowiem w specyfice dokumentacji przedłożonej przez odwołującego i w przedmiotowym przypadku miał pełne prawo do skierowania ponownego wezwania celem wyjaśnienia powstałych po jego stronie wątpliwości. Pierwsze wezwanie do wyjaśnień nie przedstawia wystarczająco sprecyzowanych wątpliwości zamawiającego, lecz zawiera ogólne prośby o potwierdzenie spełnienia przez zaoferowane przez odwołującego oprawy określonych wymogów techniczno – użytkowych. Odwołujący do wezwania się zastosował. Jeżeli natomiast treść pierwszego wezwania okazała się nie wystarczająca, aby ostatecznie rozwiać wątpliwości zamawiającego oraz potwierdzić mu spełnienie wszystkich sformułowanych przez niego wymogów, lub na skutek udzielonych wyjaśnień pojawiły się nowe (inne wątpliwości) to wówczas zamawiający jest uprawniony i zobowiązany jednocześnie do wystosowania dalszego wezwania. W takiej sytuacji przepisy ustawy oraz orzecznictwo dopuszcza możliwość odstąpienia od zasady jednokrotności wezwania i umożliwia ponowienie wyjaśnień celem rozwiania niewyartykułowanych w pierwszym wezwaniu wątpliwości zamawiającego. Przykładowo powołał orzecznictwo KIO. Zamawiający miał pełne prawo ponownie wezwać odwołującego do wyjaśnień, jeżeli pierwsze wezwanie nie wyartykułowało wprost wszystkich wątpliwości powstałych po stronie zamawiającego, lub też było niewystarczająco precyzyjne w sformułowaniu wątpliwości zamawiającego. Zaniechując takiego ponownego wezwania odwołujący został pozbawiony szansy na dostateczne wyjaśnienie treści swojej oferty. 15 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 17 kwietnia 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca K.C. prowadzący działalność pod firmą ELTRAKT K.C. z siedzibą w Plichowie, ul. Floriańska 71. Zgłoszenie zostało wniesione przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, bowiem w rozumieniu ustawy przystępujący jest wykonawcą, który prowadzi działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i ubiega się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, a oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania odwołującego zmierza do odrzucenia oferty przystępującego. Jednocześnie w opinii przystępującego odwołanie jest bezzasadne, wobec czego przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości. 2 maja 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego; 2.zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu, w wysokości wynikającej z rachunków przedłożonych w toku postępowania. Jak sam odwołujący zauważył w treści swojego odwołania zamawiający dopuścił możliwość powoływania się na materiały równoważne, jednak zastrzegł w pkt 6.4 SW Z, że „Wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, iż spełniają one wymogi zamawiającego w szczególności poprzez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno - wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Niniejsze dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie”. Odwołujący w powyższym postępowaniu złożył przedmiotowe środki dowodowe na które składały się plik LDT (bryły fotometryczne), symulacje fotometryczne dla opraw parkowych i ulicznych, zestawieni projektowe. Odwołujący w treści swojego odwołania słusznie zauważył, że zamawiający szczegółowo określił parametry funkcjonalno-użytkowe, natomiast składane wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe mają za zadanie potwierdzenie tych parametrów. Złożone przez odwołującego przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdziły jednakże tych parametrów. Zamawiający w treści swojego odrzucenia szczegółowo wskazał rozbieżności, braki oraz zaniechania w ofercie po stronie odwołującego. Wszelkie dokumenty składane przez odwołującego, jak sam w treści swojego odwołania zauważa odwołujący, muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. Całkowicie błędne jest stwierdzenie odwołującego o braku precyzyjnego określenia dokumentów przez zamawiającego mających na celu potwierdzenie parametrów funkcjonalno-użytkowych. Zgodnie z treścią SW Z zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Jeśli treść SW Z była dla odwołującego nie jasna to na etapie postępowania mógł zadać pytania w celu uzyskania wyjaśnień czego nie uczynił lub złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej czego również nie uczynił odwołujący. Odwołujący wybiórczo dobiera i przytacza odpowiednie dla siebie i odpowiednie dla swojej argumentacji zapisy SW Z, a nie całą treść zapisów. Pkt 12.2 SWZ jasno określa Zakres składanych dokumentów: „Wykonawca przedłoży dokument wystawiony przez producenta, przetłumaczony na język polski, potwierdzający parametry techniczno – użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED, np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty, poświadczone przez Wykonawcę poprzez zapis „Za zgodność z oryginałem”; Karty katalogowe lub techniczne, specyfikacje techniczne muszą również zawierać nazwę/typ/model oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno- użytkowe postawione przez Zamawiającego określone w Załączniku nr 1 do SW Z plik Opis przedmiotu zamówienia do SW Z punkt 5.1”. Wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, iż spełniają one wymogi Zamawiającego w szczególności poprzez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno - wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Niniejsze dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. Dokumenty potwierdzające spełnienie wymogów określonych w pkt. 6.4 SWZ należy załączyć do oferty przetargowej. Z powyższego jasno wynika że przedmiotowe środki dowodowe mają na celu jednoznacznie stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. A więc założenia wskazane w odwołaniu w punktach od 3.4 do 3.10 są całkowicie błędne. Odwołujący jak się wydaje celowo manipuluje faktami i materiałami jakie przedłożył w postępowaniu. Każdy wyrób elektryczny musi przejść odpowiednia badania na zgodność z normami, badania określające ich charakterystykę funkcjonalną i użytkową, badania potwierdzające spełnienie norm i dyrektyw dopuszczając dany produkt w tym wypadku oprawę oświetleniową do obrotu. Każdy proces wiąże się ze szczegółowym nadaniem numerów kodowych produktu, tak aby wszelkie dokumenty powiązane były ze sobą umożliwiając ich identyfikację. A więc każda oprawa oświetleniowa zostaje przebadana aby określić jej szczelność, odporność na uderzenia, zostaje przeprowadzony proces fotometrowania, który umożliwia określenie charakterystyki rozsyłu światła, skuteczności świetlnej, temperatury barwowej, pobieraną energię i wiele innych. Wszystkie te elementy znajdują następnie odzwierciedlenie w karcie katalogowej opraw, następnie w deklaracji zgodności danego produktu. Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty szczegółowo wskazał miejsca, braki parametrów jakie wykonawca nie potwierdził w sposób jednoznaczny oferując rozwiązanie równoważne. Proces certyfikacji ENEC obejmował oprawy S/M, które dotyczą konkretnego rozmiaru i optyki (rozsyłu fotometrycznemu) Zamawiający wskazał odwołującemu oprawy, które nie posiadają takiego oznaczenia a więc albo odwołujący powinien dostarczyć odpowiedni certyfikat ENEC dla opraw nie objętych nomenklaturą S/M albo błędnie zastosował oprawy, które takiej certyfikacji nie posiadają. Uzyskanie certyfikatu ENEC również jest ściśle określoną procedurą przez akredytowane laboratorium i dotyczy konkretnych rozwiązań technicznych deklarowanych przez producenta systemu oświetlenia w swoich kartach katalogowych, deklaracja zgodności. Brak tej zgodności skutkuje nie uzyskanie certyfikatu a sama procedura badania wymaga dostarczenia szczegółowej dokumentacji danego produktu. Odwołujący nie dochował należytej staranności, nie dostarczył dokumentów potwierdzających tę zgodność a przesłane materiały w wielu miejscach różnią się od siebie wzajemnie. Kolejno w pkt 3.10 swojego odwołania odwołujący wskazuje samodzielnie, że oprawa SOLID tylko jednocześnie nie precyzuje która S/M czy inna znana tylko jemu samemu posiada zakres temperatur barwowych od 2700 do 5700K. Zamawiający jasno wymagał temperatury barwowej na poziomie 4000K a więc z karty katalogowej, obliczeń, certyfikatów winno jasno i precyzyjne wynikać że oferowana opraw, konkretny typ, moc jest właśnie w tej temperaturze barwowej. Czego odwołujący również nie udowodnił a zamawiający w treści odrzucenia szczegółowo uzasadnił. Karty katalogowe produktów, certyfikaty i inne tego rodzaju dokumenty nie mają bowiem treści dostosowanej do konkretnego postępowania i nie sposób za każdym razem przygotowywać nowych. Takie stwierdzenie ze strony odwołującego jest niejako przyznaniem się do błędów i jednocześnie prowadzi do poczucia, że to odwołujący dyktuje sposób prowadzenia postępowania. Kolejno w punktach 3.13, 3.14 swojego odwołania odwołujący jak się wydaje próbuje wprowadzić w błąd strony postępowania i wpłynąć na jego ostateczny osąd. Oferując jakiekolwiek rozwiązanie techniczne, oprawę oświetleniową naturalne jest, że wskazane rozwiązanie techniczne posiada swoją specyfikację jej wielkość, kształt, rozsył, moc i wiele innych parametrów. Wszystkie te parametry składają się na produkt oferowany. Zamawiający nie odrzucił odwołującego za złe wymiary jak próbuje sugerować w swoim odwołaniu a za niezgodności w dokumentach i brak potwierdzenia spełnienia parametrów funkcjonalno-użytkowych określonych w SWZ. Odwołujący w pkt 3.15 odwołania stwierdza: Fakt wskazania takiego rozmiaru w certyfikatach ENEC i ENEC+ oraz w Zestawieniu Projektowym względem części opraw jest dodatkową informacją ze strony odwołującego, nie wymaganą przez zamawiającego i której brak w odniesieniu do niektórych pozycji w Zestawieniu Projektowym nie może być w jakikolwiek sposób sankcjonowany przez zamawiającego. Istotne jest, że wszystkie oferowane oprawy spełniają parametry równoważności z pkt. 5 STWiOR i są prawidłowe do zamontowania w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego. Wszelkie te informacje stanową całość oceny danego rozwiązania, ich kompatybilności w zakresie przesłanych środków dowodowych, kart katalogowych, obliczeń fotometrycznych, certyfikatów ENEC. Jeśli w jednych dokumentach wszystkie oprawy posiadają oznaczenia S/M a w pozostałych już nie to nie można stwierdzić ich kompatybilności i zgodności. Uwaga w tym miejscu już sam odwołujący stwierdza w treści swojego odwołania pkt 3.17, że w przedmiotowej sprawie oznaczenia rozmiaru S/M oraz oznaczenia rodzaju optyki stanowią jednoznacznie nomenklaturę wewnętrzną producenta, służącą organizacji oferty produktowej i nieprzesądzającą o spełnieniu parametrów funkcjonalnych. Zamawiający stwierdził, że oprawy wskazane w ofercie odwołującego bez oznaczeń S/M nie posiadają wymaganych certyfikatów. Takie certyfikaty wydawane są na podstawie dokumentacji producenta. W punkcie 3.18 swojego odwołania po raz kolejny następuje manipulacja odwołującego, który sam stwierdza: Każda z pozycji opisana została zgodnie z praktyką rynkową i przyjętym przez producenta sposobem oznaczania urządzeń. Zatem stwierdzenie rzekomego braku jednoznaczności identyfikacyjnej nie znajduje podstaw w stanie faktycznym, a tym bardziej w przepisach ustawy. W szczególności, skoro wszystkie oferowane oprawy mieszczą się w zakresie certyfikacyjnym potwierdzonym przez dokumenty ENEC oraz ENEC+, ich formalna identyfikacja w ramach nazw nie może stanowić podstawy do dyskwalifikacji oferty, gdyż zamawiający otrzymał potwierdzenie, że wszystkie wskazane oprawy są objęte certyfikacją. Właśnie wymagany certyfikat ENEC i ENEC + tylko dla opraw S/M nie potwierdzają, że przyjęta opraw przez wykonawcę określona według jego własnej nomenklatury nie została objęta certyfikacją. Całkowitą nieprawdą jest stwierdzenie w pkt 3.21, że Certyfikaty ENEC oraz ENEC+ obejmują całe rodziny produktowe – zarówno w zakresie mocy, konfiguracji optycznych, jak i typów montażu – a oferowane modele wprost wpisują się w te zakresy. Tym samym nie jest wymagane, aby nazwa modelu użyta w zestawieniu projektowym literalnie odpowiadała zapisowi w certyfikacie, skoro spełnienie wymaganych parametrów zostało wykazane przez inne, obiektywne dane techniczne. Certyfikaty ENEC obejmują szczegółowo wyspecyfikowane opraw pod względem mocy, konfiguracji. Jakakolwiek zamiana choćby w zakresie sposobu zamykania oprawy czy też kształtu, rozmiaru korpusu wymaga uzyskania nowego certyfikatu. Zamawiający jasno określił sposób wykonywania obliczeń fotometrycznych dla rozwiązań równoważnych przez określenie danych wsadowych dla poszczególnych sytuacji oświetleniowych. Jeśli więc odwołujący był wstanie dla tak dużej liczby sytuacji przygotować obliczenia dla wskazanych szerokości dróg, wysokości słupów, nazwać poszczególne sytuacje zgodnie z wymogiem to nasuwa się pytanie dlaczego nie umieścił w każdej sytuacji tak jak to przedstawił zamawiający temperatury barwowej oferowanego rozwiązania. W tym miejscu odwołujący wykazuje się po raz kolejny brakiem kompetencji w rozumieniu techniki świetlnej, potrzeb zamawiającego lub sprytnie manipuluje swoimi rozwiązaniami. Brak określenia w swoich obliczeniach oraz plikach LDT parametrów CCT i CRI ma bezpośredni wpływ na skuteczności świetlne tych opraw a więc uzyskane wyniki w zakresie luminancji, równomierności, olśnienia i innych przygotowanych przez odwołującego obliczeń. Zamawiający w każdej sytuacji określił temperaturę barwową 4000K i CRI >70 Dlaczego więc wszelkie pozostałe dane zawarte w poszczególnych sytuacjach odwołujący przepisał 1 do1 a ten parametr pominął, wiedząc jednocześnie, że zamawiający opisał ten parametr jako jedne z parametrów funkcjonalnoużytkowych podlagających ocenie. Jest to celowa manipulacja odwołującego w chwili kiedy nie potwierdził spełnienia wymagań stawianych przez zamawiającego. Zamawiający szczegółowo wyjaśnił przyczyny odrzucenia i dołożył wszelkiej staranności aby wykonawca w kolejnych postępowaniach nie popełniał tych samych błędów. Zamawiający nie odrzucił wykonawcy za brak strony internetowej. Zamawiający poinformował wykonawcę że brak takiej strony uniemożliwia weryfikację pewnych braków lub nie precyzyjnych określeń. Każdy producent opraw posiada stronę internetową w której można zweryfikować parametry takie jak karty katalogowe, certyfikaty, krzywe LDT itp. Odwołujący nie posiadając takiej strony utrudnia sam sobie funkcjonowanie na rynku. Poniżej link do stron producentów, z których jasno wynika, że każda opraw ma swój nr kodowy, typ, rozsył ,temperaturę barwową co bezpośrednio przekłada się na proces certyfikacji. https://pl.schreder.com/pl/produkty/izylum-zewnetrzne-oswietlenie-led https://www.lighting.philips.pl/prof/oprawyzewnetrzne/oswietlenie-drogowe-iuliczne/luma-gen2/LP_CF_BGP701_EU/family https://www.lug.com.pl/pl/oswietlenie-led/oswietlenie-infrastrukturalne/urbino/urbinos https://www.thornlighting.pl/plpl/produkty/oswietlenie-zewnetrzne/oswietlenie-drog-iulic/Isaro_Pro Odwołujący albo chce ukryć prawdziwość swoich dokumentów albo po raz kolejny wykazuje się brakiem kompetencji. Jednocześnie braki i błędy zawarte w dokumentach odwołującego nie mogą obciążać zamawiającego, który chce zrealizować zadanie w najwyższej możliwej do uzyskania na rynku jakości. Przechodząc do szczegółowego wyjaśnienia błędów zamawiający wskazał, że: 1.Brak obowiązkowych danych w plikach fotometrycznych (EULUMDAT) W załączonych przez Linter Energia plikach .ldt (EULUMDAT), brak jest wymaganych danych: •temperatury barwowej (CCT), •współczynnika oddawania barw (CRI). Ich wymóg wynika z normą PN-EN 13032-1+A1:2012 (sekcja 7 i załącznik D), dane fotometryczne muszą być kompletne i umożliwiać jednoznaczną identyfikację parametrów źródła światła. Czego w tym przypadku wykonawca nie wykazała. Dodatkowo, zgodnie z powszechnie stosowaną w branży specyfikacją EULUMDAT v3.0, pola CCT i CRI są obowiązkowe w plikach .ldt. Brak tych danych uniemożliwia zamawiającemu ocenę, czy symulacje wykonano dla wersji opraw zgodnych z wymaganiami SWZ (np. 4000K ±250K, CRI ≥70). Efektywność świetlna diod LED jest ściśle powiązana z temperaturą barwową – a więc brak CCT oznacza, że nie można uznać symulacji za wiarygodne. 2.Dane techniczne w karcie katalogowej (broszurze) formie przedziałów zamiast konkretnych wartości. W dokumentacji Linter Energia podano wartości w szerokich zakresach, np.: CCT: 2700K–5700K, strumień świetlny: 5400–46200 lm, CRI: >70. Zamawiający wymagał jednoznacznego wykazania, że oferowane oprawy spełniają konkretne parametry, a nie że “mogą” je spełnić. Tylko nie wiadomo który produkt to spełnia. Przedstawienie danych w formie zakresów nie jest równoznaczne z wykazaniem zgodności z wymaganiami SWZ. 3.Brak jednoznacznego przypisania symulacji do konkretnych modeli opraw. Symulacje fotometryczne nie zawierają: dokładnej informacji o modelu oprawy, zastosowanej optyce, temperaturze barwowej, CRI. Które wymagał zamawiający przedstawiając obliczenia referencyjne. W połączeniu z brakiem tych danych w plikach EULUMDAT, zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania, czy symulacje zostały wykonane na oprawach oferowanych w postępowaniu. Dodatkowo poniżej link do strony DIALUX w których wykonawca wykonał obliczenia przedstawiający wymóg podanych danych dla plików LDT. https://evo.support-en.dial.de/support/solutions/articles/9000074164description-of-the-eulumdat-format Zgodnie z normą PN-EN 13032-4+A1:2019, obowiązującą producentów oświetlenia sekcja 7 (Measurement of colour quantities), parametry Correlated Colour Temperature (CCT) oraz Colour Rendering Index (CRI) są wymaganymi wielkościami fotometrycznymi i kolorymetrycznymi dla LED lamp, modułów i opraw oświetleniowych. Brak przedstawienia tych danych w dokumentacji fotometrycznej uniemożliwia weryfikację zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego. 4. Według broszury (Karty katalogowej) oprawa typu Solid posiada: Źródło światła Philips, Samsung, Cree, Seaul a według certyfikatów przedstawionych ENEC i ENEC + są to opraw z modułem MST oraz TCI – Jednoznaczny brak zgodności dokumentów i brak możliwości potwierdzenia zgodności tych dokumentów przez zamawiającego: Tu zamawiający zamieścił screen Karty i certyfikatu tych produktów Certyfikat nic nie wspomina o module, źródłach światła Philips, Samsung, Cree, Seaul które wynikają z broszury (karty). Brak zgodności przesłanych dokumentów, każdy dokument nie jest w żadnym elemencie spójny ze sobą. Zamawiający nie ma możliwości potwierdzić deklarowanych parametrów i zgodności z wymaganiami SWZ. Na uwagę w niniejszej sprawie zasługuje również orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2024 roku w sprawie pod sygn. akt: 3933/24. W orzeczeniu tym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie złożone przez Enled Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim i nakazała Zamawiającemu, tj. Gminie Żółkiewka, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oferty wykonawcy Linter Energia sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, tj. odwołującego. Nie przytaczając w tym miejscu całości orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający zwrócił uwagę, że we wspomnianej sprawie oferta odwołującego (jej treść) również nie spełniała warunków zamówienia, co szczegółowo opisał odwołujący w tamtej sprawie i z czym zgodziła się w całości Izba, odnosząc się również w uzasadnieniu swojego orzeczenia do stron internetowych, certyfikatów czy kart katalogowych. Na koniec Izba wskazała, iż „Konkludując, w ocenie składu orzekającego odwołujący udowodnił, że złożona przez przystępującego (Linter Energia sp. z o.o.) oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Stan faktyczny: Przedmiotem zamówienia jest modernizacja systemu oświetlenia drogowego na terenie gminy B., w ramach jednego zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia został wskazany szczegółowo w załącznikach do SWZ tj. w : 1. Załączniku nr 1 do SWZ — Szczegółowym OPZ zawierającym: a)Obliczenia B. oprawy drogowe b)Obliczenia B. oprawy parkowe c)Mapa d)STWiORB e)Przedmiar robót — ma charakter pomocniczy f)Warunki wykonania modernizacji oświetlenia drogowego z PGE Dystrybucja g)Zestawienie projektowe 2. Załączniku nr 8 do SWZ Wzorze umowy. Dostawa opraw oświetlenia ulicznego - zgodnie z opisem STWiOR oraz zestawieniem projektowym Oprawy muszą posiadać certyfikat ENEC, ENEC + oraz gniazdo ZD4i a także muszą być wykonane na terenie UE. 6.Zamawiający dopuszcza stosowanie materiałów równoważnych. 6.1.Jeżeli w jakimkolwiek miejscu w dokumentacji zostały wskazane nazwy producenta, nazwy własne, znaki towarowe, patenty lub pochodzenie materiałów czy urządzeń służących do wykonania niniejszego zamówienia - wszędzie tam Zamawiający dodaje wyrazy "lub równoważne” i wszędzie tam Zamawiający dopuszcza stosowanie równoważnych nazw producenta, nazw własnych, znaków towarowych, patentów lub pochodzenia materiałów czy urządzeń służących do wykonania niniejszego zamówienia. 6.3.Do materiałów i urządzeń wskazanych w dokumentacji, dla których są wskazane nazwy producenta, nazwy własne, znaki towarowe, patenty lub pochodzenie można stosować materiały i urządzenia równoważne pod względem parametrów technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych. Przewidziane do zastosowania urządzenia i materiały powinny spełniać parametry określone w dokumentacji projektowej (nie powinny być gorsze od założeń projektowych. 6.4.Wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, iż spełniają one wymogi Zamawiającego w szczególności poprzez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno - wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Niniejsze dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. 6.5.Dokumenty potwierdzające spełnienie wymogów określonych w pkt. 6.4 SW Z należy załączyć do oferty przetargowej. 6.6.Zamawiający zastrzega sobie prawo do oceny równoważności proponowanych materiałów lub urządzeń. Zamawiający zastrzega sobie także prawo do korzystania w tym względzie z opinii ekspertów. 8.Szczegółowe parametry równoważności określone są w Załączniku nr 1 do SWZ — Szczegółowy OPZ 12.Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych. 12.1.Wykonawca musi zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i Szczegółowym OPZ. 12.2.Wykonawca ponadto wraz z ofertą musi złożyć następujące przedmiotowe środki dowodowe: a) Wykonawca przedłoży dokument wystawiony przez producenta, przetłumaczony na język polski, potwierdzający parametry techniczno — użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED, np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty, poświadczone przez Wykonawcę poprzez zapis „Za zgodność z oryginałem”; Karty katalogowe lub techniczne, specyfikacje techniczne muszą również zawierać nazwę/typ/model oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno- użytkowe postawione przez Zamawiającego określone w Załączniku nr 1 do SW Z plik Opis przedmiotu zamówienia do SW Z punkt 5.1 12.3.Zamawiający przewiduje możliwość wzywania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w wyznaczonym terminie, jeżeli Wykonawca ich nie złożył lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne. 12.5. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Załącznik nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia STWIORB: 3. CZĘŚĆ OPISOWA 3.1. Opis ogólny przedmiotu zamówienia Celem przedmiotu zamówienia jest wymiana nieefektywnych energetycznie opraw oświetleniowych na oprawy w technologii LED. Dostarczony osprzęt winien być wyprodukowany na terenie Unii Europejskiej oraz posiadać łącznie certyfikat ENEC, ENEC+ oraz ZD4i. Zamawiający w dalszej części opracowania określił minimalne parametry techniczno-użytkowe jakimi powinny charakteryzować się oprawy wykonane w technologii LED. Skuteczność świetlna z oprawy należy przyjąć na poziomie nie mniejszym niż 150 lm/W). 5.Wymagania dla ofert równoważnych: Modernizacja systemu oświetlenia powinna być wykonana zgodnie z posiadaną przez Gminę B. dokumentacją projektu fotometrycznego, który ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia wskazuje konkretne typy i producentów sprzętu oświetleniowego. W związku z tym, zgodnie z art. 99 ust. 5 i 6 Ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych. Warunkiem jest, aby urządzenia równoważne posiadały, co najmniej takie same lub lepsze parametry techniczno – użytkowe, jakich użyto w dokumentacji programowej do wykonania modernizacji z uwzględnieniem tolerancji podanej selektywnie dla wybranych przez Zamawiającego parametrów. Wykonawcy składający ofertę równoważną muszą spełnić następujące wymagania: 1.W przypadku zastosowania innych opraw oświetleniowych niż przyjęte w dokumentacji programowej należy wykazać, że oprawy oświetleniowe przyjęte w projekcie równoważnym gwarantują wartości parametrów oświetleniowych na poziomie nie mniejszym niż wyliczone w projekcie posiadanym przez Zamawiającego. Dla wyliczeń należy przyjmować: 1)Warunki podane w dokumentacji programowej, tj.: - parametry drogi, stanowiska, - luminancję [L1i L2] lub natężenie w odniesieniu do obserwatora 1 i 2 (tabele rozkładu luminancji i natężenia w formie liczbowej), - podsumowanie rezultatów obliczeń luminancji i natężenia, - olśnienie [TI], - równomierność oświetlenia [Uo i Ul] - współczynnik oświetlenia otoczenia [SR]. 1)Celem przedstawienia obliczeń jest udokumentowanie zamienności opraw w stosunku do programu Zamawiającego. Na Wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania spełnienia wymagań poprzez wykonanie i załączenie do oferty projektu oświetleniowego zawierającego wszystkie elementy zawarte w programie Zamawiającego. Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi w projekcie Zamawiającego parametrami projektu, tj. identyczna geometria dróg i usytuowania słupów, identyczny poziom współczynnika zapasu (ew. odwrotności wskaźnika utrzymania), parametrów rodzaju nawierzchni, parametrów – położenia obserwatorów, oraz wydruki muszą zawierać wszystkie wyliczone parametry dla punktów zgodnie z siatką obliczeniową Zamawiającego. Porównywane będą parametry średnie jak w punkcie dla uzyskanych wyników. Spełnienie powyższych warunków gwarantuje możliwość porównania zastosowanych opraw i uznania ich równoważności na podstawie efektu oświetleniowego uzyskiwanego w tożsamych warunkach. 2)Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją programową parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej: a.Luminacja L1 i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. b.Równomierność Uo1 i Uo2 – zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. c.Równomierność Ul1 i Ul2 – zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych . d.TI – zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. e.SR – zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. f.Kąt zamontowania opraw-, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika. Wykonawca składający ofertę równoważną, w przypadku wygrania przetargu i realizacji zadania, ponosi pełną odpowiedzialność za osiągnięcie efektu modernizacji. 5.1.Parametry techniczno- użytkowe, jakimi powinny się charakteryzować równoważne oprawy drogowe w technologii LED 1.Sumaryczna moc opraw nie może przekraczać sumarycznej mocy podanej w obliczeniach. 2.Oprawy muszą posiadać II klasę ochrony przeciwporażeniowej, 3.Korpus dwukomorowy, wykonany z ciśnieniowo odlewanego aluminium, zabezpieczonego farbą proszkową, stanowiący jednocześnie radiator oprawy, nie dopuszcza się stosowania radiatora w postaci użebrowania. 4.Oprawy muszą posiadać stopień ochrony przed wnikaniem pyłu i wody nie mniejszy niż IP66 potwierdzony certyfikatem ENEC, 5.Klosze opraw muszą być wykonane z hartowanego szkła, 6.Odporność opraw na udary musi być na poziomie nie mniejszym niż IK08, potwierdzona certyfikatem ENEC, 7.Oprawy muszą być wyposażone w zewnętrzny radiator rozpraszający ciepło emitowane przez diody LED, którego konstrukcja umożliwi swobodne odprowadzanie wody i brudu osadzającego się na oprawie - dopuszcza się tylko rozwiązania z chłodzeniem pasywnym, 8.Uchwyt mocujący oprawy musi umożliwiać montaż oprawy na słupie lub wysięgniku o średnicy od 48mm do 60mm oraz regulację pochylenia oprawy w zakresie nie mniejszym niż od -15° do +15°, 9.Oprawy wyposażone w panel LED złożony z diod muszą emitować światło o nominalnej temperaturze barwowej 4000 K zgodnej z sytuacjami oświetleniowymi +/-250K oraz wskaźniku oddawania barw Ra nie mniejszym niż 70, 10.Oprawy muszą posiadać trwałość użytkową co najmniej 100 000 godzin pracy, przy zachowaniu strumienia świetlnego na poziomie nie mniejszym niż 90% strumienia nominalnego - L90. 11.Oprawy muszą być wyposażone w programowane zasilacze, wyposażone w interfejs D4i umożliwiające płynną regulację mocy opraw pozwalającą na zaprogramowanie minimum 5 poziomów mocy opraw w pracy autonomicznej w dowolnych przedziałach czasowych z dokładnością do 1 minuty. Zamawiający oczekuje redukcji o 30 % w godzinach od 23.00 do 4.00 . 12.W zakresie regulacji mocy opraw od 50% do 100% ich mocy nominalnej, cos φ dla oprawy z modułem komunikacyjnym nie może być mniejszy niż 0,90 a współczynnik zawartości harmonicznych THD musi być mniejszy niż 25%, 13.Oprawy muszą posiadać gniazdo Zhaga zainstalowane na górze oprawy. 14.Oprawy z gniazdami Zhaga Book 18 muszą posiadać certyfikat ZD4i wydany przez konsorcjum Zhaga, 17.Nominalna wartość współczynnika mocy dla wszystkich zaproponowanych opraw powinna wynosić - cos fi ≥ 0,97. 19.Dostęp do komory elektrycznej oprawy musi być możliwy bez użycia narzędzi, nie dopuszcza się stosowania śrub z nakrętkami motylkowymi itp. wszelkie elementy służące do zamykania opraw winny być wykonane ze stali nierdzewnej lub materiału z którego wykonany jest korpus oprawy – aluminiowy odlew ciśnieniowy, 20.Zakres temperatury otoczenia pracy oprawy nie może być mniejszy niż od -30°C do +40°C. 21.Zasilacze opraw muszą być wyposażone w czujniki termiczne zabezpieczające zasilacz przed przegrzaniem, 22.Panele LED opraw muszą być wyposażone w termorezystor (NTC) oraz w kostki przyłączeniowe, które w razie awarii muszą umożliwiać ich szybką wymianę. 24.Ochrona przed przepięciami musi być na poziomie minimum 10kV, nie dopuszcza się zabezpieczenia zintegrowanego z zasilaczem LED. 25.Oprawy muszą posiadać deklarację zgodności CE, 26.Oprawy muszą posiadać certyfikat ROHs, 27.Oprawy muszą posiadać certyfikat ENEC oraz ENEC+ potwierdzone raportami z badań przez akredytowane laboratorium, 28.Produkcja opraw musi odbywać się na terenie Unii Europejskiej co musi być potwierdzone w certyfikacie ENEC, 29.Wszystkie oprawy uliczne montowane w ramach przedmiotu umowy muszą pochodzić od jednego producenta z jednej rodziny/serii opraw, tzn. muszą być tego samego typu, dopuszcza się zróżnicowanie wielkości opraw wynikającą z ich różnej mocy. 30. Wszystkie oferowane oprawy muszą być oznakowane w sposób zapewniający jednoznaczną identyfikację wyrobu, umieszczoną zarówno na jego opakowaniu zewnętrznym jak i wewnątrz oprawy. Dodatkowe oznakowanie identyfikacyjne (np. w postaci dołączonego do oprawy pakietu naklejek) musi umożliwiać ich trwałe wklejenie we wnęce słupowej. Naklejki muszą umożliwiać pozyskanie informacji o podstawowych parametrach oprawy takich jak: moc, strumień świetlny, wartość zaprogramowanego prądu pracy zasilacza, współczynnik mocy w postaci kodu QR możliwego do odczytania w darmowej aplikacji na smartfon. Wymagania dotyczące parametrów parkowych opraw oświetleniowych. Oprawy te muszą charakteryzować się parametrami nie gorszymi niż: 1.Sumaryczna moc opraw nie może przekraczać sumarycznej mocy podanej w obliczeniach. 2.Oprawy muszą posiadać II klasę ochrony przeciwporażeniowej, 3.Obudowy opraw muszą być wykonane jako ciśnieniowy odlew aluminiowy, 4.oprawy muszą posiadać stopień ochrony przed wnikaniem pyłu i wody dla opraw nie mniejszy niż IP66 potwierdzony certyfikatem ENEC, 5.Panel LED musi być osłonięty kloszem z poliwęglanu odpornego na promieniowanie UV, 6.Odporność opraw na udary musi być na poziomie nie mniejszym niż IK10 potwierdzona certyfikatem ENEC, 7.Oprawy muszą być wyposażone w zewnętrzny radiator rozpraszający ciepło emitowane przez diody LED, którego konstrukcja umożliwiała swobodne odprowadzanie wody i brudu osadzającego się na oprawie; dopuszcza się tylko rozwiązania z chłodzeniem pasywnym, 8.Oprawa produkowana w dwóch wersjach: do montażu bezpośrednio na słupie, montaż zwieszany na wysięgniku. 8.Uchwyt mocujący oprawy musi umożliwiać montaż oprawy bezpośrednio na wierzchołku słupa o średnicy od 48mm do 60mm lub 76mm lub wysięgniku o średnicy 42mm, 9.Oprawy muszą być wyposażone w panel LED złożony z diod emitujący światło o temperaturze barwowej 4000 K zgodnej z sytuacjami oświetleniowymi +/-250K oraz wskaźniku oddawania barw Ra nie mniejszym niż 70, Oprawy muszą posiadać trwałość użytkową co najmniej 100 000 godzin pracy, przy zachowaniu strumienia świetlnego na poziomie nie mniejszym niż 90% strumienia nominalnego. 10.Oprawy muszą być wyposażone w programowane zasilacze, wyposażone w interfejs D4i umożliwiające płynną regulację mocy opraw pozwalającą na zaprogramowanie minimum 5 poziomów mocy opraw w pracy autonomicznej w dowolnych przedziałach czasowych z dokładnością do 1 minuty. Zamawiający oczekuje redukcji o 30 % w godzinach od 23.00 do 4.00 . 11.Oprawy muszą posiadać gniazdo Zhaga zainstalowane na górze oprawy 12.W zakresie regulacji mocy opraw od 50% do 100% ich mocy nominalnej, cos φ dla oprawy z modułem komunikacyjnym nie może być mniejszy niż 0,90 a współczynnik zawartości harmonicznych THD musi być mniejsza niż 25%, 13.Oprawy z gniazdem Zhaga muszą posiadać certyfikat Zhaga D4i wydany przez konsorcjum Zhaga, 14.Nominalna wartość współczynnika mocy dla wszystkich zaproponowanych opraw powinna wynosić - cos fi ≥ 0,97. 15.Zakres temperatury otoczenia pracy oprawy nie może być mniejszy niż od -30°C do +40°C, 16.Zasilacze opraw muszą być wyposażone w czujniki termiczne zabezpieczające zasilacz przed przegrzaniem, 17.Panele LED opraw muszą być wyposażone w termorezystor (NTC) oraz w kostki przyłączeniowe, które w razie awarii muszą umożliwiać ich szybką wymianę. 18.Ochrona przed przepięciami musi być na poziomie minimum 10kV, nie dopuszcza się zabezpieczenia zintegrowanego z zasilaczem LED 19.Oprawy muszą posiadać deklaracje zgodności CE 20.Oprawy muszą posiadać certyfikat ROHs 21.Oprawy muszą posiadać certyfikat ENEC oraz ENEC+ potwierdzone raportami badań przez akredytowane laboratorium, 22.Produkcja opraw musi odbywać się na terenie Unii Europejskiej i Ukrainy co musi być potwierdzone wcertyfikacie ENEC, 23.Wszystkie oprawy parkowe montowane w ramach jednej gminy winny pochodzić od jednego producenta z jednej rodziny/serii opraw tzn. muszą być tego samego typu, dopuszcza się zróżnicowanie wielkości opraw wynikającą z ich różnej mocy. 24.Wszystkie oferowane oprawy muszą być oznakowane w sposób zapewniający jednoznaczną identyfikację wyrobu, umieszczoną zarówno na jego opakowaniu zewnętrznym jak i wewnątrz oprawy. Dodatkowe oznakowanie identyfikacyjne (np. w postaci dołączonego do oprawy pakietu naklejek) musi umożliwiać ich trwałe wklejenie we wnęce słupowej. Naklejki muszą umożliwiać pozyskanie informacji o podstawowych parametrach oprawy takich jak: moc, strumień świetlny, wartość zaprogramowanego prądu pracy zasilacza, współczynnik mocy w postaci kodu QR możliwego do odczytania w darmowej aplikacji na smartfon. Wymagane dokumenty potwierdzające równoważność opraw. 1.Dokument wydany przez producenta (w języku polskim) potwierdzający spełnianie parametrów techniczno – użytkowych zaproponowanych urządzeń równoważnych w stosunku do opraw w posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji (karty katalogowe opraw), 2.Deklaracja zgodności wyrobu z obowiązującymi normami przenoszącymi normy europejskie, 3. Certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i 4.Zamawiający żąda udostępnienia danych technicznych właściwości opraw - rozsyłu światła opraw oświetleniowych – całej bryły światłości w formie wydruku i w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń w formacie eulumdat (Ldt). Udostępnienie winno mieć miejsce równocześnie z chwilą składania ofert . Dane fotometryczne winne być elementem składowym projektu wykazującego równoważność zastosowanych opraw. Po stronie Wykonawcy leży obowiązek wykonania dokumentacji powykonawczej z lokalizacją i atrybutami poszczególnych opraw oświetleniowych. Wyjaśnienia SWZ z 15 października 2024 r. Pytanie 2: „W przypadku zastosowania innych opraw oświetleniowych niż przyjęte w dokumentacji programowej należy wykazać, że oprawy oświetleniowe przyjęte w projekcie równoważnym gwarantują wartości parametrów oświetleniowych na poziomie nie mniejszym niż wyliczone w projekcie posiadanym przez Zamawiającego.” Następnie Zamawiający wskazuje: „Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją programową parametrów oświetleniowych dróg. ” W dalszej części dokumentu Zamawiający nie precyzuje jakie tolerancje są dopuszczalne. Prosimy o określenie tolerancji do obliczeń. Odpowiedź: Zamawiający modyfikuje pkt 5 ppk 2) STWiORB w następujący sposób: BYŁO: 1) Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją programową parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za podane są poniżej : 1)Luminacja LI i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. 2)Równomierność Uol i U02 zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 3)Równomierność Ull i U12 — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych . 4)TI — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 5)SR — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 6)Kąt zamontowania opraw-, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności mniany wysięgnika. JEST: Ze względu na specyficzną dla opraw oświetlenia drogowego niepowtarzalność charakterystyk świetlnych, Zamawiający w odniesieniu do parametrów oświetleniowych dróg, wymaga: l) Luminacja LI i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. 2)Równomierność Uol i U02 zgodnie z wymaganiami klasy oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 3)Równomierność Ull i U12 zgodnie z wymaganiami klasy oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych . 4)TI — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 5)SR — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 6)Kąt zamontowania opraw-, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika. Pytanie 5: Zamawiający w STWiORB pkt 5 ppkt 2 przyznaje: „ Ze względu na specyficzna dla opraw oświetleniowych , drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych , Zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją programowa parametrów oświetlenia dróg . Tolerancja dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej: 1) Luminacja LI i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. 2) Równomierność Uol i U02 nie mniej niż 10% niż w projekcie. 3) Równomierność Ull i U12 nie mniej niż 10% niż w programie. 4) TI nie więcej niż 15 % niż w programie. 5)SR nie mniej niż 10% w stosunku do wartości w programie. 6)Kąt zamontowania opraw-, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika. Przy dużej ilości sytuacji w niektórych z nich spełnienie wymogu z podpunktu a. może okazać się niemożliwe w stosunku do opraw referencyjnych. Wnosimy zatem o uwzględnienie tej przesłanki i wprowadzenie faktycznej tolerancji 10 % odnośnie luminancji LI i L2 , pod warunkiem spełnienia normy PN-EN 13201. Odpowiedź: Zamawiający modyfikuje pkt 5 ppk 2) STWiORB w następujący sposób: BYŁO: Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją programową parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej : 1)Luminacja LI i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. 2)Równomierność Uol i U02 zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 3)Równomierność Ull i U12 zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych 4)TI — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 5)SR — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 6)Kąt zamontowania opraw-, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika. JEST: Ze względu na specyficzną dla opraw oświetlenia drogowego niepowtarzalność charakterystyk świetlnych, Zamawiający w odniesieniu do parametrów oświetleniowych dróg, wymaga: 1)Luminacja LI i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. 2)Równomierność Uol i U02 — zgodnie z wymaganiami klasy oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 3)Równomierność Ull i U12 — zgodnie z wymaganiami klasy oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych 4)TI — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 5)SR — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 6)Kąt zamontowania opraw-,jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika. Pytanie 12: Czy Zamawiający dopuszcza dwóch producentów opraw led. Jeden producent do opraw ulicznych a drugi do opraw parkowych? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza dwóch producentów opraw w odniesieniu do ulicznych i parkowych. Wyjaśnienia SWZ w 7 listopada 2024 r. Pytanie 3 Czy zamawiający może wskazać jakie przedmiotowe środki dowodowe mają być złożone wraz z ofertą? Odpowiedź Informacja odnośnie przedmiotowych środków dowodowych jest zawarta w Rozdziale 4 pod. 12 SWZ. Odwołujący do oferty dołączył: - bryły fotometryczne, - symulacje fotometryczne opraw ulicznych - symulacje fotometryczne opraw parkowych, - zestawienie projektowe załącznik nr 8 2 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że zaproponowane przez Wykonawcę oprawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach SW Z z załącznikami. Zgodnie z Rozdziałem IV SW Z pkt 6, 7 oraz 12, Wykonawca na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego, zobowiązany był złożyć wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe. Wykonawca zobowiązany był przedłożyć dokument wystawiony przez producenta, przetłumaczony na język polski, potwierdzający parametry techniczno — użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED, np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty, poświadczone przez Wykonawcę poprzez zapis „Za zgodność z oryginałem”; Karty katalogowe lub techniczne, specyfikacje techniczne muszą zawierać nazwę/typ/model oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno- użytkowe postawione przez Zamawiającego określone w Załączniku nr I do SW Z plik Opis przedmiotu zamówienia do SWZ punkt 5.1. Zgodnie z Szczegółowym Opisem przedmiotu zamówienia, Zamawiający dla opraw równoważnych wymagał: Wymagane dokumenty potwierdzające równoważność opraw. l. Dokument "dany przez producenta (w języku polskim) potwierdzający spełnianie parametrów techniczno — użytkowych zaproponowanych urządzeń równoważnych w stosunku do opraw w posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji (karty katalogowe opraw), 2.Deklaracja zgodności wyrobu z obowiązującymi normami przenoszącymi normy europejskie, 3.Certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i lub równoważne. 4.Zamawiający żąda udostępnienia danych technicznych właściwości opraw - rozsyłu światła opraw oświetleniowych — całej bryły światłości w formie "druku i w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń w formacie Leulumdat (Ldt). 5 grudnia 2024 r. odwołujący złożył: Certyfikat ENEC nr 0350/ENEC/24/M1/A2 dla opraw oświetlenia dróg i ulic LINTER ENERGIA SOLID-seria, Certyfikat ENEC + nr 0117/ENEC+/24/M1/A2 dla opraw oświetlenia dróg i ulic LINTER ENERGIA SOLID-seria, Certyfikat ENEC nr 0372/ENEC/24 dla opraw oświetlenia dróg i ulic LINTER ENERGIA PARK - rodzina Certyfikat ENEC+ nr 0126/ENEC+/24 dla opraw oświetlenia dróg i ulic LINTER ENERGIA PARK - rodzina, Deklarację zgodności W E dla opraw oświetlenie parkowe PARK 15-80W IP 66/67 IK09/10 o parametrach 220-240 V AC, 50/60 Hz, IP 66/67 IK 09/10, 50*C, Deklarację zgodności CE nr 17/2023 dla opraw oświetleniowych LED SOLID (S) (M) 10W-150W, AC 200-260V, 50/60 Hz, IP 67, IP 66, IK 09 IK 10, Certyfikat ZHAGA dla rodziny produktów opraw oświetleniowych PARK-Rodzina, Certyfikat ZHAGA dla rodziny produktów SOLID M Certyfikat ZHAGA dla rodziny produktów SOLID S karty katalogowe dla opraw SOLID i PARK 20 lutego 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do o udzielenie wyjaśnień na poniżej zadane pytania. W związku z zapisami pkt 5 oraz 5.1 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót będącej załącznikiem nr 1 do SWZ — Opis Przedmiotu Zamówienia Wymagane dokumenty potwierdzające równoważność : l . Prosimy o wskazanie, gdzie w przesłanej karcie katalogowej zawarte są informacje na temat opraw użytych w obliczeniach fotometrycznych: 1)SOLID LED 19W Type III 19 W/ 3870 lm 2)SOLID LED 20W Type II 20 W / 4000 lm 3)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 20 W / 4140 lm 4)SOLID LED 20W Type III 20 W / 4110 lm 5)SOLID LED 21 W Type III 21 W / 4350 lm 6)SOLID LED 22W Type III 22 W / 4510 lm 7)SOLID LED 23W Type III 23 W / 4690 lm 8)SOLID LED 24W Type III 24 W / 4920 lm 9)SOLID LED 26W Type III 26 W / 5280 lm 10)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 27 W / 5480 lm 11)SOLID LED 27W Type III 27 W / 5540 lm 12)SOLID LED 29W Type III 29 W / 5930 lm 13)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 32W / 5780 lm 14)SOLID LED 34W Type III 34 W / 7180 lm 15)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 36W / 7390 lm 16)Linter Energia SOLID LED H-Type III M-37 W / 7680 lm 17)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 43 W / 8920 lm 18)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 45 W / 9350 lm 19)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 46 W / 9520 lm 20) Linter Energia SOLID LED H-Type III M 55 W / 11370 lm 21)SOLID LED Type III 55W / 11050 lm 22)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 64 W / 13240 lm 23)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 69 W / 14260 lm 24)Oprawa SOLID LED LOW L-DWC / 22750 lm 25)PARK LED Type III 15 W / 3000 lm 26)PARK LED 17W Type III 17 W / 3380 lm 27)PARK LED 18W Type III 18 W / 3580 lm 28)PARK LED 20W Type III 20 W / 4030 lm 2.Zwracamy się o wskazanie, gdzie w karcie katalogowej zawarta jest informacja o temperaturze barwowej oferowanego rozwiązania potwierdzona pozostałymi dokumentami wymaganymi przez Zamawiającego np. w plikach LDT 3.Zwracamy się z prośbą o wyjaśnienie, czy oprawa typu PARK standardowo i każdorazowo wyposażona jest w filtr do przewietrzania komory oraz obligatoryjne odprowadzanie skondensowanej pary wodnej. Zmawiający zwraca się prośbą o wyjaśnienie, czy tego typu rozwiązanie jest w każdej oferowanej oprawie i typie użytym w projekcie. 4.Prosimy o jednoznaczne potwierdzenie do jakiej średnicy montażowej nadaje się oprawa typu park. Proszę o jednoznaczne wskazanie zakresu montażowego w mm w przypadku montażu na słupie oraz w przypadku montażu na wysięgniku. 5.Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie; czy oprawy typu SOLID każdorazowo wyposażone są w układ wyrównywania ciśnienia wewnątrz oprawy. Czy oferowane i użyte w ofercie typy opraw w obliczeniach fotometrycznych każdorazowo wyposażone są w tego typu rozwiązanie. 6.Proszę o wyjaśnienie różnicy pomiędzy przekazanymi wraz z ofertą plikami LDT a wykonanymi obliczeniami. Ilość unikalnych plików LDT przesłanych na wezwanie zaprawiającego to 39szt. Jednak w tabeli nr 8 załączonej wraz z ofertą jest 40 unikalnych nazw opraw. 7.Zwracamy się z prośbą o wskazanie, w których miejscach przesłanych plików LDT wskazana została temperatura barwowa użytych w obliczeniach opraw oraz współczynnik oddawania barw (RA) wymagany przez Zamawiającego. 8.Zwracamy się z prośbą o wyjaśnienie, w których miejscach certyfikatu ENEC oraz ENEC+ zawarta została informacja o oprawach typu: SOLID LED 19W Type III 19 W/ 3870 lm SOLID LED 20W Type II 20 W / 4000 lm SOLID LED 20W Type III 20 W / 4110 lm SOLID LED 21 W Type III 21 W / 4350 lm SOLID LED 22W Type III 22 W / 4510 lm SOLID LED 23W Type III 23 W / 4690 lm SOLID LED 24W Type III 24 W / 4920 lm SOLID LED 26W Type III 26 W / 5280 lm SOLID LED 27W Type III 27 W / 5540 lm SOLID LED 29W Type III 29 W / 5930 lm SOLID LED 34W Type III 34 W / 7180 lm SOLID LED Type III 55W / 11050 lm Oprawa SOLID LED Iow L-DWC / 22750 lm Z załączonych certyfikatów wynika, że dotyczą one wersji S oraz M w wersji II lub III. Powyższe dotyczy również użytych opraw typu park: PARK LED 15W Type III 15 W / 3000 lm PARK LED 17W Type III 17 W / 3380 lm PARK LED 18W Type III 18 W / 3580 lm PARK LED 20W Type III 20 W / 4030 lm Odwołujący wyjaśnił: 1. Zakres dokumentacji technicznej i zgodność z wymaganiami Zamawiającego Oferowane oprawy zostały zaprezentowane wraz z pełną dokumentacją techniczną, obejmującą zarówno karty katalogowe, jak i certyfikaty ENEC oraz ENEC+. Na stronie 2 karty katalogowej wskazano, że oprawy mają możliwość zastosowania 23 różnych optyk. Informacja ta znajduje potwierdzenie w certyfikacie ENEC+ na stronie 4 w sekcji „typ dystrybucji oświetlenia”. W przypadku opraw PARK analogiczne dane znajdują się w certyfikacie ENEC+ na stronie 3. Wobec tego, oferowane przez nas oprawy w pełni spełniają wymagania Zamawiającego i ich zgodność z warunkami przetargowymi jest bezsporna. W tym miejscu wkleił fragment karty katalogowe – możliwość konfiguracji do 23 typów optyk z funkcją CUTOFF w zależności od indywidualnych potrzeb Obraz 1 Fragment karty katalogowej, strona 2 Pozycja 6 Typ dystrybucji oświetlenia H-30*, H-60*, H-90*, H-Type II M, H-Type IV S, H-22 x 100*, H-Type III M, H-Typ I, HTyp V, H- Type II S, H-Type III S, H-80x150*, H-120x48*, L-T2-C, L-T2-C2, L-T3-M, L-T2-M, L-LN1, L-LW1, L-SCL, LDWC, L-T2-C3, L-ME3 Obraz 2 Fragment certyfikatu ENEC + oprawy SOLID, strona nr 4 Pozycja %, Typ dystrybucji oświetlenia H: 30*, 60*, 90*, Typ II M, Typ IV S, 22x100*, Typ III M, Typ I, Typ V, Typ II S, Typ III S, 80x150*, 120x48*, L: T2-C, T2-C2, T3-M, T2-M, T3-M, LN1, LW1, SCL, DWC, T2-C3, ME3 Obraz 3 Fragment certyfikatu ENEC + oprawy PARK, strona nr 3 2. Temperatura barwowa Wartości temperatury barwowej oraz współczynnika oddawania barw (Ra) zostały jednoznacznie określone w dokumentacji technicznej i pozostają w zgodności z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego – dla opraw SOLID na stronie 8 karty katalogowej, a dla opraw PARK na stronie 12. Dane te są również potwierdzone w certyfikatach ENEC i ENEC+. Co istotne, Zamawiający nie sprecyzował, że parametry te muszą być zawarte w plikach LDT, co czyni ewentualne wątpliwości w tym zakresie bezzasadnymi. Temperatura barwy światła 2700 k- 5700 K Współczynnik oddawania barw Ra>70 9. Oprawy wyposażone w panel LED złożony z diod muszą emitować światło o nominalnej temperaturze barwowej 4000 K zgodnie z sytuacjami oświetleniowymi +/_ 250K oraz wskaźniku oddawania barw RA nie mniejszym niż 70 3. Układ wyrównywania ciśnienia w oprawach PARK Dokumentacja przetargowa nie wskazuje obowiązkowego zastosowania filtra do przewietrzania komory oraz obligatoryjnego odprowadzania skondensowanej pary wodnej w każdej oprawie PARK. Jednakże, ze względu na modułową konstrukcję, oprawy posiadają możliwość zastosowania takiego rozwiązania. Informacja ta została uwzględniona w karcie katalogowej jako opcjonalne rozwiązanie, co umożliwia elastyczne dostosowanie opraw do różnych warunków eksploatacyjnych. Wykonawca potwierdza możliwość zastosowania układu w każdej oprawie. 4. Zakres montażowy opraw i spełnienie wymagań dotyczących średnicy montażu Oferowane oprawy posiadają zakres montażowy 32-76 mm, co znajduje potwierdzenie w dokumentacji technicznej, karta katalogowa strona nr 12. Wymaganie Zamawiającego dotyczące montażu opraw na wierzchołku słupa o średnicy 48-60 mm lub 76 mm oraz na wysięgniku o średnicy 42 mm jest więc spełnione. Montaż pionowy lub poziomy Wysięgnik lub montaż na słupie ø 32- ø76 mm Obraz 8 Fragment karty katalogowej, strona nr 12 8. Uchwyt mocujący oprawy musi umożliwiać montaż oprawy bezpośrednio na wierzchołku słupa o średnicy od 48 mm do 60 mm lub 76 mm lub wysięgniku o średnicy 42 mm Obraz 9 Fragment dokumentacji przetargowej, zał. STWIOR 5. Układ wyrównywania ciśnienia w oprawach SOLID Dokumentacja przetargowa nie wskazuje obowiązkowego zastosowania układu wyrównywania ciśnienia w każdej oprawie SOLID. Niemniej jednak, ze względu na modułową konstrukcję, oprawy posiadają możliwość zastosowania takiego rozwiązania. Informacja ta została uwzględniona w karcie katalogowej jako opcjonalne rozwiązanie, co umożliwia elastyczne dostosowanie opraw do różnych warunków eksploatacyjnych. Wykonawca potwierdza możliwość zastosowania układu w każdej oprawie. 6​ . Zgodność liczby plików LDT z wykazem opraw w tabeli nr 8 Dokumentacja obejmuje 39 unikalnych plików LDT. Wskazana w tabeli nr 8 różnica wynika z omyłkowego powtórzenia jednej z nazw poprzez dodanie przedrostka „oprawa”, co stanowi omyłkę pisarską i nie wpływa na zakres i treść oferty. Wszystkie pliki LDT są zgodne z użytymi w obliczeniach fotometrycznych oprawami. 7. Temperatura barwowa i współczynnik oddawania barw – szczegółowe wskazanie Sytuacja ta została już pośrednio podniesiona w punkcie 2. Wartości temperatury barwowej oraz współczynnika oddawania barw (Ra) zostały jednoznacznie określone w dokumentacji technicznej i są w pełni zgodne z certyfikatami ENEC+. Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie zdefiniował, iż temperatura barwowa oraz współczynnik oddawania barw winny być określone w bryłach LDT. W związku z tym ich zgodność nie powinna budzić wątpliwości. Obraz 10 Fragment certyfikatu ENEC + oprawy SOLID, strona nr 4 Pozycja 5 Ra/CCT: 727, 730, 740, 750, 757, 760, 765 7 – Ra >70 40 – 4000K Obraz 11 Fragment dokumentacji przetargowej, zał. STWIOR 9. Oprawy wyposażone w panel LED złożony z diod muszą emitować światło o nominalnej temperaturze barwowej 4000 K zgodnej z sytuacjami oświetleniowymi +/_ 250 K oraz wskaźniku oddawania barw Ra nie mniejszym niż 70 8. Zakres certyfikacji oferowanych opraw Wszystkie oferowane oprawy, zarówno SOLID, jak i PARK, podlegają pełnej certyfikacji ENEC i ENEC+. Certyfikaty obejmują całą rodzinę opraw, dla SOLID w zakresie od 15W do 150W, a dla PARK w zakresie od 15W do 80W. Oznacza to, że wszystkie oferowane oprawy mieszczą się w zakresie certyfikacyjnym. Certyfikacja uwzględnia różne warianty modułowe, optyki oraz konfiguracje zasilaczy, co potwierdza ich zgodność z wymaganiami technicznymi. W treści oferty nie było wymagania wykazania oznaczeń S oraz M, choć występują one w certyfikacji. Nie wnosi to jednak żadnych istotnych informacji do sprawy. Oznaczenia stosowane w bryłach fotometrycznych są wewnętrznymi oznaczeniami Wykonawcy, który jako producent ma pełne prawo do ich indywidualnego nazewnictwa, służącego skutecznej identyfikacji opraw. Certyfikaty obejmują również typy optyk L-T2-M, L-T3-M dla SOLID oraz L-T2-3 dla PARK, co w pełni potwierdza zgodność z wymaganiami Zamawiającego. Podsumowanie Wykonawca zwraca uwagę, że Zamawiający odnosi się do wewnętrznych oznaczeń producenta, które nie są przedmiotem oceny zgodności z warunkami przetargu. Wszystkie przewidziane w ofercie oprawy są w pełni zgodne z dokumentacją przetargową i spełniają wymagania certyfikacyjne. Oferowane produkty spełniają wszelkie określone w postępowaniu parametry, co jednoznacznie potwierdza przedłożona dokumentacja techniczna oraz certyfikaty. 4 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o odrzuceniu oferty odwołującego z następującym uzasadnieniem faktycznym: Biorąc pod uwagę uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez Wykonawcę Linter Energia Sp. z o.o., Zamawiający dnia 17.02.2025 r. w ramach ponownej czynności badania i oceny ofert wezwał Wykonawcę Linter Energia Sp. z o. o do wyjaśnienia rozbieżności w przedstawionych środkach dowodowych, na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. W wyniku badania złożonych przedmiotowych środków dowodowych oraz udzielonych w dniu 25.02.2025 r. wyjaśnień Wykonawcy, Zamawiający odrzuca ofertę jako niezgodną z wymaganiami Zamawiającego. Jednym z załączników do SW Z, było zestawienie projektowe, gdzie Wykonawcy zobowiązani byli podać konkretne oprawy, które mają określoną pozycję wg współrzędnych geograficznych, adres, rodzaj słupa, wysokość itd. Wykonawca w złożonej ofercie, w załączniku nr 8 Zestawienie projektowe, przedstawił oprawy, które oferuje do zamontowania w ramach zamówienia. Część opraw posiada oznaczenia zgodnie z załączonym Certyfikatem ENEC+. Przykładowo pozycja 520 w Załączniku nr 8 Zestawienie projektowe wskazuje na oprawę SOLID LED HType III M 69 W, w której jednoznacznie określono rozmiar M oraz rodzaj optyki H-Type III. Taki rodzaj oprawy można również odnaleźć w certyfikacie ENEC+, co daje potwierdzenie, że na taki typ oprawy Wykonawca posiada certyfikat. Wyciąg z załącznika nr 8 przesłanego przez Wykonawcę poz. 520: 1 49,965641 W wyżej wskazanym zestawieniu projektowym znajdują się również oprawy, które nie posiadają oznaczeń S, M ani rodzaju optyki — przykładowo pozycja 519 Oprawa SOLID LED 23W_type III w Załączniku nr 8 Zestawienie projektowe. Tym samym Zamawiający nie jest w stanie określić, jaki rodzaj oprawy został zaoferowany, ani też czy taka oprawa posiada wymagany przez Zamawiającego certyfikat. Uniemożliwi to w przyszłości możliwość weryfikacji poprawności zamontowanych opraw przez nadzór inwestorski. Wyciąg z załącznika nr 8 przesłanego przez Wykonawcę poz. 519: 31 40115 1 2024-01-241 49,965681 2119079410prawaS011DLED23W_typelll Wykonawca zaoferował 39 różnych typów opraw, w tym m.in. określone poniżej, które nie posiadają oznaczenia S i M, ani też zastosowanej optyki. SOLID LED 19W Type III 19 W/ 3870 lm SOLID LED 20W Type II 20 W / 4000 lm SOLID LED 20W Type III 20 W / 4110 lm SOLID LED 21 W Type III 21 W / 4350 lm SOLID LED 22W Type III 22 W / 4510 lm SOLID LED 23W Type III 23 W / 4690 lm SOLID LED 24W Type III 24 W / 4920 lm SOLID LED 26W Type III 26 W / 5280 lm SOLID LED 27W Type III 27 W / 5540 lm SOLID LED 29W Type III 29 W / 5930 lm SOLID LED 34W Type III 34 W / 7180 lm SOLID LED Type III 55W / 11050 lm PARK LED 15W Type III 15 W / 3000 lm PARK LED 17W Type III 17 W / 3380 lm PARK LEDType III 18 W / 3580 lm PARK LED 20W Type III 20 W / 4030 lm W zestawieniu znajdują się także oprawy, które mają zadeklarowany rodzaj optyki, natomiast nie jest zdefiniowany rozmiar S czy M. Dla przykładu pozycja 1095 Oprawa SOLID LED 1 IOW L-DWC w Załączniku nr 8 Zestawienie projektowe. Wyciąg z załącznika nr 8 przesłanego przez Wykonawcę poz. 1095: M5 50,010491 2iż92724 ilC OprawaSOŁiĐIED110W Biorąc powyższe pod uwagę, należy zaznaczyć, że certyfikat ENEC oraz ENEC+ przedstawiony w przedmiotowych środkach dowodowych jednoznacznie wskazuje, że procesem certyfikacji zostały objęte rodziny produktów opraw SOLID w wersji S, M. Przedstawione certyfikaty, karty katalogowe oraz pozostałe przedmiotowe środki dowodowe w sposób jednoznaczny winny wskazywać na rodzaj i typ oferowanych opraw. Certyfikat ENEC (European Norms Electrical Certification) oraz jego rozszerzona wersja ENEC+ to oznaczenia przyznawane produktom elektrycznym i oświetleniowym, które potwierdzają ich bezpieczeństwo, jakość oraz zgodność z europejskimi normami. Certyfikat ENEC zapewnia, że produkty spełniają określone standardy techniczne, natomiast ENEC+ dodatkowo weryfikuje deklarowane przez producenta parametry funkcjonalne. Brak jednoznacznych oznaczeń, nazw, typów itp. zastosowanego w ofercie rozwiązania uniemożliwia Zamawiającemu jednoznaczne określenie, czy oferowane rozwiązanie podlegało certyfikacji. Jak sam Wykonawca zauważył, w toku udzielonych wyjaśnień, certyfikacja winna obejmować całą rodzinę opraw, a więc z dokładnym określeniem typów i modeli opraw tejże rodziny opraw, a przedstawione przez Wykonawcę certyfikaty nie potwierdzają, że wszystkie użyte w projekcie oprawy zostały objęte certyfikacją. Przedstawione przez Wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe oraz udzielone wyjaśnienia nie potwierdzają zatem ich zgodności z warunkami zamówienia. Brak strony internetowej producenta opraw uniemożliwia weryfikację deklarowanych parametrów i nie ma możliwości pobrania krzywych fotometrycznych pozwalających na samodzielną weryfikację parametrów funkcjonalno-użytkowych i oświetleniowych deklarowanych przez Wykonawcę. Co więcej, rozbieżności w nazewnictwie użytych i wyżej wymienionych opraw z projektu a przedstawionymi certyfikatami ENEC i ENEC+ obejmujących dokładnie według wskazania Typ lampy: LED 1 - SI, LED 1 Ml, LED 2 - SI, LED 2 Ml uniemożliwiają określenie oferowanego rozwiązania jako rozwiązanie zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca w ramach przedłożonych środków dowodowych zamieścił również wymaganą przez Zamawiającego Deklarację Zgodności, z której wynika, że obejmuje ona oprawy LED SOLID (S) (M) dla mocy 10W-150W. Przedstawiona deklaracja zgodności nie obejmuje natomiast użytych opraw w projekcie oznaczonych jako: SOLID LED 19W Type III 19 W/ 3870 lm SOLID LED 20W Type II 20 W / 4000 lm SOLID LED 20W Type III 20 W / 4110 lm SOLID LED 21 W Type III 21 W / 4350 lm SOLID LED 22W Type III 22 W / 4510 lm SOLID LED 23W Type III 23 W / 4690 lm SOLID LED 24W Type III 24 W / 4920 lm SOLID LED 26W Type III 26 W / 5280 lm SOLID LED 27W Type III 27 W / 5540 lm SOLID LED 29W Type III 29 W / 5930 lm SOLID LED 34W Type III 34 W / 7180 lm SOLID LED Type III 55W / 11050 lm Oprawa SOLID LED 1 IOW L-DWC / 22750 lm Dotyczy to również opraw typu PARK. Według Deklaracji zgodności oferowane rozwiązanie dotyczy opraw LED PARK (A) / (H) 15w-80W, według certyfikatów ENEC oraz ENEC + certyfikacją objęte zostały oprawy PARK LED-SI, PARK LED-S2. Natomiast Broszura rodziny opraw, niebędąca kartą katalogową oferowanego rozwiązania a całej rodziny różnych typów/wersji opraw, w żadnym punkcie nie odnosi się do przedstawionych oznaczeń typów i wersji z certyfikatów ENEC, ENEC+ oraz CE (Deklaracji Zgodności). Wykonawca zbyt ogólnie oznaczył model i typ oferowanych urządzeń. Skutkuje to tym, że zamawiający nie jest w stanie zidentyfikować tych urządzeń, a w konsekwencji - ustalić, czy spełniają one wymagane parametry. W przypadku złożenia z ofertą przedmiotowego środka dowodowego, który nic potwierdza zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Celem wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do jego treści pozwoli Zamawiającemu dokonać należytej oceny złożonej oferty. Uzyskane wyjaśnienia nie mogą natomiast skutkować zmianą treści takiego oświadczenia lub dokumentu. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się włącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonym przedmiotowym środku dowodowym, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Ewentualne uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych możliwe jest na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy, jednak przepis ten przewiduje, że uzupełnieniu mogą podlegać wyłącznie niezłożone lub złożone, ale niekompletne przedmiotowe środki dowodowe (zob. H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz: wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, komentarz do art. 107). Stanowisko to podziela również Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w swoim wyroku z dnia 15 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 277/24, w którym wskazuje, iż wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, albowiem dodanie treści/złożenie nowego dokumentu jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień, które, w przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia. Wyjaśnienie treści oferty polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści”, a nie na przedłożeniu nowych dokumentów o nowej treści. Dodatkowo, w wyroku z dnia 2 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1078/20, Izba zważyła, iż odwołujący w niewystarczający sposób, zbyt ogólnie oznaczył model i typ oferowanych urządzeń, wskutek czego zamawiający nie jest w stanie zidentyfikować tych urządzeń, a w konsekwencji - ustalić, czy spełniają one wymagane parametry. Tym samym nie ma podstaw do zastosowania art. 107 ust. 2 lub 4 ustawy poprzez wezwanie odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, należy dojść do wniosku, iż przedłożone przez Wykonawcę certyfikaty oraz deklaracje zgodności nie potwierdzają zgodności zaoferowanych opraw z warunkami zamówienia. Jako takie, nie mogą podlegać uzupełnieniu, albowiem są one niekompletne, a ewentualne wyjaśnienia we wskazanym powyżej zakresie nie mogą prowadzić do zmiany treści tych dokumentów. Skoro zatem przedłożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają zgodności oferty z warunkami zamówienia, to Zamawiający zobligowany jest odrzucić taką ofertę. Dodatkowo, w toku badania i oceny ofert Zamawiający otrzymał wykonane przez Wykonawcę obliczenia fotometryczne wraz z plikami LDT. Celem przedstawienia obliczeń fotometrycznych jest potwierdzenie zamienności (równoważności) opraw w stosunku do programu Zamawiającego, co Zamawiający precyzyjnie określił w pkt. 6 rozdziału IV SW Z. W szczególności Zamawiający wskazał w pkt. 6.4., że Wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, iż spełniają one wymogi Zamawiającego w szczególności poprzez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno-wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Na Wykonawcy więc ciąży obowiązek udokumentowania spełnienia wymagań poprzez wykonanie i załączenie do oferty projektu oświetleniowego zawierającego wszystkie elementy zawarte w programie Zamawiającego. Dane fotometryczne winne być elementem składowym projektu wykazującego równoważność zastosowanych opraw. Zamawiający w każdej oświetleniowej określił parametry wsadowe do projektu. Jednym z łych elementów jest określona temperatura barwowa wraz z współczynnikiem oddawania barw. Są to kluczowe parametry zapewniające informacje dla Zamawiającego, czy oferowane rozwiązanie (projekt równoważny) spełnia wymagania w zakresie odwzorowania barw, co ma ogromne znaczenie dla użytkowników ruchu oraz kwestii bezpieczeństwa. Z kolei informacja i wykonanie projektu zgodnie z zakładaną temperaturą barwową pozwalają ocenić, czy użyta temperatura barwowa odnosi się do zakładanego koloru emitowanego światła, co wpływa bezpośrednio na komfort i estetykę planowanej modernizacji na terenie Gminy B.. Wykonawca nie zamieścił w przedstawionych obliczeniach fotometrycznych podstawowych informacji mających wpływ na ocenę i możliwość porównania oferowanego rozwiązania z wymaganiami Zamawiającego, tj. nie wskazał użytych w projekcie temperatur barwowych oraz współczynnika oddawania barw. Wyciąg z projektu referencyjnego z wymaganą temperaturą barwową oraz współczynnikiem oddawania barw: W tym miejscu zamawiający wkleił fragment obliczeń referencyjnych zamieszczonych w SWZ. Wyciąg z zamieszczonych przez wykonawcę obliczeń bez określenia temperatury barwowej oraz współczynnika oddawania barw: W tym miejscu zamawiający wkleił fragment obliczeń referencyjnych odwołującego. Dodatkowo. żadna z zamieszczonych przez Wykonawcę krzywych fotometrycznych plik LDT nie zawiera danych w zakresie wymaganej temperatury barwowej oraz współczynnika oddawania barw. co uniemożliwia ich porównanie i ocenę pod katem równoważności wykonanego projektu. W tym miejscu zamawiający zamieścił wyciąg z pliku LDT przesłanego przez Wykonawcę, w którym nie ma informacji na temat temperatury barwowej i współczynnika oddawania barw. Opis przedmiotu zamówienia zawarty został w SWZ wraz z załącznikami tj. m.in. w: Załączniku nr 1 do SWZ — Szczegółowym OPZ zawierającym: Obliczenia B. oprawy drogowe Obliczenia B. — oprawy parkowe Mapa STWIORB Przedmiar robót — ma charakter pomocniczy Warunki wykonania modernizacji oświetlenia drogowego z PGE Dystrybucja Zestawienie projektowe a także w: Załączniku nr 8 do SWZ — Wzorze umowy. Do materiałów i urządzeń wskazanych w dokumentacji, dla których są wskazane nazwy producenta, nazwy własne, znaki towarowe, patenty lub pochodzenie można stosować materiały i urządzenia równoważne pod względem parametrów technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych. Przewidziane do zastosowania urządzenia i materiały powinny spełniać parametry określone w dokumentacji projektowej i nie powinny być gorsze od założeń projektowych. Wykonawca w żadnym z przesłanych plików, w szczególności w plikach symulacje fotometryczne oprawy parkowe” oraz „symulacje fotometryczne oprawy uliczne” nie wskazał użytych do obliczeń temperatur barwowych oraz współczynników oddawania barw, które precyzyjne określił Zamawiający w załącznikach do SW Z. Brak tych parametrów oraz brak tych informacji w krzywych LDT przesłanych na wezwanie o uzupełnienie, uniemożliwiają porównanie oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia, jak i stwierdzenie jej równoważności. W broszurze przesłanej przez Wykonawcę wskazany został zakres temperatury barwy światła zgodnie z poniższym wyciągiem: Temperatura barwy światła 2700k- 5 700 K Współczynnik oddawania barw Ra>70 Temperatura barw…

…Sygn. akt: KIO 1143/24 WYROK Warszawa, dnia 10 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 4 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę „Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie przy Liepkalnio 101 (LT-02121 Vilnius, Republika Litewska) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku z siedzibą w Białymstoku przy ul. Zwycięstwa 2 (15-703 Białystok) przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy FBSerwis spółki akcyjnej z​ siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 1 i 2 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu modyfikację pkt 2.1. Szczegółowej Specyfikacji Technicznej stanowiącej część tomu III Specyfikacji Warunków Zamówienie przez dodanie do ww. punktu parametrów dotyczących granulacji soli, jako dopuszczonych przez zamawiającego, zgodnych z Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016-10 i dotyczy soli drogowej będącej przedmiotem zamówienia w następującym zakresie: Granulacja zgodnie z wymaganiami normy PN-EN Jednostka 16811-1:2016-10 "Sól drogowa średnia Klasy M" Wymagania zawartość ziaren < 0,125 mm % maksymalnie 7 zawartość ziaren < 0,8 mm % 5 – 35 zawartość ziaren < 1,6 mm % 10 – 60 zawartość ziaren < 3,15 mm % 45 – 90 zawartość ziaren < 6,3 mm % 100 (tolerancja 2% ziaren w zakresie od 6,3 mm do 8 mm). Tym samym pkt 2.1 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej powinien zostać zmodyfikowany przez dodanie powyżej opisanej tabeli, jako tabeli 2, zawierającej zgodne z warunkami zamówienia parametry dotyczące granulacji soli wynikające z Polskiej Normy PN-EN 16811-1:2016-10. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie w części 3/5 oraz zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i​ Autostrad z siedzibą w Warszawie w części 2/5 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwaa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie, kwotę w wysokości 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1143/24 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie w zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Dostawa soli drogowej (NaCl) do zwalczania śliskości zimowej na nawierzchniach dróg w latach 2024 – 2025 w podziale na 6 części o numerze: O/BI.D-3.2421.11.2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2024 r. pod numerem 178460-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 4 kwietnia 2024 r. wykonawca „Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w postępowaniu wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”) w zakresie: - TOM III Szczegółowa Specyfikacja Techniczna (zwana dalej jako: „SST”) – dostawa środków chemicznych do usuwania śliskości zimowej, w której zamawiający przewidział ​ pkt 2 Materiały, pkt 2.1 DR- sól drogowa zwykła nieprawidłowe parametry dotyczące granulacji; w - TOM III Opis przedmiotu zamówienia ust. 3 Warunki dostawy pkt 3.7 odnośnie braku określenia minimalnej wartości dostawy; - TOM II Projekt umowy w zakresie § 3 ust. 2 oraz § 4 ust. 8 Projektu Umowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zasadę proporcjonalności w odniesieniu do wymagań dotyczących granulacji soli drogowej poprzez opisanie w SST zamówienia parametrów granulacji soli drogowej w sposób nieuzasadniony przedmiotem zamówienia oraz w sposób naruszający zasadę proporcjonalności oraz zasadę uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie dostępu do rynku wykonawcom oferującym sól drogową która spełnia parametry Polskiej Normy PN-EN 16811-1:2016 -10; 2) naruszenie art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp przez zastosowanie w postępowaniu parametrów nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów poprzez wprowadzenie w SST parametrów w zakresie granulacji soli drogowej niezgodnych z normą Polskiej Normy PN-EN 16811-1:2016 -10, która dotyczy parametrów soli drogowej m.in. na potrzeby prowadzonych postępowań przetargowych; 3) naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez sporządzenie SW Z SST w zakresie granulacji soli drogowej w sposób niezgodny z Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016-10 i​ opublikowana w dniu 25 października 2016 r.; 4) naruszenie art. 99 ust 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 k.c. oraz art. 8 Pzp oraz art. 433 pkt 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w § 3 ust. 2 oraz § 4 ust. 8 Projektu Umowy w sposób niejednoznaczny oraz niewyczerpujący, polegający na zastrzeżeniu przez zamawiającego możliwości dokonania jednostronnej oraz arbitralnej zmiany wartości zamówienia do kwoty 20% przyjętego w Umowie wynagrodzenia, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe oszacowanie wielkości świadczenia oraz prawidłowej oceny ryzyka w oparciu o jednoznacznie sprecyzowane kryteria. Zamawiający również przyznał sobie uprawnienie do decydowania w sposób arbitralny o wygaśnięciu Umowy ​ sytuacji, gdy uzna, że kwota jaką dysponuje jest niewystarczająca na zlecenie dostawy, przy czym bez sprecyzowania w parametrów takiej dostawy oraz wysokości „niewystarczającej” kwoty; 5) naruszenie 441 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. oraz art. 8 Pzp poprzez niezastosowanie przepisów dotyczących opcji w Projekcie Umowy oraz zastrzeżenie, bez dokładnego sprecyzowania okoliczności skorzystania z opcji pomimo, że decyzje o dostawach soli drogowej są podejmowanie wyłącznie przez zamawiającego ​ sposób dowolny uzależniony potrzebami zamawiającego, przy jednoczesnym ograniczeniu w Projekcie Umowy w wartości minimalnej zamówienia do 20%, definiowanej jako kwota netto wynagrodzenia (§8 ust. 8 Projektu Umowy). Wobec wyżej przytoczonych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - zmianę treści SW Z Szczegółowa Specyfikacja Techniczna (SST) - dostawa środków chemicznych do usuwania śliskości zimowej, w pkt 2 Materiały, pkt 2.1 DR poprzez zmianę parametrów dotyczących granulacji soli na parametry zgodne z Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016 -10 i dotyczy soli drogowej będącej przedmiotem zamówienia w następującym zakresie: Granulacja zgodnie z wymaganiami normy PN-EN Jednostka 16811-1:2016-10 "Sól drogowa średnia Klasy M" Wymagania zawartość ziaren < 0,125 mm % maksymalnie 7 zawartość ziaren < 0,8 mm % 5 - 35 zawartość ziaren < 1,6 mm % 10 - 60 zawartość ziaren < 3,15 mm % 45 - 90 zawartość ziaren < 6,3 mm % 100 (tolerancja 2% ziaren w zakresie od 6,3 mm do 8 mm). - zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez zmianę w ust. 3 Warunki dostawy pkt 3.7 wskazując gwarantowaną minimalną wielkość zamówienia dla poszczególnych Obwodów Drogowych, która wynosi 50%; - zmianę postanowienia § 3 ust. 2 Projektu Umowy, stanowiącego Tom II SW Z, poprzez wykreślenie postanowienia Umowa wygasa, jeżeli przed upływem terminu zakończenia Umowy, kwota pozostała do realizacji zamówienia jest niewysterczająca do realizacji dostaw objętych niniejszą Umową; - zmianę postanowienia § 4 ust. 8 Projektu Umowy, stanowiącego Tom II SW Z, wprowadzając następujące postanowienie Zamawiający zastrzega, że minimalna wartość przedmiotu Umowy stanowi 50% jej wartości brutto określonej w ust. 1 Umowy. Odwołujący wyjaśnił, że na podstawie art. 505 Pzp ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów Pzp. Odwołujący wskazał, że jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie dostawy środków chemicznych do usuwania śliskości zimowej, jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Tymczasem ww. naruszenia Pzp, jakich dopuścił się zamawiający, uniemożliwiają lub znacząco utrudniają możliwość udziału w postępowaniu a co za tym idzie złożenia oferty, co naraża odwołującego na szkodę powstałą w wyniku nieuzyskania zamówienia poprzez uniemożliwienie osiągnięcia z tego tytułu określonego zysku. W uzasadnieniu dla dwóch pierwszych zarzutów odwołujący w stwierdził, że zamawiający zgodnie z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 jest zobowiązany do przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób zapewniający proporcjonalność. Zasada proporcjonalności wymaga, aby działania zamawiającego nie wykraczały poza to, co jest koniczne dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. w tym przypadku dla oceny czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia. Jednocześnie, nieproporcjonalne wymaganie zamawiającego to wprowadzenie ograniczenia w dostępie do przetargu, które jest nieuzasadnioną barierą – nie zaś wymogiem konicznym do osiągnięcia zakładanego celu zamówienia – pomijając koniczność zapewnienia symetrii pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać bezpodstawnie wyeliminowani z udziału w postepowaniu. Zamawiający w pkt 10 SW Z wskazuje, że przepisami związanymi są m.in. Norma EN 16811- 1:2016 (E) (chlorek sodowy) jednocześnie żadne z parametrów granulacji soli drogowej nie odnosi się do tej normy, która jest od 2016 r. normą obowiązującą dla soli drogowej. Zamawiający wskazał swoje parametry granulacji soli drogowej, niczym nieuzasadnione i​ niemożliwe do spełnienia. Zdaniem odwołującego zastosowane w SW Z parametry granulacji soli drogowej wskazywały, że zamawiający oczekuje aby m.in. zawartość ziaren < 0,125 mm % 8 – 12. Taki warunek sugeruje, że zamawiający oczekuje zawartości frakcji w soli drogowej poniżej 0,125 mm ​w ilości co najmniej 8 %, czyli faktycznie zamawiający oczekuje wysokiej zawartości tzw. pyłu solnego. Jednocześnie pod tabelarycznym wykazem parametrów soli drogowej informuje wykonawców, ze pozostałe wymagania dla soli zawarte są w załączniku do zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 5 września 2017 r. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający w swoim własnym Zarządzeniu nr 31 na str. 34 w pkt 1.1.4 wskazał, że: Sól drobnoziarnista (o dużym procencie ziaren o średnicy <1mm) zaczyna szybciej proces topienia lodu, ale ograniczony jest on tylko do niewielkiej głębokości. Sól taka jest łatwiej wywiewana przez wiatr. Sól gruboziarnista (o dużym procencie ziaren o​ średnicy ok. 3 mm) charakteryzuje się lepszym działaniem głębokościowym przy jednoczesnym wydłużeniu procesu topnienia. Powyższe zdaniem odwołującego wskazywało, że nie tylko parametry soli drogowej przyjęte w SW Z są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, nadmierne, zbyt obciążające wykonawców, którzy bez żadnego uzasadnienia będą zmuszeni do „mielenia” soli drogowej, ale także są one sprzeczne z interesem zamawiającego, który sam negatywnie ocenia sól o parametrach minimalnych od 8% do 12%. W Zarządzaniu nr 31 jest określenie ilość ziaren < 0,125 mm jako maksymalnej ilości 10 % z tolerancją 2 %, co zostało w specyfikacji opisane " Zawartość ziaren < 0,125 mm w % 8 - 12". Dodatkowo wymóg zawartości co najmniej 8 % najdrobniejszej frakcji ziaren (poniżej 0,125 mm) nie jest uzasadniony technologicznie. Odwołujący również podkreślił, że brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla niestosowania przyjętej w polskim systemie normalizacyjnym normy PN-EN 16811-1:2016 -10, i stosowania odstępstw od tej normy, w szczególności, że żaden z wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone w postępowaniach prowadzonych dotychczas przez zamawiającego nie spełnia ani parametrów z SW Z ani też parametrów z Zarządzenia nr 31, na którym zamawiający dotychczas opierał warunki zamówienia w przetargach realizowanych w ostatnim okresie. Wykonawca: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TRAMAD – ELBLĄG Sp. z o.o. – w ocenie odwołującego nie spełnia wymagań dla granulacji wskazanej w Zarządzeniu nr 31, załączony Certyfikat (Certyficate of Analysis – podpisany w dniu 7 września 2022 r.) został wykonany zgodnie z metodologią zawartą w normie PN-EN 16811-1:2016-10 i oferowana sól spełnia wymagania tej normy. W odniesieniu do wymagania zawartego w Zarządzaniu 31 (ilość ziaren w przedziale od 1 do 6,3 mm < 62%) nie podano wartości tego parametru, a​ przyjmując wartość tego parametru na podstawie interpolacji wielkości oczek sita 1,6 oraz 0,8 mm wynosi ona około 63 % co nie spełnia wymagania. Jednakże powyższy parametr należy wyliczyć samodzielnie, ponieważ nie został on wskazany w certyfikacie. Ponadto, nie spełnia wymogu również zawartość ziaren w przedziale <0,125 mm, która wynosi 2,6 %, podczas gdy zgodnie z SW Z powinno być od 8 do 12 %. Wykonawca: FBSerwis S.A. – ziarna poniżej 1 mm stanowią 19,5%, podczas gdy wymagane w Zarządzeniu nr 31 wymagane jest co najmniej 28%, zgodnie z Zarządzeniem nr 31 ziaren w przedziale od 1 mm do 6,3 mm powinno być maksymalnie 62%, a wykonawca wykazuje 80,5%. Odwołujący zaznaczył, że ten wykonawca wykazuje, że spełnia Normę PN-EN 16811-1:2016 -10 (Opinia techniczna nr 3/2022/IDM-TO str. 4). Podsumowując, wymagania zamawiającego wskazane w SW Z nie tylko są nieproporcjonalne w stosunku do potrzeb zamawiającego, ale są niemożliwe do spełnienia również przez wykonawców. Zamawiający zastosował parametry granulacji, które są niczym nieuzasadnione, odrzucając normę PN-EN 16811-1:2016 -10 (na którą powołuje się w pkt 10 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej) przeznaczoną dla soli drogowej i stosowaną w całej Europie oraz uwzględniającej wymagania zarówno zamawiających jak i wykonawców oraz funkcję jaką ma spełniać sól drogowa, ogranicza uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty wykonawcom, których sól spełnia wszystkie wymagania przewidziane w ww. normie, co więcej wskazując w Zarządzeniu nr 31, że sól gruboziarnista (w ww. normie oceniania jako sól medium - Grade M) jest optymalna, a jednoczenie przyjmując niczym nieuzasadnione parametry granulacji tej soli. Odwołujący stwierdził, że norma PN-EN 16811-1:2016-10 przyjęta w 2016 r. przez Polski Komitet Normalizacji potwierdziła, że brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla stosowania innych standardów na terenie Polski, a w przypadku jednak przyjęcia odstępstw przez zamawiającego, należy uznać, że stanowi to ograniczenie konkurencji oraz wprowadzenie przez zamawiającego nieproporcjonalnych warunków bez żadnego uzasadnienia technicznego ani biznesowego. W odniesieniu do trzeciego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający powołał Normę PN – 86/C-84081/02, która została uchylona przez Normę PN-EN 16811-1:2016-10. Ponadto, powołał Normę PN-EN 16811-1:2016-10, której jednak nie zastosował, a opisując przedmiot zamówienia określił parametry inne niż wskazane we wszystkich przywołanych ​ pkt 10 dokumentach. Nie było zrozumiałe dla odwołującego, jakimi intencjami kierował się zamawiający nie w uwzględniając zarówno w swoich wytycznych określonych w Zarządzeniu nr 31 oraz w SST parametrami granulacji, które nie tylko są niedostępne w ogólnej ofercie rynkowej wykonawców, ale nie są także przebadane z uwagi na czynniki związane z​ oddziaływaniem na środowisko, a nawet nie mają odpowiednich zweryfikowanych metod eksploatacji. Powyższe okoliczności były badane najpierw przez organy wprowadzające ww. normę tj. Normę PN-EN 16811-1:2016-10 jako normę europejską, a następnie w 2016 r. Polski Komitet Normalizacji bez zastrzeżeń i uwag przyjął powyższą normę do polskiego porządku prawnego. Zamawiający jako jeden z największych podmiotów na rynku polskim był uprawniony do zgłaszania uwag, jednak albo Polski Komitet Normalizacja uznał, że zastrzeżenia nie są istotne, albo nie zostały one zgłoszone, co wskazuje, że wprowadzanie obecnie w sposób nieuzasadniony, niezweryfikowanych parametrów soli drogowej, stanowi naruszenie Pzp, w tym w szczególności stanowi ograniczenie konkurencyjności powodując wykluczenie z postępowania wykonawców których dostawy są zgodne z Normą PN-EN 16811-1:2016 -10, jednak nie odpowiadają specyficznym, nieuzasadnionym warunkom, ​ zasadzie przygotowanym incydentalnie na potrzeby prowadzonego postępowania. Pozostawienie bez zmian granulacji w soli drogowej w treści SST stanowiło w ocenie odwołującego naruszenie przepisów Pzp wymienionych w petitum niniejszego odwołania. Odpowiednia specyfikacja soli drogowej została określona Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016 -10. Powyższa norma jest obecnie jedyną aktualnie obowiązującą normą w polskim systemie normalizacyjnym dotyczącą wymagań w odniesieniu do środków usuwania oblodzenia podczas zimowego utrzymania dróg. Nie ulega wątpliwości, że powyższa norma w sposób kompleksowy przedstawia wymagania, które powinna spełniać sól drogowa, służąca do usuwania oblodzenia i, jako taka, została przyjęta jako standard w ramach tworzenia opisu specyfikacji technicznych potrzebnych do przetargu lub innych procedur zakupowych. Zastosowanie granulacji soli wskazanej w normie zapewnia skuteczny i​ najbardziej wydajny sposób wykorzystania jej w celu usuwania śniegu i lodu, co zostało również potwierdzone w Ekspertyzie z dnia 29 marca 2024 r., która stanowiła załącznik do odwołania. Szczególnie nieuzasadniona dla odwołującego była znaczna zmiana wymagań dotyczących zawartości frakcji poniżej 1 mm w stosunku do normy PN-EN 16811-1:2016-10 oraz wycofanej normy PN-C-84081-2:86. Norma PN-C-84081-2:86 wymagała poniżej 20 % dla sita 1,0 mm, a norma PN-EN 16811-1:2016-10 – wymaga od 5 % do 35 % dla sita 0,8 mm). Zamawiający wymaga od 28% do 52% (sito 1,0 mm). Tak wysoki udział tej frakcji nie jest wymagany przez żadną z omawianych norm. Analiza soli drogowej dostępnej na rynku pozwala stwierdzić, że powyższe parametry nie występują w produktach większości producentów (zazwyczaj zawartość frakcji poniżej 1 mm nie przekracza 20%). Nie są one również w żaden sposób uzasadnione przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał, że również inni producenci, z których usług w zakresie dostawy soli drogowej korzystają inne oddziały zamawiającego, nie spełniają wymagań wskazanych w SW Z. W ocenie odwołującego, wymagania zamawiającego są niemożliwe lub niemalże niemożliwe do realizacji, są także nieuzasadnione, ponieważ drobna frakcja przewidziana przez zamawiającego w parametrach granulacji nie stanowi właściwego rozwiązania oraz jest źródłem nieuzasadnionych nakładów po stronie wykonawców, którzy w celu sprostania co najmniej nadzwyczajnym wymaganiom zamawiającego pewnie będą zmuszeni do „mielenia” soli drogowej aby uzyskać granulację dla ziaren < 0,125 mm od 8 do 12%. Zdaniem odwołującego przyjęcie standardu wskazanego w normie zapewnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Odstępstwo od wyżej wskazanej normy powinno być odpowiednio uargumentowane szczególnym rodzajem zamówienia, które nie może zostać spełnione poprzez dostawę środków odpowiadających standardom wskazanym w normie PN-EN 16811-1:2016 -10. Nieuzasadnione ograniczenie w zakresie specyfikacji przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z orzecznictwem Izby, określenie przedmiotowych warunków zamówienia przez zamawiającego ma na celu wskazanie minimalnych warunków przedmiotu zamówienia, które pozwalają na realizację zamówienia publicznego. Ustalenie barier dostępu związanych z określeniem warunków udziału w danym postępowaniu jest możliwe tylko, jeśli zamawiający może mieć pewność, że ograniczając dostęp do udzielanego zamówienia, nie narusza uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a więc gdy ustalenie dodatkowych wymagań jest uwarunkowane charakterem zamówienia publicznego. W okolicznościach sprawy określenie rodzaju gradacji soli drogowej w sposób, w jaki uczynił to zamawiający, pozostaje w sprzeczności z warunkami, które w ramach normy PN-EN 16811-1:2016 -10 zostały uznane odpowiednie dla realizacji celu jakim jest zwalczanie śliskości zimowej na nawierzchniach dróg. Niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W uzasadnieniu dla dwóch ostatnich zarzutów odwołujący stwierdził, że postanowienie u §3 ust. 2 Umowy wprowadza automatyzm w zakończeniu stosunku prawnego oparty wyłącznie na arbitralnej ocenie zamawiającego, czy kwota którą przeznaczył na realizację zamówienia jest kwotą wystarczającą na realizację dostaw, ​ przypadku, gdy np. po 10% realizacji Umowy zamawiający uzna, że pozostałe środki są niewystarczające, Umowa w wygasa. Powyższe postanowienie nie zawiera nawet mechanizmu weryfikacji przez wykonawcę pojęcia ”niewystarczającej” kwoty oraz żadnych gwarancji dla wykonawcy dotyczących okresu obowiązywania Umowy, co skutkuje brakiem możliwości oceny ryzyka realizacji Umowy. W ocenie odwołującego powyższe postanowienie powinno stanowić niedowolną klauzule abuzywną, ponieważ nie odnosi się ani do minimalnego zakresu realizowanych dostaw, ani minimalnej wartości realizowanych dostaw ani nawet do okresu obowiązywania Umowy. Podobnie w ocenie odwołującego należało interpretować §4 ust. 8 Projektu Umowy, który stanowi, że strony ustalają minimalną wartość przedmiotu Umowy w wysokości 20% jej wartości netto określonej w ust. 1, co stanowi wartość należnego wykonawcy wynagrodzenia, możliwego do ustalenia na etapie zawierania Umowy. Nie powinno budzić wątpliwości, że nie strony, a zamawiający ustalił powyższe postanowienie, które odnosi się do minimalnej wartości wskazanej w ofercie wykonawcy, jeżeli kwota ta zostanie przeniesiona do Umowy. W przypadku zastawania mechanizmu waloryzacji, powyższa kwota znacznie szybciej będzie podlegać wyczerpaniu, co wskazuje, że wykonawca ​ zasadzie nie ma wiedzy dotyczącej okoliczności w których wykonawca będzie uprawniony do rezygnacji z nabycia w dostaw, czyli wykonania Umowy w pozostałych 80%, zwłaszcza że poszczególne dostawy są realizowane na zlecenie zamawiającego do różnych lokalizacji. Odwołujący również zaznaczył, że zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymaga, aby (pkt 4) wykonawca w okresie od dnia 1 sierpnia do 31 października do dyspozycji zamawiającego zgromadził we własnym zakresie sól drogową w ilości 10 000 ton, a każdego dnia utrzymywana rezerwa była w ilości 2 000 ton. Ogólne zapotrzebowanie wskazane w pkt 1.3 opisu przedmiotu zamówienia wynosi 35 000 ton. Powyższe oznacza, że wykonawca jest zobowiązany zabezpieczyć na potrzeby zamawiającego ilość soli przewyższającą znacznie wartość zamówienia wskazaną w Umowie jako minimalną (28,5% rezerwy przez wskazany okres realizacji Umowy). Biorąc jednak pod uwagę czas dostawy soli drogowej do określonej lokalizacji do 24h od momentu otrzymania dyspozycji od zamawiającego (pkt 4.6 opisu przedmiotu zamówienia), powoduje, ze stan rezerw musi być znacznie wyższy, bez żadnej gwarancji, że zamawiający zrealizuje w całości dostawy z​ rezerwy. Wobec powyższego w ocenie odwołującego powyżej wskazane postanowienia są niezgodne z art. 441 ust. 1 Pzp oraz art. 99 ust. 1 Pzp i wymagają precyzyjnego i​ jednoocznego określenia terminu obowiązywania Umowy. Ponadto w ocenie Odwołującego brak wskazania minimalnego zakresu dostaw, przy wskazaniu w sposób jednoznaczny koniczności zabezpieczenie rezerw przez wykonawcę, który zgodnie z Umową mogą być nie zrealizowane stanowi naruszenie art. 433 pkt 4 Pzp. W ocenie odwołującego przerzucenie ryzyka niewykonania Umowy w 80% na wykonawcę stanowi istotne nadużycie prawa przez zamawiającego. Zamawiający w zasadnie nie wskazał okoliczności uzasadniających ograniczenie zakresu świadczenia, do realizacji jedynie 20% jego wartości. Zamawiający formułując powyższe postanowienia Umowy, nawet nie wskazał okoliczności w których jest uprawniony do ograniczenia zakresu dostaw. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie. W dniu 19 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, w której zawarł stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. W dniu 26 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył kolejne pismo procesowe wraz ​z załącznikami. Odwołujący oraz wykonawca zgłaszający przystąpienie po jego stronie w dniu 30 kwietnia 2024 r. złożyli pisma procesowe, stanowiące odpowiedź na argumentację i​ materiały przekazane przez zamawiającego pismem z dnia 26 kwietnia 2024 r. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą ​ Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. w W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 15 kwietnia 2024 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”); - wyjaśnienia nr 1 do treści SWZ oraz zmiany treści SWZ nr 1, 2 i 3; 2) załączniki do odwołania: - ekspertyzę z dnia 29 marca 2024 r.; - badania techniczne (opinie techniczne); 3) załączniki do odpowiedzi na odwołanie: - „Wytyczne Zimowego Utrzymania" stanowiące załącznik do Zarządzenia Nr 18 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 30 czerwca 2006 r. (kopia); - Zarządzenie nr 63 Generalnego Dyrektora z dnia 23 grudnia 2013 r. zmieniające zarządzenie w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg" (kopia); - Zarządzenie nr 48 Generalnego Dyrektora z dnia 16 października 2014 r. zmieniające zarządzenie w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg” (kopia); - Zarządzenie nr 53 Generalnego Dyrektora z dnia 13 października 2015 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg" (kopia); - Zarządzenie nr 31 Generalnego Dyrektora z dnia 5 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg" (kopia); - kopię sprawozdania z badań nr O.BIT-1.5.551.1.23.2021 – dotyczącego badania soli drogowej NaCl dostarczonej przez firmę PW Tramad - Elbląg Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu; - kopię sprawozdania z badań nr O.BIT-1.5.551.1.16.2024 – dotyczącego badania soli drogowej NaCl dostarczonej przez firmę PW Tramad - Elbląg Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu; 4) dokumenty złożone przez odwołującego na posiedzeniu w dniu 22 kwietnia 2024 r.: - wyciągi z dwóch postępowań prowadzonych w Estonii i na Łotwie w tym samym zakresie co w obecnym postępowaniu z tłumaczeniem na język polski; - wyciąg z normy EN 16811-1:2016 z tłumaczeniem na język polski; - ekspertyzę z dnia 20 kwietnia 2024 r. dotycząca porównania wymagań granulacji soli drogowej stosowanej przez zamawiającego oraz normy PN-EN 16811-1:2016; 5) dokumenty złożone przez przystępującego na posiedzeniu w dniu 22 kwietnia 2024 r. tj. zestawienie dostaw soli z wielu postępowań z lat 2022/2023 oraz 2023/2024; 6) dokumenty złożone przez zamawiającego wraz z pismem z dnia 26 kwietnia 2024 r.: - wyjaśnienia SWZ nr 2 i zmianę SWZ nr 4 wraz z potwierdzeniem publikacji; - Raport końcowy z badań soli drogowej przeprowadzony przez Instytut Badawczy Dróg i​ Mostów w Warszawie z dnia 11 lipca 2023 r.; - Badanie skuteczności topnienia płytek lodu dla soli drogowej: Artemsol z Białorusi i​ z Kopalni Kłodawa; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Białystok, luty 2024 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Bydgoszcz, luty 2024 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Lublin, kwiecień 2018 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Lublin, grudzień 2017 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Rzeszów, luty 2024 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Wrocław, listopad 2017 r.; - tłumaczenie na język polski z wersji angielskiej normy EN 16811 Urządzenia i wyroby do zimowego utrzymania dróg. Środki do odladzania. Część 1: Chlorek sodu – wymagania i​ metody badawcze; - pismo z dnia 19 grudnia 2016 r. dotyczące badań soli drogowej skierowane przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad do Dyrektorów Oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad; 7) dokumenty złożone przez odwołującego wraz z pismem z dnia 30 kwietnia 2024 r.: - analizę materiałów uzupełniających przedstawionych przez zamawiającego do rozprawy z​ dnia 22 kwietnia 2024 r.; - publikację Federico Autelitano, Massimiliano Rinaldi, Felice Giuliani, Winter highway maintenance strategies: Are all the sodium chloride salts the same?, Construction and Building Materials, Volume 226, 2019,Pages 945-952, ISSN 09500618, https://doi.org/10.1016/j.conbuildmat.2019.07.292 w wersji oryginalnej wraz z tłumaczeniem na język polski (tłumaczenie własne odwołującego). Izba ustaliła co następuje Pkt 2 SST uwzględniając zmianę nr 3 do SWZ posiadał następującą treść: 2. Materiały 2.1. DR - sól drogowa zwykła Tabela 1. Wymagania dla soli drogowej zwykłej. Skład chemiczny wg PN-86/C-84081/02:1998 Sól Jednostka (Chlorek sodu) Zawartość NaCl % Zawartość H2O % Wymagania ≥ 90 ≤ 3,0 Zawartość żelazocyjanku potasu mg/kg 3 ÷ 125 Zawartość części nierozpuszczalnych w wodzie % ≤ 8,0 Granulacja: Zawartość ziarn > 8 mm % 0 Zawartość ziarn > 6,3 mm % max. 5± 2 (3-7) Zawartość ziarn w przedziale 1-6,3 mm % 33 ÷ 62 Zawartość ziarn < 1 mm % 28 ÷ 52 Zawartość ziarn < 0,125 mm % max. 10 ± 2 (8 – 12) Pozostałe wymagania dla soli zawarte są w załączniku do zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017r. Postanowienia Projektu Umowy, stanowiącego Tom II SWZ, do których odnosiły się zarzuty odwołania: - § 3 ust. 2: Umowa wygasa, jeżeli przed upływem terminu zakończenia Umowy, kwota pozostała do realizacji zamówienia jest niewystarczająca do realizacji dostaw objętych niniejszą Umową.; - § 4 ust. 8: Strony ustalają minimalną wartość przedmiotu Umowy w wysokości 20% jej wartości netto określonej wust. 1, co stanowi wartość należnego Wykonawcy wynagrodzenia, możliwego do ustalenia na etapie zawierania Umowy. W dniu 24 kwietnia 2024 r. zamawiający opublikował zmianę SW Z nr 4. W ramach tej modyfikacji zamawiający wprowadził zmianę pkt 4.1 i 4.2 OPZ (Tom III SWZ) w następujący sposób: 4.1. Wykonawca w okresie od dnia 01 września do dnia 31 marca, do dyspozycji Zamawiającego będzie utrzymywał rezerwę soli drogowej w ilości min. 500 ton każdego dnia na każdą z części zamówienia osobno. Zapis 4.2. – usunięto Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się, z uwzględnieniem odrębnych przepisów, w jeden z następujących sposobów przez: (…) 2) odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, o których mowa ​ art. 102, oraz, w kolejności preferencji do: w a) Polskich Norm przenoszących normy europejskie, b) norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie, c) europejskich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EW G (Dz. Urz. UE L 88 z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.16) ), d) wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne ​w dziedzinie produktów teleinformatycznych określone zgodnie z art. 13 i art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1025/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy Rady 89/686/EWG i​ 93/15/EW G oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 94/9/W E, 94/25/W E, 95/16/W E, 97/23/W E, 98/34/W E, 2004/22/W E, 2007/23/W E, 2009/23/W E i 2009/105/W E oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EW G i decyzję Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1673/2006/WE (Dz. Urz. UE L 316 z 14.11.2012, str. 12, z późn. zm.17) ), e) norm międzynarodowych, f) specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych ​ celu powtarzalnego i stałego stosowania, w g) innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organizacje normalizacyjne; - art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.; - art. 3531 kc – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów ​ sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z w 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 433 pkt 4 Pzp – Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.; - art. 441 Pzp – 1. Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych w postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. 2. Czynności dokonane na podstawie postanowień umownych przewidujących opcje z​ naruszeniem ust. 1 podlegają unieważnieniu.; - art. 58 § 1 kc – Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Pierwsze trzy zarzuty wskazane w odwołaniu dotyczyły parametrów granulacji soli drogowej. Skład orzekający w części uznał zasadność przedmiotowych zarzutów tj. potwierdziły się zarzuty wymienione w pkt 1 i 2 petitum odwołania, natomiast niezasadny okazał się zarzut zawarty w pkt 3. Odnosząc się do zarzutów z pkt 1 i 2 w pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę, że w zakresie tych zarzutów zostały przywołane przez odwołującego przepisy odnoszące się do zasad systemu zamówień publicznych tj. art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 i 2 Pzp. W ocenie Izby zarzuty te obejmowały swoim zakresem również dyspozycję określoną w art. 99 ust. 4 Pzp mimo tego, że jednostka redakcyjna tego przepisu nie została przywołana w uzasadnieniu tych zarzutów. W celu wykazania związku pomiędzy oboma zarzutami, a treścią art. 99 ust. 4 Pzp skład orzekający po pierwsze stwierdził, że oba przedmiotowe zarzuty dotyczyły postanowień SST czyli szczegółowej specyfikacji technicznej, którą należało uznać za część opisu przedmiotu zamówienia. Przepis art. 99 ust. 4 Pzp niewątpliwie ma bardzo istotne znaczenie dla prawidłowego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w związku z tym powiązanie tego przepisu z uzasadnieniem obu zarzutów było naturalne. Po drugie odwołujący w uzasadnieniu obu zarzutów przywoływał argumenty, które są ściśle związane z dyspozycją art. 99 ust. 4 Pzp, tj. zwracał uwagę, że kwestionowane postanowienia SST utrudniają uczciwą konkurencję lub mogą doprowadzić do niezasadnego wyeliminowania niektórych wykonawców. Po trzecie zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, Izba nie jest związana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego, przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. W nawiązaniu do powyższego warto podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, sąd ​ swoich orzeczeniach nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie, sąd jest w obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny być zastosowane w rozważanym przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13 lipca 2005 r. sygn. akt I CK 132/05, z​ 2 grudnia 2005 r. sygn. akt II CK 277/05, z 29 października 2008 r. sygn. akt IV CSK 260/08, z 27 marca 2008 r. sygn. akt II CSK 524/07, z 12 grudnia 2008 r. sygn. akt II CSK 367/08, z 19 marca 2012 r. sygn. akt II PK 175/11, z 28 marca 2014 r. sygn. akt III CSK 156/13). Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Izbą, w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy. Zatem Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest upoważniona do oceny odwołania w aspekcie przepisów prawnych, które powinny być zastosowane, jako mające oparcie w ustalonych faktach, bowiem Izba nie jest związana podstawą prawną, wskazaną przed odwołującego. Stanowisko to znalazło potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej. Jak trafnie podnosi się w orzecznictwie sądów powszechnych zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z​ przepisami ustawy (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 czerwca 2018 r., sygn. akt XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09). Argumentacja ta znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, gdzie zaznacza się, iż za zarzuty uznaje się przedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów (zob. wyrok Izby z 30 maja 2017 r. sygn. akt KIO 993/17, por. też wyroki Izby z​ 2 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1488/17, z 10 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1075/18, z 27 marca 2019 r. sygn. akt KIO 420/19). Skład orzekający powyższe poglądy podzielił i przyjął za własne. Tym samym Izba związana jest zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 Pzp), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych ​ zarzucie. Okoliczności faktycznych i prawnych nie można bowiem utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją w stanu faktycznego do przepisów prawa – art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie w oparciu o przedstawione zarzuty zostanie zakwalifikowane. W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzuty z pkt 1 i 2, należy rozpoznać również przez pryzmat treści art. 99 ust. 4 Pzp. Przechodząc do meritum obu zarzutów skład orzekający zdecydował się krótko opisać okoliczności wynikające ze stanu faktycznego. Otóż z zebranego w sprawie materiału dowodowego (przede wszystkim z dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie oraz pisma uzupełniającego zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2024 r.) wynikało, że zamawiający od dłuższego czasu, tj. od 2006 r. określa i stosuje w swoich przetargach parametry granulacji soli drogowej. Parametry te na przestrzeni lat zmieniały się, co należy uznać za naturalne, ponieważ zamawiający dokonując oceny stosowanych parametrów z pewnością dążył do tego, żeby wypracować rozwiązania najbardziej optymalne. W przedmiotowym postępowaniu zostały określone parametry soli drogowej, które wynikały z Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg". Tym samym zamawiający niewątpliwie miał wieloletnie doświadczenie w zakresie utrzymywania dróg o najwyższych standardach w kraju, przez co mógł twierdzić, że w jego opinii materiał zawarty w opisie przedmiotu zamówienia najlepiej spełni jego oczekiwania. W związku z tym zamawiający, co nie może być zaskoczeniem, dążył do utrzymania parametrów granulacji soli wskazanych ​ SST, które wynikały z jego doświadczeń i wewnętrznych regulacji. Odwołujący natomiast stanął na stanowisku, które w także zostało poparte obszernym materiałem dowodowych (załączniki do odwołania, dowody złożone na posiedzeniu w dniu 22 kwietnia 2024 r. oraz załączone do pisma z dnia 30 kwietnia 2024 r.), że określone przez zamawiającego ​ postępowaniu parametry granulacji soli drogowej są nieproporcjonalne w stosunku do potrzeb zamawiającego oraz w niezasadnie ograniczają konkurencję. Przy czym odwołujący nie żądał zmiany zastosowanych przez zamawiającego parametrów w oparciu o ustalone przez siebie i nieweryfikowalne parametry tej soli, ale wprost odwoływał się do parametrów dotyczących granulacji soli zgodnych z Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016-10. Ściślej rzecz ujmując odwołujący żądał zastąpienia zastosowanych przez zamawiającego parametrów granulacji soli, zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 16811-1:201610 "Sól drogowa średnia Klasy M". Mając powyższe na uwadze Izba rozstrzygając przedmiotowe zarzuty stwierdziła, że kwestionowane przez odwołującego postanowienia SST naruszały przepisy wskazane w obu zarzutach. W tym kontekście skład orzekający stanął na stanowisku, że zaprezentowana przez zamawiającego argumentacja oraz przedstawione przez niego zestawienia badań ​ żaden sposób nie potwierdziły, aby sól o uziarnieniu wymaganym przez zamawiającego miała jakąkolwiek przewagę w nad solą o uziarnieniu wskazanym w żądaniu przez odwołującego tj. wynikającym z normy PN-EN 16811-1:2016-10. Tym samym nie można było stwierdzić, że parametry soli wymagane według normy europejskiej nie zapewniają należytego poziomu bezpieczeństwa wymaganego przez zamawiającego. Zamawiający nie udowodnił, że parametry granulacji soli stosowane przez niego w postępowaniu zapewniają lub zapewnią wyższy poziom bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz najwyższą jakość. Tymczasem odwołujący oraz przystępujący po jego stronie przez złożone dowody wykazali, że zamawiający wprowadzając dolny próg stosowania ziaren poniżej 1 mm na poziomie 28% w sposób niedopuszczalny ograniczył rynek wykonawców oferujących sól o ziarnach poniżej 1 mm na poziomie około 15-20%, (np. sól morską), która to sól jest powszechnie stosowana na rynku i również w sposób efektywny rozpuszcza lód na drogach. W świetle przywołanego powyżej art. 99 ust. 4 Pzp niedopuszczalne jest zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnienia wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego postanowienia jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Postanowieniami eliminującymi określone produkty (​ i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób niemający uzasadnienia ​ stanie faktycznym danej sprawy, prowadzą do niemożności złożenia oferty lub znacznie ograniczają taką możliwość w określonym grupom wykonawców. Skład orzekający doszedł do przekonania, że wskazane przez odwołującego postanowienia w zakresie granulacji ziaren soli drogowej w sposób nieuzasadniony eliminowały wykonawców z postępowania, co stanowiło naruszenie przepisów wskazanych w obu zarzutach. Co istotne w ocenie składu orzekającego niebagatelne znaczenie dla rozstrzygnięcia tych zarzutów miało to, że odwołujący odnosił się w swoich żądaniach do pewnych zobiektywizowanych i stosowanych w praktyce rozwiązań, funkcjonujących w wielu w państwach w tym też w Polsce od wielu lat, bo za takie należało uznać parametry wynikające z normy PN-EN 16811-1:2016-10. W konsekwencji Izba stwierdziła, że należało uwzględnić zarzuty wskazane w pkt 1 i 2 petitum odwołania. Przy czym Izba uznając zasadność obu zarzutów doszła do przekonania, że nie można było ignorować czy też przekreślać dotychczasowego dorobku zamawiającego w zakresie stosowanych i ustalonych przez niego parametrów granulacji soli drogowej, ponieważ funkcjonująca przez wiele lat u zamawiającego praktyka w tym zakresie była stosowana i z pewnością spowodowała wykreowanie pewnego rynku, w którym przecież też brali udział wykonawcy. Stąd zastąpienie kwestionowanych parametrów granulacji soli drogowej innymi parametrami z jednej strony powinno doprowadzić do rozszerzenia konkurencji o nowych wykonawców, ale z drugiej strony może utrudnić uczestniczenie ​ zamówieniu innym wykonawcom, którzy brali udział we wcześniejszych zamówieniach organizowanych przez w zamawiającego. W związku z powyższym Izba zdecydowała się zmodyfikować żądanie odwołującego w ten sposób, że nie nakazała zastąpienia dotychczasowych parametrów granulacji soli, nowymi parametrami wynikającymi z ww. normy, ale nakazała dodanie parametrów wskazanych w żądaniu, a wynikających z tej normy, do obecnie obowiązującej treści określonej w pkt 2.1 SST. Takie działanie jest zgodne z przepisami Pzp, ponieważ Izba związana jest wyłącznie zarzutami odwołania, nie jest natomiast związana żądaniem odwołania. Tym samym skład orzekający miał możliwość zmodyfikowania żądania i sformułowania nakazu określonego zachowania zamawiającego, który nie był tożsamy z żądaniem opisanym w odwołaniu. Przy czym zamawiający będzie miał pewną swobodę w tym zakresie. Nakaz zawarty w sentencji wyroku wskazywał na konieczność dopuszczenia soli drogowej o granulacji wynikającej z normy i to zamawiający jest zobowiązany zastosować. A contrario nakaz ten nie oznacza obowiązku pozostawienia w treści SST dotychczasowych parametrów granulacji soli drogowej. Niemniej jednak zamawiający podejmując decyzje w tym zakresie powinien szczegółowo przenalizować rynek i ustalić czy rezygnacja z dotychczas funkcjonujących parametrów nie doprowadzi do niedopuszczalnego ograniczenia konkurencji. Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się pozostawić ten swoisty dualizm w zakresie parametrów granulacji soli drogowej, na który będą składały się parametry tej soli dotychczas stosowane oraz wynikające z żądania, to powinien przewidzieć w SW Z mechanizm, który zabezpieczy go przed wybiórczym łączeniem lub mieszaniem spełnienia poszczególnych parametrów pomiędzy obiema grupami parametrów przez wykonawców. Mówiąc inaczej zamawiający nie powinien dopuścić do sytuacji, w której potencjalny wykonawca będzie powoływał się na to, że część parametrów w zakresie granulacji spełnia w związku z dotychczas funkcjonującymi wymaganiami, a pozostała część parametrów oferowanej przez niego soli jest zgodna z ww. normą. Wykonawcy powinni wyraźnie deklarować, którą grupę parametrów granulacji soli drogowej zamierzają spełnić tj. albo grupę parametrów wynikających z aktualnie obowiązującej treści pkt 2.1 SST (tabela 1) albo grupę parametrów wynikających z​ wykonania nakazu przedmiotowego orzeczenia (postulowana tabela nr 2 w pkt 2.1 SST). W zależności od tego, którą grupę parametrów do spełnienia zadeklaruje wykonawca w taki sposób powinna być weryfikowana realizacja umowy jeśli oferta takiego wykonawcy zostanie uznana za najkorzystniejszą, a umowa zostanie z nim zawarta. Potwierdzenia nie znalazł zarzut podniesiony w pkt 3 petitum odwołania. Zarzut ten wskazywał na naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak słusznie wskazano w Komentarzu Wydanie II Prawo zamówień publicznych pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza w art. 101 ust. 1 Pzp określono trzy sposoby formułowania opisu przedmiotu zamówienia niezależnie od rodzaju zamówienia: 1) poprzez określenie kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności (art. 101 ust. 1 pkt 1 Pzp); 2) poprzez odniesienie do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, opisanych za pomocą norm i standardów (art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp); 3) sposób mieszany, tj. przy pomocy kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności oraz poprzez odniesienie do norm i standardów (art. 101 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp). O wyborze któregokolwiek ze sposobów decyduje zamawiający. Aktualność zachowują zatem zasady określone w art. 99 ust. 4 i 5 Pzp. Wybór zamawiającego co do sposobu opisu nie zwalnia go z obowiązku przestrzegania przepisów obowiązującego prawa, jeśli przepisy te wskazują na obligatoryjne wymagania techniczne, którym musi odpowiadać przedmiot zakupu. Przepisy te znajdują się najczęściej, choć nie wyłącznie, w aktach prawnych rangi rozporządzenia właściwego ministra i regulują szczegółowe warunki techniczne niektórych wyrobów czy zasady dopuszczania ich do użytkowania. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie zamawiający zdecydował się skorzystać z​ mieszanego sposobu formułowania opisu przedmiotu zamówienia tj. przez zastosowanie kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności oraz poprzez odniesienie do norm i standardów. Odwołujący natomiast, przez podniesiony zarzut, próbował pośrednio narzucić zamawiającemu sposób formułowania opisu przedmiotu zamówienia określony art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp tj. przez odniesienie do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, opisanych za pomocą norm i standardów. Jak słusznie zauważył zamawiający żadna Polska Norma (w tym norma PNEN 16811-1:2016-10) nie stanowi w prawa powszechnie obowiązującego, zatem zamawiający nie był zobowiązany do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób przewidziany art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp. W okolicznościach przedmiotowej Izba nie znalazła powodów do kwestionowania mieszanego sposobu formułowania opisu przedmiotu zamówienia, zastosowanego przez zamawiającego. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp. W odniesieniu do zarzutów z pkt 4 i 5 Izba w znacznej mierze przyjęła argumentację zamawiającego i uznała, że jeśli chodziło o zarzut z pkt 4 to zgodnie z art 99 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający niewątpliwie określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostawy, które odnosiły się do realizacji wymaganej dostawy oraz były proporcjonalne do jej wartości i celu. Odnosząc się do przepisu art. 433 pkt 4) Pzp, Izba wskazała, że zamawiający zgodnie z​ treścią tego przepisu nie może ograniczać zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. A contrario, zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia, w sposób precyzyjny, minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związany z tym gwarantowany poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, zamawiający nie może kształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia. Co do zasady możliwe jest jednak ograniczenie zakresu zamówienia przez zamawiającego, jeżeli określi on w dokumentach zamówienia minimalną wartość, lub wielkość świadczenia stron. W tym kontekście należało podkreślić, że zamawiający § 3 ust. 2 oraz § 4 ust. 8 Projektu Umowy określił zasady dotyczące realizacji umowy w tym ​ szczególności sytuację wygaśnięcia Umowy przed upływem terminu jej zakończenia, gdy kwota pozostała do realizacji w zamówienia jest niewystarczająca do realizacji dostaw objętych umową. Skład orzekający przyznał rację zamawiającemu w twierdzeniu, że dynamika dostaw soli w okresie Zimowego Utrzymania Dróg w związku ze zmieniającą się pogodą w czasie zimy pozwalała na określenie minimalnego zapotrzebowania, które zostało ustalone na poziomie 20% wartości zamówienia. Nie przesądzało to w założeniu, że w przypadku zimy długiej i mroźnej realizacja zamówienia może sięgnąć 100% wartości umowy. Ponadto przyjęte 20% gwarantowanej wartości zamówienia zostało określone na podstawie doświadczeń zamawiającego z lat ubiegłych. W ocenie składu orzekającego nie znalazło potwierdzenia stanowisko odwołującego wskazujące, że zamawiający przyznał sobie uprawnienie do decydowania w sposób arbitralny o wygaśnięciu Umowy w sytuacji, gdy uzna, że kwota jaką dysponuje jest niewystarczająca na zlecenie dostawy, przy czym bez sprecyzowania parametrów takiej dostawy oraz wysokości „niewystarczającej” kwoty, ponieważ termin obowiązywania umowy i​ jej wartość (wynikająca z granicznych możliwości zamawiającego) będzie wykonawcom znana. Zamawiający wskazał w umowie dwie możliwości ekspirowania umowy i wyraźnie określił, że umowa obowiązuje do ustalonej daty lub do wyczerpania całej kwoty wartości umowy (nie jej 20%), jeżeli nastąpi to wcześniej w wyniku zaistniałych warunków atmosferycznych, które spowodują konieczność większego niż szacuje zamawiający zapotrzebowania na sól w krótszym czasie. Nie mogło dziwić stwierdzenie, że zamawiający przygotowując postępowanie, planuje je zarówno w ujęciu czasowym jak i finansowym. Mając na uwadze wieloletnie doświadczenie oraz ostatnią dekadę lekkich stosunkowo zim oraz fakt ograniczonych możliwości magazynowania soli, zamawiający zaplanował minimalną – gwarantowaną zapłatę na rzecz wykonawcy w ramach planowanej do zawarcia umowy na poziomie 20% jej wartości. Ponadto zamawiający określając ramy czasowe umowy brał pod uwagę fakt zawarcia przedmiotowej umowy na „sezon” zimowy – tj. ​ rozbiciu na dwa lata budżetowe i tak zarezerwował w budżecie środki. Zamawiający w ​ umowie wskazał też w sposób jednoznaczny planowany sposób i ramy czasowe bieżących dostaw soli do w poszczególnych magazynów zlokalizowanych na terenie działania zamawiającego. Sposób dostaw oraz czas na dokonanie poszczególnych dostaw wskazany w zamówieniu również wynikał z wieloletnich doświadczeń zamawiającego, oraz specyfiki dostarczanego materiału a także konieczności zapewnienia w najwyższym możliwym stopniu bezpieczeństwa użytkownikom ruchu w okresie zimowym. Niezasadny okazał się również zarzut z pkt 5. Zgodnie z brzmieniem art. 441 Pzp prawo opcji ma charakter fakultatywny i zamawiający nie ma obowiązku stosowania go. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia oraz projektowane postanowienia umowy zostały opisane w sposób jasny i precyzyjny. Zamawiający ma prawo przewidzieć ​ dokumentach zamówienia możliwość wprowadzenia zmian do umowy, bez stosowania prawa opcji, co też uczynił. w Tym samym Izba oddaliła zarzuty podniesione w pkt 4 i 5 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​w części odnoszącej się do zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 petitum odwołania i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że ​ stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, w ponieważ zamawiający w sposób naruszający zasady systemu zamówień publicznych sporządził postanowienia opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów granulacji soli drogowej. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie dwóch zarzutów, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone. W konsekwencji Iza podzieliła koszty w części 3/5 na rzecz odwołującego i części 2/5 na rzecz zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (15 000 zł) oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600,00 zł). Łącznie suma kosztów wynosiła 18 600,00 zł. Zamawiający nie wykazał poniesienia kosztów, a odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego do wysokości 7 440,00 zł (18 600,00 zł x 2/5). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty ​ wysokości 18 600,00 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 11 160,00 zł w (18 600,00 zł x 3/5). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 440,00 zł (18 600,00 zł – 11 160,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, ​a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3897/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania złożonego w dniu ​21 października 2024 r. przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź Urząd Miasta Łodzi postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdańsku kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 3897/24 Uzasadnienie Zamawiający Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź, Wydział Zamówień Publicznych w Departamencie Organizacji Urzędu i Obsługi Mieszkańców Urzędu Miasta Łodzi, ul. ks. Ignacego Skorupki 21, 90-532 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2024 r., poz. 1320), dalej „ustawa Pzp”, pn. „Zakup i wdrożenie oprogramowania eFormularze-UMŁ w modelu SaaS wraz z usługą utrzymania i rozwoju n​ a okres 24 miesięcy.” (numer referencyjny: DOM-WZP-IV.271.44.2024). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 15 października 2024 r., za numerem 2024/BZP 00547444. 21 października 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Asseco Data Systems Spółka Akcyjna, ul. Jana z Kolna 11, 80-864 Gdańsk, wobec czynności zamawiającego z​ 15 października 2024 r., polegającej na wadliwym, to jest niezgodnym z ustawą Pzp, sformułowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez wadliwe ustalenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej wykonawcy - wskazanych w Rozdziale 10 SW Z „Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia” pkt 10.1.4 - poprzez sporządzenie nieproporcjonalnego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku udziału ​ postępowaniu, który to opis narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania w wykonawców, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, 2. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 101 ust.1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymagania w Załączniku nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia do SW Z pn. „Opis wymagań ogólnych do systemu” w pkt 40 o treści „eFormularze muszą umożliwiać wczytanie deklaracji wcześniej wypełnionej i zapisanej w formie pliku dek.” Który to opis narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, 3. zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i w konsekwencji naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminu wykonania zamówienia (zarówno terminu końcowego jak i terminów cząstkowych) jako konkretnej daty, bez uwzględnienia tego, że nie wiadomo kiedy zakończy się postępowanie o udzielenie zamówienia i kiedy możliwe będzie zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu wykonanie czynności polegających na: 1. modyfikacji SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 2. jeśli to konieczne, modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu, 3. przedłużeniu terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian ​w ofertach, 4. przyznaniu odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z​ obowiązującymi przepisami. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp) odwołujący zażądał o​ d zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanymi powyżej żądaniami. Zamawiający 22 października 2024 r. (na stronie internetowej prowadzonego postępowania) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił 24 października 2024 r. przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca O4B Sp. z o.o., ul. Graniczna 4/9, 20-010 Lublin (w odniesieniu do zarzutu 1 odwołania). 6 listopada 2024 r. Zamawiający (przed otwarciem rozprawy) złożył oświadczenie ​o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym, zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Na podstawie art. 525 ust. 1 i 3 ustawy Pzp: „1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.”, „3. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.”. Wykonawca O4B Sp. z o.o., ul. Graniczna 4/9, 20-010 Lublin w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego nie wskazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba uznała przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłaszającego przystąpienie wykonawcy O4B Sp. z o.o. za nieskuteczne na podstawie art. 525 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ wykonawca nie wskazał w zgłoszeniu przystąpienia przedmiotowego interesu, a ustawa Pzp nie przewiduje możliwości uzupełnienia braków zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1, art. 568 pkt 3 ​oraz art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze ​ niniejszej sprawie, ponieważ zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Złożenie oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów w odwołaniu przez zamawiającego warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów w odwołaniu i merytorycznego stanowiska izby. Orzekając o zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego, izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, zatem na rzecz odwołującego należało zwrócić kwotę wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 7​ 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 391/24 WYROK Warszawa, dnia 29 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę: Signify Poland Sp. z o.o., ul. K. 150, 64-320 Piła w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bodzechów, Bodzechów, ul. M.R. 10, 27- 400 Ostrowiec Świętokrzyski, orzeka 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez określenie w Załączniku nr 5 do SWZ Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót wymagań: „Układ kształtowania i dystrybucji bryły fotometrycznej zbudowany z aluminium” oraz „diody wysterowane prądem nie większym niż 300mA” oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2.umarza postępowanie odwoławcze w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Gmina Bodzechów, Bodzechów, ul. M.R. 10, 27400 Ostrowiec Świętokrzyski, i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Signify Poland Sp. z o.o., ul. K. 150, 64-320 Piła tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Gmina Bodzechów, Bodzechów, ul. M.R. 10, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski na rzecz wykonawcy: Signify Poland Sp. z o.o., ul. K. 150, 64-320 Piła,stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 391/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Gmina Bodzechów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w przedmiocie: „Modernizacja infrastruktury oświetleniowej w Gminie Bodzechów II (w ramach programu Polski Ład)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 stycznia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00079042/01. Wykonawca, Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile, wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia i zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu innych wykonawców, w tym Odwołującego i jego produktów oraz w sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania. Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (został on pozbawiony możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty), a tym samym Odwołujący został narażony na znaczną szkodę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SW Z, zgodnie z żądaniami wskazanymi w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania jest wykonanie modernizacji infrastruktury oświetleniowej w Gminie Bodzechów polegającej na wymianie starych energochłonnych opraw drogowych i parkowych na energooszczędne oświetlenie wykonane w oparciu o oprawy LED wraz z wymianą części obwodów oświetleniowych, wykonanie nowych obwodów oświetleniowych oraz wymiana starych szaf sterowania oświetleniem. Zakres prac obejmuje w szczególności demontaż istniejących opraw wraz z utylizacją – 814 szt. oraz dostawę i montaż energooszczędnych opraw LED o parametrach oświetleniowych określonych w dokumentacji technicznej – 854 sztuki. Odwołujący podniósł, że sposób opisania przedmiotu zamówienia w stosunku do wymaganych opraw nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty. Wymagania są nieproporcjonalne do celu zamówienia i utrudniają uczciwą konkurencję. Zamawiający dokonał doboru parametrów technicznych w taki sposób, iż charakteryzują produkty konkretnego producenta, a zastosowane opisy „równoważne” mają jedynie charakter pozorny. Dokumentacja techniczna zawiera bardzo obszerny i szczegółowy materiał dotyczących obliczeń referencyjnych. Obliczenia te zawierają precyzyjne parametry dla poszczególnych opraw objętych zakresem zamówienia, które stanowią wynik obliczeń referencyjnych w zadanych przedziałach. Owe obliczenia referencyjne są wykonywane na konkretnych rodzajach opraw, konkretnego producenta. W SW Z Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne, jednakże zawarł szereg zastrzeżeń, które i tak nie pozwalają na zaoferowanie innych opraw, niż te, na podstawie których dokonywał obliczeń referencyjnych. Ponadto, Zamawiający wprowadził szereg innych postanowień, które również uniemożliwiają złożenie przez Odwołującego konkurencyjnej oferty. Odwołujący w szczególności zakwestionował następujące postanowienia SWZ: Zarzut 1. W załączniku nr 5 do SW Z Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający w zakresie wyników obliczeń fotometrycznych wymaga: „Sumaryczny bilans energetyczny (moc opraw) nie może być większy niż wykazany w tabeli atrybutów punktów oświetleniowych z dopuszczalnym odstępstwo od całkowitego bilansu mocy po modernizacji na poziomie nie większym niż 3%, oprawy o strumieniu świetlnym emitowanym z oprawy nie mniejszym niż użyty w projekcie (obliczenia fotometryczne). Dopuszczalne jest odstępstwo od parametrów referencyjnych wyników fotometrycznych pod warunkiem spełnienia wymagań Polskiej Normy PN-EN 13201 z wyłączeniem luminancji natężenia oświetlenia na jezdniach, tzn. tolerancja dla parametrów Lm, Em i Emin dla jezdni na poziomie 3 % w stosunku do referencyjnych obliczeń fotometrycznych pod warunkiem spełnienia wymagań ww. Normy przy założeniu tych samych parametrów (szerokość drogi, szerokość modułu, współczynnik konserwacji, wysokość montażu, kąt nachylenia, nawierzchnia itp.) Zakłada się spełnienie tych parametrów na poziomie nie gorszym niż w wyliczeniach referencyjnych z dopuszczalnym odstępstwem. Na wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania spełnienia wymagań poprzez wykonanie i załączenie do oferty projektu oświetleniowego zawierającego wszystkie elementy wraz z plikiem źródłowym zapisanym w formacie. dlx lub równoważnym. Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi.” Dodatkowo dla opraw oświetlenia drogowego oraz opraw stylowych i parkowych zawarto następujący wymóg: „Strumień świetlny, minimalny dla całej oprawy LED podany w Lumenach określony został w dokumentacji dla każdego z typu oprawy LED” W odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł, że sposób opisania przedmiotu zamówienia nie pozwala na wykazanie i zaoferowanie przez wykonawców rozwiązań równoważnych. Ze względu na indywidualną konstrukcję opraw, charakterystykę rozsyłów światłości oraz pozostałych cech fotometrycznych, niemożliwym jest spełnienie powyższych warunków przy zastosowaniu innych opraw niż użyte w obliczeniach fotometrycznych. Należy podkreślić, iż autor obliczeń referencyjnych miał jako punkt odniesienia wyłącznie wymagania normy PN-EN 13201 i nie musiał zwracać uwagi na bardzo wąskie tolerancje. Zamawiający poprzez narzucenie tolerancji 3% dla wybranych parametrów stawia wykonawcę, który zaoferuje dokładnie te oprawy, na podstawie których dokonano obliczeń referencyjnych w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych oferentów. Wynika to z faktu, iż w świetle tak postawionych postanowień specyfikacji każde rozwiązanie równoważne musi spełnić nie tylko wymagania ww. normy, ale również nie może być gorszym od użytego w obliczeniach referencyjnych zakresu tolerancji 3%. Kluczowe jest jednak to, że żaden produkt, z wyjątkiem referencyjnego (opraw zastosowanych do dokonania obliczeń), nie ma możliwości spełnienia tak postawionego warunku w odniesieniu do wszystkich opraw, pomimo dopuszczenia przez Zamawiającego odchylenia od wyników referencyjnych wynoszącego 3%. Owszem, istnieją rozwiązania spełniające niektóre sytuacje obliczeniowe, ale nie istnieją oprawy, które w 100% z tolerancją wynoszącą 3% odpowiadałyby obliczeniom wzorcowym wykonanym na innych oprawach. W obliczeniach fotometrycznych potwierdzeniem poprawności doboru opraw wzorcowych jest spełnienie lub przewyższenie parametrów określonych Normą PN-EN 13201 „Oświetlenie dróg”. Oferenci, którzy użyją opraw innych niż referencyjne, muszą spełnić/przekroczyć nie tylko wymagania ww. normy, ale również parametry opraw referencyjnych. Zamawiający w szczególności wymaga spełnienia parametru strumienia świetlnego nie niższego niż w projekcie referencyjnym. W niniejszym postępowaniu w celu doboru opraw należy wykonać obliczenia dla każdej z opisanych sytuacji, w każdej z nich do potwierdzenia jest od 7 do 9 parametrów, z czego 3 nie tylko w zakresie spełniania normy, ale również obliczeń referencyjnych. Oznacza to, że na kilkaset parametrów obliczeniowych, każdy musi być równy lub wyższy niż odpowiedni parametr oprawy wzorcowej. Jeśli choć jeden nie spełni warunku, to mimo, że będzie spełniał wymagania Normy PN-EN 13201, oferta zostanie odrzucona. W interesie Zamawiającego, jako dysponenta środków publicznych, jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu różnych producentów oświetlenia i systemów sterowania oświetleniem. W ocenie Odwołującego, słusznym i całkowicie wystarczalnym wymaganiem jest, aby oprawa spełniała wymagania normatywne normy oświetlenia ulicznego PN-EN 13201:2016, na które Zamawiający powołuje się w dalszej części opisu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - usunięcia zapisu: ,,W przypadku zastosowania rozwiązań równoważnych należy uzyskać parametry oświetleniowe (Luminancja L, Równomierność U0, Równomierność U1) z zachowaniem dopuszczalnej tolerancji na poziomie do 3% w stosunku do parametrów referencyjnych zastosowanych w obliczeniach bazowych dla poszczególnych sytuacji, pod warunkiem spełnienia wymagań normy PN-EN 13201 ,,Oświetlenie dróg” lub równoważnej.” - pozostawienie wyłącznie zastrzeżenia, że wartości poszczególnych parametrów muszą być zgodne z normą PN-EN 13201:2016. - usunięcie zapisu: „Strumień świetlny, minimalny dla całej oprawy LED podany w Lumenach określony został w dokumentacji dla każdego z typu oprawy LED” i pozostawienie możliwości zwiększenia oszczędności mocy zainstalowanej przy zachowaniu spełnienia norm PN-EN13201:2016 Odwołujący wniósł także o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z SWZ zapisu: „Sumaryczny bilans energetyczny (moc opraw) nie może być większy niż wykazany w tabeli atrybutów punktów oświetleniowych z dopuszczalnym odstępstwo od całkowitego bilansu mocy po modernizacji na poziomie nie większym niż 3%, oprawy o strumieniu świetlnym emitowanym z oprawy nie mniejszym niż użyty w projekcie (obliczenia fotometryczne). Dopuszczalne jest odstępstwo od parametrów referencyjnych wyników fotometrycznych pod warunkiem spełnienia wymagań Polskiej Normy PN-EN 13201 z wyłączeniem luminancji natężenia oświetlenia na jezdniach, tzn. tolerancja dla parametrów Lm, Em i Emin dla jezdni na poziomie 3 % w stosunku do referencyjnych obliczeń fotometrycznych pod warunkiem spełnienia wymagań ww. Normy przy założeniu tych samych parametrów (szerokość drogi, szerokość modułu, współczynnik konserwacji, wysokość montażu, kąt nachylenia, nawierzchnia itp.) Zakłada się spełnienie tych parametrów na poziomie nie gorszym niż w wyliczeniach referencyjnych z dopuszczalnym odstępstwem” i pozostawienie wyłącznie zastrzeżenia, że wartości poszczególnych parametrów muszą być zgodne z normą PN-EN 13201:2016 Zarzut 2. W załączniku nr 5 do SWZ Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający wymaga: „Układ kształtowania i dystrybucji bryły fotometrycznej zbudowany z aluminium” Wskazane wymaganie istotnie ogranicza konkurencję, gdyż zaledwie kilku producentów o niskim udziale w rynku polskim stosuje wyżej opisaną technologię, co w połączeniu z innymi parametrami powoduje że w Postępowaniu ofertę można złożyć wyłącznie na oprawy jednego dostawcy. Optyka oprawy to jeden z kluczowych parametrów, w odniesieniu do wymaganych obliczeń fotometrycznych. Ma ona decydujący wpływ na przedmiot postępowania (oprawy oświetleniowe) oraz na finalny efekt funkcjonalno-użytkowy. Obligatoryjne stosowanie w wymaganych obliczeniach jednego układu optycznego, z jednoczesnym ograniczeniem się wyłącznie do reflektorów zwierciadlanych, w sposób jednoznaczny preferuje dostawcę/producenta opraw ujętego w obliczeniach referencyjnych. Wobec wymagania Zamawiającego w przedmiocie konieczności przedstawienia obliczeń fotometrycznych dla opraw równoważnych, niezasadnym jest stawianie dodatkowych wymogów dotyczących konkretnej technologii (soczewkowa czy odbłyśnikowa). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ, poprzez usunięcie nw. zapisu: „Układ kształtowania i dystrybucji bryły fotometrycznej zbudowany z aluminium”. Odwołujący nadmienił, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 833/23 rozpatrywała zarzut dotyczący układu optycznego, gdzie przedmiotem zamówienia również była modernizacja infrastruktury oświetleniowej. W przywołanej sprawie parametr został opisany nieco inaczej: „Układ optyczny zbudowany z reflektorów zwierciadlanych ze źródłami światła LED, układ odbłyśnikowy”, jednakże taki układ to nic innego jak: „Układ kształtowania i dystrybucji bryły fotometrycznej zbudowany z aluminium”. Izba stwierdziła wówczas naruszenie przepisów ustawy i nakazała Zamawiającemu wykreślenie z SWZ tego parametru. Zarzut 3. W załączniku nr 5 do SW Z Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający wymaga aby dla opraw oświetlenia drogowego zastosować „diody wysterowane prądem nie większym niż 300mA”. Zamawiający w sposób jasny i klarowny wyznaczył trwałość opraw oświetlenia drogowego na poziomie Żywotność LED = lub > niż: 70.000h L80B20. Mając na uwadze rzeczone wymaganie, nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia jest żądanie przez Zamawiającego spełnienia dodatkowego parametru jakim jest wartość prądu wysterowania zasilacza 300mA. Przy tak stawianym wymaganiu nie ma znaczenia prąd wysterowania zasilacza, ponieważ warunkiem do spełnienia jest trwałość na poziomie min. 70 000h L80B20. Każde zatem rozwiązanie techniczne dające żywotność na wymaganym poziomie powinno być zaakceptowane przez Zamawiającego. Różni producenci w różny sposób konfigurują swoje oprawy, ale zawsze osiągają ten sam cel – trwałość na wymaganym poziomie. Nie ma znaczenia, czy wartość prądu u danego producenta jest równa 300mA lub przewyższa tą wartość – za każdym razem producent gwarantuje osiągnięcie wymaganej trwałości i może to udowodnić stosownymi raportami z badań. Trwałość użytkowa oprawy oświetleniowej LED zależy od reżimu termicznego w jakim pracują krytyczne komponenty elektroniczne takie jak zasilacz i płytka LED. Sam prąd zasilania diod jest tylko jedną ze składowych tej kombinacji i sama wartość prądu w żaden sposób nie gwarantuje dobrej trwałości – trwałość użytkowa oprawy oświetleniowej LED zależy przede wszystkim od jej konstrukcji, zdolności do odprowadzania ciepła, a także od ilość i typu diod. Na marginesie dodać trzeba, że Zamawiający nie jest konsekwentny w stawianych przez siebie warunkach, gdyż w przypadku opraw stylowych i parkowych nie wprowadził już analogicznego wymogu, zatem traktuje go wybiórczo dla danego typu opraw oświetleniowych. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia zapisu: „Diody wysterowane prądem nie większym niż 300 mA” i pozostawienie jedynie wymagania dotyczącego samej trwałości użytkowej diód wynikającej z badania źródeł światła LED LM-80-08 wraz z prognozą zgodną ze wzorem Memorandum Technicznym TM21. Zarzut 4. W załączniku nr 5 do SW Z Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający wymaga aby oprawy oświetlenia drogowego miały: „Żywotność LED = lub > niż: 70.000h L80B20” Zamawiający w sposób nieuzasadniony różnicuje wymagania dla opraw oświetlenia drogowego, gdzie wymaga się trwałości 70 000 h, a dla opraw parkowych 100 000 h. Nie wiadomo zatem jakimi pobudkami kieruje się Zamawiający polaryzując ww. wymogi, skoro oba typy opraw pracują w tym samym trybie i tych samych warunkach. Odwołujący wskazał, że standardem rynkowym dla zewnętrznych opraw profesjonalnych LED jest 100 000 h, bo taka trwałość odpowiada realiom użytkowania opraw oświetlenia drogowego, opraw stylowych i parkowych. Specyfikowanie 70 000 h stwarza ogromne ryzyko dostarczenia sprzętu niskiej jakości. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisu dla oświetlenia drogowego, opraw stylowych i parkowych na poprawny w następującej formie: „Trwałość użytkowa LED min. 100 000 h L90 potwierdzona raportem LM80”. Zarzut 5. W załączniku nr 5 do SW Z Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający wymaga aby oprawy stylowe i parkowe LED miały wykonany: „Klosz z płaskiego, przeźroczystego szkła hartowanego o grubości min. 4mm odpornego na szoki termiczne i na uderzenia min. IK08. Nie dopuszcza się opraw z kloszami plastikowymi np.: PMMA lub PC”. Powyższy wymóg ponownie jawi się jako niemający żadnego uzasadnienia w świetle celu jakim ma służyć niniejsze zamówienie. Zamawiający ma za zadanie właściwie określić i opisać przedmiot zamówienia, lecz nie oznacza to, iż powinien bezwiednie odwoływać się do detali technologicznych opisujących to, jak dany producent określony cel realizuje. Zrozumiałe jest żądanie, aby klosz płaski był odporny termicznie i odporny na uderzenia IK08. Nie ma jednak żadnego uzasadnienia narzucanie przez Zamawiającego materiału z jakiego ma być wykonany taki klosz, a tym bardziej narzucanie jego grubości. Parametr IK08 można osiągnąć różnymi materiałami i grubościami. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisu na „Klosz płaski i przezroczysty odporny na szoki termiczne i uderzenia w stopniu min. IK08” Zarzut 6. W załączniku nr 5 do SW Z Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający wymaga, aby oprawy oświetlenia drogowego oraz oprawy stylowe i parkowe LED były: „gotowe do współpracy z zewnętrznym systemem sterowania oświetleniem, wyposażone w gniazdo 1-10V lub Dali”. Taki wymóg stoi w sprzeczności z innym wymaganiem Zamawiającego, tj. żądaniem certyfikatu ZD4i dla opraw. Układy zasilające DALI lub 1-10V są to układy, które nie mają certyfikacji D4i, co jest wymogiem rządowego funduszu Polski Ład, Program Inwestycji Strategicznych „Rozświetlamy Polskę”, z którego to programu Zamawiający pozyskał dotację na realizację przedmiotowej modernizacji oświetlenia. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z SW Z zapisu „1-10V lub Dali”. Odwołujący podkreślił, że opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym oraz ekonomicznym do wykonania zamówienia. W ocenie Odwołującego, mając na uwadze postawione zarzuty odwołania stwierdzić należy, iż Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu, naruszył ww. standardy. Jak widać, tendencyjne opisanie przedmiotu zamówienia, bez uwzględniania różnorodności rozwiązań na rynku stanowi zaprzeczenie zasady, aby cechy produktów były proporcjonalne m.in. do celu danego zamówienia. Celem postępowania jest bowiem zaspokojenie konkretnych potrzeb Zamawiającego, z pominięciem wszelkich nieobiektywnych kryteriów oceny i wyboru ofert. Zamawiający, określając przedmiot zamówienia, winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców i winien unikać sformułowań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego Zamawiający nie wziął pod uwagę, przygotowując SW Z w niniejszym postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 lutego 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że cztery z sześciu zarzutów zostały przez niego uwzględnione. Zarzut nr 1 odnoszący się do zastosowania tolerancji w zakresie 3% został uwzględniony w ten sposób, że tolerancja została rozszerzona do poziomu 15%, a tym samym niezasadne stały się zarzuty podnoszone przez Odwołującego. Zarzut nr 2 dotyczący konieczności zbudowania bryły fotometrycznej z aluminium również został uwzględniony. Zmiana SW Z dopuściła zastosowanie szerszego spektrum materiałów, oprócz aluminium, stali anodowanej oraz polerowanej stali nierdzewnej, tym samym niezasadne stały się zarzuty podnoszone przez Odwołującego. Zarzut nr 3 – odpowiedź na zarzut zawarta jest w uzasadnieniu. Zarzut nr 4 – odpowiedź na zarzut zawarta jest w uzasadnieniu. Zarzut nr 5 dotyczący grubość szkła, uwzględniony poprzez usunięcie wymogu grubości szkła hartownego min. 4mm, a tym samym niezasadne stały się zarzuty podnoszone przez Odwołującego. Zarzut nr 6 dotyczący wymogu posiadania certyfikatów ENEC, ENEC+ i Zd4i został również uwzględniony. W SW Z go z wymaganych parametrów pozostawiając te wymogi do oceny punktowej, tym samym niezasadne stały się zarzuty podnoszone przez Odwołującego. W zakresie tego zarzutu faktem jest, iż wszystkie oprawy, które uzyskają dodatkową punktację w zakresie ENEC, ENEC+ oraz Zd4i, będą musiały być obligatoryjnie wyposażone w gniazdo Zhaga w skutek czego portem komunikacyjnym dla układu zasilającego będzie układ Dali. Natomiast wykonawcy, którzy zdecydują się na dostarczenie opraw bez niezbędnych certyfikatów mogą dostarczyć oprawy wyposażone w zasilacze z układem 1-10V. Odpowiedź na zarzuty w zakresie zasilaczy: Zamawiający wyjaśnił, że oczekuje opraw gotowych do programowalnej, autonomicznej redukcji mocy, co w konsekwencji niesie za sobą konieczność zastosowania elektronicznych, programowalnych zasilaczy. Taki zasilacz daje możliwość każdemu z producentów zaprogramowania go dowolnie w kontekście prądu wysterowania diód LED, także do wartości nie większej niż 300mA, w związku z tym trudno mówić tu o ograniczeniu konkurencyjności, jeśli zapis w praktyce może zrealizować każdy dostawca opraw LED, także Signify ale również Disano, Begheli, Osram, AEC, Gwewiss, LUG, Schreder, Performance in Lighting, iGuzzini i inni. Zamawiający podniósł, że faktem ogólnie znanym i bezsprzecznym jest, że im niższy prąd wysterowania diod LED w mA, tym dany produkt, opraw LED także z oferty Signify, realizuje wyższą skuteczność oraz wyższą żywotność względem tej samej oprawy wysterowanej prądem wyższym, np. 500mA czy 700mA, gdyż sama dioda pracuje pod znacznie niższym obciążeniem, co wprost wynika z charakterystyki technicznej opraw oraz źródła światła LED. Faktem jest więc, iż obciążenie LED w mA ma bezpośredni wpływ na żywotność diod LED i te parametry są powiązane i zależne, a więc wpływają na jakość samej oprawy. Zamawiający wskazał, że nie określił oczekiwanej żywotności, oczekuje opraw o możliwie najwyższej żywotności, na co wpływ ma niski prąd wysterowania LED, o ile żywotność będzie = lub > niż 70.000h L80B10. Jak widać na podstawie danych z kart katalogowych różnych producentów, każdorazowo wraz z wzrostem mA, spada skuteczność świetlna oprawy LED. Zamawiający wyjaśnił, że referencyjnie wykorzystał oprawy do 180mA jednak rozszerzył zakres dopuszczalnego prądy wysterowania o 65% względem produktu referencyjnego, aby pozwolić oferować produkty inne, niż referencyjny z dopuszczalną tolerancją dla produktów równoważnych. Zamawiający wskazał parametr oczekiwanej żywotność jako = lub > 70.000h L80B10. Inwestor oczekuję opraw o możliwie najwyższej żywotność, a wartość 70 000h należy rozumieć jako najniższą dopuszczoną, nie oczekiwaną. Co zaskakujące sugeruje się podniesienie tego parametru, co może dodatkowo ograniczyć konkurencję. Charakterystyka diod wysokiej mocy instalowanych w drogowych oprawach LED powoduje każdorazowo, iż im mniejszy prąd wysterowania w mA, tym dioda pracuje w bardziej komfortowych środowisku poza zakresami jej granicznego wysterowania i granicznej temperatury złącza. Każdorazowo niższy prąd wysterowania ma mA wpływa pozytywnie na każdy produkt oświetlenia drogowego LED, niezależnie od producenta. Oprawy o niższym mA charakteryzują się niższą temperaturą na złączu co przekłada się każdorazowo na ich wyższą żywotność, niższy spadek strumienia świetlnego w czasie i wyższą efektywność, a więc zastosowanie niskiego mA pozytywnie wpływa na funkcjonowanie oprawy LED. Zamawiający ma także świadomość, iż producenci indywidualnie dopasowują prąd mA w swoich produktach w zależność od potrzeb, co wykazano w tabelach produktowych pochodzących z kart katalogowych konkretnych producentów. Trudno tu wskazywać ograniczenie konkurencyjności, jeśli każdy producent może dostosować się do wymogu Zamawiającego, który w opinii Zamawiającego oraz oficjalnych informacji uzyskanych od różnych producentów ostatecznie wpływa pozytywnie na parametry techniczne oprawy LED. Odpowiedź na zarzuty w zakresie układów optycznych: Zamawiający wskazał, że na rynku oświetleniowym istnieją dwa wiodące systemy dystrybucji bryły fotometrycznej występujące u różnych producentów. To układ optyczny wykonany z plastikowych soczewek PMMA lub PC oraz układ wykonany z materiałów trwalszych, bardziej ekologicznych i obojętnych oddziaływaniu promieni UV, jak np. aluminium. W wypadku opraw wyposażonych w układy kształtowania bryły fotometrycznej zbudowanych z aluminium porównać można wykonanie materiałowe układu optycznego. Po jednej stronie mamy mało ekologiczne układy plastikowe z PMMA lub PC, które generują duży ślad ekologiczny, są z materiałów nie biodegradowalnych, nie występujących w naturze, syntetycznych i trudnych w dalszym procesie wtórnego wykorzystania, lub generujących spore koszty recyklingu, iż praktycznie się tego nie stosuje, mimo, iż w teorii taka możliwość pod pewnymi warunkami może zaistnieć. Warto wskazać także na zanieczyszczenie środowiska na etapie produkcji, gdzie proces polerowania soczewek z plastiku do stopnia wysokiej przejrzystości wytwarza najbardziej groźny odpad w postaci mikro plastiku. Po drugiej stronie mamy rozwiązanie z aluminium, materiału jakim jest Glin (Al) występujący w naturze. Materiał naturalny, trwały i odporny na działanie UV, pożądany w procesie recyklingu i nie stanowiącym trudności w dalszym przetworzeniu materiałowym. Innym parametrem jest obojętny stosunek aluminium do promieni UV, w tym promieni słonecznych, gdzie nie odnotowuje się negatywnego skutku, co nie ma miejsca w wypadku plastiku PC czy PMMA, gdyż te materiały degradują się w czasie z powodu działania UV. Co prawda producenci dodatkowo próbują zabezpieczyć, poprzez różnego typu procesy technologiczne plastik przez negatywnym oddziaływania UV, jednak nigdy nie udaje się tego procesu zatrzymać czy wyeliminować, a jedynie w pewnym stopniu spowolnić czy ograniczyć. Dodatkową wartością zastosowania układów optycznych, poza wartościami jakimi jest trwałość bezwzględna czy aspekt ekologiczny, jest jakość systemu oświetlenia. Ze względu na fakt, iż producentów opraw LED tworzących w tej technologii swoje oprawy LED jest wielu, w tym międzynarodowe uznane marki, jak m.in.: OSRAM, BEGHELLI, DISANO, AEC, GEW ISS, iGUZZINI, Performance in Lighting, trudno wykazać, iż mamy do czynienia tu z ograniczeniem konkurencyjności. Takie produkty występują i są stosowane przez wielu. Biorąc pod uwagę także istotne dla Zamawiającego, ale również dla wszystkich mieszkańców naszej planety, aspekty ekologiczne, łatwość i koszt recyklingu oraz faktyczną żywotność materiałową, bez negatywnego wpływu m.in. UV wydaje się oczywiste, iż wykazanie równorzędności pomiędzy plastikiem (w postaci PMMA lub PC), a aluminium jest po prostu nie możliwe. Zamawiający wskazał, że jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Swoboda Zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest co prawda ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Jednakże konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Jak wskazano powyżej, opis przedmiotu zamówienia nie prowadzi do wskazania jednego produktu, ogranicza jedynie zastosowanie niektórych materiałów w produktach będących przedmiotem postępowania. Zamawiający zauważył, że może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp, jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach. Pod pojęciem uzasadnionych potrzeb zamawiającego należy rozumieć pewne oczekiwania zamawiającego odnoszące się do nabywanego dobra, których spełnienie pozwoli na uzyskanie określonych efektów. Takim efektem oczekiwanym przez Zamawiającego w przedmiotowym zamówieniu, jest wyeliminowanie starzenia się plastiku, które to zjawisko powoduje mętnienie soczewki, w rezultacie osłabienie strumienia świetlnego. Zastosowanie aluminium, stali czy innego metalu pozwoli zredukować zjawisko osłabienia z czasem strumienia świetlnego. Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że zachowanie uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności zapewnienia przez Zamawiającego takich warunków postępowania i opisu przedmiotu zamówienia, aby każdy podmiot dystrybuujący dane urządzenia miał możliwość złożenia oferty. Każde z wymagań Zamawiającego może w większym lub mniejszym stopniu ograniczyć konkurencję; jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego (co niewątpliwe ma miejsce w niniejszej sprawie), a ich celem nie jest jedynie zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, Zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania. W toku posiedzenia, przed otwarciem rozprawy, Odwołujący, cofnął zarzuty przedstawione w pkt 1, 4, 5 i 6 odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów nr 2 i 3 przedstawionych w odwołaniu. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutów odwołania, które Odwołujący wycofał przed otwarciem rozprawy, tj. zarzutów opisanych przez Odwołującego w pkt 1, 3, 4, 5 i 6 odwołania. Rozpoznaniu na rozprawie podlegały zarzuty opisane w odwołaniu w pkt 2 i 3. W zakresie tych zarzutów Izba stwierdziła naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu innych wykonawców, w tym Odwołującego i jego produktów oraz w sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do ust. 2 Pzp, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zgodnie z ust. 4, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest najistotniejszą czynnością przygotowawczą, poprzedzającą wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia odpowiadać powinien uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań. Sporządzając opis przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien mieć na uwadze zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 i art. 99 ust. 2 Pzp oraz zasadę efektywności wyrażoną w art. 17 ust. 1 Pzp. Jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, to opis, który nie budzi wątpliwości, jest precyzyjnie określony. Prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia ma wskazać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, znanych i zrozumiałych dla wykonawców działających w danej branży. Z drugiej strony, za niezgodny z normą art. 99 ust. 1 Pzp należy uznać też opis zbyt szczegółowy, który może skutkować nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu, poprzez nieuzasadnione obiektywnie niedopuszczenie określonych produktów, obecnych na rynku.. W motywie 74 preambuły dyrektywy klasycznej wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”. Za niedopuszczalne należy uznać zatem zawężenie konkurencji, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt w sposób nieuzasadniony rzeczywistymi i obiektywnymi potrzebami zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań. Stopień szczegółowości opisu przedmiotu zamówienia powinien być bowiem zgodny z zasadą proporcjonalności. Stopień szczegółowości opisu przedmiotu zamówienia powinien być niezbędny do osiągnięcia przez zamawiającego zamierzonych celów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał doboru parametrów technicznych przedmiotu zamówienia w sposób, który charakteryzuje produkty konkretnego producenta (AEC). Dopuszczona przez Zamawiającego możliwość zaoferowania produktów równoważnych ma jedynie charakter pozorny. Dokumentacja techniczna zawiera bardzo obszerne i szczegółowe obliczenia referencyjne, które zostały wykonane w odniesieniu do konkretnych produktów (opraw), konkretnego producenta, których nie spełniają produkty innych producentów, kwalifikowanych na rynku jako równoważne. W zakresie rozpoznawanych zarzutów Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 2. W załączniku nr 5 do SWZ Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający wymaga: „Układ kształtowania i dystrybucji bryły fotometrycznej zbudowany z aluminium” Poprzez określenie powyższego wymagania Zamawiający dokonał wyboru określonej technologii, przez co nie dopuścił możliwości zaoferowania opraw produkowanych w innej dostępnej technologii. Zamawiający nie wykazał w żaden sposób, że wybrana przez niego technologia znajduje uzasadnienie w rzeczywistych i zobiektywizowanych potrzebach Zamawiającego. Powyższe wymaganie w sposób sztuczny zatem ogranicza konkurencję. Stosowanie w wymaganych obliczeniach referencyjnych jednego układu optycznego, a jednocześnie wymaganie określone wprost dotyczące reflektorów zwierciadlanych, w sposób jednoznaczny preferuje dostawcę/producenta opraw ujętego przez Zamawiającego w obliczeniach referencyjnych (AEC). Zamawiający wymaga w prowadzonym postępowaniu przedstawienia przez wykonawców obliczeń fotometrycznych dla opraw równoważnych, a jednocześnie stawia wymagania dotyczące konkretnej technologii (odbłyśnikowej), co powoduje, że faktycznie brak jest możliwości zaoferowania technologii soczewkowej, nawet gdyby takie produkty spełniały parametry referencyjne. Biorąc pod uwagę układ optyczny wykonany z plastikowych soczewek PMMA lub PC oraz układ wykonany np. z aluminium, należy wskazać, że parametr odporności na promieniowanie UV jest możliwy do określenia w ramach wymagań opisu przedmiotu zamówienia, podobnie jak parametr trwałości, bez konieczności wskazywania konkretnej technologii produkcji opraw oświetleniowych. Co do skutków ekologicznych zastosowania układu soczewkowego, to w świetle zebranego materiału dowodowego, ocena przedstawiona przez Zamawiającego w tym zakresie pozostaje jedynie oceną czysto subiektywną. Zamawiający nie wykazał przewagi tej technologii w zakresie aspektów ekologicznych, łatwości i kosztu recyklingu oraz faktycznej żywotności materiałowej, bez negatywnego wpływu m.in. UV, co podnosił w ramach przedstawionej argumentacji. Zarzut nr 3. W załączniku nr 5 do SW Z Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający wymaga aby dla opraw oświetlenia drogowego zastosować „diody wysterowane prądem nie większym niż 300mA”. Jak wynika z dokumentacji technicznej, Zamawiający określił wymaganą trwałość opraw oświetlenia drogowego: „Żywotność LED = lub > niż: 70.000h L80B20”. Skoro Zamawiający określił w SW Z ww. parametr żywotności, to nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia jest określenie przez Zamawiającego dodatkowego parametru progowego, jakim jest wartość prądu wysterowania zasilacza na poziomie 300mA. Każde bowiem rozwiązanie techniczne dające żywotność na wymaganym przez Zamawiającego poziomie spełnia wymaganie trwałości na określonym w SW Z poziomie, co gwarantuje producent w oparciu o przeprowadzone i udokumentowane badania. Trwałość użytkowa oprawy oświetleniowej LED zależy od wielu zmiennych, w tym m.in. konstrukcji, zdolności do odprowadzania ciepła, ilość i typu diod, a także wartość prądu zasilania diod, jednak wartość ta sama w sobie nie gwarantuje wyższej trwałości użytkowej oprawy oświetleniowej LED. Zamawiający podnosił, iż faktem ogólnie znanym i bezsprzecznym jest, że im niższy prąd wysterowania diod LED w mA, tym dany produkt, oprawy LED realizuje wyższą skuteczność oraz wyższą żywotność względem tej samej oprawy wysterowanej prądem wyższym, np. 500mA czy 700mA. Zamawiający nie wykazał jednak, że osiągnięcie parametru żywotności na określonym w dokumentacji technicznej minimalnym poziomie jest możliwe, a tym samym, że ten parametr ma rzeczywiste znaczenie w zestawieniu z parametrem wymaganego poziomu wysterowania prądem. W tych okolicznościach należałoby uznać, że minimalny parametr żywotności został określony jedynie jako pozorny. W ocenie Izby, wystarczające jest zatem określenie rzeczywistej wymaganej skuteczności świetlnej oprawy LED, np. na wyższym poziomie niż wskazany obecnie w dokumentacji technicznej, bez potrzeby stawiania dodatkowego wymania w zakresie prądu sterowania zasilaczem LED. Zamawiający nie wykazał również, że produkty innych producentów jak m.in.: OSRAM, BEGHELLI, DISANO, AEC, GEW ISS, iGUZZINI, Performance in Lighting spełniają jednocześnie wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w OPZ, w szczególności zważywszy, że Zamawiający w dniu 19 lutego 2024 r. dokonał otwarcia złożonych ofert w postępowaniu. Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji na okoliczność, że złożone oferty potwierdzają różnorodność zaoferowanych produktów. Zamawiający nie wykazał również w jakimkolwiek stopniu, że dokonany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia ma źródło w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, które można ocenić jako obiektywne. Zamawiający nie wskazał de facto żadnych obiektywnie uzasadnionych potrzeb, które byłyby związane z bardzo szczegółowymi wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w OPZ. W ocenie Izby, Zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu zamówienia, poprzez określenie kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności zamawianych produktów, pozwalających wykonawcy na ustalenie i wykonanie zamówienia, a zamawiającemu na jego udzielenie, bez zbędnego ograniczenia dostępu do zamówienia. Zamawiający może określić cechy przedmiotu zamówienia, bez zawężającego określania cech poszczególnych materiałów lub produktów, co pozwoli na optymalne osiągnięcie celu postępowania o udzielenie zamówienia w ramach szerokiej konkurencji. Zamawiający ma także możliwość opisania przedmiotu zamówienia, poprzez odwołanie się do Polskich Norm przenoszących normy europejskie, a dopiero w przypadku ich braku do innych norm, ocen lub standardów, za pomocą których może opisać istotne dla celu zamówienia cechy określonych produktów. Cechy te winny gwarantować dokonanie zakupu, zgodnie ze zobiektywizowanymi i rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, a zatem mogą określać wyższe lub niższe wartości niż przypisane im w normach, jednak muszą mieć one swoje źródło w rzeczywistych potrzebach, a nie jedynie w oczekiwaniach Zamawiającego o charakterze subiektywnym, niezrozumiałych dla potencjalnych wykonawców. Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są w pełni uzasadnione. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający nie przesunął terminu składania ofert w związku z wniesionym niniejszym odwołaniem i w dniu 19 lutego 2024 r. nastąpiło otwarcie złożonych przez wykonawców ofert, nie było możliwe nakazanie Zamawiającemu usunięcia zaskarżonych postanowień SWZ (OPZ). Zważywszy również na fakt, że w związku ze stwierdzonym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, przedmiotowe postępowanie jest obarczone istotną wadą niemożliwą do usunięcia, polegającą na uchybieniach proceduralnych, które nie mogą być skorygowane przez Zamawiającego w toku postępowania, poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. W takim przypadku, zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3284/23 WYROK z dnia 20 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Ewa Sikorska Rober Skrzeszewski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2023 r. przez wykonawcę GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, przy udziale: A.wykonawcy MSD Polska Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B.wykonawcy URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia: (i) art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 138 ust. 1 Pzp; (ii) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp; (iii) art. 99 ust. 1, 2 i 3 Pzp, art. 101 ust. 1 Pzp, art. 105 ust. 1 i art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp a także art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 10 ust. 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 12 i art. 4 ust. 8 i 9 ustawy – Prawo farmaceutyczne; 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania o obciąża wykonawcę GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniutytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawcy GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… ……………………….……. ………………………..……. Sygn. akt: KIO 3284/23 Uzasadnienie W dniu 3 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy GSK Services Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zakładowi Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia (dalej „Zamawiający) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.:.„Szczepionka przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) (rekombinowana, adsorbowana w dawce jednorazowej 0.5 ml) – 9-walentna” (dalej jako: „Postępowanie”): 1.art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp i w zw. z art. 132 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu zaoferowania szczepionki 9 - walentnej, w sposób naruszający wskazane przepisy prawa, całkowicie eliminujący uczciwą konkurencję w Postępowaniu bez uzasadnionej, obiektywnej potrzeby, powodując bezpodstawne wskazanie na określony jeden produkt oraz uprzywilejowując jednego wykonawcę, co prowadzi do uniemożliwienia zaoferowania drugiej dostępnej na rynku równocennej szczepionki (oferowanej przez Odwołującego), nadając obecnemu Postępowaniu w istocie charakter pozorny, tym samym naruszając także zasady: a)uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp) – w szczególności poprzez uniemożliwienie faktycznej konkurencji w Postępowaniu i nieuzasadnione, preferencyjne przyznanie zamówienia na z góry określony produkt; b)proporcjonalności (art. 16 pkt 3 Pzp) - w szczególności poprzez nieproporcjonalne zawężenie przedmiotu zamówienia, obejmującego aż 200 tys. dawek, jedynie do szczepionki 9-walentnej, pomimo iż nie istnieje żadna obiektywna potrzeba, uzasadniająca wyeliminowanie możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawcy oferującego drugą, równocenną szczepionkę dostępną na rynku; c)efektywności (art. 17 ust. 1 Pzp) - w szczególności poprzez opisanie przedmiotu zamówienia pod z góry określony produkt, abstrahując od porównywalnej jakości dostępnych szczepionek dla ochrony populacyjnej przed HPV-zależnymi nowotworami, a w szczególności nowotworem szyjki macicy, a także abstrahując od znacznej różnicy w cenie szczepionki preferowanej przez Zamawiającego w stosunku do ceny produktu konkurencyjnego, oraz ich wpływu na budżet finansów publicznych oraz powszechny program szczepień przeciw wirusowi HPV. 2.art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 138 ust. 1 Pzp poprzez zastosowanie procedury pilnej potrzeby udzielenia zamówienia i związane z tym skrócenie terminu składania ofert, pomimo braku obiektywnego uzasadnienia. 3.art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez wyznaczenie zbyt krótkich terminów realizacji zamówienia określonych datą kalendarzową, mimo braku uzasadnionej obiektywnej przyczyny, w sposób nieproporcjonalny do wagi zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję. 4.art. 99 ust. 1, 2 i 3 Pzp, art. 101 ust. 1 Pzp, art. 105 ust. 1 i art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp a także art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 10 ust. 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 12 i art. 4 ust. 8 i 9 ustawy – Prawo farmaceutyczne, poprzez dopuszczenie możliwości dostawy przedmiotu zamówienia również w opakowaniach obcojęzycznych (rumuńskich) bez spełnienia ustawowych przesłanek zwalniających z obowiązku posiadania przez produkt leczniczy opakowania i oznakowania w języku polskim (m.in. zgody Ministra Zdrowia na tzw. import interwencyjny lub zgody Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych) oraz bez weryfikacji posiadania przez wykonawcę uprawnień do takiego obrotu w ramach przedmiotowych środków dowodowych oraz warunków realizacji zamówienia, co powoduje niezgodność wskazanego warunku zamówienia z przepisami prawa, brak uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz brak prawidłowej weryfikacji przedmiotu oferty oraz przedmiotu dostawy pod kątem dopuszczalności obrotu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z oraz odpowiednio treści ogłoszenia o zamówieniu (nazwa Postępowania, pkt VIII.1.1 SW Z oraz pkt II.1. ppkt 1), 4) i pkt II.2.4) ogłoszenia o zamówieniu, poprzez wykreślenie wymogu zaoferowania w Postępowaniu szczepionki 9-walentnej, ewentualnie zastąpienie tego wymogu wymogiem zaoferowania szczepionki co najmniej 2-walentnej; a)dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu polegającej na usunięciu ze strony tytułowej SW Z oraz pkt IV.1.1) ogłoszenia o zamówieniu informacji o zastosowaniu procedury przyspieszonej (pilna potrzeba udzielenia zamówienia) oraz odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert zgodnie z wymogami Pzp (pkt XII.3 SWZ oraz pkt IV.2.2) ogłoszenia o zamówieniu), b)dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu polegającej na określeniu terminu realizacji zamówienia w dniach, tygodniach lub miesiącach of daty zawarcia umowy, proporcjonalnie do wagi i skali zamówienia, c)dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z (§ 1 ust. 3 ogólnych warunków umowy w zw. z odp. nr 6 z dn. 31.10.2023 r.) polegającej na niedopuszczeniu dostawy przedmiotu zamówienia również w opakowaniach obcojęzycznych (rumuńskich), ewentualnie dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z (pkt VIII.2.1. SW Z, § 1 ust. 2 ogólnych warunków umowy) polegającej na żądaniu od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą oraz wraz z dostawą odpowiedniej zgody organu na dopuszczenie do obrotu leku w opakowaniach obcojęzycznych w przypadku oferowania takiego leku, ewentualnie, d) także nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania: na podstawie art. 256 Pzp w zw. z art. 137 ust. 7 Pzp na wypadek uznania przez Izbę, iż wymagane zmiany SW Z i ogłoszenia o zamówieniu prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, lub na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w przypadku upływu terminu składania ofert w sposób uniemożlwiający zmodyfikowanie w treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z wnioskami niniejszego odwołania przed upływem terminu składania ofert w Postępowaniu. e)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania, a także przywołanych i przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego – na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa szczepionki przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) (rekombinowana, adsorbowana w dawce jednorazowej 0,5 ml) - 9-walentna do stosowania w powszechnym programie szczepień przeciw HPV. Zamawiający ma zamiar nabyć bardzo dużą liczbę dawek szczepionki – 200 000, zgodnie z pkt VIII.1.1. SWZ. Odwołujący wskazał, że w dniu 1.11.2023 r., Zamawiający odpowiedział na pytania do treści SW Z (w załączeniu), wskazując, iż jego celem jest nabycie szczepionek Gardasil9 z uwagi na chęć zapewnienia dostępności obu szczepionek w ramach powszechnego programu szczepień i szybkiego tempa zużycia Gardasil9. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 6 listopada 2023 r., a więc jedynie 12 dni od opublikowania dokumentów zamówienia (pkt XII.2 SW Z). Termin realizacji dostawy został wyznaczony na dzień 24.11.2023 r. oraz 6.12.2023 r. (pkt VIII.3 SW Z), przy czym w odpowiedzi na pytanie nr 7 do treści SW Z, Zamawiający dopuścił dokonanie zmian w harmonogramie dostaw w odniesieniu do liczby dawek w każdej partii. Ponadto Zamawiający w odpowiedziach na pytania do SW Z dopuścił dostawę w opakowaniach rumuńskich. W ocenie Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia ograniczający zakup jedynie do jednej (z dwóch konkurencyjnych szczepionek dostępnych na rynku) szczepionki Gardasil9 produkowanej przez firmę MSD, a oferowanej w przetargach publicznych przez hurtownię farmaceutyczna Urtica Sp. z o.o. z uwagi na to, że MSD nie posiada uprawnień do prowadzenia obrotu hurtowego produktami leczniczymi, jak również zasady prowadzenia Postępowania w trybie nadzwyczaj szybkim, są niezgodne z przepisami Pzp regulującymi zasady opisu przedmiotu zamówienia oraz ustalania terminu składania ofert, jak również z naczelnymi zasadami zamówień publicznych wyrażonymi w art. 16 i art. 17 Pzp, zobowiązującymi Zamawiającego zarówno do przygotowania jak i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności i efektywności, co zostanie wywiedzione poniżej. Obecna treść SW Z prowadzi do wypaczenia idei trybu przetargu nieograniczonego, z góry narzucając wybór jednego produktu bez względu na cenę oraz udowodnione aspekty kliniczne. Odwołujący wskazał, że przedmiot Postępowania jest niezbędny do realizacji szczepień przeciwko HPV w ramach Narodowej Strategii Onkologicznej (NSO) i ma służyć zapobieganiu nowotworom HPV-zależnym, w tym, w szczególności nowotworom szyjki macicy. Szczepionka stanowiąca przedmiot zamówienia ma być przeznaczona do stosowania w powszechnym programie szczepień przeciw HPV, co wynika z nazwy postępowania (strona tytułowa SW Z). Zgodnie z oficjalnymi danymi dotyczącymi epidemiologii nowotworów w Polsce, rak szyjki macicy stanowi bezsprzecznie największy problem zdrowia publicznego w kraju, odpowiadając szacunkowo w 2020 r. za około odpowiednio 80% zachorowań i 81% zgonów z powodu HPV-zależnych nowotworów w lokalizacjach zgodnych z dokumentacją rejestracyjną szczepionek ,,. Źródłem finansowania szczepionek do realizacji szczepień przeciw HPV, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 października 2020 r. o Funduszu Medycznym8 są środki pochodzące z subfunduszu terapeutyczno-innowacyjnego, czyli środki całkowicie pochodzące z budżetu państwa. Aktualnie w Polsce dostępne są dwie szczepionki przeciw HPV - produkt Cervarix Odwołującego (szczepionka 2-walentna zawierająca dwa genotypy wirusa 16 i 18) i produkt Gardasil9 (szczepionka 9-walentna zawierająca te same dwa genotypy i dodatkowo 7 innych genotypów). Szczepionka Gardasil9 jest produkowana przez MSD. Główne genotypy 16 i 18 odpowiedzialne są za zwiększone ryzyko raka szyjki macicy, pozostałe genotypy nie mają istotnego znaczenia z punktu widzenia realizacji programu szczepień przeciwko HPV. Obie dostępne szczepionki - Cervarix i Gardasil9 - generują bowiem przeciwciała zwalczające istotne z tego punktu widzenia wirusy genotypów 16 i 18. Dnia 27 grudnia 2022 r. Rada Przejrzystości działająca przy Prezesie Agencji Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji (dalej: „AOTMiT”) wydała oficjalną opinię nr 180/2022 w sprawie oceny skuteczności szczepionek przeciw wirusowi brodawczaka ludzkiego (HPV) w zapobieganiu nowotworowi szyjki macicy, w której – po przeprowadzeniu zleconej przez Ministra Zdrowia procedury na podstawie art. 31s ust. 6 pkt 4 ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych rozstrzygnęła, że: „obie dostępne w Polsce szczepionki przeciw wirusowi brodawczaka ludzkiego (HPV) są skuteczne w zapobieganiu nowotworom szyjki macicy, a wobec braku wiarygodnych dowodów na wyższość kliniczną którejkolwiek w zakresie istotnych klinicznie punktów końcowych, o wyborze preparatu winna decydować cena i wynikająca z niej efektywność ekonomicznie. Dowód: Opinia nr 180/2022 AOTMiT z dnia 27 grudnia 2022 r. (w załączeniu) Wskazana wyżej w oficjalnej opinii AOTMiT, potwierdzona równocenność szczepionek w zakresie ich skuteczności działania, rażąco kontrastuje z obecnie sformułowanym przez Zamawiającego ograniczeniem przedmiotu zamówienia jedynie do szczepionki 9-walentnej, uniemożliwiając konkurowanie przez wykonawcę oferującego szczepionkę Cervarix o to zamówienie. Należy pokreślić, że zgodnie z opinią AOTMiT (s. 3), pomimo bardzo zbliżonej wartości klinicznej (zwanej równocennością szczepionek) efektywność ekonomiczna preparatów jest różna biorąc pod uwagę, że cena preparatu Cervarix dla świadczeniodawcy (NFZ) wynosiła 276,36 złotych, natomiast Gardasil9 aż 480,63 złotych. Odwołujący wskazał, że w poprzednim postępowaniu przetargowym ZZP.ZP.411.27.2023, rozstrzygniętym w kwietniu 2023 r., cena zaoferowana przez Wykonawcę dla Cervarix wynosiła 130 zł za sztukę, natomiast szczepionka Gardasil9 – aż 335 zł za sztukę – co w odniesieniu do ilości nabytych oraz objętych bieżącym Postępowaniem daje różnicę aż ok. 80 milionów złotych. Natomiast zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia z dnia 20.10.2023 r. w sprawie wykazu leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego, dla których ustalono urzędową cenę zbytu, cena ta dla produktu Gardasil9 wynosi aż 486,22 zł za sztukę. Dowód: Informacja z otwarcia ofert oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ZZP.ZP.411.27.2023. Odwołujący podkreślił, że AOTMiT stanowi agencję opiniodawczo-doradczą przy Ministrze Zdrowia i jej ustawową rolą jest wspomaganie Ministra w procesie podejmowania decyzji dotyczących finansowania świadczeń lekowych i nielekowych w systemie ochrony zdrowia. W oparciu o ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, AOTMiT dokonuje tzw. oceny technologii medycznych (ang. Health Technology Assessment, HTA) w oparciu o dowody naukowe zgodnie z EBM (ang. Evidence-Based Medicine), żeby dostarczyć Ministrowi danych oraz informacji w formie rekomendacji, stanowiących wsparcie w procesie podejmowania decyzji refundacyjnych dla ww. świadczeń opieki zdrowotnej i zmniejsza obszar niepewności związanych z tymi decyzjami. Rekomendacje/opinie AOTMiT stanowią podstawę do oceny, czy dana technologia medyczna, świadczenie zdrowotne lub jak w tym przypadku leki (szczepionki) wykazują racjonalny stosunek znaczenia epidemiologicznego do ceny i tym samym, czy ich finansowanie ze środków publicznych jest racjonalne i uzasadnione. Niezgodność opisu przedmiotu zamówienia oraz wskazania na z góry określony produkt z przepisami Pzp Odwołujący wskazał że według art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wymagane cechy przedmiotu zamówienia powinny być proporcjonalne do jego wartości oraz celów (art. 99 ust. 2 Pzp). Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Jak wskazał TSUE w wyroku z 10.05.2012 r., C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284, „specyfikacje techniczne powinny umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie mogą powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień na konkurencję (…)”. Podstawowymi zasadami przygotowania i prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych są: uczciwa konkurencja, równe traktowanie wykonawców, proporcjonalność oraz efektywność (art. 16-17 Pzp). Powyższe reguły, stanowiące kanon systemu zamówień publicznych, mają w pełni zastosowanie do ustalania opisu przedmiotu zamówienia. Dbałość o zgodność prowadzonego postępowania z naczelnymi zasadami udzielania zamówień publicznych jest więc obowiązkiem zamawiającego. Powyższe zasady potwierdzają unijne normy źródłowe wyrażone w dyrektywie 2014/24/UE, których kluczowym celem jest otwarcie zamówień publicznych na konkurencję. Specyfikacje techniczne sporządzane przez publicznych nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień publicznych na konkurencję oraz realizację celów w zakresie zrównoważonego rozwoju. W związku z powyższym specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Zgodnie z art. 42 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, specyfikacje techniczne zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję. Przytoczyć również należy motyw 90 preambuły dyrektywy 2014/24/UE wskazujący, że zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić – w warunkach efektywnej konkurencji – która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Zachowanie spornego wymogu zaoferowania szczepionki 9-walentnej prowadziłoby zatem do rażącego naruszenia wskazanych przepisów Pzp, w tym przede wszystkim art. 99 ust. 4 Pzp, oraz podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie, nastąpiłoby to w okolicznościach, kiedy niewątpliwie takie określenie przedmiotu zamówienia nie byłoby uzasadnione, a więc z naruszeniem zasady proporcjonalności. Ponadto, ekonomicznie niewątpliwie bardziej efektywnym dla Zamawiającego byłoby przeprowadzenie konkurencyjnego przetargu. Odwołujący powołał się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO-KD 36/17 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1694/20. W ocenie Odwołującego w obecnym Postępowaniu Zamawiający dokonał najdalej idącego ograniczenia konkurencji, nie tylko utrudniając konkurowanie w nim wykonawcy oferującego drugą szczepionkę, lecz bezwzględnie eliminując go z udziału w Postępowaniu. Pojęcie „uzasadnionych potrzeb zamawiającego” stanowi konstrukcję wypracowaną w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych (Motyw 74 dyrektywy 2014/24/UE, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 676/20, wyrok z dnia 25 czerwca 2020, sygn. akt KIO 1201/15, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2018-05-28, IX Ga 602/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-08-10, KIO 1382/16, Komentarz do Prawa zamówień publicznych, UZP Warszawa 2023, s. 648). Pod tym pojęciem zbiorczo rozumiane są różnorakie względy z danym zamówieniem związane, w szczególności takie jak cel, który dane zamówienie ma realizować, warunki prowadzenia działalności przez zamawiającego, uwarunkowania i skutki czy efekty zastosowania określonych rozwiązań. Im dalej idące jest ograniczenie konkurencji, tym większa jest konieczność wykazania bezwzględnej obiektywnej potrzeby uzasadniającej działanie zamawiającego. Per analogiam, potwierdzają to przesłanki zastosowania trybu niekonkurencyjnego z wolnej ręki, w tym w szczególności określona w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów Zamówienia. Bezspornym jest, iż ograniczenie zakupu do konkretnego produktu wymaga spełnienia ustawowych przesłanek interpretowanych wąsko, a subiektywne przekonanie zamawiającego o swoim wyborze nie uzasadnia ograniczenia konkurencji. Innymi słowy, gdyby rzeczywiście istniał monopol naturalny jednego wykonawcy/produktu, to zamawiający powinien udzielić zamówienia z wolnej ręki, co w realiach niniejszej sprawy oczywiście nie ma miejsca. Ponadto, wybór a priori jednego produktu nie może wynikać z “konsekwencji wyborów i działań zamawiającego promujących dany produkt”. Tym bardziej więc taka sytuacja nie może mieć miejsca w przetargu nieograniczonym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy (art. 132 Pzp). W tym kontekście Odwołujący wskazał, iż ludzki wirus brodawczaka (Human papillomavirus, HPV) jest wirusem onkogennym, wiązanym początkowo z rakiem skóry, a w latach 90 ubiegłego wieku zidentyfikowano jego kluczowe znaczenie dla rozwoju raka szyjki macicy (Nagroda Nobla dla niemieckiego wirusologa profesora Harald zur Hausen w 2008 r.). Infekcje HPV są powszechne. Większość zakażeń HPV ma charakter bezobjawowy i przemijający. Jednak w przypadku organizmów osób, które samoistnie nie usuwają wirusa, mogą rozwinąć się potencjalnie poważne lub nawet zagrażające życiu choroby, takie jak rak szyjki macicy. Przeważająca liczba zakażeń różnymi typami HPV ustępuje samoistnie dzięki naturalnej odpowiedzi immunologicznej organizmu. Przetrwałe zakażenie wirusem HPV (dotyczy zakażeń utrzymujących się >24 miesięcy) może w kolejnych latach prowadzić do onkogenezy (proces prowadzący do powstania nowotworu). Celem Postępowania nie jest więc zapobieganie chorobie, ale zapobieganie rozprzestrzeniania się w populacji onkogennych typów wirusa HPV. Ma to kluczowe znaczenie przy ocenie potrzeb medycznych stanowiących podstawę do zamówienia. W ocenie Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem dotyczącego szczepionek HPV powinien inkorporować przede wszystkim potrzeby medyczne pacjentów w postaci zapobiegania rozprzestrzeniania się zakażeń HPV u dziewcząt i chłopców, co jednocześnie stanowi realizację zakładanego celu w postaci zapobiegania nowotworom, wynikającego z istoty Programu Szczepień Ochronnych oraz Narodowej Strategii Onkologicznej. W tej kategorii mieścić się również będzie fiskalny interes finansów publicznych, w tym także wyrażający się w możliwości nabycia w danym budżecie odpowiedniej ilości szczepionek przeciwko HPV. Odwołujący wskazał, że zamawiający ma obowiązek udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp (art. 17 ust. 2 Pzp), w tym z zasadą równego traktowania wykonawców i ściśle związanym z nią zakazem dyskryminacji (zarówno bezpośredniej jak i pośredniej). Zasada ta zawiera w swojej treści ustawowy nakaz przykładania jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, zasada ta powinna być respektowana na każdym etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania, w tym w szczególności przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia (art. 99 ust. 4 Pzp zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, chociażby mógł utrudniać uczciwą konkurencję). Ponadto, zasada najbardziej efektywnej ekonomicznie oferty (art. 239 ust. 2 Pzp) wymaga w istocie, aby fundusze publiczne były wydatkowane efektywnie i racjonalnie. Zakup konkretnej szczepionki Gardasil9 nie wypełnia celu wynikającego z istoty Programu Szczepień Obowiązkowych oraz Narodowej Strategii Onkologicznej, skrajnie preferując szczepionkę tylko na podstawie ilości genotypów bez względu na skuteczność i znaczenie tych dodatkowych genotypów w przeciwdziałaniu nowotworowi szyjki macicy. Jak wskazuje AOTMiT w opinii z dnia 27 grudnia 2022 roku, dwa genotypy wirusa – 16 i 18 – odpowiadają za 73% przypadków raka szyjki macicy w populacji europejskiej. W polskim materiale oceniono, że genotypy 16 i 18 odpowiadają za rozwójok 83% HPV-DNA-pozytywnych nowotworów szyjki macicy . Te dwa genotypy występują w obu szczepionkach dostępnych na rynku, przy czym dodatkowe genotypy występujące w szczepionce Gardasil9 to: typy 6 i 11 (zakwalifikowane jako niskoonkogenne) i genotypy 31, 33, 45, 52 oraz 58 które nie są klasyfikowane jako odpowiedzialne za zwiększone ryzyko występowania raka szyjki macicy (z uwagi na rzadkość ich występowania i brak dowodów klinicznych na ich przyczynianie się do zachorowalności na raka szyjki macicy). Zatem, wymóg zaoferowania 9-walentnej szczepionki jest oparty na okolicznościach irrelewantnych albo mających znikome znaczenie kliniczne zarówno w punktu widzenia celu Programu Szczepień Ochronnych i Narodowej Strategii Onkologicznej, jak i w świetle wyżej wymienionej opinii AOTMiT. Zdaniem Odwołującego, o wyborze szczepionki przez Zamawiającego decydują okoliczności irrelewantne albo mające nieproporcjonalnie znikome znaczenie kliniczne zarówno z punktu widzenia celu Programu Szczepień Ochronnych i Narodowej Strategii Onkologicznej, jak i w świetle wyżej wymienionej opinii AOTMiT oraz rekomendacji W HO i polskich towarzystw naukowych, międzynarodowych analiz i opracowań klinicznych. Innymi słowy, sporny wymóg SW Z w sposób bezsprzeczny wskazuje na produkt Gardasil9 (co wprost potwierdza treść pkt IV.1.1 ogłoszenia o zamówieniu), eliminując możliwość zaoferowania drugiej konkurencyjnej szczepionki pomimo, że zgodnie z wiedzą naukową na podstawie której wydana została rekomendacja w opinii AOTMiT wykorzystanie więcej niż dwóch serotypów wirusa HPV (tj. serotypów 16 i 18 występujących w obu dostępnych szczepionkach) w szczepionce nie ma wpływu na jej skuteczność w zapobieganiu wystąpienia nowotworów szyjki macicy, co jest celem programu i zamówienia. W ocenie Odwołującego obecne Postępowanie pozornie jest przetargiem nieograniczonym, w istocie bowiem odpowiada wyborowi wykonawcy bez konkurencji. Tylko jeden bowiem produkt dostępny na rynku jest w stanie w ogóle być zaoferowanym. Wykonawca oferujący drugą – równocenną pod kątem skuteczności realizacji celu szczepień szczepionkę, nie ma możliwości wzięcia udziału w Postępowaniu. Wymóg zaoferowania szczepionki 9-walentnej jest również złamaniem zasady proporcjonalności i nie znajduje oparcia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. To cele Programu Szczepień Ochronnych oraz Narodowej Strategii Onkologicznej wyznaczają uzasadnione potrzeby Zamawiającego, co Zamawiający pomija, decydując się na zakup konkretnej szczepionki, pod pozorem przetargu nieograniczonego, na podstawie ilości typów, w oderwaniu od przedmiotu zamówienia oraz jego rzeczywistego celu. Odwołujący wskazał, że mając na uwadze wielkość aktualnego zamówienia (200.000 dawek) oraz ilość dotychczas zakupionych szczepionek (184.549 dawek Gardasil9 i 105.197 dawek Cervarix), w ocenie Odwołującego Postępowanie zmierza w istocie do wyeliminowania szczepionki Cervarix z powszechnego programu szczepień przeciw HPV, co stanowi bezpodstawną zmianę zasad programu w jego trakcie. Jak wyżej wskazano, jest to zmiana nieuzasadniona celami programu, a przede wszystkim względami klinicznymi i epidemiologicznymi, które równocennie realizują obie szczepionki. Zamiar nabycia tak znacznej ilości szczepionki Gardasil9 w trybie pilnym i w rzeczywistości w niekonkurencyjnym procesie, nie jest uzasadniony także dlatego, iż Zamawiający dysponuje obecnie zapasami szczepionek. Jak wynika z odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego na pytania Wykonawców w dniu 31.10.2023 r., dotychczas w ramach Powszechnego Programu bezpłatnych Szczepień przeciw HPV, tj. według stanu na 30.10.2023 r. zaszczepiono 126 893 dzieci (dla których przeznaczony jest program). Zamawiający dysponuje zapasami szczepionek, co potwierdza wskazując, że dopiero od 2024 r. będą realizowane szczepienia drugimi dawkami. Zamawiający wprost przyznaje w piśmie z 31.10.2023 r., że zakupu Gardasil9 ma zamiar dokonać w celu rozpoczynania nowych schematów szczepień, jak i dla podania drugiej dawki szczepionki. Co więcej, nawet jeśli Zamawiający nie dysponuje już zapasami szczepionki Gardasil9 – czemu wydają się przeczyć także informacje będące w domenie publicznej – skoro zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego dotychczas szczepionkę podano 126 893 pacjentom, co powinno być równe liczbie przyjętych dawek skoro program szczepień przeciw HPV uruchomiono 1 czerwca 2023 r., a druga dawka szczepionki powinna zostać podana nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od podania pierwszej dawki – to aktualne zapasy szczepionek przeciwko HPV powinny być na poziomie 162.853 dawek. Tym samym, nie zachodzą żadne pilne względy uzasadniające nagłe uzupełnienie zapasów szczepionki Gardasil9 i to w tak znacznej ilości, skoro Zamawiający zapewnia ciągłość szczepienia wystarczającą ilością dawek którejkolwiek z równocennych szczepionek. W ocenie Odwołującego, nie stanowi także uzasadnienia dla bezpośredniego zakupu szczepionki Gardasil9 chęć zapewnienia pacjentom (rodzicom pacjentów) możliwości wyboru szczepionki, jeśli nawet hipotetycznie Zamawiający nie dysponowałby zapasami Gardasil9. Zarówno Cervarix jak i Gardasil9 są lekami dostępnymi wyłącznie na podstawie przepisu lekarza (kategoria dostępności – Rp). Do kategorii tej zalicza się lek, który może stanowić bezpośrednie lub pośrednie zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzkiego, nawet wówczas gdy jest stosowany prawidłowo bez nadzoru lekarskiego, lub może być często stosowany nieprawidłowo, czego wynikiem może być bezpośrednie lub pośrednie zagrożenie zdrowia ludzkiego. Decyzję o wyborze i zasadności podania leku podejmuje zawsze lekarz lub inna osoba uprawniona po dokonaniu oceny stanu zdrowia pacjenta i ewentualnych przeciwwskazań do stosowania leku. Pacjent, tym bardziej w wieku 12-13 lat, ani jego rodzice, nie są kompetentni do podejmowania decyzji w sprawie tego, jaki lek o kategorii dostępności Rp powinien zostać podany. Wybór szczepionki przez pacjenta (rodziców) jest wypadkową subiektywnych preferencji oraz ukierunkowania przekazu, jaki do pacjenta dociera, w szczególności ze źródła, któremu pacjent ufa. W tym kontekście, Wykonawca zwracał się już do Zamawiającego z uwagą, że sposób informowania pacjentów o dostępności szczepionek przeciw HPV podczas rejestracji pacjenta do szczepienia na platformie IKP (Indywidualne Konto Pacjenta), nie jest właściwy, gdyż może wprowadzać w błąd poprzez akcentowanie parametru, który nie powinien mieć znaczenia przy wyborze szczepionki, a przez to prowadzić do nieuzasadnionej preferencji produktu Gardasil9. Produkty te nie są bowiem oznaczone poprzez podanie zarejestrowanej nazwy lub chociażby nazwy podmiotu odpowiedzialnego, ale poprzez odwołanie do ich walentności: 2walentna / 9-walentna. Zapis taki adresowany do laika może stwarzać wrażenie, że jeden z produktów jest lepszy od drugiego, podczas gdy są to produkty równocenne, a dodatkowe genotypy zawarte w szczepionce Gardasil9 nie przekładają się na żadne istotne klinicznie korzyści dla pacjenta (czego dowiodła weryfikacja AOTMiT). Odwołujący wskazał, że dążenie do zapewnienia pacjentowi (rodzicom pacjenta) możliwości wyboru szczepionki nie jest wymagane założeniami programu szczepień ochronnych przeciwko HPV, a co więcej nakładanie na pacjenta obowiązku dokonania takiego wyboru może ograniczać efektywną dostępność do szczepień lub też dodatkowo narażać zdrowie pacjentów. Mechanizm wyboru szczepionki zakłada bowiem, że punkt szczepień zobowiązany jest pobrać od Centralnego Dystrybutora odpowiedzialnego za magazynowanie zakupionych przez Zamawiającego szczepionek, dokładnie taką ilość i rodzaje preparatów, jakie zostały wybrane przez pacjenta w Internetowym Koncie Pacjenta i nie ma możliwości zmiany dokonanego wyboru pacjenta przez punkt szczepień (PPSE) ani lekarza ordynującego lek i szczepienie (POZ). Oznacza to, że jeśli pacjent, nie mając odpowiedniej wiedzy, wybierze produkt, który ze względu na indywidualne przeciwskazania (np. alergia na którykolwiek ze składników) nie będzie dla niego właściwy, lekarz będzie zmuszony odmówić szczepienia. Ewentualne podanie szczepionki niewłaściwej może narazić pacjenta na zwiększone ryzyko uszczerbku na zdrowiu, a lekarza na odpowiedzialność za błąd medyczny. Schemat wyboru szczepionki przez pacjenta, począwszy od okienka wyboru leku w Internetowym Koncie Pacjenta (pacjent otrzymuje możliwość wyboru leku wyłącznie w oparciu o nierelewantne kryterium „walentności” nie otrzymując nawet informacji, jaka jest nazwa produktu, który wybiera) oraz jego drogę do punktu szczepień z magazynu centralnego (brak możliwość zmiany wyboru pacjenta) przedstawia poniższy diagram: W ocenie Odwołującego, opisywanie szczepionek nie przez nazwę handlową a ilość genotypów jest niespotykane i sugestywne, wbrew ich równocenności. Odwołujący podkreślił, że na wolnym rynku szczepionki Cervarix cieszą się bardzo dużym zainteresowaniem, co dowodzi, iż lekarze i pacjenci mają duże zaufanie do tego produktu w sytuacji, gdy nie ma czynników zewnętrznych promujących jeden produkt, wpływających na ich decyzję. Co istotne, rynek prywatny będący adekwatnym punktem odniesienia wskazuje, że aktualne zapotrzebowanie na dwie dostępne na rynku szczepionki – mierzone wielkością sprzedaży w aptekach – kształtuje się na bardzo zbliżonym poziomie, wskazując na niemalże 50% udział w rynku obu konkurencyjnych szczepionek: Source: IQVIA NPA Sept’2023 Prescribed Units *Gardasil9*(Product) GARDASIL, GARDASIL 9, GARDASIL 9 MZN> W ocenie Odwołującego, powyższe przeczy stanowisku Zamawiającego, który deklaruje, że zapotrzebowanie na szczepionki Gardasil9 jest ponad 10-krotnie wyższe, niż na szczepionki Cervarix. Jak dowodzą dane z rynku pierwotnego, zwiększone zużycie Gardasil9 w programie szczepień nie jest kwestią większego zapotrzebowania na ten lek, lecz wynikiem pozostawienia wyboru leku pacjentowi przy jednoczesnym promowaniu wyboru szczepionki Gardasil9, co nie powinno mieć w ogóle miejsca w świetle przepisów prawa oraz wiedzy medycznej. Wolny rynek pokazuje, że oba preparaty są uznawane przez pacjentów za równocenne i zgodnie z rekomendacją AOTMiT wybierane są co do zasady równie często, przede wszystkim w oparciu o kryteria ekonomiczne. Okoliczność szkodliwych konsekwencji, jakie może nieść przerzucanie na pacjenta (rodziców pacjenta) wyboru leku przy jednoczesnej prezentacji dostępnych leków wyłącznie w oparciu o kryterium „walentności” podnoszą również lekarze: A jak z Pani perspektywy wygląda zainteresowanie dwoma różnymi szczepionkami, które są dostępne w programie? Czy widać różnicę? Przynajmniej na razie przede wszystkim widać, że nie ma większej orientacji. Jedna z mam, które rejestrowały dziecko na szczepienie, pracuje w NFZ, więc przynajmniej w teorii powinna wiedzieć więcej. Gdy zapytałam ją, czym chce zaszczepić córkę, zapytała skąd ona ma wiedzieć, co wybrać? Gdy usłyszała, że jedna szczepionka jest 2-walentna, a druga 9-walentna, stwierdziła, że pewnie 9-walentna jest lepsza. Rodzice nie mają wiedzy, a muszą dokonywać wyboru. Ale jeśli szczepionka 9-walentna jest dostępna na takich samych zasadach jak 2-walentna, to raczej mało kto wybierze szczepionkę zawierającą mniej genotypów wirusa. W ocenie Odwołującego, w tym kontekście, chybiony jest również argument Zamawiającego, jakoby pozostawienie wyboru szczepionki pacjentowi było uzasadnione doświadczeniem z realizacji Narodowego Programu Szczepień przeciwko COVID-19. Szczepienia przeciwko COVID-19 były realizowane w nadzwyczajnych okolicznościach pandemii, gdzie absolutnym priorytetem z epidemiologicznego punktu widzenia było podanie szczepionki jak największej populacji w jak najkrótszym czasie. W przypadku HPV nie mamy do czynienia z tak nadzwyczajną sytuacją, ani z warunkami siły wyższej. Przeciwnie, szczepienie przeciwko HPV realizowane w ramach programu szczepień są działaniami planowanymi, rozłożonymi według Narodowej Strategii Onkologicznej na lata 2020-2030. Nawet jednak w przypadku szczepień przeciwko COVID-19, pacjenci dokonywali wyboru w ramach elektronicznej rejestracji w oparciu o nazwę preparatu i jego wytwórcę / podmiot odpowiedzialny, nie zaś w oparciu o jakikolwiek parametr dotyczący składu lub właściwości leku. Zamawiający twierdzi, że respektuje i uwzględnił w postępowaniu opinię AOTMIT (odp. na pytanie 9 do treści SW Z – pismo z 31.10.2023 r. r.), czemu jawnie przeczą zaskarżone zapisy treści SW Z w Postępowaniu i promocyjne działania względem jednej ze szczepionek. Ponadto, Zamawiający działa sprzecznie z wyraźną rekomendacją AOTMIT, iż „o wyborze preparatu winna decydować cena i wynikająca z niej efektywność ekonomiczna”. W ocenie Odwołującego, wskazana przez Zamawiającego potrzeba nie jest ani obiektywna (została wykreowana przez podmiot publiczny jedynie przez subiektywne działania promujące jeden produkt), ani uzasadniona, skoro brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych i merytorycznych zapewniania dostępności jednej szczepionki w ramach powszechnego programu szczepień mimo braku zużycia drugiej szczepionki, a w konsekwencji do zakupu z góry produktu określonego i wielokrotnie droższego. Wobec powyższego, wyeliminowanie jednego z wykonawców z tak wąskiego rynku poprzez wymóg dostawy szczepionki 9-walentnej, jest niezgodne z ideą przetargu nieograniczonego oraz rażąco narusza art. 99 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ponadto, zdaniem Odwołującego, wyżej wskazane działanie Zamawiającego jest niezgodne z naczelnymi zasadami zamówień publicznych wrażonymi w art. 16 i art. 17 Pzp, zobowiązującymi zamawiającego do zarówno przygotowania, jak i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zachowaniem: a) zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – w szczególności poprzez uniemożliwienie faktycznej konkurencji i nieuzasadnione, preferencyjne przyznanie zamówienia na z góry określony produkt; b) zasady proporcjonalności – nie istnieje żadna obiektywna, uzasadniona potrzeba eliminowania z rynku objętego programem szczepień, produktu Wykonawcy. W szczególności, takiego uzasadnienia nie stanowią ewentualne subiektywne przekonania osób dokonujących wyboru konkretnej szczepionki, tym bardziej, jeśli wybór ten nie jest oparty na zasadzie evidence based medicine (należy przy tym nadmienić dużą popularność szczepionki Cervarix na rynku prywatnym, co wskazuje na zaufanie lekarzy i pacjentów do produktu w sytuacji, gdy nie ma czynników komercyjnych wpływających na decyzję). To cele programu oraz szczepień wyznaczają uzasadnione potrzeby zamawiającego, co zamawiający pomija, decydując się na zakup konkretnej szczepionki, pod pozorem przetargu nieograniczonego oraz pomijając stwierdzoną oficjalnie równocenność obu szczepionek; c) zasady efektywności, nakazującej zapewnienie najlepszej jakości dostaw, uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów - tymczasem Zamawiający zamierza nabyć szczepionki Gardasil9 w zasadzie bez względu na cenę (oraz wielokrotnie droższe od szczepionki konkurencyjnej), wbrew opinii AOTMiT wykluczającej istnienie różnic między szczepionkami o istotnym znaczeniu klinicznym w prewencji nowotworów wywołanych przez wirus brodawczaka ludzkiego. Ma to olbrzymie znaczenie zwłaszcza w zakresie dyscypliny finansów publicznych oraz celu epidemiologicznego szczepień Ponadto, wg najlepszej wiedzy Odwołującego, Zamawiający posiada jeszcze odpowiednio dużą ilość szczepionek przeciwko przedmiotowemu wirusowi, nabytych na potrzeby realizacji programu szczepień. Dokupując bezkonkurencyjnie, w trybie pilnym, promowane przez Zamawiającego szczepionki Gardasil9, de facto stwarzane jest dodatkowe ryzyko marnowania szczepionek, co zgodnie z zasadą gospodarności first in – first out, przeczy zasadzie efektywności. W ocenie Odwołującego, w obecnej sytuacji tylko jeden wykonawca/produkt ma zagwarantowane uzyskanie zamówienia, nawet przy zaoferowaniu nieproporcjonalnie ceny, bez obiektywnego uzasadnienia merytorycznego. Działanie Zamawiającego prowadzi do udzielenia zamówienia w sposób nieefektywny w rozumieniu art. 17 Pzp, a zarazem w sposób dyskryminujący konkurencyjny produkt. W świetle braku dowodów na przewagi jakościowej jednej szczepionki nad drugą, brak jakiegokolwiek obiektywnego, merytorycznego uzasadnienia dla eliminacji szczepionki Odwołującego przedmiotu zamówienia, a tym samym z powszechnego programu szczepień przeciw HPV. Pilna potrzeba udzielenia zamówienia, skrócenie terminu składania ofert oraz termin realizacji zamówienia Zamawiający wskazał na zastosowanie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, skracając termin składania ofert do 12 dni od opublikowania dokumentów zamówienia (17 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej). Jako uzasadnienie zastosowania procedury przyspieszonej zamawiający wskazał w pkt IV.1.1) ogłoszenia o zamówieniu: „Zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia z dnia 23 lutego 2023 r. w sprawie wykazu zalecanych szczepień ochronnych, dla których zakup szczepionek został objęty finansowaniem (DZ. URZ. Min. Zdr. 2023.16), od 1 czerwca 2023 r. finansowaniem zostaną objęte szczepienia przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV). W związku ze zwiększonym, niż zakładano, zapotrzebowaniem na szczepionki Gardasil 9, istnieje konieczność pilnego zakupu szczepionek w celu zapewnienia dostępności preparatów do realizacji przedmiotowych szczepień”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp, zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy niż termin określony w ust. 1, nie krótszy jednak niż 15 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione. W doktrynie wskazuje się, że pilna potrzeba udzielenia zamówienia powinna być uzasadniona obiektywnymi okolicznościami, nie zaś subiektywnym poczuciem pilności zamawiającego. W uzasadnieniu trzeba więc wskazać na potrzebę, jaką zaspokaja zamówienie, oraz na przyczynę pilności jej zaspokojenia. Ponadto, mając na uwadze, że skrócenie terminu zawsze stanowi o potencjalnym ograniczeniu konkurencji, należy podzielić stanowisko wyrażone w orzecznictwie KIO, iż ocena działania zamawiającego polegającego na skróceniu terminu powinna być dokonywana przez pryzmat zachowania zasad udzielania zamówień. W ocenie Odwołującego nie istnieje obiektywne uzasadnienie ani pilnej potrzeby udzielenia zamówienia ani skrócenia terminu składania ofert w Postępowaniu. W szczególności, jak wskazano powyżej, Zamawiający dysponuje obecnie zapasami szczepionek, co wynika z komunikatu umieszczonego dnia 25 października 2023 r. na oficjalnej stronie internetowej Programu Szczepień Ochronnych. Jak wcześniej wskazano, nie istnieje żadna podstawa prawna zapewnienia dostępności obu szczepionek, zwłaszcza w przypadku wyczerpującego się nakładu jednej z nich, wynikającego z subiektywnych wyborów pacjentów, informowanych jedynie o ilości genotypów. Zamawiający powinien w tym zakresie podpierać się merytorycznymi analizami oraz dyscypliną finansów publicznych. Ponadto, Zamawiający planując decyzje zakupowe, powinien z należytą starannością i z wyprzedzeniem wszcząć procedurę udzielania zamówienia publicznego z uwzględnieniem jej przewidywanego czasu trwania, z uwzględnieniem Przepisów Pzp, w tym wynikającego z art. 138 ust. 1 Pzp minimalnego terminu składania ofert. Wobec powyższego w przekonaniu Odwołującego, powyższe stanowi kolejną okoliczność przemawiającą za zamiarem udzielenia zamówienia na konkretny produkt bez procedury konkurencyjnej. Zdaniem Odwołującego, z tych samych względów nie jest prawidłowe wyznaczenie tak krótkich terminów realizacji jak 24.11.2023 r. oraz 6.12.2023 r. (pkt VIII ust. 3 SWZ). Takie terminy są nieuzasadnione w świetle dostępności szczepionek w powszechnym programie szczepień (w tym szczepionki Gardasil9 na kontynuacje schematów), a nadto naruszają art. 436 pkt 1 Pzp wymagający wskazania planowanych terminów wykonania zamówienia w dniach, tygodniach lub latach, przy czym wskazanie daty wykonania umowy może mieć miejsce tylko w przypadku uzasadnionej obiektywnej przyczyny. Taka przyczyna nie ma miejsca w okolicznościach faktycznych sprawy. Terminy realizacji wskazane w SW Z są całkowicie nieproporcjonalne do skali zamówienia (aż 200 tys. dawek) oraz stanowią dodatkową okoliczność potwierdzającą wybór z góry jednego wykonawcy. Dopuszczenie przedmiotu zamówienia w opakowaniach obcojęzycznych (rumuńskich) Odwołujący wskazał, że zgodnie z §1 ust. 3 projektu umowy (zał. nr 1 do SW Z), sprzedający zgodnie z postanowieniami Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 lutego 2009 r. w sprawie wymagań dotyczących oznakowania opakowań produktu leczniczego i treści ulotki (Dz.U. z 2020 r. poz. 1847) zobowiązuje się dostarczać oryginalne ulotki w języku polskim spełniające wymagania określone w tym rozporządzeniu, przy czym ulotka będzie załączona do każdego opakowania szczepionki. W odpowiedzi nr 6 z dn. 31.10.2023 r., na pytanie innego wykonawcy, Zamawiający dopuścił możliwość dostawy przedmiotu zamówienia również w opakowaniach obcojęzycznych (rumuńskich). W ocenie Odwołującego, taki wymóg w zakresie przedmiotu zamówienia i warunków dostawy jest niezgodny z prawem (narusza fundamentalną zasadą obowiązującego w Polsce prawa farmaceutycznego, zgodnie z którą przedmiotem obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej mogą być produkty lecznicze posiadające polskojęzyczne opakowania i oznakowanie w języku polskim), a ponadto stanowi o determinacji Zamawiającego – wbrew zasadzie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności - do zakupu właśnie szczepionek Gardasil9 bez względu na okoliczności towarzyszące, w tym konieczność podawania dzieciom dawek w opakowaniach rumuńskich. Wymóg posiadania przez produkt leczniczy opakowania i oznakowania w języku polskim wynika z art. 10 ust. 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 12 ustawy – Prawo farmaceutyczne („PF”), który stanowi, że dane i dokumenty przedkładane na potrzeby uzyskania pozwolenia na dopuszczenie do obrotu w zakresie Charakterystyki Produktu Leczniczego oraz wzory opakowań bezpośrednich i zewnętrznych przedstawione w formie opisowej i graficznej oraz ulotkę, wraz z raportem z badania jej czytelności – przedstawia się w języku polskim. Jednocześnie, o ile nie zachodzą określone w prawie farmaceutycznym restrykcyjne wyjątki, do obrotu mogą być dopuszczone wyłącznie produkty posiadające pozwolenie na dopuszczenie do obrotu. Zamawiający, nawet będąc Zakładem Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, nie posiada kompetencji modyfikowania ww. zasad ustawowych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że ustawa – Prawo farmaceutyczne przewiduje sytuacje, w których z uwagi na szczególne okoliczności, odpowiednie organy państwa mogą zezwolić na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego w opakowaniach obcojęzycznych, co jednak nie odbywa się w ramach procedury przetargowej. Między innymi: zgodnie z art. 4c ust. 1 pkt 2 PF, w przypadkach uzasadnionych ochroną zdrowia publicznego Prezes Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych („Prezes URPL”), uwzględniając bezpieczeństwo stosowania produktu leczniczego, może na czas określony wyrazić zgodę na zwolnienie w całości albo w części z obowiązku sporządzenia oznakowania opakowania lub ulotki dołączanej do opakowania w języku polskim – dotyczącą produktu leczniczego, który posiada kategorię dostępności, o której mowa w art. 23a ust. 1 pkt 3 lub 5, lub innego produktu leczniczego, względem którego występują poważne trudności w zakresie jego dostępności; lub w ramach tzw. importu interwencyjnego: zgodnie z art. 4 ust. 8 PF, Minister Zdrowia może w przypadku klęski żywiołowej bądź też innego zagrożenia życia lub zdrowia ludzi dopuścić do obrotu na czas określony produkty lecznicze nieposiadające pozwolenia; zgodnie z art. 4 ust. 9 PF, Minister Zdrowia może w przypadku klęski żywiołowej lub innego zagrożenia życia lub zdrowia ludzi wydać zgodę na sprowadzenie z zagranicy, zgodnie z warunkami określonymi w ust. 2 i 3, produktu leczniczego, który jednocześnie: posiada pozwolenie, o którym mowa w art. 3 ust. 1 lub 2, jest dopuszczony do obrotu w państwie, z którego jest sprowadzany, jest niedostępny na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - pod warunkiem że na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie jest dostępny produkt leczniczy zawierający tę samą lub te same substancje czynne, tę samą moc i postać, co produkt leczniczy sprowadzany. Odwołujący podkreślił, że w niniejszej sprawie nie zachodzi żadna z wyżej wymienionych przesłanek, które mogłyby stanowić podstawę do przewidzianego przez te przepisy zwolnienia z obowiązku posiadania przez produkt opakowania i oznakowania w języku polskim. Nie mamy do czynienia z generalnymi brakami szczepionek Gardasil9, które jak twierdzi sam Zamawiający – znajdują się jeszcze na stanach magazynowych Centralnego Dystrybutora Zamawiającego, a produkt ten jest także dostępny w aptekach na rynku prywatnym. Przede wszystkim jednak nie mamy do czynienia z niedostępnością szczepionki przeciw HPV z uwagi na dysponowanie przez Zamawiającego dużą ilością szczepionek Cervarix z długim terminem przydatności do użycia. Ponadto, w ocenie Odwołującego, nie mamy do czynienia z sytuacją klęski żywiołowej ani jakiegokolwiek zagrożenia życia lub zdrowia ludzi, skoro Zamawiający dysponuje zapasami szczepionek na potrzeby realizacji programu szczepień, a nawet w przypadku ewentualnego braku produktu Gardasil9 program będzie mógł być kontynuowany przy zastosowaniu szczepionki równocennej Cervavix. Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że którykolwiek z wyżej wymienionych trybów mógłby mieć zastosowanie do szczepionek objętych postępowaniem przetargowym, to Zamawiający działa bezprawnie modyfikując postanowienia SW Z w ten sposób, że dopuszcza produkty w opakowania obcojęzycznych (rumuńskich), podczas gdy nie wymaga przedstawienia przez wykonawcę koniecznej zgody właściwego organu państwa na zastosowanie przedmiotowego trybu (tj. zgody Prezesa URPL lub Ministra Zdrowia). Odwołujący wskazał, że wskazana zgoda stanowi przedmiotowy środek dowodowy, a więc środek służący potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją Zamówienia (art. 7 pkt 20 Pzp). Tymczasem Zamawiający nie wymaga wykazania się taką zgodą w postanowieniach SW Z, mimo iż jest ona wymagana bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, co należy uznać za bezprawne w świetle obowiązujących przepisów Pzp oraz regulacji prawa farmaceutycznego. Zgodnie z treścią pkt VIII.2.1 SW Z, Zamawiający wymaga jedynie w ramach przedmiotowych środków dowodowych (art. 105 oraz art. 106 Pzp), pozwolenia na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego na terenie RP wydanego przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, lub ważnego, aktualnego pozwolenia (pierwotnego ze wszystkimi zmianami) na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego wydanego przez Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską oraz Decyzji o objęciu refundacją oferowanego w przetargu leku lub decyzję o ustaleniu urzędowej ceny zbytu oferowanego w przetargu leku. Podobnie, w §1 ust. 2 wzoru umowy, wymaga się jedynie, iż skład szczepionek i opakowań będzie zgodny z ważnym, aktualnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego na terenie RP lub ważnym, aktualnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego wydanym przez Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską. W ocenie Odwołującego, powyższych konstatacji nie zmienia okoliczność doprecyzowania przez Zamawiającego w odpowiedzi nr 1 z dn. 3.11.2023 r. na pytanie jednego z wykonawców, iż Zamawiający dopuszcza możliwość dostaw zarówno w opakowaniach polskojęzycznych, jak i w opakowaniach obcojęzycznych, pod warunkiem że każde opakowanie musi zawierać ulotkę w języku polskim. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie jest uprawniony do modyfikowania według własnych preferencji ustawowych zasad wprowadzania na polski rynek produktów leczniczych. W szczególności, nie ma jakichkolwiek podstaw prawnych, aby Zamawiający uznał za legalny zakup szczepionki w opakowaniu obcojęzycznym tylko dlatego, że w opakowaniu znajdzie się akurat ulotka w języku polskim. Jak już wcześniej wskazano, to ewentualne zwolnienie dla opakowań obcojęzycznych dokonywane przez Prezesa URPL w trybie art. 4c ust.1 PF określa, które elementy oznakowania opakowania lub ulotki dołączanej do opakowania muszą być w języku polskim, a które mogą pozostać w języku obcym. Podobnie w warunkach importu interwencyjnego, o którym mowa w art. 4 ust 8 i 9 PF, to zgoda wyrażona przez Ministra Zdrowia jest źródłem zwolnienia z obowiązku posiadania przez produkt opakowania i oznakowania w języku polskim. W każdym przypadku, to zgoda kompetentnego organu wyrażona w przepisanej prawem procedurze precyzyjnie definiuje jaki produkt, w jakiej ilości i na jakich szczegółowych warunkach może być wprowadzony na polski rynek w obcojęzycznych opakowaniach. Tym samym Zamawiający zaniedbuje weryfikacji, czy produkt zaoferowany oraz dostarczany w ramach powszechnego programu szczepień spełnia bezwzględny wymóg dla zwolnienia z obowiązku posiadania przez produkt opakowania i oznakowania w języku polskim, a w konsekwencji czy obrót nim jest legalny. W ocenie Odwołującego, powoduje sprzeczność wskazanego warunku zamówienia z ww. bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto, treść SW Z narusza w szczególności art. 99 ust. 1 Pzp, bowiem nie uwzględnia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również art. 101 ust. 1 Pzp nakazujący uwzględnić przy opisie przedmiotu zamówienia odrębne przepisy. Co więcej, Zamawiający w ogóle nie weryfikuje na etapie oceny ofert oraz na etapie realizacji zamówienia legalności tego typu obrotu, poprzez żądanie odpowiednich przedmiotowych środków dowodowych, mimo że ą one niezbędne do przeprowadzenia Postępowania w świetle zmienionej SW Z, naruszając przez to też art. 105 ust. 1 i art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp. Wskazane zapisy oraz dokonany w ten sposób zakup stanowią czynność prawną nieważną na podstawie art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, jako sprzeczne z ustawą albo mające na celu obejście ustawy. Uzasadnienie wniosku o unieważnienie Postępowania W przekonaniu Odwołującego, w niniejszym Postępowaniu niezbędne jest dokonanie istotnej zmiany w treści SW Z w sposób opisany w petitum, w celu przeprowadzenia i udzielenia zamówienia zgodnie z zasadami wynikającymi z Pzp, w sposób efektywny oraz niedyskryminujący. Odwołujący przede wszystkim domaga się odpowiedniej modyfikacji treści SW Z w sposób określony w petitum zgodnie z uzasadnieniem zarzutów niniejszego odwołania. Wskazane zmiany są dopuszczalne jedynie przed terminem składania ofert (art. 137 ust. 1 Pzp), wobec czego z ostrożności procesowej Odwołujący podnosi konieczność unieważnienia Postępowania na wypadek, gdyby Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert (obecnie wyznaczonego na dzień 6 listopada 2023 r.) do czasu rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Zgodnie z orzecznictwem KIO w przypadku stwierdzenia przez KIO, że postanowienia SW Z naruszają Pzp już po upływie terminu składania ofert, ziszcza się przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Ponadto, z ostrożności procesowej Odwołujący wnosi o nakazanie unieważnienia Postępowania na wypadek uznania przez Izbę, iż wymagane zmiany SW Z prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru Zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym (art. 137 ust. 7 ustawy Pzp). Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Szczepionka przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) (rekombinowana, adsorbowana w dawce jednorazowej 0,5 ml) - 9-walentna do stosowania w powszechnym programie szczepień przeciw HPV, w liczbie 200 000 dawek, dalej „Postępowanie”. Izba ustaliła, że w Rozdziale VI SWZ - Kwalifikacja wykonawców, pkt 2.2 Zamawiający wskazał: 2.2.Uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał ważny wpis do właściwego rejestru wytwórców lub importerów/eksporterów produktu leczniczego lub ważny wpis do rejestru hurtowni farmaceutycznych. Izba ustaliła, że w dniu 31 października 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców. W odpowiedzi na pytanie nr 9, Zamawiający wyjaśnił konieczność zakupu szczepionki 9 – walentnej. Izba ustaliła, że odpowiedź Zamawiającego pokrywa się z treścią złożonej przez Zamawiającego do akt sprawy odpowiedzi na odwołanie. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało częściowemu umorzeniu tj. w zakresie zarzutów naruszenia (i) art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 138 ust. 1 Pzp; (ii) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp; (iii) art. 99 ust. 1, 2 i 3 Pzp, art. 101 ust. 1 Pzp, art. 105 ust. 1 i art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp a także art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 10 ust. 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 12 i art. 4 ust. 8 i 9 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia w/w zarzuty. Wykonawca MSD Polska nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia w/w zarzutów. Wykonawca Urtica nie stawił się na posiedzenie z udziałami stron, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia i rozprawy. Izba uznała brak stawiennictwa wykonawcy za rezygnację z prawa złożenia sprzeciwu, równoznaczną z brakiem zgłoszenia sprzeciwu. W pozostałym zakresie, Izba uznała, że zarzuty podniesione przez Odwołującego są niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołania. Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ponadto, zgodnie z art. 132 ustawy Pzp przetarg nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Izba podkreśla, że istotą postępowania przetargowego jest realizacja potrzeb publicznych poprzez zawarcie odpłatnej umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Proces zawarcia takiej umowy jest regulowany przepisami ustawy Pzp. Ustawodawca określił szereg procedur udzielenia zamówienia publicznego, które mają zapewnić realizację zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp tj. wydatkowania środków publicznych w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym). Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku. Nie ulega również wątpliwości, że zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb. Takie potrzeby mogą wynikać z indywidualnych uwarunkowań podmiotów publicznych i powodować, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że nie wszyscy wykonawcy oferujący daną usługę czy towar na rynku mogą uczestniczyć w postępowaniu nie przesądza wcale o możliwości naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Zamówienia publiczne nie mogą służyć kreowaniu sztucznego popytu na określone usługi czy produkty, bowiem działanie takie skutkowałoby nieefektywnym gospodarowaniem środkami publicznymi. Po to ustawodawca wprowadził m.in. w art. 83 ustawy Pzp instytucję analizy potrzeb i wymagań zamawiającego przed wszczęciem postępowania, aby podmioty publiczne weryfikowały jakie potrzeby publiczne będą realizowane, dlaczego i na jakich zasadach. Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że ograniczenie konkurencji jakie niewątpliwe ma miejsce w ramach przedmiotowego postępowania było uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, które to potrzeby zostały w sposób prawidłowy wykazane przez Zamawiającego w ramach przeprowadzonego postępowania odwoławczego. Po pierwsze, Izba wskazuje, że okolicznością bezsporną w sprawie było to, że zarówno Zamawiający jak i Odwołujący oba preparaty do szczepienia tj. preparat Gardalis9 oraz Cervarix kwalifikowali jako preparaty równocenne. Złożone więc dowody przez Odwołującego na wykazanie, iż oba preparaty są równocenne nie mają znaczenia dla sprawy, bowiem okoliczność ta miała bezsporny charakter. Okolicznością bezsporną w sprawie było również to, że jedynym preparatem 9 – walentnym dostępnym na rynku jest preparat Gardalis9. Bezsporne pomiędzy stronami było również to, że rozpoczęcie schematów szczepienia jednym preparatem powoduje konieczność kontynuowania szczepienia tym samym produktem. To co sporne było pomiędzy stronami to możliwość określenia przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie na konkretny typ szczepionki tj. szczepionki 9 –walentnej. Izba uznała, że w okolicznościach tej konkretnej sprawy działanie Zamawiającego nie naruszyło wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp tj. art. 99 ust. 1, 2, 4 w zw. z art. 16 i 17 ust. 1 – 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby uwarunkowania w jakich znalazł się Zamawiający uzasadniają zawężenie przedmiotu zamówienia do preparatu 9 – walentnego. Uznając zgodność działania Zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności. Po pierwsze, ma istotne znaczenie dla sprawy, że w ramach realizacji wieloletniego programu pn. Narodowa Strategia Onkologiczna na lata 2020 – 2030 (NSO), Zamawiający dokonywał już zakupu obu szczepionek. Jak wyjaśnił Zamawiający, co nie było kwestionowane przez Odwołującego, Zamawiający zakupił dotychczas 105 197 dawek szczepionek Cervarix oraz 184 549 dawek szczepionek Gardasil9 w ramach dwóch postępowań: 1)ZZP.ZP.411.27.2023 - Szczepionka rekombinowana, adsorbowana przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) dla dziewcząt i chłopców; dawka jednorazowo podawana pacjentowi w schemacie szczepienia - 0,5 ml. Części 1-2 – postępowanie na szczepionki 2-walentną i 9 - walentną; 2)ZZP.ZP.411.147.2023 - Szczepionka przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) (rekombinowana, adsorbowana w dawce jednorazowej 0,5 ml) - 9-walentna do stosowania w powszechnym programie szczepień przeciw HPV – postępowanie na szczepionkę 9-walentną. Po drugie, równie istotną okolicznością w analizowanej sprawie są dane przekazane przez Zamawiającego, że na dzień 7 listopada 2023 r. zaszczepionych zostało 129 043 dzieci, z czego 11 701 szczepionkami Cervarix, zaś 117 342 szczepionkami Gardasil9. Zatem zużycie szczepionek Cervarix jest na poziomie 11%, zaś Gardasil9 na poziomie 63,5%. Udział zastosowania poszczególnych szczepionek u zaszczepionych dzieci kształtuje się następująco: Cervarix na poziomie 9%; Gardasil9 na poziomie 91%. Po trzecie, według danych przekazanych przez Zamawiającego stan magazynowy każdej ze szczepionek – aktualne i w momencie wszczęcia postepowania – wskazywał następujące wartości: szczepionka Cervarix na dzień 4 października 2023 r. oraz na dzień 13 listopada 2023 r., odpowiednio 51 031 oraz 50 931 sztuk; szczepionka Gardasil9 na dzień 4 października 2023 r. oraz na dzień 13 listopada 2023 r., odpowiednio 13 051 (przy czym – po wskazanym terminie miała miejsce jeszcze dostawa 26 754 dawek) oraz 19 134 sztuk. Odwołujący w zakresie w/w danych powołał się w odwołaniu na jednostkowe dane za miesiąc wrzesień 2023 r. dotyczące procentowego zużycia szczepionki Cervarix oraz Gardalis9 wskazując, że dane Zmawiającego są nieprawidłowe. Zdaniem Izby, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał nieprawidłowości danych przekazanych przez Zamawiającego. Dane za jeden miesiąc zawarte w odwołaniu nie mogą stanowić wiarygodnego źródła rzeczywistego zużycia produktów przez pacjentów. Izba nie znajduje podstaw, aby odmówić wiarygodności danych przekazanych przez Zamawiającego, który działa jako podmiot publiczny i jest zobowiązany do podania rzetelnych danych dotyczących zużycia szczepionek, które sam dystrybuuje w związku z wykonywanymi zadaniami publicznymi. Zatem mając na uwadze powyższe okoliczności co do których Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów przeciwnych, Izba uznała, że Zamawiający wykazał obiektywną potrzebę nabycia szczepionki 9 – walentnej. Zamawiający oparł swoją decyzję na obiektywnych danych, z których jednoznacznie wynika: i) potrzeba zapewnienia preparatu 9 –walentnego do kontynuacji rozpoczętych schematów szczepień; ii) umożliwienie dostępu do preparatu 9 – walentnego nowym, zainteresowanym pacjentom. Izba zauważa, że decyzja Zamawiającego co do objęcia zakresem zamówienia wyłącznie szczepionki 9 -walentnej nie eliminuje w żaden sposób dostępności szczepionki Cervarix z oferty adresowanej do pacjentów. Produkt Cervarix jest nadal dostępny, może być w każdym czasie podany pacjentowi, jeśli taką decyzję podejmie pacjent, po konsultacji z lekarzem. Jak wykazał Zamawiający, w magazynie dostępnych jest obecnie ponad 50 tys. szczepionek oferowanych przez Odwołującego. Odwołujący nie wykazał konieczności nabycia dodatkowych preparatów. Izba nie ma kompetencji do nakazania lekarzom, aby szczepili pacjentów szczepionkami Cervarix dlatego, że są one równocenne ze szczepionkami Gardasil 9. To wyłączną decyzją każdego lekarza i pacjenta, indywidualną oceną jego uwarunkowań jest dobór odpowiedniego preparatu. Motywy zaś jakie leżą u podstaw takich decyzji nie są przedmiotem oceny Izby, pozostają suwerenną decyzja tych podmiotów. Lekarz związany jest w tym zakresie zasadami etyki lekarskiej. Odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego, że obecna treść SW Z prowadzi do wypaczenia idei trybu przetargu nieograniczonego, z góry narzucając wybór jednego produktu bez względu na cenę oraz udowodnione aspekty kliniczne, Izba zauważa, że „ideą” postępowania przetargowego, w tym przetargu nieograniczonego, jest realizacja określonych potrzeb publicznych. Jak samo określenie wskazuje „potrzeby publiczne”, to nic innego jak potrzeby obywateli. W ramach umowy społecznej z obywatelami zadaniem Państwa jest identyfikacja potrzeb społecznych/publicznych i ich realizacja. Poza zakresem kompetencji Izby jest ocena doboru owych potrzeb publicznych. To władza ustawodawcza (na szczeblu centralnym czy lokalnym) materializuje owe potrzeby publiczne wydając odpowiednie akty prawne/decyzje, przypisując określone zadania podmiotom publicznym. To co wchodzi w zakres kompetencji Izby, to wyłącznie ocena czy procedura realizacji zadań publicznych zidentyfikowanych przez Państwo odbywa się zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Państwo działając w ramach władzy ustawodawczej zadecydowało o przyjęciu i realizacji Narodowej Strategii Onkologicznej (NSO) przyznając określonej grupie społecznej możliwość uczestnictwa w programie szczepień przeciwko wirusowi HPV. Zamawiający realizuje tą politykę Państwa poprzez umożliwienie pacjentom uczestnictwo w programie, jak i wybór jednej z dwóch dostępnych szczepionek. To pacjent i lekarz ostatecznie decydują o wyborze odpowiedniego preparatu. I właśnie pacjenci i lekarze dotychczas w zdecydowanej większości zdecydowali o zastosowaniu szczepionki 9-walentnej. Zarzut jaki formułuje Odwołujący zmierza de facto to regulacji rynku popytu na dany produkt, na który popytu na rynku nie ma. Izba nie ma kompetencji do podejmowania takich działań. Taką kompetencję do regulacji rynku ma wyłącznie Państwo i może ją realizować poprzez przyjęcie określonych rozwiązań w aktach prawnych i narzucenie pacjentom jednej szczepionki czy też poprzez nałożenie na lekarzy obowiązku zapisywania szczepionek w odpowiedniej korelacji procentowej jednego produktu do drugiego. Obecnie jednak nie ma takich regulacji. Izba podkreśla, że nie jest wypaczeniem idei postępowania przetargowego obecnie prowadzone postępowanie przez Zamawiającego. Jest ono działaniem zmierzającym do kontynuacji rozpoczętych schematów szczepienia i zabezpieczenia produktu dla kolejnych pacjentów, przy czym zaznaczyć raz jeszcze należy, że szczepionka Cervarix jest nadal dostępna dla każdego pacjenta i każdy pacjent może z niej skorzystać. Zamawiający, co potwierdził do protokołu postępowania, korzystając z procedury przetargu nieograniczonego zachował zasadę konkurencyjności poprzez umożliwienie złożenia oferty każdej hurtowni farmaceutycznej, które posiada możliwość nabycia wymaganego preparatu od producenta. Zamawiający wyjaśnił, że według jego wiedzy są co najmniej cztery podmioty, które potencjalnie mogą złożyć ofertę. Choć Odwołujący twierdził, że jest wyłącznie jeden podmiot, który może złożyć ofertę w Postępowaniu, takiej okoliczności nie wykazał. Stąd też, zdaniem Izby, biorąc pod uwagę, istniejące uwarunkowania Zamawiającego, decyzja o przeprowadzeniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego była decyzją prawidłową. Nie ma przesłanek do zastosowania zamówienia z wolnej ręki, bowiem z okoliczności sprawy nie wynika, że zamówienie może być zrealizowane tylko przez jednego dostawcę. Odnosząc się wywodów Odwołującego o istocie postępowania przetargowego i konieczności otwarcia rynku na konkurencję, Izba w pełni zgadza się z tymi stwierdzeniami oraz przywołanym orzecznictwem. Należy jednak podkreślić, że konkurencyjność postępowania przetargowego nie jest pojęciem samoistnym i oderwanym od realiów gospodarki. Konkurencyjność postępowania przetargowego jest determinowana przede wszystkim konkurencyjnością rynku i dostępnością określonych usług czy towarów. Ta z kolei jest kształtowana przez popyt i podaż. Nie jest więc tak, że w systemie zamówień publicznych mamy do czynienia z „odrębnym” typem konkurencyjności i nie może być też tak, że na potrzeby sztucznego realizowania zasady konkurencyjności Zamawiający ma być zobowiązany do nabywania towarów, na których nie ma na rynku popytu. A do takiego działania prowadziłoby uwzględnienie zarzutu podniesionego przez Odwołującego tj. do dalszego zakupu preparatu na którego nie ma popytu i co więcej, który jest dostępny w magazynie Zamawiającego. Kreowanie przez Izbę sztucznego popytu na produkt oferowany przez Odwołującego stoi w sprzeczności z założeniami konkurencyjności, jak również z zasadą efektywnego gospodarowania środkami publicznymi. Zdaniem Izby, Odwołujący błędnie interpretuje zasadę efektywnego gospodarowania środkami publicznymi odnosząc ją wyłącznie do obowiązku nabycia przez Zamawiającego tańszego i równocennego preparatu oferowanego przez Odwołującego, pomijając przy tym istniejące uwarunkowania rynkowe. Po pierwsze Izba wskazuje, że efektywność ekonomiczna do jakiej zdaje się referuje Odwołujący, nie jest wyłączną i jedyną zasadą zamówień publicznych. Izba stoi na stanowisko, że podstawową zasadą zamówień publicznych jest realizacji potrzeb publicznych w sposób najbardziej odpowiadający oczekiwaniom obywateli. Jak Izba wskazała powyżej, środki publiczne nie są własnością Państwa. Państwo niczego nie produkuje, a jedynie pobiera w formie podatków środki pieniężne obywateli, które następnie rozdysponowuje na realizacje potrzeb publicznych. Zatem wydatkowanie takich środków publicznych winno odbywać się przede wszystkim przy uwzględnieniu najdalej możliwych oczekiwań obywatela, przy uwzględnieniu możliwości finansowych Państwa. W analizowanym stanie faktycznym, każdy pacjent ma wybór pomiędzy dwoma równocennymi szczepionkami i każdy pacjent, po uzyskaniu odpowiednich informacji od lekarza, wyraża zgodę na wykonanie świadczenia zdrowotnego poprzez zastosowanie wybranego preparatu. Taką możliwość wyboru równocennych szczepionek zapewnia Państwo poprzez odpowiednie działania podejmowanie przez Zamawiającego, w tym nabycie w ramach poprzednich postępowań również preparatu Cervarix. Irrelewantne dla oceny podniesionych zarzutów są subiektywne motywy każdej osoby w zakresie wyboru pomiędzy jednym a drugim preparatem, zakres konsultacji lekarskiej, indywidulane uwarunkowania pacjentów przy wyborze szczepionki. Okolicznością istotną dla oceny zarzutów są fakty obiektywnie weryfikowane, nie zaś subiektywne źródła decyzji pacjentów/lekarzy, które nie podlegają takiej ocenie przed Izbą. Obiektywnym zaś faktem jest to, że pacjenci wybierają szczepionkę 9 – walentną. Czy jest to wynik kampanii reklamowej prowadzonej przez przystępującego, czy sposób sformułowania zapytań w formularza w IKP nie podlega ocenie Izby. Wybór szczepionki czy też innego świadczenia medycznego oferowanego przez Państwo dla obywatela jest wyborem pacjenta. To, że jest on niekorzystny dla Odwołującego nie stanowi naruszenia zasad zamówień publicznych. Decyzja pacjentów jest wynikowa subiektywnej oceny okoliczności, relacji z lekarzem, zakresu przekazanych informacji. Takie okoliczności nie podlegają jednak weryfikacji przez Izbą. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że nie stanowi także uzasadnienia dla bezpośredniego zakupu szczepionki Gardasil9 chęć zapewnienia pacjentom (rodzicom pacjentów) możliwości wyboru szczepionki, jeśli nawet hipotetycznie Zamawiający nie dysponowałby zapasami Gardasil9. Izba wskazuje, co nie było sporne pomiędzy stronami, że w ramach pierwszego postępowania przeprowadzonego przez Zamawiającego zostały zakupione obie szczepionki. Zamawiający dopuścił oba preparaty. To czego, obecnie nie może zaakceptować Odwołujący, to okoliczność, iż w wyniku bliżej nieokreślonych i niedających się wykazać obiektywnymi dowodami okoliczności, pacjenci wybierają w ramach oferowanego programu szczepień szczepionkę Gardasil. Jakie okoliczności decydują o wyborze tej właśnie szczepionki jest trudne, a wręcz niemożliwe do ustalenia. Decyzja o szczepieniu dziecka jest decyzją subiektywną każdego rodzica. Jest wypadkową subiektywnych preferencji, subiektywną oceną dostępnych informacji o celu szczepienia, przewidywanych korzyściach jak i ewentualnych skutkach ubocznych. Izba nie posiada wiedzy co do okoliczności leżących u podstaw takich decyzji, Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów. Trudno uznać zatem, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art. 99 ust. 1,2 ,4 ustawy Pzp. Zamawiający opisał potrzeby publiczne jakie będzie realizował, a te z kolei zostały ustalone na podstawie obiektywnych danych liczbowych. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że dążenie do zapewnienia pacjentowi (rodzicom pacjenta) możliwości wyboru szczepionki nie jest wymagane założeniami programu szczepień ochronnych przeciwko HPV, a co więcej nakładanie na pacjenta obowiązku dokonania takiego wyboru może ograniczać efektywną dostępność do szczepień lub też dodatkowo narażać zdrowie pacjentów, Izba nie zgada się z tymi stwierdzeniami. Zdaniem Izby w istocie, to Odwołujący dąży do narzucenia obowiązku szczepienia pacjentów oferowaną przez siebie szczepionką. Przy czym Odwołujący zupełnie pomija w swojej argumentacji okoliczność, że Zamawiający nabył szczepionkę oferowaną przez Odwołującego i każdy z pacjentów objętych programem może z niej skorzystać. Zamawiający w żaden sposób nie ogranicza dostępu do produktu oferowanego przez Odwołującego. Izba zaś nie ma kompetencji do narzucenia pacjentom obowiązku skorzystania z preparatu oferowanego przez Odwołującego. Rodzi się również zasadne pytanie dlaczego pacjentowi należałoby odebrać prawo wyboru preparatu do szczepienia tylko dlatego, aby stworzyć Odwołującemu rynek zbytu dla swojego produktu. Ocena takiego działania pozostaje poza zakresem niniejszego odwołania, ale nie należy zapominać, że program szczepień jest realizowany z funduszy publicznych, a więc środków pieniężnych pochodzących od obywateli i to oni powinni mieć najszerszy zakres wyboru preparatów oferowanych na rynku. Izba nie zgadza się ze stwierdzeniem Odwołującego, że wskazana przez Zamawiającego potrzeba nie jest ani obiektywna (została wykreowana przez podmiot publiczny jedynie przez subiektywne działania promujące jeden produkt), ani uzasadniona, skoro brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych i merytorycznych zapewniania dostępności jednej szczepionki w ramach powszechnego programu szczepień mimo braku zużycia drugiej szczepionki, a w konsekwencji do zakupu z góry produktu określonego i wielokrotnie droższego. Po pierwsze, Odwołujący nie wskazał na żadne działanie Zamawiającego, które można byłoby w jakikolwiek sposób zakwalifikować jako „subiektywne działanie promujące jeden produkt”. Zamawiający nie jest podmiotem odpowiedzialnym za sposób w jaki zostało skonstruowane IKP, zawarte w nim zapytania czy opis dostępnych produktów. Tym samym czynienie zarzutu pod adresem Zamawiającego, że to on jako podmiot publiczny kreuje niejako zapotrzebowanie wyłącznie na określony produkt jest nieuprawione. Izba dostrzega argument podniesiony przez Odwołującego o wadliwości opisu szczepionki w IPK poprzez wskazanie ilości genotypów. Zdaniem Izby, taki mechanizm zapisu już poprzez wskazanie większej/mniejszej liczby genotypów może rodzić u pacjenta nieposiadającego fachowej wiedzy medycznej tendencje do wyboru produktu z większą liczbą genotypów. Niemniej jednak Izba nie ma w zakresie swoich kompetencji uprawnienia do nakazania innemu podmiotowy, niż ten który prowadzi przedmiotowe postępowania jakichkolwiek zmian w zakresie funkcjonowania elementów składających się system ochrony zdrowia w Polsce, w tym kształt IKP. W istocie argumentacja Odwołującego i wnioski Odwołującego zmierzają do tego, aby Izba nakazała Zamawiającemu wykorzystanie szczepionki Cervarix, która jest w magazynie centralnym, a tym samym ograniczyła możliwość nabycia szczepionki Gardasil. Odwołujący zmierza do wykreowania rynku zbytu dla swoich produktów poprzez zmianę opisu przedmiotu zamówienia i nakazanie Zamawiającemu objęcia przedmiotem zamówienia szczepionki Cervarix. Zdaniem Izby, nie ma podstaw do nakazania Zamawiającemu takiego działania. W istocie nakazanie przez Izbę Zamawiającemu podjęcie takich działań byłoby działaniem zmierzającym do narzucenia stosowania jednej szczepionki i pozbawiania pacjenta faktycznego prawa wyboru pomiędzy dwoma preparatami. Zauważyć również należy, że zgodnie z z, szczepionkami stosowanymi w ramach powszechnego programu szczepień są: Cervarix dawka 0,5 ml (GlaxoSmithKline Biologicals s.a.) oraz Gardasil 9 dawka 0,5 ml (Merck Sharp & Dohme B.V). Skoro zatem Minister Zdrowia określa oba produkty jako dostępne w ramach programu szczepień, Izba nie znajduje podstaw do ograniczenia prawa Zamawiającego do nabycia szczepionki Gardasil po to, aby wykorzystać szczepionkę Cervarix, w sytuacji w której dane wskazują, że szczepionka Cervarix jest dostępna dla pacjentów. Nie należy również pomijać okoliczności, że realizowany program szczepień przeciwko wirusowi HPV ma charakter dobrowolny. Jego skuteczność, mierzona liczbą osób zaszczepionych, niewątpliwie będzie większa, jeśli pacjent będzie miał wybór pomiędzy preparatami dostępnymi na rynku. Izba dalej wskazuje, że Odwołujący nie wykazał jaki związek pomiędzy zarzutem naruszenia art. 99 ust. 1 – 3 ustawy Pzp mają twierdzenia dotyczące mechanizmu wyboru szczepionki poprzez IKP i rzekomego związania pacjenta z dokonanym wyborem poprzez IKP i ryzykiem podania niewłaściwej szczepionki. Jak Izba wskazała powyżej, sposób prowadzenia IKP nie leży w zakresie przedmiotowego postępowania, a Zamawiający nie jest odpowiedzialny za jego funkcjonowanie. Ponadto, Izba podkreśla, że IKP jest dobrowolne, zatem pacjent może dokonać takiego wyboru, ale nie musi. Informacja zaś zawarta na IKP ma wyłącznie charakter informacyjny. Odnosząc się do dowodów złożonych przez Odwołującego, Izba uznała, że nie mają one znaczenia dla sprawy. Dowody te zmierzały do wykazania, że szczepionka Cevarix jest równocenna do preparatu Gardasil9, co nie było sporne pomiędzy stronami. Również dowody dotyczące kampanii reklamowych prowadzonych przez producenta preparatu Gardasil czy Cevarix nie mają znaczenia dla sprawy. Przedmiotem oceny Izby jest ocena czynności Zmawiającego, zaś Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający przeprowadzał jakiekolwiek działania mające na celu promowanie wyłącznie preparatu Gardasil. Wobec braku potwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i 17 ust. 1 – 2 ustawy Pzp, nie ma podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 Pzp w zw. z art. 137 ust. 7 Pzp. Art. 137 ust. 1 Pzp dotyczy czynności Zamawiającego w postaci zmiany treści SW Z, podczas gdy przedmiotowa zmiana – w brzmieniu postulowanym przez Odwołującego - nie została dokonana przez Zamawiającego, zaś Izba nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu dokonania takiej zmiany. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i § 8 ust. 2 z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………….. ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1730/23 WYROK z dnia 3 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 30 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. W., B. S. działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubelski Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Ciecierzynie przy udziale wykonawcy "PRAXIS ŁÓDŹ P. i P." Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. W., B. S. działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 1730/23 Uzasadnienie Lubelski Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Ciecierzynie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Dostawa artykułów eksploatacyjnych do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych na potrzeby Lubelskiego Regionalnego Oddziału Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, znak sprawy: BOR03.2619.2.2023.AP (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00215409/01. Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę "PRAXIS ŁÓDŹ P. i P." Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi (dalej „PRAXIS” lub „przystępujący”). W dniu 19 czerwca 2023 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PRAXIS, wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie J. W., B. S. działający jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu (dalej „odwołujący” lub „NETPRINT”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp i art. 101 ust. 6 ustawy Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy PRAXIS i brak odrzucenia tej oferty, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykonawca ten nie sprostał wymogowi wykazania równoważności zaoferowanych produktów równoważnych, albowiem: pomimo oczekiwania przez zamawiającego, by zarówno certyfikaty ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych wykonane przez podmiot oceniający zgodność, zostały sporządzone dla tego samego podmiotu (producenta), wykonawca ten przedłożył certyfikaty i raporty wystawione dla różnych podmiotów (różnych producentów); nie wskazał żadnego dowodu pozwalającego na powiązanie konkretnie zaoferowanego produktu z chińską fabryką TOP JET. Odwołujący, w oparciu o wyżej wskazane zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: uchylenie czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy PRAXIS. Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania, w pierwszej kolejności przywołał zapisy specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) wskazując, że zamawiający w postępowaniu zastrzegł możliwość składania ofert na produkty równoważne do oryginalnych materiałów eksploatacyjnych (pochodzących od producenta urządzenia). Zamawiający przy tym określił szczegółowo kryteria równoważności i wskazał wprost w SWZ, że ciężar jej udowodnienia spoczywa na wykonawcy, który zamierza się na nią powołać. Dla produktów równoważnych zamawiający żądał między innymi następujących przedmiotowych środków dowodowych: raportów z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z odnośnymi normami ISO (powołanymi w SWZ) - dla każdego z oferowanych produktów równoważnych z osobna - wykonane przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, posiadający akredytację do badania produktów zgodnie z tymi normami; certyfikatów ISO 9001 i 14001. Środki te miały być złożone wraz z ofertą i zamawiający nie przewidywał możliwość ich uzupełnienia (Rozdział IV SWZ, ust. 1 pkt 2). Odwołujący także zauważył, że wykonawcy mieli wątpliwość, czy certyfikaty ISO 9001 i 14001 oraz raporty z testów produktów równoważnych powinny być wystawione dla tego samego podmiotu, czy też mogą być wystawione dla różnych (certyfikaty ISO - dla jednego, raporty - dla drugiego). Z tego powodu wystąpili w ustawowym terminie z pytaniem o wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający udzielił takiej odpowiedzi, zachowując termin określony w art. 135 ustawy Pzp wskazując, że zarówno raporty z testów, jak i certyfikaty ISO 9001 i 14001 powinny być wystawione dla tego samego podmiotu - tego samego producenta rozwiązań równoważnych. Mimo takich wyjaśnień wykonawca PRAXIS złożył ofertę, w której posłużył się przedmiotowymi środkami dowodowymi wystawionymi dla dwóch różnych podmiotów: 4 certyfikaty ISO 9001 i 14001 są wystawione dla podmiotu TOP JET Technology z Chin, raporty z testów - dla GUANGZHOU CREATECH GROUP sp. z o.o. (GCG) Polski. Jakkolwiek wykonawca ten sugeruje, że za „producenta” należy uznawać zarówno podmiot, który wytworzył dany materiał eksploatacyjny (czyli TOP JET), jak i ten, który wprowadza go do obrotu (GCG), to nie zmienia to faktu, że: żadnymi środkami dowodowymi nie wykazano, by właśnie te zaoferowane produkty równoważne, które wprowadzane są do obrotu pod marką GCG, wyprodukowane zostały w fabrykach TOP JET, zwłaszcza, że jedyne oznaczenia producenckie, jakie noszą, wskazują na markę GCG, nie spełniono wymagań stawianych przez zamawiającego, aby zarówno raporty z testów jak i certyfikaty ISO były wystawione na ten sam podmiot. Odwołujący przypomniał treść przepisów art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, art. 101 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 104-107 ustawy Pzp, które to nakładają na wykonawcę obowiązek samodzielnego wykazania spełnienia przez ich ofertę kryteriów równoważności. W wyroku z dnia 15 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 96/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że obowiązek wykazania, iż zaoferowane rozwiązane jest równoważne wynika wprost z ustawy Pzp (zob. art. 30 ust. 5 i 6 dawnej ustawy Pzp). Choć judykat zapadł na starym stanie prawnym, jest w pełni aktualny. Jeśli więc PRAXIS powołuje się na fakt, że zaoferowane przez niego zamienniki są faktycznie produktami równoważnymi, w rozumieniu kryteriów szczegółowo określonych przez zamawiającego, to ma obowiązek to udowodnić w sposób niebudzący wątpliwości. Tymczasem PRAXIS nie przedstawił żadnego dowodu na to, że zaoferowane przez niego produkty mają jakikolwiek związek z fabryką TOP JET w Chinach. Zawarł jedynie informację w ofercie, że oferuje produkty „GCG/TOP JET”, co w istocie powinno być poczytane jak złożenie dwóch ofert na tę samą pozycję asortymentową. Pojawia się bowiem oferta dostarczenia produktu, o którym nie wiadomo, czy będzie pochodził od podmiotu GCG, czy od TOP JET, czy od obu równocześnie. Nie jest to jednak nadal żaden dowód na jakiekolwiek powiązanie tego konkretnego asortymentu z chińską fabryką TOP JET. Ponadto, w ocenie odwołującego, PRAXIS przedstawił w ofercie produkty niezgodne z oczekiwaniami zamawiającego, tj. niezgodne z warunkami oferty, gdyż zamawiający w wyjaśnieniach jasno wskazał, iż dowód równoważności w postaci raportów z testów i certyfikatów ISO 9001 i 14001 ma opiewać na tego samego producenta rozwiązań równoważnych. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18, KIO zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak też w wyroku z dnia 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1648/11; wyroku z dnia 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 18 grudnia 2002 r. (V Ca 1311/02) zauważył, że wyjaśnienia do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu. W podsumowaniu swoich wywodów odwołujący stwierdził, że skoro wykonawca PRAXIS zaoferował produkty, dla których nie był w stanie ani udowodnić równoważności, ani spełnić wymagania co do podmiotów, na rzecz których wystawiono raporty z testów i certyfikaty ISO, to trzeba uznać, że jego oferta była dotknięta brakami i jako taka podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż nie spełniała wymogów zamówienia. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca PRAXIS. Zamawiający w dniu 27 czerwca 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta wybranego wykonawcy zostanie odrzucona a 6 odwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu w klasyfikacji punktowej. Szkoda, jaką odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przejawia się w braku możliwości pozyskania do realizacji niniejszego zamówienia, co wiąże się także z utratą spodziewanego zysku. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba uznała dowód odwołującego złożony na rozprawie w postaci odwołania wniesionego przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Oddział Regionalny w Poznaniu za nieprzydatny dla oceny stawianych zarzutów z uwagi na okoliczność, że dotyczy on czynności innego zamawiającego, podjętych w danym postępowaniu, oraz w oparciu o dokumenty składane przez wykonawcę w tymże postępowaniu. Tym samym okoliczność, że oferta wykonawcy PRAXIS została odrzucona w innym zamówieniu, przez innego zamawiającego, w oparciu o dokumenty przez niego przedłożone, nie może mieć wpływu na ocenę czy w niniejszej sprawie ocena dokumentów dokonana przez zamawiającego, była zgodna z przepisami ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem I SWZ jest jednorazowa dostawa, rozładunek i wniesienie artykułów eksploatacyjnych do drukarek i urządzeń drukujących oraz bębnów (dalej: „artykułów eksploatacyjnych”) do Lubelskiego Oddziału Regionalnego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa oraz odbiór po wykorzystaniu przez zamawiającego zużytych artykułów eksploatacyjnych pochodzących z bieżącego jak i z poprzednich postępowań (dalej: „zużytych artykułów eksploatacyjnych”). Zużyte artykuły eksploatacyjne mogą pochodzić z innych urządzeń drukujących używanych w ARiMR niż wymienionych w postępowaniu. Ilość zużytych artykułów eksploatacyjnych będzie porównywalna z ilością nowozakupionych artykułów w tym postępowaniu. Zamawiający opisał szczegółowo przedmiot zamówienia w załączniku nr 8 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia. W załączniku nr 8 do SWZ zawarł wymagania, aby oferowane materiały były fabrycznie nowe, niewadliwe, nieregenerowane, pochodzące z bieżącej produkcji, wytworzone seryjnie w cyklu produkcyjnym zgodnym z: (a) normą ISO 9001 lub równoważną, tj. dokumentem potwierdzającym odpowiednie stosowanie równoważnych środków zapewnienia jakości, w zakresie co najmniej takim jak wymieniona norma ISO; (b) normą ISO 14001 lub równoważną, tj. dokumentem potwierdzającym odpowiednie stosowanie równoważnych środków zarządzania środowiskiem. Materiały winny być dostarczane w oryginalnych hermetycznych opakowaniach producenta z oznaczonym logo, znakiem firmowym producenta, symbolem produktu i terminem przydatności do użycia, posiadać wszelkie zabezpieczenia, a także nienaruszone oryginalne opakowania. Oferowany materiał powinien również zawierać na opakowaniu etykietę znakową, opisującą nazwę urządzenia, do którego ma być zastosowany. Zamawiający wyjaśnił, że pod pojęciem „materiał fabrycznie nowy” rozumie materiały eksploatacyjne wykonane z nowych elementów, wcześniej nie używane, bez elementów regenerowanych lub pochodzących z demontażu, bez śladów uszkodzenia, w oryginalnych opakowaniach producenta z widoczną nazwą oraz symbolem produktu i terminem przydatności do użytku nie krótszym niż 24 miesiące od daty dostawy, nr katalogowym lub listą modeli urządzeń, do których dany materiał jest przeznaczony, posiadające zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem/tuszem. Pod pojęciem „materiał nieregenerowany” zamawiający rozumie materiały do produkcji których nie użyto składników poprzednio eksploatowanych, uzupełnianych bądź przerabianych. Nie dopuszcza się materiałów eksploatacyjnych, w których obudowa, chip bądź jakikolwiek inny element był powtórnie wykorzystany w procesie produkcji materiału. Pod pojęciem „zalecane przez producenta danego urządzenia” należy rozumieć te materiały eksploatacyjne, które producent wskazuje na swojej stronie internetowej przy opisie urządzenia (drukarki itp.) bądź w instrukcji obsługi urządzenia. Pod pojęciem „materiał eksploatacyjny inny niż zalecany przez producenta danego urządzenia” zamawiający rozumie produkt równoważny, o parametrach i standardach nie gorszych w stosunku do materiału zalecanego przez producenta danego urządzenia (m.in. pojemność tuszu/tonera, wydajność, jakość wydruku), w pełni kompatybilny z urządzeniem, do którego jest przeznaczony. W przypadku, gdy produkt zalecany przez producenta danego urządzenia posiada wbudowany układ scalony, który monitoruje proces druku i zużycie, produkt inny niż zalecany przez producenta danego urządzenia musi współpracować z oprogramowaniem danego urządzenia w zakresie identycznym jak produkt zalecany przez producenta. Za wadliwy produkt uznaje się w szczególności: (1) produkt nie jest oryginalnie zapakowany i nosi ślady otwierania; (2) produkt nie jest wykonany z nowych elementów, posiada ślady uszkodzenia lub wcześniejszego użytkowania; (3) produkt nie posiada zabezpieczeń szczelności zbiorników z tonerem/tuszem; (4) wysypany/wysypujący/wylewający się tusz/toner, pobrudzone elementy obudowy lub części mechaniczne oferowanego produktu; (5) wszelkie pojawiające się na urządzeniu lub pulpicie roboczym stanowiska pracy informacje o braku możliwości użycia zastosowanego tonera/tuszu powodujące niemożność skorzystania z funkcji drukowania lub kopiowania; (6) po zainstalowaniu produktu w sprzęcie, na monitorze oraz panelu kontrolnym sprzętu pojawiają się negatywne komunikaty uniemożliwiające użycie materiału i poprawną pracę urządzenia; (7) produkt brudzi papier po jego zainstalowaniu w urządzeniu oraz części użyte do jego produkcji noszą ślady użytkowania. Izba ustaliła także, że zamawiający w SWZ dopuścił zaoferowanie produktów równoważnych, opisując jednocześnie jakie materiały uzna za równoważne oraz kryteria równoważności. Zamawiający zdefiniował co rozumie pod pojęciem „produkt równoważny”. Opisał, że jest to produkt: (1) o parametrach technicznych, funkcjonalnych i standardach jakościowych (m.in. pojemność tuszu/tonera, wydajność i jakość wydruku) w stosunku do materiału zalecanego przez producenta danego urządzenia, nie gorszych niż wskazane w „opisie przedmiotu zamówienia” i „formularzu ofertowym”; (2) spełniający wymagania opisane w opisie przedmiotu zamówienia; (3) którego wydajność, zgodnie z niżej wskazanymi normami lub normami równoważnymi, jest co najmniej taka jak materiału zalecanego przez producentów sprzętu: ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów do drukarek kolorowych; (3) który zapewnia jakość wydruku co najmniej taką, jak produkt zalecany przez producenta urządzenia (w szczególności dotyczy pokrycia i odwzorowania koloru); (4) który nie ogranicza pełnej współpracy z oprogramowaniem sprzętu, monitorującym stan zasobników z tuszem lub tonerem; (5) który w żadnym stopniu nie narusza praw patentowych ani innej własności intelektualnej; (6) w którym wszystkie części są nowe, w szczególności kaseta, bęben światłoczuły, obudowa, listwa podająca, listwa zbierająca, wałek magnetyczny, głowica drukująca, toner, atrament, tusz; (7) w którym zastosowano toner/ tusz dopasowany do pracy z danym urządzeniem; (8) który po zainstalowaniu w sprzęcie na monitorze oraz panelu kontrolnym sprzętu nie mogą się pojawiać żadne negatywne komunikaty o niepoprawnej pracy materiału eksploatacyjnego zainstalowanego w urządzeniu. W uwagach zamawiający dopisał, że: w „Formularzu ofertowym” (załącznik nr 1 do SWZ), w kolumnie nr 4 „Marka/producent i nazwa oferowanego materiału” wykonawca zobowiązany jest wpisać oznaczenie oferowanego tuszu/tonera/bębna oraz nazwę producenta produktu, a także dołączyć do oferty przedmiotowe środki dowodowe. Także w Rozdziale IV SWZ - Zawartość ofert, wykaz podmiotowych środków dowodowych zamawiający opisał wymagania które spełnić powinien wykonawca w przypadku, gdy zaoferuje rozwiązanie równoważne. W pkt 2.5. wskazał, że w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający, zgodnie z treścią art. 107 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 105 ust. 1 oraz 106 ustawy Pzp, żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: (2.5.1) do każdego oferowanego materiału/ artykułu równoważnego): dokumentów/ raportów z testów (w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym), zgodnie z zapisami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, tj. (2.5.1.1) certyfikaty potwierdzające, że proces produkcji zaproponowanego asortymentu równoważnego przebiega zgodnie z normami ISO 9001 lub równoważnymi; (2.5.1.2) certyfikat ISO 14001 lub równoważny na proces produkcji zaproponowanego asortymentu równoważnego, pozwalający zweryfikować czy producent spełnia przepisy związane z ochroną środowiska oraz potwierdzający, że materiały produkowane są w sposób bezpieczny i niewpływający negatywnie na środowisko; (2.5.1.3) wszystkie dane techniczne (dokładny opis) ze szczegółową specyfikacją produktu wraz z analizą porównawczą parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego w stosunku do asortymentu wskazanego w odpowiedniej pozycji formularza cenowego zawartych w Załączniku nr 1 do SWZ; (2.5.1.4) wyniki testów jakościowych i wydajnościowych przeprowadzonych według standardu ISO/IEC 19752 dla tonerów do monochromatycznych drukarek laserowych; (2.5.1.5) wyniki testów jakościowych i wydajnościowych przeprowadzonych według standardu ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek laserowych. Dalej zamawiający wymagał, aby raport przedstawiał pełne badanie wydajności. Każdy zaoferowany materiał równoważny powinien posiadać ww. badania. Zamawiający nie wyraża zgody na przedstawienie zaświadczeń dotyczących grupy asortymentów (tonerów). Raporty z testów ISO/IEC spełniające wymagania zamawiającego muszą być wystawione przez jednostkę oceniającą zgodność. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Zamawiający wymaga, aby jednostki oceniające zgodność posiadały stosowną akredytację. Akredytacja oznacza poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania. Z treści przywołanego rozporządzenia oraz obowiązującej na gruncie prawa polskiego ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. z 2021 r. poz. 514) wynika, że państwo członkowskie posiada jedną krajową jednostkę akredytującą, tj. udzielającą akredytacji na wniosek jednostek oceniających zgodność, a na mocy art. 38 ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności taką jednostką jest Polskie Centrum Akredytacji. Na mocy przywołanego rozporządzenia jednostki akredytujące państw członkowskich UE są zobowiązane do współpracy międzynarodowej w zakresie akredytacji oraz wzajemnego uznawania stosownych dokumentów potwierdzających akredytację. W przypadku jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający nie przewiduje wzywania wykonawcy do ich złożenia lub uzupełnienia. Ciężar udowodnienia „równoważności” spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z pkt 2.6. w przypadku, gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w pkt. 2.5.1.1.- 2.5.1.5., ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem, że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego dostawy spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub wymagania związane z realizacją zamówienia, zamawiający zaakceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w pkt. 2.5.1.1.- 2.5.1.5. (art. 105 ust. 4 ustawy Pzp). Powyższe zapisy SWZ były przedmiotem wyjaśnień zamawiającego. Jak ustalił skład orzekający w piśmie z 18 maja 2023 r. na pytanie o treści: Zamawiający określił wymagania w rozdziale IV pkt 2 pdpkt 2.5.1 wymagając certyfikatu ISO9001 i 14001 oraz raportów z testów. Prosimy o udzielenie odpowiedzi czy w treści raportów z badań winien być wskazany ten sam producent materiałów równoważnych co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001 ?, zamawiający wyjaśnił: Tak, w treści raportów z badań winien być wskazany ten sam producent oferowanych materiałów równoważnych co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001. Izba ustaliła ponadto, że swoje oferty w postępowaniu złożyło czterech wykonawców, w tym odwołujący oferując za wykonanie zamówienia: 164 876,51 zł. i przystępujący z ceną 154 500,30 zł. Wykonawca PRAXIS w swoim formularzu ofertowym, w tabeli zadeklarował, że dostarczy produkty równoważne o oznaczeniu: CGT-K-TK3130; CGT-K-TK3190; CGT-LL52D2X00; CGT-L-L58D2U00; CGT-L-L60F2X00; CGT-S-ML3310-10K, wpisując w kolumnie „Marka/ producent i nazwa oferowanego materiału”: GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA Sp. z o.o./ TOPJET TECHNOLOGY CO., LTD. Zamawiający pismem z 2 czerwca 2023 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Poprosił o jednoznaczne wyjaśnienie, jak należy rozumieć powyższe oświadczenie złożone w formularzu ofertowym w tabeli formularza cenowego. PRAXIS udzielił wyjaśnień stwierdzając, że złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, zgodnie z pkt 2.5 ppkt 2.4.1.1 i 2.5.1.1 SWZ. Ponadto wskazał, że producentem zaoferowanych produktów równoważnych jest Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. (dalej „GCG”), który przed wprowadzeniem na rynek pod własną marką materiałów eksploatacyjnych zleca fizyczne ich wytwarzanie chińskiej fabryce TOPJET Technology Co. Ltd. (dalej „TOPJET”), na którą wystawione zostały certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001. Jak wynika z załączonego do oferty PRAXIS pisma TOPJET podmiot ten jest długoletnim partnerem GCG, na której zlecenie produkuje materiały eksploatacyjne do urządzeń biurowych w swojej fabryce. Jako dowody załączono: pismo TOPJET z 10 listopada 2021 r. (tłumaczenie z jęz. angielskiego); umowę o współpracy pomiędzy GCG a TOPJET (dokument został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy). Zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia i dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, z czym nie zgodził się wykonawca NETPRINT, składając swoje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp i art. 101 ust. 6 ustawy Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazując, że zamawiający dokonał błędnej oceny oferty PRAXIS i zaniechał jej odrzucenia pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. W jego ocenie wykonawca ten nie sprostał wymogowi wykazania równoważności zaoferowanych produktów równoważnych, albowiem: pomimo oczekiwania przez zamawiającego, by zarówno certyfikaty ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych wykonane przez podmiot oceniający zgodność, zostały sporządzone dla tego samego podmiotu (producenta), wykonawca ten przedłożył certyfikaty i raporty wystawione dla różnych podmiotów (różnych producentów); ponadto nie przedłożył on żadnego dowodu, pozwalającego na powiązanie konkretnie zaoferowanego produktu z chińską fabryką TOP JET. Jak ustalono na podstawie akt sprawy, zamawiający w SWZ zawarł wymaganie, iż zarówno certyfikaty ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych, wykonane przez podmiot oceniający zgodność, mają zostać sporządzone dla tego samego producenta. Podkreślić należy jednak, że nie jest to wymaganie równoznaczne z tym, co usiłuje wywodzić odwołujący, że dokumenty te winny pochodzić od tego samego podmiotu. W tym przypadku nie można bowiem przyjąć uproszczenia, że sformułowanie „producent” użyte w dokumentach zamówienia jest równoważne słowu „podmiot”. Taka interpretacja nie wynika ani z treści SWZ, ani też z odpowiedzi na pytanie zamawiającego z 18 maja 2023 r. Zamawiający w odpowiedzi zawarł jedynie wymaganie, zbieżne z tym które zawarł w treści SWZ, aby w treści raportów z badań był wskazany ten sam producent oferowanych materiałów równoważnych, co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001. Ponadto, co istotne dla oceny zarzutów odwołania, zaznaczyć należy, że w dokumentach zamówienia zamawiający nie zdefiniował i nie dookreślił co rozumie pod pojęciem „producenta”. Definicja taka nie została także wprowadzona w ustawie Pzp, brak jest także odesłania w przepisach tejże ustawy do definicji zawartej w określonym akcie prawnym. W konsekwencji pojęcie „producenta”, wprowadzone na potrzeby przedmiotowego postępowania, winno być interpretowane bardzo szeroko. Trafnie w swojej odpowiedzi na odwołanie zamawiający przywołuje definicję producenta wynikającą z art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U. z 2022 r., poz. 1854), zgodnie z którą przez producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której wyrób ten zaprojektowano lub wytworzono w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem. Taką też definicję producenta można znaleźć w załączniku I do Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/WE z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzenia produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady 93/465/EWG. Zauważyć należy, że pojęcie to wprowadzono również w ustawie o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. z 2021 r., poz. 222). Zgodnie z art. 3 pkt 2, w którym zawarto definicję producenta, za takiego uważa się: a) przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu produktu albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt; b) przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela - importera produktu, w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym; c) przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub udostępniania produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu związane z jego bezpieczeństwem. Dostrzeżenia wymaga, że przepisy tej ustawy w sposób szeroki interpretują pojęcie producenta, gdyż za takiego, w myśl przywołanej definicji uważa się nie tylko tego, kto dany towar wytwarza, ale każdego kto występuje jako wytwórca umieszczając na produkcie, bądź dołączając do niego swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a nawet osobę, która naprawia lub regeneruje produkt. Tym samym, skoro brak jest w postępowaniu jednoznacznego wskazania, co należy rozumieć pod pojęciem „producenta” należy, na potrzeby tego postępowania, w tym oceniając dokumenty przedłożone przez danego wykonawcę, w tym wypadku PRAXIS - przyjąć taką interpretację, która będzie korzystniejsza dla wykonawcy. Zarówno KIO, jak też sądy powszechne wielokrotnie zwracały uwagę w swoich orzeczeniach, że w przypadku gdy w treści zapisów dokumentacji pojawią się jakiekolwiek niejasności czy nieprecyzyjne wymagania, zamawiający powinien podejmować wobec wykonawców decyzje w taki sposób, aby ci nie ponosili konsekwencji braku precyzji zamawiającego. Takie stanowisko wynika między innymi z Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, w którym zauważono, że: jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji. Do podobnych wniosków doszedł także Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, który w Wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r. XXIII Zs 86/22 podkreślił, że wszelkie nieścisłości czy sprzeczności w brzmieniu SWZ winny być traktowane w sposób nie wywołujący negatywnych skutków dla wykonawców, którzy w dobrej wierze składają w odpowiedzi na jej postanowienia swoje oferty. Powyższe orzeczenia i tezy można mnożyć i wypływa z nich jednoznaczny wniosek, że zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty, jeżeli SWZ nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Odrzucenie oferty może zatem nastąpić tylko wówczas gdy niezgodność z treścią SWZ będzie niewątpliwa. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów o zamówieniach publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu. W konsekwencji, wobec braku jednoznacznej definicji kogo należy rozumieć jako producenta, należało przyjąć na potrzeby przedmiotowego postępowania, że będzie to zarówno podmiot wytwarzający dany towar, jak też podmiot dla którego go zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną marką. Tym samym za producenta tonerów należało uznać zarówno TOPJET, który fizycznie wyprodukował tonery, jak też GCG który zlecił fizyczne ich wyprodukowanie i wprowadził je do obrotu. Nie sposób także podzielić oceny odwołującego, że informacja, którą przystępujący zawarł w ofercie, że oferuje produkty: „GCG/ TOP JET” winna być odczytana jako złożenie dwóch ofert na tą samą pozycję asortymentową. Izba przyjęła wyjaśnienia PRAXIS, składane zarówno zamawiającemu w toku postępowania, jak też na rozprawie, że z punktu widzenia przedmiotu produkowanego obydwa podmioty wymienione w treści Formularza oferty, są tym samym producentem. Podmioty te ściśle ze sobą współpracują przy produkcji materiałów eksploatacyjnych, a współpraca ta ma nierozerwalny charakter jako, że TOPJET wytwarza produkty zgodnie z zaleceniami GCG. Wpisanie w treści oferty w kolumnie „Marka/ producent i nazwa oferowanego materiału” zarówno TOPJET, jak też GCG miało zatem na celu, aby zamawiający mógł dokonać pełnej identyfikacji produktu równoważnego, oferowanego przez PRAXIS. Odwołujący stawiając powyższy zrzut pomija także całkowicie treść wyjaśnień składanych przez PRAXIS w toku postępowania. Przypomnienia wymaga, że zamawiający w piśmie z 2 czerwca 2023 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Poprosił o jednoznaczne wskazanie jak należy rozumieć treść oświadczenia złożonego w formularzu ofertowym w tabeli formularza cenowego, w którym wskazano jako producenta zarówno TOPJET, jak GCG. Ten, w odpowiedzi w sposób wyczerpujący wyjaśnił, przedstawiając na tą okoliczność stosowne dowody, że producentem zaoferowanych produktów równoważnych jest GCG, który przed wprowadzeniem na rynek pod własną marką materiałów eksploatacyjnych zleca fizyczne ich wytwarzanie chińskiej fabryce TOPJET, na którą wystawione zostały certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001. Z załączonego do oferty PRAXIS pisma TOPJET wynika, że podmiot ten jest długoletnim partnerem GCG, na którego zlecenie produkuje materiały eksploatacyjne do urządzeń biurowych w swojej fabryce. Jako dowody załączono: pismo TOPJET z 10 listopada 2021 r. (tłumaczenie z jęz. angielskiego); umowę o współpracy pomiędzy GCG a TOPJET (dokument został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy). Odwołujący nie odnosi się w treści odwołania do złożonych w postępowaniu wyjaśnień i dokumentów, które składane w postępowaniu, dowodzą istnienia powiązań pomiędzy wymienionymi w ofercie podmiotami. Co więcej, odwołujący wprawdzie zwracał się do zamawiającego o udostępnienie mu dokumentów przedłożonych przez przystępującego, jednakże nie zapoznał się z pełną dokumentacją, jako że ta objęta została tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący nie kwestionował ani w tym, ani też w innym postępowaniu odwoławczym, możliwości objęcia składanych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa PRAXIS. Tym samym twierdzenia odwołującego, że informację, którą przystępujący zawarł w ofercie, że oferuje produkty: „GCG/ TOP JET” należy odczytywać jako złożenie dwóch ofert na tą samą pozycję asortymentową, uznać należało za gołosłowne i nie uwzględniające treści składanych w postępowaniu wyjaśnień. Nie bez znaczenia dla oceny zarzutu jest także okoliczność, że także odwołujący wskazując w treści Formularza cenowego oferowane rozwiązania równoważne opisuje je w podobny sposób jak czyni to PRAXIS. Tym samym, w ocenie Izby, działanie PRAXIS, który załączył do oferty certyfikaty, które potwierdzały zgodność procesu produkcji oferowanych tonerów z normami ISO 9001 oraz ISO 14001, wystawione na TOPJET, który fizycznie te materiały wyprodukował, oraz raportów z testów wystawionych dla GCG, czyli na podmiot który zlecił wyprodukowanie tych tonerów - było poprawne. Ponownie należy podkreślić, że nie sposób znaleźć podstaw w dokumentacji zamówienia, aby utożsamiać wymóg przedłożenia w postępowaniu dokumentów pochodzących od jednego producenta z tym, który wskazuje odwołujący tj. wymogiem, aby dokumenty przedmiotowe pochodziły od tego samego podmiotu. Przyjęcie takiego stanowiska przeczyłoby także regulacjom przywołanych wcześniej ustaw, z których wynika wprost, że za producenta danego asortymentu może zostać uznany więcej niż jeden podmiot biorący udział w procesie produkcji. W konsekwencji należy uznać, że zarzuty odwołującego nie znalazły potwierdzenia w aktach postępowania, wobec czego odwołanie należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. 17 …

…Sygn. akt: KIO 1759/22 POSTANOWIENIE z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 18 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. W., B. S. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Netprint S.C. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojskowa Akademia Techniczna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: JM Data Sp. z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. komandytowa z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. W., B. S. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Netprint S.C. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... Sygn. akt: KIO 1759/22 Wojskowa Akademia Techniczna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Dostawa fabrycznie nowych materiałów eksploatacyjnych oraz części i akcesoriów do urządzeń biurowych; nr ref. 68/DZZ/2022 - dalej „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 czerwca 2021 r. nr 2022/S 120-338281. W dniu 4 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. W., B. S. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Netprint S.C. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu (dalej: „Odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na sporządzeniu treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp, poprzez ustanowienie wymogu, zgodnie z którym „Raporty z testów ISO/IEC spełniające wymagania Zamawiającego muszą być wystawione przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości posiadający stosowną akredytację w zakresie badania jakości produktów objętych przedmiotem zamówienia, przeprowadzone z użyciem najnowszego aktualnego dla danego urządzenia oprogramowania, przeprowadzone na każdym modelu urządzenia, w którym może on zostać użyty” (rozdz. III ust. 6 lit. g SWZ). Zamawiający, zdaniem Odwołującego, dopuścił się naruszenia przepisów art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1-4 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 101 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 105 ust. 1-3 ustawy Pzp i w zw. z art. 106 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Ze względu na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SWZ poprzez usunięcie z rozdziału III SWZ „Opis Przedmiotu Zamówienia” ustępu 6 lit. g następującego fragmentu, będącego przedostatnim i ostatnim członem zdania wielokrotnie złożonego: „przeprowadzone z użyciem najnowszego - aktualnego dla danego urządzenia oprogramowania, przeprowadzone na każdym modelu urządzenia, w którym może on zostać użyty”. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłosił wykonawca: JM Data Sp. z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej „Przystępujący”). W dniu 13 lipca 2022 r. Zamawiający poinformował, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie. Jednocześnie, w treści pisma, oświadczył, że dokonał stosownej modyfikacji treści SWZ, zgodnie z żądaniem odwołującego. Przystępujący, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia wyznaczonego na 18 lipca 2022 r., nie stawił się na posiedzenie Izby. Zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy Pzp niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego, prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy, nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, przystępujący miał możliwość stawienia się na posiedzeniu i obrony swoich interesów, a jego niestawiennictwo w okolicznościach wskazanych powyższej, wywołuje negatywne skutki procesowe. Powyższe jest bowiem równoznaczne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zauważyć należy, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący : .................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 1595/24 WYROK Warszawa, dnia 31 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2024 r. przez wykonawcę Signify Poland sp. z o.o. w Pile w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gródek przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego, Pollight sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 622 zł 38 gr (słownie: sześćset dwadzieścia dwa złote trzydzieści osiem groszy) tytułem kosztów dojazdu Zamawiającego na rozprawę; 2.2.zasądza od Odwołującego, Signify Poland Sp. z o.o. w Pile na rzecz Zamawiającego, Gminy Gródek kwotę 4 222 zł 38 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote trzydzieści osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 1595/24 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Gródek prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Gródek”, znak sprawy: IGK.042.14.2024.MK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 24 kwietnia 2024 r., pod nr: 2024/S 81-242477. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 6 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Signify Poland Sp. z o.o. w Pile wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP i art. 101 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, w sposób nieprecyzyjny, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu innych wykonawców, w tym Odwołującego i jego produktów oraz w sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian dokumentacji postępowania: 1)usunięcie postanowień zamieszczonych w Załącznikach do SW Z, tj. w dokumentacji projektowej Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt. 7 Parametry techniczne opraw oraz załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt. II. SZCZEGÓŁOWA SPECYFIKACJA TECHNICZNA, dotyczące rozwiązań równoważnych, w brzmieniu: „Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją techniczną parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej: - Luminacja L1 i L2- nie mniej niż w dokumentach zamawiającego. Równomierność Uo1 i Uo2 nie mniej niż 5% niż w projekcie. - Równomierność Ul1 i Ul2 nie mniej niż 5% niż w programie. - TI nie więcej niż 10 % niż w programie. - REI nie mniej niż 10% w stosunku do wartości w programie. - Kąt zamontowania opraw, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika lub stosowania dodatkowych adapterów.” oraz pozostawienie wyłącznie zastrzeżenia, że wartości poszczególnych parametrów muszą być zgodne z normą PN-EN 13201:2016; 2)wykreślenie z Załączników do SW Z – dokumentacja projektowa Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt 8 System sterowania oświetleniem oraz w załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt System sterowania oświetleniem postanowienia o treści: „komunikacja zgodnie z modelem danych uCIFI lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji”; 3)zmianę brzmienia zawartego w załączniku do SW Z – dokumentacja projektowa Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt. 8 System sterowania oświetleniem oraz w załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt System sterowania oświetleniem wymagania o treści „Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania” na następujące brzmienie: „Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania o ile jest to niezbędne dla realizacji systemu sterowania.” Jak uzasadnił w odwołaniu, Odwołujący kwestionuje następujące postanowienia dokumentów zamówienia, zamieszczone w: 1.Załącznikach do SW Z – dokumentacja projektowa Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt. 7 Parametry techniczne opraw oraz w załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt. II. SZCZEGÓŁOWA SPECYFIKACJA TECHNICZNA, dotyczące rozwiązań równoważnych, tj.: „Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją techniczną parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej: - Luminacja L1 i L2- nie mniej niż w dokumentach zamawiającego. - Równomierność Uo1 i Uo2 nie mniej niż 5% niż w projekcie. - Równomierność Ul1 i Ul2 nie mniej niż 5% niż w programie. - TI nie więcej niż 10 % niż w programie. - REI nie mniej niż 10% w stosunku do wartości w programie. - Kąt zamontowania opraw, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika lub stosowania dodatkowych adapterów”. Odwołujący podniósł, że sposób opisania przedmiotu zamówienia nie pozwala na wykazanie i zaoferowanie przez wykonawców rozwiązań równoważnych. Jak wskazał w uzasadnieniu odwołania, ze względu na indywidualną konstrukcję opraw, charakterystykę rozsyłów światłości oraz pozostałych cech fotometrycznych, niemożliwym jest spełnienie powyższych warunków przy zastosowaniu innych opraw niż użyte w obliczeniach fotometrycznych, niezależnie od tego, jakie oprawy zostały użyte. Kluczowe jest, że żaden produkt, z wyjątkiem referencyjnego (opraw zastosowanych do dokonania obliczeń), nie ma możliwości spełnienia tak postawionego warunku w odniesieniu do wszystkich opraw. Odwołujący potwierdził, że są dostępne rozwiązania spełniające niektóre sytuacje obliczeniowe, ale według jego najlepszej wiedzy nie istnieją oprawy, które w 100% odpowiadałyby obliczeniom wzorcowym wykonanym na innych oprawach (nawet z uwzględnieniem ww. 5% i 10% tolerancji). Według Odwołującego, w obliczeniach fotometrycznych potwierdzeniem poprawności doboru opraw wzorcowych jest spełnienie lub przewyższenie parametrów określonych normą PN-EN 13201 „Oświetlenie dróg”. Oferenci, którzy użyją opraw innych niż wzorcowe, muszą spełnić/przekroczyć nie tylko wymagania ww. normy, ale również parametry opraw wzorcowych. Tym samym, rozwiązaniom równoważnym stawiane są wyższe wymagania niż wzorcowym, a zdaniem Signify Poland sp. z o.o., Zamawiający faworyzuje jednego Wykonawcę. W ocenie Odwołującego słusznym i całkowicie wystarczalnym wymaganiem jest, aby oprawa spełniała wymagania normatywne normy oświetlenia ulicznego PN-EN 13201:2016, na które Zamawiający powołuje się w dalszej części opisu; 2.Załączniku do SW Z – dokumentacja projektowa Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt. 8 System sterowania oświetleniem oraz w załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt. System sterowania oświetleniem, tj. wymaganie „komunikacja zgodnie z modelem danych uCIFI lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji.” Jak podał Odwołujący, wymagania te zostały wprost przepisane z opisu konkretnego rozwiązania firmy Schreder, co w praktyce wyklucza wszystkie inne rozwiązania niż opisane. Istotne jest zaś – zdaniem Signify Poland Sp. z o.o. – że wymagania zawarte w dokumentacji można z powodzeniem spełnić w inny sposób i dopuścić różnych producentów opraw i systemów do udziału w postępowaniu, niemniej Zamawiający tego nie uczynił. Odwołujący dodał, że: „nie ma procesu certyfikacji uCIFI ani procedur testowych sprawdzających, czy jakikolwiek węzeł sprzętowy dowolnego dostawcy jest zaimplementowany z modelem danych uCIFI. Żadna firma nie może przeprowadzać testów pod kątem specyfikacji uCIFI, ponieważ nie są dostępne żadne testy. Zwykle odbywa się to w ramach programu certyfikacji sojuszu, ale uCIFI tego nie oferuje. Ponadto uCIFI nie stanowi standardu rynkowego a jedynie nowe wytyczne, które jeszcze, jak wskazano powyżej, nie podlegają żadnej certyfikacji. 3.Załączniku do SW Z – dokumentacja projektowa Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt. 8 System sterowania oświetleniem oraz w załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt. System sterowania oświetleniem, tj. wymaganie „Elementy systemu sterowania muszą być zgodne z certyfikacją TALQ, lista certyfikowanych funkcji dostępna na oficjalnej stronie Konsorcjum TALQ: ”., które w kontekście ww. wymagania, o którym mowa w pkt 2 powyżej, jest nieprecyzyjne i wprowadza wątpliwości co do tego, czy ww. rozwiązanie jest wymogiem alternatywnym w stosunku do wymogu uCIFI, czy też Zamawiający wymaga jednocześnie uCIFI oraz elementów systemów sterowania zgodnych z certyfikacją TALQ. 4.Załączniku do SW Z – dokumentacja projektowa Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt. 8 System sterowania oświetleniem oraz w załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt. System sterowania oświetleniem, tj. wymaganie „Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania”. Wg Odwołującego, ponownie Zamawiający stawia wymaganie przepisane z opisu konkretnego produktu, ograniczając tym samym konkurencję. Wymagania zawarte w dokumentacji można z powodzeniem spełnić w inny sposób i dopuścić tym samym różnych producentów systemów do udziału w postępowaniu. Na rozprawie w dniu 28 maja 2024 r. Odwołujący podniósł dodatkowo, iż jego propozycje rozszerzają funkcjonalność co do komunikacji sterownika. Podkreślił, iż co do bezpieczeństwa i możliwość awarii platformy GSM – kwestia komunikacji jest cecha techniczna a nie funkcjonalną, zapewnić świecenia można w inny sposób. Wskazał również, iż obliczenia fotometryczne Zamawiającego zostały wykonane w oparciu o normę PN 13201. Zamawiający. oczekuje różnych parametrów opraw mimo, że klasa piętnastu dróg objętych zamówieniem jest taka sama. Według Odwołującego, Zamawiający opisał je na zasadzie losowości w zależności od tego jak zostały dobrane oprawy na pierwotnym projekcie. W odpowiedzi z dnia 27 maja 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby kwestionowane postanowienia dokumentacji faktycznie mógł spełnić tylko jeden wykonawca/ produkt, czy też, że są wymogiem nieproporcjonalnym i nieuzasadnionym w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak podał, norma art. 99 ust. 4 PZP nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań Zamawiającego, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. „Zamawiający konstruując opis przedmiotu zamówienia kierował się swoimi uzasadnionymi potrzebami. W roku 2023 r. Gmina Gródek zrealizowała projekt inwestycyjny pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego w miejscowości Gródek, Waliły-Stacja i Zarzeczany w gminie Gródek”. Realizacja projektu obejmowała wymianę 560 lamp oświetleniowych w miejscowościach Gródek, Waliły-Stacja i Zarzeczany na energooszczędne LED, o takiej samej specyfikacji co w przedmiotowym postępowaniu. (…) przedmiotowe postępowanie dotyczy wymiany na energooszczędne istniejących opraw oświetleniowych zamontowanych na wysięgnikach umieszczonych na słupach energetycznych, a nie nowego systemu oświetleniowego, toteż niezbędne było dostosowanie warunków przedmiotowego zamówienia do zastanych warunków.” Gmina Gródek podniosła również, iż wskazane w dokumentacji zamówienia procentowe tolerancje dla efektu oświetleniowego (tj. Luminancji L1 i L2, Równomierności Uo1 i Uo2, Równomierności UI1 i UI2, TI, REI) zostały obliczone z uwzględnieniem istniejącego drogowego rozkładu przestrzennego, tak aby zapewnić odpowiednią jasność przy istniejącej już infrastrukturze, dla wszystkich poddanych modernizacji liniom oświetleniowym, zaś dokonując pomiarów fotometrycznych opraw oświetleniowych, Zamawiający bez przeszkód stwierdził, że zgodnych ze wskazaną tolerancją jest więcej niż jedna oprawa, w tym oprawy Odwołującego, np. Luma gen2, Unistreet gen2. Zamawiający wszak nie narzucił żadnych wymagań w zakresie zastosowania wielu układów soczewkowych, czy też brył fotometrycznych, dzięki którym można zrealizować odpowiedni poziom luminacji, natężenia, równomierności, olśnienia, współczynnika SR. Co do zarzutu dotyczącego przewyższenia parametrów określonych normą PN – EN 13201 „Oświetlenie dróg”, Zamawiający wyjaśnił, iż żaden z przepisów PZP nie zawiera zakazu ustalenia współczynników przedmiotu zamówienia o wyższych wartościach lub dodatkowych współczynników, niż wynikające z danej normy. Tak samo, jak zdaniem Zamawiającego, wymóg dopuszczenia rozwiązań równoważnych nie oznacza konieczności dopuszczenia rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych normą, lecz rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązań opisanych przy zastosowaniu norm. Dodatkowo, uzasadniając wniosek o oddalenie odwołania, Gmina Gródek wskazała, że Zamawiający zawarł w opisie przedmiotu zamówienia wymóg „komunikacji zgodnie z modelem danych uCIFI lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji”, z uwagi na fakt że taki model danych funkcjonuje u Zamawiającego, zaś wymóg ten nie wyklucza, aby elementy systemu sterowania były zgodne z certyfikacją TALQ. Jego zdaniem, spełnienie powyższych wymogów jest niezbędne, aby oferowane oprawy po podłączeniu do zasilania automatycznie zaimplementowały (logowały) się w trybie online z istniejącym na terenie Gminy systemem zarządzania oświetleniem Exedra. „Wdrożenie nowego systemu zarządzania oświetleniem, w sytuacji gdy ponad połowa opraw oświetleniowych działa w tym systemie jest całkowicie nieuzasadnione. Zamawiający planuje dalszą rozbudowę instalacji oświetlenia zewnętrznego, między innymi wykonanie oświetlenia ulicznego na ulicy Rzemieślniczej w Gródku. Ponieważ Zamawiający dokonuje modernizacji instalacji nie chciałby poprzez zapisy umieszczone w dokumentacji przetargowej przedmiotowego postępowania wykluczyć funkcjonujący już u Zamawiającego system sterowania. (…) Powyższe zapisy nie mają na celu preferowania rozwiązania konkretnego wykonawcy, ale są konieczne ze względu na istniejącą infrastrukturę. Zastosowanie innych rozwiązań mogłoby doprowadzić do niekompatybilności systemu sterowania oświetleniem i jego wadliwością. (…) Nawet przejściowa awaria oświetlenia drogowego niesie za sobą niewspółmierną uciążliwość dla użytkowników dróg. Zamawiający przyjął, że zachowanie jednolitości warunków zamówienia umożliwi wykorzystanie posiadanej już infrastruktury i tym samym wpłynie na poziom bezpieczeństwa.” Dodatkowo, odnosząc się do twierdzeń Sygnify Poland Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że z informacji przez niego posiadanych wiele sterowników spełnia wymóg bezpośredniej i bezprzewodowej komunikacji pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania. Zamawiający określił wymóg bezpośredniej komunikacji pomiędzy sterownikami jako istotny ze względu na eksploatację oraz rozbudowę systemu sterowania o dodatkowe funkcjonalności, w tym oświetlenie adaptacyjne, gdzie komunikacja pomiędzy sterownikami (tzw. sieć lokalna) jest niezbędna ze względu na szybkość wymiany informacji, realizowania zadanych scenariuszy i bezpieczeństwo (ciągłość oświetlenia w ramach sieci lokalnej). Podsumował, że wymagania stawiane w przedmiotowym opisie przedmiotu zamówienia nie są arbitralne, czy nieproporcjonalne do zamierzonego efektu, ale uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą podniósł dodatkowo, iż oprawy poprzez technologie GSM komunikują się ze sterownikiem. Jeżeli platforma GSM, która odpowiada za komunikowanie opraw z systemem ulega awarii – oprawy przestają świecić, nie są funkcjonalne. Zamawiający zaś chce, by te oprawy mogły się komunikować miedzy sobą bez potrzeby sterownika – tzn. że mimo awarii będą świeciły, lecz bez możliwości sterowania. Zaznaczył, że Gmina Gródek leży przy wschodniej granicy kraju – gdzie wskutek wrogich działań krajów trzecich może dochodzić do zakłócania systemów komunikacji. Zamawiającemu chodzi zatem o bezpieczeństwo. W odniesieniu do platformy uCIFI zwrócił uwagę, że nie wymaga stosowania tej platformy, lecz przynajmniej jej kompatybilność z tym systemem. Wyjaśnił również, iż klasa ulic jest taka sama, ale przed ogłoszeniem zamówienia Zamawiający wykonał inwentaryzację oświetlenia i zbadał parametry co do szerokości dróg, rozstawienia slupów. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez Pollight Sp. z o.o. w Warszawie po stronie Odwołującego. Wykonawca ten w pełni przychylił się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, jak też wniosków Odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, jako w pełni zasadnego. Wg stanowiska Pollight Sp. z o.o., przyjęta przez Zamawiającego tolerancja, jest tolerancją pozorną, nie dopuszczającą innych rozwiązań zgodnych z normami i przepisami prawa, zapewniających właściwe i energooszczędne oświetlenie LED. „Każda oprawa na rynku ma indywidualną konstrukcję, charakterystykę rozsyłów światłości oraz pozostałe cechy fotometryczne. Tym samym nie ma możliwości by oprawy różnych producentów miały wszystkie elementy powtarzalne, praktycznie identyczne. Przyjęta tolerancja celowo została przyjęta na wskazanym poziomie, by wyeliminować oprawy konkurencji.” (str. 3 pisma z dnia 10 maja 2024 r.). Zdaniem tego wykonawcy, wymagania określone przez Zamawiającego, wskazują konkretne produkty i konkretnego producenta, przy czym nie wynikają z wymogu spełnienia przepisów prawa dla oświetlenia ulicznego czy obowiązujących norm jak klas oraz nie wynikają z obiektywnych uwarunkowań funkcjonalnych i użytkowych niezbędnych dla wykonania modernizacji oświetlenia. Podkreślił, że wymagania kwestionowane w niniejszym postępowaniu dotyczą elementów własnych oprawy danego producenta dla których nie występują rozwiązania identyczne (zamienne). Pismem z dnia 28 maja 2024 r. Odwołujący ustosunkował się do odpowiedzi na odwołanie, wskazując że podtrzymuje zarzuty odwołania wnosząc o jego uwzględnienie w całości. Wskazał, że nie sposób przyznać racji twierdzeniom Zamawiającego jakoby więcej niż jeden produkt, oprócz referencyjnego, spełniał wymogi postawione w opisie przedmiotu zamówienia. Przedstawił symulację dotyczącą obliczeń fotometrycznych na dwóch oprawach producentów Lug (Załącznik nr 1) oraz Signify (Załącznik nr 2), z której – jego – zdaniem wprost wynika, że żaden inny produkt, renomowanych producentów na rynku oświetleniowym nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących równoważności. „Dodatkowo w Załączniku nr 3 znajduje się analiza wszystkich sytuacji obliczeniowych, w których Zamawiający wymaga podanych w dokumentacji tolerancji obliczeń. Analiza przedstawia w każdej z sytuacji wyniki wzorcowe przedstawione przez Zamawiającego, obliczone dopuszczalne wartości zgodnie z podanymi tolerancjami i metodologią ich obliczenia zaprezentowaną przez Zamawiającego. Do każdej z opisanych sytuacji przedstawione są wyniki na oprawach LUG oraz Signify z zaznaczeniem, który z parametrów nie spełnia tolerancji. Analiza ta potwierdza nierówne traktowanie oferentów pod względem doboru opraw oświetleniowych. Biorąc pod uwagę wszystkie parametry opraw oraz dopuszczalne tolerancje, zapisy dokumentacji wskazują na konkretne rozwiązanie projektowe.” (str. 2 pisma). Wg Odwołującego, wyjaśnienia treści SW Z z dnia 14 maja 2024 r. tylko potwierdzają jego stanowisko. Wskazał, że biorąc pod uwagę parametr TI (wskaźnik olśnienia przeszkadzającego) jednoznacznie stwierdzić można, że dla obliczeń referencyjnych dostępny jest pełen zakres wartości od 0 do 20, podczas gdy dla rozwiązań równoważnych od 0 do 15. Jest to więc zmniejszenie dostępnego zakresu o 25%. Podniósł, że „Jeszcze mniej korzystnie wygląda sytuacja nr 10. Kołodno. Tutaj zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego dla rozwiązań równoważnych TI <= 12 (średnia z wartości 8 i 13 powiększona o 10%), co stanowi zmniejszenie dostępnego zakresu o 40%. Podobnie ma się sprawa z luminancją LM, która dla obliczeń referencyjnych wynosi >= od 0,30 cd/m2, a dla obliczeń równoważnych w sytuacji nr 1. Bobrowniki jest to już 0,40 cd/m2, a więc musi być wyższa o 33%. Oczywiście Zamawiający ma prawo w SW Z wymagać więcej, niż wskazuje norma PN-EN 13201, jednakże nie może tego czynić jedynie w stosunku do rozwiązań równoważnych, lecz takie same wymagania powinny obowiązywać wszystkich dostawców, również tych, którzy dostarczają produktu referencyjne, na podstawie których stworzono obliczenia wzorcowe.” W efekcie, zdaniem Odwołującego, poprzez narzucenie konieczności jednoczesnego spełnienia wymagań równoważnych i normy PN-EN 1320, Zamawiający stawia rozwiązaniom równoważnym wyższe wymagania niż od produktu referencyjnego. W odniesieniu do wymogów spełnienia przez system sterowania oświetleniem zgodności z modelem danych uCIFI i zgodności z certyfikacją TALQ, Odwołujący podniósł, że TALQ jest standardem uznanym przez wielu dostawców technologii oświetleniowej, z dostępną na stronie internetowej listą urządzeń i rozwiązań spełniających takie standardy, zaś uCIFI nie jest żadnym standardem, lecz jest nową organizacją, która nie ma wypracowanych żadnych ram i nie została uznana przez dostawców technologii, a tym samym nie sposób jest wykazać równoważności w stosunku do tak określonego wymogu. Co więcej, zdaniem Odwołującego, uCIFI nie oferuje żadnego standardu, nie można więc mówić tutaj o żadnej równoważności. Ponadto, model uCIFI ma bardzo ograniczoną liczbę elementów obowiązkowych (1 z 67 jest obowiązkowych, pozostałych 66 jest opcjonalnych), w związku z czym zapewnienie interoperacyjności jest zdaniem Odwołującego, wysoce niemożliwe. Wskazał na to, że system EXEDRA, który został przytoczony w odpowiedzi na odwołanie to system firmy Schreder. Odwołujący wskazał, że rozwiązanie oferowane przez Signify obejmuje sterowniki montowane w oprawach, z których każdy komunikuje się za pomocą sieci komórkowej bezpośrednio z systemem sterowania, a tym samym nie ma potrzeby komunikacji sterowników między sobą – toteż zasadna jest zmiana SW Z, na którą nie chce przystać Zamawiający, poprzez dodanie do postanowienia zawartego w dokumentacji projektowej Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt. 8 System sterowania oświetleniem oraz w załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt System sterowania oświetleniem „Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposoby ich zasilania.” zastrzeżenia: „o ile jest to niezbędne dla realizacji systemu sterowania.” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zawierało brak formalny w postaci nie dołączenia dowodu przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii Zamawiającemu, lecz brak ten został usunięty na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie. Nadto, Izba stwierdziła, że terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący, w niniejszym postępowaniu zamierza złożyć ofertę, zaś w wyniku naruszenia przepisów, istnieje możliwość pozbawienia Odwołującego możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty oraz poniesienia szkody. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Odwołującego – skutecznie przystąpił Pollight sp. z o.o. w Warszawie. Wg pkt 4 SW Z, przedmiotem zamówienia jest wymiana oświetlenia ulicznego w 38 miejscowościach na terenie gminy Gródek – razem 652 oprawy. Istniejące oprawy oświetleniowe zamontowane na wysięgnikach umieszczonych na słupach energetycznych z uwagi na wyeksploatowanie i nieekonomiczne parametry pracy należy wymienić na nowe oprawy oświetleniowe o źródłach światła LED z inteligentnym sterowaniem. Istniejące oprawy wraz ze źródłami światła należy zdemontować oraz zutylizować. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 7 do SWZ. Jak stanowi pkt 13 SW Z, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą karty katalogowej zaoferowanej oprawy oświetleniowej z wyszczególnionymi parametrami, które określono w SWZ. Do SW Z dołączono Projekt wykonawczy, w świetle którego, w pkt 7 przewidziano montaż opraw oświetleniowych ze źródłem światła LED o następujących parametrach technicznych opraw, w szczególności: -Oprawa wykonana w technologii LED, bryła fotometryczna kształtowana za pomocą płaskiej wielosoczewkowej matrycy LED, a całkowity strumień oprawy jest sumą strumieni poszczególnych diod LED z soczewkami, -Temperatura barwowa źródeł światła: 4000K ±10%, -Oprawy muszą spełniać wymagania normy EN 62471 „Bezpieczeństwo fotobiologiczne lamp i systemów lampowych” lub równoważnej, -Trwałość strumienia światła oprawy mierzona parametrem L90B10 dla temperatury TC = 105°C min. 100 000h (zgodnie z IES LM-80 TM-21) -Oprawa musi być oznakowana znakiem CE oraz posiadać deklarację zgodności, -Oprawa musi posiadać aktualny certyfikat akredytowanego ośrodka badawczego potwierdzający wykonanie wyrobu zgodnie z Normami zharmonizowanymi z Dyrektywą LVD (PN-EN 60598-1/PN-EN 60598-2-3) oraz zachowanie reżimów produkcji i jej powtarzalności, zgodnie z Typem 5 wg ISO/IEC 17067. Certyfikat musi zawierać adres fabryki - certyfikat ENEC lub równoważny -Oprawa musi posiadać aktualny certyfikat akredytowanego ośrodka badawczego potwierdzający wiarygodność podawanych przez producenta parametrów funkcjonalnych deklarowanych w momencie wprowadzenia wyrobu do obrotu, takich jak: napięcie zasilania, klasa ochronności elektrycznej, pobierana moc, skuteczność świetlna, temperatura barwowa, strumień świetlny - certyfikat ENEC+ lub równoważny -Dostępność plików fotometrycznych (np. format .Ldt, .les) na stronie internetowej producenta lub dystrybutora, pozwalająca wykonać sprawdzające obliczenia fotometryczne w ogólnodostępnych oświetleniowych programach komputerowych (np. Dialux, Relux) i potwierdzające uzyskanie wymaganych wyników fotometrycznych nie gorszych niż w obliczeniach referencyjnych -ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją techniczną parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej: - Luminacja L1 i L2- nie mniej niż w dokumentach zamawiającego. Równomierność Uo1 i Uo2 nie mniej niż 5% niż w projekcie. - Równomierność Ul1 i Ul2 nie mniej niż 5% niż w programie. - TI nie więcej niż 10 % niż w programie. - REI nie mniej niż 10% w stosunku do wartości w programie. - Kąt zamontowania opraw, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika lub stosowania dodatkowych adapterów. Wyspecyfikowano w projekcie 3 typy opraw ze względu na moc: 1)Moc całkowita oprawy 18,7W, temperatura barwowa 4000K, strumień świetlny oprawy 3620lm, zasilanie prądem 300mA; 2)Moc całkowita oprawy 26W, temperatura barwowa 4000K, strumień świetlny oprawy 5047lm, zasilanie prądem 350mA; 3)Moc całkowita oprawy 29,6W, temperatura barwowa 4000K, strumień świetlny oprawy 5471lm, zasilanie prądem 385mA. W pkt 8 Projektu wykonawczego wskazano, że: „System sterowania winien spełniać otwarte, niezastrzeżone protokoły i standardy, w tym szczególnie: niskonapięciowe gniazdo Zhaga (zgodne z certyfikacją D4i); interfejs API zgodnie z protokołem TALQ lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji; komunikacja zgodnie z modelem danych uCIFI lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji;” Zgodnie z treścią wyjaśnień SW Z z dnia 23 maja 2024 r., w odpowiedzi na pytanie 1, Zamawiający wskazał, iż: „Zamawiający informuje, że posiada obecnie system inteligentnego sterowania i zarządzania oświetleniem. Sterowniki mają być kompatybilne i współpracować z użytkowaną przez Gminę Gródek platformą informatyczną, zarządzającą infrastrukturą oświetleniową. Oprawy wraz z sterownikami po podłączeniu do zasilania muszą automatycznie implementować (logować) się w trybie online z istniejącym systemem zarządzania oświetleniem.” W ramach podstawowych parametrów systemu sterowania oświetleniem wskazano, że: „Elementy systemu sterowania muszą być zgodne z certyfikacją TALQ, lista certyfikowanych funkcji dostępna na oficjalnej stronie Konsorcjum TALQ: https://www.talq-consortium.org. Komunikacja zgodnie z modelem danych uCIFI lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji. (…) Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania” W dalszej części projektu wykonawczego zawarto szczegółowe wymagania co do wymiany oświetlenia w każdej, z objętych zamówieniem, miejscowościach należących do Gminy Gródek. W ramach Projektu wykonawczego, Zamawiający dołączył pomiary fotometryczne z 11 marca 2024 r. Analogiczne wymagania zostały umieszczone w załączonej do SW Z Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót elektrycznych STE-1. W wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 13 maja 2024 r. w odpowiedzi na pytanie 6, Zamawiający wskazał, iż: „Celem przeprowadzenia modernizacji jest nie tylko osiągnięcie efektów minimalnych zalecanych przez normę PN EN 13 201:2016 oraz efektów ekonomicznych, ale i poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz innych użytkowników dróg publicznych na terenie Gminy Gródek. Zamawiający nie wymaga aby przedstawione rozwiązania były tożsame w zakresie bryły fotometrycznej, nie narzuca w żadnym z przypadków konkretnego rozsyłu, układu soczewkowego czy producenta. Wprowadzony zapis dotyczy uzyskanych średnich wyników fotometrycznych, potwierdzających spełnienie założeń projektowych oraz spełnienie nie tyko minimalnych wymagań normy PN-EN 13201. W celu rozwiania wątpliwości Zamawiający we wcześniejszej odpowiedzi przedstawił przykład ( 1. Bobrowniki) z obliczonymi, dopuszczalnymi wartości dla efektu oświetleniowego. Zaznaczyć należy, że realizację odpowiedniego poziomu luminancji, natężenia, równomierności, olśnienia, współczynnika SR można uzyskać poprzez zastosowanie wielu układów soczewkowych, czy też brył fotometrycznych, a Zamawiający w tym zakresie nie narzucił żadnych wymagań.” Jednocześnie, Zamawiający wskazał, iż dopuszcza oprawy o niższym niż referencyjny strumień świetlny pod warunkiem zachowania mocy nie wyższej niż wskazana w dokumentacji. Z kolei, w odpowiedzi na pytanie nr 7, Zamawiający wyjaśnił, iż: „Zamawiający doprecyzowuje, że wskazana procentowa tolerancja dla efektu oświetleniowego (tj. Luminancji L1 i L2, Równomierności Uo1 i Uo2, Równomierności UI1 i UI2, TI, REI.) odnosi się do średnich wartości, przedstawionych w referencyjnych obliczeniach fotometrycznych stanowiących integralną część Projektu Wykonawczego. Wobec powyższego dla przykładu przedstawionego w pytaniu (1. Bobrowniki) wartości z uwzględnieniem dopuszczalnej tolerancji wynoszą odpowiednio: Lm≥0,40, Uo≥0,42, UI≥0,52, TI≤15, REI≥0,45.” Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 28 maja 2024 r., w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, SW Z wraz z załącznikami i wyjaśnieniami. 2)dowody przedstawione przez Odwołującego w piśmie wniesionym w dniu 28 maja 2024 r., tj.: -Obliczenia fotometryczne na oprawach Lug, -Obliczenia fotometryczne na oprawach Signify, -Analiza dotycząca spełnienia tolerancji wyników fotometrycznych; 3)Dowody przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie w dniu 28 maja 2024 r., tj.: -Obliczenia fotometryczne na oprawach Lug, -Obliczenia fotometryczne na oprawach Signify. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, co następuje. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zarzuty podniesione w odwołaniu nie potwierdziły się.Odwołujący nie wykazał twierdzeń zawartych w odwołaniu, w szczególności, że żaden produkt, z wyjątkiem referencyjnego, nie ma możliwości spełnienia warunków wyznaczonych w ramach parametrów równoważności, ani że nie są dostępne oprawy, które w 100% odpowiadałyby obliczeniom wzorcowym wykonanym na innych oprawach, czy to z uwzględnieniem tolerancji, czy też bez. Odwołujący nie wykazał, że zaskarżone wymagania SW Z wskazują na możliwość wykonania przedmiotowego zamówienia jedynie przez jednego wykonawcę lub przy użyciu jednego produktu. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający przedstawił w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą obliczenia fotometryczne dla konkretnych opraw, konkretnych producentów, które spełniają wymagane parametry zamówienia – czego Odwołujący nie zdołał zakwestionować. Sam przedstawił zaś obliczenia dla opraw dwóch producentów, niemniej biorąc pod uwagę, że to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodowy wykazania twierdzeń, iż żaden z produktów innych niż referencyjne nie spełni wymogów SW Z – to Odwołujący mu nie podołał. Signify Poland Sp. z o.o. nie udowodnił zatem, że – tak jak twierdził – żadne inne oprawy, oprócz konkretnych, odpowiadających parametrom referencyjnym, nie są w stanie spełnić wymogów SW Z. Zamawiający wykazał, że istnieje możliwość sformułowania oferty zgodnej z warunkami zamówienia, w tym nawet przy pomocy produktów Signify i Lug. Zgodnie z art. 99 ust. 4 PZP, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba stwierdziła, że przepis ten nie został naruszony przez Zamawiającego. Wprost przeciwnie, jak wynika z treści SW Z, Zamawiający, zgodnie z przepisami prawa, zapewnił takie sformułowanie warunków zamówienia, które dopuszcza jak najszerszy krąg wykonawców, przy uwzględnieniu uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Po pierwsze, zgodnie z art. 99 ust. 6 PZP, wobec opisania parametrów zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych i szczególnych procesów (model uCIFI, certyfikacja TALQ, konkretne parametry opraw), które charakteryzują konkretne produkty – Zamawiający zastrzegł że wymaganiom tym będą odpowiadały również rozwiązania równoważne. Zamawiający określił takie parametry równoważności – co pozostawało bezsporne. Odwołujący kwestionował opis rozwiązań równoważnych wskazując na to, że nie istnieją takie oprawy, które by odpowiadały tym rozwiązaniom, z wyjątkiem opraw referencyjnych, tym samym, że Zamawiający faworyzuje jednego wykonawcę. Przy czym Odwołujący zdaje się pomijać, że Gmina Gródek zapewniła pewną elastyczność dla spełnienia parametrów równoważności poprzez wskazanie na określone tolerancje. Gdyby Gmina faworyzowała jednego wykonawcę, to nie dopuściłaby tolerancji. Istota rozwiązania równoważnego sprowadza się do zaoferowania produktu spełniającego określone funkcjonalności. W tym wypadku, Zamawiający wskazał na funkcjonalność w postaci uzyskania odpowiedniego efektu oświetleniowego, odpowiadającego podanym parametrom, przy dopuszczeniu pewnych tolerancji. Tym samym, Zamawiający nie faworyzował danego produktu, lecz dopuścił do postępowania jak najszerszy krąg wykonawców. Zwraca uwagę fakt, że wobec ww. twierdzeń, Odwołujący nie domagał się przed Krajową Izbą Odwoławczą np. zwiększenia tolerancji dla dopuszczenia większej liczby wykonawców, lecz całkowitego usunięcia wymagań wyższych niż przewiduje norma. Co więcej, w wyjaśnieniach treści SW Z Zamawiający zaznaczył, że realizację odpowiedniego poziomu luminancji, natężenia, równomierności, olśnienia, współczynnika SR można uzyskać poprzez zastosowanie wielu układów soczewkowych, czy też brył fotometrycznych, a Zamawiający w tym zakresie nie narzucił żadnych wymagań. Jednocześnie, wskazał, iż dopuszcza oprawy o niższym niż referencyjny strumień świetlny pod warunkiem zachowania mocy nie wyższej niż wskazana w dokumentacji. Odwołujący argumentował, iż Zamawiający stawia rozwiązaniom równoważnym wyższe wymagania niż w stosunku do produktu referencyjnego, gdyż oferenci, którzy zaoferują oprawy inne niż wzorcowe, muszą spełnić/przekroczyć nie tylko wymagania ww. normy, ale również parametry opraw wzorcowych. Argument ten nie jest zrozumiały, skoro te same wymagania muszą spełnić również oprawy wzorcowe. Przy czym nie ma racji Odwołujący twierdząc, że Zamawiający powinien oprzeć swoje wymagania wyłącznie na treści normy PN -EN 13201. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia, nie musi bazować na normie, wymagania mogą być zaostrzone, o ile takie są uzasadnione potrzebami Zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że art. 99 ust. 4 PZP nie oznacza obowiązku wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. „Podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SW Z, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku.” (wyr. KIO z 13 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 870/23). Podsumowując, dopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które konieczne jest dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że zastosowanie specyfikacji sprzętowej niespełniającej warunków Zamawiającego, nie uniemożliwi – jak podnosił Zamawiający – integracji oświetlenia z posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturą oraz nie wpłynie na kwestie związane z bezpieczeństwem oraz efektywnym i skutecznym administrowaniem systemem. Innymi słowy, Izba uznała, wobec braku przedłożenia dowodów na tę okoliczność, że Zamawiający zasadnie sformułował wskazane wymogi zważając na uzasadnione potrzeby. Zgodnie z art. 99 ust. 2 PZP, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych, które mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. W szczególności, wg art. 101 ust. 1 pkt 2 PZP, przedmiot zamówienia opisuje się, z uwzględnieniem odrębnych przepisów przez odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi oraz w kolejności preferencji do Polskich Norm przenoszących normy europejskie. Właśnie w taki sposób – dopuszczalny przez prawo – Zamawiający opisał przedmiot zamówienia na modernizację oświetlenia ulicznego na terenie gminy Gródek. Rację ma Zamawiający, iż jego obowiązkiem nie jest opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem parametrów wynikających z polskich norm, lecz – z zachowaniem zasady proporcjonalności – może polegać na parametrach wyższych. Nie ma zatem racji Odwołujący, iż słusznym i całkowicie wystarczalnym wymaganiem jest, aby oprawa spełniała wymagania normatywne normy oświetlenia ulicznego PN-EN. Zamawiający wskazał na uzasadnione potrzeby, które wymagały podwyższenia parametrów przedmiotu zamówienia w stosunku do opisanych normami, w szczególności zapewnienie bezpieczeństwa drogowego oraz użytkowników dróg publicznych na terenie Gminie (zob. wyr. KIO z 23 marca 2017 r., sygn. akt 445/17). Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie: „Nawet przejściowa awaria oświetlenia drogowego niesie za sobą niewspółmierną uciążliwość dla użytkowników dróg. Zamawiający przyjął, że zachowanie jednolitości warunków zamówienia umożliwi wykorzystanie posiadanej już infrastruktury i tym samym wpłynie na poziom bezpieczeństwa.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. „Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób, nie uniemożliwia części wykonawcom w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu działalności nie posiada akurat produktu o wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności.” (wyr. KIO z 26 października 2023 r., sygn. KIO 3023/23; zob. też wyr. KIO z 24 lipca 2023 r., sygn. KIO 1959/23; wyrok KIO z 19 maja 2023 r., sygn. KIO 1207/23). W przedmiotowej sprawie – nawet zakładając, że Odwołujący, nie ma w swojej ofercie produktu o wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności i nie może złożyć oferty, nie uzasadnia to uznania, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Podnosząc, iż Zamawiający faworyzuje rozwiązania firmy Schreder wskazując na wymaganie, by w ramach systemu sterowania oświetleniem komunikacja odbywała się zgodnie z modelem danych uCIFI, Odwołujący pominął, iż Zamawiający dopuścił równoważny model danych pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji. Odwołujący nie udowodnił przy tym twierdzeń, iż uCIFI nie stanowi standardu rynkowego a jedynie nowe wytyczne, które nie podlegają żadnej certyfikacji. W ocenie Izby, w SW Z precyzyjnie wskazano, że elementy systemu sterowania muszą być zgodne z certyfikacją TALQ, nie wyłączając wymogu spełnienia parametru komunikacji zgodnej z modelem danych uCIFI lub równoważnym. Oba wymogi powinny być spełnione jednocześnie. Oznacza to, że zarówno elementy systemu sterowania zgodne z certyfikacją TALQ muszą być zgodne z wymogiem dotyczącym modelu danych uCIFI i na odwrót. Zamawiający wykazał, że wymóg uCIFI lub równoważny nie wyklucza, aby elementy systemu sterowania były zgodne z certyfikacją TALQ. Zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zaskarżone postanowienie jest jednoznaczne i zrozumiałe – wskazuje, że system sterowania winien spełniać otwarte, niezastrzeżone protokoły i standardy, w tym szczególnie te wymienione w formie listy, w ramach której zawarto oba ww. wymogi. Zamawiający nie zawarł w SW Z żadnego sformułowania wskazującego na alternatywę rozwiązań. Należy pamiętać, iż to Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw i może je odnieść do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów (art. 99 ust. 2 PZP) Odwołujący zakwestionował również wymóg, by system sterowania oświetleniem spełniał wymaganie „Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania”. Odwołujący nie wykazał, że wymaganie to można spełnić w inny sposób i dopuścić tym samym różnych producentów systemów do udziału w postępowaniu. W szczególności, w świetle uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, żądanie Odwołującego dodania do ww. postanowienia zwrotu „o ile jest to niezbędne dla realizacji systemu sterowania” wydaje się być zupełnie bezsensowne i bezużyteczne, skoro Zamawiający poszukuje wykonawcy, który nie tylko zrealizuje system sterowania, ale tez system ten będzie oparty konkretnie na ww. rozwiązaniu. Zamawiający uzasadnił potrzebę komunikacji między sterownikami możliwością zaistnienia awarii lub zakłóceń systemu komunikacji platformy (systemu) ze sterownikami. Zamawiający wskazał, że chce, by oprawy mogły się komunikować miedzy sobą, bez potrzeby sterownika, co oznacza, że będą nadal świeciły pomimo awarii systemu GSM bez możliwości sterowania. Odwołujący wskazał, że istnieją inne sposoby zapewnienie takiej funkcjonalności – lecz ich nie skonkretyzował i nie udowodnił. Izba stwierdziła, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający skonstruował opis przedmiotu zamówienia wg swoich uzasadnionych potrzeb, z uwzględnieniem wymogów prawa, w tym z zachowaniem zasady proporcjonalności (art. 99 ust. 2 i art. 16 pkt 3 PZP). Odwołujący nie wykazał, że wobec takich warunków zamówienia żaden wykonawca nie będzie w stanie złożyć oferty, jeśli nie zaoferuje produktu, do którego odnoszą się konkretnie parametry referencyjne. Gmina Gródek wykazała, że niezbędne było dostosowanie warunków przedmiotowego zamówienia do zastanych warunków – celem zapewnienia prawidłowej funkcjonalności oświetlenia, a co za tym idzie bezpieczeństwa użytkowników dróg, przy czym Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne. Niewątpliwie, Gmina mogła zaostrzyć wymagania przedmiotu zamówienia w stosunku do tych zawartych w normie PN-EN 12301 ze względu na swoje uzasadnione potrzeby. W tym kontekście, należy również uznać, iż nie doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a bynajmniej Odwołujący tego nie udowodnił. Nie doszło też do naruszenia zasady przejrzystości, skoro warunki zamówienia są jasne i nie powinny budzić wątpliwości. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 3677/21 WYROK z dnia 4 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: SKB Drive Tech S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa, przy udziale wykonawcy: VOITH TURBO Sp. z o.o. Majków Duży 74, 97-371 Wola Krzysztoporska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3677/21 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SKB Drive Tech S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: SKB Drive Tech S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy: SKB Drive Tech S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa na rzecz zamawiającego: Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący .................................... Sygn. akt: KIO 3677/21 Uzasadnienie Zamawiający, Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego o wartości przekraczającej progi unijne, w przedmiocie: „Wykonanie naprawy głównej zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach typu 120Na.” Ogłoszone o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 września 2021 r. pod nr 2021/S 184-480071. W dniu 10 grudnia 2021 r. Zamawiający przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty - oferty złożonej przez wykonawcę VOITH TURBO sp. z o.o. z siedzibą w Majkowie Dużym. Wykonawca SKB Drive Tech S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w zw. z art. 513 pkt 2 Pzp w zw. z art. 514 ust. 1 Pzp wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy VOITH TURBO sp. z o.o. z siedzibą w Majkowie Dużym zawierającej rażąco niską cenę i koszt istotnych części składowych w stosunku do przedmiotu zamówienia; dokonania wyboru oferty VOITH TURBO jako najkorzystniejszej; zaniechania przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że wyjaśnienia przedłożone przez VOITH TURBO uzasadniają podaną w ofercie cenę istotnych części składowych wskazanych w poz. 1, 23, 25, 31, 32, i 33 tabeli nr 2, wobec czego nie zachodzą wątpliwości co do rażącego zaniżenia cen lub kosztów oraz co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia podczas gdy wyjaśnienia VOITH TURBO wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, jako że nie zawierają analizy kluczowych aspektów kosztotwórczych związanych z realizacją zamówienia, a opierają się wyłącznie na deklaracjach i oświadczeniach wewnętrznych, wytworzonych przez VOITH TURBO po wezwaniu i na potrzeby wezwania Zamawiającego; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty VOITH TURBO zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty VOITH TURBO, pomimo że oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na utrudnianiu dostępu do rynku, poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców, które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania, jako że w ich wyniku udzielono zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów PZP, w szczególności z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: - unieważnił czynność z dnia 10 grudnia 2021 r. polegającą na wyborze oferty VOITH TURBO jako najkorzystniejszej; - odrzucił ofertę wykonawcy VOITH TURBO; - powtórzył czynność badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z: a) pisma SKB Drive Tech z dnia 8 listopada 2021 r. do Zamawiającego o badanie w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, w tym m.in.: - ofertą VOITH TURBO z dnia 18 czerwca 2020 r. złożoną w postępowaniu nr DWZ/7/2020 ogłoszonym przez Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. w przedmiocie wykonania naprawy głównej zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach typu 120Na; - formularzem oferty cenowej z dnia 20 lipca 2021 r. złożonym przez VOITH TURBO w postępowaniu nr 15/ZS/DZ/2021 ogłoszonym przez Tramwaje Szczecińskie sp. z o.o. na remont 12 zespołów przekładni wraz z silnikami tramwajów typu Pesa 120 Nas; formularzem opisowo-cenowym złożony przez VOITH TURBO w postępowaniu nr WZ-09171/21 ogłoszonego w dniu 14 lipca 2021 r. przez MPK Łódź na naprawę przekładni KSH210 i 212; na okoliczność: (i) podejmowanych działań przez SKB Drive Tech w związku z zaoferowaniem przez VOITH TURBO oferty zawierającej rażąco niską cenę i koszt istotnych części składowych; (ii) zaniżania cen jednostkowych części składowych przez VOITH TURBO w ofercie; (iii) nieuzasadnionej dysproporcji między cenami jednostkowymi części składowych zaoferowanymi przez VOITH TURBO w ofercie a cenami deklarowanymi przez VOITH TURBO w innych przetargach o tożsamym przedmiocie zamówienia; b) wezwania z dnia 17 listopada 2021 r. skierowanego przez Zamawiającego do VOITH TURBO do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; c) wyjaśnienia VOITH TURBO w sprawie wyliczenia ceny oferty z dnia 26 listopada 2021 r. wraz z załącznikami; d) zawiadomienia z dnia 10 grudnia 2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty; na okoliczność: wyboru oferty VOITH TURBO jako najkorzystniejszej; punktacji przyznanej wykonawcom przez Zamawiającego; e) wiadomości e-mail z dnia 15 grudnia 2021 r. skierowanej przez SKB Drive Tech do Zamawiającego na okoliczność: próby uzyskania przez SKB Drive Tech informacji, czy Zamawiający skierował do VOITH TURBO wniosek o złożenie wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie; f) treści odwołania z dnia 14 września 2020 r. złożonego przez VOITH TURBO w KIO w ramach postępowania DWZ/7/2020; na okoliczność: wykazania nieprawdziwości oświadczenia złożonego przez VOITH TURBO w ramach wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający wezwał wykonawcę VOITH TURBO do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, wobec zaoferowania przez VOITH TURBO rażąco niskich cen części składowych. Wykonawca VOITH TURBO odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, jednakże przytoczone przez niego okoliczności wyjaśniające radykalne różnice w cenie oferowanych usług nie zostały zdaniem Odwołującego dostatecznie wyjaśnione. Zamawiający nie odrzucił oferty VOITH TURBO i dokonał wyboru oferty zawierającą ceny jednostkowe w wysokości znacznie odbiegającej od cen rynkowych, tj. z pominięciem przepisów Pzp oraz w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie naprawy głównej łącznie 152 zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach typu 120Na. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu, naprawa ma na celu zapewnienie bezpiecznej i bezusterkowej eksploatacji zespołów napędowych, wobec czego powinna być wykonana zgodnie z dokumentacją konstrukcyjną i technologiczną oraz z wykorzystaniem oprzyrządowania zapewniającego należytą jakość wykonanej naprawy. Zgodnie z pkt 4.3.3. SWZ, naprawa główna zespołów napędowych polega m.in. na wymianie wszystkich łożysk danego zespołu. Dla każdego typu łożyska zamontowanego przez producenta Zamawiający wskazał numer katalogowy produktu oferowanego przez jeden z dwóch podmiotów — VOITH lub VEM, który podlegać będzie wymianie. Jedocześnie, Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania przez wykonawców wyrobów równoważnych, tj. łożysk do zespołu napędowego, którymi można zastąpić wyroby oryginalne produkcji VOITH lub VEM, pod warunkami określonymi w pkt 4.3.3. SWZ oraz po przedłożeniu stosownej dokumentacji. Zamawiający przewidział prawo opcji, które obejmuje wymianę części zamiennych do przekładni Voith KSH-217 określonych w pkt 4.8.1 SWZ oraz części zamiennych do silnika trakcyjnego VEM DKCBZ 0211-4FA określonych w 4.8.2 SWZ. Podobnie jak dla naprawy głównej, w ramach prawa opcji Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania wyrobów równoważnych, tj. części przekładni i silnika trakcyjnego, którymi można zastąpić wyroby oryginalne wymienione w tabelach w pkt 4.8.1 oraz 4.8.2 SWZ. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 6.917.520,00 zł brutto, w tym kwotę 6.160.332,00 zł w ramach zamówienia podstawowego oraz kwotę 757.188,00 zł w ramach opcji. Zgodnie z pkt. 16.1. SWZ, przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający kierował się trzema kryteriami: (i) ceną oferty w zakresie podstawowym (waga kryterium — 70%), (ii) ceną oferty dla zakresu w ramach prawa opcji (waga kryterium — 10%), (iii) gwarancją sprawnego funkcjonowania zespołów napędowych (waga kryterium — 20%). W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: Saatz sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, VOITH TURBO sp. z o.o. z siedzibą w Majkowie Dużym oraz Odwołujący - SKB Drive Tech S.A. z siedzibą w Warszawie. Po zapoznaniu się z ofertą VOITH TURBO, Odwołujący stwierdził, że wskazana oferta powinna podlegać odrzuceniu, gdyż szereg części składowych zamówienia zostało wycenionych po cenach rażąco niskich, odbiegających od cen oferowanych przez VOITH TURBO dla podobnych zamówień. W ocenie Odwołującego, zaoferowane przez VOITH TURBO ceny oryginalnych części zamiennych, które pochodzą z sieci dystrybucyjnej Grupy VOITH (poprzez spółkę J.M. Voith SE & Co. KG/VTA) są nierealistyczne w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej oraz znacząco odbiegają od cen deklarowanych przez VOITH TURBO w innych przetargach o przedmiocie analogicznym do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący skierował do Zamawiającego wniosek o zweryfikowanie na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp cen lub kosztów lub ich istotnych części składowych wskazanych w ofercie VOITH TURBO. Do pisma załączono oferty VOITH TURBO złożone w ramach: (i) przetargu nr DWZ/7/2020 ogłoszonego przez Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. w roku 2020, (ii) przetargu nr WZ-091-71/21 ogłoszonego przez MPK Łódź sp. z o.o. oraz (iii) przetargu nr 15/ZS/DZ/2021 ogłoszonego przez Tramwaje Szczecińskie sp. z o.o. Odwołujący podniósł, że porównanie ofert złożonych przez VOITH TURBO w ramach ww. przetargów z ofertą złożoną w niniejszym postępowaniu dowodzi, że wykonawca zaproponował ceny rażąco niskie. Pismem z dnia 17 listopada 2021 r. Zamawiający, wezwał VOITH TURBO do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. W odpowiedzi na wezwanie, VOITH TURBO przedstawił wyjaśnienia oparte jedynie na deklaracjach i oświadczeniach własnych pracowników oraz pracownika firmy J.M. Voith SE & Co. KG/VTA, a zatem firmy z tej samej grupy kapitałowej, żywotnie zainteresowanej pozyskaniem zamówienia. VOITH TURBO nie przedstawił obiektywnych dowodów na wyliczenie ceny oferowanych oryginalnych części zamiennych pochodzących spoza źródeł wewnętrznych czy wytworzonych przed wezwaniem Zamawiającego. Wykonawca VOITH TURBO zwrócił się do Zamawiającego o wydłużenie czasu na złożenie wyjaśnień — powołując się na konieczność „przeanalizowania dużej ilości dokumentacji i uzyskania niezbędnych informacji z naszej centrali”. W samych wyjaśnieniach zaś ciężar argumentacji oparty jest na wymienionych oświadczeniach własnych oraz na rzekomych zasadach magazynowych i korporacyjnych Grupy VOITH, które co do zasady, jako norma i codzienność, nie powinny nastręczać trudności w opisie. I. Wyjaśnienie ceny wskazanej w pozycji 1 tabeli nr 2 formularza ofertowego — obudowy kompletnej KSH-217 VOITH TURBO uzasadnił zastosowanie ceny symbolicznej — 500,00 zł/szt. — utworzeniem „rezerwy materiałowej”, która oznaczać ma, że obudowy znajdujące się aktualnie w posiadaniu VOITH TURBO mają wartość złomu metalowego. Wyjaśnienie to nie ma jednak odzwierciedlenia w rzeczywistości rynkowej i opiera się na szeregu fałszywych założeń. Po pierwsze, VOITH TURBO uzasadnia powyższą wycenę faktem, iż nie widzi możliwości wykorzystania obudowy w remontach innych niż prowadzonych na rzecz Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania lub remontach na rzecz Tramwajów Szczecińskich Sp. z o.o., bowiem w Polsce wyłącznie te dwa podmioty wykorzystują zespoły napędowe, w których wspomniane obudowy mogłyby być wykorzystane. Jednocześnie, w załączonym do wyjaśnień oświadczeniu, VOITH TURBO argumentuje, że w przypadku niewygrania postępowania nr DWZ/57/2021 „obudowy te będą musiały zostać zezłomowane w celu osiągnięcia zaplanowanych poziomów zapasów na koniec roku obrachunkowego 2021/2022 ". Zdaniem Odwołującego, VOITH TURBO myli w wyjaśnieniach koszt z przychodem, co samo w sobie może świadczyć o ich niewielkiej wiarygodności. VOITH przywołuje bowiem koszt utylizacji części w wysokości 128,00 PLN za sztukę, tj. sytuację, w której VOITH TURBO płaci firmie zewnętrznej za usługę utylizacji niepotrzebnego materiału. W załączonym oświadczeniu pracownika VOITH TURBO (załącznik nr 2 do wyjaśnień) mowa już jednak o odsprzedaży obudów w cenie złomu metalowego, tj. 128,00 zł za sztukę, a zatem o przychodzie. Fałszywa jest także teza o braku możliwości wykorzystania przedmiotowych obudów przy realizacji innych prac. W tym zakresie spółka powołuje się na użytkowników wyłącznie polskich, podczas gdy VOITH TURBO realizuje usługi remontów przekładni KSH-217 również za granicą. Na potencjał takich usług wskazuje sam VOITH TURBO w swoim odwołaniu złożonym w postępowaniu DWZ/7/2020, cyt.: „Poza zamawiającymi wskazanymi w powyższej tabeli przekładnie KSH-217 wykorzystywane są również za granicą, przez użytkowników w miejscowościach: Sagedyn na Węgrzech (36 sztuk), Kluż-Napoka w Rumunii (16 sztuk), Innsbruck i Linz w Austrii, Sofia w Bułgarii (36 sztuk), Kaliningrad w Rosji (4 sztuki).” Twierdzenie, że przedmiotowe obudowy znajdujące się na stanie magazynowym VOITH TURBO nie mają rynkowej wartości i potencjału sprzedaży, jest zatem intencjonalnym poświadczeniem nieprawdy. Ponadto, w tramwajach będących w użytkowaniu Zamawiającego wykorzystywane są setki przekładni KSH-217. W każdej chwili tramwaj może ulec kolizji drogowej, w której obudowa przekładni napędowej może zostać zniszczona i zaistnieje konieczność jej awaryjnej wymiany. Posiadanie na stanie magazynowym części o tak długim terminie jest w tej sytuacji zasobem o wysokiej wartości rynkowej, bowiem nie do przecenienia dla użytkownika takiego jak Zamawiający jest możliwość szybkiego przywrócenia pojazdu do ruchu. VOITH TURBO dysponuje również wiedzą, że Odwołujący wykonywał remonty 192 sztuk przekładni KSH-217 dla Zamawiającego w ramach postępowania DWZ/7/2020. Nie zaoferował jednak Odwołującemu możliwości odkupienia „niepotrzebnych” obudów — co powinno być pierwszym rozwiązaniem w rzekomej kłopotliwej sytuacji magazynowej, gdyby chodziło o rzeczywiste postępowanie komercyjne. W ocenie Odwołującego, w wyjaśnieniach dotyczących zastosowania symbolicznej ceny za obudowę przekładni VOITH TURBO posunął się do poświadczenia nieprawdy, przecząc własnym twierdzeniom złożonym w poprzednim postępowaniu oraz zdroworozsądkowym zasadom komercyjnym. Nie przedstawił tym samym rzetelnego wyliczenia kosztu pozwalającego na złożenie oferty w wysokości 500,00 zł za sztukę, co wypełnia znamiona zastosowania rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego, przedstawiony przez VOITH TURBO sposób wyceny zasobu magazynowego na zasadzie „jeśli nastąpi lub nie nastąpi jakiś fakt w przyszłości”, jest pogwałceniem zasad rachunkowości. Jeśli obudowy straciły wartość dla VOITH TURBO, to w księgach rachunkowych powinny były zostać dokonane stosowne odpisy ich wartości — o czym VOITH TURBO w swoich wyjaśnieniach nie wspomina ani tym bardziej ich nie dokumentuje. Jeśli odpisy rachunkowe nie zostały dokonane, to oznacza, że obudowy mają realną wartość - minimum taką, po której zostały zakupione. Tym samym sprzedaż w cenie 500,00 złotych, tj. w cenie zaoferowanej w postępowaniu byłaby sprzedażą poniżej kosztów pozyskania. Jeśli zaś VOITH TURBO dokonał odpisów rachunkowych, to w momencie uzyskania możliwości sprzedaży nadal nie ma prawa sprzedać obudów poniżej kosztów zakupów, a jedynie w ich wartości rynkowej. Działanie takie byłoby nie tylko sprzeczne z ustawą o rachunkowości, ale również stanowiłoby oszustwo podatkowe i uszczuplenie podatku VAT na rzecz Skarbu Państwa. II. Wyjaśnienie dotyczące cen pozyskania oryginalnych części zamiennych VOITH TURBO w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił obiektywnych dowodów na pozyskiwanie oryginalnych części zamiennych w cenach pozwalających na osiągnięcie zysku. Jedynym przedstawionym dowodem jest korespondencja z pracownikiem firmy J.M. Voith SE & Co. KG/VTA, tj. firmy zajmującej się dystrybucją części oryginalnych w ramach Grupy VOITH, czyli firmy zainteresowanej osiągnięciem korzyści finansowej w przypadku wygrania przez VOITH TURBO przedmiotowego postępowania. Jest to korespondencja z listopada 2021 r., czyli z okresu po złożeniu oferty i po wezwaniu przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Trudno w związku z powyższymi uznać przedmiotową korespondencję za wiarygodną, a raczej za wytworzoną po fakcie i wyłącznie na potrzeby wyjaśnień przedkładanych Zamawiającemu. VOITH TURBO w złożonych wyjaśnieniach konsekwentnie nie odpowiada również na wezwanie do wyjaśnienia różnicy między dotychczas składanymi ofertami, a ofertą złożoną w przedmiotowym postępowaniu. W wyjaśnieniach VOITH TURBO odwołuje się do pozornego podobieństwa swoich ofert do ofert innych wykonawców w postępowaniu oraz w innych przetargach, ignorując tym samym zasadniczy dla analiz fakt oferowania części oryginalnych, podczas gdy pozostałe oferty dotyczą części równoważnych. Kluczowe dla oceny wyjaśnień VOITH TURBO jest porównanie cen składanych przez wykonawcę w podobnych postępowaniach, ponieważ tylko VOITH TURBO może zaoferować części oryginalne. To zatem oferty VOITH TURBO wyznaczają poziom „rynkowy” części oryginalnych i porównanie do nich wyznacza okoliczność zastosowania rażąco niskich cen w przedmiotowym postępowaniu — nie zaś porównanie do ofert innych podmiotów składających oferty na części równoważne. Poziom cenowy tej polityki wyznaczają zaprezentowane niżej 3 przykłady innych przetargów, w których ceny poszczególnych oryginalnych części zamiennych oferowanych przez VOITH TURBO są ze sobą zbieżne. W przedmiotowym przetargu zaś zostały drastycznie zaniżone. W zestawieniu z poprzednim przetargiem Zamawiającego nr DWZ/7/2020 z 2020 roku, szczególną uwagę należy zwrócić na pozycje o najwyższej wartości jednostkowej wśród ofertowanych przez VOITH części zamiennych, które w efekcie składają się na kwoty o najwyższej wartości i wadze w części badanej oferty dotyczącej części zamiennych, tj.: Pozycja 23 — 132.00275411 Wał pośredni II — oferta z 2020 r. stanowi 175% oferty z 2021 r. = oferta z 2021 jest o ponad 43% niższa od oferty z roku 2020; Pozycja 25 — 132.00461211 Koło wyjściowe — oferta z 2020 r. stanowi 160% oferty z 2()21 r. = oferta z 2021 jest o ponad 36% niższa od oferty z roku 2020; Pozycja 28 — 132.00480910 Pokrywa labiryntu — oferta z 2020 r., stanowi 575% oferty z 2021 r. = oferta z 2021 jest o ok. 83% niższa od oferty z roku 2020; Pozycja 30 — 132.00456510 Zestaw kół stożkowych — oferta z 2020 r. stanowi 215% oferty z 2021 r. = oferta z 2021 jest o ponad 53% niższa od oferty z roku 2020. VOITH TURBO, poprzez składanie zaniżonych ofert cenowych w powyższych pozycjach, dokonuje tym samym manipulacji ofertą, uzyskując jej sztuczne zaniżenie o kwotę ponad 450.000,00 złotych netto. Argumentem potwierdzających zastosowanie przez VOITH TURBO w postępowaniu rażąco niskich cen części oryginalnych (w porównaniu do innych swoich ofert) jest omówiony wcześniej przykład pozycji 1. w powyższym zestawieniu, tj. 132.00459713 Obudowa kompletna (korpus). W ofercie na zamówienie nr WZ-091-71/21 ogłoszone w dniu 14 lipca 2021 r. przez MPK Łódź na naprawę przekładni KSH-210 i 212 VOITH TURBO przedstawił cenę jednostkową za korpus przekładni w wysokości 15.900,00 zł netto. Tym samym, oferta złożona Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie Zamówienia została obniżona o ponad 96% — wobec oferty złożonej jedynie 3 miesiące wcześniejszej. Odwołujący powołał się na formularz opisowo-cenowy złożony przez VOITH TURBO w postępowaniu nr WZ-091-71/21 ogłoszonym w dniu 14 lipca 2021 r. przez MPK Łódź na naprawę przekładni KSH-210 i 212, będący załącznikiem do pisma Odwołującego z dnia z dnia 8 listopada 2021 r. do Zamawiającego o badanie w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, że w przypadku obu ofert zapytanie dotyczyło 1 szt. korpusu (obudowy) — nie występuje tu zatem efekt korzyści skali, na który VOITH mógłby powoływać się wykazując mniejszą liczbę napraw głównych w postępowaniu prowadzonym przez MPK Łódź. Jak sam VOITH TURBO zauważa w swoich wyjaśnieniach, przekładnie KSH-212 i KSH-217 są tożsame technicznie — zatem obudowa jednej może wyznaczać poziom cenowy drugiej i porównanie tychże 2 ofert ma zastosowanie. W przytoczonej ofercie dla MPK Łódź VOITH TURBO zaoferował również zestaw kół stożkowych w wysokości 17.400,00 zł, co jest zbliżone do ceny zaoferowanej Zamawiającemu w 2020 roku, a nie do ceny wskazanej w obecnym przetargu (9.000,00 zł). Potwierdza to nierynkowość ceny tej części zaoferowanej przez VOITH TURBO w przetargu na rzecz Tramwajów Warszawskich w roku 2021. Odwołujący wskazał na formularz opisowo-cenowy złożony przez VOITH TURBO w postępowaniu nr WZ-091-71/21 ogłoszonym w dniu 14 lipca 2021 r. przez MPK Łódź na naprawę przekładni KSH-210 i 212, będący załącznikiem do pisma Odwołującego z dnia z dnia 8 listopada 2021 r. do Zamawiającego o badanie w zakresie rażąco niskiej ceny. Podobnie w ramach przetargu nr 15/ZS/DZ/2021 ogłoszonego przez Tramwaje Szczecińskie sp. z o.o. na remont 12 zespołów przekładni wraz z silnikami tramwajów typu Pesa 120 Nas, VOITH TURBO złożył ofertę, w której zadeklarował cenę jednostkową za zestaw kół stożkowych w wysokości 15.750,00 zł, a więc zbliżonej do oferty dla MPK Łódź. Ponadto, za wał pośredni 242,2 x 237,5 VOITH wskazał cenę 12.600,00 zł, czyli aż o 5.545,00 zł wyższą niż przedstawiona Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. 7.055,00 zł). Odwołujący powołał się na formularz oferty cenowej z dnia 20 lipca 2021 r. złożonym przez VOITH TURBO w postępowaniu nr 15/ZS/DZ/2021 ogłoszonym przez Tramwaje Szczecińskie sp. z o.o. na remont 12 zespołów przekładni wraz z silnikami tramwajów typu Pesa 120 Nas, będący załącznikiem do pisma Odwołującego z dnia z dnia 8 listopada 2021 r. do Zamawiającego o badanie w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, że na przestrzeni ostatnich 18 miesięcy — tj. od złożenia przez VOITH TURBO oferty dla Zamawiającego w postępowaniu DWZ/7/2020 — w sytuacji korporacyjnej VOITH TURBO nie zaszły żadne zmiany. Sytuacja pozyskiwania oryginalnych części zamiennych poprzez Grupę VOITH, o której wspomina VOITH TURBO w swoich wyjaśnieniach, miała zatem miejsce w momencie składania wszystkich 4 wymienionych i porównywanych wyżej ofert. Wspomniana wyżej para stożkowa w czerwcu 2020 (w ofercie dla Zamawiającego) ma dla VOITH TURBO wartość 19.229,00 zł netto, a w lipcu (oferty dla MPK Łódź i Tramwajów Szczecińskich) odpowiednio 17.400,00 zł netto i 15.750,00 zł netto. Wartość 9.000,00 zł za tę samą parę stożkową, złożona w ofercie w przedmiotowym postępowaniu, wypełnia zatem jednoznacznie znamiona rażąco niskiej ceny. VOITH TURBO nie pozyskał bowiem alternatywnego źródła dostaw, a sama Grupa VOITH również nie poprawiła swojej konkurencyjności na rynku. Argumenty przytoczone w wyjaśnieniach VOITH TURBO o hurtowych zakupach realizowanych przez Grupę VOITH miały zatem takie samo zastosowanie dla trzech ofert poprzedzających ofertę złożoną w tym postępowaniu. Wskazane trzy oferty (tj. oferta dla Zamawiającego z roku 2020, oferta dla MPK Łódź oraz oferta dla Tramwajów Szczecińskich) wyznaczają zatem poziom cenowy oryginalnych części zamiennych, który to poziom VOITH TURBO rażąco zaniżył, składając cenę prawie o 50% niższą od uśrednionej ceny ze swoich trzech poprzednich ofert. Odwołujący zauważył, że VOITH TURBO wykazuje stałą tendencję do deklarowania cen w wysokościach symbolicznych. W ocenie Odwołującego, deklarowanie takiego poziomu cen nie jest możliwe w przypadku oferowanych w ten sposób części (wcześniej przywołany przypadek korpusu, a także pierścienia labiryntowego 186,4/150/21,5 pozycja 27 w tabeli porównawczej na str. 20-22). W przetargu dla Tramwajów Szczecińskich w 2021 roku VOITH TURBO oferował cenę 1,00 zł za powyższy pierścień, podczas gdy już w ofercie dla Zamawiającego - zadeklarował cenę 1.650,00 zł. Wskazana dysproporcja cen przeczy wyjaśnieniom dotyczącym polityki magazynowej i potwierdza manipulację cenami. Pomimo wyżej wykazanych sprzeczności w wyjaśnieniach VOITH TURBO, w dniu 10 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty VOITH TURBO jako najkorzystniejszej, błędnie uznając wyjaśnienia VOITH TURBO za należycie dowodzące braku podstaw do uznania cen części składowych za rażąco niskie. Odwołujący wyjaśnił, że SKB Drive Tech dysponuje ponad 100-letnim doświadczeniem w produkcji osi i mostów napędowych, zawieszeń niezależnych, reduktorów, przekładni i innych elementów układu jezdnego i przeniesienia napędu. W ostatnich latach Odwołujący wykonał szereg zamówień publicznych związanych z naprawami taboru szynowego, w tym między innymi prace serwisowe na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Łodzi (nr postępowania: WZ-091-83/19) w zakresie naprawy przekładni tramwajowych VOITH typu KSH 210 oraz KSH 212, czy też zamówienie realizowane na rzecz Zamawiającego w adekwatnym zakresie w postępowaniu rozstrzygniętym w 2020 r. (nr postępowania: DWZ/7/2020). Odwołujący dokonuje napraw taboru szynowego w oparciu o części zamienne ze źródeł polskich lub części wytworzonych samodzielnie w zakładzie produkcyjnym w Radomsku. W postępowaniu SKB Drive Tech zaoferował wyroby oryginalne w ramach zamówienia podstawowego oraz równoważne w ramach prawa opcji. Mając na uwadze dyspozycję pkt 10 SIWZ, Odwołujący celem potwierdzenia, że oferowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, do oferty załączył oświadczenie o równoważności części zastosowanych w ramach zamówienia. VOITH TURBO jest częścią grupy VOITH GmbH & co. KGaA (Grupa Voith). Z informacji dostępnych na stronie internetowej spółki wynika, że VOITH TURBO jest jedynym przedstawicielem Grupy Voith w Polsce, a w konsekwencji jedynym podmiotem na rynku polskim, który oferuje części oryginalne do przekładni typu KSH 217 oraz KSH 212. Oczywistym jest, że VOITH TURBO dysponuje uprzywilejowaną pozycją w przetargach dotyczących napraw taboru szynowego z wykorzystaniem wskazanego typu przekładni. W ofercie VOITH TURBO nie zaoferowano wyrobów równoważnych, lecz oryginalne części zamienne pochodzące z sieci dystrybucyjnej producenta niemieckiego — kupowane ze spółki J.M. Voith SE & Co.KG/VTA. Okoliczność, że VOITH TURBO pozyskuje na potrzeby zamówień publicznych oryginalne części zamienne od Grupy VOITH, a SKB Drive Tech dokonuje napraw z wykorzystaniem wyrobów równoważnych pochodzących z polskiej produkcji ma ten skutek, że nieuzasadnionym jest porównywanie wyceny zamówień obydwu oferentów. Innymi słowy, pomimo pozornego podobieństwa ofert i kwot składających się na finalną wysokość oferty, są to de facto dwa różne przypadki, które nie mogą być porównywane wprost — inny jest bowiem koszt pozyskania części równoważnych, a inny części oryginalnych, z oficjalnej sieci dystrybucyjnej Grupy VOITH. Przedmiotem analizy Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny powinno być tym samym porównanie złożonej w postępowaniu oferty VOITH TURBO do innych ofert składanych przez tę firmę na części oryginalne — które to oferty ukazują rzeczywisty poziom cenowy i kosztowy części oryginalnych producenta, a które to porównanie VOITH TURBO pominął w swoich wyjaśnieniach. VOITH TURBO w innych ofertach — czy to dla Zamawiającego, czy dla innych przedsiębiorstw komunikacji miejskiej w Polsce — składa oferty na części oryginalne w wartościach o kilkaset procent przewyższających ceny przedstawione w przedmiotowym postępowaniu. Porównanie tych ofert wypełnia tym samym wszystkie znamiona zastosowania rażąco niskiej ceny i dowodzi intencji nieuczciwej manipulacji ceną oferty Szczegółowe zestawienie cen jednostkowych części zaoferowanych przez VOITH TURBO w przedmiotowym postępowaniu oraz w postępowaniu nr DWZ/7/2020 przeprowadzonym przez Zamawiającego w 2020 r., Odwołujący przedstawił w tabeli, z porównania wynikają zauważalne i nieuzasadnione różnice cen oferowanych przez VOITH TURBO (nawet o kilkaset procent), wskazujące na zaoferowanie przez VOITH TURBO w postepowaniu rażąco niskiej ceny. ZARZUT NR 1 Odwołujący podniósł, że cena istotnych części zamiennych zaoferowanych przez VOITH TURBO, a pochodzących z fabrycznej sieci dystrybucji (J.M. Voith SE & Co. KG/VTA) jest ceną rażąco niską w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp. Ustanowiona w art. 224 ust. 1 Pzp procedura wyjaśniająca ma doniosłe znaczenie dla realizacji zasady konkurencyjności w zamówieniach publicznych (wyrok z dnia 29 marca 2012 r. (C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.) Trybunał Sprawiedliwości UE). Akty prawa unijnego i prawodawstwo polskie nie zawierają definicji „rażąco niskiej ceny” . W doktrynie przyjmuje się, że obowiązek wyjaśnienia rażąco niskiej ceny występuje wówczas, gdy w ocenie zamawiającego cena wskazana w ofercie wydaje się niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do szacunkowej wartości zamówienia lub cen rynkowych. Zamawiający ma obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, co do prawidłowości i rzetelności zaoferowanej ceny. Weryfikacja czy zaproponowana przez wykonawcę cena została rzetelnie obliczona oraz czy posiada ekwiwalentny charakter, powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, a także z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom oraz charakterystyki danego rynku. Oznacza to, że procedura wyjaśniająca, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp jest procedurą wymagającą szczególnej rzetelności zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w terminie wyznaczonym lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnień VOITH TURBO nie sposób uznać za wyjaśnienia precyzyjnie i należycie uzasadnione. Jak wykazano w części faktycznej niniejszego odwołania, wyjaśnienia te stoją w sprzeczności z rzeczywistością rynkową oraz opierają się na szeregu fałszywych założeń dotyczących m.in. „rezerwy magazynowej”, konieczności utylizacji posiadanych obudów czy też twierdzeń o rzekomym braku podmiotów mogących odkupić przedmiotowe części zarówno w Polsce jak i za granicą. Jednocześnie należy zauważyć, że wbrew argumentom podnoszonym przez VOITH TURBO, ceny jednostkowe poszczególnych części niezbędnych do wykonania naprawy głównej zespołów napędowych mają samoistne znaczenie w kontekście badania rażąco niskiej ceny. Niesłusznie wskazuje VOITH TURBO w wyjaśnieniach, jakoby oferowane ceny jednostkowe - bez względu na to czy mają same w sobie znamiona cen rażąco niskich czy też rynkowych - nie mogą uzasadniać zarzutu w przedmiocie rażąco niskiej ceny bez uwzględnienia ogólnej wartości oferty. Opierając się na wyroku KIO z 3.12.2020 r., KIO 2974/20, LEX nr 3092803, Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w załączniku nr IV do SWZ ustalił wzór formularza ofertowego, w którym wymagał podania ceny wykonania naprawy głównej oraz cen wymiany części poszczególnych komponentów z uwzględnieniem podania ceny jednostkowej dla każdej części. Podstawą kalkulacji ceny była więc cena jednostkowa określona przez wykonawcę dla każdego elementu dostawy ujętego w formularzu. Oznacza to, że poszczególne ceny jednostkowe zaoferowane przez VOITH TURBO mogą stanowić same w sobie ceny rażąco niskie. Powyższe zostało również potwierdzone w wyroku KIO z 24.08.2012 r., KIO 1734/12, LEX nr 1216249. ZARZUT NR 2 W konsekwencji powyższego zarzutu zasadny jest również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty VOITH TURBO zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że jak wykazano w uzasadnieniu zarzutu nr 1, wyjaśnienia VOITH TURBO nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (cen jednostkowych), wobec czego Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty VOITH TURBO na podstawie wyżej wskazanych przepisów. ZARZUT NR 3 Wobec wykazania przez Odwołującego, iż oferta VOITH TURBO zawiera rażącą niską cenę, złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK. Nie ulega wątpliwości, że oferowanie usług i towarów po cenie rażąco niskich wypełnia dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, zgodnie z którym sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia jest działaniem utrudniającym innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, który stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Z brzmienia przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK wynika, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji należy spełnić łącznie dwie przesłanki: (i) utrudnianie dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub kosztów poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia oraz (ii) sprzedaż w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z uwagi na to, że Odwołujący wykazał w sposób wyczerpujący, że VOITH TURBO zaoferował ceny rażąco niskie, w tym miejscu Odwołujący odniósł się wyłącznie do przesłanki drugiej. W świetle przepisów UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż poniżej kosztów własnych (tzw. sprzedaż ze stratą), która jest podejmowana w celu eliminacji innego przedsiębiorcy. Z sytuacją taką mamy niewątpliwie do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, bowiem jedynym racjonalnym celem zaoferowania istotnych części składowych po cenach rażąco niskich (nierynkowych i ekonomicznie nieuzasadnionych) mogło być wyeliminowanie konkurencyjnych ofert, w tym oferty Odwołującego. Odwołujący zauważył, że zamiar pokrzywdzenia przez VOITH TURBO pozostałych oferentów poprzez zaoferowanie ceny poniżej kosztów ich wytworzenia jest tym bardziej widoczny, jeśli zwrócimy uwagę, że kryterium ceny było najważniejszym kryterium oceny ofert. Istotne jest również to, że warunkiem realizacji przesłanki celu określonej w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK („w celu eliminacji innych przedsiębiorców”) jest dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym ten zamiar urzeczywistnić. Na gruncie niniejszej sprawy potencjał VOITH TURBO powinien być rozumiany przede wszystkim jako siła rynkowa wynikająca z tego, że spółka ma bezpośredni dostęp do sieci produkcyjnej wyrobów, których wymiana/naprawa stanowi przedmiot zamówienia - VOTTH TURBO jest jedynym przedstawicielem Grupy VOITH w Polsce, a w konsekwencji - jedynym podmiotem na rynku polskim, który oferuje części oryginalne do przekładni typu KSH 217 oraz KSH 212. Wobec siły rynkowej VOITH TURBO zamiar pokrzywdzenia i wyeliminowania z przetargu pozostałych oferentów jest niezaprzeczalny. Przykładem powyższego jest oferta złożona przez VOITH TURBO Odwołującemu na przytaczaną wyżej parę stożkową — w wysokości ponad 11.000,00 EUR, tj. ponad pięciokrotnie wyższej od złożonej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Manipulacje cenowe, których dopuścił się VOITH TURBO, a na które Zamawiający faktycznie zgodził się, nie odrzucając oferty, są sprzeczne z prawem, bo ograniczają dostęp do rynku innym wykonawcom (konkurentom). Ponadto, zadeklarowanie cen rażąco niskich przez wykonawcę potencjalnie godzi w interes Zamawiającego, narażając go na skutki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne. Wykonawca: VOITH TURBO sp. z o.o. z siedzibą w Majkowie Dużym zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3677/21 po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący oświadczył, że składając ofertę na powyższe zamówienie nie zaniżył żadnych cen jednostkowych w stosunku do cen rynkowych, nie dopuścił się żadnych manipulacji ofertowych ani nie popełnił żadnego czynu nieuczciwej konkurencji, a nadto złożył w tym zakresie wyczerpujące wyjaśnienia, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Przystępujący wskazał na przepisy art. 99 ust. 5-6 Pzp oraz art. 101 ust. 4 Pzp, które nie tylko umożliwiają zamawiającemu, ale i nakazują dopuszczanie w toku postępowań przetargowych dostaw nie tylko ściśle określonych towarów od konkretnych producentów, ale i towarów z nimi równoważnych. Jest to jedna z podstawowych zasad postępowania przetargowego, która sprowadza się w istocie do zakazu dyskryminowania wykonawców poprzez nieuzasadnione ograniczanie dostępności zamówień. Skoro zatem zakazuje się dyskryminowania wykonawców oferujących towary równoważne, czyli np. części — zamienniki, to tym samym całkowicie niedopuszczalne jest jakiekolwiek gorsze traktowanie wykonawców oferujących towary dokładnie odpowiadające opisowi przedmiotu zamówienia, czyli np. części oryginalne. Naturalną konsekwencją powyższego jest dopuszczenie składania przez wykonawców, a następnie porównywania przez zamawiającego, zarówno ofert zawierających towary. oryginalne, jak i ofert zawierających towary — zamienniki. Nie ulega wątpliwości, że jedynie takie postępowanie mieści się w granicach zasad uczciwej konkurencji, a twierdzenia przeciwne są całkowicie niedorzeczne. W niniejszej sprawie Zamawiający w pkt 4.8.5. SWZ wprost wskazał, że dopuszcza możliwość zastosowania wyrobów równoważnych, tj. części przekładni i silnika trakcyjnego, którymi można zastąpić wyroby wymienione w tabelach zawartych w SWZ, określając dodatkowo kryteria stosowane w celu oceny równorzędności związane z montażem wyrobów równoważnych i ich funkcjonalnością. Tym samym, w pełni uprawnione było porównywanie przez Zamawiającego oferty Przystępującego zawierającej części oryginalne z ofertą Odwołującego na części — zamienniki. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp i art.224 ust. 3 Pzp, punktem odniesienia dla zamawiającego przy powyższej ocenie powinien być przedmiot zamówienia i możliwość jego wykonania zgodnie z odpowiednimi wymaganiami. Szczególne znaczenie powinny mieć wówczas wskazane powyżej okoliczności, które dotyczą konkretnych warunków realizacji danego zamówienia i w żaden sposób nie odnoszą się do porównań z innymi ofertami. Obowiązujące przepisy w żaden sposób nie wspominają więc, aby przy analizie rażąco niskiego charakteru ceny lub kosztu, lub ich istotnej części składowej, zamawiający miał w jakimkolwiek stopniu odnosić się do porównania ofert składanych w innych postępowaniach przetargowych przez tych samych lub innych oferentów. W tym kontekście w niniejszej sprawie, co do tego, aby cena zaoferowana przez Przystępującego za realizację zamówienia, w tym jakakolwiek istotna część składowa tej ceny lub związanego z nią kosztu, nie była realną ceną rynkową w stosunku do przedmiotu zamówienia czy też jakoby nie umożliwiała wykonania przedmiotowego zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Odwołujący nie wskazał w odwołaniu żadnych konkretnych powodów, a tym bardziej dowodów, które nie odnosiłyby się do porównania innych ofert Przystępującego złożonych w innych postępowaniach przetargowych. Ogólne twierdzenia w tym zakresie, to gołosłowna argumentacja dalece niewystarczająca do uwzględnienia odwołania. Właściwa analiza ceny oferowanej przez Przystępującego powinna odnosić się przede wszystkim do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Zamawiający na przedmiotowe zamówienie w zakresie opcji przeznaczył kwotę 757.188,00 zł brutto, która jest prawie dwukrotnie niższa od ceny zaoferowanej za ten zakres przez Przystępującego. Nie sposób więc mówić o tym, aby cena oferowana przez Przystępującego była niska, a zwłaszcza rażąco niska w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Przystępujący podkreślił, że proste obliczenia wynikające z zestawiania poszczególnych cen wskazanych przez różnych oferentów i obrazujące istniejące pomiędzy nimi różnice w żadnym razie nie przesądzają o rażąco niskim charakterze zaoferowanej ceny. Stwierdzenie rozbieżności pomiędzy cenami wskazanymi przez różnych oferentów stanowi jedynie punkt wyjścia do dalszych rozważań o okolicznościach to uzasadniających, które stanowią kluczową kwestię w analizie przedmiotowego zagadnienia. W odwołaniu marginalnie potraktowano kwestie istnienia konkretnych okoliczności uzasadniających taki stan rzeczy, które zostały szczegółowo przedstawione przez Przystępującego i w pełni zostały zaakceptowane przez Zamawiającego. Oczywiste jest, że porównaniu mogą podlegać jedynie oferty składane przez różnych oferentów w danym postępowaniu przetargowym, a nie oferty składane w innych postępowaniach przetargowych przez tego samego oferenta, czy tym bardziej przez innych oferentów. Na treść składanych ofert składa się bowiem wiele zmiennych, zarówno związanych z danym postępowaniem przetargowym, jak i z danym oferentem, a także otoczeniem rynkowym. Postępowania przetargowe różnią się od siebie zakresem, zarówno co do elementów ogólnych, jak i szczególnych, co rzecz jasna ma kluczowe znaczenie przy kalkulowaniu oferowanej ceny. Już samo to wyklucza możliwość ich sensownego zestawiania. Przykładowo, niniejsze postępowanie dotyczy naprawy aż 152 zespołów napędowych, podczas gdy przywołane w odwołaniu inne postępowania przetargowe dotyczyły naprawy odpowiednio 12 zespołów przekładni wraz z silnikami (postępowanie przetargowe nr 15/ZS/DZ/2021 organizowane przez TRAMWAJE SZCZECIŃSKIE sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie) i 7 sztuk przekładni (postępowanie przetargowe nr WZ-091-71/21 organizowane przez MIEJSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO KOMUNIKACYJNE - Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi). Innym przykładem, dotyczącym zestawu kół stożkowych (pozycja nr 30 tabeli nr 2 formularza ofertowego), jest to, że w niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia obejmuje część o numerze 132.00456510, na którą składa się tylko wał atakujący i koło talerzowe, natomiast w postępowaniu przetargowym nr DW7J712020 organizowanym przez Zamawiającego w zeszłym roku przedmiot zamówienia obejmował część o numerze 13200546810, na którą składa się wał atakujący, koło talerzowe i wał pośredni l. Ponadto, na potrzeby różnych postępowań przetargowych oferty przygotowywane są i składane w różnym czasie, w pewnych odstępach od siebie, w związku z czym powstają w różnym otoczeniu rynkowym, które bardzo szybko się zmienia. W przypadku Przystępującego szczególną rolę odgrywa polityka całej grupy spółek. Warunki nabycia przez Przystępującego części zamiennych w ramach grupy spółek wynikają bowiem z szeregu czynników kształtujących się na wyższym poziomie tej struktury, związanych z działalnością prowadzoną przez niemiecką spółkę J.M. Voith SE & Co. KG („VTA”). Zakupy części zamiennych dokonywane są centralnie dla całej grupy spółek, w seriach o różnej liczebności w różnym czasie, zależnie od zapotrzebowania nie tylko VTPL, ale także innych powiązanych spółek. Kluczowe znaczenie, które w stanowisku SKB całkowicie pominięto, ma również element walki konkurencyjnej i konieczności dokładnego analizowania rynku pod kątem ofert składanych w danym czasie przez inne podmioty, a następnie kształtowania własnych propozycji w sposób pozwalający realnie walczyć z innymi ofertami. Prowadzone w ten sposób analizy, stanowiące podstawę budowania indywidualnych polityk cenowych, w pełni mieszczą się w zakresie uczciwej konkurencji i są normalnym zjawiskiem gospodarczym. Tym samym, dana oferta danego wykonawcy składana w danym postępowaniu przetargowym uzależniona jest nie tylko od indywidualnych czynników wewnętrznych dotyczących tego (wykonawcy, ale również od czynników zewnętrznych wynikających z porównań z innymi wykonawcami. Ta podwójna zależność tym bardziej wpływa na zmienność cen proponowanych w różnym czasie przez różnych oferentów. Dotyczy ona wszystkich podmiotów zainteresowanych danym zamówieniem, lecz różni wykonawcy dokonują w tym zakresie różnych analiz i zmuszeni są uwzględniać różne indywidualne czynniki wewnętrzne, w szczególności związane z ponoszonymi kosztami i ogólnie przyjętą strategia biznesową, co ostatecznie przekłada się na różne polityki cenowe. Taka sytuacja powoduje, że w stosunku do każdego wykonawcy można zaobserwować zmiany cen w ofertach składanych w różnych postępowaniach przetargowych, przy czym zakres tej zmienności kształtuje się indywidualnie. W różnych postępowaniach przetargowych dotyczących naprawy zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach ceny oferowane za poszczególne części zamienne różnią się więc pomiędzy sobą nie tylko w przypadku Przystępującego, ale również w przypadku innych oferentów, w tym Odwołującego. Szczegółowe przykłady w tym zakresie Przystępujący przedstawił w tabelach zawartych w piśmie wyjaśniającym wyliczenie ceny oferty z dnia 26 listopada 2021 r. (strona 10 i załącznik nr 8) Przystępujący wskazał, że jak wynika z art. 224 ust. 1 Pzp, przesłanka rażąco niskiego charakteru może dotyczyć ceny, kosztu lub ich istotnej części składowej. Nie każda wydzielona część ceny lub kosztu stanowi jednak część istotną składową ceny oferty. Zgodnie z pkt 16.1.2 SWZ, jako odrębne kryterium, którym Zamawiający kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty, o odpowiedniej wadze wynoszącej 10%, została wyszczególniona cała cena oferty w zakresie opcji. W zawartym w SWZ opisie kryterium oceny ofert nie wyszczególniono żadnych punktów za konkretne części zamienne, czy to podane pojedynczo, czy w jakichkolwiek grupach. Miejsce na .wyszczególnienie cen za konkretne części zamienne pojawiło się jedynie w tabeli nr 2 formularza ofertowego. W niniejszej sprawie nie powinno budzić wątpliwości, że całościową cenę oferty w zakresie opcji stanowi suma wszystkich 68 pozycji wskazanych w tabeli nr 2 formularza ofertowego obejmująca wszystkie ceny jednostkowe za wymagane przez Zamawiającego części zamienne w odpowiednich ilościach. Według wymagań określonych przez Zamawiającego dopiero tak ustalona wartość stanowi kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Nic nie stało na przeszkodzie, aby kryteria oceny ofert zostały przez Zamawiającego określone bardziej dokładnie, w szczególności, aby Zamawiający wskazał wśród nich konkretne części zamienne, podane pojedynczo lub w określonych grupach, z odpowiednio przypisaną wagą. Skoro jednak Zamawiający, mimo swojego wieloletniego i specjalistycznego doświadczenia, takiego zabiegu nie dokonał, to pozostaje przyjąć, że wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty miała dla Zamawiającego całościowa cena oferty w zakresie opcji, a nie ceny za konkretne części zamienne. W niniejszej. sprawie za istotną część składową całej ceny za całe przedmiotowe zamówienie należy uznać całościową cenę oferty w zakresie opcji, a nie ceny za konkretne części zamienne. Powyższe jest szczególnie widoczne, jeśli spojrzy się na fakt, że istota opcji oznacza jedynie ewentualność, a nie bezwzględną konieczność realizacji objętej nią części przedmiotu zamówienia. Zamawiający, ze względu na swoje wieloletnie i specjalistyczne doświadczenie, jest bowiem świadomy, że w rzeczywistości z opcji skorzysta, a co za tym idzie zapłaci za jego realizację, tylko w pewnym zakresie, wyznaczonym przez rzeczywiście wykonany zakres napraw zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach. Podane ceny jednostkowe za konkretne części zamienne zawarte w tabeli nr 2 formularza ofertowego należy więc traktować jedynie jako dodatkową informację dla Zamawiającego co do tego, ile będzie go kosztować wymiana danej części, jeśli okaże się ona konieczna, nie zaś jako element decydujący o wyborze oferty. W świetle powyższego, sformułowany w odwołaniu zarzut rażąco niskiej ceny można odnosić jedynie do tych konkretnych pozycji z tabeli nr 2 formularza ofertowego, które Odwołujący rzeczywiście kwestionuje. Dotyczy to pozycji nr 1 (obudowa kompletna), pozycji nr 17 (pierścień labiryntu), pozycji nr 23 (wał pośredni Il), pozycji nr 25 (koło wyjściowe), pozycji nr 26 (deflektor oleju), pozycji nr 28 (pokrywa labiryntu), pozycji nr 30 (zestaw kół stożkowych) i pozycji nr 35 (gwint zawieszenia przekładni). Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje obejmują istotne części przedmiotowego zamówienia, które mogą mieć wpływ na przyjęcie, .jakoby całościowa cena oferty była rażąco niska. Odwołujący nie wykazał również, jaki jest wpływ kwestionowanych pozycji na prawidłowość wykonania całego zamówienia. OBUDOWA KOMPLETNA (pozycja nr 1 tabeli nr 2 formularz ofertowego) Jak przedstawił Przystępujący w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, obudowa, którą VTPL może przeznaczyć na poczet realizacji przedmiotowego zamówienia, została zakupiona przez VTPL w czerwcu 2018 roku. Obudowa ta, podobnie jak druga tego samego rodzaju, którą Przystępujący posiada na stanie magazynowym, nie została dotychczas wykorzystana w żadnej naprawie, co już w samo w sobie świadczy o tym, że są to elementy, które nie podlegają częstym uszkodzeniem, a ich wymiana następuje w naprawdę wyjątkowych okolicznościach. Takie założenie zdaje się wynikać również z doświadczenia Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest bowiem okoliczność, iż w ramach niniejszego postępowania na naprawę aż 152 zespołów napędowych, Zamawiający uwzględnił wymianę wyłącznie 1 sztuki tej części. Dodatkowo, ewentualna wymiana tego elementu została przewidziana w ramach opcji, czyli w tej części zamówienia, której realizacja jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego i do której może w ogóle nie dojść. Logicznym jest założenie, że gdyby obudowa należała do elementów, które często ulegają uszkodzeniom i co do której istnieje wysokie prawdopodobieństwo jej wymiany, Zamawiający zdecydowałby o konieczności zabezpieczenia przez wykonawcę większej ilości sztuk tej części lub uwzględnił jej wymianę w ramach podstawowego zakresu przedmiotowego zamówienia. Co więcej, również we wcześniejszych postępowaniach przetargowych na naprawę zespołów napędowych KSH-217 Zamawiający uwzględniał wykorzystanie niewielkiej ilości tych części, w szczególności w analogicznym przetargu nr DWZ/7/2020 zorganizowanym w zeszłym roku również szacowano ewentualną wymianę w ramach opcji jedynie 1 sztuki obudowy. W dalszej kolejności zwrócić należy uwagę na fakt, niekwestionowany zresztą przez Odwołującego, że aktualnie obudowa, taka jaką posiada Przystępujący, może zostać wykorzystana na rynku polskim wyłącznie przy naprawach zespołów napędowych KSH-217 zamontowanych w tramwajach eksploatowanych przez Zamawiającego i TRAMWAJE SZCZECIŃSKIE sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. Przystępujący aktywnie zabiegał o pozyskanie zamówień na naprawę zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach powyższych operatorów, co być może pozwoliłoby na efektywne wykorzystanie posiadanych zapasów części, jednakże ostatecznie Przystępujący nie realizuje zamówienia na naprawę zespołów napędowych dla TRAMWAJE SZCZECIŃSKIE sp. z o.o. jak również nie realizował zamówienia na naprawę zespołów napędowych eksploatowanych przez Zamawiającego w wyniku przetargu nr DWZ/712020 zorganizowanego w zeszłym roku, który wygrał Odwołujący. Ta sytuacja znacznie zmniejsza potencjał wykorzystania obudowy na rynku polskim. Niedorzeczne są przy tym twierdzenia Odwołującego, jakoby Przystępujący bez przeszkód mógł sprzedać magazynowane obudowy. Odwołujący doskonale wie, że operatorzy tramwajów nie nabywają pojedynczych komponentów do zespołów napędowych, lecz zlecają naprawy całych podzespołów. W praktyce, jeśli Przystępujący nie realizuje samodzielnie naprawy zespołów napędowych, to wykorzystanie magazynowanej obudowy może nastąpić wyłącznie na rzecz innych podmiotów realizujących te naprawy na rzecz poszczególnych operatorów. Podmioty te korzystają jednak z własnych źródeł zaopatrzenia, co w sposób oczywisty zmniejsza ich zainteresowanie nabyciem bezpośrednio od Przystępującego pojedynczych komponentów, w tym spornej obudowy. Podmiotem oferującym naprawy zespołów napędowych jest między innymi Odwołujący, który jednak nigdy nie zwracał się do Przystępującego z ofertą nabycia obudowy kompletnej KSH217, i to pomimo faktu, iż jak samo podnosi, tylko w poprzednim roku, i to między innymi, realizowało na rzecz Zamawiającego zamówienie na naprawę 192 zespołów napędowych. Generalnie podnieść należy, iż Przystępujący i Odwołujący nie współpracują ze sobą w zakresie sprzedaży części wykorzystywanych do naprawy zespołów napędowych, w szczególności Przystępujący nie zaopatruje Odwołującego w części do zespołów napędowych KSH-217. Na przestrzeni lat Odwołujący tylko dwa razy występował do Przystępującego z zapytaniem ofertowym na sprzedaż pojedynczych sztuk takich części, przy czym żadne z tych zapytań nie doprowadziło ostatecznie do finalizacji transakcji. Powyższe prowadzi do wniosku, że pomimo występowania na rynku dużej ilości zespołów napędowych, w których zamontowane zostały obudowy kompleksowe KSH-217, zwłaszcza z uwagi na sporadycznie występującą potrzebę ich wymiany, zarówno wykorzystanie magazynowanej obudowy w ramach napraw realizowanych przez VTPL, jak i sprzedaż tych części przez VTPL, nie jest prawdopodobne w krótkim czasie Co więcej, możliwości wykorzystania magazynowanej obudowy przy naprawach realizowanych w przyszłym roku będą jeszcze mniejsze. Według wiedzy Przystępującego, Zamawiający zamierza bowiem odstąpić od zlecania naprawy samych zespołów napędowych na rzecz zlecania naprawy oraz usuwania wad całych tramwajów. W tym celu Zamawiający prowadzi konsultacje rynkowe w ramach postępowania nr DWZ67/2021. Profil działalności Przystępującego nie obejmuje napraw i usuwania wad całych tramwajów, co w praktyce wyklucza możliwość jego udziału w powyższym przetargu. Oznacza to, że możliwości wykorzystania przez Przystępującego posiadanego zapasu obudowy ograniczą się w przyszłym roku już tylko do hipotetycznej sprzedaży na rzecz podmiotu realizującego powyższe kompleksowe zamówienie, co z przyczyn wskazanych we wcześniejszej części niniejszego pisma, jest niezwykle mało prawdopodobne. Przystępujący powołał się na zaproszenie do udziału we wstępnych konsultacjach rynkowych poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonane napraw głównych i usuwanie wad seryjnych w tramwajach 120Na, 128N i 134N dotyczące postępowania nr DWZ/67/2021 organizowanego przez Zamawiającego — celem wykazania możliwości wykorzystania magazynowanej obudowy przy naprawach realizowanych w przyszłym roku, w szczególności na rzecz Zamawiającego. Powyższe argumenty dotyczące możliwości wykorzystania lub sprzedaży posiadanej przez Przystępującego obudowy odnieść można z powodzeniem również do sytuacji na rynkach zagranicznych. Dodatkowego zaakcentowania wymaga tu jednak okoliczność, iż zapotrzebowanie na obudowę za granicą jest nieporównywalnie mniejsze aniżeli w Polsce. Aktualnie przekładnie KSH-217 wykorzystywane są bowiem zaledwie w trzech krajach w łącznej ilości 88 sztuk. Dotyczy to miejscowości Sagedyn na Węgrzech (9 sztuk pojazdów, typ 120Nb, w tym 36 sztuk przekładni KSH217), Kluż-Napoka w Rumunii (12 sztuk pojazdów, typ 120NaR, w tym 48 .sztuk przekładni KSH-217) i Kaliningrad w Rosji (1 sztuka pojazdu, typ 121 Nak, w tym 4 sztuki przekładni). Prawdopodobieństwo, że naprawy wszystkich powyższych przekładni zostaną zlecone Przystępującemu jest marginalne. Jeśli dodatkowo uwzględnić ilość zespołów napędowych KSH-217 będących w eksploatacji zagranicznych operatorów w stosunku do ilości takich zespołów eksploatowanych w Polsce, choćby tych wykorzystywanych przez Zamawiającego, oraz wskazaną we wcześniejszej części niniejszego pisma statystycznie niewielką częstotliwość uszkodzeń obudowy w tych jednostkach, to z powodzeniem należy stwierdzić, iż prawdopodobieństwo wykorzystania obudowy posiadanej przez Przystępującego jest naprawdę znikome. Co do twierdzenia, iż w interesie Przystępującego jest posiadanie obudowy na magazynie ze względu na jej długi termin dostawy, Przystępujący wskazał, że aktualnie magazynuje aż dwie obudowy kompleksowe KSH-217 - zaoferowanie jednej z nich w niniejszym postępowaniu nie pozbawia Przystępującego możliwości wykorzystania drugiej w ramach innych zleceń. Przystępujący powołał się na raport stanu magazynowego z dnia 23 listopada 2021 roku — załączony do wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny oferty z dnia 26 listopada 2021 roku — celem wykazania posiadania obudowy na magazynie, w szczególności co do ilości sztuk i okresu magazynowania. Przystępujący podniósł, że z treści przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnień wraz z załączonym do nich oświadczeniem wynika, iż wykonawca wyceniając ten element wziął pod uwagę przychód, jaki mogłoby osiągnąć ze sprzedaży tego elementu jako złomu. Uwzględniając zatem, że sporna obudowa ma masę ok. 100 kg, a możliwa do uzyskania na podstawie dotychczasowych transakcji cena złomu wynosi 1,28 zł netto za 1 kg, co potwierdza przedstawiona wraz z wyjaśnieniami faktura, Przystępujący przyjął, że możliwy przychód ze sprzedaży tego elementu jako złomu wynosi 128,00 zł netto. Z tej przyczyny, wbrew odmiennym twierdzeniom Odwołującego, ostatecznie zaoferowana przez VTPL za obudowę cena 500,00 zł netto, czyli kwota prawie czterokrotnie wyższa, nie może zostać uznana za nieadekwatną w stosunku do jej faktycznej wartości. Jako dowód Przystępujący - wskazał fakturę VAT nr FA202100716 z dnia 27 sierpnia 2021 roku oraz oświadczenie VTPL z dnia 24 listopada 2021 roku — załączone do wyjaśnień VTPL w sprawie wyliczenia ceny oferty z dnia 26 listopada 2021 roku — celem wykazania faktycznej wartości magazynowanej obudowy dla Przystępującego. Zdaniem Przystępującego, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania są wywody Odwołującego związane z rzekomym pogwałceniem przez Przystępującego przy wycenie obudowy reguł rachunkowości w zakresie wyceny zasobu magazynowego. Nieprawdziwe i nie mające umocowania prawnego jest w szczególności stwierdzenie, iż sprzedaż poniżej kosztów zakupów jest rzekomo sprzeczna z ustawą o rachunkowości oraz stanowi oszustwo podatkowe i uszczuplenie podatku VAT należnego Skarbowi Państwa. Tym bardziej, jeśli niższa cena miałaby dotyczy części, na którą nie ma popytu i która zalega na magazynie. Organy podatkowe jasno opowiadają się za tym, iż każdy podatnik ma prawo swobodnie układać swoje interesy tak, aby działalność gospodarcza była dla niego opłacalna pod względem ekonomicznym, w tym stosując znaczne upusty cenowe, jeśli jest to w jego uznaniu zasadne dla osiągnięcia tego celu. W sytuacji, gdy wystąpią okoliczności uzasadniające obniżkę, dopuszczalne jest obniżenie ceny nawet poniżej kosztów zakupu towarów. Przepisy prawa podatkowego regulując, co jest przychodem, a co kosztem uzyskania przychodów prowadzonej pozarolniczej działalności gospodarczej, nie zastrzegają jednocześnie, że towary handlowe nie mogą być sprzedawane poniżej ceny ich zakupu (interpretacja indywidualna z 20.01.2009, Izba Skarbowa w Poznaniu, znak I LPB1/415-882/08-2/TW). Ostatecznie należy wskazać, iż kwestionowana w odwołaniu cena obudowy stanowi w rzeczywistości pomijalną część ogólnej wartości oferty Przystępującego, w tym zaledwie około 0,04% wartości opcji (w przypadku SKB około 1% wartości opcji). Przy uwzględnieniu wagi ceny całej opcji (wynoszącej zgodnie z kryterium oceny ofert opisanym w SWZ zaledwie 10%), oczywisty staje się wniosek, iż pozycja ta nie ma istotnego wpływu na całościową wartość oferty i nie może zostać uznana za istotną część składową ceny, a jej ewentualne niedoszacowanie nie mogłoby mieć wpływu na rozstrzygnięcie przetargu. Powyższej tezy nie podważają gołosłowne twierdzenia przedstawione w odwołaniu. POZOSTAŁE CZĘŚCI (pozycje nr 17, 23, 25, 26, 28, 30 i 35 tabeli nr 2 formularza ofertowego) W odniesieniu do cen jednostkowych zaoferowanych przez Przystępującego za pozostałe kwestionowane przez Odwołującego części zamienne (pierścień labiryntu, wał pośredni Il, koło wyjściowe, deflektor oleju, pokrywa labiryntu, zestaw kół stożkowych, gwint zawieszenia przekładni), Przystępujący podniósł, że Odwołujący pomija, że wraz z przedstawionymi Zamawiającemu wyjaśnieniami Przystępujący przedłożył zawarte w korespondencji elektronicznej, pochodzącej od pracownika VTA będącego kierownikiem regionu z działu zarządzania sprzedażą na obszar wschodni, potwierdzenie ceny nabycia kwestionowanych części zamiennych. VTA zajmuje się dystrybucją oryginalnych części zamiennych produkowanych w grupie spółek, do której należy Przystępujący, i jest stałym dostawcą części, które Przystępujący wykorzystuje przy realizowanych naprawach. Oferowane przez VTA ceny są więc tymi, za które Przystępujący ostatecznie nabywa powyższe części. Z powyższego dokumentu wynika, że ceny jednostkowe, które Przystępujący oferuje Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu za kwestionowane części zamienne, kształtują się powyżej kosztów ich nabycia, a nawet uwzględniają godziwy zysk. Chociaż Odwołujący prezentuje liczne zastrzeżenia dotyczące niektórych cen jednostkowych, to jednak są one oparte wyłącznie na hipotetycznych i niepotwierdzonych materiałem dowodowym przypuszczeniach dotyczących sposobu, w jaki Przystępujący kształtuje te ceny. Jednocześnie Odwołujący nie dowiódł, aby zaoferowane przez Przystępującego ceny za części zamienne objęte przedmiotowym zamówieniem w ramach opcji kształtowały się poniżej kosztów własnych, rzekomo z zaniżeniem ceny w takim stopniu, że skutkiem tego działania jest powstanie straty. Przystępujący powołał się na korespondencję elektroniczną z dnia 25 listopada 2021 roku od D. L. do S. Ch. wraz z tłumaczeniem — załączoną do wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny oferty z dnia 26 listopada 2021 roku — celem wykazania kosztów nabycia przez Przystępującego części zamiennych kwestionowanych przez Odwołującego. Ponadto, Przystępujący w wyjaśnieniach przedstawionych Zamawiającemu opisał sposób kalkulacji przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji nr 35 tabeli nr 2 formularza ofertowego. Wyjaśniono wówczas, że zestaw do regeneracji gwintu zawieszenia przekładni Przystępujący nabywana od lokalnego dostawcy w cenie 84,50 zł netto za sztukę, co potwierdza przedstawiona wraz z wyjaśnieniami faktura. Powyższe pozwala na wniosek, iż regeneracja gwintu przekładni za wielokrotnie wyższą cenę 860,00 zł za sztukę, jaką Przystępujący zaoferował Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu, jest możliwa do wykonania i to bez ryzyka poniesienia przez Przystępującego jakiejkolwiek straty. Przystępujący powołał się na fakturę VAT nr 14/BB/12/2018 z dnia 3 grudnia 2018 roku — załączoną do wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny oferty z dnia 26 listopada 2021 roku — celem wykazania kosztów nabycia części zamiennej kwestionowanej przez Odwołującego. Z kolei dla pozycji nr 30 tabeli nr 2 formularza ofertowego cena Odwołującego jest nawet niższa od ceny Przystępującego (o 456,00 zł netto za sztukę, co daje różnicę na poziomie 5% - Odwołujący oferuje 8.544,00 zł, a Przystępujący oferuje 9.000,00 zł). Ta sama sytuacja dotyczy pozycji nr 17 tabeli nr 2 formularza ofertowego, gdzie również cena Odwołującego jest niższa niż cena Przystępującego (o 924,00 zł netto za sztukę, co daje różnicę na poziomie aż 84% - Odwołujący oferuje 180,00 zł, a Przystępujący oferuje 1.104,00 zł). Tym bardziej, ze zdziwieniem należy przyjąć twierdzenia, jakoby nierynkowe były zaoferowane przez Przystępującego ceny ujęte w tych pozycjach dla pierścienia labiryntu i zestawu kół stożkowych. Ostatecznie, zdaniem Przystępującego, kwestionowane w odwołaniu ceny jednostkowe za pozostałe części zamienne (pozycji nr 23, 25, 26, 28 i 35 tabeli nr 2 formularza ofertowego), nie mają istotnego wpływu na całościową wartość oferty i nie mogą zostać uznane za istotną część składową ceny, a ich ewentualne niedoszacowanie nie mogłoby mieć wpływu na rozstrzygnięcie przetargu. Przyjmując bowiem za akceptowalne i prawidłowo ustalone ceny tych części zaoferowane przez Odwołującego, należy przyjąć, że oferta Przystępującego z uwzględnieniem w tych pozycjach wyższych cen Odwołującego zamiast niższych cen Przystępującego i tak byłaby korzystniejsza niż oferta Odwołującego. Taka operacja skutkowałaby zwiększeniem ceny zaoferowanej przez Przystępującego w ramach opcji o łączną kwotę 107.522,50 zł netto, czyli do kwoty 1.225.828,50 zł netto. Stanowisko Odwołującego dotyczące roli powiązania pomiędzy Przystępującym jako wykonawcą a VTA jako dostawcą części produkowanych w grupie spółek, stoją w oczywistej sprzeczności, a fakt ten ma w niniejszej sprawie zgoła inne znaczenie niż twierdzi Odwołujący. Przystępujący nabywając bezpośrednio oryginalne części zamienne produkowane w ramach grupy spółek, do której należy, nie zajmuje pozycji ponad przeciętnie korzystnej, lecz zachowuje możliwość realnego konkurowania z Odwołującym i innymi wykonawcami, którzy oferują części — zamienniki. Z jednej strony Przystępujący faktycznie ma bowiem dostęp do korzystniejszych cen bezpośredniego nabycia części zamiennych produkowanych w grupie spółek, jednak z drugiej strony, z racji funkcjonowania w grupie spółek, Przystępujący zobligowany jest do korzystania tylko z oryginalnych części zamiennych i nie może obniżać swoich ofert wykorzystując tańsze części — zamienniki. Powyższe powoduje, że w niniejszej sprawie nie zachodzi żadne zachwianie pozycji oferentów na korzyść bądź niekorzyść któregokolwiek z nich, lecz w wyniku całokształtu występujących warunków rynkowych mogą oni ze sobą uczciwie konkurować. W istocie kluczowym punktem odniesienia przy ocenie rażąco niskiego charakteru ceny lub kosztu, lub ich istotnej części składowej, są ceny rynkowe. Nie budzi też wątpliwości, że w przypadku cen nabycia oryginalnych części zamiennych kwestionowanie ich rzekomej nierealności i oderwania od poziomu rynkowego należy odnosić do cen oferowanych przez producenta tych części. W realiach niniejszej sprawy pełną i aktualną wiedzę o rynkowych cenach nabycia oryginalnych części zamiennych posiada w Polsce wyłącznie Przystępujący, jako jedyna polska spółka powiązana z VTA jako dostawcą tych części produkowanych w ramach grupy spółek. W odwołaniu w żaden sposób nie wyjaśniono, jakie rzekomo powinny być konkretne rynkowe ceny nabycia oryginalnych części zamiennych, a Odwołujący nie podjął żadnych realnych starań w celu uzyskania informacji w tym zakresie. Jedyną argumentacją prezentowaną w tej kwestii jest ogólnikowe zarzucanie niespójności cen jednostkowych oferowanych przez Przystępującego w różnych postępowaniach, przy czym w stosunku do żadnej z nich nie wskazano kwoty, jaka powinna być rzekomo prawidłową ceną rynkową. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący formułuje zarzuty co do cen jednostkowych oferowanych przez Przystępującego, nie mając nawet pełnej wiedzy o złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach co do wyliczenia ceny oferty, albowiem kluczowe wartości liczbowe tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały zastrzeżone. Odwołanie zdecydowanie nie sprostało wymogowi wykazania rzekomej nierealności cen jednostkowych oferowanych przez Przystępującego i ich rzekomego oderwania od poziomu rynkowego. BRAK CZYNU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI Jak wcześniej wskazano, cena zaoferowana przez Przystępującego za realizację przedmiotowego zamówienia w żadnym wypadku nie wskazuje na sprzedaż towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia (nabycia). Tym samym, niezależnie od dalszych rozważań w zakresie tego zagadnienia, w niniejszej sprawie nie jest spełniona podstawowa przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji w postaci utrudniania dostępu do rynku. Przystępujący podniósł dodatkowo, że w niniejszej sprawie nie może być również mowy o eliminacji innych przedsiębiorców, w szczególności Odwołującego. Jakiekolwiek skutki cen zaoferowanych przez Przystępującego za realizację przedmiotowego zamówienia dotyczą bowiem wyłącznie niniejszego postępowania i ich celem jest jedynie wygranie konkretnego przetargu, a nie wywarcie jakiegokolwiek szerszego skutku rynkowego. Przystępujący i Odwołujący już od jakiegoś czasu konkurują i nadal będą konkurować ze sobą w zakresie napraw zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach. Wygranie niniejszego przetargu przez Przystępującego nie wpływie diametralnie na ten stan rzeczy, podobnie jak nie stało się tak w wyniku wygrania przez Odwołującego analogicznego przetargu nr DWZ/7/2020 zorganizowanego przez Zamawiającego w zeszłym roku. Ceny zaoferowane przez Przystępującego za realizację przedmiotowego zamówienia stanowią przejaw normalnej walki konkurencyjnej i nie noszą znamion żadnej nieuczciwości. Przystępujący przedstawił dowody z dokumentów, które wykazują realny i rynkowy charakter cen zaproponowanych Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu, w szczególności raport stanu magazynowego, podpisany przez kierownika logistyki, potwierdzający posiadanie obudowy przekładni w formie zapasu oraz fakturę za odbiór złomu, wystawioną dla jego odbiorcy, potwierdzającą cenę możliwą do uzyskania w przypadku utylizacji obudowy. Powyższa faktura za odbiór złomu odnosi się do teoretycznego zbycia obudowy korpusu na rzecz odbiorcy złomu i wykazuje potencjalne korzyści, które mogłyby w takiej sytuacji powstać po stronie Przystępującego. Nadto, Przystępujący przedstawił fakturę za nabycie zestawu do regeneracji gwintu zawieszenia przekładni, wystawioną przez jego sprzedawcę, wyjaśniającą cenę tej pozycji ofertowej. Najważniejszym dokumentem jest zaś potwierdzenie ceny nabycia kwestionowanych części zamiennych do naprawy zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach, pochodzące od pracownika VTA, będącego kierownikiem regionu z działu zarządzania sprzedażą na obszar wschodni, z którym Przystępujący utrzymuje bezpośrednią współpracę w zakresie nabywania części na potrzeby realizowanych napraw. Przystępujący wyjaśnił, że zarówno faktura za odbiór złomu, jak i faktura za nabycie zestawu do regeneracji gwintu zawieszenia przekładni, zostały wystawione przed skierowaniem przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny oferty, odpowiednio dnia 27 sierpnia 2021 roku i dnia 3 grudnia 2018 roku. Co więcej, faktura za nabycie zestawu do regeneracji gwintu zawieszenia przekładni jest niewątpliwie dokumentem pochodzących od podmiotu zewnętrznego. Także potwierdzenie ceny nabycia części zamiennych należy traktować jak dokument z zewnętrznego źródła, albowiem VTA, mimo przynależności do tej samej grupy spółek, jest podmiotem odrębnym od Przystępującego, prowadzącym odrębną działalność gospodarczą i nie będącym stroną niniejszego postępowania. VTA jest co prawda zainteresowane wynikiem niniejszego postępowania, jak każdy dostawca części do realizowanych napraw, ale w sposób umiarkowany i niepodważający wiarygodności .dokumentów pochodzących od tego podmiotu. Wbrew wynikającym z odwołania wyobrażeniom Odwołującego, niniejsze postępowanie nie ma bowiem dla VTA aż tak istotnego znaczenia, aby stanowiło jedyny możliwy i najkorzystniejszy rynek zbytu części zamiennych, które w razie wygrania niniejszego przetargu nabędzie Przystępujący. VTA może z powodzeniem i bez trudności sprzedać te części innym podmiotom z tej samej grupy spółek, a także sprzedać je klientom zewnętrznym za znacznie korzystniejszą cenę. Co do raportu stanu magazynowego i potwierdzenia ceny nabycia części zamiennych należy mieć również na uwadze, że są to dokumenty, które ze względu na przyjęte wewnętrzne zasady organizacyjne, których swobodne kształtowanie jest w pełni dopuszczalne, nie funkcjonują w normalnym toku działalności i dopiero skierowane przez Zamawiającego wezwanie wymusiło konieczność ich wygenerowania. Nie można więc w żadnym wypadku czynić Przystępującemu zarzutu z braku wcześniejszego zabezpieczenia tych dokumentów, albowiem wcześniej nie było takiej konieczności. W szczególności, nie dotyczą one standardowego obrotu handlowego, lecz produktów składowanych wewnętrznie lub nabywanych w ramach grupy spółek, co do których funkcjonuje inny niż w przypadku transakcji realizowanych z podmiotami niepowiązanymi, ograniczony obieg informacji i dokumentów, zwłaszcza na etapie ofertowania poprzedzającego ewentualną przyszłą sprzedaż. Przygotowując ofertę dla Zamawiającego, Przystępujący miał za zadanie jedynie oszacować koszty realizacji przedmiotowego zamówienia, co do którego nie było jeszcze wiadomo, czy w ogóle dojdzie do jego realizacji. Przystępujący zwykle nie nabywa bowiem wskazanych przez Zamawiającego części zamiennych przed złożeniem oferty, aby móc je wykorzystać w razie ewentualnego wygrania przetargu i uzasadnione jest założenie, że nie postępuje w ten sposób żaden z oferentów. Dlatego jasnym jest, że przyjęte w poszczególnych ofertach kalkulacje są oparte na ogólnym rozeznaniu co do cen nabycia poszczególnych części oraz ewentualnie na wcześniej uzyskanych ofertach. Żadna regulacja nie nakazuje przy tym, aby oferta sprzedaży części musiała przybierać formę pisemną. Przed złożeniem oferty Przystępujący w pełni rzetelnie dokonał rozeznania w zakresie aktualnych cen, za jakie będzie mógł nabyć od VTA części zamienne na poczet realizacji przedmiotowego zamówienia, jeśli jego oferta zostałaby wybrana w niniejszym postępowaniu. Potwierdzenie kwestionowanych przez Odwołującego cen części zamiennych Przystępujący uzyskał dopiero, kiedy zaistniała taka potrzeba. Nie istnieją żadne przyczyny, w wyniku których tym wyjaśnieniom można by odmówić wiarygodności, a więc należy je uwzględniać na równi z przedkładanymi dowodami z dokumentów. Zaoferowane przez Przystępującego dowody oraz wyjaśnienia dostatecznie potwierdzają rynkowy charakter ceny przedstawionej w ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu. Zamawiający pismem z dnia 3 stycznia 2022 r. Złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że w postępowaniu wpłynęły trzy oferty, które złożyli: I Saatz sp. z o.o. - oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, z uwagi na to, że wykonawca nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, a tym samym nie wyjaśnił wątpliwości w zakresie ceny oferty (ceny zamówienia w ramach prawa opcji), II VOITH TURBO sp. z o.o. III SKB Drive Tech S.A. W dniu 8 listopada 2021 r. Odwołujący złożył wniosek o zbadanie rażąco niskiej ceny w ofercie VOITH TURBO. Zamawiający w dniu 17 listopada 2021 r. wezwał VOITH TURBO do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie rażąco niskiej ceny w pozycjach 1, 23, 25, 31, 32 i 33 tabeli nr 2 formularza oferty (dot. opcji) oraz ustosunkowania się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w piśmie wskazanym w pkt 3. W dniu 26 listopada 2021 r. VOITH TURBO przekazał odpowiedź w sprawie wyliczenia ceny oferty oraz odniesienie się do zarzutów Odwołującego. Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień, wezwał VOITH TURBO do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a w rezultacie w dniu 10 grudnia 2021 r. rozstrzygnął postępowanie wybierając ofertę VOITH TURBO jako najkorzystniejszą. W zakresie ZARZUTU NR 1 (błędne przyjęcie, że wyjaśnienia przedłożone przez VOITH TURBO uzasadniają podaną w ofercie cenę istotnych części składowych wskazanych w poz. 1, 23, 25, 31, 32i 33 tabeli nr 2) i ZARZUTU NR 2 (zaniechanie odrzucenia oferty VOITH TURBO zawierającej rażąco niską cenę), odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, z uwagi na poniższą argumentację. Zamawiający wskazał, że ceny ofert złożonych w postępowaniu są na zbliżonym poziomie. Cena oferty Odwołującego wynosi 6 851 749,84 zł brutto, w tym cena za zakres opcjonalny 1 729 045,84 zł, natomiast cena oferty VOITH TURBO wynosi 6573004,38 zł brutto, w tym za zakres opcjonalny 1375516,38 zł. Różnica pomiędzy ofertą Odwołującego a VOITH TURBO to zaledwie 4,07%. Ceny za zakres opcjonalny są znacznie wyższe niż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w ramach prawa opcji, tj. 757 188,00 zł. Ceny ofert (za realizację całego zakresu zamówienia) nie budziły zastrzeżeń Zamawiającego co do możliwości realizacji zamówienia i w tym zakresie Zamawiający nie wzywał do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w wyniku zastrzeżeń Odwołującego w piśmie z dnia 8 listopada 2021 r. wezwał VOITH TURBO do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, w zakresie cen części zamiennych wskazanych w poz. 1, 23, 25, 31, 32 i 33 tabeli nr 2, z uwagi na to, że wydawały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budziły wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zamawiający zwrócił jednocześnie uwagę na fakt, że podobne działanie Odwołującego nie miało miejsca w stosunku do trzeciej ze złożonych ofert, tj. oferty Saatz sp. z o.o., w której za realizację zamówienia opcjonalnego zaoferowano cenę 75 299,37 zł, a ceny jednostkowe w kwestionowanych przez Odwołującego obecnie pozycjach: 1, 23, 31, 32 i 33 wynosiły 10,00 zł, natomiast w pozycji 25 - 1 000 zł. Złożone przez VOITH TURBO wyjaśnienia oraz dowody na ich potwierdzenie pozwoliły uznać Zamawiającemu, że ceny te nie są przyjęte błędnie, a tym samym cała oferta została skalkulowana prawidłowo-zawiera wiarygodne ceny pozwalające na realizację zamówienia, wobec czego nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający, oceniając złożone wyjaśnienia, brał pod uwagę poniższe okoliczności: - poz. 1 tabeli nr 2: Zamawiający uznał argumentację VOITH TURBO za wiarygodną - obudowa kompletna nie jest elementem, który jest łatwo zbywalny; z 11 letniego doświadczenia Zamawiającego w eksploatacji przekładni KSH-217 wynika, że takie obudowy nie ulegają uszkodzeniom; potwierdzeniem powyższego stanowiska jest choćby obecnie realizowana przez Odwołującego umowa (zawarta w wyniku postępowania DWZ/7/2020, na które powołuje się Odwołujący w odwołaniu) - żadna z przekładni nie wymagała wymiany obudowy; z tego powodu Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział jedynie 1 sztukę na wypadek, gdyby jednak wyjątkowo nastąpiła konieczność wymiany tego elementu; - poz. 23 tabeli nr 2: Zamawiający przyjął cenę wału za wiarygodną, biorąc pod uwagę następujące dane: materiał do produkcji wału waży szacunkowo ok. 100 kg, cena materiału (stal 17HNM) wynosi ok. 10 zł / kg, co daje cenę za cały materiał ok. 1 000 zł - biorąc pod uwagę także koszt procesów obróbczych (wyjaśnienie w zakresie kalkulacji kosztów obróbki w ostatnim tiret) zaoferowana cena, tj. 7 055,00 zł jest ceną realną (wiarygodną); - poz. 25 tabeli nr 2: Zamawiający przyjął cenę koła za wiarygodną, biorąc pod uwagę następujące dane: materiał do produkcji koła waży szacunkowo ok. 105 kg, cena materiału (stal 17HNM) wynosi ok. 10 zł / kg, co daje cenę za cały materiał ok. 1 050 zł - biorąc pod uwagę także koszt procesów obróbczych (poniżej) zaoferowana cena, tj. 12 809,00 zł jest ceną realną (wiarygodną); nadmienić należy, że cena z oferty VOITH TURBO jest jedynie o 11% niższa od ceny z oferty Odwołującego (14 455,00 zł); - poz. 31 tabeli nr 2: Zamawiający przyjął cenę wału pośredniego za wiarygodną, biorąc pod uwagę następujące dane: materiał do produkcji wału waży szacunkowo ok. 15 kg, cena materiału (stal 17HNM) wynosi ok. 10,00 zł / kg, co daje cenę materiału ok. 150 zł - biorąc pod uwagę procesy obróbcze zaoferowana cena, tj. 3 611,00 zł jest ceną realną (wiarygodną); - poz. 32 tabeli nr 2: Zamawiający przyjął cenę flanszy wejściowej za wiarygodną, biorąc pod uwagę cenę zakupu takiego materiału z roku 2019 (dostawca: COMAC INTERNATIONAL sp. z o.o.), tj. 3 255,00 zł / szt. - cena oferowana obecnie 3 765,00 zł jest ceną realną (wiarygodną); - poz. 33 tabeli nr 2: Zamawiający przyjął cenę elementu sprzęgła za wiarygodną, biorąc pod uwagę cenę zakupu połówki sprzęgła (składającego się z elementu sprzęgła - strona silnik wraz z tuleją MEM) z roku 2020 (dostawca: COMAC INTERNATIONAL sp. z o.o.), tj. 2 775,00 zł / kpl. - oferowana cena samego elementu sprzęgła 2 031,00 zł jest ceną realną (wiarygodną); - dla pozycji 23, 25, 31 tabeli nr 2 przyjęto ogólną zasadę, że cena szacunkowej kalkulacji kosztów obróbki zgrubnej wyliczona jest wg wzoru: koszt obróbki = koszt materiału x 4 * 5. Zamawiający wskazał, że zarzuty Odwołującego są w dużej mierze hipotetyczne i oparte na przypuszczeniach oraz nie odnoszą się do całości treści złożonych przez VOITH TURBO wyjaśnień, ponieważ dokument zawierający wyjaśnienia rażąco niskiej ceny został przez VOITH TURBO zastrzeżony w części jako zawierający informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający na tym etapie może jedynie zaprzeczyć twierdzeniom Odwołującego i ogólnie odnieść się do zarzutów, natomiast podczas rozprawy Zamawiający może wykazać, że zarzuty Odwołującego nie mają odzwierciedlenia w treści wyjaśnień. W wyjaśnieniach przedstawionych Zamawiającemu VOITH TURBO przedstawił dowody na to, że ceny kwestionowanych przez Odwołującego części uwzględniają również zysk. VOITH TURBO oświadczył także, że jego oferta została sporządzona przy uwzględnieniu działania zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (w tym ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207), prawa pracy, ubezpieczeń społecznych, obowiązujących w miejscu, w którym będzie realizowane zamówienie oraz przepisów z zakresu ochrony środowiska, a przy realizacji zamówienia nie będzie korzystał z pomocy publicznej. Przepisy Pzp nie zawierają legalnej definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże jednolite orzecznictwo wskazuje kluczowe kryteria leżące u postaw oceny kwestii rażąco niskiej ceny. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...). O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (KIO 592/13), czego w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie stwierdził. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Wbrew poglądowi Odwołującego, wystarczające było, aby na podstawie złożonych wyjaśnień i przedstawionych dowodów (nawet tych opierających się na „deklaracjach i oświadczeniach wewnętrznych, wytworzonych przez VOITH TURBO po wezwaniu i na potrzeby wezwania Zamawiającego”) uznać, że cena oferty, w tym jej konkretnych elementów, pokrywa koszt realizacji zamówienia. Co więcej w przedmiotowym przypadku cena oferty jest skalkulowana z uwzględnieniem zysku wykonawcy. Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że Odwołujący kwestionuje nie tyle łączną cenę oferty, co poszczególne ceny jednostkowe w zakresie zamówienia opcjonalnego. Jak wskazano w wyroku z dnia 18 marca 2021 r. (KIO 523/21) „Izba także zwraca uwagę, że w odwołaniu zarzuty skierowane są do kilku (wskazanych powyżej) pozycji cen jednostkowych, nie do łącznej ceny oferty wykonawcy (...). Co do zasady ustalenia, co do rażąco niskiej ceny można odnosić także do oferowanych cen jednostkowych, jednakże dotyczy to sytuacji (na co zwracał uwagę Zamawiający), gdy mogą one zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy.” Należy mieć na uwadze, że w przedmiotowej sprawie ceny jednostkowe, których dotyczą zarzuty, dotyczą zakresu w ramach prawa opcji, której realizacja jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego i może mieć miejsce w sytuacji, gdy w trakcie naprawy zespołów napędowych okaże się konieczna wymiana dodatkowych elementów, a to oznacza, że może do niej w ogóle nie dojść. Zamawiający w rozdziale II SWZ wskazał zakres naprawy podstawowej uwzględniającej operacje niezbędne do przywrócenia sprawności technicznej zespołów napędowych, zapewniającej bezusterkową i bezpieczną eksploatację zespołów napędowych do czasu osiągnięcia przebiegu kwalifikującego zespoły napędowe do kolejnej naprawy głównej, który to zakres stanowi zamówienie podstawowe. Z uwagi na to, że w trakcie eksploatacji zespołów napędowych mogą wystąpić usterki losowe części składowych zespołów napędowych, których nie można przewidzieć na etapie przygotowania dokumentacji przetargowej - Zamawiający dopuszcza w ramach opcji wymianę komponentów, których uszkodzenia można ocenić dopiero po rozmontowaniu zespołów napędowych. Części te mogą być uszkodzone, ale nie muszą. Zakres opcjonalny został więc określony na wypadek, gdyby w trakcie realizacji zamówienia konieczne były dodatkowe naprawy zespołów napędowych. Wykonawca musi być przygotowany na realizację tych napraw, w tym tych zlecanych w ramach zamówienia opcjonalnego, w bardzo krótkim czasie, co sprawia, że musi posiadać na stanie magazynowym części niezbędne do wykonania tych napraw. Jeśli nie dojdzie do określonego rodzaju napraw (z wykorzystaniem konkretnych wskazanych przez Zamawiającego części), części te pozostają u wykonawcy usługi. Odnosząc się do kwestii zaniżonych ofert cenowych, Zamawiający zauważył, że wartość zsumowanych pozycji kwestionowanych przez Odwołującego wynosi ok. 497 000,00, wobec czego formułowanie wniosku, że VOITH TURBO dokonuje manipulacji ofertą (ceną całkowitą) nie przyjmując do kalkulacji cen z 2020 r. i uzyskując wg Odwołującego jej zaniżenie o kwotę 450 000,00 zł, jest nieuprawnione - chyba, że Odwołujący jest w stanie wykazać, że VOITH TURBO powinien właśnie takie ceny przyjąć w składanej ofercie. Powyższe stanowisko Odwołującego jest niezrozumiałe tym bardziej, że sam Odwołujący w złożonej ofercie wskazał w niektórych pozycjach ceny w ramach opcji inne niż w ofercie złożonej w 2020 r. (niższe) - przykładem jest pozycja 27, w której cena w ofercie złożonej Zamawiającemu w roku 2021 jest niższa o prawie 65% od ceny z oferty złożonej w roku 2020. Zamawiający, porównując ceny ofert złożonych w postępowaniu, może stwierdzić jedynie, że VOITH TURBO zaoferował w tych pozycjach (23, 25, 28 i 30) ceny łącznie niższe niż Odwołujący o ok. 97 000,00 zł. Zamawiający podniósł, że może, a nawet musi porównywać ceny złożonych ofert, niezależnie od tego czy obejmują części oryginalne, czy równoważne. Inne podejście Zamawiającego uniemożliwiałoby m.in. zbadanie, czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i w ogóle ocenę oferty zgodnie z kryteriami określonymi w SWZ. W odniesieniu do poszczególnych argumentów odwołania, Zamawiający wyjaśnił, że w wyjaśnieniu VOITH TURBO rzeczywiście nie chodzi o koszt utylizacji złomu tylko o przychód ze sprzedaży złomu. Jeśli obudowa (jak wskazano w wyjaśnieniu) byłaby nie do wykorzystania ani sprzedania jako część zamienna, to wartość obudowy jest równa wartości złomu (cena sprzedaży netto możliwa do uzyskania). Ani ustawa o rachunkowości, ani ustawa o VAT nie nakłada obowiązku sprzedaży materiałów po cenie wyższej niż ich cena nabycia, w ogóle nie reguluje tej kwestii. Ustawa o rachunkowości określa jedynie metodę wyceny zapasów na dzień bilansowy, która to wycena nie może być wyższa niż ceny sprzedaży netto możliwe do uzyskania na dzień bilansowy. Ustawa określa też dozwolone metody wyceny rozchodu zapasów do wyboru przez podmiot. Nakłada również obowiązek odpisów aktualizujących wartość w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki utraty wartości aktywów (np. zmniejszenie wartości użytkowej lub handlowej), przy czym Zamawiający nie badał jakie metody stosuje VOITH TURBO, czy dobrze prowadzi księgi rachunkowe, czy stosuje ustawę o rachunkowości czy może międzynarodowe standardy sprawozdawczości finansowej. Wykonawca może więc w miarę dowolnie (lecz przy zachowaniu racjonalności działalności) kształtować ceny sprzedaży oferowanych towarów i usług, i nie stoi to w sprzeczności ani z ustawą o rachunkowości, ani z przepisami podatkowymi. Ponadto, porównując obie oferty (VOITH TURBO i Odwołującego) dla wskazanych pozycji nie widać znaczących różnic: - poz. 23 - cena VOITH TURBO jest niższa od ceny Odwołującego o 43%, jednakże Zamawiający, po weryfikacji wyjaśnień VOITH TURBO, uznał ofertę VOITH TURBO za realną, - poz. 25 - cena VOITH TURBO niższa od ceny Odwołującego o 11%, - poz. 28 - cena VOITH TURBO niższa od ceny Odwołującego o 7%, - poz. 30 - cena VOITH TURBO wyższa od ceny Odwołującego o 5%; - w zakresie pkt 29 i 30 - Odwołujący wskazał przekładnie KSH-210 i 212, które różnią się od przekładni ujętych w postępowaniu, tj. KSH-217; VOITH TURBO wskazał, że posiada na stanie magazynowym obudowy do przekładni KSH-217, natomiast Zamawiający nie ma wiedzy, czy posiada obudowy do KSH-210 i 212, stąd wskazana w odwołaniu cena z innych postępowań może być większa. Zamawiający wyjaśnił, że zweryfikował ceny zaznaczone w tabeli i uznał, że ceny są realne i pozwalają na wykonanie zamówienia. Odnośnie różnic między ofertami jednego wykonawcy dla różnych klientów (zamawiających), Zamawiający podkreślił, że także SKB stosuje podobną metodę działania (oferuje różne ceny). W zakresie ZARZUTU NR 3 (zaniechanie odrzucenia oferty VOITH TURBO, pomimo że oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającym na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców), biorąc pod uwagę okoliczności wskazane w zakresie ZARZUTÓW NR 1 i 2 odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, stosownie do art. 555 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp, jako wykonawca sklasyfikowany na drugiej pozycji w rankingu ofert złożonych w postepowaniu. Wykonawca: VOITH TURBO sp. z o.o. zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie naprawy głównej łącznie 152 zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach typu 120Na. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu, naprawa ma na celu zapewnienie bezpiecznej i bezusterkowej eksploatacji zespołów napędowych, wobec czego powinna być wykonana zgodnie z dokumentacją konstrukcyjną i technologiczną oraz z wykorzystaniem oprzyrządowania zapewniającego należytą jakość wykonanej naprawy. Zamawiający w rozdziale II SWZ wskazał zakres naprawy podstawowej, uwzględniającej operacje niezbędne do przywrócenia sprawności technicznej zespołów napędowych, zapewniającej bezusterkową i bezpieczną eksploatację zespołów napędowych do czasu osiągnięcia przebiegu kwalifikującego zespoły napędowe do kolejnej naprawy głównej, który to zakres stanowi zamówienie podstawowe. Zgodnie z pkt 4.3.3. SWZ, naprawa główna zespołów napędowych polega m.in. na wymianie wszystkich łożysk danego zespołu. Dla każdego typu łożyska zamontowanego przez producenta Zamawiający wskazał numer katalogowy produktu oferowanego przez jeden z dwóch podmiotów — VOITH lub VEM, który podlegać będzie wymianie. Jedocześnie, Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania przez wykonawców wyrobów równoważnych, tj. łożysk do zespołu napędowego, którymi można zastąpić wyroby oryginalne produkcji VOITH lub VEM, pod warunkami określonymi w pkt 4.3.3. SWZ oraz po przedłożeniu stosownej dokumentacji. W ramach przedmiotowego zamówienia Zamawiający przewidział prawo Opcji, które obejmuje wymianę części zamiennych do przekładni Voith KSH-217 określonych w pkt 4.8.1 SWZ oraz części zamiennych do silnika trakcyjnego VEM DKCBZ 0211-4FA określonych w 4.8.2 SWZ. Podobnie jak dla naprawy głównej, w ramach prawa opcji Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania wyrobów równoważnych, tj. części przekładni i silnika trakcyjnego, którymi można zastąpić wyroby oryginalne wymienione w tabelach w pkt 4.8.1 oraz 4.8.2 SWZ. W Rozdziale II SWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający opisał zamówienie w ramach Opcji. W pkt 4.8 Zakres naprawy głównej zespołów napędowych w ramach prawa opcji w ppkt 1 Zamawiający zawarł Listę części zamiennych do przekładni Voith KSH-217, których wymiana może okazać się konieczna w ramach wykonania naprawy oraz w ppkt 2 - Listę części zamiennych do silnika trakcyjnego VEM DKCBZ 0211-4FA, których wymiana może okazać się konieczna w ramach wykonania napraw. Zamawiający postanowił także: - w pkt 4.8.3. „Wskazane w tabelach szacowane ilości zostały określone na podstawie przewidywanych potrzeb i służą wyłącznie porównaniu ofert. W związku z możliwą zmianą zapotrzebowania na ilości poszczególnych części, Zamawiający w ramach prawa opcji może w okresie trwania umowy, o ile zaistnieje taka konieczność, wyrazić zgodę na użycie części wskazanych w tabeli w ilościach przekraczających szacowane ilości, po cenach jednostkowych wskazanych w ofercie Wykonawcy. Łączna wartość części użytych do przeprowadzenia naprawy nie może przekroczyć szacunkowej wartości umowy w ramach zamówienia z prawa opcji wskazanej w ofercie Wykonawcy.” - w pkt 4.8.4. „Warunkiem uruchomienia prawa opcji, o ile będzie konieczność wymiany części określonych w powyższych tabelach, będzie wyrażenie zgody przez kierującego jednostką organizacyjną Zamawiającego - Zakładu Naprawy Tramwajów, przekazane Wykonawcy w formie e-mail w terminie 3 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego protokołu weryfikacyjnego, wystawionego przez Wykonawcę nie później niż 4 dni robocze od odebrania zespołów napędowych do naprawy, stwierdzającego konieczność dodatkowej wymiany ww. części w przekazanych do naprawy zespołach napędowych. Konieczność wykonania wymiany będzie stwierdzona w trakcie przeprowadzenia przeglądu przez Wykonawcę, w wyniku oceny stanu zużycia i przydatności do dalszej eksploatacji.” W pkt 15 SWZ - Sposób obliczenia ceny oferty - Zamawiający zawarł następujące postanowienia: „15.1. Cenę oferty należy obliczyć wg wzoru formularza „Oferta” zawartego w rozdziale IV SWZ. 15.2. Cenę oferty należy wyliczyć następująco: 15.2.1. w tabeli 1 należy: 15.2.2.1. określić cenę jednostkową netto w PLN oraz stawkę podatku VAT (w %) zgodną zobowiązującymi przepisami za wykonanie naprawy głównej 1 sztuki zespołu napędowego, 15.2.2.2. wyliczyć łączną cenę netto w PLN jako iloczyn ceny jednostkowej netto w PLN i liczby sztuk oraz wyliczyć łączną cenę brutto w PLN; 15.2.2. w tabeli 2 należy: 15.2.2.1. dla każdej pozycji w tabeli określić cenę jednostkową netto w PLN oraz stawkę podatku VAT (w %) zgodną zobowiązującymi przepisami, 15.2.2.2. dla każdej pozycji w tabeli wyliczyć cenę netto w PLN jako iloczyn ceny jednostkowej netto w PLN oraz liczby sztuk (szacunkowej) oraz wyliczyć cenę brutto w PLN, 15.2.2.3. wyliczyć łączną cenę netto w PLN sumując ceny netto w PLN wszystkich pozycji tabeli oraz wyliczyć łączną cenę brutto w PLN; 15.2.3. nad tabelami należy podać cenę oferty netto i brutto w PLN jako sumę łącznych cen netto i brutto z tabel 1 i 2. 15.3. Ceny netto, w tym ceny jednostkowe, zawarte w formularzu oferty nie mogą być podwyższone w trakcie realizacji zamówienia, z zastrzeżeniami opisanymi w umowie.” Zgodnie z pkt. 16.1. SWZ, Zamawiający określił w prowadzonym postępowaniu trzy kryteria oceny ofert: 1. cena oferty w zakresie podstawowym (waga kryterium — 70%), 2. cena oferty dla zakresu w ramach prawa opcji (waga kryterium — 10%), 3. gwarancja sprawnego funkcjonowania zespołów napędowych (waga kryterium — 20%). Zarzut nr 1 - naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że wyjaśnienia przedłożone przez VOITH TURBO uzasadniają podaną w ofercie cenę istotnych części składowych wskazanych w poz. 1, 23, 25, 31, 32, i 33 tabeli nr 2, wobec czego nie zachodzą wątpliwości co do rażącego zaniżenia cen lub kosztów oraz co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia na wykonanie naprawy głównej zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach typu 120Na (DWZ/57/2021) z dnia 22 września 2021 r., podczas gdy wyjaśnienia VOITH TURBO wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, jako że nie zawierają analizy kluczowych aspektów kosztotwórczych związanych z realizacją zamówienia, a opierają się wyłącznie na dek…

…Sygn. akt: KIO 1972/21 WYROK z dnia 5 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2021 r. przez wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Lisi Ogon, ul. Szczecińska 15-19, 86-005 Łochowo, w postępowaniu prowadzonym przez "Koleje Mazowieckie - KM" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa, przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A.Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, B.Public Transport Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa, C.Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" Spółka Akcyjna, ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05300 Mińsk Mazowiecki orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerem: 1, 2 i 5, wobec ich wycofania przez Odwołującego oraz oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów odwołania; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Serwis Pojazdów SzynowychSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Szczecińska 15-19 86-065 Lisi Ogon, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: „Koleje Mazowieckie - KM" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa kwotę 3 651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 51 złotych. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: ………………………………. ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 1972/21 Uzasadnie nie "Koleje Mazowieckie - KM" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Wykonanie napraw w poziomie utrzymania P4 16 EZT EN76”, numer referencyjny: MW Z7i.27.34.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 118-311353. Specyfikacja warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) została opublikowanej na stronie internetowej Zamawiającego 21 czerwca 2021 r. Wykonawca Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z, częściowo zmienionej w ramach wyjaśnień SW Z z 30 czerwca 2021 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przepisów, tj.: 1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, poprzez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit, a) tiret 1 SW Z oraz w sekcji III pkt 111.1 .3) ust. 1 pkt 1 tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez postawienie wymogu dysponowania doświadczeniem, polegającym na wykonaniu należycie co najmniej jednej usługi obejmującej wykonanie w okresie kolejnych dwunastu miesięcy przynajmniej trzech napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomie utrzymania P4 lub wyższym, przynajmniej czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, w terminie nie przekraczającym 80 dni kalendarzowych dla każdego pojedynczego elektrycznego zespołu trakcyjnego, 2.art. 112 ust. 1 w zw. art. 137 ust. 1, 2 oraz 4 Pzp w zw. z art. 362 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i dokonanie 30.06.2021 r. modyfikacji warunków udziału w postępowaniu w sposób, który ponownie uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, poprzez ustanowienie ponownie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia (oraz naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję) warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit, a) tiret 2 SW Z oraz w sekcji III pkt III. 1.3) ust. 1 pkt 1 tiret 2 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez postawienie wymogu dysponowania doświadczeniem polegającym na wykonaniu należycie co najmniej jednej usługi obejmującej wykonanie przynajmniej jednej naprawy pojazdu kolejowego z napędem, służącego do przewozu pasażerów (z przedziałem pasażerskim) w poziomie utrzymania P5, w terminie nie przekraczającym 100 dni kalendarzowych, 3.art. 99 ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w rozdziale III ust. 7 SW Z oraz w S 1 ust. 2 Załącznika nr 8 do SW Z - Projektowanych postanowień umowy (dalej również: „PPU"I) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w oparciu m.in. o standard ISO TS (IRIS), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia (mogący utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców), ponieważ Zamawiający nie określił w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia (zawartego w SW Z i PPU), żadnych wymogów jakościowych dotyczących przebiegu procesu przeprowadzania czynności, których rezultat został objęty przedmiotem zamówienia, ani nie dopuścił jednocześnie samodzielnego legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do RIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System; co prawda Zamawiający nakazał legitymowanie się wdrożeniem system zarządzania jakością w oparciu o ISO 9001, jednakże wyłącznie łącznie z legitymowaniem się wdrożeniem system zarządzania jakością w oparciu ISO TS (IRIS), 4.art. 99 ust. 5 w zw. z ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w rozdziale III ust, 7 SWZ oraz w S 1 ust. 2 PPU) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w oparciu m.in. o standard ISO TS (RS), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia (mogący utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców) oraz jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ze względu na niedopuszczenie przez Zamawiającego jednoczesnego samodzielnego legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System), co prawda Zamawiający nakazał legitymowanie się wdrożeniem system zarządzania jakością w oparciu ISO 9001, jednakże wyłącznie łącznie z legitymowaniem się wdrożeniem systemu zarządzania jakością w oparciu ISO TS, 5.art. 99 ust 4 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz określenie postanowień PPU w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję ze względu określenie w rozdziale V ust. 2 SWZ oraz sekcji 11.2.4) ust. 6 Ogłoszenia o zamówieniu ze względu na postawienie wymogu wykonania naprawy w poziomie utrzymania P4 wraz z pracami dodatkowymi i modyfikacjami każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego, w terminie nie dłuższym niż 70 dni kalendarzowych, licząc od dnia przekazania elektrycznego zespołu trakcyjnego do naprawy - co w konsekwencji doprowadziło do postawienia w zakresie przedmiotu zamówienia wymogów nie znajdujących odzwierciedlenia w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego i realiach rynku objętego przedmiotowym zamówieniem, a zatem będzie skutkowało nieporównywalnością złożonych ofert i w konsekwencji niegospodarnym wydatkowaniem środków publicznych, oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit a) SVVZ oraz w sekcji III pkt 111.1 .3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób. „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, ze w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: -wykonał należycie naprawy co najmniej trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomie utrzymania P4 lub wyższym w ramach co najmniej jednej umowy, lub -wykonał należycie co najmniej jedną usługę obejmującą wykonanie przynajmniej jednej naprawy pojazdu kolejowego z napędem, służącego do przewozu pasażerów (z przedziałem pasażerskim) w poziomie utrzymania P5. ” z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, względnie, w przypadku nie podzielenia przez Krajową Izbę Odwoławczą powyższych wniosków, Odwołujący wnosi o dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z oraz w sekcji III pkt 111.1 .3) ust. pkt Ogłoszenia o zamówieniu poprzez ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób. „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, ze w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: -wykonał należycie naprawy co najmniej trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomie utrzymania P4 lub wyższym w ramach co najmniej jednej umowy w terminie nie przekraczającym 100 dni kalendarzowych dla każdego pojedynczego elektrycznego zespołu trakcyjnego, lub -wykonał należycie co najmniej jedną usługę obejmującą wykonanie przynajmniej jednej naprawy pojazdu kolejowego z napędem, służącego do przewozu pasażerów (z przedziałem pasażerskim) w poziomie utrzymania P5 w terminie nie przekraczającym 230 dni kalendarzowych,” z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, 2.dokonanie modyfikacji wymogu określonego rozdziale III ust. 7 SW Z oraz w S 1 ust, 2 PPU poprzez dopuszczenie wykazania się samodzielnym wdrożeniem przez wykonawców innego standardu zarządzania jakością niż ISO TS (IRIS) (w szczególności ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System). a w konsekwencji: 1) zmianę treści postanowienia rozdziału III ust. 7 SW Z:7. Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w oparciu o standard ISO TS (IRIS) lub inny równoważny standard zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System)." 2) zmianę treści postanowienia sekcji S 1 ust. 2 PPU: Wykonawca oświadcza, że posiada wdrożony system zarządzania jakością w oparciu o standard ISO TS (IRIS) lub inny równoważny standard zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System),” 3) z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, w szczególności opisania i podania zasad oceny spełnienia i uznawania równoważności certyfikatów. 3.dokonanie modyfikacji wymogu określonego rozdziale V ust, 2 SW Z oraz sekcji 11.2.4) ust. 6 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez zastąpienie ww. postanowień postanowieniem o następującej treści: Zamawiający wymaga wykonania naprawy w poziomie utrzymania P4 wraz z pracami dodatkowymi i modyfikacjami każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego, w terminie nie dłuższym niż 120 dni kalendarzowych, licząc od dnia przekazania elektrycznego zespołu trakcyjnego do naprawy, z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, w szczególności poprzez dostosowanie do ww. maksymalnego terminu realizacji zamówienia punktacji kryterium oceny nr 2 - „Terminu wykonania usług”, określonej w rozdziale XVI ust. 2 pkt 2: „wg kryterium Twn - Termin wykonania naprawy P4 każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego wraz z pracami dodatkowymi i modyfikacją Oferty będą oceniane wg zasad określonych w tabeli: Terminy wykonania naprawy każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego wraz z pracami dodatkowymi i modyfikacją Punkty 120 dni kalendarzowych 0 118 dni kalendarzowych 1 116 dni kalendarzowych 3 114 dni kalendarzowych 5 112 dni kalendarzowych 7 110 dni kalendarzowych 10 108 dni kalendarzowych 13 106 dni kalendarzowych 16 104 dni kalendarzowych 20 102 dni kalendarzowych 25 100 dni kalendarzowych i mniej30 W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił argumentację na poparcie postawionych zarzutów. W odniesieniu do zarzutów nr 1 i nr 2 odwołania, dotyczących naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. art. 137 ust. 1, 2 oraz 4 Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp oraz zarzutu nr 5 dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp przez określenie wadliwego terminu realizacji naprawy jednego pojazdu, Odwołujący w przytoczył stosowne postanowienia SW Z i podał powody, dla których uznaje je za wadliwe. W podsumowaniu pierwszych dwóch zarzutów Odwołujący stwierdził, że obecna treść warunku udziału w postepowaniu określona w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) tiret 1 i tiret 2 SW Z oraz w sekcji III pkt 1 11,1 ust, 1 pkt 1 tiret 1 i tiret 2 Ogłoszenia o zamówieniu w sposób nieuzasadniony narusza przepisy art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 112 ust. 1 w zw. art. 137 ust. fi, 2 oraz 4 Pzp w zw. z art. 362 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w postepowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia. W uzasadnieniu zarzut nr 5 Odwołujący stwierdził m.in., że w panujących realiach rynkowych dokonanie pojedynczych napraw w terminie nie dłuższym niż 70 dni kalendarzowych jest istotnie utrudnione, a wręcz niemożliwe, ponadto wymóg ten nie jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Uzasadniając zarzuty nr 3 i nr 4 dotyczące naruszenia art. 99 ust. 4 oraz art. 99 ust. 5 w zw. ust. 4 Pzp, Odwołujący m.in. podał, że Zamawiający postawił następujący wymóg, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w oparciu o standard ISO-9001 i ISO TS (IRIS). W ramach Pzp umowy o świadczenie usług mogą stanowić zarówno umowy starannego działania, jak i umowy rezultatu. Z tym ostatnim przypadkiem mamy do czynienia w okolicznościach sprawy. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych. Przedmiotem umowy będzie zatem osiągnięcie konkretnego rezultatu w postaci naprawionych zgodnie z 4 poziomem utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych, zatem efekt w postaci odnowionych, w pełni sprawnych zespołów. Tegu typu umowę w reżimie Pzp należy odróżnić od świadczenia usług starannego działania, jak chociażby świadczenia usług sprzątania, których celem nie jest otrzymanie na sam koniec umowy (np. po 2 latach) czystych pomieszczeń przez Zamawiającego, ale staranne działanie wykonawcy w celu utrzymania czystości pomieszczeń przez cały okres obowiązywania umowy. W okolicznościach przedmiotowego postępowania kwestia prawidłowego procesu świadczenia czynności przez wykonawcę nie będzie miała znaczenia, jeżeli na koniec nie otrzyma w pełni odnowionych i sprawnych zespołów trakcyjnych. Następnie Odwołujący podał, że certyfikaty IRIS (ISO/TS 22163) przyznawane są firmom i instytucjom działającym na rynku kolejowym, w tym m.in. operatorom sieci kolejowych, producentom i dostawcom pojazdów szynowych. Wdrażanie standardu RS przez organizacje działające w branży kolejowej może stanowić sposób na doskonalenie dotychczasowego systemu zarządzania opartego o wymagania ISO 9001. Wdrożenie powyższego standardu zarządzania jakością wiąże się zatem z wymaganiami dokumentacji dotyczącymi kwalifikacji Wykonawcy w prowadzeniu podobnych prac utrzymaniowych. Jednocześnie, realizacja usługi w systemie zarządzania nie oznacza wprost spełnienia wymagań przez tę usługę lub przedmiot tej usługi (w tym przypadku pojazd kolejowy), bowiem nie zastępuje kontroli jakości. Ze względu na określenie przez Zamawiającego wymogów zgodnie z treścią rozdziału III ust. 7 SW Z oraz § 1 ust. 2 PPU doszło do naruszenia art. 99 ust. 4 oraz art. 99 ust. 5 w zw. z ust. 4 Pzp, ponieważ powyższe wymogi są nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a ponadto w okolicznościach sprawy nie dopuszczono zastosowania rozwiązań równoważnych z oczekiwanymi przez Zamawiającego, podczas gdy na rynku napraw pojazdów szynowych istnieją inne normy i standardy wdrażane w ramach systemu zarządzania jakości, gwarantujące samodzielnie należytą jakość realizacji zamówienia. Odwołujący zauważył, że zakres prac objętych przedmiotowym zamówieniem został określony w ramach § 2 PPU oraz dokumentach wymienionych w ramach załączników do PPU. Zamawiający w treści żadnego z ww. dokumentów nie odnosi się do wymagań dotyczących jakości procesu wykonywanych prac, mających bezpośrednie odzwierciedlenie w IRIS, zatem nie postawił żadnych konkretnych wymagań dotyczących sposobu przeprowadzenia procesu wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia. Na marginesie Odwołujący wskazał, że to wykonane prace (a nie sposób/proces i jakość ich wykonywania) mają być zgodne z dokumentami załączonymi do SW Z. Przedmiotem zamówienia test bowiem osiągniecie konkretnego rezultatu w postaci dostarczenia Zamawiającemu w pełni sprawnych elektrycznych zespołów trakcyjnych a nie starannego działania przy procesie realizacji przedmiotowych usług. Skoro w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wyłącznie oczekiwania, co do rezultatu przeprowadzonych prac, stawianie wymogów dotyczących jakości procesu przeprowadzania tych prac, należy uznać za nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w celu zagwarantowania sobie wysokiej jakości procesu przeprowadzonych w ramach zamówienia czynności mógł wyłącznie sprecyzować wymagania dotyczące oczekiwanego skutku takich prac tj. rezultatu wykonanej umowy. Zamawiający nie może przy tym formułować wymogów nieodnoszących się do przedmiotu zamówienia. Na marginesie Odwołujący podał, że w przypadku, gdy Zamawiający oczekiwał wykonywania zadań na podstawie wymagań dotyczących jakości przebiegu prac powinien takie wymagania wprost określić w opisie przedmiotu zamówienia w formie konkretnych postanowień, nie zaś odwoływać się ogólnie do bardzo rozbudowanego standardu, nie wyszczególniając z niego konkretnych treści/wymagań. Powyższe jest o tyle istotne, że IRIS zawiera bardzo szeroki zakres wymagań (zwłaszcza fakultatywnych) odnoszących się do podmiotów o różnym charakterze (operatorów sieci kolejowej, producentów i dostawców pojazdów szynowych czy podmiotów świadczących naprawy ww. pojazdów) podczas, gdy Zamawiający nie sprecyzował jakich konkretnych wymagań na podstawie certyfikatu oczekuje, z jakiego powodu oczekuje spełnienia takich wymogów oraz w jaki sposób jest to podyktowane treścią opisu przedmiotu zamówienia czy Projektu umowy. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający stawiając wymóg wdrożenia standardu IRIS, powinien dopuścić możliwość legitymowania się wdrożeniem przez wykonawców innymi, samodzielnymi i równoważnymi względem IRIS normami lub standardami, dotyczącymi jakości procesu realizacji czynności objętych przedmiotem zamówienia. Na rynku istnieją i funkcjonują inne normy oraz standardy jakości zapewniające możliwość przeprowadzenia procesu realizacji zamówienia z zachowaniem wymogów jakościowych adekwatnych do przedmiotu zamówienia (takich jak ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System). Zamawiający nakazał legitymowaniem się wdrożeniem system zarządzania jakością w oparciu o ISO 9001, jednakże wyłącznie łącznie z legitymowaniem się wdrożeniem systemu zarządzania jakością w oparciu ISO TS (IRIS). Tymczasem wdrożenie systemu zarządzania jakością na podstawie standardu ISO 9001 powinno zostać dopuszczone jako samodzielne rozwiązanie/system względem IRIS. Powyższe potwierdzają postanowienia dokumentacji innych postepowań na realizację podobnych napraw EZT m.in. postanowienie rozdziału VI ust. 3 pkt 5 SW Z postępowania pn. „Wykonanie usługi przeglądu trzeciego poziomu utrzymania (poszerzony) P3 dziewięciu „pojazdów ezt 35we wraz z pracami dodatkowymi” prowadzonego przez SKM w Warszawie. (Dowód: SW Z postępowania prowadzonego przez SKM w Warszawie). Równoważność standardów wynikających z IRIS z innymi normami lub standardami dotyczącymi zarządzaniem jakością procesu realizacji czynności objętych przedmiotem zamówienia została potwierdzona w opinii prawnej sporządzonej na potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o bardzo zbliżonym przedmiocie zamówienia pn. „Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) typu 32W E serii EN77 0 numerach inwentarzowych 001 , 002, 003, 004 i 005”. (Dowód: opinia prawna z 09.12.2020 r.). Postawienie przez Zamawiającego wymogu dotyczącego legitymowania się łącznym wdrożeniem dwóch niezależnych i równoważnych standardów jakościowych, podczas gdy należy je uznawać za samodzielne standardy równoważne, świadczy zdaniem Odwołującego o bezzasadnym ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. W podsumowaniu Odwołujący podał, że treść wymogów określonych w rozdziale III ust. 7 SW Z oraz S 1 ust. 2 PPU w sposób nieuzasadniony narusza przepisy art. 99 ust. 4 oraz art. 99 ust. 5 w zw. z ust. 4 Pzp poprzez ustanowienie wymogów nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia. które niezasadnie uniemożliwiają udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, jak również poprzez ustanowienie wymogów bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych zapewniających prawidłową realizację zamówienia. Pismem z 2 sierpnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska odnośnie zarzutów nr 3 i 4 Zamawiający podał m.in., że certyfikat ISO TS 22163 (IRIS) nie jest równoważny z wskazanymi przez Odwołującego certyfikatami. Jest rozszerzeniem certyfikatu ISO 9001 dostosowanym do specyfiki branży kolejowej i stawia dużo wyższe wymagania przed podmiotem ubiegającym się o przyznanie tego certyfikatu, jednocześnie gwarantując wysoką jakość wykonywanych usług, co potwierdza załączona do pisma ekspertyza dotycząca równoważności Certyfikatów ISO 9001 oraz MMS versus IRIS. Ponadto nie jest to standard, który byłby niemożliwy do uzyskania. W samej Polsce system IRIS jest stosowany przez kilkadziesiąt podmiotów, co oznacza, że wymóg posiadania przez wykonawcę tego certyfikatu nie ogranicza konkurencji. Zamawiający podkreślił, że podmiot posiadający odpowiednie wdrożenie systemu zarządzania jakością gwarantuje wykonanie prac przy zachowaniu reguł zarzadzania jakością, minimalizując w ten sposób ryzyko nieprawidłowego wykonania umowy i gwarantując, że proces wykonywania prac będzie przebiegał zgodnie z normami usankcjonowanymi certyfikatem. Jest to szczególnie ważne w procesie napraw EZT poziomu P4, które służą do przewozu pasażerów. Zamawiający, jako przewoźnik, musi przedsiębrać jak najbardziej rygorystyczne kroki w celu zapewnienia, że eksploatowane przez niego pojazdy będą utrzymywane w jak najwyższym standardzie, także przez powierzenie ich napraw podmiotom wdrażającym jak najwyższe standardy jakości, bowiem musi zapewnić odpowiednią jakość i bezpieczeństwo zleconych czynności przeglądowych i naprawczych. Zamawiający zaznaczył: „Podkreślenia wymaga fakt, że są to wymagania specyficzne wyłącznie dla systemów zarzadzania zgodnych z IRIS, a podobne kryteria i obowiązki nakładane na przedsiębiorstwa nie występują w jakimkolwiek innym systemie zarzadzania stosowanym w kolejnictwie. Dodatkowo, sposób zarządzania przedsiębiorstwem i realizowanymi przez niego procesami, które maj bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo, jest audytowany przez niezależne międzynarodowe jednostki, których autorzy musza posiadać wiedzę i udokumentowane doświadczenie. Tak złożona i wymagająca procedura audytowania nie jest spotykana przy potwierdzaniu spełniania wymagań normy ISO 9001, czy dla potwierdzenia spełniania wymagań stawianych podmiotom odpowiedzialnym za utrzymanie z systemem MMS”. Dla wykonania przedmiotu zamówienia, ważne jest aby osiągnąć właściwy rezultat w zakresie naprawy P4, który ma trwały charakter. Do tego kluczowe jest jej wykonanie przy zachowaniu odpowiednio wysokich standardów wykonania, co gwarantuje posiadanie przez wykonawcę certyfikatu IRIS. Następnie Zamawiający przywołał art. 106 ust. 1 ustawy Pzp i wskazał, że wymóg posiadania przez wykonawcę certyfikatu IRIS został przez niego określony jako warunek przedmiotowy, został on odniesiony do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, który powinien zostać zrealizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnie m.in. z IRIS. Jako podmiot świadczący usługi publicznego przewozu pasażerskiego nie może przyjmować na siebie ryzyka w zakresie dopuszczenia świadczenia usług na poziomie P4 z pominięciem procedur przewidzianych w IRIS, co może skutkować katastrofą w ruchu lądowym Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy: Public Transport Service sp. z o.o., Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. i Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikami. Pismem z 30 lipca 2021 r. Przystępujący Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. (dalej: „Przystępujący ZNTK”) przedstawił swoje stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie odwołania. Odnośnie zarzutów nr 3 i 4 Przystępujący ZNTK podał m.in., że wymóg, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w oparciu o standard ISO 9001 i ISO TS (IRIS) jest w pełni uzasadniony przedmiotem zamówienia, jak również zasadami bezpieczeństwa w ruchu kolejowym. Ponadto pomiędzy systemem IRIS a systemami wskazanymi przez Odwołującego nie zachodzi równoważność. ISO TS 22163:2017(IRIS) jest międzynarodowym standardem przemysłu kolejowego, służącym do oceny i certyfikacji podmiotów działających na rynku kolejowym, w celu wykazania stosowania i zachowania przez te podmioty określonych i odpowiednich standardów dotyczących jakości i bezpieczeństwa realizowanych usług czy produkowanych elementów lub kompletnych pojazdów szynowych. Standard ten stał się oficjalną normą w branży kolejowej, a jego wdrożenie i stosowanie pozwala na zapewnienie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zarówno w procesie produkcji, jak i eksploatacji oraz utrzymania pojazdów kolejowych. System IRIS powstał w oparciu o normę ISO 9001, która została uzupełniona i uszczegółowiona o wymagania właściwe dla branży kolejowej. Natomiast wskazywany przez Odwołującego system Maintenance Management System (MMS) nie jest nawet systemem zarzadzania jakością, lecz systemem certyfikacji podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie pojazdów kolejowych, wynikający nie z dobrowolnie stosowanej przez wykonawcę normy czy wprowadzonych i utrzymywanych standardów, ale wymagany treścią przepisów powszechnie obowiązujących, tj. Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2019/779 z 16 maja 2019 r., które zastąpiło Rozporządzenie Komisji (UE) nr 445/2011 z 10 maja 2011 r. Rozporządzenie to określa 167 wymagań w zakresie zarzadzania utrzymaniem podczas, gdy norma IRIS zawiera ich 316, co oznacza, że ww. rozporządzenie obejmuje jedynie 51% wymagań, jakie stawia ISO TS 22163:2017 (IRIS). Powołując się na załączoną do pisma Ekspertyzę techniczną dotyczącą oceny równoważności Certyfikatów ISO 9001 oraz MMS versus IRIS (ISO/TS 22163), sporządzoną 27 maja 2021 r. przez TŰV SŰD Polska, Przystępujący wskazał, że system IRIS w przeciwieństwie do normy ISO 9001, jest normą branżową. Norma ISO 9001, ze względu na ogólność wymagań i nieuwzględnienie specyfiki, nie jest wystarczająca dla specyficznych branż. Norma ISO 9001 to jedynie 38,2% wymagań, jakie stawia ISO/TS 22163:2017 (IRIS), pozostałe 61,7% są to specyficzne, dodatkowe wymagania kolejowe, które musi uwzględniać firma z branży kolejowej w realizacji systemu jakości, aby zapewnić odpowiedni poziom świadczonych usług. Na posiedzeniu Odwołujący cofnął zarzuty oznaczone numerami 1, 2 i 5. W związku z tym w tym zakresie postępowanie zostało umorzone. Na rozprawie Odwołujący podtrzymał stanowisko zaprezentowane w odwołaniu w zakresie zarzutów nr 3 i 4. Zamawiający i Przystępujący ZNTK podtrzymali swoje stanowiska wyrażone w złożonych pismach. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że wymogi stawiane przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ zostały sformułowane w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami Pzp, a ponadto ograniczają w sposób bezpodstawny możliwość Odwołującego złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku potwierdzenia się zarzutów wskazanych w treści odwołania oraz ewentualnego uchylenia czynności i zaniechań Zamawiającego poprzez zmianę treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z, Odwołujący ma szansę złożyć ofertę w postępowaniu i potencjalnie je wygrać, uzyskując przedmiotowe zamówienie. Wskutek niezgodnych z przepisami działań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż w obecnym brzmieniu wymogów, nie ma on szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Szkodą po stronie wykonawców oraz Odwołującego jest nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uniemożliwienie złożenia oferty, co prowadzi do powstania szkody po stronie Odwołującego w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu i pozyskaniem zamówienia, a zakwestionowane postanowienia SW Z mu to uniemożliwiają. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do pism Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego oraz złożone na posiedzeniu przez Odwołującego w postaci: opinii prawnej z 30 lipca 2021 r. oraz opinii Ośrodka Certyfikacji Transportu Politechniki Warszawskiej z 9 grudnia 2020 r. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do rozdziału III ust. 1 i 3 SW Z:1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie napraw na poziomie utrzymania P4 szesnastu elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) serii EN76 wraz z pracami dodatkowymi i modyfikacjami. 3. Szczegółowy opis, zakres oraz sposób realizacji przedmiotu zamówienia określają Projektowane postanowienia umowy, stanowiące załącznik nr 8 do SWZ oraz załączniki do Projektowanych postanowień umowy. W ramach opisu przedmiotu zamówienia w rozdziale III ust. 7 SW Z Zamawiający postawił wymóg:„Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w oparciu o standard ISO-9001 i ISO TS (IRIS)” Zgodnie z ust. 4 rozdziału III SW Z: 4.We wszystkich zapisach SW Z oraz jej załącznikach, w których Zamawiający odwołuje się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy Pzp, dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych, normom, ocenom technicznym, specyfikacjom technicznym i systemom referencji technicznych, wskazanym w SW Z i załącznikach. W przypadku zastosowania rozwiązań równoważnych Wykonawca zobowiązany jest do wykazania w formie pisemnej równoważności zaoferowanych parametrów technicznych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. W § 1 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy (PPU) zawarte zostało następujące postanowienie umowne: „Wykonawca oświadcza, że posiada wdrożony system zarządzania jakością w oparciu o standard ISO-9001 i ISO TS (IRIS)” W § 2 ust. 1 – 5 PPU zostało określone: 1 . W zakres naprawy w poziomie utrzymania P4 wchodzi zespół czynności niezbędnych do uzyskania stanu technicznego i parametrów technicznych określonych w przepisach i warunkach technicznych odbioru dla danej serii EZT i rodzaju naprawy. 2.Zakres Naprawy w poziomie utrzymania P4, zgodnie z obowiązującą „Dokumentacją Systemu Utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 22PVE — EN76” Nr DSU 22WE 0130-1 podzielono na: 1 ) prace wykonywane zawsze podczas każdej naprawy o zakresie obejmującym szczegółowe sprawdzenie stanu technicznego przewidzianych w dokumentacji podzespołów i zespołów połączone z ich częściowym demontażem z pojazdu, planowane wymiany podzespołów i zespołów oraz naprawy zespołów i podzespołów wykonywane w wyspecjalizowanych warsztatach (zakres podstawowy, stały), 2)prace wykraczające poza stały zakres naprawy (zwane pracami dodatkowymi), czyli prace konieczne do wykonania w czasie naprawy dla uzyskania stanu technicznego określonego w przepisach i warunkach technicznego odbioru, lecz nie występujące w każdej naprawie EZT, aby zapewniały prawidłową eksploatację lub inne nieprzewidziane prace w zależności od potrzeb lub wskazane i zaakceptowane przez Zamawiającego np.: wymiana kół monoblokowych, wymiana tarcz hamulcowych. Wykaz prac zaliczanych do grupy prac wykraczających poza stały zakres naprawy oraz zestawienie oferowanych cen jednostkowych za wykonanie tych prac stanowi załącznik nr 2 do umowy. 3)uzupełnienie braków, tj. zespołów, podzespołów i elementów konstrukcyjnych oraz elementów wyposażenia, których brakuje w pojeździe w porównaniu do rozwiązań zawartych w dokumentacji konstrukcyjnej pojazdu. 3.Zamawiający wymaga, aby w stałym zakresie naprawy, w trakcie wykonywanych napraw w poziomie utrzymania P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych, Wykonawca wykonał wszystkie prace wyszczególnione w dokumentacji systemu utrzymania, oraz wykonał inne czynności — zgodne z DTR producentów poszczególnych elementów pojazdów, ewentualnie niewyszczególnione w dokumentacji systemu utrzymania. 4.Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykonał inne czynności zgodne z DTR producentów poszczególnych elementów pojazdów, ewentualnie niewyszczególnione w dokumentacji systemu utrzymania. 5.W ramach przedmiotu umowy, Wykonawca wykona we wszystkich pojazdach poniższe prace modyfikacyjne: 1) montaż kamer monitoringu odbieraków prądu wraz ze zmianą oprogramowania systemu monitoringu pojazdu i dostarczeniem bezterminowych licencji oraz oprogramowania do zgrywania zapisów monitoringu (system monitoringu pojazdu powinien zapewniać stabilność pracy w przypadku braku zasilania), 2)montaż gniazda zasilania stacjonarnego pojazdu — po jednym z każdej strony pojazdu, w miejscu uzgodnionym z Zamawiającym, 3)wdrożenie trybu parking zapewniającego przynajmniej poniższe funkcjonalności: a)załączenie funkcji parking powinno nastąpić automatycznie po zdjęciu aktywacji kabiny albo za pomocą przycisku i zdjęcia aktywacji, pojazd powinien stać pod prądem na obydwu odbierakach, b)wyłączenie funkcji parking powinno nastąpić po aktywowaniu pojazdu w kabinie maszynisty, c)funkcja parking powinna zapewniać możliwość grzania i chłodzenia pojazdu w uzgodnionym z Zamawiającym zakresie, pracę oświetlenia w funkcji „NOC” (do uzgodnienia) oraz załączenie oświetlenia czoła pociągu sygnałem PC5, d)po zaniku napięcia pojazd z funkcją parking powinien podjąć próbę trzykrotnego uruchomienia w odstępach czasowych (np. I minuta, 5 minut, 10 minut do uzgodnienia), a jeżeli trzecia próba nie powiedzie się, pojazd powinien wyłączyć się. 4)wdrożenie funkcji przeniesienia napięcia między ezt, 5)wymiana żarówek/reflektorów na LED, 6)wymiana urządzeń do podgrzewania/chłodzenia w kabinie maszynisty, 7)wymiana drzwi miedzy kabiną, a przedziałem maszynowym 8)modyfikacja systemu informacji pasażerskiej polegająca na stałym podtrzymaniu systemu BIOS (obecnie po rozładowaniu baterii w Vbox ww. system nie uruchamia się), 9)dodanie pojazdów do aplikacji dyspozytorskiej Consel z uwzględnieniem wybranych sygnałów CAN, 10) modyfikacja obwodu spryskiwacza szyb czołowych (dostęp wewnątrz kabiny). Stosownie do § 4 ust. 5 - 8 PPU: Wykonawca zobowiązuje się, aby EZT typu 22 W E - EN 76 po wykonanej naprawie w poziomie utrzymania P4 były kompatybilne między sobą. Kompatybilność oznacza, że EZT będą zapewniać możliwość połączenia elektrycznego, mechanicznego i pneumatycznego, z uzyskaniem pełnej funkcjonalności użytkowej między sobą. Połączenie elektryczne między EZT będzie zapewniać w sytuacjach awaryjnych przeniesienie napięcia i umożliwiać sterowanie drugiego EZT przy uszkodzonej przetwornicy i baterii. Podczas wykonywania napraw w poziomie utrzymania P4 EZT — w ramach stałego zakresu naprawy, Wykonawca zobowiązuje się również do: 1) wykonania wszystkich czynności przewidzianych dla poziomu utrzymania P4 EZT zgodnie z „Dokumentacją Systemu Utrzymania Elektrycznego Zespołu Trakcyjnego typu 22WE — EN76”Nr DSU 22WE 0130-1, wymiany na nowe wszystkich elementów uznanych za normalia. Za normalia uznaje się takie elementy połączeń rozłącznych zespołów i podzespołów taboru, które w czasie naprawy podlegają demontażowi i nie kwalifikują się do ponownego wykorzystania tj.: podkładki, śruby, wkręty, blachowkręty, nakrętki, zawleczki, sworznie, pierścienie uszczelniające (tzw. Simmeringi), pierścienie uszczelniające o przekroju kołowym (tzw. O-ringi), pozostałe uszczelnienia, pierścienie osadcze sprężyste (tzw. Segera), wszelkie osłony elektryczne (np. przewodów NN, W N, miechy doprowadzające powietrze do chłodzenia silników trakcyjnych), elementy gumowe zawieszeń maszyn elektrycznych, sprężarek itp., wykonania naprawy EZT, zgodnie z dokumentacjami: Systemu Utrzymania, techniczną, konstrukcyjną, technologiczną oraz Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru (W TW i O) po naprawie, a także odpowiednimi Polskimi Normami, Europejskimi Normami, Normami Branżowymi i Zakładowymi, obowiązującymi w okresie trwania umowy. Zamawiający wyklucza stosowanie materiałów, produktów chemicznych, petrochemicznych i innych niezgodnych z obowiązującymi normami w zakresie objętym przedmiotem umowy. Zestawienie obowiązujących dokumentów i przepisów w zakresie napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych stanowi załącznik nr 5 do umowy, wykonania prób i badań wszystkich urządzeń podlegających dozorowi technicznemu, zgodnie z przepisami Transportowego Dozoru Technicznego (TDT) zapewniających eksploatację ww. urządzeń do następnej naprawy okresowej, wykonania w trakcie napraw w poziomie utrzymania P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych wszystkich badań i prób przewidzianych w obowiązujących w okresie trwania umowy przepisach, instrukcjach i dokumentach, wyszczególnionych w załączniku nr 5 do umowy, wykonania próby szczelności układu pneumatycznego pojazdu na stanowisku z wydrukiem komputerowym — protokół z próby szczelności zostanie przekazany Zamawiającemu. Wykonawca zobowiązuje się do udostępnienia do wglądu przedstawicielom Zamawiającego wszelkiej dokumentacji technicznej i technologicznej niezbędnej do oceny prawidłowości wykonania naprawy. W przypadku dokonywania zmian konstrukcyjnych w trakcie realizacji przedmiotu umowy, Wykonawca zobowiązuje się do wprowadzenia poprawek do posiadanej dokumentacji i przekazania Zamawiającemu w formie pisemnej i elektronicznej. Ponadto w przypadku konieczności dokonania procesu oceny znaczenia zmiany, obowiązek ten spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca udziela na rzecz Zamawiającego niewyłącznej, bezterminowej licencji do dokumentacji technicznej i technologicznej w pełnym zakresie do celów obsługowo-eksploatacyjnych, naprawczych, utrzymaniowych oraz przy kolejnych naprawach okresowych i modyfikacjach, z możliwością udzielenia dalszej licencji innym podmiotom świadczącym usługi dla Zamawiającego, wyłącznie w odniesieniu do pojazdów będących przedmiotem tej umowy. Wykonawca przekaże Zamawiającemu katalog wszystkich podzespołów, elementów i części zamiennych wraz z wykazem producentów, rysunkami itp. Wynagrodzenie, o którym mowa w 9 ust. 3 umowy obejmuje wynagrodzenie za udzielenie licencji, o której mowa powyżej. Izba zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w granicach których Izba orzeka. Zdaniem Odwołującego naruszenie przepisów art. 99 ust. 4 oraz art. 99 ust. 5 w zw. ust. 4 ustawy Pzp (zarzuty nr 3 i 4) nastąpiło poprzez określenie przez Zamawiającego wymogów zgodnie z treścią rozdziału III ust. 7 SW Z oraz S 1 ust. 2 PPU, które są nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a ponadto w okolicznościach sprawy nie dopuszczono zastosowania rozwiązań równoważnych z oczekiwanymi przez Zamawiającego, podczas gdy na rynku napraw pojazdów szynowych istnieją inne normy i standardy wdrażane w ramach systemu zarządzania jakości, gwarantujące samodzielnie należytą jakość realizacji zamówienia. Stosownie do art. 99 ust. 4 i 5 ustawy Pzp: 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''. Z powyżej przedstawionych przepisów wynika, że nawiązują one do przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i służą realizacji zasady uczciwej konkurencji. Zauważenia w tym zakresie wymaga, że opis przedmiotu zamówienia, nie może prowadzić do sztucznego, nieuzasadnionego rzeczywistymi potrzebami zmawiającego ograniczenia konkurencji w postępowaniu. W związku z tym w przypadku zarzutów odwołania, co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia, badaniu Izby podlega czy kwestionowane postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, zawierającej opis przedmiotu zamówienia i wymagań zamawiającego w tym zakresie, które np. eliminują wykonawcę z udziału w postępowaniu, są zamawiającemu niezbędne do zrealizowania rzeczywistych potrzeb związanych z realizacją nałożonych na niego zadań. W okolicznościach analizowanej sprawy badaniu Izby podlega wymóg Zamawiającego, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w oparciu o standard ISO-9001 i ISO TS (IRIS), oraz zasadność żądania Odwołującego dopuszczenia, aby wykonawca zamiast ww. systemu posiadał inny, jego zdaniem, równoważny standard zarzadzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS). Jak wskazano powyższej, przedmiotem zamówienia jest wykonanie napraw na poziomie utrzymania P4 szesnastu elektrycznych zespołów trakcyjnych określonej serii wraz z pracami dodatkowymi i modyfikacjami, w tym jak wynika z PPU wykonania naprawy EZT, zgodnie z dokumentacjami: Systemu Utrzymania, techniczną, konstrukcyjną, technologiczną oraz Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru (W TW i O) po naprawie, a także odpowiednimi Polskimi Normami, Europejskimi Normami, Normami Branżowymi i Zakładowymi, obowiązującymi w okresie trwania umowy. Zgodzić się zatem należy z Odwołującym, że przedmiot zamówienia obejmuje usługi, w wyniku których ma nastąpić naprawa elektrycznych zespołów trakcyjnych, zatem ma nastąpić efekt w postaci odnowionych, w pełni sprawnych zespołów. Nie można natomiast podzielić stanowiska Odwołującego, że kwestia prawidłowego procesu świadczenia czynności w procesie naprawy przez wykonawcę, nie będzie miała znaczenia. Jak zostało ustalone certyfikat IRIS (ISO/TS 22163) jest standardem branżowym, gwarantującym najwyższy poziom zarzadzania jakością w branży kolejowej. Nie jest to kwestia sporna. Jak sam Odwołujący wskazał, wdrażanie standardu IRS przez organizacje działające w branży kolejowej może stanowić sposób na doskonalenie dotychczasowego systemu zarządzania opartego o wymagania ISO 9001. Zdaniem Odwołującego w okolicznościach przedmiotowego postępowania wystarczające jest jednak posiadanie przez wykonawcę certyfikatu ISO 9001 lub MMS, które w jego ocenie, są certyfikatami równoważnymi w stosunku do certyfikatu IRIS. Odwołujący nie wykazał jednak tej równoważności, w tym, że certyfikat MMS jest certyfikatem zarządzania jakością. Jak natomiast wskazali Zamawiający i Przystępujący system Maintenance Management System (MMS) nie jest systemem zarzadzania jakością, lecz systemem certyfikacji podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie pojazdów kolejowych, wymagany przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, a nie wynikający z dobrowolnie stosowanej przez wykonawcę normy, czy wprowadzonych i utrzymywanych standardów. Zauważenia wymaga, że na rozprawie Odwołujący przyznał, że certyfikaty ISI 9001 i IRIS różnią się miedzy sobą, że certyfikat IRIS jest certyfikatem wyższego rzędu, chodzi natomiast o to, że Zamawiający, ani w opisie przedmiotu zamówienia ani w odpowiedzi na odwołanie nie przedstawił argumentacji, że certyfikat IRIS jest wymagany dla wykonania oczekiwanego przez niego przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie znajduje potwierdzenia. Wbrew ocenie Odwołującego Zamawiający wykazał, że posiadanie przez wykonawcę certyfikatu IRIS jest podyktowane jego uzasadnionymi potrzebami, w tym względami bezpieczeństwa pasażerów, co wiąże się z prawidłowym i trwałym efektem dokonanych napraw. Jak wynika z powyżej przedstawionych postanowień SW Z w zakres prac wchodzą prace wymagające zachowania przy ich realizacji wysokich standardów, w tym w zakresie zarzadzania jakością. Chodzi bowiem o skomplikowane naprawy, przy których wymagane jest nie tylko zarządzanie jakością, zapewnienie wysokiej jakości usług, ale też obniżenie kosztów usług, oraz zapewnienie bezpieczeństwa pasażerów. Certyfikat ISO 9001 nie daje takiego standardu. Jak wynika z opinii OCT złożonej przez Odwołującego, standard IRIS (od ang. International Railway Industry Standard) stanowi uszczegółowienie wymagań normy ISO 9001 wynikające ze specyfiki działań przemysłu transportu kolejowego, kładący nacisk na zarzadzanie projektami przez multidyscyplinarny zespół specjalistów i zapewnienie bezpieczeństwa towarom i pasażerom. Standard IRIS zawiera w sobie wszystkie wymagania ISO 9001 i bazuje na tej samej strukturze wymagań. Jednocześnie, tam, gdzie uznano to za stosowne uzupełniono te wymagania o dodatkowe, głównie związane z zarzadzaniem projektami, zwiększonymi wymogami w zakresie dokumentowania działań, nadzorowaniem wyposażenia kontrolno-pomiarowego, uwzględnieniem zasad zarzadzania rykiem itp. Dzięki temu podkreślono wagę zarzadzania projektami, ryzykiem, uwzględnienia aspektów bezpieczeństwa itp. Ponadto Zamawiający stwierdził, że system certyfikacji IRIS wg normy ISO/TS 22163:2017 ustanawia standard w zakresie wzrostu jakości w sektorze kolejnictwa, zwiększając wydajność przy jednoczesnej redukcji kosztów, co może przekładać się na cenę oferty. IRIS określany jest jako narzędzie będące odpowiedzią na wyzwania z którymi mierzą się przedsiębiorstwa kolejowe w związku ze wzrostem konkurencyjności na tym rynku. Certyfikat ten posiadają podmioty realizujące usługi na najwyższym poziomie bezpieczeństwa i jakości. W pkt 8.8 certyfikatu IRIS jest mowa o cyklu życia produktu, czego norma ISO 9001 nie zapewnia. Nie jest sporne, że certyfikat ISO 9001 odnosi się do systemu zarządzania jakością w różnych branżach, natomiast certyfikat IRIS dotyczy branży kolejowej i jest do niej dedykowany. Zamawiający realizuje usługi publicznego transportu zbiorowego, gdzie jest wymagany najwyższy standard usług. Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym, że żądanie jedynie certyfikatu ISO 9001, zważywszy na specyfikę przedmiotu zamówienia byłoby niewystarczające, podobnie jak żądanie jedynie certyfikatu MMS, które jak wynika z powyżej przedstawionych pisemnych stanowisk Zamawiającego i Przystępującego ZNTK, popartych powołaną przez nich ekspertyzą, nie jest równoważny w stosunku do certyfikatu IRIS i nie jest systemem zarządzania jakością, stanowi bowiem jedynie powielenie regulacji ww. rozporządzenia Unii Europejskiej. Jak wynika z ekspertyzy złożonej przez Przystępującego ZNTK system zarzadzania jakością zbudowany na podstawie wymagań ISO/RS 22163:2017 automatycznie obliguje do nadzoru nad specyficznymi wymaganiami kolejowymi, niewystępującymi w innych branżach, mającymi bezpośredni wpływ na produkcję, modernizowanie, naprawę i eksploatację pojazdów kolejowych. Korzyści z posiadania tego certyfikatu dotyczą m.in. zapewnienia jakości w łańcuch dostaw, niezawodności, dostępności, utrzymania, bezpieczeństwa. Oceniając zarzuty dotyczące postanowień SW Z Izba bierze pod uwagę również treść żądań zmiany kwestionowanych w odwołaniu postanowień. W sytuacji, gdy w sprawie zostało wykazane, że żądanie przez Zamawiającego, aby wykonawca posiadał certyfikat IRIS, jest uzasadnione jego rzeczywistymi potrzebami, a Odwołujący nie wykazał równoważności certyfikatów ISO 9001 i MMS z certyfikatem IRIS, jak też nie wykazał, iż posiadanie jednego z wskazywanych przez niego certyfikatów tj. ISO 9001 lub MMS, będzie wystarczające dla należytego wykonania całego przedmiotu zamówienia, należy uznać, że zarzut naruszenia ww. przepisów nie znalazł potwierdzenia. Nie zostało wykazane, aby Zamawiający wprowadzając wymóg posiadania przez wykonawcę certyfikatu IRIS uczynił to bez uzasadnienia jego zobiektywizowanymi potrzebami. Nie zostało także wykazane, aby żądanie posiadania przez wykonawców certyfikatu IRIS było nadmiarowe. Nie jest sporne, że przedmiot zamówienia obejmuje szereg skomplikowanych i powiązanych czynności, że służy on transportowi pasażerskiemu, z czym wiąże się konieczność zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa. W związku z tym wykonanie tego przedmiotu wymaga wysokiego standardu jego wykonania m.in. poprzez właściwe zorganizowanie działań, zapewnienie identyfikacji ryzyk i stosowania określonych procedur reagowania na odchylenia (niezgodności), co zapewnia system IRIS. Zgodzić się należy zatem ze stanowiskiem Przystępującego ZNTK, że wymagania Zamawiającego są adekwatne i zasadne dla napraw na poziomie P4. Certyfikacja IRIS daje pewność, że naprawa będzie wykonana zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, zawiera bowiem procedurę certyfikacji i audytu. Nadto pozostaje w związku z wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia odniesieniem do dokumentacji systemu utrzymania oraz zakresem napraw. Jak wynika z pkt 8.2.2.1-1 oraz pkt 8.2.5-1 opinii złożonej przez Odwołującego, w odniesieniu do wskazanych tam branżowych szczegółów, Odwołujący zaznaczył, iż norma ISO 9001 przedstawionych tam wymogów nie spełnia. W związku z tym żądanie Odwołującego usunięcia posiadania przez wykonawców certyfikatu IRIS, oznacza przeniesienie na Zamawiającego ryzyka związanego z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu podmiotu, który nie posiada szczególnej dla branży procedury, w sytuacji gdy naprawa na poziomie P4 polega między innymi na rozłożeniu na części pojazdu i jego złożeniu. Nie można w związku z tym podzielić stanowiska Odwołującego, z którego wynika, że Zamawiający określił wyłącznie oczekiwania, co do rezultatu przeprowadzonych prac, a zatem stawianie wymogów dotyczących jakości procesu przeprowadzania tych prac, należy uznać za nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Zostało bowiem wykazane, ze specyfika przedmiotu zamówienia dla zapewnienia oczekiwanego efektu wymaga wysokich standardów w procesie jego realizacji. Ponadto zwraca uwagę brak konsekwencji w stanowisku Odwołującego, który kwestionując wymóg posiadania przez wykonawców certyfikatu IRIS, którego nie posiada, stwierdza, że stawianie wymogów dotyczących jakości przeprowadzania prac jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, a jednocześnie uznaje za uzasadniony wymóg posiadania certyfikatu ISO 9001, który posiada i uznaje za równoważny do certyfikatu IRIS oraz żąda, aby wykonawca mógł legitymować się tylko tym certyfikatem. Nie można także uznać za zasadne przedstawionego na marginesie stanowiska Odwołującego, z którego wynika, że o wadliwości żądania posiadania przez wykonawców certyfikatu IRIS świadczy to, że Zamawiający odwoływał się ogólnie do rozbudowanego standardu, nie wyszczególniając z niego konkretnych treści/wymagań, nie podając celu w jakim go wymaga. Jak wynika z opinii OCT złożonej przez Odwołującego, typowymi powodem żądania certyfikatu systemu zarzadzania jest potrzeba zapewnienia realizacji usług w sposób powtarzalny i zgodny z wymaganiami. Oznacza to, że cel wymagania, aby wykonawcy posiadali certyfikat systemu zarzadzania jest wiadomy. W ocenie Izby Zamawiający, będący podmiotem świadczącym usługi publicznego przewozu pasażerskiego, ma prawo oczekiwać, że świadczenie usług na poziome P4 będzie następowało według przewidzianych dla branży kolejowej standardów, tym bardziej, że na rynku występują podmioty, które posiadają certyfikat IRIS i w związku z tym konkurencja w postępowaniu może zostać zapewniona. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono takiego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie odpowiedzialność za wynik postępowania w całości Odwołujący. W związku z tym stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b i d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), koszty postępowania obciążają Odwołującego Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………….……….. Członkowie: ………………….……….. ………………….……….. …

…Sygn. akt KIO 2209/25 Warszawa, 4 lipca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 30 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: WES sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn. Modernizacja infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Związku Międzygminnego Wodociągów i Kanalizacji Wiejskich przez wdrożenie zdalnego odczytu opomiarowania (ZP/3/24) prowadzonym przez zamawiającego Związek Międzygminny Wodociągów i Kanalizacji Wiejskich z siedzibą we Wschowie [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestników po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Orange Polska S.A.z siedzibą w Warszawie, Pronal Smartmetering24 sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Szczecinie [„Przystępujący”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie co do zarzutu ewentualnego z pkt 4) petitum (pkt IV uzasadnienia prawnego) oraz nakazuje Zamawiającemu odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu załącznika nr 2 do oferty Przystępujących, tj. Opisu rozwiązania równoważnego. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Przystępujących po połowie, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania a jako uzasadnione koszty Odwołującego i Przystępujących z tytuły wynagrodzenia pełnomocnika kwoty po 1800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) oraz dodatkowo w przypadku Odwołującego z tytułu opłaty od pełnomocnictwa kwotę 8 zł 00 gr (słownie: osiem złotych zero groszy). 2)znosi wzajemnie pomiędzy Odwołującym i Przystępującymi uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3)zasądza solidarnie od Przystępujących na rzecz Odwołującego kwotę 7508 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset osiem złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Związek Międzygminny Wodociągów i Kanalizacji Wiejskich z siedzibą we Wschowie {dalej: „Związek” lub „Zamawiający”}, w imieniu którego i na rzecz którego działa jako pełnomocnik Zakład Usług Wodnych we Wschowie sp. z o.o. z siedzibą we Wschowie, na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} przeprowadza w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawy i usługi pn. Modernizacja infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Związku Międzygminnego Wodociągów i Kanalizacji Wiejskich przez wdrożenie zdalnego odczytu opomiarowania (ZP/3/24). Ogłoszenie o tym zamówieniu 9 lipca 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 132 pod poz. 409435. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 21 maja 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Orange Polska S.A. {dalej również: „Orange” lub „lider Konsorcjum”} z siedzibą w Warszawie i Pronal Smartmetering24 sp. z o.o. sp.k. {dalej również „Pronal Smartmetering 24” lub „członek konsorcjum”} z siedzibą w Szczecinie {dalej łącznie zwanych „Konsorcjum” lub „Przystępującymi”}. 2 czerwca 2025 r W ES sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku {dalej: „W ES” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności i zaniechania odrzucenia wybranej ofert oraz zaniechań innych czynności objętych poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp [jeżeli poniżej nie wskazano na inny akt prawny]: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo jej oczywistej niezgodności z warunkami zamówienia, wielokrotnie wyrażonymi w ogłoszeniu i dokumentach zamówienia, polegającej na zaoferowaniu dostawy modułów działających w technologii LTE-M zamiast modułów działających w technologii NBIoT, co stanowi również przejaw naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, gdyż na etapie oceny ofert dopuszczono możliwość zaoferowania przedmiotu zamówienia sprzecznego z jednym z podstawowych warunków realizacji zamówienia [zarzut nr 1]. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 16 pkt 1 oraz w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {dalej: „uznk”} – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na oświadczeniu przez Konsorcjum nieprawdy co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w dokumentach złożonych wraz z ofertą i następnie w złożonych wyjaśnieniach, tj. nieprawdziwego oświadczenia, że dostawa zrealizowana na rzecz Zakładu Gospodarki Komunalnej Czernica sp. z o.o. obejmowała moduły NBIoT, a następnie, że obejmowała moduły NBIoT i moduły LTE-M, podczas gdy przedmiotem tego zamówienia była dostawa modułów GSM i świadczenie usług telemetrycznych w technologii GSM, a nie w technologii NBIoT lub technologii LTE-M, co miało wpływ na wynik postępowania i doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także narusza interes Odwołującego, innych wykonawców prowadzących działalność na rynku i Zamawiającego [zarzut nr 2]. 3. Art. 128 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do poprawienia dokumentu JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu dostaw i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw na potwierdzenie doświadczenia w zrealizowaniu co najmniej jednej dostawy modułów NBIoT w liczbie nie mniejszej niż 4000 szt. (objętych jedną umową), pomimo że Konsorcjum nie wykazało spełniania tego warunku udziału w postępowaniu [zarzut nr 3]. 4.Art. 18 ust. 1-3 i art.74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu części treści oferty tj. załącznika – opisu rozwiązania równoważnego, nieskutecznie zastrzeżonej przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa z powodu ogólności uzasadnienia, które nie wykazuje, że ten opis ma wartość gospodarczą, a podjęte w celu zachowania poufności zostały podjęte wyłącznie przez jednego członka Konsorcjum (Orange Polska S.A.) akcyjna, zaś celem tego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy jest jedynie uniemożliwienie Odwołującemu dokonania weryfikacji oferty Konsorcjum pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia [zarzut nr 4. Przy czym zarzuty z nr 3 i 4 zostały podniesione ewentualne, tj. w przypadku nieuwzględnienia zarówno zarzutu nr 1, jak i zarzutu nr 2, czyli żadnego z zarzutów, którego uwzględnienie miałoby skutkować nakazaniem odrzucenia oferty Konsorcjum. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Odrzucenia oferty Konsorcjum. 3.Wezwania Konsorcjum jak w zarzucie nr 3. 4.Odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu części oferty, o której mowa w zarzucie nr 4. Przy czym żądania z pkt 3. i 4. zostały sformułowane na wypadek nieuwzględnienia żądania z pkt 3. W uzasadnieniu odwołania podniesiono okoliczności faktyczne i prawne, do których poniżej Izba odniosła się, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący w piśmie procesowym z 30 czerwca 2025 r. wnieśli o oddalenie odwołania, odnosząc się do każdego z zarzutów w sposób, który został dalej odzwierciedlony, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. 30 czerwca 2025 r. na posiedzeniu Przystępujący zgłosili do protokołu sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z 13 maja 2025 r. w całości odwołania (bez sprezycowania, czy chodzi o zarzuty główne czy ewentualne). Izba ustaliła, co następuje: I. Odnośnie brzmienia i znaczenia postanowień SW Z określających przedmiot zamówienia, w tym dopuszczenia rozwiązań równoważnych oraz treści oferty Konsorcjum odnośnie tej kwestii w zakresie, który został udostępniony [w cytatach pisownia i interpunkcja oryginalna, dostosowano układ typograficzny, podkreślenia własne]. Rozdział V. Opis przedmiotu zamówienia: 1.Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż modułów radiowych w technologii NBIoT oraz LoRaWAN u odbiorców końcowych wraz z wdrożeniem stacjonarnego systemu odczytu, na terenie działania Związku Międzygminnego Wodociągów i Kanalizacji Wiejskich z siedzibą we Wschowie. 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 1 do niniejszej SWZ – opis techniczny. 3.KOD Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (…) 4.Wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia został opisany poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych, systemów referencji technicznych, wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, cech materiału, produktu lub usługi, Zamawiający dopuszcza oferowanie przez Wykonawcę materiałów, urządzeń lub rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych w dokumentacji, pod warunkiem, że nie obniżą określonych w dokumentacji standardów, będą posiadały wymagane odpowiednie atesty, certyfikaty lub dopuszczenia oraz zapewnią wykonanie zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z. Wskazanie w dokumentacji przykładowych znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, cech materiału, produktu lub usługi, ma na celu doprecyzowanie oczekiwań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia i stanowi wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane dostawy nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że Wykonawca udowodni w ofercie, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, Zamawiający nie może odrzucić oferty zgodnej z Polską Normą przenoszącą normę europejską, normami innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszącymi normy europejskie, z europejską oceną techniczną, ze wspólną specyfikacją techniczną, z normą międzynarodową lub z systemem referencji technicznych ustanowionym przez europejski organ normalizacyjny, jeżeli te normy, oceny techniczne, specyfikacje i systemy referencji technicznych dotyczą wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności określonych przez Zamawiającego, pod warunkiem, że Wykonawca udowodni w ofercie, że dostawa spełnia wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności określone przez Zamawiającego. Wszystkie przewidziane w dokumentacji przetargowej parametry i wymogi techniczne materiałów i urządzeń są parametrami minimalnymi. Do wszystkich znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych, systemów referencji technicznych, wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, cech materiału, produktu lub usługi, wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia dopisuje się wyrazy „lub równoważne”. W przypadku, gdy Wykonawca nie złoży w ofercie dokumentów o zastosowaniu innych równoważnych materiałów lub urządzeń lub rozwiązań, to rozumie się przez to, że do kalkulacji ceny oferty i wykonania przedmiotu zamówienia ujęto materiały o urządzenia zaproponowane w opisie przedmiotu zamówienia. Załącznik nr 1 – Opis techniczny: Wymagania techniczne dla modułów radiowych i stacjonarnego odczytu danych. Zamawiający celem realizacji projektu zakłada zakup i montaż modułów radiowych w technologii NBIoT oraz LoRaWAN u odbiorców końcowych wraz z wdrożeniem stacjonarnego systemu odczytu. Przewiduje się wymianę istniejących wodomierzy oraz montaż modułów radiowych w ilościach zawartych w Tabela 1. Tabela 1. Składowe systemu zdalnego odczytu wodomierzy. LpNazwa Ilość 1Rejestrator z transmisją danych NBIoT 190 2Oprogramowanie dla stacjonarnego systemu odczytu 1 3Moduły NBIoT wraz z utrzymaniem i abonamentem przez okres 10 lat * 14000 4Moduły LoraWAN wraz z utrzymaniem i abonamentem przez okres 10 lat * 500 5Zewnętrzna stacja bazowa LoRaWAN 1 6Urządzenia mobilne do programowania i konfiguracji 8 7Szkolenie z zakresu obsługi oprogramowania oraz montażu i konfiguracji modułów 1 8Dzierżawa dachów przez okres 10 lat 1 9Montaż wodomierzy wolumetrycznych i modułów radiowych NBIoT wraz z konfiguracją i programowaniem 14000 10 Montaż wodomierzy wolumetrycznych i modułów LoRa radiowych wraz z konfiguracją i programowaniem 500 11Montaż stacji bazowej LoRa GateWay 1 *- zamawiający wymaga podania ceny modułu z utrzymaniem i abonamentem telemetrycznym przez okres 10 lat 1.1 Specyfikacja urządzeń do transmisji bezprzewodowej – rejestratorów Specyfikacja ogólna: 1)Instalacja: Plug and play. 2)Zużycie energii: Prąd czuwania 20uA (w trybie oszczędzania energii) i 5-20mA podczas normalnej pracy. 3)Tryb wielomodowy: Obsługuje dwa tryby pracy - niskiego zużycia energii oraz pracy online w czasie rzeczywistym. 4)Podwójne zasilanie: Urządzenie może być zasilane zasilaczem prądu stałego lub wbudowaną baterią, co zapewnia ciągłość zasilania w przypadku awarii głównego źródła. 5)Żywotność baterii: Standardowa pojemność baterii zapewnia co najmniej 3 lata pracy przy wysyłce danych co godzinę. 6)Stopień ochrony IP68: Konstrukcja obudowy zapewnia pełną wodoodporność i możliwość pracy pod wodą. 7)Alarmy online: Możliwość ustawienia alarmów dla minimalnego i maksymalnego natężenia przepływu, objętości, ciśnienia i innych parametrów. 8)Komunikacja RS485: Obsługa standardów MODBUS-RTU i innych, z możliwością zdalnej konfiguracji poprzez platformę chmurową. 9)Akwizycja sygnału: Obsługa dwuprzewodowej akwizycji sygnałów analogowych (4-20 mA/0-20 mA/0-5 V/0.5-4.5 V/1-5 V) oraz sygnałów przełączających. 10)Kontrola wyjścia (opcjonalnie): Wbudowany węzeł wyjść przekaźnikowych do sterowania urządzeniami takimi jak zawory i alarmy. 11) Lokalne przechowywanie danych: Wbudowana pamięć o pojemności 64 kb z żywotnością stu miliardów cykli kasowania i zapisu. 12)Zdalna konfiguracja parametrów: Możliwość ustawienia parametrów przez przeglądarkę internetową. 13)Wyświetlacz: Wyświetlacz OLED i magnetyczne przyciski sterujące ułatwiające podgląd działania urządzenia i debugowanie. Specyfikacja techniczna 1)RS-485: Szybkość transmisji 1200-115200bps, obsługiwane protokoły komunikacyjne. 2)Pomiar ilości analogowej lub impulsu: Rozdzielczość 12 bitów, precyzja 1%, typ sygnału 4-20 mA (domyślnie). 3)Kontrola wyjścia: Wyjście przekaźnikowe o obciążalności 4VDC/500mA. 4)Pamięć wbudowana: 4Kbity pamięci z wytrzymałością min. 100 bilionów odczytów/zapisów. Bezprzewodowa zdalna transmisja: 1)Obsługa pasm częstotliwości dla NB-IoT, 2G/GPRS, 4G+2G. 2)Wbudowany eSIM lub ręcznie włożona karta Micro SIM. 3)Częstotliwość przesyłania danych: 1-10000 minut (domyślnie 720 minut). Zasilacz: 1)Napięcie: 9-30 V prądu stałego. 2)Typ: Zasilanie prądem stałym, system energii słonecznej. 3)Ochrona: Zabezpieczenie przed odwrotnym połączeniem, nadprądowe i przepięciem. 4)Wbudowana bateria: Napięcie 36 V, pojemność 38 Ah. 5)Prąd czuwania: 20uA przy 36VDC. 6)Pobór energii podczas komunikacji: 80mA przy 36VDC (chwilowe 500mA) lub 120mA przy 36VDC (chwilowe 2A). Moc wyjściowa: Napięcie wyjściowe 12-30VDC (gdy działa zasilacz prądu stałego) lub 12VDC (przy zasilaniu z wbudowanej baterii). Środowisko pracy: Temperatura robocza -30 do 70°C (zalecana) lub -40 do 85°C (ograniczona), wilgotność 0-95% bez kondensacji. Poziom ochrony: IP68. 1.2 Warunki techniczne systemu stacjonarnego odczytu wodomierzy Zamawiający bezwzględnie wymaga wdrożenia jednego, jednolitego systemu do obsługi modułów Lora jak i NB-IoT (wizualizacja na jednej platformie WEB) 1)Wykonawca wdroży i uruchomi System odczytowy składający się z: a) aplikacji mobilnej umożliwiającej aktywację modułów radiowych na wodomierzach; b) aplikacji zarządzającej, która ma zapewniać rejestrowanie, przetwarzanie, archiwizowanie i przekazywanie na potrzeby Zamawiającego danych odczytanych z wodomierzy z częstotliwością co jedną godzinę, przesyłanych z modułów przynajmniej raz na dobę. 2) Zamawiający dopuszcza wyłącznie rozwiązania pracujące w chmurze. Aplikacja zarządzająca musi być dostępna na dowolnej ilości stanowisk operatorskich bez dodatkowych opłat, a do jej uruchomienia wymagane będzie jedynie posiadanie przez Zamawiającego stanowiska komputerowego (lub stanowisk komputerowych) z dostępem do Internetu. 3) Wykonawca zobowiązuje się do utrzymywania aktualności oraz dostosowania systemu do wszelkich zmian prawnych oraz technologicznych bez dodatkowego wynagrodzenia. Kolejne wersje oprogramowania i urządzeń muszą być kompatybilne z aplikacją zarządzającą. W przypadku braku takiej zależności Wykonawca dostosuje system do ich obsługi. 4)Zamawiający musi posiadać pełną swobodę tworzenia i usuwania kont dostępu dla pracowników. Jeżeli Zamawiający utworzy dla swoich pracowników dodatkowe konta dostępu, każde z tych kont musi posiadać swoje indywidualne i zapamiętywane ustawienia dotyczące nadanych uprawnień do poszczególnych funkcji oraz własnych preferencji widoku. 5)W przypadku braku możliwości wypracowania jednego spójnego formatu wymienianych danych decyzja o wyborze formatu leży po stronie Zamawiającego. 6)Minimalny zestaw parametrów rejestrowanych przez nakładkę: a) nr IMSI; b) poziom sygnału GSM; c) data ostatniego raportu; d) stan baterii; 7)Aplikacja zarządzająca lub moduły radiowe umożliwiają rejestrację następujących alarmów: a) minimalnego przepływu z możliwością wyboru interwału czasu przyjmowanego za punkt wyjścia minimum dzień, tydzień miesiąc; b) maksymalnego przepływu z możliwością wyboru interwału czasu przyjmowanego za punkt wyjścia minimum dzień, tydzień miesiąc; c) potencjalnego wycieku z możliwością wyboru interwału czasu przyjmowanego za punkt wyjścia minimum dzień, tydzień miesiąc; d) potencjalnego przecieku z możliwością wyboru interwału czasu przyjmowanego za punkt wyjścia minimum dzień, tydzień miesiąc; e) sabotażu mechanicznego; f) próby sabotażu magnetycznego; g) przepływu wstecznego z możliwością wyboru interwału czasu przyjmowanego za punkt wyjścia minimum dzień, tydzień miesiąc; h) przepływu zerowego z możliwością wyboru interwału czasu przyjmowanego za punkt wyjścia minimum dzień, tydzień miesiąc; 8)Aplikacja zarządzająca winna umożliwiać monitorowanie ilości pozyskiwanych pakietów odczytowych w przedziale dobowym, tygodniowym, miesięcznym oraz rocznym oraz mieć możliwość dowolnego wyboru daty. Powyższe dane winny mieć możliwość eksportu do plików w formatach np. XLS, XLSX, CSV, TSV, PDF, TXT. 9)System musi umożliwiać bilansowanie stref hydraulicznych DMA. 1.2.1 Warunki techniczne transmisji danych GSM (IOT) Z uwagi na bezpieczeństwo przesyłu danych usługa telemetryczna musi być realizowana w oparciu o usługi operatora GSM w pasmach licencjonowanych przez Urząd Komunikacji Elektronicznej. Wymagany czas usługi w projekcie 120 miesięcy od daty dostarczenia każdej partii modułów telemetrycznych. 1)Przekaz danych z modułów musi opierać się o ogólnodostępne rozwiązanie, co oznacza, że usługa ma być świadczona w taki sposób, aby możliwe było rozdzielenie usługi telemetrycznej od modułu radiowego i w przyszłości świadczenie usługi przez inny podmiot. 2) Opłata za transmisję danych za dane urządzenie będzie naliczana od momentu rozpoczęcia eksploatacji tego urządzenia przez Zamawiającego. Rozliczenie świadczonych usług transmisji danych z poszczególnych zamontowanych i aktywowanych modułów radiowych odbywać się będzie cyklach 1 miesięcznych. Zaprzestanie naliczania opłat z danego urządzenia następuje w przypadku braku transmisji danych w przyjętym okresie rozliczeniowym. Zamawiający powiadomi Dostawcę o niesprawnym urządzeniu lub o wyeksploatowaniu urządzenia z podaniem numerów seryjnych w celu jego identyfikacji. Co również będzie skutkowało zaprzestaniem naliczania opłat za transmisję danych. 3)Dostawca rozwiązania zapewni następujący poziom skuteczności odczytów ze wszystkich prawidłowo zamontowanych i aktywowanych modułów radiowych: a) dziennie - na poziomie 90% (dalej: „dzienny SLA”) zamontowanych i aktywowanych modułów, b) miesięcznie (licząc od pierwszego do ostatniego dnia danego miesiąca kalendarzowego) – na poziomie 95% (dalej „miesięczny SLA”) opomiarowanych punktów. 4) Dostawca na etapie tworzenia oferty dokona analizy zasięgu i mocy sygnału GSM dla terenu działalności Zamawiającego, na podstawie której określi ilość i miejsca montażu zestawów „doświetlających”. Ich koszty zostaną wliczone w cenę ofertową. 5)Zakup modułu jest jednoznaczny z zakupem usługi telemetrycznej dla każdego zakupionego modułu 1.3 Warunki techniczne modułów NB-IoT ZASTOSOWANIE Moduł telemetryczny NB-IoT przeznaczony jest do stacjonarnego, zdalnego odczytu wodomierzy. Obudowa modułu NB-IoT musi być przystosowana do mocowania na wszystkich wyspecyfikowanych wodomierzach z tarczą indukcyjną Ti. Moduł NB-IoT musi być łatwy do zamontowania i konfiguracji w magazynie lub w terenie. Dane o stanie wodomierza oraz alarmach muszą być rejestrowane oraz przesyłane w formie szyfrowanej bezpośrednio do serwera. Funkcjonalność: 1)Łatwy montaż za pomocą zatrzasków i śruby zabezpieczającej w taki sposób by był możliwy wizualny odczyt wodomierza 2)Odporność na warunki pracy IP68 3)Trwałość baterii – dwa okresy legalizacyjne z możliwością wymiany. 4)Rejestracja stanu wodomierza z rozdzielczością godzinową lub dobową. 5)Przechowywanie danych z 12 ostatnich miesięcy, umożliwiając pobieranie historycznych danych o przepływie. 6)Rejestracja miesięcznego skumulowanego przepływu na ostatni dzień miesiąca. 7)Rejestracja podstawowych parametrów urządzenia: temperatura, poziom sygnału GSM, data instalacji, data ostatniego raportu, rodzaj anteny, data legalizacji wodomierza, nr IMSI, 8)Raportowanie – częstotliwość przesyłania danych do serwera jest definiowana przez użytkownika zgodnie z potrzebami lub wymaganiami technicznymi. 9)Alarm przyłożenia magnesu, alarm przepływu wstecznego, alarm wycieku, alarm zatrzymania przepływu, alarm zasilania modułu. 10)Gromadzenie, przetwarzanie, wizualizacja danych w systemie centralnym z możliwością eksportu do systemu bilingowego i współpracować z systemem informatycznym funkcjonującym u zamawiającego – Tytan. 11) Urządzenie może wystawać poza obudowę wodomierza nie więcej niż 65 mm w dowolnym kierunku. Tabela 2 Dane techniczne modułów NB-IoT Bateria Trwałość powyżej 10 lat Zasilanie robocze Bateria litowa +3,1V ～ +4,0V Częstotliwość pracy 800 ～ 900 Mhz Maksymalna moc transmisji +23dBm±2dB Typ transmisji Dwukierunkowa Szyfrowanie danych 128 bit AES Tabela 3 Warunki użytkowania modułów NB-IoT Temperatura pracy -20 ～ +50 Odporność na warunki pracy IP68 Wilgotność 0 ～ 100% Tabela 4 Programowanie modułów NB-IoT Instalacja i konfiguracja Głowica optyczna IRDA, Bluetooth, NFC Funkcje Pełna konfiguracja, odczyt wszystkich parametrów, aktualizacja oprogramowania wewnętrznego Odczyt danych i zmiana konfiguracjiKomunikacja dwukierunkowa NB-IoT Funkcje Odczyt danych bieżących, alarmów, zmiana podstawowych parametrów komunikacyjny Z przywołanych powyżej, jeszcze obszerniej niż w odwołaniu, postanowień opisu przedmiotu zamówienia wynika, w kontekście okoliczności podnoszonych przez spierających się Odwołującego i Przystępującego a także faktów notoryjnych, co następuje: Po pierwsze, Zamawiający w rozdziale V SW Z co prawda odesłał w zakresie uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia do załącznika nr 1 do SW Z – Opisu technicznego, ale jednocześnie wprost zastrzegł, że dopuszcza oferowanie materiałów, urządzeń lub rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych w tej dokumentacji technicznej, pod warunkiem, że nie obniżą określonych w niej standardów, będą posiadały wymagane odpowiednie atesty, certyfikaty lub dopuszczenia oraz zapewnią wykonanie zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i wymaganiami określonymi w SW Z. Co więcej, wskazanie w pierwszym zdaniu Opisu technicznego przez Zamawiającego, że zakłada zakup i montaż modułów radiowych w technologii NBIoT (oraz LoraWAN), o tyle koreluje z oświadczeniem o dopuszczeniu rozwiązań równoważnych, w tym przypadku do tych technologii przesyłania danych, o ile takowe istnieją. Wobec tak jednoznacznie wyrażonej przez Zamawiającego woli dopuszczenia szeroko rozumianych rozwiązań równoważnych, która kreuje po stronie wykonawców uprawnienie do skorzystania z tej możliwości, nie sposób przejść nad tym do porządku dziennego, jak chciałby Odwołujący. Umyka przy tym Odwołującemu, że celem przedsięwzięcia jest dostawa, montaż i wdrożenie systemu odczytu wodomierzy (wraz z montażem tych ostatnich) wraz z utrzymaniem modułów telemetrycznych, w tym zapewnienia przesyłania stosownych danych w ramach abonamentu, przez okres 10 lat. Tym samym technologia przesyłania danych jest tylko środkiem do osiągnięcia tego celu, jakim jest niezakłócone użytkowanie przez Związek wdrożonego systemu, na czele z możliwością zdalnego odczytywania stanu liczników wody zainstalowanych u odbiorców końcowych z poziomu stacjonarnego systemu obsługiwanego przez pracowników Zamawiającego. Stąd w ramach warunków technicznych dla tego ostatniego naczelnym wymaganiem jest wdrożenie jednolitego systemu, który będzie zapewniał rejestrowanie, przetwarzanie, archiwizowanie i przekazywanie danych odczytanych z wodomierzy, w tym alarmowania w razie zajścia określonych zdarzeń, zarówno związanych z samymi danymi, jak fizycznymi próbami ℃ ℃ wpłynięcia na działanie urządzeń. Jak trafnie zauważyli Przystępujący, w odniesieniu do warunków technicznych transmisji danych użyto jedynie ogólnego określenia „GSM (IOT)”, bez wskazania konkretnej technologii, zastrzegając jedynie, że usługa telemetryczna ma być świadczona w oparciu o operatora GSM w pasmach licencjonowanych przez UKE. Jednocześnie przekazywanie danych z modułów ma się opierać o ogólnodostępne rozwiązanie, aby w przyszłości możliwe było świadczenie usługi telemetrycznej przez inny podmiot (czyli również w oparciu o innego operatora GSM). Wykonawcę obarczono przy tym obowiązkiem dokonania analizy zasięgu i mocy sygnału GSM na terenie Związku w celu określenia miejsc wymagających zainstalowanie urządzeń wzmacniających ten sygnał. Poza tym określono wymagany dzienny i miesięczny poziom skuteczności odczytów (tzw. SLA) dla zamontowanych i aktywowanych modułów telemetrycznych. Wreszcie warunki techniczne dla samych modułów telemetrycznych odnoszą się do ich cech fizycznych (łatwości montażu, maksymalnych wymiarów, poziomów wodoszczelności i pyłoszczelności, przedziałów temperatury i wilgotności, w których mają pracować prawidłowo, trwałości baterii), zakresu i częstotliwości zbieranych i przechowywanych danych, zarówno tych odczytanych z wodomierzy, jak i odnoszących się do stanu samego modułu (w tym poziomu sygnału GSM), sposobu instalacji i konfiguracji tych modułów, zarówno co do interfejsów, jak i obsługiwanych funkcji konfiguracyjnych. Poza tym dla Zamawiającego istotne jest, aby możliwe było gromadzenie, przetwarzanie i wizualizacja danych w systemie centralnym, w tym eksport do systemu bilingowego, i współpraca z funkcjonującym u niego systemem informatycznym Tytan. Co istotne, wymogi techniczne odnośnie transmisji danych ograniczają się do określenia zakresu pasm częstotliwości (w Mhz), maksymalnej mocy transmisji (w dBm), dwukierunkowości transmisji i algorytmu szyfrowania danych. Po drugie, poza wszelkim sporem są następujące fakty. W ramach tzw. internetu rzeczy, IoT (skrót od ang. internet of things) istnieją różne technologie przesyłania danych drogą radiową w sieciach komórkowych (mobilnych), których standaryzacją zajmuje się 3rd Generation Partnership Project (w skrócie 3GGP), czyli międzynarodowa organizacja zajmującą się opracowaniem specyfikacji technicznych dla sieci komórkowych. Pojawiający się w ramach opisu przedmiotu zamówienia skrót NB-IoT (od ang. Narrowband IoT), określany również skrótem LTE Cat NB1, odnosi się do opracowanego w ramach 3GPP Relase 13, czyli 13. wydania (wersji) tych specyfikacji technicznych, standardu łączności radiowej w ramach sieci komórkowych. Niesporne jest również, że skrót LTE-M (od ang. Long Term Evolution for Machines), stosowany wymiennie ze skrótem LTE Cat-M1, odnosi się do innego opracowanego przez 3GPP, w ramach tego samego 13. wydania specyfikacji technicznych dla sieci komórkowych, standardu łączności radiowej przeznaczonego dla IoT. Przy czym zarówno NB-IoT, jak i LTE-M zaliczają się do kategorii rozwiązań bezprzewodowej rozległej sieci telekomunikacyjnej małej mocy, określanej skrótem LPWAN (od ang. low-power, wide-area network), stworzonych w celu umożliwienia komunikacji na duże odległości przy niskiej przepływności i niskim poborze mocy, przede wszystkim pomiędzy urządzeniami, czyli M2M (skrót od ang. machine-to-machine). Co więcej, w praktyce zastosowanie obu tych standardów w dużej mierze krzyżuje się, tzn. do większości współczesnych zastosowań komunikacji M2M, w tym dla zdalnego odczytu wodomierzy, oba nadają się równie dobrze, zwłaszcza że każdy z nich, jako zaliczający się do generacji LTE 4G, jest w tym obszarze lepszy niż standardy poprzednich generacji 3G i 2G. W konsekwencji spowodowało to, że spośród trzech najdłużej działających na polskim rynku operatorów sieci komórkowych (nazywanych w ramach opisu przedmiotu tego zamówienia „operatorami GSM”) dwóch zdecydowało się na wdrożenie dla zastosowań IoT M2M standardu NB-IoT (T-Mobile, Plus), natomiast Orange wdrożyło i stosuje technologię LTE-M [fakty notoryjne oraz wynikające z: opisu osadzonego na str. 46.-47 odwołania, artykułów pt.: „Tak komunikują się miliardy urządzeń”, „Jak się wykuwa Internet of Things – część 1”, „Jak się wykuwa Internet of Things – część 2”, złożonych przez Odwołującego jako dowody nr 9, 10 i 11, złożone przez Odwołującego pismo pt. „Pytania dotyczące technologii GSM” z 18 czerwca 2025 r. – patrz odpowiedzi na pytania 1.-.6.]. Skoro powyższe okoliczności należy uznać za bezsporne, bo potwierdzone przede wszystkim tezami z pism i dowodami Odwołującego, za bezprzedmiotowe należy uznać jednoczesne twierdzenie przez niego, jakoby rozwiązanie oferowane przez Konsorcjum (którego szczegółów zresztą Odwołujący nie zna, bo jego opis został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa, co jest przedmiotem alternatywnego zarzutu), opierające się na technologii łączności LTE-M (o czym z kolei dowiedział się Odwołujący z udostępnionych mu wyjaśnień Konsorcjum z 7 kwietnia 2025 r., udzielonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 2 kwietnia 2025 r.), nie zapewniało wykonania tego zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i wymaganiami określonymi w SW Z. Co charakterystyczne, w odwołaniu nie wskazano żadnego parametru funkcjonalnego czy technicznego z załącznika nr 1 do SW Z, którego nie zapewnia technologia LTE-M, poprzestając na ogólnikowym podnoszeniu, że technologia NB-IoT oferuje większy zasięg, niższy pobór energii, prostszą architekturę i niższy koszt, co zresztą trafnie skontrowali Przystępujący w swoim piśmie [por. ostatni akapit na str. 11. aż do końca pkt 17.]. Tym bardziej nie wiadomo, co miałoby się kryć za stwierdzeniem, że rozwiązane zaoferowane przez Konsorcjum „…nie zapewnia braku obniżenia określonych w dokumentacji standardów Zamawiającego określonymi w SW Z”. Jednocześnie wyłącznie zdumienie może budzić uznawanie przez Odwołującego za zapadłe w podobnych okolicznościach rozstrzygnięcie Izby w odniesieniu do aspektów technicznych z zupełnie innej dziedziny, bo odnoszących się do aparatu RTG [por. akapit rozpoczynający się od „Po czwarte” i kolejne na str. 24.-25. odwołania]. Jednocześnie za adekwatny należy uznać obszerny wywód Przystępujących w ich piśmie procesowym [por. pkt 18.-19.], w tym następujące stwierdzenia, które można uznać za podsumowanie [pisownia i interpunkcja oryginalna, dostosowano układ typograficzny]: (…) Jeśli dana technologia opisana jest w przepisach technicznych wymienionych w treści przepisu art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. a-g Pzp, jedynym logicznym działaniem jest definiowanie tego pojęcia, a także ocena zgodności oferty w zakresie tej technologii przez pryzmat wymagań technicznych zawartych w owych przepisach technicznych – w przypadku technologii NB-IoT: specyfikacjach technicznych opracowanych i wydanych przez 3GPP, która to organizacja jest instytucją normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu tego rodzaju specyfikacji technicznych. Powyższa konstatacja, łącznie ze wskazywanymi wyżej argumentami, prowadzi do w pełni racjonalnego wniosku, iż opisanie przedmiotu zamówienia przez odniesienie się, nawet w sposób pośredni, do specyfikacji technicznych definiujących technologię NB-IoT wydanych przez 3GPP – oznacza jednocześnie możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych opisanej w ten sposób technologii. Powyższe wynika nie tylko z postanowień specyfikacji warunków zamówienia, (…), ale także bezpośrednio z treści przepisu art. 101 ust. 1 pkt 5 Pzp – który to przepis stanowi, że właśnie m.in. w przypadku specyfikacji technicznych mających zastosowanie do opisu przedmiotu zamówienia, wykonawca może zaoferować rozwiązanie równoważne, a Zamawiający nie może odrzucić takiej oferty tylko dlatego, że oferowane świadczenia nie są zgodne ze specyfikacjami technicznymi, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi. Uzupełniająco można wskazać, że opracowane przez 3GPP specyfikacje techniczne co najmniej można uznać za takie, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętą przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych w celu powtarzalnego i stałego stosowania, o czym mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. f ustawy pzp, co znajduje odpowiednie zastosowanie również w przypadku mieszanego sposobu opisu przedmiotu zamówienia z art. 101 ust. 1 pkt 3 lub 4 ustawy pzp. Po trzecie, jeżeli Odwołujący uważał, że w przedmiotowym postępowaniu obiektywnie nie ma miejsca na oferowanie rozwiązań równoważnych do opisanych przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych, systemów referencji technicznych, wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, cech materiału, produktu lub usług, w którym to zbiorze odniesień, jak to wykazano już powyżej, z pewnością mieści się również wskazanie na jedną z dwóch dostępnych na rynku technologii służących do świadczenia usług telekomunikacyjnych w zakresie IoT M2M, mógł i powinien w stosownym czasie wnieść odwołanie, domagając się usunięcia przywołanych powyżej postanowień rozdziału V SW Z. Alternatywnie, ale w takim samym terminie, który już dawno temu upłynął, Odwołujący, jeżeli uznawał te postanowienia w powiązaniu z również przywołanymi powyżej postanowieniami opisu technicznego z załącznika nr 1 do SW Z za niewystarczająco precyzyjne co zakresu i sposobu wykazania równoważności [na co zdają się wskazywać wywody zawarte w akapitach od „Po pierwsze” do „Po trzecie” na str. 22.-24. odwołania], winien w tym zakresie wnieść odwołanie. Umyka przy tym Odwołującemu, że na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jakieś postanowienia dokumentów zamówienia budzą wątpliwości, w tym mogą być różnie rozumiane, obowiązuje zasada odczytywania ich na korzyść wykonawcy, który powołuje się na te postanowienia, chyba że jest w złej wierze. Po czwarte, poza wszelkim sporem jest fakt, że Konsorcjum, działając zgodnie z wytyczną Zamawiającego w przypadku oferowania rozwiązań równoważnych, wskazało już w formularzu oferty, że oferuje rozwiązanie równoważne, jednocześnie zastrzegając jego opis, który miał wykazywać spełnienie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności określonych przez Zamawiającego. W konsekwencji Odwołujący, który podniósł alternatywnie zarzut bezprawnego zaniechania udostępnienia mu tego opisu, bez zapoznania się z jego treścią nie jest w stanie skutecznie zakwestionować prawidłowości oceny oferty Konsorcjum przez Zamawiającego, czy wręcz sprecyzować zarzut zaniechania odrzucenia tej oferty [por. pierwszy akapit na str. 5. Odwołania]. Tym samym, choć w odwołaniu ta zależność została odwrócona, w istocie zarzut pierwszy i skorelowane z nim żądanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako niezgodnej z warunkami tego zamówienia, należy uznać za przedwczesny w razie uwzględnienia zarzutu i żądania dotyczących udostępnienia opisu rozwiązania równoważnego z oferty Konsorcjum jako niestanowiącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Po piąte, jak zdradzili Przystępujący z własnej woli w swoim piśmie procesowym, Konsorcjum zaoferowało: …moduły NB-IoT, które są wyposażone w taki modem komunikacyjny, który pozwala, aby przesyłały one dane zarówno w technologii NB-IoT, jak również LTE-M, zgodnie z dokonanym wyborem podmiotu zarządzającego ich działaniem. Wybór technologii transmisji następuje – co oczywiste – w momencie przygotowania urządzeń do funkcjonowania w systemie zdalnego odczytu wodomierzy w oparciu o sieć GSM. Nie jest to jednak wybór ostateczny. W każdej chwili możliwa jest zmiana technologii transmisji danych – co oznacza, że użytkownik może dowolnie zmieniać technologię i nie jest faktycznie „skazany” na wykorzystywanie tylko jednej z dwóch dostępnych technologii, w całym okresie eksploatacji tych urządzeń. Co więcej, modem komunikacyjny zastosowany w zaoferowanym module pozwala także na ustawienie trybu automatycznego, w którym urządzenie może wybierać rodzaj transmisji w danym momencie – co jest oczywiście możliwe jedynie w sytuacji, gdy sieć, w której zasięgu ten moduł się znajduje, zapewnia obydwa standardy komunikacji. Niemniej możliwość taka istnieje i w tym zakresie Odwołujący formułuje fałszywe wnioski w treści wniesionego odwołania – istnieje potencjalna możliwość transmisji danych w dwóch technologiach, o ile będą one dostępne w sieci jednego operatora [zob. pkt 6. pisma Przystępujących; por. również odpowiedzi na pytania nr 3 i 4 z pisma Odwołującego pt. „Pytania dotyczące technologii GSM” z 18 czerwca 2025 r., które zawierają niesprzeczne z powyżej przywołanymi stwierdzenia]. Wobec tego należy podzielić następującą konkluzję Przystępujących: Moduł z układem komunikacyjnym (modemem) NB-IoT zawsze oznacza „moduł NB-IoT”. Moduł taki ma bowiem zawsze potencjalną możliwość pracy w tej technologii i nie jest jej pozbawiony w przypadku pierwotnego ustawienia do pracy w technologii LTE-M. Pojęcie „Modułu NB-IoT” nie oznacza urządzenia pracującego tylko i wyłącznie w technologii NB-IoT – do uznania urządzenia za taki moduł wystarczające jest, aby oferowało taką możliwość ze względu na jego wyposażenie w odpowiedni modem komunikacyjny. Przy czym, jak to skonkretyzowali z własnej woli Przystępujący, oferowane przez Konsorcjum urządzenie wyposażone jest w modem Simcom SIM7080G, umożliwiający transmisję w sieci GSM przy użyciu dwóch technologii: NB-IoT oraz LTE-M [zob. pkt 7. Pisma Przystępujących]. II. Odnośnie brzmienia i znaczenia postanowień SW Z określających warunek udziału dotyczący doświadczenia wykonawcy i sposób jego wykazania oraz treści podmiotowych środków dowodowych złożonych w celu jego wykazania przez Konsorcjum, a także podstawy faktycznej zarzutu nr 2 i de facto również alternatywnego względem niego zarzutu nr 3 [w cytatach pisownia i interpunkcja oryginalna, dostosowano układ typograficzny, podkreślenia własne]: Rozdział XVIII. Informacje o warunkach udziału w postępowaniu: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (...) 4) zdolności technicznej lub zawodowej Opis spełnienia warunku: Wykonawca powinien wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną dostawę: 1) modułów NBIoT w ilości nie mniejszej niż 4000 szt. (objętych jedną umową) oraz 2) modułów Lora w ilości nie mniejszej niż 200 szt. (objętych jedną umową). Wykazana przez Wykonawcę dostawa może być świadczeniem okresowym lub ciągłym, która spełnia powyższy warunek, a dostawa wykonywana jest nadal. W takim przypadku część zamówienia już faktycznie wykonana musi spełnić wymogi określone przez Zamawiającego w ww. warunku. Zamawiający dopuszcza, w przypadku składania oferty wspólnej, by Wykonawcy sumowali doświadczenie w celu wykazania spełniania tego warunku udziału w postępowaniu. (…) Rozdział XIX. Informacje o przedmiotowych i podmiotowych środkach dowodowych: 3. Zamawiający żąda złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj.: (...) 3) w zakresie wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, należy przedłożyć: a) wykaz co najmniej jednej dostawy: 1) modułów NBIoT w ilości nie mniejszej niż 4000 szt. (objętych jedną umową) oraz 2) modułów Lora w ilości nie mniejszej niż 200 szt. (objętych jedną umową), wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawa została wykonana, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych jest wykonywana, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert – według wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ). Poza wszelkim sporem jest, że w złożonym przez Konsorcjum 16 grudnia 2024 r. (w ramach odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 3 grudnia 2024 r.) JEDZ dla Pronal Smartmetering24 członek Konsorcjum oświadczył, że w okresie od 31 stycznia do 13 października 2022 r. wykonał na rzecz ZGK Czernica sp. z o.o. zamówienie opisane jako dostawa 5 tys. szt. modułów NB-IoT o wartości 800 tys. zł netto. Z kolei w złożonych przez Konsorcjum, w odpowiedzi na odrębne wezwanie Zamawiającego z 18 grudnia 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, referencjach z 12 marca 2024 r: Zakład Gospodarki Komunalnej Czernica Sp. z o.o. niniejszym potwierdza, żeKonsorcjum firm Orange Polska S.A.i Pronal SmartMetering 24 Sp. z o.o. Sp. K.na podstawie umowy zawartej w dniu 17.01.2022 r. uruchomiło stacjonarny system zdalnego odczytu wodomierzy, w ramach którego zrealizowano w latach 2022-2023 dostawę 6381 sztuk modułów do zdalnego odczytu danych z wodomierzy wraz z usługą transmisji i gromadzenia danych oraz aplikacją zarządzającą. Wartość umowy wynosiła 4 692 563, 90 zł netto. Potwierdzamy, że dostarczone rozwiązanie przez Konsorcjum firm Orange Polska S.A. i Pronal SmartMetering 24 Sp. z o.o. Sp. K. zostało wykonane należycie i z najwyższą starannością. Postawa faktyczna zarzutu nr 3 obszernie wywiedziona w pkt II uzasadnienia odwołania [str. 27.-35.], w tym tezy dowodowe dla licznie zgłoszonych w odwołaniu [a także w pkt 1)-8) listy dowodów złożonych na rozprawie] oparta jest na oczywiście błędnym założeniu Odwołującego co do tego, co wynika z przywołanych powyżej postanowień SWZ. Otóż z nieznanych Izbie powodów Zamawiający w postępowaniu prowadzonym pn. Modernizacja infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Związku Międzygminnego Wodociągów i Kanalizacji Wiejskich przez wdrożenie zdalnego odczytu opomiarowania, którego przedmiotem jest nie tylko dostawa modułów telemetrycznych, ale również montaż nie tylko tych modułów, ale wodomierzy i innych urządzeń, a przede wszystkim wdrożenie zintegrowanego systemu zdalnego odczytu wodomierzy składającego się z komponentów sprzętowych i oprogramowania w terminie 24 miesięcy od podpisania umowy, a następnie świadczenie usług transmisji danych w ramach comiesięcznie rozliczanego abonamentu przez kolejne 10 lat, za związane i proporcjonalne z takim zakresem przedmiotu zamówienia, a zarazem umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania takiego zamówienia, uznał określenie minimalnie wymaganego poziomu jako wyłącznie dostawę określonego wolumenu modułów telemetrycznych. Nie może być przy tym wątpliwości, że chodzi wyłącznie o dostawę, tyle że objętą jedną umową, w sytuacji gdy dopuszczone zostało również wykazanie dostarczenia tej liczby sztuk w ramach świadczeń powtarzających się lub ciągłych. Z uwagi na taki sposób określenia warunku niczego nie zmienia w sprawie okoliczność, że w ramach wyjaśnień treści SW Z Zamawiający rzeczywiście udzielił negatywnej odpowiedzi na pytanie:Czy Zamawiający dopuszcza wykorzystanie referencji z dostaw modułów w technologii pokrewnej NB-IoT, np. LTE Cat. M lub GSM/GPRS?Nie zmieniła ona brzmienia warunku, a udzielona w ten sposób odpowiedź co najwyżej świadczy o tym, że Zamawiający nie zdawał sobie sprawy z tego, że określony przez niego warunek w ogóle nie bada zdolności wykonawcy ani do wdrożenia systemu odczytu wodomierzy w tej czy innej technologii, ani do świadczenia usług transmisji danych w tej czy innej technologii. Zamawiający zdaje się bowiem nie dostrzegać, że w przeciwieństwie do umowy dostawy uregulowanej w art. 605 Kodeksu cywilnego, przez którą dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczenia częściami albo periodycznie, dostawa w art. 7 pkt 4 ustawy pzp została zdefiniowana jako nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu, z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. W konsekwencji warunek udziału referujący tylko do samej dostawy urządzeń w określonej ilości, bez wymogu ich rozmieszczenia czy instalacji, de facto niewiele wnosi, gdyż w niewielkim uproszczeniu bada zdolność wykonawcy do ich sprzedaży na określoną skalę. Nieprzypadkowo zatem art. 118 ust 2 ustawy pzp stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących m.in. właśnie doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, a nie wspomina w tym kontekście o dostawach. Warto zauważyć, że i to umknęło Zamawiającemu, który w odniesieniu do zasad korzystania z zasobów innych podmiotów, wprowadził do SW Z m.in. postanowienie, że w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli podmioty te wykonają dostawy lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane [por. rozdział XVIII pkt 3. ppkt 2)]. Z jednej strony takie postanowienie oderwane jest od powyżej omówionego warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, który w ogóle nie dotyczy usług, z drugiej ma charakter contra legem w zakresie, w jakim wymaga wykonania dostaw przez podmiot udostępniający doświadczenie w zakresie określonym w tym warunku udziału. Tymczasem cała argumentacja faktyczna (a w konsekwencji prawna) odwołania sprowadza się do twierdzenia, że Konsorcjum nie wykazało powyższego warunku, tudzież oświadczyło w tym zakresie nieprawdę, gdyż dostarczone moduły nie pracowały (nie przesyłały danych) w technologii NB-IoT, podczas gdy nie było to przedmiotem ani warunku udziału dotyczącego doświadczenia, ani oświadczenia złożonego w JEDZ przez członka Konsorcjum. Warto zauważyć, że w odwołaniu pominięto ostatnie dwa zdania referencji, których zestawienie z treścią wykazu dostaw zwartego w JEDZ jednoznacznie wskazuje, że na potrzeby wykazania określonego w powyższy sposób warunku wykazano akurat taką wartość jaka odpowiadała dostawie modułów telemetrycznych, czyli stosunkowo niewielką w stosunku do wartości całego zamówienia wykonanego na rzecz Zakład Gospodarki Komunalnej Czernica. Z całą mocą należy zatem podkreślić, że nie ma znaczenia dla sprawy podkreślony w odwołaniu fakt, zresztą niesporny a wręcz stanowiący przedmiot wiedzy notoryjnej, że jak dotychczas Orange jako operator sieci komórkowej nie wdrożył i nie świadczył usług transmisji danych w technologii NB-IoT, bo zdecydował się na stosowanie technologii LTE-M. Co więcej, w ramach wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 2 kwietnia 2025 r., sprokurowanych przez Odwołującego pismem z 14 marca 2025 r., Konsorcjum jednoznacznie wyjaśniło, że spełniło warunek w odniesieniu do dostawy modułów NB-IoT, gdyż w ramach zamówienia na rzecz Zakładu Gospodarki Komunalnej w Czernicy dostarczyło moduły wyposażone w układ komunikacyjny działający zarówno w tej technologii, jak i LTE-M. Z kolei w piśmie z 1 kwietnia 2025 r. Zamawiający zwrócił się do tamtego zamawiającego m.in. z pytaniami: 1) w jakiej technologii pracują moduły dostarczone Zakład Gospodarki Komunalnej Czernicasp. z o.o.? 2) czy dostawa obejmowała moduły w technologii NBIoT? Jeżeli tak – w jakiej ilości?W odpowiedzi z 15 kwietnia 2025 r. ZGK w Czernicy m.in. potwierdził dostawę 6381 szt. wodomierzy do pomiaru przepływu wody zimnej wraz z taką samą liczbą szt. nakładek GDM (M2M/IoT) na wodomierze, służących do odczytu stanu wodomierzy i przesyłu danych do systemu informatycznego, oświadczając ponadto: Wszystkie nakładki pracują zarówno w technologii LTE-M jak i NBIoT.Podkreślić jednak należy, że skoro dla spełnienia warunku nie było wymagana instalacja czy aktywacja dostarczonych modułów telemetrycznych, tym bardziej bez znaczenia jest, czy moduły dostarczone w ramach tamtego zamówienia mogą jednocześnie przesyłać dane w obu tych standardach. W tym kontekście należy zauważyć, że w odwołaniu i na rozprawie wiele miejsca poświęcono wywodzeniu, przedmiotem referencyjnego zamówienia w Czernicy była dostawa nakładek GSM oraz świadczenie usług telemetrycznych w technologii GSM (M2M/IoT), która to zbitka skrótów miałaby wykluczać świadczenie usług transmisji danych, czy to NB-IoT, czy LTE-M. Tymczasem dowody zgłoszone na rozprawie przez Odwołującego jednoznacznie potwierdzają, że przedmiotem oferty Konsorcjum w tamtym postępowaniu były nadajniki marki Pronaqua wyposażone w modem GSM Simcom SIM 7080G obsługujący kanały transmisji GSM/LTE CAT-M/ NB-IoT. Tym samym potwierdziło się również, że choć ściśle rzecz biorąc skrót GSM (od ang. Global System for Mobile Communications) dotyczy standardów opisujących protokoły łączności drugiej generacji, cyfrowych sieci komórkowych (2G), w żargonie używanym w branży bywa używany również w odniesieniu do kolejnych generacji, włącznie z 4G [por. kartę katalogową złożoną jako dowód nr 3 oraz Opis wykonania i udostępnienia Systemu SmartMetering24 złożony jako dowód nr 6, gdzie odesłano do tej karty katalogowej]. III. Odnośnie brzmienia uzasadnienia zastrzeżenia załącznika do oferty zawierającego opis rozwiązania równoważnego w kontekście treści tego opisu, która nie została udostępniona Odwołującemu [w cytatach pisownia i interpunkcja oryginalna, dostosowano układ typograficzny]. (…) II. Wykonawca na podstawie art. 18 ust. 3 pzp, wnosi o nieudostępnianie uczestnikom postępowania i innym podmiotom niżej wskazanych informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy: 1. Opis oferowanego rozwiązania równoważnego. Ad. 1. Wskazane dokumenty zawierają informację na temat rozwiązań i sprzętu dobranych i przygotowanych specjalnie na potrzeby Zamawiającego, uwzględniających wszystkie wymagania określone w dokumentach postępowania. Zaoferowane urządzenia nie są standardowymi modelami dostępnymi na rynku, ich konfiguracja jest unikatowa i została dostosowana specjalnie do potrzeb Zamawiającego, określonych w tym konkretnym postępowaniu. Również zainstalowane na urządzeniach oprogramowanie zostało dobrane do potrzeb Zamawiającego. Wiedza na temat konfiguracji urządzeń, sprzętu, a także oprogramowania, stanowi know-how Wykonawcy. Umiejętność zaprojektowania określonego rozwiązania z wykorzystaniem dobranych urządzeń, sprzętu i oprogramowania, jest także dla Wykonawcy źródłem potencjalnych zysków, jakie wiążą się z uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Znaczenie i wartość gospodarcza informacji zawartych w opisie oferowanego rozwiązania, stanowiących przejaw know-how Wykonawcy, wynika z faktu, że obejmują one doświadczenia Wykonawcy o charakterze technicznym i techniczno-organizacyjnym oraz doświadczenia o charakterze finansowym i handlowym przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, które nie są ściśle związane z cyklem produkcyjnym. Wiedza uzyskana przez Wykonawcę poprzez takie doświadczenia stanowi cenny element obrotu rynkowego. Opis oferowanego rozwiązania zawiera informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym – które spełniają warunki określone w art. 11 ust. 2 ustawy znk. Konfiguracja urządzeń i konfiguracja rozwiązania obejmuje unikatowe zestawienie urządzeń, oprogramowania i tym samym daje Wykonawcy przewagę rynkową nad konkurencją zarówno ekonomiczną, jak również organizacyjną. Ujawnienie informacji zawartych w ww. dokumencie pozwoli na poznanie przez innych uczestników rynku zaoferowanego przez Wykonawcę rozwiązania, spowoduje szkodę Wykonawcy i doprowadzi do uzyskania przez konkurentów przewagi rynkowej, poprzez zapoznanie się z know-how Wykonawcy w zakresie sposobu wykorzystania technologii i urządzeń przy projektowaniu rozwiązań dla poszczególnych odbiorców, jak również dostosowanie swoich rozwiązań do rozwiązań Wykonawcy. Wykonawca podkreśla, że zastrzeżone rozwiązanie ma charakter indywidualnego rozwiązania nie tylko w zakresie tego jednego postępowania o udzielenie zamówienia, ale może być w przyszłości przedmiotem innej oferty. Ewentualne różnice pomiędzy przedmiotem świadczenia w niniejszym zamówieniu oraz potencjalnymi transakcjami w przyszłości także nie obalają uzasadnienia zastrzeżenia, ponieważ wykorzystanie nawet minimalnego zakresu przedmiotowego opartego o rozwiązanie stosowane w tym postępowaniu uzasadnia w pełni dokonywane zastrzeżenie – istotą jest dążenie Wykonawcy do zapewnienia sobie możliwości wyłącznego dysponowania stworzonym przez siebie rozwiązaniem. Zastrzeżone rozwiązanie zapewnia Wykonawcy przewagę konkurencyjną nie tylko w przedmiotowym postępowaniu, ale również na potrzeby kolejnych podobnych zamówień. Nie jest to rozwiązanie stworzone tylko na potrzeby tego postępowania. Tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawcy jest nie tylko dostosowanie rozwiązania do wymagań Zamawiającego w tym konkretnym postępowaniu, ale i rozwiązanie samo w sobie, w tym metoda jego wykonania. Poznanie przez inne podmioty opracowanego przez Wykonawcę rozwiązania sprawi, że zniknie przewaga konkurencyjna Wykonawcy w kolejnych postępowaniach, co może spowodować straty Wykonawcy czy uniemożliwić mu uzyskanie kolejnych zamówień. III. Wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania wskazanych w pkt II oświadczenia informacji. Wykonawca oświadcza, że nie udostępnił informacji, o których mowa w pkt II oświadczenia, do wiadomości publicznej, a jednocześnie objął te informacje wewnętrznymi procedurami bezpieczeństwa. Wykonawca wdrożył polityki bezpieczeństwa mające na celu właściwą ochronę informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa Wykonawcy. Wskazane w pkt II informacje nie są dostępne dla większości pracowników Wykonawcy. Wykonawca podjął konieczne działania w celu zachowania poufności tych informacji i dokumentów, w szczególności poprzez ograniczenie dostępu tylko dla uprawnionych pracowników lub współpracowników, zobowiązanych do zachowania tajemnicy. Wszyscy pracownicy i współpracownicy Wykonawcy zostali poinformowani o poufnym charakterze ww. informacji. Wykonawca podkreśla, że informacja pozostaje poufną bez względu na fakt, że wie o niej ograniczone grono osób, co potwierdził Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 marca 2003 r. w sprawie sygn. Akt VIII GC 153/02, stwierdzając, że tajemnica nie traci swego charakteru, gdy wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji, w tym kontrahenci przedsiębiorcy. Ze względu na swą specyfikę w posiadaniu określonych informacji może być szereg osób w różnych przedsiębiorstwach i w bardzo odległych miejscach. Wykonawca podjął również działania gwarantujące zachowaniu poufności informacji w kontaktach z kontrahentami i klientami. Osoby zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji w toku normalnych czynności, korzystając z powszechnie dostępnych technik i mediów, nie mogą się zapoznać z treścią informacji wskazanych w pkt II oświadczenia. Wskazane w pkt II informacje i dokumenty nie są rozpowszechniane publicznie, m.in. przez Internet, nie znajdują odzwierciedlanie a folderach reklamowych czy kampaniach reklamowych i informacyjnych. Podsumowując, informacje wskazane w pkt II oświadczenia, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, są informacjami nieznanymi osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, nie można tych informacji uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze dostępu do danych o działalności Wykonawcy. Sposób, w jaki w praktyce są chronione informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy zarówno w postaci dokumentów papierowych, jak i zawartych na elektronicznych nośnikach informacji oraz informacji w postaci cyfrowej, określone są w wewnętrznych regulacjach dotyczących polityki bezpieczeństwa informacji spółek w szczególności: ·Zarządzenie nr 5/19 Dyrektora Zarządzania Zgodnością i Bezpieczeństwem Korporacyjnym – S.C. w sprawie „Wykazu informacji chronionych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w Orange Polska S.A. Wyciąg z Zarządzenia nr 5/19 będący załącznikiem do niniejszego Uzasadnienia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. ·Decyzja nr 63/18 Członka Zarządu ds. Strategii i Spraw Korporacyjnych – W.D. z dnia 13.11.2018 w sprawie „Zasady ochrony informacji w Orange Polska S.A. Wyciąg z Decyzji nr 63/18 będący załącznikiem do niniejszego uzasadnienia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. Ochrona informacji uznanych przez Orange Polska S.A. za tajemnicę przedsiębiorstwa polega m.in. na tym, że podlegają one oznaczeniu klauzulą „tajemnica Orange Polska S.A. – confidential”, a realizacji ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy służą „Zasady ochrony informacji w Orange Polska S.A.” określone w załączniku do ww. Decyzji nr 63/18. Powyższa Decyzja wprowadziła do stosowania następujące zasady: pracownicy i współpracownicy Orange Polska S.A., a także osoby trzecie bez względu na zajmowane stanowisko, rodzaj oraz miejsce wykonywanej lub świadczonej na rzecz Wykonawcy pracy zobowiązani są do zachowania w tajemnicy informacji chronionych; informacje chronione mogą zostać udostępnione pracownikom wyłącznie po podpisaniu umowy o pracę zawierającej zapisy o zachowaniu poufności informacji oraz odbyciu szkolenia z zasad ochrony informacji; pracownicy, współpracownicy oraz osoby trzecie, którzy z racji pełnionych funkcji lub realizowanych zadań mają dostęp do informacji chronionych Wykonawcy – zobowiązani są do podpisania stosownego oświadczenia; zabronione jest poruszanie w rozmowach i korespondencji prywatnej zagadnień dotyczących informacji chronionych; w przypadku ustnego przekazu informacji chronionych, zarówno pracownikom Wykonawcy, jak i upoważnionym osobom, należy przed przekazaniem informacji wyraźnie zastrzec jej poufność. Niezastosowanie się pracowników, współpracowników oraz osób trzecich do „Zasad ochrony informacji w Orange Polska S.A.” stanowi naruszenie obowiązków pracowniczych i może skutkować odpowiedzialnością cywilną i karną. Dokumenty wskazane powyżej, regulujące polityki bezpieczeństwa w Orange Polska S.A., stanowią również tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Zestawienie powyższego obszernego uzasadnienia (i to przywołanego powyżej już bez pkt I. Wprowadzenie) ze znacznie krótszą treścią utajnionego opisu stanowi znakomity przykład, jak bardzo wiele wymownych stwierdzeń, solennych zapewnień i generalnych deklaracji, poczynionych w celu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu odnośnych przepisów, może być w rzeczywistości bezprzedmiotowe jako pozostające w zupełnym oderwaniu od treści utajnionego przed innymi wykonawcami dokumentu. Przede wszystkim obszerniejsza część „Opis systemu i działania” nie zawiera żadnych szczegółowych danych technicznych, które mogłyby stanowić unikalne know-how Konsorcjum, gdyż sprowadza się do opisowego potwierdzenia spełniania wymagań z załącznika nr 1 do SW Z, de facto przetworzenia treści tego Opisu technicznego. Pewne dodatkowe informacje, takie jak wyszczególnienie producentów modułów indukcyjnych, z którymi kompatybilne są oferowane nakładki Pronaqua, wskazanie, że te ostatnie posiadają trzy rodzaje anten, czy podanie nazwy handlowej oferowanego systemu, która stanowi element firmy, pod jaką działa członek Konsorcjum, w oczywisty sposób nie mają same w sobie żadnej wartości gospodarczej. Z kolei z kilkuzdaniowej części „Transmisja danych” nie sposób się nawet dowiedzieć, czy transmisja danych w oparciu o usługi operatorskie GSM w pasmach licencjonowanych przez UKE (co ponownie stanowi powielenie sformułowań załącznika nr 1 do SWZ) będzie realizowana w standardzie LTE-M czy NB-IoT. Resumując, powierzchowny i wtórny do treści załącznika nr 1 do SW Zopis rozwiązania technicznego nie zawiera żadnych informacji technicznych czy technologicznych, które mogłyby stanowić know-how wykraczające poza to, co zostało już określone przez Zamawiającego w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Jednocześnie nie zawarto tam żadnych informacji organizacyjnych czy innych, które mogłyby mieć wartość gospodarczą. Co więcej, pozyskana przez Odwołującego karta katalogowa nadajnika marki Pronaqua z 2021 r., załączona do oferty Konsorcjum złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarki Komunalnej Czernica sp. z o.o. [zgłoszona na rozprawie jako dowód nr 3], nawet jeżeli nie dotyczy aktualnego modelu, zawiera charakterystykę techniczną na dużo większym poziomie szczegółowości niż utajniony na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego opis rozwiązania równoważnego. W konsekwencji oczywiście niewiarygodne jest również zawarte w ramach powyżej przytoczonego uzasadnienia oświadczenie, jakoby dostęp do informacji przedstawionych w ramach opisu rozwiązania równoważnego nie był dostępny osobom zwykle zajmującym się tego typu rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla tych osób, gdyż nawet składowi orzekającemu w niniejszej sprawie udało się uzyskać taką wiedzę z powszechnie dostępnych stron internetowych, nie mówiąc o treści pism i dowodów składanych w toku postępowania odwoławczego. Z uwagi na powyższe nie ma znaczenia, jakie polityki bezpieczeństwa opracowano i wdrożono w Orange, gdyż niezależnie od szczegółowości tych przepisów korporacyjnych obiektywnie nie mogą one zapewnić poufność informacji powszechnie lub łatwo dostępnych. Niezależnie of powyższego trafnie podniesiono w odwołaniu, że załączone w tym zakresie dowody dotyczą wewnętrznych przepisów Orange, a jednocześnie w ramach uzasadnienia nawet nie wspomniano, na jakiej zasadzie miałyby one zobowiązywać członka Konsorcjum do ich przestrzegania. Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, a nie jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W ustalonych powyżej okolicznościach w żaden z powyższych sposobów nie została wypełniona hipoteza normy objętej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, więc zarzut naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego na podstawie informacji, o treści oferty Przystępujących, które były dostępne Odwołującemu, nie potwierdził się. Normy prawne wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b-c ustawy pzp nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub takiego, który nie złożył w przewidzianym terminie m.in. podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przy czym skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, również w przypadku niepodołania temu formalnemu obowiązkowi, wykonawcę należ uznać za niespełniającego tych warunków. Innymi słowy zamawiający ma uprawnienie i obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, gdy stwierdzi, że treść złożonego środka dowodowego nie potwierdza spełnienia tych warunków. Nie ma przy tym znaczenia, czy wykonawca obiektywnie rzecz biorąc mógłby spełnić te warunki, gdyby złożył inne czy inaczej sformułowane dokumenty i oświadczenia. W ustalonych powyżej okolicznościach podniesiony w odwołaniu zarzut, który dotyczył naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, nie potwierdził się. Tym bardziej za niezasadny, bo bezprzedmiotowy należy uznać zarzut naruszenia normy, która miałaby wynikać z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż został on oparty na tych samych podstawach faktycznych. Niezależnie od bezprzedmiotowości tego ostatniego zarzutu, zauważyć należy, że jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego z 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25, w przypadku nieobowiązywania w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia, takich jak z art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 ustawy pzp, nawet w przypadku zaistnienia podstaw faktycznych do ich zastosowania, sprzeczne z przepisami prawa i godzące w zasadę przejrzystości byłoby dopuszczenie możliwości wykluczenia wykonawcy w oparciu o szeroko rozumiane te przesłanki, w tym na podstawie innych ustaw, takich jak ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosowanie zamiast tych nieobowiązujących w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia przesłanek fakultatywnych art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp i odrzucenie oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu odnośnej ustawy byłoby wręcz obejściem przepisów na niekorzyść innych niż stawiający taki zarzut wykonawców. Rażącym naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości byłoby wywodzenie w drodze wykładni z zasad ogólnych prowadzenia postępowania, w tym z art. 16 ustawy pzp, sankcji o charakterze eliminacyjnym w postaci wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia jego oferty. Skoro nie zostało skutecznie podważone wykazanie spełniania przez Przystępujących warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia przez Przystępujących, za oczywiście bezzasadny należy również uznać zarzut zaniechania wezwania w tym zakresie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Nie została wypełniona bowiem hipoteza objętej tym przepisem normy prawnej, która według tego ewentualnego zarzutu miałaby polegać błędzie w podmiotowych środkach dowodowych, polegającym na niewykazaniu spełnienia wspomnianego warunku. Natomiast potwierdził się drugi zarzut ewentualny, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1-3 i art.74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej Ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp z 2004 r.} analogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 8 ust. 1-3 w wyniku nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1153 ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu Ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) odnośnie wprowadzenia obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (czyli zmiany art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Art. 18 ust. 3 pzp nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku prowadzonego postępowania jest stwierdzenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233). Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, przewidziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu postępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych nie jest wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp]. Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami trzecimi informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli że te informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.§ Nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (w szczególności jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna. Jak to powyżej ustalono, Konsorcjum nie sprostało ciężarowi wykazania, że jego wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do żadnej z trzech przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa wynikających z art. 11 ust. 2 uznk, co oznacza, że odwołanie w tym zakresie jest zasadne. W konsekwencji doszło również do naruszenia wynikającej z art. 74 ust.2 pkt 1 ustawy pzp normy prawnej, zgodnie z którą oferty wraz załącznikami, stanowiące z kolei załączniki do protokołu postępowania udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od otwarcia ofert, z tym że nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Stwierdzone naruszenie przepisów art. 18 ust. 1-3 i art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający z naruszeniem tych przepisów zaniechał czynności odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu w całości treści oferty złożonej przez Przystępujących. Z kolei ich odtajnienie może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż po ich lekturze Odwołujący będzie mógł ewentualnie sformułować szczegółowe zarzuty, których skutkiem może być odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum. Wynik postępowania może zatem jeszcze ulec zmianie. Takie stanowisko jest zgodne z dotychczasową linią orzeczniczą Izby, a dodatkowo zostało potwierdzone przez Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu przywołanego powyżej wyroku z 1 października 2021 r. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1.i 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego i Przystępującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), ale z ograniczeniem ich wysokości do kwoty po 1800 zł, orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 2 pkt 2, ust. 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz c Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Odwołującego i Przystępującego po połowie, ze wzajemnym zniesieniem uzasadnionych kosztów z tytuły wynagrodzenia pełnomocników i zaokrągleniem w górę połowy opłaty od jednego pełnomocnictwa wnioskowanej przez Odwołującego. W sytuacji gdy według przepisów powołanego rozporządzenia jako uzasadnione koszty traktowane jest wynagrodzenie jednego pełnomocnika, nie ma podstaw, aby do takich kosztów zaliczać opłatę od większej liczby pełnomocnictw. Izba nie uwzględniła również wniosku pełnomocnika Odwołującego będącego radcą prawnym, który nie wskazał, że jest pracownikiem W ES sp. z o.o., o zasądzenie kosztów dojazdu wyliczonych wg tzw. kilometrówki. Izba podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Zamówień Publicznych) z 27 listopada 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 153/24, że o ile co do zasady, iż podstawy prawne określone w § 5 ust.2 lit a i b rozporządzenia są samodzielne i pełnomocnikowi przysługuje zarówno wynagrodzenie w kwocie 3600 zł, jak i zwrot kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, o tyle nie zostało w tym przypadku wykazane poniesienie wnioskowanych kosztów dojazdu. W istocie Odwołujący powoływał się na wysokość stawki określonej w § 2 pkt 1 lit b Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U nr 27, poz. 271). Odnośnie wykazywania wysokości kosztów przejazdu zawodowego pełnomocnika wypowiedział się Sąd Najwyższy w uchwale z 29 czerwca 2016 r. sygn. akt III CZP 26/16, gdzie wskazał, że kosztami przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym – jeżeli ich poniesienie było niezbędne i celowe w rozumieniu art. 98 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego {„kpc”} – są koszty rzeczywiście poniesione. Sąd Okręgowy stwierdził, że podziela stanowisko wyrażone w tym orzeczeniu i uznaje, że ma zastosowanie również w postępowaniu z zakresu zamówień .publicznych. Zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu w/w uchwały Sąd Najwyższy podniósł, iż nie może się powieść próba wykazania, że ustalenie kosztów przejazdu zawodowego pełnomocnika następuje na podstawie Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej w związku z przepisami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Niezależnie od tego, że rozporządzenia te wprowadzają pewien automatyzm ustalania kosztów przejazdu, niejednokrotnie oderwany od kosztów poniesionych w rzeczywistości, należy pamiętać, iż dotyczą kosztów podróży osób mających status pracownika, w związku z odbyciem podróży służbowej na podstawie wystawionej przez pracodawcę tzw. delegacji, czyli polecenia wykonania zadań służbowych poza miejscowością, w której znajduje się siedziba pracodawcy lub poza stałym miejscem pracy. Rozporządzenie z 29 stycznia 2013 r. zostało wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 77 Kodeksie pracy, a rozporządzenie z 25 marca 2002 r. na podstawie art. 34a ust. 2 Ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz.U. nr 125, poz. 1371 ze zm.), w związku z odesłaniem zawartym w § 4 ust. 4 rozporządzenia z 29 stycznia 2013 r. Obydwa rozporządzenia pozostają więc na obszarze prawa pracy i dotyczą wyłącznie stron stosunku pracy, a – co oczywiste – niedopuszczalne jest stosowanie bez wyraźnej podstawy prawnej przepisów dotyczących pracowników do osób niemających takiego statusu. Poza tym, w związku z unormowaniem zawartym w art. 85 ust. 1 oraz art. 88, 90 i 91 Ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz.U z 2024 r. poz. 959 ze zm.), stosowanie tych przepisów do radców prawnych i adwokatów prowadziłoby do ich uprzywilejowania w stosunku do innych uczestników postępowania, w tym także do stron. Koszty te powinny być wyszczególnione przez pełnomocnika w spisie kosztów (art. 109 § 1 kpc), który podlega kontroli sądu na podstawie art. 233 kpc. W konsekwencji jeżeli pełnomocnik nie przedstawił rachunku za zakup paliwa, nie wykazał rzeczywistych kosztów podróży. …

…Sygn. akt: KIO 2905/24 WYROK Warszawa, dnia 4 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Mateusz Paczkowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Zakopane - Urząd Miasta Zakopane z siedzibą w Zakopanem, SEWIK Tatrzańska Komunalna Grupa Kapitałowa Spółka z o.o. z siedzibą w Zakopanem, w imieniu których działa Gmina Miasto Zakopane – Urząd Miasta Zakopane z siedzibą w Zakopanem przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt: KIO 2905/24 UZASADNIENIE Gmina Miasto Zakopane - Urząd Miasta Zakopane z siedzibą w Zakopanem, SEWIK Tatrzańska Komunalna Grupa Kapitałowa Spółka z o.o. z siedzibą w Zakopanem, w imieniu których działa Gmina Miasto Zakopane – Urząd Miasta Zakopane z siedzibą w Zakopanem (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa węzła gospodarki biogazowo – osadowej w ramach realizacji II etapu zadania „Rozbudowa oczyszczalni ścieków Łęgi w Zakopanem” (znak postępowania: BZP.271.28.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 maja 2024 r. pod numerem 298358-2024. W dniu 12 sierpnia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego polegających na: - zaniechaniu czynności wyjaśnienia treści złożonej przez Odwołującego oferty, - odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, II. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 5 i ust. 6 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż jest ona zgodna z SWZ i oferuje zgodne z zapisami SWZ urządzenia równoważne. III. art. 16 i art. 18 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w sposób naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, zasadę przejrzystości i zasadę jawności poprzez nie wskazanie uzasadnienia faktycznego rzekomego braku równoważności. Odwołujący wniósł o: a. uwzględnienie odwołania w całości, i b. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, i c. powtórzenie czynności badania i oceny oferty, i d. wybór oferty Odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania bowiem uwzględnienie odwołania i uznanie oferty Odwołującego jako oferty zgodnej z SWZ winno prowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, gdyż to ważna oferta Odwołującego będzie wykazywać najkorzystniejszy bilans wszystkich kryteriów oceny ofert i jest najtańsza w postępowaniu. Dokonane przez Zamawiającego naruszenia i zaniechania pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, co stanowi jego szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. Odwołujący ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a niezgodna z prawem decyzja Zamawiającego pozbawia go tego. Fakt wykazania możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego jest więc oczywisty. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 2 sierpnia 2024 r. (przekazanie informacji o odrzuceniu oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 12 sierpnia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący w uzasadnieniu odwołania odnosił się kolejno do punktów „Informacji o odrzuceniu oferty”. I tak w pierwszej kolejności w nawiązaniu do pkt 1 Informacji, tj. zarzut Zamawiającego naruszenia przez Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez załączenie karty technicznej w języku obcym bez tłumaczenia na język polski i tym samym złożenie oferty której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, Odwołujący wskazał, że domyśla się, że to co Zamawiający nazywa kartą techniczną to zgodnie załączoną do oferty „Specyfikacją techniczną – Dane techniczne” agregatu kogeneracyjnego CENTO 200 jest rysunkiem gabarytowym typoszeregu agregatów kogeneracyjnych CENTO 160-200 200. Na ostatniej stronie nr 4 w/w Specyfikacji Technicznej agregatu są wyszczególnione „Dokumenty powiązane” i jednym z nich jest „rysunek gabarytowy SE” o oznaczeniu R1240. Zdaniem Odwołującego, jak sama nazwa tego rysunku wskazuje główną informacją, którą on podaje i celem dla którego został przez Odwołującego dołączony do oferty są gabaryty oferowanego agregatu kogeneracyjnego. Z rysunku wprost można odczytać gabaryty urządzenia np. długość wynoszącą 3350 mm, szerokość 1250 mm, wysokość 2150 mm (z króćcem 2155+65 = 2220 mm). Informacje te nie wymagają tłumaczenia, wynikają wprost z załączonego rysunku technicznego. Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie wymagał przedmiotowych środków dowodowych oraz, że skoro Zamawiający uznał, że Odwołujący nie załączył tłumaczenia rysunku technicznego (w tym przypadku gabarytowego) to powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia i złożenia tłumaczenia na język polski rysunku gabarytowego agregatu kogeneracyjnego CENTO. W odniesieniu do pkt 2 Informacji, tj. zarzut Zamawiającego naruszenia przez Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaoferowanie wersji podstawowej urządzenia jakim jest system neutralizacji odorów BIOROK typ BR-2500, który w wersji podstawowej wg Zamawiającego nie spełnia wymagań SWZ, natomiast jak sam oświadcza Zamawiający system neutralizacji odorów typu BIOROK BR-2500 spełnia w wersji w którą wg Zamawiającego, Wykonawca oferuje za dodatkową opłatą, Odwołujący wyjaśnił, że w swojej ofercie załączył ofertę spółki Ekofinn z dnia 10.06.2024 r. na dostawę i montaż systemu neutralizacji odorów BIOROK typ BR-2500. W ofercie dostawcy można znaleźć zapis, że opcjonalnie jest dopłata do wypełnienia z lawy wulkanicznej i że opcjonalnie dostawca proponuje: wykonanie komunikacji Profinet lub Modbus TCP IP, wykonanie komunikacji Modbus RTU, wykonanie komunikacji Profibus DP, wykonanie wentylatora z silnikiem w wersji EXII 3 Gc II T3, system dozowania pożywek, system monitorowania H2S. Odwołujący podkreślił, że załączył ofertę podwykonawcy, który pewne zakresy wpisał jako opcjonalne, przy czym Odwołujący zwrócił uwagę, iż zakresy te oferowane były Odwołującemu, a nie Zamawiającemu. Odwołujący wyjaśniał, że składając w ofercie Wykaz urządzeń równoważnych w pkt 1 napisał, iż: „Biofiltr jest w wykonaniu kontenerowym z lawą wulkaniczną i węglem aktywnym produkcji Ekofinn typ BR” co jednoznacznie potwierdza w ocenie Odwołującego, iż Zamawiający nie poniesie dodatkowej opłaty za lawę wulkaniczną i węgiel aktywny. Odwołujący podniósł też, iż w ofercie złożył oświadczenie, że oferta spełnia wszystkie wymagania i warunki ustalone w SWZ. Dalej Odwołujący podkreślił, co potwierdził poprzez złożenie i podpisanie „Wykazu elementów kalkulacji ryczałtowej ceny ofertowej”. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z oświadczeniami złożonymi w ofercie przez Odwołującego, sformułowanie Zamawiającego, że dopiero za dodatkową opłatą oferuje wersję urządzenia spełniającą wymogi Zamawiającego jest stwierdzeniem nieuprawnionym. Oferta Odwołującego w pozycji 15 „Filtr dezodoracyjny FDB (ob. 75) Wykazu elementów kalkulacji ryczałtowej ceny ofertowej – Etap II (Zakres podstawowy zamówienia)” obejmuje wymagany dokumentacją przetargową zakres, gdyż w wycenie Odwołującego tej pozycji dla Zamawiającego uwzględnił pełny zakres z oferty Ekofinn wraz pozycjami opcjonalnymi, które Ekofinn zaoferował Odwołującemu. Dalej Odwołujący porównał wyceny pozycji 15 Wykazu elementów kalkulacji ryczałtowej z innymi wykonawcami. W konkluzji Odwołujący wskazał, że zaoferowany przez Odwołującego system neutralizacji odorów typu BIOROK BR-2500 spełnia wymagania dokumentacji przetargowej a wybór oferty Odwołującego nie będzie się wiązał z dodatkową opłatą ze strony Zamawiającego, gdyż wszelkie koszty wyszczególnione w ofercie Ekofinn jako opcjonalne, Odwołujący uwzględnił w wycenie poz. 15 Wykazu elementów kalkulacji ryczałtowej ceny ofertowej. W stosunku do pkt 3 Informacji, tj. zarzut Zamawiającego: „że co najmniej jeden z produktów nie spełnia minimalnych parametrów jakościowych, określonych w opisie przedmiotu zamówienia (…)”, Odwołujący wskazał, że zarzut Zamawiającego wobec oferty Odwołującego został postawiony nieprecyzyjnie. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w postępowaniu nie określił parametrów równoważności na podstawie, których dokona oceny czy dane urządzenie jest równoważne oraz minimalnych parametrów jakościowych istotnych dla niego przy ocenianiu równoważności. Dalej Odwołujący odnosił się do treści Projektu Wykonawczego, tom VI „Węzeł gospodarki osadowo-biogazowej”, wywodząc, że podstawowymi minimalnymi parametrami jakościowymi i jednocześnie parametrami równoważności dla agregatów kogeneracyjnych są: - moc elektryczna 200 kWe, - moc grzewczej min. 218 kW, przy temperaturach czynnika grzewczego 90/70 °C, które w ocenie Odwołującego spełnia agregat kogeneracyjny zaoferowany przez Odwołującego. Odwołujący podnosił dalej, że Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, jakich parametrów technicznych wymaga od kogeneratorów, aby spełniały jego wymagania co do zakresu rzeczowego realizowanej inwestycji. Dodatkowo wskazał Odwołujący, że sprawność całkowita oferowanego kogeneratora jest wyższa (nie gorsza) niż wymagana przez Zamawiającego i wynosi 87%, podczas gdy podana przez Zamawiającego wymagana sprawność całkowita agregatu kogeneracyjnego wynosi 82,4%. W zakresie drugiego urządzenia zaoferowanego jako urządzenie równoważne tj. biofiltra produkcji Ekofinn typ Biorok BR-2500 w wykonaniu kontenerowym z lawą wulkaniczną i węglem aktywnym, Odwołujący, powołując się na argumentację z pkt 2 odwołania, wskazał, że również spełnia ono wymogi równoważności. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego: Pismem z dnia 27 sierpnia 2024 r. Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania, do pisma procesowego Przystępującego oraz przedłożone przez Odwołującego na posiedzeniu i przez Przystępującego na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W Rozdziale III pkt 4 SWZ Zamawiający wskazał, że: „4. Równoważność: 1) Wszędzie tam, gdzie Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 Pzp, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym zgodnie z art. 99 ust. 6 i art. 101 ust. 4 Pzp. 2) Jako równoważne dopuszcza się inne rozwiązania, niż podane w opisie przedmiotu zamówienia pod warunkiem zagwarantowania równorzędnych parametrów technicznych i technologicznych nie gorszych oraz zgodności z obowiązującymi wymaganiami prawnymi. 3) Jeżeli Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym w Opisie Przedmiotu Zamówienia, ale nie podaje minimalnych parametrów, które by tę równoważność potwierdzały – Wykonawca obowiązany jest zaoferować produkt o właściwościach zbliżonych, nadający się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania. Poprzez zapis dotyczący minimalnych wymagań parametrów jakościowych Zamawiający rozumie wymagania towarów zawarte w ogólnie dostępnych źródłach, katalogach, stronach internetowych producentów. 4) Wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, który stanowi integralną część specyfikacji warunków zamówienia, nazwy własne materiałów i urządzeń należy czytać „lub równoważne”. 5) Gdziekolwiek w dokumentacji zamówienia powołane są konkretne normy i przepisy, które spełniać mają materiały, sprzęt i inne towary oraz wykonane i zbadane roboty, będą obowiązywać postanowienia najnowszego wydania lub poprawionego wydania powołanych norm i przepisów. W przypadku gdy powołane normy i przepisy państwowe lub odnoszące się do konkretnego kraju lub regionu, mogą być również stosowane inne odpowiednie normy zapewniające równy lub wyższy poziom wykonania, niż powołane normy i przepisy. 6) Zamawiający zobowiązuje Wykonawców do wykazania rozwiązań równoważnych do zastosowania w stosunku do załączników do SWZ. W myśl art. 101 ust. 5 Pzp Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne (w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 Pzp), jest obowiązany udowodnić w ofercie, że oferowane przez niego rozwiązania spełniają wymagania określone w SWZ. Brak wskazania tych elementów będzie traktowane, jako wybór elementów opisanych w SWZ. 7) Zamawiający zobowiązuje Wykonawców do wykazania rozwiązań równoważnych do zastosowania w stosunku do dokumentacji projektowo-wykonawczej. W myśl art. 101 ust. 6 Pzp, Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne (w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 1 Pzp) jest obowiązany udowodnić w ofercie, że obiekt budowlany, dostawa lub usługa, spełniają wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności, określonej przez Zamawiającego”. W Rozdziale XV SWZ pkt 2 wskazano, że: „Postępowanie prowadzone jest w języku polskim w formie elektronicznej za pośrednictwem platformazakupowa.pl pod adresem: >>> Zamówienia publiczne”. W rozdziale XVIII pkt 3 SWZ Zamawiający wskazał, iż: „Ofertę sporządza się w języku polskim na Formularzu Ofertowym - zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ”. W rozdziale XVIII pkt 10 SWZ określono też, że: „Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski”. Do oferty Odwołujący załączył Wykaz urządzeń równoważnych dotyczący urządzeń: 1. Biofiltr w wykonaniu kontenerowym z lawą wulkaniczną i węglem aktywnym produkcji Ekofinn typ BR. 2. Agregaty kogeneracyjne produkcji TEDOM model Cento 200. Odwołujący przy tym oświadczył, że zgodnie z wymogiem Rozdziału III pkt 4 „Równoważność” SWZ, oferuje ww. urządzenia o właściwościach zbliżonych, nadających się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania. Do Wykazu urządzeń równoważnych Odwołujący załączył ofertę na dostawę i montaż systemu neutralizacji odorów BIOROK® typ BR 2500 z dnia 10 czerwca 2024 r., Specyfikację Techniczną - Dane Techniczne TEDOM Cento 200 oraz dokument w językach obcych przedstawiający rysunek. W dniu 2 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, podając następujące uzasadnienie faktyczne i prawne (zawarte w Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r.): „Uzasadnienie prawne: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne: Oferta Wykonawcy INSTAL KRAKÓW S.A. podlega odrzuceniu jako oferta o treści niezgodnej z warunkami zamówienia. 1. Zgodnie z treścią rozdziału III ust. 6 (omyłkowo 4) pkt 6 SWZ Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne jest obowiązany udowodnić w ofercie, że oferowane przez niego rozwiązania spełniają wymagania określone w SWZ. Wykonawca w tym celu złożył wraz z ofertą dokumentację techniczną, a w niej kartę techniczną w języku obcym bez tłumaczenia na język polski. W związku z warunkiem zamówienia opisanym w rozdziale XV ust. 2 SWZ - postępowanie prowadzone jest w języku polskim oraz zgodnie z treścią rozdziału XVIII ust. 10 SWZ, dokumenty lub oświadczenia sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia co stanowi przesłankę do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 2. Wykonawca złożył wraz z ofertą dokumenty, z których wynika, że proponowany sprzęt w wersji podstawowej nie spełnia wymagań Zamawiającego, a wersję spełniającą te wymogi wykonawca oferuje za dodatkową opłatą. Takie sformułowanie treści oferty jest niezgodne z zapisami Specyfikacji warunków zamówienia, która w rozdziale XX ust. 4 mówi, że kwota oferty musi zawierać całkowite wynagrodzenie wykonawcy. W związku z tym, że kwota oferty zawiera wycenę produktów w wersji niespełniającej warunków zamawiającego, natomiast urządzenia spełniające wymagania są zaoferowane przy dodatkowym wynagrodzeniu co sprawia że kwota oferty nie jest całkowitym wynagrodzeniem wykonawcy, treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia co stanowi przesłankę do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 3. Wykonawca INSTAL KRAKÓW S.A. dołączył do oferty wykaz produktów równoważnych, jednakże z przedłożonych dokumentów wynika, że co najmniej jeden z produktów nie spełnia minimalnych parametrów jakościowych, określonych w opisie przedmiotu zamówienia, tym samym treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia co stanowi przesłankę do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”. Według art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta nie może być niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29) ustawy Pzp, która stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W art. 16 ustawy Pzp, wprowadzono podstawowe zasady przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia: zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1) ustawy Pzp), przejrzystości (art. 16 pkt 2) ustawy Pzp) i proporcjonalności (art. 16 pkt 3) ustawy Pzp). Z kolei w art. 18 ustawy Pzp mowa jest o zasadzie jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny oraz prawny, Izba zważyła, co następuje. Mając na względzie konstrukcję uzasadnienia odwołania, w którym Odwołujący odnosił się kolejno do każdego z punktów Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r., Izba przyjęła tożsamą systematykę w niniejszym uzasadnieniu, co finalnie pozwoli na ocenę postawionych w odwołaniu zarzutów I, II i III. Bezsprzecznie podstawą prawną odrzucenia oferty Odwołującego był art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, natomiast jako podstawy faktyczne Zamawiający wskazał okoliczności opisane w pkt 1.-3. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r. W pierwszej kolejności w nawiązaniu do pkt 1. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r., należy wskazać, iż podana przez Zamawiającego faktyczna podstawa odrzucenia oferty Odwołującego w tym zakresie sprowadzała się tego, że Odwołujący w celu wykazania, że oferowane przez niego rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone w SWZ, złożył w ofercie kartę techniczną w języku obcym bez tłumaczenia na język polski. Bezspornym było to, iż załączony do wykazu urządzeń równoważnych przez Odwołującego dokument (w postaci karty technicznej - jak nazywa go Zamawiający, bądź rysunku gabarytowego jak nazywa go Odwołujący) nie został złożony w języku polskim. Zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Natomiast w § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) określono, że podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy. Przepis nakłada więc na wykonawców obowiązek przekazywania tłumaczeń dokumentów, jeśli składane są w postępowaniu o udzielenie zamówienia w języku obcym. Obowiązek złożenia tłumaczeń dotyczy wszystkich dokumentów, w tym podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń. Na konieczność przedłożenia tłumaczenia nie ma wpływu okoliczność, iż dany dokument prezentuje w głównej mierze rysunek. W tym przypadku nie zaszły natomiast okoliczności pozwalające na odstąpienie od obowiązku przedłożenia tłumaczenia. Należy też zaznaczyć, że brak w zakresie tłumaczenia ww. dokumentu nie podlegał uzupełnieniu, ani też wyjaśnieniu, gdyż okoliczność braku tłumaczenia była oczywista. Konkludując powyższe, w ocenie Izby, podana przez Zamawiającego w pkt 1. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r. podstawa odrzucenia oferty Odwołującego była zasadna. Przechodząc do pkt 2. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r. należy wskazać, iż podana przez Zamawiającego faktyczna podstawa odrzucenia oferty Odwołującego w tym zakresie sprowadzała się tego, że Odwołujący złożył wraz z ofertą dokumenty, z których wynika, że proponowany sprzęt w wersji podstawowej nie spełnia wymagań Zamawiającego, a wersję spełniającą te wymogi wykonawca oferuje za dodatkową opłatą. Jak już wyżej ustalono, Odwołujący w ofercie załączył Wykaz urządzeń równoważnych obejmujący m. in. Biofiltr w wykonaniu kontenerowym z lawą wulkaniczną i węglem aktywnym produkcji Ekofinn typ BR. Do Wykazu urządzeń równoważnych Odwołujący załączył m. in. ofertę na dostawę i montaż systemu neutralizacji odorów BIOROK® typ BR 2500 z dnia 10 czerwca 2024 r. Z przedstawionej oferty podwykonawczej wynika jednoznacznie, że pewne parametry czy funkcje urządzenia wykraczają poza standard producenta i są rozwiązaniami opcjonalnymi, dodatkowo płatnymi. Z oferty podwykonawczej wprost wynika, że: - w pkt III.: „Opcjonalnie dopłata do wypełnienia z lawy wulkanicznej”, „Opcjonalnie proponujemy - wykonanie komunikacji Profinet lub Modbus TCP IP - wykonanie komunikacji Modbus RTU - wykonanie komunikacji Profibus DP - wykonanie wentylatora z silnikiem w wersji EXII 3Gc IIB T3 - system dozowania pożywek w cenie nagrzewnica powietrza - system monitoringu H2S”, - w pkt IV.A.: „wentylator RM2-250 z silnikiem 3 kW (wersja EX dodatkowo płatna) (…)” - w pkt IV.C.: „Opcjonalnie za dodatkową opłatą można wyposażyć sterownik urządzenia w moduł umożliwiający komunikację z nadrzędnym systemem sterowania za pomocą popularnych protokołów komunikacyjnych jak np. Profibus, Profinet, Modbus itp.”. - w pkt IV.E.: „Opcja dodatkowo płatna: System dozowania pożywek i zasilania złoża roztworem mikrobiologicznym wyposażony w pompę dozującą TEKNA typu 803 o mocy 40W. - w pkt IV.F.: Opcja dodatkowo płatna: Nagrzewnica powietrza NG3, moc zainstalowana 11,7 kW– urządzenie utrzymujące dodatnią temperaturę złoża w przypadku zaistnienia temperatur powietrza wentylowanego poniżej 5ºC. Moc nagrzewnicy dobrano przy założeniu, iż temperatura powietrza wentylowanego nie będzie niższa niż -15ºC”. - w pkt IV.G.: „Opcja dodatkowo płatna: System monitoringu on-line stężeń gazów odorotwórczych na wlocie i wylocie z urządzenia składający się z czujników elektrochemicznych (dla odpowiednich gazów z zakresu pomiaru siarkowodoru, amoniaku lub metanu), systemu osuszania gazu składającego się z membranowych filtrów nafionowych, membranowej pompki do poboru próbek, gniazda poboru próbek na wlocie i wylocie z biofiltra, armatury oraz układu zasilania i przetwarzania sygnału”. Przypomnieć należy, iż treść oferty musi odpowiadać wymaganiom zamawiającego określonym dokumentach zamawiającego. W przedmiotowej sprawie, z oferty podwykonawczej nie sposób wywieść, jakie parametry urządzenia zamierzał zaoferować Zamawiającemu Odwołujący. Wyraźnie z treści oferty podwykonawczej wynika, iż pewne parametry są opcjonalne i dodatkowo płatne. Nie jest rolą Zamawiającego domyślać się, co konkretnie oferuje Odwołujący i przyjmować za pewne, że oferta obejmuje zakres zgodny z wymaganiami SWZ, skoro nie wynika z jej treści jednoznaczny zakres świadczenia. Do obowiązków wykonawcy należy sprecyzowanie oferowanego świadczenia już w momencie składania oferty, natomiast doprecyzowanie jej treści po upływie terminu składania ofert, na etapie postępowania odwoławczego, jest zabronione. Przyjęcie więc przez Zamawiającego w tym przypadku, że wymagane rozwiązania opcjonalne niezbędne dla wymogów SWZ zostały uwzględnione przez Odwołującego, stanowiłoby nieuprawnioną zgodę na dookreślenie zakresu świadczenia przez Odwołującego i prowadziłoby do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zawarty w odwołaniu wniosek, że Odwołujący uwzględnił pełny zakres wraz z pozycjami opcjonalnymi nie wynika bynajmniej z przedstawionego w ofercie dokumentu. Nie można też zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego, iż załączona do oferty Odwołującego oferta podwykonawcza dotyczy pewnych zakresów opcjonalnych, które to zakresy były oferowane Odwołującemu, a nie Zamawiającemu. I choć Odwołujący oświadczył, że zgodnie z wymogiem Rozdziału III pkt 4 „Równoważność” SWZ, oferuje urządzenia o właściwościach zbliżonych, nadających się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania, to dla uznania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie wystarczy złożenie przez wykonawcę oświadczenia, wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zgodność treści oferty z warunkami zamówienia powinna wynikać ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty, rozumianą jako treść zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia. W kontekście powyższych ustaleń za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia dla sprawy Izba przy tym uznała dowód Odwołującego w postaci „tej samej oferty Ekofinn z dnia 10.06.2024 r., ale z pokazanymi cenami dostawcy”, podobnie jak dowód Przystępującego w postaci oferty z dnia 5 czerwca 2024 r. Tym samym podana przez Zamawiającego pkt 2. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r. podstawa odrzucenia oferty Odwołującego była w ocenie Izby prawidłowa. W odniesieniu zaś do pkt 3. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r., która sprowadzała się do tego, iż Odwołujący: „dołączył do oferty wykaz produktów równoważnych, jednakże z przedłożonych dokumentów wynika, że co najmniej jeden z produktów nie spełnia minimalnych parametrów jakościowych, określonych w opisie przedmiotu zamówienia, tym samym treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia (…)”, należy wyraźnie podkreślić, iż w tym zakresie sformułowane uzasadnienie faktyczne było lakoniczne i sprowadzało się do ogólnikowego stwierdzenia, iż co najmniej jeden z produktów równoważnych nie spełnia minimalnych parametrów jakościowych, określonych w OPZ. Należy zgodzić się tu z Odwołującym, iż z treści pkt 3. uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, nie sposób wywieść, w stosunku do którego produktu lub też których produktów kierował swoje uwagi Zamawiający. Podobnie jak nie wiadomo, które dokładnie parametry jakościowe nie zostały spełnione przez ten produkt lub produkty. W treści odwołania Odwołujący co prawda referował do parametrów w oferowanych przez siebie urządzeniach, zmierzając do konkluzji, iż oba urządzenia spełniają wszystkie parametry wymagane przez Zamawiającego, jednakże te wywody i przedstawione przez Odwołującego dowody, podobnie jak argumentacja i dowody Przystępującego stanowiące polemikę z wywodami Odwołującego na temat oferowanych parametrów nie były istotne dla rozstrzygnięcia sprawy w tym zakresie, skoro sam Zamawiający nie sprecyzował w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, które konkretnie urządzenia zaoferowane przez Odwołującego i w jakim konkretnie zakresie nie spełniały wymagań SWZ. Wykonawcy mogą w odwołaniu sensownie podnieść zarzuty jedynie względem takich podstaw faktycznych czynności, które zostały im zakomunikowane przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Nie mogą podnosić zarzutów względem powodów odrzucenia ich oferty, których mogą się jedynie domyślać lub które zamawiający zakomunikował im na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie czy na rozprawie, a uprzednio nie raczył wyrazić. Przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zatem, informując o czynności odrzucenia danej oferty, zamawiający ma wskazać przepis prawa odpowiadający przesłance z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp oraz okoliczności faktyczne uzasadniające decyzję o odrzuceniu. Niezbędnym jest, aby uzasadnienie odnosiło się do wszystkich powodów dokonanego odrzucenia. Zamawiający zobowiązany jest więc do jednoznacznego wskazania wszystkich podstaw, na których oparł decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy. Stanowisko zamawiającego powinno być wyrażone w sposób czytelny, umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych okoliczności odrzucenia oferty. Niemniej jednak z przyczyn wskazanych w pkt 1. i 2. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r., Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo uznał, że treść oferty Odwołującego nie jest zgodna z warunkami zamówienia, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W konsekwencji więc za niezasadne należy uznać zarzuty I, II i III postawione w odwołaniu, gdyż jak już stwierdzono, odrzucenie oferty Odwołującego było zasadne i brak było obiektywnych podstaw do ewentualnego dalszego wyjaśniania treści oferty Odwołującego. Przyczyny podane przez Zamawiającego w pkt 1. i 2. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r. potwierdziły w ocenie Izby, iż Zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty złożonej przez Odwołującego i zasadnie uznał, że oferta ta podlega odrzuceniu w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………….. 14 …

…Sygn. akt KIO 1555/24 WYROK Warszawa, dnia 27 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2024 r. przez wykonawcę ELSIK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Żukowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Koszalin przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego "PANORAMA OBIEKTY SPORTOW E" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Piasecznie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Żukowie 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert ELSIK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Miasto Koszalin i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELSIK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Żukowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Miasto Koszalin na rzecz wykonawcy ELSIK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Żukowie kwotę 13 938 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez ww. tytułem wpisu od odwołania, dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 1555/24 UZASADNIENIE: Zamawiający – Gmina Miasto Koszalin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa boiska ze sztuczną nawierzchnią, z zapleczem szatniowym i urządzeniami budowlanymi, na terenie Stadionu przy ul. Fałata 34 w Koszalinie”, nr referencyjny: BZP-9.271.1.4.2024.AN. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 lutego 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00211393/01. W postępowaniu tym wykonawca ELSIK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą Żukowie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 maja 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności Zamawiającego polegających na: odrzuceniu oferty ELSIK na podstawie nieprecyzyjnego kryterium określonego w SW Z dotyczącego rzekomego niespełnienia zaproponowanego przez ELSIK rozwiązanie technicznego zgodnego z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SW Z; odrzuceniu oferty ELSIK spowodowanego błędną interpretacją (wykładnią) przez Zamawiającego oczywistych pojęć języka polskiego; odrzuceniu oferty ELSIK polegającej na błędnej Interpretacji (wykładni) badań laboratoryjnych, które to czynności doprowadziły do naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, zasad proporcjonalności i przekroczenia swobody interpretacyjnej zapisów SWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP w zw. z art. 101 ust. 4 PZP w zw. z art. 107 ust. 4 PZP w zw. z art. 99 ust. 5 PZP w zw. z art. 65 § 1 i 2 KC w zw. z art. 651 KC przez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez ELSIK, której treść jest wedle Zamawiającego niejednoznaczna, a w konsekwencji niezgodna z warunkami zamówienia i nie potwierdza wymogów Zamawiającego określonych w treści SW Z. Gdzie ELSIK wraz z ofertą przedstawił Zamawiającemu RAPORT, jednakże Zamawiający wezwał ELSIK do złożenia wyjaśnień wobec posiadanych wątpliwości wobec RAPORTU i bez uzasadnienia faktycznego oraz prawnego nie uznał złożonych przez ELSIK wyjaśnień jako wystarczających, nadto Zamawiający dokonał interpretacji (wykładni) zapisów SW Z sprzecznych z treścią normy europejskiej EN 15306 dot. testu starzenia się produktu, co poskutkowało odrzuceniem oferty ELSIK w przedmiotowym zamówieniu. Powyższe zachowanie Zamawiającego spowodowało również naruszenie równego traktowania wykonawców, bowiem oferta przedłożona przez ELSIK zawierała produkt wraz z dokumentacją spełniający w pełni opisane przez Zamawiającego w SW Z wymogi określonych norm technicznych, parametrów odnoszących się do zaproponowanych rozwiązań wraz z wymaganymi w SW Z przez Zamawiającego dokumentami potwierdzającymi. Natomiast Zamawiający nie uznał rozwiązania ELSIK oraz przedłożonej dokumentacji, tylko rozwiązanie zaproponowane przez PANORAMĘ, tj. produkt zbadany w procesie opartym na tożsamej normie oraz odpowiednich dokumentach, które zostały przez Zamawiającego uznane i nieodrzucone. Zachowanie Zamawiającego wobec powyższego przekroczyło swobodę interpretacyjną (wykładnię) zapisów SW Z wyrażonych w języku polskim wprowadzając do SW Z warunki nieznane normom europejskim dotyczącym badań laboratoryjnych w tym RAPORTU, co skutkowało odrzuceniem oferty ELSIK, a oferta ta z całą pewnością nie podlegała odrzuceniu; 2.art. 239 ust. 1 PZP w zw. z ust. art. 239 ust. 2 PZP polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty PANORAMY, pomimo tego, że oferta złożona przez PANORAMĘ nie jest najkorzystniejsza biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert ujęte w SW Z. Oferta ELSIK w przypadku jej nieodrzucenia przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w SW Z stanowiłaby ofertę najkorzystniejszą, tj. o najniższej cenie przy uwzględnieniu faktu, że pozostałe kryteria oceny ofert określonych w SW Z, tj. przedłużenie okresu gwarancji i rękojmi za wady na cały przedmiot zamówienia oraz kryterium skrócenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia zostały przez PANORAMĘ oraz ELSIK określone w sposób identyczny, za który zgodnie z SW Z otrzymaliby identyczną punktację. Powyższe przy nieodrzuceniu ELSIK przez Zamawiającego spowodowałoby, że oferta złożona przez ELSIK stanowiłaby ofertę najkorzystniejszą, albowiem ELSIK uzyskałby maksymalną ilość punktów w przeciwieństwie do PANORAMY. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najbardziej korzystnej oferty złożonej przez PANORAMĘ; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty ELSIK jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3)powtórzenia dokonania czynności badania i oceny ofert nie odrzuconych, tj. ELSIK oraz PANORAMY oraz wybrania najkorzystniejszej oferty. 2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz ELSIK kosztów postępowania odwoławczego Ponadto, wniósł o: 1)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów dołączonych do odwołania: a)Wydruki z internetowego wielkiego słownika języka polskiego https://wsjp.pl na fakt znaczenia w języku polskim słów widoczny oraz uszkodzenie oraz widoczne uszkodzenie. b)Wydruk z internetowego słownika języka polskiego https://sjp.pl/ na fakt znaczenia słowa widoczny. c)Wydruku wiadomości e-mail -z dnia 29 kwietnia 2024 r. wraz z załącznikami: Pismem Epufloor Sp. z o.o. oraz oświadczeniem z Labosport z dnia 31 sierpnia 2022 r. (w języku angielskim oraz polskim) na fakt spełniania przez ELSIK wymagań Zamawiającego dotyczących normy EN 15306 oraz tego czym jest test starzenia się nawierzchni z trawy syntetycznej. d)Oświadczenia Epufloor Sp. z o.o. z dnia 30 kwietnia 2024 r. wraz z załącznikiem na fakt spełnienia przez zaproponowany przez ELSIK w RAPORCIE produkt nawierzchni z trawy syntetycznej wszelkich wymogów (kryteriów oraz parametrów) Zamawiającego określonych treścią SWZ. e)Wydruk ze strony internetowej Instytutu naukowego Ł. https://itr.lukasiewicz.gov.pl/przemysl-coraz-bardziejzainteresowany-testami-przyspieszonego-starzenia na fakt, czym jest symulowany proces starzenia się produktu, tj. na ekspozycje jakich parametrów w procesie starzenia się badany produkt jest poddawany. 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka R.S. dostawcy zaoferowanego przez ELSIK produktu w postaci nawierzchni trawy syntetycznej (adres do doręczeń Remigiusz Sidowski Epufloor Sp. z o.o., ul. Kopcińskiego 77, 90- 033 Łódź), adres e-mail: r., na fakty: spełnienia przez zaproponowany przez ELSIK w RAPORCIE produkt nawierzchni z trawy syntetycznej wszelkich wymogów (kryteriów oraz parametrów) Zamawiającego określonych treścią SWZ. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: OPIS ZARZUTU NR 1. Zamawiający pomimo otrzymania od ELSIK RAPORTU (wraz z ofertą w dniu 21 marca 2024 r.), Raportu, który był zgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w treści punktu 6.2. Rozdziału SW Z. Raportu, który został wykonany z normą EN 15306, następnie wobec wyjaśnień ELSIK złożonych Zamawiającemu w dniu 11 kwietnia 2024 r. nie posiadał podstawy faktycznej oraz prawnej do kwestionowania przedłożonego RAPORTU. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie jest uprawniony do swobodnej interpretacji testów laboratoryjnych przeprowadzonych zgodnie z wymogami określonych norm. Zamawiający tym samym nie może wstępować w rolę eksperta i żądać zapisów w raportach laboratoryjnych prowadzonych na podstawie określonych norm wedle swojego własnego uznania, w tym w zakresie konkretnej treści dostosowanej do treści SWZ. W przedmiotowym stanie faktycznym oraz prawnym Zamawiający stwierdził, że w przedłożonym przez ELSIK raporcie nie znalazł się jednoznaczny zapis, że nawierzchnia po min. 150.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń. Zgodnie z wielkim słownikiem języka polskiego dostępnym pod ogólnodostępnym linkiem: https://wsjp.pl Uszkodzenie to: „niekorzystna zmiana w czymś, która powoduje ograniczenie lub niemożność użytkowania tego” Widoczny to: łatwy do zauważenia lub odgadnięcia, bo towarzyszą temu charakterystyczne oznaki. Natomiast zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN dostępnego pod linkiem: https://sjp.pl/ Widoczny to: 1) dający się widzieć, zauważyć, dostrzec; widzialny; 2) wyraźny, oczywisty. Zdaniem Odwołującego powyższe prowadzi do konkluzji, że pojęcie widocznego uszkodzenia należy definiować, jako jedno z poniższych: 1. łatwe do zauważenia, bo towarzyszą temu charakterystyczne oznaki niekorzystnej zmiany, powodującej ograniczenie lub niemożność użytkowania; 2. łatwe do odgadnięcia, bo towarzyszą temu charakterystyczne oznaki niekorzystnej zmiany, powodującej ograniczenie lub niemożność użytkowania; 3. dające się widzieć, bo towarzyszą temu charakterystyczne oznaki niekorzystnej zmiany, powodującej ograniczenie lub niemożność użytkowania; 4. dające się zauważyć, bo towarzyszą temu charakterystyczne oznaki niekorzystnej zmiany, powodującej ograniczenie lub niemożność użytkowania; 5. dające się dostrzec, bo towarzyszą temu charakterystyczne oznaki niekorzystnej zmiany, powodującej ograniczenie lub niemożność użytkowania; 6. widzialne, bo towarzyszą temu charakterystyczne oznaki niekorzystnej zmiany, powodującej ograniczenie lub niemożność użytkowania; 7. wyraźne, bo towarzyszą temu charakterystyczne oznaki niekorzystnej zmiany, powodującej ograniczenie lub niemożność użytkowania; 8. oczywiste, bo towarzyszą temu charakterystyczne oznaki niekorzystnej zmiany, powodującej ograniczenie lub niemożność użytkowania. Powyżej przywołana treść słownikowa wyrażenia „widoczne uszkodzenie” jest jednoznaczne, że tego typu uszkodzenie stwierdzone podczas testu laboratoryjnego opartego wedle normy EN 15306 winno prowadzić do ograniczenia lub niemożności użytkowania – czego w RAPORCIE nie stwierdzono. Odwołujący podkreślił, że RAPORT oparty na badaniu zgodnego z normą EN 15306 jest testem również wzrokowym i opartym na materiale dowodowym w postaci zdjęć załączonych do RAPORTU. Norma EN 15306 wymaga przeprowadzenia testu, którego wynik udokumentowany jest na fotografiach symulowanego badania podłoża po określonej ilości cykli. Norma EN 15306 wymaga wskazania zmian na podstawie udokumentowanych fotografii, czyli tego co jest widoczne. Norma EN 15306 nie wymaga wykazywania jakichkolwiek zmian niezaobserwowanych, tj. niewidocznych. Zdaniem Odwołującego powyższe prowadzi do wniosku, że w przypadku wystąpienia widocznego uszkodzenia nawierzchni podczas przeprowadzonych testów laboratoryjnych zgodnych z normą EN 15306 wszelkie widoczne uszkodzenia powodujące ograniczenie lub niemożność użytkowania nawierzchni zostałyby uwzględnione w treści RAPORTU. W treści RAPORTU we wnioskach po przeprowadzonych testach stwierdzono, że „Próbka sztucznej trawy wykazuje nieliczne przebarwienia i nieliczną utratę włókna oraz brak uszkodzeń podkładu (backing).” Powyższy wniosek laboranta jest jednoznaczny, że jedyne widoczne zmiany to nieliczne przebarwienia i utrata nieliczna włókna, nadto laborant wskazał, że występuje brak uszkodzeń podkładu. Wobec powyższego w sposób dorozumiany należy stwierdzić, że nie wystąpiły inne widoczne zmiany lub uszkodzenia, które wpływałyby na jakość oferowanej przez ELSIK a zbadanej w laboratorium nawierzchni. W ocenie Odwołującego stwierdzenie przez Zamawiającego, że wymaga w treści RAPORTU dokładnego stwierdzenia braku widocznych uszkodzeń lub że wyjaśnienia ELSIK były niewystarczające prowadzą do absurdalnego wniosku, że Zamawiający rozszerza wymogi niezawarte w OPZ oraz w SW Z. Wymogi, które są absurdalne i niemożliwe do wykazania. Podkreślić należy, że dokonywania wykładni zapisów SW Z (w tym wykładni oświadczeń woli i wiedzy) należy dokonywać zgodnie z zasadami wykładni oświadczeń woli określonych w treści art. 65 oraz 651 KC, czyli oświadczeń woli i wiedzy należy dokonywać wraz ze zgodnym zamiarem stron i celu a nie opierać się na dosłowym brzmieniu treści czy oświadczenia woli lub wiedzy, czy zapisu SW Z. Tego Zamawiający nie dokonał i doszedł do błędnych wniosków. Odwołujący podkreślił, że Norma EN 15306 nie opisuje wyników badania, stąd brak standardów zawierania konkluzji czy wymagań dotyczących wyglądu, parametrów lub właściwości nawierzchni po symulacji zużycia. Istotnym czynnikiem jest, że konkluzja polega jedynie na subiektywnej, wizualnej ocenie Technika Laboratorium i jego doborze słów. Nieliczne przebarwienia czy nieliczna utrata włókna zaobserwowane przez jednego Technika, mogą zostać opisane jako brak widocznych uszkodzeń przez drugiego Technika. Kluczowy w tym przypadku jest brak adnotacji odnośnie widocznych uszkodzeń. Jeżeli istniałyby widoczne uszkodzenia nawierzchni, Technik Laboratorium z pewnością opisałby to w konkluzji. ELSIK powyżej przedstawione stanowisko EPUFLOOR Sp. z o.o. w całej rozciągłości popiera i przedstawia jako własne. Równie ważne jest stanowisko z dnia 31 sierpnia 2022 r. stanowisko przedstawione przez certyfikowane przez FIFA laboratorium LABOSPORT, o treści: „Niniejszym potwierdzamy, że norma EN 15306:2014 stanowi metodę starzenia trawy syntetycznej. Nie obejmuje ona szczegółowych wymagań dotyczących wyglądu, parametrów sportowych i właściwości nawierzchni po symulacji zużycia.” Stanowisko wyrażone przez certyfikowane laboratorium potwierdza, że test starzenia się oparty na normie EN 15306 nie wymaga w swoim opisie (raporcie z testu) szczegółowych i konkretnych opisów odnoszących się do bliżej nieokreślonych parametrów użytkowych po teście, albowiem takich się nie przeprowadza. Odwołujący zwrócił uwagę, że w treści normy EN 15306 zapisane jest, że nie wolno w trakcie testu dokładać do maszyny testującej jakichkolwiek materiałów dodatkowych, np. piłki, której działanie wpływa na jakość produktu. Test symulowanego (przyspieszonego i sztucznego) starzenia się jakiegokolwiek materiału polega na odzwierciedleniu normalnych warunków w jakich produkt (materiał) badany zostaje wystawiony na ekspozycję np.: słońca, temperatury, wilgotności, dobieranych przez konkretne laboratoria dostosowujące parametry testu do danego materiału, test starzenia się nie dotyczy w jakimkolwiek stopniu uszkodzeń mechanicznych. Takie stanowisko przedstawia również Instytut Tele i Radiotechniczny Ł., który zajmuje się kompleksowymi i interdyscyplinarnymi badaniami naukowymi oraz pracami rozwojowymi nad wysoko rozwiniętymi technologiami i innowacjami, szczególnie w zakresie systemów teleinformatycznych, elektroniki, montażu elektronicznego oraz rozwiązań dla Przemysłu. Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 24 czerwca 2021 r. ws. I ACa 234/20 a poprzednio Sąd Okręgowy w Szczecinie ws. I C 1315/19 rozstrzygał m.in. ws. sporu dotyczącego wynagrodzenia wykonawcy za naprawę widocznych uszkodzeń, dookreślonych w treści umowy – które jednoznacznie konkretyzowały czym są widoczne uszkodzenia, albowiem bez skonkretyzowania pojęcia widocznego uszkodzenia robót budowlanych niemożliwym jest ich ocena. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku ws. 1791/21 z dnia 21 lipca 2021 r. w podobnym stanie faktycznym dotyczącym nawierzchni z trawy syntetycznej odnoszącego się do badań Lisport opartych na normie EN 15306 przez akredytowane w SW Z laboratorium stwierdziła, że: Zamawiający nie może dopuścić się zawężającej interpretacji postanowień SW Z na niekorzyść wykonawców, na etapie badania i oceny ofert – uznając tym samym rację odwołującego się w zakresie braku możliwości zawężania określonych zapisów SWZ. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 sierpnia 2021 w sprawie o sygn. aktKIO 2042/21. Wobec powyższego, skoro Zamawiający nie wprowadził dodatkowych kryteriów w SW Z lub OPZ w zakresie skonkretyzowania widocznych uszkodzeń dot. konkretnej specyficznej treści, to nie może wywodzić tym samym, że samo badanie Lisport przedłożone mu RAPORTEM jest niewystarczające. Wobec powyższego przedłożony przez ELSIK RAPORT z badań testu Lisport zgodnie z normą EN 15306 "Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania", skoro został dopuszczony przez Zamawiającego i poddany ocenie nie może prowadzić do wniosku, że zawarte w nim informacje nie spełniają niedoprecyzowanych zapisów SW Z. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający dokonując oceny równoważnego raportu złożonego przez PANORAMĘ (sprawozdanie z badań nr EN-K4572) dotyczącą zaoferowanego przez PANORAMĘ produktu również dokonał jej oceny i uznał ją za ważną wyłącznie z powodu faktu, że w raporcie tymże znajdowało się wprost stwierdzenie „nie wykazuje widocznych uszkodzeń” lub wykazuje widoczne uszkodzenia po określonej liczbie cykli. Takiego typu działanie, tj. ocena literalnej treści raportu przeprowadzonego wedle tej samej normy EN 15306, bez odniesienia się do wniosków zawartych w raporcie prowadzi do wniosku, że Zamawiający naruszył równe traktowanie wykonawców będących oferentami w przetargu, albowiem Zamawiający preferuje literalną treść przedłożonego środka dowodowego a nie istotę przeprowadzonego badania dotyczącego parametrów będących tegoż badania przedmiotem. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający pominął w swoich rozważaniach powodujących odrzucenie ELSIK w przetargu, że: RAPORT jest bardziej istotny niż certyfikat FIFA przez Zamawiającego wymagany do nawierzchni z trawy syntetycznej. Podkreślenia wymaga, że zaoferowany przez ELSIK produkt uzyskał certyfikat FIFA oparty na Podręczniku FIFA na temat Metod Badawczych 2015, który Zamawiającemu został przedstawiony wraz z ofertą, w którym to badane są nawierzchnie m.in. w ujęciu tzw. interakcji mechanicznych, które mogą uszkodzić poddany próbie produkt. Zamawiający na tym certyfikacie mógłby oprzeć wymagania w SW Z oraz OPZ braku widocznych uszkodzeń, albowiem to właśnie w badaniach opartych na ww. Podręczniku FIFA badane są uszkodzenia mechaniczne nawierzchni trawy, które mogą powodować uszkodzenia mechaniczne, uniemożliwiające lub ograniczające użytkowanie produktu. Świadczy o tym przedłożony Zamawiającemu przez ELSIK wraz z ofertą Raport z badania Laboratoryjnego Trawy Piłkarskiej Nr 128702 dokonany przez certyfikowane laboratorium FIFA. OPIS ZARZUTU NR 2 Zamawiający odrzucając ofertę złożoną przez ELSIK dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez PANORAMĘ. Ad. 1. ELSIK złożył ofertę na wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego na kwotę 8.487.000,00 zł. PANORAMA złożyła ofertę na ww. wykonanie zamówienia publicznego w kwocie na 10.343.007,27 zł. Powyższe oznacza, że ELSIK w zakresie kryterium ceny w przypadku jego nieodrzucenia uzyskałby maksymalną liczbę sześćdziesięciu punktów, a PANORAMA 51,32 pkt. Ad. 2. ELSIK i PANORAMA w złożonych przez siebie ofertach wydłużyli wymagany okres gwarancji i rękojmi za wady na cały przedmiot zamówienia o okres 12 miesięcy. Za powyższe ELSIK i PANORAMA otrzymaliby równą ilość 20 punktów. Ad. 3. ELSIK i PANORAMA w złożonych przez siebie ofertach skrócili termin realizacji przedmiotu zamówienia do 14 miesięcy. Za powyższe ELSIK i PANORAMA otrzymaliby równą ilość 20 punktów. Reasumując w przypadku nieodrzucenia ELSIK z przetargu i dokonania oceny złożonej przez ELSIK oferty to: ELSIK uzyskałby maksymalną punktację wynoszącą 100 pkt, natomiast PANORAMA w rankingu zajęłaby miejsce drugie z punktacją 91,32 pkt. Powyższe oznacza, że oferta ELSIK w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowi najkorzystniejszą ofertę złożoną Zamawiającemu, co pozwoliłoby ELSIK uzyskać zamówienie. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 PZP w zw. z ust. art. 239 ust. 2 PZP. W złożonej pismem z 21 maja 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wniósł o oddalenie wniosków dowodowych: a)Wydruku z internetowego wielkiego słownika języka polskiego, jako zbędnego do oczytania treści „widoczne uszkodzenia” b)Wydruku z internetowego słownika języka polskiego, jako zbędnego wobec oczywistości znaczenia słowa „uszkodzony i „widoczny” c)Wydruku wiadomości email z 29 kwietnia 2024 r. wraz z załącznikami : Pismem Epuflor Sp. z o.o. z Łodzi, albowiem nie pochodzą one od niezależnego laboratorium a producenta trawy (pismo Epuflor) d)Wydruku ze strony internetowej Instytutu naukowego Ł., jako zbytecznego do oceny zasadności odwołania e)Przesłuchania świadka z zeznań R.S. na fakt spełniania przez zaproponowany przez E. w Raporcie produkt nawierzchni z trawy syntetycznej wszelkich wymogów ( kryteriów oraz parametrów) Zamawiającego określonych treścią SW Z, albowiem nie jest on niezależnym instytutem badawczym a dostawcą trawy, zaś spełnianie warunków przedmiotowych w niniejszej sprawie dopuszczalne było poprzez okazanie ekspertyzy wykonanej przez niezależne i certyfikowane laboratorium. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: W ocenie Zamawiającego Raport z badań laboratoryjnych Nr:LSA-R19367-B1 przedłożony przez Odwołującego nie potwierdzał warunku z SW Z, że po 150.000 cyklach testu, trawa nie wykazuje widocznych uszkodzeń. W związku z tym Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 Pzp wezwał E. do złożenia wyjaśnień (pismo z dnia 10 kwietnia 2024 r.), które zapisy zawarte w Raporcie z badań testu Lisport potwierdzają, że oferowana nawierzchnia po minimum 150.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń. W odpowiedzi na wezwanie E. stwierdził, że z treści opisu pod raportem wynika w sposób dorozumiany, że nawierzchnia nie wykazuje widocznych uszkodzeń, albowiem o tym nie napisano. Oceniając wymagania SW Z w zakresie warunku przedłożenia określonego dowodu, Zamawiający uznał, że E. nie przedłożył dokumentu, z którego wynikałoby, że zaoferowana nawierzchnia po 150.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń. Odwołujący wielokrotnie w odwołaniu zarzuca Zamawiającemu nieprawidłową wykładnię sformułowania „widoczne uszkodzenia” próbując nadać mu znaczenie prawne, kiedy sformułowanie to nie jest normą prawną, przez co nie ma możliwości w drodze jakiejkolwiek wykładni, przypisać treść tej normy do określonego stanu faktycznego. Nie ulega wątpliwości, że wykładnia jest terminem prawnym i oznacza czynność polegającą na przyporządkowaniu przepisom prawnym znaczenia w postaci odkodowanych z tekstów prawnych jednoznacznych norm generalnych i abstrakcyjnych. Celem wykładni jest odtworzenie norm prawnych spośród zwrotów wynikających z przepisów prawnych. Sformułowanie widoczne uszkodzenia nie jest normą prawną i nie wymaga wykładni. Wystarczające jest literalne odczytanie jego znaczenia i stwierdzenie, czy jest ono zgodne z wymaganiami SWZ. E. próbuje również semantycznie uzasadnić zasadność zarzutu. Odwołujący buduje własne definicje sfomułowania „widoczne uszkodzenia”, w szczególności dodając do każdej cechę „ograniczenie lub niemożność użytkowanie”, która to definicja nie została ustalona do stosowania w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający kwestionuje nadawanie znaczenia sformułowaniu „widoczne uszkodzenia” według definicji wynikającej z Wielkiego Słownika Języka Polskiego, gdyż w specyfikacji zamówienia nie odwołano się do tej definicji. Na przykład w Słowniku Języka Polskiego PW N ( http://sjp.pwn.pl) nie wspomina się o „ograniczeniu lub niemożności użytkowania”, ale wskazując się na pojęcia zbliżone zepsuty, częściowo zniszczony. Odnosząc się do przedmiotu zamówienia, nie można uznać, że nawierzchnia z trawy syntetycznej odbarwiona, bądź w inny sposób zmieniona kolorystycznie ogranicza albo uniemożliwia jej użytkowanie. Na potrzeby niniejszego postępowania zaproponowana przez Odwołującego definicja nie ma zastosowania, zaś kierując się zasadą clara non sund interpetanda, należy przyjąć normalne rozumienie sfomułowania „widoczne uszkodzenia”, jako uszkodzenia widoczne gołym okiem. Tylko dla przykładu podać można, że widocznym uszkodzeniem będzie np. odbarwienie, rozszczepienie włókna, połamanie, utlenienie. Zamawiający wskazał, że nie jest fachowcem w dziedzinie parametrów nawierzchni z trawą syntetyczną i dlatego wymagał raportu certyfikowanego laboratorium, który potwierdzi „brak widocznych uszkodzeń” po 150.000 cykli badania według normy EN 15306. Klauzula, że „Próbka sztucznej trawy wykazuje nieliczne przebarwienia i nieliczną utratę włókna oraz brak uszkodzeń podkładu (backing)” nie potwierdza wymagań zawartych w SWZ. Zamawiający zwrócił uwagę, że wykonawca Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., przedłożyła Raport wykonany zgodnie z normą PN 15306, przez niezależne certyfikowane laboratorium, o braku widocznych uszkodzeń, co oznacza, że takich uszkodzeń, po 160.000 cykli testu nie było. Dlatego też zarzut postawiony przez E. o absurdalnym wniosku, że Zamawiający rozszerza wymogi niezawarte w SW Z jest bezpodstawny. Wymogi, które według E. były absurdalne i niemożliwe do wykazania, zostały bez żadnego problemu spełnione przez Panoramę Obiekty Sportowe Sp. z o.o. w Piasecznie. Zamawiający podniósł, że zarzut Odwołującego w zakresie błędnej wykładni jest również chybiony, zaś powoływanie się na art. 65 oraz 65(1) k.c., z uwagi na fakt, że nie mamy w niniejszej sprawie do czynienia z umową i zgodną wola stron, za bezpodstawne. Warunek Zamawiającego był jednostronnym oświadczeniem, a jeżeli E. nie był w stanie zrozumieć treści specyfikacji to mógł wykorzystać przewidziane ustawą Pzp środki ochrony prawnej lub złożyć wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. Zdaniem Zamawiającego nie do zaakceptowania są również wywody E., że sformułowanie „Nieliczne przebarwienia czy nieliczna utrata włókna” oznaczają, że „brak jest widocznych uszkodzeń”. Jeżeli technik zauważył przebarwienia i utratę włókna, to tym samym zauważył widoczne uszkodzenia. W złożonym przez E. raporcie dodatkowo zawarto wyniki badań o wykruszaniu się elementów trawy. Warunek postawiony przez Zamawiającego nie wymagał prowadzenia badań laboratoryjnych, a jedynie zaobserwowania, czy widać jakieś uszkodzenia. Nie zmienią tego żadne pisma czy też oświadczenia, albo zeznania dostawcy trawy, któremu nie można nadać przymiotu niezależnego i certyfikowanego laboratorium. Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez E. zdaniem Zamawiającego, próbuje on narzucić Zamawiającemu sposób oceny przedłożonych przez niego badań laboratoryjnych Lisport, z których ma w sposób dorozumiany wynikać spełnienie wymagań Zamawiającego. Jest to błędne stanowisko, zaś wymagane przez Zamawiającego w SW Z przedmiotowe środki dowodowe musi potwierdzać wprost, bez konieczności dokonywania innej niż literalna interpretacji. W ocenie Zamawiającego przedłożony przez E. raport nie potwierdził, że zaoferowany produkt, po 150.000 cykli nie wykazywał widocznych uszkodzeń. Zamawiający był zobowiązany do literalnego odczytania treści raportu a nie do stosowania różnych metod wykładani, albo wysnuwać wnioski na korzyść E., w drodze liberalnej interpretacji wyników przedłożonego raportu. E. nie wykazał, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego określone w SWZ. W związku z tym, że Zamawiający uznał, że pomimo oświadczenia o spełnianiu wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia zawartych w SW Z, E. nie przedłożył przedmiotowego środka dowodowego, które wykazałoby, że oferowany produkt jest zgodny z określonymi w SWZ. Wykonawca "PANORAMA OBIEKTY SPORTOW E" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Piasecznie (dalej jako: „Uczestnik postępowania”, „PANORAMA”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 21 maja 2024 r. Uczestnik postępowania ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 21 maja 2024 r. Odwołujący wniósł o powołanie na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 539 § 2 PZP biegłego w postaci INSTYTUTU SPORTU PAŃSTW OW GO INSTYTUTU BADAW CZEGO albo biegłego sądowego w dziedzinie certyfikacji i badań nawierzchni sportowych celem przeprowadzenia z dowodu z jego opinii w przedmiocie: Spełnienia przez Odwołującego się (ELSIK Sp. z o.o.) przedłożonym raportem z badań laboratoryjnych Nr: LSAR119367-B1 określonego przez Zamawiającego warunku treści 6.2. Rozdziału SW Z, tj. że: raport z badań laboratoryjnych Nr: LSA-R119367-B1 spełnia wymaganie SW Z Zamawiającego o treści „Raport z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna monofilowego trawy syntetycznej przeprowadzony przez akredytowane i niezależne laboratorium np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” lub równoważną, w tym, że raport LSA-R119367-B1 potwierdzająca, że zaproponowane w nim nawierzchnia po min. 150.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń.”, w tym, że raport z badań laboratoryjnych Nr: LSA-R119367-B1 został wykonany zgodnie z normę EN 15306 i na jego podstawie nie można stwierdzić, że badana nawierzchnia wykazuje widoczne uszkodzenia. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę PANORAMA OBIEKTY SPORTOW E" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Piasecznie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odnosząc się do wniosku Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego w postaci INSTYTUTU SPORTU PAŃSTW OW EGO INSTYTUTU BADAW CZEGO lub INSTYTUTU SIEĆ BADAW CZA ŁUKASIEW ICZ - nie można tracić z pola widzenia, że zarzuty odwołania dotyczą kwestii zgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia oraz oceny przedmiotowego środka dowodowego, i zasadniczo sprowadzają się do analizy specyfikacji warunków zamówienia, raportu z badań oraz wyjaśnień Odwołującego. Co za tym idzie Izba rozstrzyga zarzuty, które dotyczą zagadnień prawnych, a nie okoliczności wymagających wiadomości specjalnych. Zgłoszony przez Odwołującego wniosek dowodowy Izba uznała jako powołany dla zwłoki i na podstawie art. 541 ustawy Pzp odmówiła jego przeprowadzenia. Jeżeli zaś chodzi o wniosek Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka R.S., wniosek ten również Izba uznaje jako powołany dla zwłoki i na podstawie art. 541 ustawy Pzp odmówiła jego przeprowadzenia. Jak już wskazano wyżej, zarzuty sprowadzają się do analizy specyfikacji warunków zamówienia, raportu z badań i wyjaśnień Odwołującego. Na potwierdzenie spełnienia wymagań, Zamawiający wymagał przedmiotowego środka dowodowego, tj. raportu z badań. Należy również zauważyć, że dowód z zeznań świadka nie może zastępować dowodu z pisemnego raportu z badań. Nadto, wskazany we wniosku świadek nie ma kompetencji do dokonywania wykładni tychże badań (a przynajmniej Odwołujący takiej okoliczności nie wykazał). Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. wydruki z internetowego wielkiego słownika języka polskiego https://wsjp.pl; wydruk z internetowego słownika języka polskiego https://sjp.pl/; wydruku wiadomości e-mail z dnia 29 kwietnia 2024 r. wraz z załącznikami: Pismem Epufloor Sp. z o.o. oraz oświadczeniem z Labosport z dnia 31 sierpnia 2022 r. (w języku angielskim oraz polskim); oświadczenia Epufloor Sp. z o.o. z dnia 30 kwietnia 2024 r. wraz z załącznikiem. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. Wydruk ze strony internetowej Instytutu naukowego Ł. https://itr.lukasiewicz.gov.pl/przemysl-coraz-bardziej- zainteresowany-testami-przyspieszonego-starzenia oraz Uczestnika postępowania na rozprawie, tj. raportów z badań, jako nieistotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa boiska ze sztuczną nawierzchnią, z zapleczem szatniowym i urządzeniami budowlanymi, na terenie Stadionu przy ul. Fałata 34 w Koszalinie. Zamawiający zmodyfikował treść specyfikacji warunków zamówienia (Modyfikacja 3 SW Z) w następujący sposób: Rozdział I punkt 7.1 SWZ „(…) 7.1 Nawierzchnia z trawy syntetycznej Projektowany jest system sztucznej trawy min. 45 mm zasypany naturalnym granulatem korkowym. Trawa instalowana na macie elastycznej (shockpad) gwarantująca odpowiednią amortyzację. Nawierzchnia trawy składa się z dwóch rodzajów włókien – włókna A polietylenowego monofilowego cechującego się bardzo wysoką wytrzymałością i sprężystością oraz włókna B – polietylenowego fibrylowanego, które mają za zadanie utrzymanie wypełnienia w obrębie boiska i dodatkowo poprawiają amortyzację i komfort gry. Wysoka gęstość projektowanej nawierzchni pomaga także obniżyć koszty utrzymania boiska oraz ogranicza przypadki zamarzania murawy w okresie zimowym. Nawierzchnia z trawy syntetycznej powinna spełniać wymagania w zakresie klasy reakcji na ogień co najmniej trudno zapalne. I.Minimalne wymagania dot. nawierzchni z trawy syntetycznej: 1.Dtex: min. 18.500; 2.Długość włókna monofil nad podkładem: min. 45 mm max. 50 mm; 3.Ciężar włókna: min. 1 950 gr/m2; 4.Waga całkowita nawierzchni: min. 3 000 gr/m2; 5.Wytrzymałość pęczka na wyrywanie (po starzeniu): min. 50 N; 6.Ilość pęczków: min. 10 100 pęczków/m2; 7.Ilość włókien: min. 141.000/m2; 8.Rodzaj włókna: 2 rodzaje włókien: Polietylenowe - monofilowe, o grubości min. 350 mikronów i dodatkowe włókno fibrylowane (PE) min. 110 mikronów; 9.Przepuszczalność wody dla systemu: min. 1 150 mm/h; 10.Wytrzymałość łączenia klejonego (postarzane): min. 142 N/100mm; 11.Wypełnienie: korkowe. Ilości wypełniania użytkowego i stabilizującego wg wytycznych wynikających z raportu z badań laboratoryjnych FIFA oferowanego systemu; 12.Rodzaj spodu trawy: lateks; 13.Parametry maty: –Rodzaj maty: mata prefabrykowana, nie dopuszcza się maty wylewanej e-layer, –Grubość maty: min. 10 mm, –Gęstość: min. 50 kg/m3, –Deformacja pionowa: max 8 mm, –Wytrzymałość na rozciąganie: min. 0.15 MPa. II.Wymagane dokumenty na potwierdzenie parametrów oferowanego systemu nawierzchni: 1.Autoryzacja producenta nawierzchni, wystawiona na wykonawcę z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wybudowania, nazwa inwestycji) wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta; 2.Karta techniczna nawierzchni z trawy syntetycznej, maty amortyzującej oraz wypełnienia poświadczona przez producenta z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wbudowania, nazwa inwestycji); 3.Świadectwo higieny (Atest PZH) lub równoważne dla trawy, wypełnienia i maty amortyzującej; 4.Kompletny raport z badań przeprowadzonych przez uprawnione laboratorium np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat, dotyczący oferowanego systemu nawierzchni (trawa + wypełnienie typu korek + prefabrykowany shockpad) potwierdzający zgodność jej parametrów z FIFA Quality Programme for Football Turf (dostępny na www.FIFA.com) Podręcznik 2015 oraz potwierdzający wymagane wszystkie minimalne parametry oferowanego systemu trawy syntetycznej dla poziomu FIFA Quality PRO; 5.Raport z badań na zgodność z normą PN-EN 15330-1:2014 lub równoważną przeprowadzony przez specjalistyczne i akredytowane laboratorium (np. Labosport lub ISASport lub Sports Labs Ltd), potwierdzający minimalne parametry oferowanego systemu trawy syntetycznej (trawa + wypełnienie typu korek + prefabrykowany shockpad); 6.Aktualny certyfikat FIFA Preferred Producer lub FIFA Preferred Provider wystawiony dla producenta trawy; 7.Raport wykonany przez niezależne laboratorium zgodności z normą EN 71-3 lub równoważną kategoria III na zawartość metali ciężkich dla wypełnienia; 8.Raport z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna monofilowego trawy syntetycznej przeprowadzony przez akredytowane i niezależne laboratorium np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” lub równoważną potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń. Rozdział I punkt 6.2 SWZ Na potwierdzenie zgodności oferowanej roboty budowlanej z wymaganiami określonymi Projekcie Technicznym (plik pn. 05_PT - Branża architektoniczna) w pkt. 7.1 - Nawierzchnia z trawy syntetycznej, Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych: 1.Autoryzacja producenta nawierzchni, wystawiona na wykonawcę z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wybudowania, nazwa inwestycji) wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta; 2.Karta techniczna nawierzchni z trawy syntetycznej, maty amortyzującej oraz wypełnienia poświadczona przez producenta z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wbudowania, nazwa inwestycji); 3.Świadectwo higieny (Atest PZH) lub równoważne dla trawy, wypełnienia i maty amortyzującej; 4.Kompletny raport z badań przeprowadzonych przez uprawnione laboratorium np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat, dotyczący oferowanego systemu nawierzchni (trawa + wypełnienie typu korek + prefabrykowany shockpad) potwierdzający zgodność jej parametrów z FIFA Quality Programme for Football Turf (dostępny na www.FIFA.com) Podręcznik 2015 oraz potwierdzający wymagane wszystkie minimalne parametry oferowanego systemu trawy syntetycznej dla poziomu FIFA Quality PRO; 5.Raport z badań na zgodność z normą PN-EN 15330-1:2014 lub równoważną przeprowadzony przez specjalistyczne i akredytowane laboratorium (np. Labosport lub ISASport lub Sports Labs Ltd), potwierdzający minimalne parametry oferowanego systemu trawy syntetycznej (trawa + wypełnienie typu korek + prefabrykowany shockpad); 6.Aktualny certyfikat FIFA Preferred Producer lub FIFA Preferred Provider wystawiony dla producenta trawy; 7.Raport wykonany przez niezależne laboratorium zgodności z normą EN 71-3 lub równoważną kategoria III na zawartość metali ciężkich dla wypełnienia; 8.Raport z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna monofilowego trawy syntetycznej przeprowadzony przez akredytowane i niezależne laboratorium np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” lub równoważną potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń. UWAGA: Jeżeli Wykonawca nie złoży ww. przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie Wykonawcę do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Odwołujący wraz z ofertą przedłożył Raport z badań laboratoryjnych Nr: LSA-R19367-B1 dotyczący testów na trawie syntetycznej starzenie Lisport zgodnie z normą EN 15306 w języku angielskim wraz z tłumaczeniem tego raportu na język polski (dalej: „Raport z badań”). Raport z badań (strona 1) odnosi się do normy EN 15306:2014: Zewnętrzne nawierzchnie sportowe – wpływ symulowanego zużycia na sztuczną trawę. Raport z badań (strona 2) w punkcie 2. odnosi się do testów starzenia się zgodnie z normą EN 15306 (tj. zgodnie z wymogiem Zamawiającego określonym w punkcie 6.2. Rozdziału SW Z). Testy laboratoryjne polegały wedle raportu na ocenie wzrokowej i wykonaniu zdjęcia co 10.000 cykli wraz z jednoczesną utratą masy włókna oraz granulatu. Raport z badań (strona 2) w punkcie 3. odnosi się do zaproponowanego produktu i użytej jego próbki. Raport z badań (strona 3) w punkcie 4. odnosi się do konfiguracji wypełnienia próbki oraz starzenia Lisport w cyklach od 10.000 do 200.000 przedstawionych w formie tabeli w ujęciu wagi usuniętej gumy oraz wagi usuniętego włókna. Raport z badań (strony od 4 do 14) przedstawia zdjęcia pokazujące efekt Lisport po wykonanych testach co 10.000 cykli w zakresie od 10.000 do 200.000 cykli. W raporcie z badań (strona 3) pod tabelą technik laboratorium przeprowadzający test LISPORTwskazał następujące wnioski na podstawie pomiarów oraz inspekcji wzrokowej z uzyskanych zdjęć: „Próbka sztucznej trawy wykazuje nieliczne przebarwienia i nieliczną utratę włókna oraz brak uszkodzeń podkładu (backing).” W dniu 10 kwietnia 2024 r. Zamawiający w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie: „które zapisy zawarte w Raporcie z badań testu Lisport potwierdzają, że oferowana przez Państwa nawierzchnia po min. 150.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń” Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że „W wyniku analizy przedmiotowych środków dowodowych, które złożyli Państwo wraz z oferta w dniu 21.03.2024 r. za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia, Zamawiający stwierdził, że: (…) złożyli Państwo wraz z ofertą m.in. następujące dokumenty: „Świadectwo autoryzacji”, „Kartę techniczną” z treści których wynika, że dotyczą systemu nawierzchni/nazwy trawy CCGrass Pmax 48-B Cork SP; natomiast złożony przez Państwo „Raport z badań testu Lisport” dotyczy CCGrass Pride o długości włókna 60 mm oraz Dtex 14 000. Zamawiający nie może jednoznacznie stwierdzić, czy złożone przez Państwo ww. dokumenty dotyczą jednego systemu trawy syntetycznej i który system oferujecie Państwo w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto z ww. „Raportu badań testu Lisport” nie wynika potwierdzenie braku widocznych uszkodzeń nawierzchni po min. 150.000 cykli przy przeprowadzeniu badań na 200.000 cykli. Pod tabelą widnieje jedynie zapis, iż „Próbka sztucznej trawy wykazuje nieliczne przebarwienia i nieliczną utratę włókien oraz brak uszkodzeń podkładu (backing).” Na tej podstawie Zamawiający nie jest w stanie ocenić, że oferowana przez Państwa nawierzchnia po min. 150 000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń.” Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 11 kwietnia 2024 r. w odniesieniu m.in. do zapytania Zamawiającego o treści „które zapisy zawarte w Raporcie z badań testu Lisport potwierdzają, że oferowana przez Państwa nawierzchnia po min. 150.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń” ELSIK udzielił następujących wyjaśnień o treści:„w kwestii raportu Lisport, Zamawiający wymagał ,,Raport z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna monofilowego trawy syntetycznej przeprowadzony przez akredytowane i niezależne laboratorium np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” lub równoważną potwierdzający, że nawierzchnia po min. 150.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń. Przedstawiony raport jest zgodny z wymogami postawionymi przez Zamawiającego i dotyczy włókna monofilowego/prostego (jedno z włókien zastosowanych w nawierzchni PMAX 48 B2 Cork SP) oferowanej nawierzchni (stosownie do informacji zawartej w raporcie z badań laboratoryjnych FIFA str. 5). Nie ma żadnych standardów dotyczących konkluzji zawieranych w raportach z badań laboratoryjnych Lisport, w związku z czym w sposób dorozumiany uznaje się, że nawierzchnia nie wykazuje widocznych uszkodzeń.” Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał: na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, z przedmiotowego postępowania odrzucono o​ fertę nr 2 złożoną przez ELSIK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Żukowo,jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca ELSIK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Żukowo złożył wraz z ofertą„Raport badań testu Lisport”, z treści którego nie wynika potwierdzenie braku widocznych uszkodzeń nawierzchni po min. 150.000 cykli przy przeprowadzeniu badań na 200.000 cykli. Pod tabelą widnieje jedynie zapis iż „Próbka sztucznej trawy wykazuje nieliczne przebarwienia i nieliczną utratę włókien oraz brak uszkodzeń podkładu (backing).” Na tej podstawie Zamawiający nie był w stanie ocenić, że oferowana przez Wykonawcę nawierzchnia po min. 150 000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń. Wobec powyższego Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy PZPpismem z dnia 10.04.2024 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego, a mianowicie które zapisy zawarte w Raporcie z badań testu Lisport potwierdzają, że oferowana przez Wykonawcę nawierzchnia po min. 150.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył następujące wyjaśnienia cyt. „Nie ma żadnych standardów dotyczących konkluzji zawieranych w raportach z badań laboratoryjnych Lisport, w związku z czym w sposób dorozumiany uznaje się, że nawierzchnia nie wykazuje widocznych uszkodzeń”, które Zamawiający uznał za niewystarczające. Zamawiający wymagał raportu z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna monofilowego trawy syntetycznej przeprowadzony przez akredytowane i niezależne laboratorium np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” lub równoważną potwierdzającego, że nawierzchnia po min. 150.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń. Przywołane powyżej wyjaśnienie Wykonawcy nie spełnia żądanego potwierdzenia. Wykonawca nie złożył wyjaśnień pozwalających Zamawiającemu stwierdzić, że oferowana nawierzchnia po min. 150.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń. Jednocześnie z przedłożonych dokumentów również nie wynika spełnianie wymagania dot. braku uszkodzeń po min.150.000 cykli dla nawierzchni. Biorąc pod uwagę powyższe Wykonawca ELSIK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Żukowo nie wykazał spełniania wymagań Zamawiającego dotyczących nawierzchni z trawy syntetycznej i tym samym treść oferty jest niezgodna z warunkami zmówienia. Stan faktyczny był między Stronami w całości bezsporny, natomiast Strony wywodziły z niego odmienne skutki prawne, ta zaś kwestia należy do oceny prawnej zebranego w sprawie materiału dowodowego, czego Izba dokona poniżej w ramach rozważań prawnych. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego oraz dowodom z dokumentów złożonych przez Odwołującego gdyż nie były one przez Strony kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 16 pkt 1) ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie kilku uwag natury ogólnej. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach i z tym należy się zgodzić, że zamawiający nie może zastosować ww. sankcji, jeżeli specyfikacja warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z faktu niespełnienia przez niego wymagań, których w dokumentach zamówienia jednoznacznie nie określono. Stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może wynikać wyłącznie z innego sposobu rozumienia dokumentacji postępowania przez zamawiającego czy też innych wykonawców. Oceniając zgodność oferty z warunkami zamówienia należy każdorazowo ocenić, jakie wymagania postawił zamawiający w specyfikacji, które nie zostały przez wykonawcę spełnione. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia. Doniosłość dokumentu, jakim jest specyfikacja warunków zamówienia wraz z załącznikami, sprowadza się do szczególnej roli w postępowaniu – z jednej strony określa oczekiwania zamawiającego dotyczące wykonawców, by uczynić zadość swoim wymaganiom, a z drugiej zaś – wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując weryfikacji złożonych ofert. Postanowienia zawarte w specyfikacji warunków zamówienia są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. Zamawiający nie może, po upływie terminu składania ofert, zmienić czy też doprecyzować jakichkolwiek postanowień. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają prawo oczekiwać, że ich oferta zostanie poddana ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z faktu niespełnienia przez niego wymagań, których w dokumentach zamówienia jednoznacznie nie określono. Zasadą jest, że nieprecyzyjne postanowienia specyfikacji zamówienia nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Izba pominęła twierdzenia Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie przedłożył przedmiotowego środka dowodowego, który potwierdziłby, że zaoferowany produkt jest zgodny z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego dlatego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia a nie z uwagi na to, że Odwołujący nie złożył przedmiotowego środka dowodowego. Izba pominęła również twierdzenia Zamawiającego, że Jeżeli technik zauważył przebarwienia i utratę włókna, to tym samym zauważył widoczne uszkodzenia. Powyższe nie znajduje odzwierciedlenia w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołujący tylko i wyłącznie z tego względu, że w raporcie nie umieszczono stwierdzenia „brak widocznych uszkodzeń”. Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego uznał, że przebarwienia i utrata włókien należy traktować jako widoczne uszkodzenia. Z tego też względu twierdzenia te należało pominąć. Przechodząc dalej, za całkowicie chybione uznać należało wywody Zamawiającego, że nie był on w stanie ocenić czy oferowana przez Odwołującego nawierzchnia po min. 150 000 cyklach nie wykazuje widocznych uszkodzeń, bowiem takie stwierdzenie nie znajduje się w treści raportu z badań. Po pierwsze, Zamawiający nie wskazał w treści specyfikacji warunków zamówienia, że dokładnie takie stwierdzenie ma znaleźć się w raporcie. Nadto, Zamawiający nie wykazał, ani nie uzasadnił, z czego wywodzi konieczność umieszczenia w raporcie z badań dokładnie takiego stwierdzenia. Izba uznała za wiarygodne twierdzenia firmy Epufloor Sp. z o.o., że norma EN 15306 nie opisuje wyników badania, stąd brak standardów zawierania konkluzji czy wymagań dotyczących wyglądu, parametrów lub właściwości nawierzchni po symulacji zużycia. Istotnym czynnikiem jest, że konkluzja polega jedynie na subiektywnej, wizualnej ocenie Technika Laboratorium i jego doborze słów. Nieliczne przebarwienia czy nieliczna utrata włókna zaobserwowane przez jednego Technika, mogą zostać opisane jako brak widocznych uszkodzeń przez drugiego Technika. Pomijając powyższe, Zamawiający nie posiada odpowiednich kompetencji, aby wymagać przedłożenia raportu z badań, zawierających określoną, wskazaną przez niego, treść. Po drugie, co istotne, Zamawiający nie zdefiniował i nie wyjaśnił pojęcia „widoczne uszkodzenia”. Abstrahując jednak od powyższego, logicznym jest i zgodnym z doświadczeniem życiowym, że gdyby faktycznie zaobserwowano uszkodzenia, dysfunkcje, to zostałyby one opisane w raporcie. Powyższe potwierdza treść raportu, w którym to w sposób jednoznaczny wskazano, co zostało zaobserwowane po 150 000 cyklach, a mianowicie: nieliczne przebarwienia i nieliczną utratę włókien oraz brak uszkodzeń podkładu. Treść raportu z badań jest jasna, jednoznaczna i nie nasuwa żadnych wątpliwości. Na marginesie należy zauważyć, że dywagacje czy powyższe należy uznać za widoczne uszkodzenia mają marginalne znaczenie dla rozstrzygnięcia, z uwagi na brak w treści specyfikacji warunków zamówienia zdefiniowania i wyjaśnienia pojęcia „widoczne uszkodzenia”. Kończąc, warto zwrócić uwagę, że w doktrynie i judykaturze sformułowana została reguła określająca następującą kolejność różnych sposobów wykładni: wykładnia językowa, wykładnia systemowa, wykładnia funkcjonalna (celowościowa). Izba podziela stanowisko Odwołującego, że nie można odchodzić od wykładni językowej na rzecz innych wykładni, bowiem powodowałoby to, że oświadczenia byłyby odczytywane wbrew nadanemu im brzmieniu, powodując brak zaufania niezbędnego w obrocie gospodarczym. Warto również zwrócić uwagę, że Zamawiający jako gospodarz postępowania powinien posiadać elementarną wiedze na temat własnych postanowień. Z jednej strony Zamawiający wymaga aby zaoferowana nawierzchnia po min. 150 000 cyklach nie wykazywała widocznych uszkodzeń, a z drugiej strony sam nie wie czy przebarwienia i nieliczna utrata włókien są właśnie takimi uszkodzeniami. W ocenie Izby, Zamawiający powinien przede wszystkie jednoznacznie wskazać w specyfikacji warunków zamówienia czym są owe widoczne uszkodzenia, a dopiero potem oceniać raporty z badań. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp jako wynikowy w stosunku do zarzuty oznaczonego jako 1 w petitum odwołania należało uznać za zasadny. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) w związku z § 2 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a), pkt 2) lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 328/24 WYROK Warszawa, dnia 19 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę CZ LOKO s.a. z siedzibą w Republice Czeskiej, Semaninská 580, 560 02 Česká Třebová, Republika Czeskaw postępowaniu prowadzonym przez „PKP INTERCITY” S.A. z siedzibą w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę CZ LOKO s.a. z siedzibą w Republice Czeskiej, Semaninská 580, 560 02 Česká Třebová, Republika Czeska i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CZ LOKO s.a. z siedzibą w Republice Czeskiej, Semaninská 580, 560 02 Česká Třebová, Republika Czeska tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez „PKP INTERCITY” S.A. z siedzibą w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 142A, ​ 02-305 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez „PKP INTERCITY” S.A. z siedzibą w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 142A, ​ 02-305 Warszawa tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictw. 2.2.zasądza od wykonawcy CZ LOKO s.a. z siedzibą w Republice Czeskiej, Semaninská 580, 560 02 Česká Třebová, Republika Czeskana rzecz „PKP INTERCITY” S.A. z siedzibą w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 142A, ​ 02-305 Warszawa kwotę 3 651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero ​ groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt: KIO 328/24 Uzasadnienie „PKP INTERCITY” S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na „Dostawę 18 lekkich manewrowych lokomotyw spalinowych”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 sierpnia 2023 r. pod pozycją nr 2023/S 156-498602. W dniu 29 stycznia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca CZ LOKO a.s. z siedzibą w Republice Czeskiej, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na dokonaniu odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w ten sposób, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego z powodu niezgodności z warunkami zamówienia pomimo, że oferta Odwołującego i oferowany nim przedmiot zamówienia są zgodne z warunkami zamówienia; 2.art. 107 ust. 4 i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezwrócenie się przez Zamawiającego do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień treści złożonej przez Odwołującego oferty oraz przedmiotowego środka dowodowego pn. „Opis oferowanego Pojazdu”, w sytuacji wątpliwości Zamawiającego co do znaczenia treści tej oferty i ww. przedmiotowego środka dowodowego w zakresie spełnienia przez oferowany przez Odwołującego pojazd wymagań technicznych opisanych szczegółowo w piśmie Zamawiającego z dnia 18.01.2024 r., znak BIZ4b-073145/2024. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym wezwania przez Zamawiającego Odwołującego - na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp - do wyjaśnień treści oferty i przedmiotowego środka dowodowego pn. „Opis oferowanego Pojazdu” w zakresie spełnienia przez oferowany przez Wykonawcę pojazd wymagań Zamawiającego szczegółowo opisanych w piśmie Zamawiającego z dnia 18.01.2024 r., znak BIZ4b-073-145/2024 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że w piśmie z dnia 18.01.2024 r. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, wskazując jako podstawę prawną odrzucenia oferty art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i podnosząc, że w przedmiotowym środku dowodowym w postaci wypełnionego formularza p.n. „Opis oferowanego Pojazdu” Odwołujący wskazał parametry niezgodne z wymaganiami Zamawiającego, przez co nie potwierdzają one wymagań stawianych przez Zamawiającego i prowadzą do niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Niezgodności zostały wskazane w formie tabeli. Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał błędnej interpretacji jego oferty, łącznie z przedmiotowym środkiem dowodowym pn. „Opis oferowanego Pojazdu” załączonym do oferty. Zamawiający bowiem błędnie uznał, że oświadczenia Odwołującego zawarte w formularzu załączonym do oferty, a na które Zamawiający powołuje się w piśmie z dnia 18.01.2024 r., świadczyły o niespełnieniu wymagań stawianych przez Zamawiającego. W ww. przedmiotowym środku dowodowym Odwołujący wskazał, iż: 1)w zakresie Lp. 4 pkt 4.5 Układ piaskowania – Odwołujący wskazał, iż potwierdza spełnienie wymagań Zamawiającego w zakresie układu piaskowania. Jednocześnie dodał adnotację, że poziom piasku nie jest widoczny na liczniku i nie ma sygnalizacji diodowej. W zakresie tego punktu wskazuję, że pojazd oferowany przez Odwołującego spełnia wymogi Zamawiającego, a w zakresie wymaganej opcji możliwości sprawdzenia poziomu piasku na pulpicie maszynisty i na zbiorniku, Wykonawca oferuje rozwiązanie równoważne, co jest dopuszczalne w świetle rozdziału V pkt 12 SWZ – cytuję: „1) Zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym w SW Z za pomocą norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli pozwolą one uzyskać cechy lub parametry nie gorsze niż przywołane. 2) Zgodnie z art. 101 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany udowodnić w ofercie, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia”. Oferowane przez Odwołującego rozwiązanie równoważne polega na tym, iż: Poziom piasku lokomotywy sprawdzany jest w inny sposób – przez okienko w piaskarkach. Jest to rozwiązanie wystarczające, zważywszy że instrukcje konserwacji pojazdu zalecają do codziennej, regularnej, naocznej kontroli stan piasku w piaskarkach. Takie działanie wynika z norm i powinno być również wdrożone i objęte wewnętrznymi regulacjami (procedurami) u Zamawiającego. Natomiast wymóg wskaźnika na pulpicie jest rozwiązaniem niemożliwym do spełnienia, ponieważ lokomotywy nie są wyposażane w tego typu wskaźniki, a wprowadzenie takiego rozwiązania na specjalne zamówienie byłoby skomplikowane, technicznie zawodne i nieuzasadnione. Byłoby to również ekonomicznie nieopłacalne, gdyż spowodowałoby to konieczność modyfikacji oprogramowania pojazdu i dokonanie ponownej homologacji pojazdu. 2)w zakresie Lp. 9 pkt 9.3 ppkt 8 Kabina Maszynisty – wymagania ogólne – Odwołujący wskazał, że potwierdza spełnienie wymogów Zamawiającego, dodano ponadto adnotację: falownik tylko 1 kW. W tym zakresie wskazuję, że - uwzględniając pozostałe wymagania techniczne co do rozwiązań i parametrów stawiane w SW Z w stosunku do pojazdu - wymóg ten obiektywnie nie może być spełniony lub jego spełnienie miałoby negatywne skutki uboczne dla bilansu sieci energetycznej pojazdu, tym samym prowadziłoby to do wadliwości oferowanego pojazdu. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że jeżeli postanowienia SW Z są niejednoznaczne lub niemożliwe z przyczyn obiektywnych do spełnienia, to ich interpretacja musi być dokonywana z korzyścią dla wykonawców (zob. orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 28.11.2016 r., sygn. akt KIO 2145/16, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2021 r., sygn. KIO 1656/21 i inne). Wobec powyższego, zważywszy że rozwiązanie oferowane przez Odwołującego jest równoważne do wymogów stawianych przez Zamawiającego, należało uznać zgodność oferty z SWZ. Nie ma możliwości zaimplementowania natężenia 80A (wyłącznik/bezpiecznik) dla mocy 2kW w sieci 24V. Na lokomotywie zainstalowany jest alternator akumulatorowy 200A, który pracuje w zakresie prędkości CAT, na biegu jałowym silnika, moc tego alternatora pokrywa normalne zużycie lokomotywy i ładowanie akumulatora. W trybie spoczynku nie ma możliwości pobrania dodatkowych 83A (2kW). Kolejną kwestią jest techniczne rozwiązanie podłączenia okablowania w zakresie przekroju (przekrój przewodu zasilającego / instalacja / przekrój 95mm2). Przy zatrzymanym CAT, akumulator zostanie rozładowany w krótkim czasie i nie będzie można go później uruchomić. W pojeździe zainstalowana jest jednak kuchenka mikrofalowa, co oznacza, że podgrzewanie żywności i płynów jest możliwe w kuchence mikrofalowej, dzięki czemu zapewniony zostanie wystarczający komfort operatora i odpowiednie warunki pracy. W tym zakresie proponowane rozwiązanie należy uznać za równoważne i spełniające wymagania Zamawiającego. 3)w zakresie Lp. 11 pkt 11.4 ppkt 2 Rozruch – Odwołujący wskazał, że potwierdza spełnienie wymogów Zamawiającego, przy czym dodał adnotację: „zaciski tylko do ładowania akumulatora”. W tym zakresie wskazuję, że - uwzględniając pozostałe wymagania techniczne co do rozwiązań i parametrów stawianych w SW Z w stosunku do pojazdu - wymóg ten obiektywnie nie może być spełniony lub jego spełnienie miałoby negatywne skutki uboczne dla bilansu sieci energetycznej pojazdu, tym samym prowadziłoby to do wadliwości oferowanego pojazdu. Ponownie powołuję się na wskazane wyżej orzecznictwo KIO, zgodnie z którym jeżeli postanowienia SW Z są niejednoznaczne lub niemożliwe z przyczyn obiektywnych do spełnienia, to ich interpretacja musi być dokonywana z korzyścią dla wykonawców. Wyjaśniam, że w lokomotywie zamontowane jest gniazdo zasilające do podłączenia rozrusznika 24V/200A (z zainstalowanym okablowaniem 95mm2) i zgodnie ze stanowiskiem działu technicznego Odwołującego, możliwe jest krótkotrwałe przeciążenie gniazda podczas rozruchu. W tym zakresie wdrożone w pojeździe rozwiązanie należy uznać za równoważne i spełniające wymagania Zamawiającego. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w doktrynie, przed odrzuceniem oferty Zamawiający zobowiązany jest – w przypadku powzięcia wątpliwości – do wyjaśnienia treści oferty i/lub przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 4 i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tymi przepisami w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów czy oświadczeń. Użycie w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (i w art. 107 ust. 4 ustawy Pzp) sformułowania „zamawiający może” nie powinno być traktowane jako jedynie uprawnienie Zamawiającego do wystąpienia z żądaniem wyjaśnienia treści oferty. W każdym przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do treści oferty lub przedmiotowych środków dowodowych lub w przypadku, gdy wątpliwości te obiektywnie występują, prawo żądania wyjaśnień staje się jego obowiązkiem. Jednocześnie przepisy nie przewidują sankcji odrzucenia oferty z powodu niezłożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp lub art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. W takim przypadku Zamawiający zobowiązany jest zbadać ofertę w oparciu o zawarte w niej informacje, co może, ale nie musi oznaczać negatywne konsekwencje dla wykonawcy (por. wyr. KIO z 15.7.2021 r., KIO 1654/21, Legalis) – zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska i inni, C.H. Beck, Warszawa 2023. W niniejszej sprawie stanowisko Zamawiającego wynika ewidentnie z błędnego zrozumienia treści oferty Odwołującego i załączonego do niego przedmiotowego środka dowodowego pn. „Opis oferowanego Pojazdu”. Odwołujący w przedmiotowym środku dowodowym wprost wskazał, że potwierdza, iż oferowany pojazd spełnia poszczególne wymogi wymienione w formularzu, natomiast co do wybranych pozycji, zawarł dodatkowe adnotacje, które miały za zadanie zasygnalizować, że pojazd spełnia wymogi Zamawiającego, ale oferuje nieco inne rozwiązania, jednak równoważne i spełniające funkcje opisane przez Zamawiającego w SWZ. Tymczasem Zamawiający potraktował przedmiotowe adnotacje w formularzu „Opis oferowanego Pojazdu” jako zaprzeczenie, że oferowany produkt spełnia poszczególne wymagania Zamawiającego. Bazując jednak na takiej interpretacji oświadczenia Odwołującego należałoby uznać, że Wykonawca w tym samym oświadczeniu jednocześnie potwierdza, jak i zaprzecza spełnieniu wymagań przez oferowany produkt, a co jest wewnętrznie sprzeczne i nielogiczne (należy zwrócić uwagę, że w przedmiotowym dokumencie Odwołujący zaczyna zdanie od potwierdzenia spełnienia wymogów). Wobec tego, już z tego powodu, iż taka interpretacja oświadczenia Odwołującego dokonana przez Zamawiającego prowadzi do nielogicznych i wewnętrznie sprzecznych wniosków, należało zwrócić się do wyjaśnienie przedmiotowych kwestii w trybie powołanych wyżej przepisów art. 107 ust. 4 ustawy Pzp i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie należy wskazał zać na pewną niekonsekwencję Zamawiającego, bowiem tego typu adnotacje znalazły się w większej ilości pól w przedmiotowym środku dowodowym „Opis oferowanego Pojazdu” i w zakresie tych pól Zamawiający nie dokonał podobnej błędnej wykładni i nie wymienił ich w piśmie z dnia 18.01.2024 r. jako elementy świadczące o niespełnieniu wymogów SW Z – zob. przykładowo str. 4 pkt 5.2 Klocki hamulcowe – Oferent wskazał: „Nie, żeliwne bloki”; str. 6 pkt 8.1 – potwierdzenie przez Oferenta spełnienia wymagań, ale z dodatkową adnotacją o braku funkcji ogrzewania w klimatyzatorze, itp. W zakresie tych pól Zamawiający nie uznał, że tego typu analogiczne adnotacje świadczą o niespełnieniu przez oferowany pojazd wymagań Zamawiającego, gdyż nie wymienił ich w piśmie z dnia 18.01.2024 r. Natomiast przy podobnie skonstruowanym oświadczeniu w Lp. 4 pkt 4.5, Lp. 9 pkt 9.3 ppkt 8, Lp. 11 pkt 11.4 ppkt 2, Zamawiający do takiej błędnej konkluzji doszedł. Reasumując podniósł, że skoro Odwołujący złożył oświadczenie, że potwierdza, iż oferowane pojazdy spełniają poszczególne, wymienione w formularzu kryteria i wymogi techniczne, a Zamawiający podjął w tym przedmiocie wątpliwości, powinien był zwrócić się o wyjaśnienia do Odwołującego o sprecyzowanie złożonego oświadczenia. Zamawiający powinien był zwrócić się o wyjaśnienie do Wykonawcy jak należy rozumieć złożone w ofercie i formularzu oświadczenie potwierdzające spełnienie wymogów SW Z, gdzie jednocześnie Wykonawca zawarł poszczególne adnotacje, które mogą być rozumiane (przez Zamawiającego) jako zaprzeczenie poprzednio złożonego oświadczenia o zgodności oferowanego produktu z SW Z. Innymi słowy, powziąwszy wątpliwości co do znaczenia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia, Zamawiający powinien był zwrócić się do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 i art. 107 ust. 4 ustawy Pzp o jednoznaczne sprecyzowanie, czy oferowane pojazdy posiadają funkcjonalności wymienione szczegółowo w tabeli w piśmie Zamawiającego z dnia 18.01.2024 r. (znak BIZ4b-073-145/2024) lub czy oferują rozwiązania w tym zakresie równoważne oraz z wezwaniem do podania opisu konkretnych rozwiązań zastosowanych w oferowanych Pojazdach, które świadczą o spełnieniu przedmiotowych wymagań technicznych. Zamawiający zaniechał zastosowania opisanej wyżej procedury, a zamiast tego dokonał samodzielnej interpretacji oferty Odwołującego i załączonego przedmiotowego środka dowodowego, co doprowadziło go do błędnego i nieuprawnionego wniosku o niezgodności oferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia z SW Z. Oferowane przez Odwołującego pojazdy spełniają wszystkie kryteria i wymogi techniczne opisane w SW Z, również te, o których mowa w piśmie Zamawiającego z dnia 18.01.2024 r. Tym samym Zamawiający dopuścił się opisanego we wstępie naruszenia polegającego na niezasadnym niewdrożeniu procedury zmierzającej do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego i załączonego przedmiotowego środka dowodowego zgodnie z art. 223 ust. 1 i art. 107 ust. 4 ustawy Pzp oraz niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z SW Z, tj. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, w sytuacji gdy oferta Odwołującego i oferowane pojazdy spełniały wymogi opisane w SWZ. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż udzielenie wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 i art. 107 ust. 4 ustawy Pzp nie prowadziłoby w niniejszej sprawie do skutków sprzecznych z prawem, jak powołuje się Zamawiający, gdyż nie stanowiłoby to niedozwolonych w świetle Pzp negocjacji lub zmiany oferty oraz zmiany przedmiotowego środka dowodowego. Nie doszłoby do takiej zmiany, bowiem Odwołujący nie zaoferowałby innego produktu, niż ten, który został opisany w treści oferty i przedmiotowym środku dowodowym. Wyjaśnieniu uległaby jedynie okoliczność, czy oferowany pojazd (tj. ten sam, co opisany w ofercie) spełnia konkretne wymagania wymienione w tabeli w piśmie Zamawiającego z 18.01.2024 r. W niniejszej sprawie nie doszłoby do zmiany merytorycznej oferty, bowiem oferowany produkt nie uległby zmianie ani pod kątem jakościowym, ani ilościowym. Przedmiotem oferty byłby nadal ten sam produkt, co pierwotnie opisany w ofercie złożonej przez Odwołującego w postępowaniu, o tych samych parametrach technicznych. Odwołujący wskazywał bowiem, że potwierdza spełnienie przez oferowany produkt opisanych w SW Z wymogów technicznych, natomiast jedynie dodatkowa adnotacja zawarta w powołanym przez Zamawiającego formularzu („Opis oferowanego Pojazdu”), mogła być uznana za niejednoznaczną lub niezrozumiałą, i wymagała wyjaśnienia. Jeżeli mówić o zmianie oferty, to nastąpiłaby ona w sytuacji gdyby Odwołujący wskazał, że nie potwierdza spełnienia przez produkt poszczególnych wymogów technicznych. Natomiast w niniejszej sprawie Odwołujący oświadczył o spełnieniu przez oferowany pojazd wymogów technicznych, natomiast wątpliwości budziły dodatkowe, powołane przez Zamawiającego adnotacje zawarte w przedmiotowym środku dowodowym pn. „Opis oferowanego Pojazdu”. Tym samym wyjaśnienie znaczenia poczynionych adnotacji nie doprowadziłoby ani do zmiany jakościowej, ani ilościowej oferowanego produktu, ani też nie prowadziłoby do zmiany oświadczenia Odwołującego zawartego w przedmiotowym środku dowodowym „Opis oferowanego Pojazdu”, w którym Odwołujący wskazał, że potwierdza spełnienie przez oferowany produkt wymogów SWZ. Na marginesie dodał, iż sam Zamawiający przewidział w SW Z możliwość zwrócenia się do Wykonawców o wyjaśnienia dotyczące treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń – zob. Rozdział XVI. Ocena i badanie ofert, pkt 2. Pomimo tego Zamawiający nie zastosował powołanej procedury. Kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 01.02.2024 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego. Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 14 lutego 2024 r. (pismem z dnia 13 lutego 2024 r.) złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w Rozdziale V SW Z „Opis przedmiotu zamówienie”, pkt 17 podał Informacja „ o Przedmiotowych środkach dowodowych: Zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego, wymaga złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1)wypełnionego formularza p.n. „Opis oferowanego Pojazdu” sporządzonego zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do SWZ, (…)”. Nadto w Rozdziale V SWZ, pkt 12 podał „Rozwiązania równoważne: 1) Zgodnie z art. 101 ust. 4 Ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym w SW Z za pomocą norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 Ustawy Pzp, jeżeli pozwolą one uzyskać cechy lub parametry nie gorsze niż przywołane. 2) Zgodnie z art. 101 ust. 5 Ustawy Pzp, Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany udowodnić w ofercie, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.”. Zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców, pismem z dnia 31 października 2023 r., działając na podstawie art. 135 ust. 6 ustawy Pzp, podał: „Pytanie 3 Załącznik 4 do SWZ - Opis oferowanego pojazdu, pkt 10 „W odniesieniu do sieci pokładowej 24 V, technicznie możliwe jest wdrożenie gniazda o maksymalnej mocy wyjściowej 1 kW. Dostawca zwraca się zatem do Zamawiającego o potwierdzenie, że to rozwiązanie techniczne jest w porządku i będzie zgodne ze specyfikacją.” Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający informuje, iż w rozumieniu przedstawionego wniosku Wykonawcy, powinien się on tyczyć punktu 9.3 Kabina maszynisty – wymagania ogólne punkt 8 Załącznika 4 do SW Z Opis oferowanego pojazdu. Jednakże uwzględniając błędne odniesienie, Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy, tym samym pozostawiając wymagania zabudowy gniazda o mocy 2kW. Odwołujący wraz z ofertą złożył wypełniony Załącznik nr 4 do SW Z „Opis oferowanego Pojazdu” Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzone pn. Dostawa 18 lekkich manewrowych lokomotyw spalinowych (nr referencyjny postępowania 23/W NP-018177/TUT)”, w którym w części określonej jako „Pozostałe parametry dotyczące oferowanego Pojazdu” podał: ow punkcie 4.5 „Układ piaskowania”, w odniesieniu do którego w opisie podano „Układ piaskowania powinien być sterowany pneumatycznie. Dysze wylotowe powinny być zamontowane na zewnątrz z każdego z kół napędowych w kierunku jazdy. Wymaga się zabudowania zbiorników o pojemności minimum 50 kg piasku na każdą piasecznice zabezpieczonych przed przedostawaniem się wody i wilgoci. Zamknięcie powinno być trwałe i nie powodować luzów spowodowanych drganiami w trakcie ruchu pojazdu. Dysze oraz zbiorniki piasku powinny być ogrzewane gdy temperatura spadnie poniżej 5°C. Załączenie ogrzewania powinno być sygnalizowane na pulpicie maszynisty oraz przez zieloną diodę zabudowaną na zbiornikach piasku. Poziom piasku powinien być widoczny na pulpicie maszynisty oraz na zbiorniku. Wziernik na zbiorniku powinien umożliwiać weryfikację napełnienia piaskiem od stanu pełnego zbiornika do stanu wyczerpania piasku. Z poziomu pulpitu maszynisty powinna istnieć możliwość przeprowadzenia testu sprawności systemu piasecznic.” Odwołujący w kolumnie „Potwierdzenie wymagania, opis rozwiązania proponowanego przez Wykonawcę, wartości parametrów” wpisał „Potwierdzono, Poziom piasku nie jest widoczny na liczniku, nie mamy sygnalizacji diodowej”. ow punkcie 9.3 „Kabina maszynisty – wymagania ogólne” w odniesieniu do którego w opisie podano: „1.Kabina maszynisty musi być zaprojektowana w sposób umożliwiający obsługę przez jednego maszynistę. Wykonawca zobowiązany będzie do przedstawienia analizy widoczności sygnałów niskich i wysokich oraz wyników badań zrealizowanych przez jednostkę notyfikowaną. 2. Kabina musi być oddzielona od przedziałów maszynowych i szafy elektrycznej oraz zamykana na klucz. 3. Pulpity maszynisty muszą znajdować się po prawej stronie pojazdu w kierunku jazdy. 4. Fotel powinien mieć możliwość obrotu o 1800 bez kolizji z innymi elementami wyposażenia kabiny. Wymagana jest możliwość regulacji wysokości fotela. 5. Wymagane jest zachowanie miejsca na klips do dokumentów, podręczne rzeczy typu telefon komórkowy oraz wyposażenie w lampkę punktową LED na wysięgniku regulowaną we wszystkich płaszczyznach. 6. Wymaga się możliwości regulacji podświetlenia pulpitu za pomocą potencjometru. 7. Wyposażyć kabinę w chłodziarkę na napoje. 8. Zabudować gniazdko 230 VAC. W kabinie musi się znaleźć gniazdo o mocy 2kW (do podłączenia urządzeń zewnętrznych takich jak: np. czajnik elektryczny). Obwód gniazda zabezpieczony wyłącznikiem różnicowoprądowym z członem nadprądowym. Wymagana zabudowa wspornika na tablet wraz z wyjściem USB o poborze prądu min. 2A – rozwiązanie kompatybilne z rozwiązaniem obowiązującym u Zamawiającego. 9. Zabudować wieszak na kurtkę.” Odwołujący w kolumnie „Potwierdzenie wymagania, opis rozwiązania proponowanego przez Wykonawcę, wartości parametrów” wpisał „Potwierdzono, falownik tylko 1 kW”. ow punkcie 11.4 „Rozruch”, w odniesieniu do którego w opisie podano: „1. Wymaga się zabudowy rozrusznika 24 VDC. 2. Wymaga się zabudowy skrzynki z zaciskami do rozruchu silnika z zewnętrznego źródła.” Odwołujący w kolumnie „Potwierdzenie wymagania, opis rozwiązania proponowanego przez Wykonawcę, wartości parametrów” wpisał „Potwierdzono, zaciski tylko do ładowania akumulatora”. W dniu 18 stycznia 2024 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z treścią którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia., wskazując jednocześnie: oodnośnie punktu 4.5 „Rozwiązanie zaoferowane przez Wykonawcę nie posiada sygnalizacji diodowej na zbiornikach piasku, co oznacza niezgodność treści oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia”, oodnośnie punktu 9.3 „Rozwiązanie zaoferowane przez Wykonawcę nie spełnia wymogu dotyczącego gniazda o mocy 2kW znajdującego się w kabinie maszynisty, co oznacza niezgodność treści oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia”, oodnośnie punktu 11.4 „Rozwiązanie zaoferowane przez Wykonawcę nie spełnia wymogu dotyczącego zabudowy skrzynki z zaciskami do rozruchu silnika z zewnętrznego źródła. Zaciski do ładowania akumulatora nie umożliwiają rozruchu silnika bezpośrednio z zewnętrznego źródła, co oznacza niezgodność treści oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia”. Z decyzją tą nie zgodził się Odwołujący i w tym zakresie wniósł odwołanie, kwestionując zasadność odrzucenia jego oferty. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający postawił w SW Z wymóg wypełnienia Załącznika nr 4 do SW Z „Opis oferowanego Pojazdu”, w którym wyspecyfikował „podstawowe parametry pojazdu”, opis których zamieścił w kolumnie nr 3 złożonego załącznika. Załącznik ten wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że zaoferowany przez nich pojazd spełnia wskazane w tym załączniku i opisane szczegółowo w kolumnie 3 „opis” wymagania Zamawiającego. Poza wypełnieniem tego załącznika Zamawiający nie wymagał złożenia jakichkolwiek dodatkowych dokumentów okoliczność tę potwierdzających. Jeśli jednak wykonawca oferował rozwiązanie równoważne opisywanym w SW Z to w takiej sytuacji zobowiązany był „udowodnić w ofercie, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.”. Oferta stanowi oświadczenie woli spełnienia określonego świadczenia a w tym stanie faktycznym zaoferowania pojazdu spełniającego wyspecyfikowane w Załączniku nr 4 wymagania Zamawiającego. Świadczenie wykonawcy ma bowiem te wymagania spełniać. Zatem to oświadczenie – oświadczenie zawarte w kolumnie 4 Załącznika „Potwierdzenie wymagania, opis rozwiązania proponowanego przez Wykonawcę, wartości parametrów” podległo ocenie przez pryzmat zgodności z SW Z. W trzech jego pozycjach, tj. 4.5, 9.3 i 11.4 poza potwierdzeniem spełnienia wymogu a więc wpisaniem „Potwierdzono” dodano dodatkową treść, tj.: 4.5 „Potwierdzono, Poziom piasku nie jest widoczny na liczniku, nie mamy sygnalizacji diodowej”, 9.3 „Potwierdzono, falownik tylko 1 kW” i 11.4 „Potwierdzono, zaciski tylko do ładowania akumulatora”. A więc wskazano, że mimo potwierdzenia dany wymóg nie jest spełniony. Uznanie, że przedmiot nie spełnia wymagań Zamawiającego wyartykułowanych w SW Z wymaga uzyskania co do tego całkowitej pewności i w tym przypadku tak jest. Powyższe wynika bowiem wprost z treści złożonego oświadczenia. Odwołujący przyznał, odnosząc się do pkt 4.5 Załącznika, że „Poziom piasku nie jest widoczny na liczniku, nie mamy sygnalizacji diodowej”, co więcej okoliczność tę przyznał także w treści odwołania, wskazując że „Poziom piasku lokomotywy sprawdzany jest w inny sposób – przez okienko w piaskarkach. Jest to rozwiązanie wystarczające, zważywszy że instrukcje konserwacji pojazdu zalecają do codziennej, regularnej, naocznej kontroli stan piasku w piaskarkach. Takie działanie wynika z norm i powinno być również wdrożone i objęte wewnętrznymi regulacjami (procedurami) u Zamawiającego. Natomiast wymóg wskaźnika na pulpicie jest rozwiązaniem niemożliwym do spełnienia, ponieważ lokomotywy nie są wyposażane w tego typu wskaźniki, a wprowadzenie takiego rozwiązania na specjalne zamówienie byłoby skomplikowane, technicznie zawodne i nieuzasadnione. Byłoby to również ekonomicznie nieopłacalne, gdyż spowodowałoby to konieczność modyfikacji oprogramowania pojazdu i dokonanie ponownej homologacji pojazdu.”. Powyższe stwierdzenia potwierdzają treść złożonego w Załączniku oświadczenia o braku spełnienia wymogu Zamawiającego, wskazując na niemożliwość i nieopłacalność takiego rozwiązania. Co więcej sam Odwołujący przyznał na rozprawie, że „Diody LED nie ma w standardowym rozwiązaniu”. Kolejną pozycją, w której występuje niezgodność z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z jest pozycja 9.3. „Kabina maszynisty – wymagania ogólne” w odniesieniu, do której Odwołujący w złożonym Załączniku podał „Potwierdzono, falownik tylko 1 kW”. Odwołujący wskazywał na brak możliwości „zaimplementowania natężenia 80A (wyłącznik/bezpiecznik) dla mocy 2kW w sieci 24V. Na lokomotywie zainstalowany jest alternator akumulatorowy 200A, który pracuje w zakresie prędkości CAT, na biegu jałowym silnika, moc tego alternatora pokrywa normalne zużycie lokomotywy i ładowanie akumulatora. W trybie spoczynku nie ma możliwości pobrania dodatkowych 83A (2kW).”. Zapytany na rozprawie czy oferowany pojazd spełnia wymóg określony w pozycji 9.3 stwierdził jednoznacznie, że oferowany pojazd „wymogu jako takiego nie spełnia”. Wskazał także, że z wymogiem gniazda 2 kW nie spotkał się wcześniej. Takie rozwiązanie jakiego oczekuje Zamawiający jest zbędne. Podgrzanie jedzenia i napojów umożliwi bowiem zainstalowanie kuchenki mikrofalowej. Niemniej jednak Zamawiający, opowiadając na pytania wykonawców, jednoznacznie potwierdził prawidłowość „wymagania zabudowy gniazda o mocy 2 kW”. Tym samym Odwołujący i tego wymogu nie spełnił. Niezgodność w ofercie Odwołującego z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z występuje także w pozycji 11.4 „Rozruch”, w odniesieniu do którego Odwołujący podał „Potwierdzono, zaciski tylko do ładowania akumulatora”. I w tym przypadku Odwołujący w treści odwołania wskazał, że „wymóg ten obiektywnie nie może być spełniony lub jego spełnienie miałoby negatywne skutki uboczne dla bilansu sieci energetycznej pojazdu, tym samym prowadziłoby to do wadliwości oferowanego pojazdu”, potwierdzając tym samym niezgodność wynikającą już z treści złożonego wcześniej oświadczenia. Podniósł także, że „zaoferowane przez niego urządzenie pozwala na uruchomienie i ładowanie z zewnętrznego źródła”, tym niemniej – jak wyjaśnił Zamawiający – nie można wymogu z pozycji 11.4 łączyć z wymogiem opisanym w punkcie 11.14, w punkcie 5-ym którego jest mowa o rozruchu baterii akumulatorów ze źródła zewnętrznego, gdyż jest to inny wymóg. Natomiast w punkcie 11.4 – jak dalej wyjaśnił Zamawiający – chodzi o to, aby móc doprowadzić do rozruchu silnika bez akumulatora. Tak więc brak jest podstaw do uznania, że oferowany przez Odwołującego pojazd ten wymóg spełnia. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż w stosunku do kwestionowanych przez Zamawiającego pozycji zaoferował rozwiązania równoważne Izba stwierdziła, iż brak jest w odniesieniu do tych pozycji (4.5, 9.3 i 11.4) wskazania, że wykonawca oferuje rozwiązania równoważne i podania w treści załącznik nr 4 w odniesieniu do tych właśnie pozycji na czym ta równoważność polega. Tym bardziej, że Zamawiający wprost wskazał w SW Z, że jeśli wykonawca powołuje się na rozwiązania równoważne jest obowiązany udowodnić w ofercie, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. A tego Odwołujący nie uczynił. Art. 107 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”. Z kolei art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Powyższe oznacza, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Jest to więc, wbrew twierdzeniom Odwołującego, uprawnienie Zamawiającego a nie jego obowiązek. Celem wyjaśnień jest bowiem uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących treści złożonych dokumentów, które są nieprecyzyjne, niejasne, bądź też budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego, czy też nie. W wyniku składanych wyjaśniań nie może jednak dojść do zmiany ich treści. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że brak było podstaw do kierowania do Odwołującego wezwań do wyjaśnienia treści Załącznika nr 4 w zakresie kwestionowanych pozycji, gdyż jednoznacznie w nich wskazano na niespełnienie wymogu Zamawiającego w określonym zakresie. W tej sytuacji wszelkie wyjaśnienia stanowiłyby nieuprawnioną modyfikację treści złożonej oferty. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 949/24 WYROK Warszawa, dnia 9 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2024 r. przez wykonawcę Ada-Light sp. z o.o. z siedzibą w Budach Kozickich, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Słupno, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu a), b), e) i nakazuje Zamawiającemu: a)dokonanie modyfikacji sekcji IV pkt 4.2.2) ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, rozdziału IV pkt 1 SW Z oraz pkt 1 i pkt 2 tiret 13 OPZ poprzez dodanie wyrazów „lub równoważne” w stosunku do opisu, iż oprawa oświetlenia musi posiadać łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 2/5 i Zamawiającego w części 3/5 i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ada-Light sp. z o.o. z siedzibą w Budach Kozickich tytułem wpisu od odwołania. 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 720 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset dwadzieścia złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 949/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Słupno – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja istniejącego na terenie gminy oświetlenia ulicznego stanowiącego własność Gminy Słupno”, Numer referencyjny postępowania: SZP.271.1.4.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem:2024/BZP 00247804/01 z dnia 17.03.2024 r. W dniu 22 marca 2024 r. wykonawca Ada-Light sp. z o.o. z siedzibą w Budach Kozickich wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, dotyczących: a) zaniechaniu użycia wyrazów „lub równoważne” w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia oraz opisie przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu posiadania przez oprawy oświetleniowe łącznie certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i, b) umieszczeniu w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia oraz opisie przedmiotu zamówienia wymogu posiadania przez oprawy oświetleniowe łącznie certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i, tj. certyfikatów wydanych przez jednostkę (podmiot) inny niż jednostka oceniająca zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 PZP. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: a)art. 99 ust. 4 i 5 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie oznaczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia i opisie przedmiotu zamówienia wyrazami „lub równoważne” w stosunku do wymogu łącznego posiadania certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i przez oprawy oświetleniowe, a przez to utrudniające uczciwą konkurencję poprzez uniemożliwienie złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu wykonawcom oferującym oprawy oświetleniowe nie posiadające certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i, lecz posiadające certyfikaty wydane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 PZP, b)art. 101 ust. 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie oznaczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia i opisie przedmiotu zamówienia wyrazami „lub równoważne” w stosunku do wymogu łącznego posiadania certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i przez oprawy oświetleniowe, c)art. 105 ust. 1 i 2 PZP poprzez wprowadzenie wymogu posiadania przez oprawy oświetleniowe łącznie certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i, które nie są wydawane (nadawane) przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30), lecz stanowią nazwy własne lub znaki handlowe lub znaki towarowe certyfikatów nadawanych przez podmioty będące sygnatariuszami porozumienia ETICS (European Testing Inspection Certification System) – dla certyfikatu ENEC i ENEC+ oraz porozumienia podmiotów: Zhaga Consortium oraz DALI Alliance – dla certyfikatu ZD4i, d)art. 105 ust. 1 PZP poprzez błędne uznanie, że certyfikaty ENEC, ENEC+ i ZD4i są certyfikatami wydawanymi przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu, o którym mowa w art. 105 ust. 2 PZP, podczas gdy w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność, o której mowa w art. 105 ust. 2 PZP, a nie certyfikatu wydanego przez inny niż jednostka oceniająca zgodność podmiot trzeci, do którego nie stosuje się wymogów rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30), e) art. 16 pkt 1 PZP poprzez oznaczenie w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia i opisie przedmiotu zamówienia wymogu posiadania przez oprawy oświetleniowe łącznie certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i ograniczając konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców i uniemożliwienie udziału w postępowaniu wykonawców oferujących towary równoważne, posiadające certyfikaty inne niż ENEC, ENEC+ i ZD4i, a wydane przez jednostki oceniające zgodność. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji sekcji IV pkt 4.2.2) ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, rozdziału IV pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia oraz pkt 1 i pkt 2 tiret 13 opisu przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie wymogu posiadania przez oprawy oświetleniowe certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i i zastąpienie wymogiem posiadania przez oprawy oświetleniowe objęte Zamówienie certyfikatów wydanych przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 PZP o treści: „oprawa musi posiadać certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność bądź jednostki oceniające zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 PZP” lub inne równoważne powyższemu postanowieniu, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt 2 powyżej jako najdalej idącego wnoszę o: 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji sekcji IV pkt 4.2.2) ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, rozdziału IV pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia oraz pkt 1 i pkt 2 tiret 13 opisu przedmiotu zamówienia poprzez wprowadzenie wymogu o treści: „oprawa musi posiadać certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i lub certyfikat równoważnych wydany przez jednostkę oceniającą zgodność bądź jednostki oceniające zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 PZP”, lub inne równoważne powyższemu postanowieniu; 4.obciążenie Zamawiającego wszelkimi kosztami odwołania; 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wszelkich kosztów wywołanych wniesieniem niniejszego odwołania w całości. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Ada-Light sp. z o.o. z siedzibą w Budach Kozickich, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 marca 2024 r. (pismo z dnia 29 marca 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 99 ust. 4 i 5 ustawy PZP: 4 . Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''. Zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy PZP, Opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne". Zgodnie z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. 2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, ). Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty a), b) i e) znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzuty naruszenie przez Zamawiającego art. 99 ust. 4 i 5 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie oznaczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia i opisie przedmiotu zamówienia wyrazami „lub równoważne” w stosunku do wymogu łącznego posiadania certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i przez oprawy oświetleniowe, a przez to utrudniające uczciwą konkurencję poprzez uniemożliwienie złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu wykonawcom oferującym oprawy oświetleniowe nie posiadające certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i, lecz posiadające certyfikaty wydane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 PZP oraz art. 101 ust. 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie oznaczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia i opisie przedmiotu zamówienia wyrazami „lub równoważne” w stosunku do wymogu łącznego posiadania certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i przez oprawy oświetleniowe, a także art. 16 pkt 1 ustawy PZP, są zdaniem Izby zasadne. Izba zważa, że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 17 marca 2024 r. Zamawiający poinformował o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia obejmującego wymianę nieenergooszczędnych 410 sztuk istniejących opraw oświetlenia ulicznego na oprawy typu LED z możliwością zdalnego sterowania bez dodatkowej modyfikacji oprawy i jednocześnie posiadających łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i. Podobnie, Zamawiając wrozdziale IV pkt 1 SW Z oraz w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 1 oraz pkt 2 tiret 13) Zamawiający wskazał, że oprawy typu LED z możliwością zdalnego sterowania bez dodatkowej modyfikacji oprawy muszą posiadać łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i, przy czym ww. przedmiot zamówienia dofinansowany jest z Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych, który oparty jest na regulaminie dziewiątej edycji naboru wniosków o dofinansowanie „Rozświetlamy Polskę”. Jednocześnie Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że na pismo Odwołującego z dnia 5 lutego 2024 r., Ministerstwo Rozwoju i Technologii pismem z dnia 29 lutego 2024 r. wskazało, iż: „Ministerstwo nie jest w stanie wyjaśnić na jakiej postawie w ww. regulaminie wprowadzone zostało ograniczenie w zakresie certyfikacji do nazw własnych ENEC, ENEC+, ZD4i”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z „nazwami własnymi” zastosowanymi przez Zamawiającego w zakresie certyfikacji ENEC, ENEC+, ZD4i,będącymi de facto znakami towarowymi/znakami handlowymi. Tym samym, Izba nie zgadza się z Zamawiającym, iż nie dokonanie żadnych zmian w programie „Rozświetlamy Polskę” „musi prowadzić do wniosku, że jednak właściwy Minister uznaje wymogi wprowadzone tym programem za zgodne z prawem, w tym z PZP”. Izba zważa, że zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy PZP, Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny'', z kolei w myśl art. 101 ust. 4 ustawy PZP, Opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne". Izba, za Odwołującym, wskazuje, iż na rynku występują oprócz wskazanych powyżej znaków certyfikacji wyrobów elektrycznych ENEC, ENEC+, ZD4i, także inne znaki certyfikacji wyrobów elektrycznych wydawane przez jednostki oceniające zgodność z obowiązującymi normami , jak np. Zakłady Badań i Atestacji „ZETOM” im. Prof. F. Stauba w Katowicach Sp. z o.o. – Zakłąd Certyfikacji. Tym samym, w ocenie Izby, rację ma Odwołujący, iż w przypadku jednostek oceniających zgodność z obowiązującymi normami, takich jak Zakłady Badań i Atestacji „ZETOM” im. Prof. F. Stauba w Katowicach Sp. z o.o. , Stowarzyszenie Elektryków Polskich czy też SEP-BBJ, certyfikacja wyrobów elektrycznych ma miejsce na podstawie norm 60598-1 oraz 60598-2-3, co jednoznacznie wynika z dowodów wniesionych przez Odwołującego do odwołania. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż jednostki oceniające zgodność, tj. IMiF Predom oraz Stowarzyszenie Elektryków Polskich, które wystawiają certyfikaty na znakowanie produktów znakiem ENEC, nie są jedynymi jednostkami certyfikującymi wyroby na podstawie akredytacji udzielonej przez Polskie Centrum Akredytacji, ponieważ taką jednostką oceniająca zgodność są również Zakłady Badań i Atestacji „ZETOM”, która jest także akredytowana przez Polskie Centrum Akredytacji i posiada akredytację: AC 005. W związku z powyższym, w ocenie Izby, potwierdzenie parametrów technicznych opraw oświetleniowych nie następuje wyłącznie poprzez wydanie certyfikatów wymaganych przez Zamawiającego (certyfikacja wydawana przez Stowarzyszenie Elektryków Polskich, IMiF Predom nadających znaki handlowe ENEC i ENEC+), ale również przez inne podmioty, np. Zakłady Badań i Atestacji „ZETOM”. Izba zważa, że oczywistym jest, iż określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do Zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Niedopuszczalne jest jednak takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 759/23). W ocenie Izby, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie de facto powołuje się wyłącznie na § 5 ust. 6 regulaminu dziewiątej edycji naboru wniosków o dofinansowanie „Rozświetlamy Polskę”, gdzie beneficjentom narzucono konieczność instalowania opraw posiadających łącznie certyfikaty ENEC, ENEC+, ZD4i:„Instalowane oprawy oświetleniowe muszą gwarantować możliwość zdalnego sterowania bez dodatkowej modyfikacji oprawy i jednocześnie posiadać łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i.”,a który to zapis znalazł swoje odzwierciedlenie w dokumentacji przedmiotowego postępowania i ma jednocześnie świadczyć o uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. Zdaniem Izby, po pierwsze powyższy zapis w regulaminie nie może stać w opozycji do norm prawnych zapisanych w art. 99 ust. 1, 4,5 ustawy PZP, czy też art. 101 ust. 4 ustawy PZP, a po drugie Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił uzasadnionych potrzeb co do żądanych certyfikatów w przedmiotowym postępowaniu, stwierdzając jedynie lakonicznie, iż: „umożliwia wykonanie części zadań własnych przy uzyskaniu poważnego dofinansowania ze źródeł zewnętrznych a co więcej zapewnienie przez Wykonawcę żądanych certyfikatów gwarantuje wysoką jakość oferowanych produktów”. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał, tj. nie udowodnił, że zawężenie certyfikatów do ENEC, ENEC+, ZD4i gwarantuje Zamawiającemu wyższą jakość, większą użyteczność czy trwałość opraw oświetleniowych niż w przypadku certyfikatu „ZETOM”. Nadto Izba zważa, że z dowodów wniesionych przez Odwołującego na posiedzeniu jednoznacznie wynika, iż certyfikaty „ZETOM” (certyfikat zgodnościZETOM-2 Nr 150/2023/Z oraz certyfikat zgodności z Europejską Dyrektywą) spełniają normy zawarte w certyfikacie ENEC, czy ENEC +, co też nie było kwestionowane przez Zamawiającego na rozprawie. Poza tym, Izba nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego, który stwierdził na rozprawie, że art. 99 ust. 5 ustawy PZP nie miałby zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ Zamawiający w ocenie Izby zdaje się nie zauważać, że w przypadku wskazania w dokumentacji postępowania znaków towarowych/znaków handlowych/nazw własnych (tj. ENEC, ENEC+, ZD4i), co nie było kwestionowane przez Zamawiającego ani w odpowiedzi na odwołanie ani na rozprawie, Zamawiający był obowiązany w takim przypadku zastosować wyrazy „lub równoważne”. Konkludując, zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 4 i 5 ustawy PZP oraz art. 101 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, są w ocenie Izby zasadne. Z kolei przechodząc do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 105 ust. 1 i 2 PZP poprzez wprowadzenie wymogu posiadania przez oprawy oświetleniowe łącznie certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i, które nie są wydawane (nadawane) przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30), lecz stanowią nazwy własne lub znaki handlowe lub znaki towarowe certyfikatów nadawanych przez podmioty będące sygnatariuszami porozumienia ETICS (European Testing Inspection Certification System) – dla certyfikatu ENEC i ENEC+ oraz porozumienia podmiotów: Zhaga Consortium oraz DALI Alliance – dla certyfikatu ZD4i oraz art. 105 ust. 1 PZP poprzez błędne uznanie, że certyfikaty ENEC, ENEC+ i ZD4i są certyfikatami wydawanymi przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu, o którym mowa w art. 105 ust. 2 PZP, podczas gdy w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność, o której mowa w art. 105 ust. 2 PZP, a nie certyfikatu wydanego przez inny niż jednostka oceniająca zgodność podmiot trzeci, do którego nie stosuje się wymogów rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30), są w ocenie Izby niezasadne. Izba zważa, że Zamawiający z jednej strony wymagając certyfikatu ENEC i ENEC + wydanego przez laboratoria zrzeszone w ETICS (European Testing Inspection Certyfication System) i mające prawo do certyfikacji znakiem towarowym/handlowym ENEC, jest systemem certyfikacji dokonywanej przez niezależną osobę trzecią, o czym świadczy dowód wniesiony przez Odwołującego do odwołania, w którym stwierdzono, iż: „certyfikat ENEC jest przyznawany przez niezależną stronę trzecią”, a z drugiej strony Polska nie jest sygnatariuszem porozumienia ETICS. Izba zważa, że zgodnie z art. 105 ust. 1 ustawy PZP,W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, z kolei w myśl art. 105 ust. 2 ustawy PZP, Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E)n r z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, ). Izba, za Odwołującym, wskazuje, iż jednostką oceniającą zgodność nie jest w rozumieniu wynikającym z art. 105 ust. 1 PZP stowarzyszenie ETICS odpowiedzialne za nadawanie certyfikatów o charakterze w istocie wewnętrznym patrząc przez pryzmat przepisów Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. oraz norm prawnych zawartych w art. 105 ust. 2 i 3 ustawy PZP, lecz jednostka oceniająca zgodność, np. Zakłady Badań i Atestacji „ZETOM, Stowarzyszenie Elektryków Polskich, IMiF Predom lub inne posiadające akredytację Polskiego Centrum Akredytacji. Akredytacja wydana przez Polskie Centrum Akredytacji oznacza bowiem „poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz – w stosownych przypadkach – wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności (art. 2 pkt 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r.). Jednakże w ocenie Izby, Odwołujący nie zauważa, że zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający może żądać innych niż wskazane w i przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, natomiast w myśl art. 106 ust. 3, Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Biorąc powyższe zapisy ustawy pod uwagę, jak również, że katalog przedmiotowych środków dowodowych jest otwarty, a także postanowienia § 5 ust. 6 regulaminu dziewiątej edycji naboru wniosków o dofinansowanie „Rozświetlamy Polskę” oraz zapisy w dokumentacji niniejszego postępowania, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający mógł zastosować w ogłoszeniu o zamówieniu, SW Z, czy też w OPZ wymóg posiadania przez oprawy oświetleniowe łącznie certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i, a które to certyfikaty nie są wydawane przez jednostki oceniające w rozumieniu art. 105 ust. 1 i 2 ustawy PZP. To, że ww. certyfikaty stanowią, jak już Izba wskazała powyżej, nazwy własne/znaki towarowe/znaki handlowe (ENEC, ENEC+, ZD4i) nadawane przez podmioty będące sygnatariuszami porozumienia ETICS (European Testing Inspection Certification System) – dla certyfikatu ENEC i ENEC+oraz porozumienia podmiotów: Zhaga Consortium oraz DALI Alliance – dla certyfikatu ZD4i, nie oznacza zdaniem Izby, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie mógł żądać certyfikatów wydawanych przez inny podmiot niż jednostka oceniająca zgodność, zwłaszcza patrząc przez pryzmat art. 106 ust. 1 i 3 ustawy PZP oraz postanowień § 5 ust. 6 ww. regulaminu, w którym to brak jest zapisu o konieczności wydawania certyfikatów wyłącznie przez jednostki oceniające. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie postawił wymogu, iż certyfikaty powinny być wydane zgodnie z art. 105 ustawy PZP, tj. przez jednostkę oceniającą zgodność. Tym samym, w ocenie Izby powyższe zarzuty, są w ocenie Izby niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 2/5 i Zamawiającego w części 3/5. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1723/22 WYROK z dnia 22 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Oskar Oksiński po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 21 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2022r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Anmar" Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez Szpitale Pomorskie Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy udziale wykonawcy zamówienia Promed S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Anmar" Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Tychach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1723/22 Uzasadnienie Zamawiający: Szpitale Pomorskie Sp. z o. o. ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Zakup aparatury medycznej do lokalizacji w Wejherowie w ramach realizacji projektu "POPRAWA JAKOŚCI i DOSTĘPNOŚCI W DIAGNOSTYCE i TERAPII CHORÓB CYWILIZACYJNYCH POPRZEZ ROZBUDOWE SZPITALA SPECJALISTYCZNEGO IM. F. CEYNOWY W WEJHEROWIE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020, Osi Priorytetowej 7 Zdrowie, Działania 7.1 Zasoby ochrony zdrowia, Poddziałania 7.1.2 Zasoby ochrony zdrowia współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (znak sprawy: D25C/251/N/33-83rj/21), prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie zdania nr 5 - „stoły operacyjne”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym w dniu 15.12.2021 r. pod numerem 15/12/2021639958-2021-PL. Odwołujący: P.H.U. ANMAR SP. Z O. O. SP. K. ul. Strefowa 22 43-100 Tychy wniósł odwołanie i zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy p.z.p.: 1. art. 239 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 przez wybór oferty wykonawcy PROMED S.A. z/s w Warszawie (dalej: PROMED) w zakresie zadania nr 5 - „stoły operacyjne”, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez zamawiającego na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w wyniku zaniechania odrzucenia oferty PROMED w zakresie zadania nr 5 - „stoły operacyjne” pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy PROMED w zakresie zadania nr 5, - dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PROMED w zakresie zadania nr 5, Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta w zakresie zadania nr 5 została sklasyfikowana na drugim miejscu, zaś gdyby nie doszło do zaniechania odrzucenia PROMED to oferta odwołującego uznana zostałaby za najkorzystniejszą. Wykonawca PROMED w załączniku nr 8 złożonym w ramach oferty potwierdził parametry w pozycji nr 1 w punktach 33 i 35 oraz w pozycji nr 2 w punkcie nr 20. Nie jest możliwe, aby w zaoferowanych przez PROMED stołach HyBase8300 oraz HyBase8500 wszystkie parametry zawarte w załączniku nr 8 zostały spełnione łącznie. Spełnienie warunku opisanego w punktu 35 uniemożliwia spełnienie warunku opisanego w punkcie 33 i odwrotnie. W związku z czym należy przyjąć, że PROMED zaoferował w zakresie zadania nr 5 rozwiązania wariantowe niedopuszczone treścią SWZ (vide str. 4, R. IV pkt 2). Spełnienie w pełnym zakresie warunku z punktu 33 uniemożliwia uzyskanie funkcjonalności opisanej w punkcie 35, bowiem w stołach tych użycie funkcji Trendelenburga lub antyTrendelenburga powyżej 15 stopni (punkt 35) powoduje ograniczenie funkcjonalne w postaci braku możliwości użycia funkcji przesuwu wzdłużnego powyżej 230 mm w stronę segmentu głowy. (punkt 33) i to niezależnie od wagi pacjenta. Wskazuje na to adnotacja zawarta w instrukcji obsługi do wyżej wymienionych stołów w rozdziale 1.5 Podstawowe zalecenia dotyczące bezpieczeństwa. Podrozdział 1.5.1: Zalecenia dotyczące obrażeń ciała strona 1-16: 1.2.7.2 Zakres powiększony PO dojściu blatu stołu do pozycji końcowe, po stronie gtowy w ramach zakresu przesuwu wzdłużnego blat zatrzymuje s.ę . emitowany jest sygnał dźwiękowy ( sygnał) Blat stołu można przesunąć o dodatkowe 170 mm w stronę segmentu głowy poprzez naciśnięcie następujących przycisków na panelach sterowania: Tabela 1-3. Zakres powiększony Pilot Panel Pilot I Pilot Regulacja bezprzewodowy na podczerwień sterowania przewodowy z przewodowy wyświetlaczem I LCD nadrzędnego z wyświetlaczem ' LCD Przesuń blat Naciśnij i Naciśnij i przytrzymaj przytrzymaj ®© ©© stołu wzdłuż w stronę Naciśnij i ' przytrzymaj / ®© segmentu LOCK + 51106 . LOCK + LOCK + 5UOE 51,06 . głowy Przesuń blat stołu wzdłuż w Naciśnij Naciśnij i Naciśnij przytrzymaj przytrzymaj przytrzymaj / stronę 11 segmentu stóp. Firma PROMED w Załączniku nr 8 do swojej oferty poświadczyła jednak jak poniżej: Tak. 33. Przesuw wzdłużny, min. 300 mm| Tak Przesuw wzdłużny, 4S0 mm Tak. 34. Przechyły boczne w zakresie min. ±20° Tak Przechyły boczne w zakresie ±26° Tak. Przechyły wzdłużne w zakresie min. Przechyły wzdłużne w zakresie 35. - Trendelenburg min 25’ Tak - Trendelenburg 36’ - any-Trendelenburg 35° - any-Trendelenburg 36° Z udostępnionych przez zamawiającego odwołującemu dokumentów złożonych w ramach wyjaśnień przez firmę PROMED, wynika, że firma Mindray (producent przedmiotowych stołów operacyjnych) w oświadczeniach wystawionych na rzecz firmy PROMED, z dnia 14.03.2022, dotyczących stołów HyBase8300 oraz HyBase8500 (dalej HyBase 8500/8300) nie odniosła się w żaden sposób do wartości zadeklarowanych przez PROMED w w/w punktach. Oświadczenia producenta z dnia 14.03.2022 nie są więc jednoznaczne, gdyż poza tym, że nie odnoszą się do wszystkich wymienionych w załączniku nr 8 parametrów to nawet stoją w sprzeczności z zapisami zawartymi w instrukcji obsługi stołów HyBase 8500/8300, której to ważności producent oferowanych stołów firma Mindray nie kwestionuje. Wspomniana instrukcja obsługi zawiera wszystkie podstawowe dane techniczne w tym parametry i ich zakresy wymienione w puntach 33 i 35 jak również zawiera szczegółowe informacje o ograniczeniach funkcjonalnych, między innymi takich jak wymienione powyżej. Zdaniem odwołującego nie można traktować przedstawionych oświadczeń producenta jako dokumentów nadrzędnych nad instrukcją obsługi, gdyż nie odnoszą się one do wszystkich wymogów zawartych w SWZ jak również nie ma w nich ani jednego zdania, że stoły HyBase 8300/8500 spełniają łącznie wszystkie wymienione w złączniku nr 4 parametry techniczne. Dowód. Instrukcja obsługi stołu HyBase 8500/8300 strona 1-16 (fragment instrukcji cz. 2), strona 1-6 do 1-8 (fragment instrukcji cz. 1), oświadczenia firmy Mindray z dnia 14.03.2022 III. Dodatkowo treść oferty PROMED jest niezgodna z warunkami zamówienia gdyż pomimo skorzystania przez wykonawcę z możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego, brak jest w treści samej oferty wykazania spełnienia warunku równoważności o którym jest mowa w art. art. 99 ust. 6 pzp oraz treści SWZ - Rozdział III, pkt 3 str. 3 i 4 SWZ w zakresie pozycji nr 71 i 72 (ramię przegubowe i podpora ręki) formularza ofertowego. Zgodnie z art. 99 ust. 6 pzp zamawiający w treści SWZ określił (Rozdział III, pkt 3 str. 3 i 4 SWZ) kryteria jakie będzie stosował w celu oceny „równoważności” wskazując, że za ofertę „równoważną” uzna „towar o tych samych [jak w opisie SWZ] parametrach technicznych, funkcjonalności i właściwościach, ale innego producenta”. Firma PROMED skorzystała z powyższego uprawnienia do złożenia oferty „równoważnej” co potwierdziła w swoim oświadczeniu z formularza ofertowego stanowiącego zał nr 8 do SWZ w odniesieniu do pozycji 71 i 72 (ramię przegubowe i podpora ręki) jednak nie dołączyła do żadnych dowodów na potwierdzenie zachowania przez oferowane rozwiązania „równoważne” tożsamości z SWZ co do parametrów technicznych, funkcjonalności czy właściwości. 71. Ramie przegubowe mechaniczne (min. 3 przeguby) z {centralną blokadą przegubów. Zwalnianie blokady przegubów poprzez uchwycenie i zaciśnięcie dłoni na rączce ramienia. Ramie wyposażone w uchwyt mocujący do szyny bocznej stołu operacyjnego oraz gniazdo do mocowania różnego rodzaju wyposażenia np.: podpory ręki do operacji barku, kołka zaporowego, uchwytu typu WEINBERGER lub SOKOŁOWSKI podpory pod rękę przy ułożeniu bocznym -1 komplet Tak. Tak Zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do opisanego lub zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do powyżej opisanego 72. Podpora ręki do operacji barku wraz z adapterem do mocowania do ramienia mechanicznego przegubowego -1 szt. ze sterylnym obłożeniem (5 kompletów sterylnych obłożeń) lub zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do powyżej opisanego Tak. Tak Zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do opisanego Z udostępnionych odwołującemu przez zamawiającego dokumentów wyjaśniających firmy PROMED wynika, że na wezwanie Zamawiającego, firma Mindray (producent) oświadczyła: the ann surgery kit and the foreann surgery kit as equivalent to the one described the ann surgery kit and the forearm surgery kit as equivalent to the one described Co zostało przetłumaczone jako: Zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do opisanego Zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do opisanego Zdaniem odwołującego ani firma PROMED jako dystrybutor ani też firma Mindray jako producent oferowanych stołów nie potwierdziła spełnienia w w/w punktach spełnienia kryterium równoważności określonej w SWZ nie precyzując nawet z czego dokładnie składają się owe „równoważne” zestawy do operacji ramienia i przedramienia i jakie konkretnie posiadają parametry. IV. Ponadto w zakresie pakietu nr 5 poz. 2 - „STÓŁ OPERACYJNY ORTOPEDYCZNY Z BLATEM WĘGLOWYM I PRZYSTAWKĄ ORTOPEDYCZNĄ Z WŁÓKNA - 1szt.” zaoferowany przez PROMED Stół HyBase8500 nie spełnia wymogów opisanych w sekcji „Blat wyciągowy z karbonowymi wyciągami - 1 szt.” w punktach od 32 do 39 załącznika nr 8 do SWZ, czyli zestawienia parametrów technicznych i innych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Punkty te są ze sobą ściśle powiązane, gdyż wszystkie opisują funkcjonalności jakie ma posiadać blat wyciągowy. W załączniku nr 8 do SWZ dotyczącym zadania nr 5 w pozycji 2 został podzielony na niżej wymienione sekcje: - „parametry ogólne” gdzie w punkcie 22 zamawiający wymagał podania konfiguracji blatu ogólnochirurgicznego. Firma PROMED wskazała w tym punkcie jak poniżej: Tak. Konfiguracja blatu ogólnochirurgicznego min.: Konfiguracja blatu ogólnochirurgicznego min.: • podgłówek • podgłówek • segment plecowy (odejmowany) 22. Tak • segment plecowy (odejmowany) • segment siedziska, • segment siedziska, • Podnóżek przystosowany do ułożenia pacjenta w pozycji „kolankowo-łokciowej". -4 częściowy. • Podnóżek przystosowany do ułożenia pacjenta w pozycji „kolankowo-łokciowej". -4 częściowy. J , . , . ....... Natomiast z sekcji: - „Blat wyciągowy z karbonowymi wyciągami - 1 szt.”, gdzie w punktach od 32 do 39 zamawiający opisał wymogi dotyczące blatu wyciągowego z karbonowymi wyciągami, czyli wymogi dotyczące w drugiej szt. blatu, którą należy dostarczyć razem ze stołem opisanym w parametrach ogólnych. W toku odpowiedzi na pytania zamawiający dopuścił również możliwość zaoferowania stołu ogólnochirurgicznego z przystawką ortopedyczną zamiast blatu ortopedycznego z karbonowymi wyciągami. Firma PROMED w punktach od 32 do 33 wskazuje, że oferuje blat ortopedyczny z karbonowymi wyciągami: J_L Blat wyciągowy z kar bo nowy mi wyciągami -1 szt. Blat ortopedyczny oraz belki wyciągowe wykonane z włókna węglowego - w zestawie wózek transportowy dla blatu i belek wyciągowych Lub Tak. 32. Blat ogólnochirurgiczny z przystawką wyciągową w której płyta siedzeniowa oraz belki wyciągowe wykonane są z włókna węglowego. lub Tak Blat ortopedyczny oraz belki wyciągowe wykonane z włókna węglowego - w zestawie wózek transportowy dla blatu i belek wyciągowych Blat ogólnochirurgiczny z przystawką wyciągową w której płyta siedzeniowa wykonana jest z przeziernego dla promieni RTG materiału oraz belki wyciągowe wykonane są z włókna węglowego 33. Blat ortopedyczny karbonowy gwarantujący przezierność miednicy pacjenta w zakresie 360", z możliwością ręcznego demontażu (waga blatu poniżej 30 kg), blat wyposażony w specjalny wózek do transportu i przechowywania blatu (1 kpi.) lub Blat ogólnochirurgiczny karbonowy obejmujący całą część siedziska oraz część plecową blatu ogólnochirurgicznego a nie jedynie s iedziska przystawki ortopedycznej 14/ mrtmuin t bnrhrsnnunim lith i Tak. Tak Blat ortopedyczny karbonowy gwarantujący przezierność miednicy pacjenta w zakresie 36Qf, z możliwością ręcznego demontażu (waga blatu poniżej 30 kg), blat wyposażony w specjalny wózek do transportu i przechowywania blatu (1 kpi.) Jednak, pomimo że Zamawiający wymagał opisania parametru technicznego w oferowanym przedmiocie zamówienia i w przypadku określenia parametru granicznego podania konkretnej liczby (jak poniżej), 2. STÓŁ OPERACYJNY ORTOPEDYCZNY Z BLATEM WĘGLOWYM 1 PRZYSTAWKĄ ORTOPEDYCZNĄ Z WŁÓKNA WĘGLOWEGO - 1 szt. CPV: 33192230-3 Stoły operacyjne Producent Nanjing Mindray Bio-Medical Electronics Co., Ltd. Model HyBase 8500 Rok produkcji 2022, fabrycznie nowy Kraj pochodzenia Chiny PARAMETRY TECHNICZNE 1 INNE WARUNKI OPISAĆ PARAMETR TECHNICZNY W OFEROWANYM PRZEDMIOCIE ZAMÓWIENIA UWAGA - W przypadku określenia przez Zamawiającego !.p. PARAMETRY parametru granicznego (np. min/mox) Wykonawca wyma ga ny wpisuje konkretną liczbę w oferowanym przedmiocie zamówienia Pa ra metr firma PROMED w punkcie 33 (patrz wyżej) nie podała konkretnej wartości. W tym przypadku nie podała, ile dokładnie waży oferowany blat ortopedyczny. Jedynie powieliła wymóg Zamawiającego określany następująco jako „waga blatu poniżej 30 kg” co nie wypełnia wymogu z SWZ. Co więcej, producent w/w stołów operacyjnych firma Mindray powieliła tą informację i oświadczyła w dniu 14.03.2022 jak poniżej. Extraction table with carbon lifts - 1 pc. - orthopedic table top and extraction beams madę of carbon fiber - the set includes a transport trolley for the table top and extraction beams; - orthopedic carbon tabletop that guarantees the transparency of the patienfs pelvis in the rangę of 360 °, with the possibility of manuał disassembly (tabletop weight less than 30 kg), NANJING MINDRAY BIO-MEDICAL ELECTRONICS CO., LTD. 666# Zhengfang Middle Road, Jiangning District, Nanjing Jiangsu 211111, P.R.China Tel: +86 025 66082666 Fax: +86 025 66082258 Website: j y Co przetłumaczono następująco: - Blat ortopedyczny karbonowy gwarantujący przezierność miednicy pacjenta w zakresie 360°, z możliwością ręcznego demontażu (waga blatu poniżej 30 kg), blat wyposażony w specjalny wózek do transportu i przechowywania blatu (1 kpi.); V. W kolejnych punktach dotyczących zaoferowanego w zadaniu nr 5 stołu operacyjnego tj. w punktach 36 i 39 firma PROMED wskazała (przecząc sama sobie), że zamiast blatu ortopedycznego oferuje jednak stół operacyjny wyposażony w przystawkę ortopedyczną. Poniżej fragment oferty PROMED dotyczący punktu 36: W zestawie z blatem ortopedycznym karbonowym dwie belki wyciągowe wykonane z włókna węglowego, dł. 1400mm (+/- 40 mm) obie belki z możliwością odwodzenia na boki za pomocą przegubu kulowego z blokadą gwarantującą zablokowanie belki w dowolnej pozycji - regulacja odwodzenia na boki nie może być skokowa. Dodatkowo jedna z belek musi posiadać możliwość regulacji wysokości. Belki wyciągowe mocowane pod blatem stołu - metalowe elementy mocujące belki umieszczone poza obszarem badania ramienia „C" (od dolnej części jamy brzusznej do stóp pacjenta obszar wolny od elementów metalowych czy innych nieprzeziemych) lub stół operacyjny, wyposażony w przystawkę ortopedycznq, karbonowy skladajgcy się z dwóch belek wyciggowych wykonanych z włókna węglowego, obie belki z możliwościg odwodzenia na boki za pomocq przegubu zębatkowego z blokadg gwarantujqcq zablokowanie belki w dowolnej pozycji - regulacja odwodzenia na boki odbywa się z minimalnym i niezauważalnym skokiem. Belki wyciggowe mocowane pod blatem stołu - metalowe elementy mocujgce belki umieszczone poza obszarem badania ramienia ,C (od dolnej części jamy brzusznej do stóp pacjenta obszar wolny od elementów metalowych czy innych nieprzeziemych) lub przystawka ortopedyczna z dwoma belkami wyciggowymi o długości 1250 mm, z możliwościq odwodzenia na boki za pomocg przegubu zębatego z blokadq gwarantujqcq zablokowanie belki w dowolnej pozycji, która odbywa się skokowo. Dodatkowa belka posiadajgca możliwość regulacji wysokości wraz ze stołem Tak. Stół operacyjny, wyposażony w przystawkę ortopedycznq, karbonowy skladajqcy się z dwóch belek wyciggowych wykonanych z włókna węglowego, obie belki z możliwość iq odwodzenia na boki za pomoc q przegubu zębatkowego z blokadg gwarantujqcq zablokowanie belki w dowolnej pozycji - regulacja odwodzenia na boki odbywa się z minimalnym i niezauważalnym skokiem. Belki wyciqgowe mocowane pod blatem stołu - metalowe elementy mocujgce belki umieszczone poza obszarem badania ramienia,C" (od dolnej części jamy brzusznej do stóp pacjenta obszar wolny od elementów metalowych czy innych nieprzeziemych) 36. Fragment z oferty PROMED w punkcie 39: -1 22 *** URZĄD MARSZAŁKOWSKI Unia Europejska * R jjf}' WOJEWÓDZTWA POMORSKIEGO Europejski F undusz Rozw oju Regionalnego ** *** Fundusze Europejskie Program Regionalny Przystawka ortopedyczna umożliwiajqca regulację wysokości indywidualnie obu stóp pacjenta przy zachowaniu stałej wysokości belek lub jedna z belek wyciągowych karbonowych posiada możliwość regulacji wysokości wraz ze stołem Należy zauważyć, że warunki opisane przez zamawiającego w punkach od 32 do 39 są ze sobą ściśle powiązane, gdyż opisują funkcjonalności jakie ma posiadać blat wyciągowy lub dopuszczone w wyniku odpowiedzi na pytania stoły operacyjne z przystawką ortopedyczną. Zatem jeśli w punkcie 32 i 33 firma PROMED zaoferowała blat ortopedyczny to w punktach 36 i 39 konsekwentnie powinna potwierdzić (czy też wskazać) parametry odnoszące się do blatu ortopedycznego, a nie do rozwiązań dopuszczonych przez zamawiającego a odnoszących się do stołu operacyjnego z przystawką ortopedyczną. Jeśli natomiast zaoferowała stół operacyjny z przystawką ortopedyczną to w punkach 32 i 33 winna wskazać, że oferuje takie właśnie rozwiązanie. Należy dodatkowo zaznaczyć, że wymogi punktu 36 są po prostu rozwinięciem wymogów dotyczących blatu ortopedycznego opisanego w punkcie 32 i 33 i wskazują, że jeśli wykonawca zaoferował blat ortopedyczny opisany w punkach 32 i 33 to w zestawie z nim powinien dostarczyć belki karbonowe o określonych parametrach. Pozostałe dopuszczone przez zamawiającego rozwiązania dotyczyły bowiem stołu operacyjnego z przystawką ortopedyczną. Zdaniem odwołującego wymogi punktu 36 nie dopuszczają możliwości zaoferowania blatu ortopedycznego z innym wyposażeniem niż pierwotnie w tym punkcie opisanym. Natomiast w przypadku zaoferowania stołu operacyjnego z przystawką ortopedyczną dopuszczają możliwość zaoferowania dwóch pozostałych rozwiązań opisanych po słowach „lub”. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że firma PROMED w punkcie 32 i 33 zaoferowała blat ortopedyczny a w punkcie 36 rozwiązanie dopuszczone dla stołu operacyjnego z przystawką ortopedyczną co równoznaczne jest z ofertą wariantową, niedopuszczalną w związku jednoznacznym zapisem z SWZ (vide str. 4, Rozdział IV pkt 2). Należy zauważyć, że w złożonych na wezwanie zamawiającego przez firmę PROMED dokumentach wyjaśniających firma Mindray w oświadczeniu z dnia 14.03.2022 r. potwierdziła zaoferowane przez PROMED oba rozwiązania. Zaoferowany przez firmę PROMED w zakresie zadania nr 5 stół operacyjny jest seryjnie produkowanym urządzeniem medycznym, co jest potwierdzone odpowiednim certyfikatem i deklaracją zgodności UE. Taki produkt musi posiadać aktualną instrukcję obsługi oraz inną wymaganą dokumentację. Poświadczenie przez Producenta - firmę Mindray parametrów, które są niezgodne z danymi z instrukcji obsługi poddaje w wątpliwość wiarygodność złożonego oświadczenia. Co więcej, takie seryjnie produkowane urządzenia nie mogą podlegać żadnym zmianom konstrukcyjnym (jak np. możliwość demontażu czy wymiany blatów) bez przeprowadzenia całego procesu certyfikacji i rejestracji wymaganego dla wyrobu medycznego. VI. Mając na uwagi powyższe Odwołujący wnosi jak w petitum załączając kopie dokumentów: a. Fragmenty instrukcji Mindray w częściach od 1 do 5 wraz ze stroną przewodnią, b. Oświadczenie firmy Mindray dotyczące stołu HyBase 8300, c. Oświadczenie firmy Mindray dotyczące stołu HyBase 8500 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej dnia 19 lipca 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. Wnioski i zarzuty formułowane przez Odwołującego są całkowicie nieuzasadnione i odwołanie powinno ulec oddaleniu w całości. Zamawiający zaprzecza wszelkim okolicznościom przytoczonym przez Odwołującego, o ile nie zostaną one wyraźnie przyznane. W szczególności nieuzasadniony jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy PROMED SA, albowiem — wbrew twierdzeniom Odwołującego — oferta PROMED SA nie jest niezgodna z warunkami zamówienia. Brak jest zatem podstaw do uwzględnienia wniosków jak w puntach od I do 3 oraz 5 odwołania, Odnośnie punktu II uzasadnienia odwołania, podnieść należy, że Odwołujący w dowolny sposób stara się narzucić własną interpretację warunków określonych w SWZ dla Zadania nr 5 „STOŁY OPERACYJNE”, Twierdzenie zawarte w odwołaniu, jakoby warunki opisane w punktach 33 i 35 Załącznika nr 8 miały być spełnione łącznie w pełnym zakresie przesuwu i przechyłu, są nieuzasadnione. Niewątpliwie Zamawiający wymagał, żeby stoły operacyjne spełniały oba te warunki (to znaczy, by była możliwość i przesuwu wzdłużnego w określonym zakresie minimalnym, jak i była możliwość przechyłu wzdłużnego w określonym zakresie minimalnym), jednak nigdzie nie opisał, że parametry te stoły muszą spełniać w pełnych zakresach przesuwu i przechyłu. Jak wnika z oferty Wykonawcy PROMED SA, oferowane stoły zapewniają przesuw wzdłużny — 480 mm„ a także zapewniają przechyły wzdłużne w zakresie: - Trendelenburg 360, any-Trendelenburg 36 o i Fakt, że w instrukcji obsługi stołu znalazło się zastrzeżenie, że nie należy pochylać blatu stołu o więcej niż 15 0 po przesunięciu blatu stołu o więcej niż 230 mm w stronę segmentu głowy, nie może świadczyć zatem o niespełnieniu wymogów opisanych w SWZ. Nieuzasadniony Jest także zarzut wskazujący, że „PROMED SA zaoferował w zakresie zadania nr 5 rozwiązanie wariantowe niedopuszczone treścią SWZ (vide str. 4, Rozdział IV pkt 2). Zamawiający rzeczywiście nie przewidział składania ofert wariantowych, jednakże w żadnej mierze nie można uznać, że oferta PROMED SA jest ofertą wariantową, Zarzutu tego zresztą Odwołujący bliżej nie uzasadnia. Za ofertę wariantową uważa się taką, która przewiduje odmienny niż określony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia, spełniający warunki określone w specyfikacji warunków zamówienia. Nie wynika z odwołania, na czym miałaby polegać owa wariantowość oferty Przystępującego. Przystępujący nie zastrzegł w szczególności w swojej ofercie, że proponowane przez niego rozwiązanie jest rozwiązaniem alternatywnym. Trudno jest także odnieść się do zarzutu odnoszącego się do potwierdzonych w ofercie PROMED SA parametrów w „pozycji nr 2 nr 20". Odwołujący nie przytacza bliżej w uzasadnieniu, na czym miałaby polegać niezgodność treści oferty z SWZ. Podobnie niezrozumiałe są zarzuty odnoszące się do opisu z instrukcji obsługi, z której wynika, że aby skorzystać z zakresu powiększonego użytkownik musi jednocześnie nacisnąć dwa przyciski. W tym zakresie nie opisano w SWZ szczegółowych ograniczeń, czy wymagań, które powodowałyby, że skorzystanie z tej funkcji odbywać się musi przy użyciu jednego przycisku. Niejasne są zarzuty dotyczące dokumentów złożonych przez Przystępującego w ramach wyjaśnień — oświadczenia przedsiębiorstwa „Mindray”, nie wiadomo w szczególności o jaką sprzeczność chodzi z zapisami instrukcji. Zatem również nie sposób bliżej się do niego odnieść, poza stwierdzeniem, że oświadczenie producenta odnosi się do tych parametrów, które nie wynikają z ogólnie dostępnych materiałów załączonych do oferty. W odniesieniu do zarzutów sformułowanych w punkcie III uzasadnienia, w ocenie Zamawiającego Odwołujący błędnie czy raczej dowolnie interpretuje kwestię możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego i braku spełnienia przez Przystępującego warunku równoważności. Zgodnie z art. 99 ust. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny”. I dalej w ust. 6 powołanego artykułu: Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany sposób, o którym mowa ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane celu oceny równoważności. Odwołujący w sposób całkowicie nieuzasadniony utożsamia dopuszczoną przez Zamawiającego możliwość składania ofert na asortyment równoważny (co odnosi się do przypadku zastosowania do opisu przedmiotu zamówienia „znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę” (Rozdział III, pkt 3 SWZ)) z opisem wymagań i parametrów w punktach 71 i 72 (jak można się domyśleć — punktu 2 w zadaniu nr 5 (Stół operacyjny ortopedyczny). W punktach tych opisał Zamawiający, że zamiast ramienia przegubowego o określonych parametrach (pkt 71) i podpory ręki do operacji barku (pkt 72), możliwe jest zaoferowanie „zestawu do operacji ramienia oraz zestawu do operacji przedramienia". Dalej zastosowane sformułowania: ,Jako równoważne do powyżej opisanego" podkreśla jedynie dopuszczenie różnych rozwiązań, Przystępujący przedstawił w swojej ofercie, że proponuje rozwiązanie w postaci ,Zestawu do operacji ramienia oraz zestawu do operacji przedramienia jako równoważne do opisanego”, co jednak stanowi wybór określonego rozwiązania, a nie ofertę równoważną w rozumieniu art, 99 ust. 5 i 6, Zamawiający przesądził bowiem w istocie, że ramię przegubowe i podpora ręki mogą być zastąpione równoważnym rozwiązaniem w postaci zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia. Zarzuty zatem Odwołującego w tym zakresie są całkowicie nieuzasadnione, W odniesieniu do zarzutów sformułowanych w punkcie IV uzasadnienia: Odwołujący nie wyjaśnia w sposób klarowny, czym uzasadnia stwierdzenie, że oferta PROMED SA nie spełnia wymogów opisanych w punktach od 32 do 39. W zawiłym uzasadnieniu trudno dopatrzeć się konkretnych zarzutów poza jednym, dotyczącym niepodania przez oferenta konkretnej wagi blatu, Zarzut ten jest nietrafny — abstrahuje od istoty wymogu. Dla Zamawiającego ważnym było, by waga blatu nie przekraczała 30 kg. Oznacza to, że każdy, który jest lżejszy spełnia warunek, Trudno więc racjonalnie uznać, że oferta Przystępującego w tym zakresie nie spełnia wymogów swz. W odniesieniu do zarzutów sformułowanych w punkcie V — który również i tu odnosi się do punktów 32 do 39 Załącznika nr 8 SWZ, w punkcie 2 „STÓŁ OPERACYJNY ORTOPEDYCZNY Z BLATEM WĘGLOWYM 1 PRZYSTAWKĄ ORTOPEDYCZNĄ Z WŁÓKNA WĘGLOWEGO - 1 szt." Wydaje się, że zarzuty Odwołującego wynikając z niezrozumienia treści Załącznika nr 8 do swz. Zamawiający w toku postępowania zmodyfikował parametry, dopuszczając rozwiązania spełniające jego oczekiwania, wykonane w innej technologii, W punkcie 36 po modyfikacji, przewidziano możliwości zaoferowania min: stół operacyjny, wyposażony w przystawkę ortopedyczną, karbonowy składający się z dwóch belek wyciągowych wykonanych z włókna węglowego, obie belki z możliwością odwodzenia na boki za pomocą przegubu zębatkowego z blokadą gwarantującą zablokowanie belki w dowolnej pozycji regulacja odM'0dzenia na boki odbywa się z minimalnym i niezauważalnym skokiem, Belki wyciągowe mocowane pod blatem stołu — metalowe elementy mocujące belki umieszczone poza obszarem badania ramienia „ C ” (od dolnej części jamy brzusznej do stóp pacjenta obszar wolny od elementów metalowych czy innych nieprzeziernych) I dalej: w punkcie 39 Przystępujący wskazał na przystawkę ortopedyczną umożliwiającą regulację wysokości indywidualnie obu stóp pacjenta przy zachowaniu stałej wysokości belek. Z kolei punkty 32 i 33 odnoszą się do wyposażenia przystawki ortopedycznej. Punkty 32 i 33 obejmują wymagania dla blatu wciągowego z karbonowymi wciągami (por. opis tabeli), a nie ogólne parametry stołu. W rezultacie Przystępujący zawarł tam charakterystykę blatu przystawki ortopedycznej. Mając powyższe na uwadze, ofercie PROMED SA nie sposób zasadnie zarzucać sprzeczności z SWZ. Nie ma ona także charakteru wariantowego. Brak było zatem podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, niezasadny jest zarzut naruszenia ustawy pzp. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Promed S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Odnosząc się do zarzutów, zachowując kolejność i system numeracji przyjęty w jego uzasadnieniu, wskazał następująco. Ad. II. W odniesieniu do pierwszego zarzutu, na podstawie treści odwołania trudno jest ustalić na czym polega niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Odwołujący nie kwestionuje, że wymagania zawarte w punktach 33 i 35 (dla poz. 1 zadania nr 5) oraz w pkt 20 (dla poz. 2 zadania nr 5) spełniają zaoferowane stoły (odpowiednio HyBase 8300 i HyBase 8500). Podnosi jednakże, że nie jest możliwe, aby były spełnione łącznie. W związku z tym uważa, że „Promed zaoferował w zakresie zadania nr 5 rozwiązania wariantowe, niedopuszczone treścią SWZ...”. Wydaje się zatem, że inkryminowana sprzeczność odnosi się do wymagania z rozdziału IV pkt 2, str. 4 SWZ, nie dopuszczającego składania ofert wariantowych. Zdaniem Przystępującego z taką niezgodnością nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Przede wszystkim Odwołujący nie wyjaśnił, w czym przejawia się wariantowość oferty Promed. Jej przedmiotem są stoły operacyjne, których parametry zostały wyspecyfikowane w załączniku nr 8. Przystępujący potwierdził każdy z nich. W żadnym punkcie nie zastrzegł, iż proponuje alternatywne rozwiązania, nie spełniające podstawowych wymagań i w inny sposób realizujące założenia specyfikacji. Zarazem punktem odniesienia przy ocenie tej oferty pozostawały niezmiennie parametry wynikające z SWZ, zgodnie z jej literalnym brzmieniem. W kwestii braku możliwości aby wymagania z punktu 33 i 35 były spełnione jednocześnie w SWZ nie było postanowień sugerujących, że każda z wymienionych funkcjonalności stołów musi być potencjalnie realizowana łącznie. Wręcz odwrotnie, tam gdzie Zamawiający oczekiwał takich rozwiązań, to wyraźnie o tym pisał, czego przykładem jest punkt 30: Masa pacjenta pozwalająca na użycie stołu w pozycji odwróconej blatu tzw. REVERS, umożliwiającej jednoczesne użycie funkcji przesuwu wzdłużnego w pełnym zakresie min. 245 kg lub Masa pacjenta pozwalająca na użycie stołu w pozycji odwróconej blatu tzw. REVERS, umożliwiającej jednoczesne użycie funkcji przesuwu wzdłużnego w pełnym zakresie może być równa 230 kg. Dla porównania, przy przesuwie wzdłużnym (pkt. 33) nie zastrzegł, że ma być dostępny przy pełnym zakresie wymaganych przechyłów i odwrotnie - że owe przechyły (w tym Trendelenburg - pkt 35) mają być dostępne w jakimś konkretnym pułapie. Takie rozróżnienie świadczy o zrozumieniu Zamawiającego dla możliwych ograniczeń funkcjonalnych wynikających z jednoczesnego korzystania z różnych ustawień stołu. Twierdzenia Odwołującego stanowią więc nadinterpretację SWZ. Kreują nowe wymagania względem wykonawców, które siłą rzeczy nie mogą być brane pod uwagę na obecnym etapie. Niezależnie jednak od powyższego Przystępujący oświadcza, że zaoferowane stoły mają możliwość wykonywania przechyłów w pełnym zakresie (36 st.) przy maksymalnym przesuwie wzdłużnym 400 mm (w stronę głowy pacjenta). Potwierdza to oświadczenie producenta (w którym wyjaśnia on również charakter zastrzeżeń wynikających z instrukcji obsługi urządzenia) oraz nagranie wykonane w trakcie realizacji tych funkcji na konkretnym egzemplarzu stołu HyBase 8300. dowód: oświadczenie producenta; nagranie. Trudno stwierdzić, jakie wnioski wyciąga Odwołujący z tego, że wykonanie powiększonego przesuwu wymaga użycia dwóch przycisków. Takie rozwiązanie stanowi wyłącznie zabezpieczenie przed przypadkowym wciśnięciem jednego klawisza i wywołania ruchu blatu, nie naruszając zarazem żadnego postanowienia SWZ. Realizowanie przesuwu z pacjentem na stole wymaga wzmożonej uwagi. Kombinacja przycisków wymusza na operatorze większą ostrożność w korzystaniu z przesuwu, w żadnej jednak mierze nie ograniczając możliwości fizycznych stołu. Nie może być więc dowodem jego dysfunkcjonalności, ani jakiejkolwiek niezgodności z dokumentami zamówienia. Oświadczenie producenta odnosi się do tych parametrów, które nie wynikają z ogólnie dostępnych broszur i materiałów, również załączonych do oferty. Nie wiadomo z odwołania w czym Odwołujący upatruje jego sprzeczności w stosunku do instrukcji oraz jakie wyciąga z tego wnioski. W szczególności, że sam przyznaje w kolejnym akapicie, że instrukcja obsługi zawiera dane techniczne wymienione w punktach 33 i 35. Ad. III Kolejny zarzut spółki P.H.U. Anmar sprowadza się do braku wykazania spełniania warunku równoważności w zakresie poz. 71 i 72 (ramie przegubowe i podpora ręki). Odwołujący wywodzi, że Zamawiający co prawda dopuścił możliwość składania ofert równoważnych ale pod warunkiem wykazania spełnienia kryteriów równoważności, poprzez dołączenie do oferty stosownych dowodów. Również ten zarzut jest bezpodstawny. Wynikający z rozdziału III pkt 4 SWZ obowiązek wykazania, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego dotyczy tych przypadków, gdy Zamawiający na podstawie art. 101 ust. 4 Pzp opisał przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 Pzp, Tymczasem w poz. 71 i 72 Zamawiający z góry dopuścił określone rozwiązania jako równoważne. pkt 71. Ramie przegubowe mechaniczne (min. 3 przeguby) z centralną blokadą przegubów. Zwalnianie blokady przegubów poprzez uchwycenie i zaciśnięcie dłoni na rączce ramienia. Ramie wyposażone w uchwyt mocujący do szyny bocznej stołu operacyjnego oraz gniazdo do mocowania różnego rodzaju wyposażenia np.: podpory ręki do operacji barku, kołka zaporowego, uchwytu typu WEINBERGER lub SOKOŁOWSKI podpory pod rękę przy ułożeniu bocznym - 1 komplet lub zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do powyżej opisanego pkt 72. Podpora ręki do operacji barku wraz z adapterem do mocowania do ramienia mechanicznego przegubowego - 1 szt. ze sterylnym obłożeniem (5 kompletów sterylnych obłożeń) lub zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do powyżej opisanego Trudno domagać się zatem od wykonawcy udowadniania Zamawiającemu równoważności oferty, skoro on sam ją przesądził. Zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia Zamawiający uznał jako równoważne do rozwiązania referencyjnego. W istocie zatem wprowadził alternatywną możliwość zaoferowania zamiast ramienia przegubowego czy odpowiednio podpory ręki, wspomnianych zestawów do operacji. Oferta Przystępującego realizuje zatem dopuszczony parametr, uznany przez Zamawiającego za równoważny. Nie zachodzi sprzeczność z SWZ. Ad. IV Po raz kolejny nie wiadomo co dokładnie zarzuca się ofercie Promed. Najpierw podnosi, że zaoferowany przez Promed Stół HyBase 8500 nie spełnia wymogów opisanych w sekcji - „Blat wyciągowy z karbonowymi wyciągami - 1 szt.” w punktach od 32 do 39 załącznika nr 8 do SWZ, czyli zestawienia parametrów technicznych i innych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Nie wiadomo jednak, na czym polega owa niezgodność. Następnie przywołuje wymaganie punktu 22 referujące do konfiguracji blatu ogólnochirurgicznego. Kolejno mowa jest o wymogach dotyczących „w drugiej szt. blatu, którą należy dostarczyć razem ze stołem opisanym w parametrach ogólnych”... Wreszcie Odwołujący cytuje odpowiedzi na pytania, w których Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania stołu ogólnochirurgicznego z przystawką ortopedyczną zamiast blatu ortopedycznego z karbonowymi wyciągami. Te ustalenia podsumowuje stwierdzeniem, że Zamawiający wymagał opisania parametru technicznego w oferowanym przedmiocie zamówienia i w przypadku określenia parametru granicznego podania konkretnej liczby, podczas gdy jego zdaniem „firma PROMED w punkcie 33 (patrz wyżej) nie podała konkretnej wartości. W tym przypadku nie podała, ile dokładnie waży oferowany blat ortopedyczny. Jedynie powieliła wymóg Zamawiającego określany następująco jako „waga blatu poniżej 30 kg” co nie wypełnia wymogu z SWZ.” Należy zatem uznać, że inkryminowana niezgodność oferty Promed z SWZ sprowadza się do braku podania dokładnej wagi blatu. Dla Odwołującego wartość „poniżej 30 kg” jest niewystarczająca do potwierdzenia wymagania. W tym kontekście istotne jest, że Odwołujący nie zarzuca, iż blat faktycznie jest cięższy niż graniczna wartość 30 kg. Upatruje konieczności odrzucenia oferty tylko dlatego, że nie wynika z niej, ile dokładnie waży blat. Tymczasem niezależnie od tego ile wynosiłaby ta wartość (oczywiście nie przekraczając 30 kg), to zawsze blat będzie zgodny ze specyfikacją. Nie sposób więc stwierdzić sprzeczności treści oferty, stanowiącej oświadczenie woli i zobowiązanie do spełnienia określonego świadczenia, z SWZ. Blat niewątpliwie posiada wymagane cechy, a potencjalny brak precyzji mógł być wyjaśniony w trybie art. 223 ust. 1 SWZ. Rzeczywista waga blatu wynosi bowiem 6,45 kg, co potwierdza załączone oświadczenie producenta. Zarzut nie odnosi się zatem do treści oferty, lecz nieprecyzyjnego sposobu jej przedstawienia. Jednakże wskazana niejednoznaczność nie ma kwalifikowanego charakteru, a jej usunięcie w trybie wyjaśnień nie może być poczytane za niedozwolone negocjacje. Nie ulega wątpliwości, bo wynika to z oferty, że waga blatu nie przekracza progu maksymalnego. Jej uściślenie mieści się zatem w graniach dopuszczalnych wyjaśnień na gruncie art. 223 ust. 1 Pzp. Ad. V. W ostatnim zarzucie, Odwołujący ponownie prezentuje swoje wywody na temat zależności między poszczególnymi wymaganiami SWZ, aby w konkluzji dojść do przekonania, że oferta Promed jest wariantowa. Nie powielając argumentacji przedstawionej powyżej, Przystępujący w tym miejscu ogranicza się do komentarza w zakresie podstawy przygotowania swojej oferty i jej bezpośredniej zgodności z SWZ. Przedmiotem zamówienia w zadaniu 5 poz. 2 jest STÓŁ OPERACYJNY ORTOPEDYCZNY Z BLATEM WĘGLOWYM I PRZYSTAWKĄ ORTOPEDYCZNĄ Z WŁÓKNA WĘGLOWEGO. Liczne pytania do pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia spowodowały, że Zamawiający istotnie zmienił parametry, dopuszczając rozwiązania realizujące wszystkie jego założenia kliniczne, jednakże wykonane w innej technologii. Przede wszystkim, jak słusznie zauważył Odwołujący, w pkt 36 po modyfikacji przewidziano możliwości zaoferowania następującego rozwiązania: stół operacyjny, wyposażony w przystawkę ortopedyczną, karbonowy składający się z dwóch belek wyciągowych wykonanych z włókna węglowego, obie belki z możliwością odwodzenia na boki za pomocą przegubu zębatkowego z blokadą gwarantującą zablokowanie belki w dowolnej pozycji - regulacja odwodzenia na boki odbywa się z minimalnym i niezauważalnym skokiem. Belki wyciągowe mocowane pod blatem stołu metalowe elementy mocujące belki umieszczone poza obszarem badania ramienia „C” (od dolnej części jamy brzusznej do stóp pacjenta obszar wolny od elementów metalowych czy innych nieprzeziernych) z czego skorzystał Przystępujący. Konsekwentnie zatem w punkcie 39 wskazał na przystawkę ortopedyczną umożliwiającą regulację wysokości indywidualnie obu stóp pacjenta przy zachowaniu stałej wysokości belek. Z tym wyborem korespondują również deklaracje zawarte w punktach 32 i 33, tyle że zostały kompletnie źle zrozumiane przez Odwołującego. Aby to lepiej unaocznić warto jeszcze przywołać punkt 22, dotyczący konfiguracji blatu ogólnochirurgicznego. W ramach tej pozycji Przystępujący potwierdził, że oferuje blat posiadający opisane tam właściwości. Natomiast w pkt 32 i 33 wskazując na blat ortopedyczny odnosił się do wyposażenia przystawki ortopedycznej. Należy dostrzec, że pkt 32 i 33 obejmują wymagania dla blatu wyciągowego z karbonowymi wyciągami (por. opis tabeli), a nie ogólne parametry stołu. W rezultacie Przystępujący zawarł tam charakterystykę blatu przystawki ortopedycznej. W ofercie Promed nie ma więc sprzeczności w stosunku do SWZ, ani nie ma ona charakteru wariantowego. Nie podlega zatem odrzuceniu. W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali wcześniej przedstawione stanowiska. Odwołujący wskazał na nadmierny liberalizm zamawiającego przy ocenie kwestionowanej oferty. Zauważył, że z postanowień specyfikacji nie wynika możliwość wyboru przez wykonawcę określonego rozwiązania, a jedynie przy użyciu określenia „lub” lub podobnych. Zarzucił zamawiającemu błędne rozumienie pojęcia wariantowej oferty, jednoznacznie wykluczonej w SWZ. Zamawiający używając w piśmie procesowym określenia o równoważności wskazał na odmienne rozumienie tego określenia w stosunku do ustawowego. Wykonawca poza deklaracją w tym zakresie nie wykazał równoważności co jest wymagane ustawą i specyfikacją i wynikało z wezwania do złożenia wyjaśnień. Wskazał na profesjonalny opis przedmiotu zamówienia stworzony przez zamawiającego. Przypomniał przedmiot zamówienia w zadaniu 5 tj. stoły ogólne i stół ortopedyczny. Podkreślił brak spełnienia wszystkich wymogów specyfikacji w ofercie przystępującego. Wskazał na parametry żądane i oferowane. Przywołał treść instrukcji obsługi producenta. Złożył dwa dokumenty z zaznaczonymi parametrami stwierdzając, że analogiczne wymogi dotyczą stołu ortopedycznego. Odnośnie prezentacji filmowej stwierdził, iż brak jest informacji, jakiego stołu ona dotyczy, sposobu obsługi a w konsekwencji można ją ocenić jako materiał promocyjny, a nie dowód w sprawie. Wskazał na oświadczenie producenta z 14 marca, które nie zawiera kompletnych wyjaśnień w sprawach istotnych. Treść tego oświadczenia stoi w sprzeczności ze stanowiskiem przystępujący złożonym na rozprawie. Odnośnie stołu ortopedycznego wskazał na brak dowodu co do spełnienia warunku i braku wiedzy czy rozwiązanie zostało przedstawione jako równoważne. Podkreślił, że OPZ również był precyzyjnie sformułowany. Wskazał na odmienną ocenę zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie. Zauważył że określenie blatu i przystawki to są pojęcia odmienne, natomiast w odpowiedzi zamawiający użył określenia blat przystawki ortopedycznej. Złożył fragmenty instrukcji obsługi Mindray ze wskazaniem blatu ogólnochirurgicznego, a także stołu ortopedycznego firmy Getinge. Zauważył, że na obecnym etapie zamawiający dopuszcza łączne rozwiązania, które nie powinny być dopuszczone łącznie, a to wskazuje na dopuszczenia wariantowości (dwóch ofert) w tym zakresie. Dodatkowo przypomniał, że przy wymogach granicznych zamawiający wymagał wskazania konkretnych Zamawiający stwierdził, że zarzut wariantowości oferty został sformułowany przez odwołującego, lecz nie został wykazany. Przystępujący nie składał oferty wariantowej. OPZ formułował wymogi co do istotnych oczekiwanych parametrów i funkcjonalności. Ze specyfikacji nie wynikały wymogi opisane przez odwołujący których niespełnienie stanowi przedmiot zarzutów. W wyniku badania ofert zamawiający stwierdził spełnienie warunków przez ofertę następnie wybraną. Wskazał jako przykład, iż określony wymóg mógł być jednoznacznie stwierdzony, jeżeli wynikało to z treści zapisu np. wymóg jednego przycisku, który nie był sformułowany w odniesieniu do przesuwu wzdłużnego w stole operacyjnym. Natomiast tak wymóg dla pozycji 20 był wprost określony. Potwierdził wymogi z pkt 33 i 35 i spełnienie tych wymogów, natomiast stwierdził, że wymogi nie musiały być spełnione we wszystkich zakresach dla obydwu parametrów łącznie (przesuw i przechył). Stwierdził, że dokonał łącznie oceny oferty z dokumentami i wyjaśnieniami w kontekście wymaganych funkcjonalności. Przypomniał, że w specyfikacji dopuszczano na co wskazywano, także w treści pism określone rozwiązania z użyciem alternatywy „lub” co nie jest równoznaczne ze sformułowaniem „równoważny” natomiast oczekiwał rozwiązania opisanego. Przystępujący stwierdził, że nie ma żadnych okoliczności wskazujących na to, że jego oferta jest wariantowa. Podkreślił, że potwierdził w ofercie wszystkie wymagania. Dowodem na to jest, także oświadczenie producenta i przedstawiony film dotyczący zaoferowanego modelu. Zauważył, że złożone instrukcje zawierają zalecenia wynikające ze względów bezpieczeństwa natomiast nie określają parametrów granicznych przechyłu i przesuwu. Stwierdził, że zaoferował produkt o parametrach wprost zatwierdzonych przez zamawiającego, a tym samym nie mających charakteru równoważnego w rozumieniu ustawy. Wskazał na treść własnej oferty, w tym we fragmentach kwestionowanych. Przypomniał, że zaoferował stół operacyjny ogólnochirurgiczny z wyposażeniem oraz stół operacyjny ortopedyczny z blatem węglowym i przystawką ortopedyczną z włókna węglowego. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, stwierdziła, iż odwołania w zakresie podtrzymanych przez odwołujących zarzutów, nie zasługują na uwzględnienie. Potwierdzając brak przesłanek odrzucenia odwołania, czego przejawem jest procedowanie merytoryczne w sprawie, wskazuje się na interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia jako przesłankę materialnoprawną korzystania przez niego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Skład orzekający podziela stanowisko, iż w sprawie nie miało miejsca złożenie przez przystępującego oferty wariantowej. Nie wynika z odwołania, na czym polega owa wariantowość. Przystępujący nie zastrzegł w szczególności w swojej ofercie, że proponowane przez niego rozwiązanie jest rozwiązaniem alternatywnym. Odwołujący, który określił działania zamawiającego w toku badania i oceny ofert jako nadmiernie liberalne, jednocześnie dokonuje wykładni wymogów specyfikacji z rygoryzmem nie znajdującym potwierdzenia w jej treści. W szczególności twierdzenie iż warunki opisane w punktach 33 i 35 Załącznika nr 8 mają być spełnione łącznie w pełnym zakresie przesuwu i przechyłu, nie jest zasadne. Zamawiający wymagał, żeby stoły operacyjne spełniały oba te warunki tj. by była możliwość i przesuwu wzdłużnego w określonym zakresie minimalnym, jak i była możliwość przechyłu wzdłużnego w określonym zakresie minimalnym, jednak nie wskazano, że parametry te stoły muszą spełniać w pełnych zakresach przesuwu i przechyłu. Fakt, że w instrukcji obsługi stołu znalazło się zastrzeżenie, że nie należy pochylać blatu stołu o więcej niż wskazano po przesunięciu blatu stołu o więcej niż 230 mm w stronę segmentu głowy, nie świadczy zatem o niespełnieniu wymogów opisanych w SWZ, lecz jest wskazaniem dotyczącym bezpiecznego użytkowania. Nie znajdują potwierdzenia w treści specyfikacji zarzuty odnoszące się do opisu z instrukcji obsługi, z której wynika, że aby skorzystać z zakresu powiększonego użytkownik musi jednocześnie nacisnąć dwa przyciski. W tym zakresie nie opisano w SWZ szczegółowych ograniczeń, czy wymagań, które powodowałyby, że skorzystanie z tej funkcji odbywać się musi przy użyciu jednego przycisku. W odniesieniu do zarzutów wynikających z możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego należy podzielić zasadność stanowiska zamawiającego oraz przystępującego do postępowania odwoławczego po jego stronie, że równoważność niektórych parametrów została wprost określona przez niego samego w specyfikacji przez dopuszczenie określonych rozwiązań do wyboru przez wykonawcę, a opisanych z użyciem łącznika „lub” (alternatywy). Tym samym oparcie zarzutu na pojęciu równoważności ujętym w ustawie z konsekwencjami opisanymi w art. 99 pzp i braku spełnienia przez przystępującego warunku równoważności nie może się ostać. W zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia, zgodnie z załącznikiem nr 8, gdzie należało wskazać parametry wymagane oraz parametry urządzenia oferowanego, zamawiający wskazał w nagłówku kolumny podlegającej wypełnieniu przez wykonawcę, że w przypadku określenia przez zamawiającego parametru granicznego (np. min/max) winny być podane parametry techniczne w konkretnej wielkości - „wykonawca wpisuje konkretną liczbę”. Potwierdza się, że w pkt 33 dotyczącym wagi oferowanego blatu ortopedycznego w odniesieniu do stołu operacyjnego ortopedycznego parametrem granicznym określonym przez zamawiającego była maksymalna dopuszczalna waga blatu, co określono jako „waga blatu poniżej 30 kg”. Wykonawca pomimo faktu, iż wskazany parametr należało rozumieć jako graniczny, a zatem aktualizował się wymóg podania konkretnej liczby, w ofercie podał treść „waga blatu poniżej 30 kg”, a zamawiający tę deklarację zaakceptował. Naruszenie wskazanego postanowienia specyfikacji skład orzekający ocenia jako nieistotne i możliwe do wyjaśnienia w trybie ustawowym, co w istocie nastąpiło w sprawie. W takim stanie rzeczy, brak jest podstaw do twierdzenia, iż zamawiający dokonując oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, naruszył przepisy prawa wskazane w petitum odwołania, zatem orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 23 …

…Sygn. akt: KIO 935/24 WYROK Warszawa, dnia 8 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2024 r. przez wykonawcę R.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.T. Firma Handlowa TREBOR w Radomsku w postępowaniuprowadzonym przez zamawiającego 3 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu 3 Regionalnej Bazie Logistycznej z siedzibą w Krakowie: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 (zadanie nr 1) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie posiadania przez produkt zaoferowany w poz. 11 formularza cenowego wymaganego atestu do bezpośredniego kontaktu z żywnością; 1.2.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 (zadanie nr 3) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanego w poz. 13 formularza cenowego produktu; 1.3.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 8 (zadanie nr 8) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanych w poz. 72, 78 i 79 formularza cenowego produktów; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw - Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego R.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.T. Firma Handlowa TREBOR w Radomsku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę wnoszącego sprzeciw - Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 142 zł 00 gr (słownie: sto czterdzieści dwa złote zero groszy) poniesioną przez wykonawcę wnoszącego sprzeciw tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2.zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw - Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym na rzecz odwołującego R.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.T. Firma Handlowa TREBOR w Radomskukwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 935/24 Uzasadnienie Zamawiający 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi w trybie podstawowym na dostawę farb i artykułów malarskich (nr ref. 35/2024/D). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 13 lutego 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00102639/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 21 marca 2024 r. wykonawca R.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.T. Firma Handlowa TREBOR w Radomsku (dalej jako „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym (dalej jako „Przystępujący”) w zadaniach nr 1, nr 3 i nr 8, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania, w zakresie pierwszej, trzeciej i ósmej części zamówienia objętego przedmiotem postępowania (Zadania nr 1, Zadania nr 3, Zadania nr 8), w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadniony wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 2.art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, w zakresie pierwszej, trzeciej i ósmej części zamówienia objętego przedmiotem postępowania (Zadania nr 1, Zadania nr 3, Zadania nr 8 ). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pierwszej, trzeciej i ósmej części zamówienia objętego przedmiotem postępowania (Zadania nr 1, Zadania nr 3, Zadania nr 8 ) i ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty Odwołującego w zakresie ww. części zamówienia. Odwołujący wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania wg norm przepisanych. W odniesieniu do Zadania nr 1 Odwołujący wskazał na poz. 11 Formularza cenowego, podnosząc, iż Przystępujący zaoferował wyrób Teluria TELPOX T300 Emalia epoksydowa bezrozpuszczalnikowa do kontaktu z żywnością kolor biały wg RAL 9010, który w ocenie Odwołującego nie posiada atestu PZH, co było kryterium spełniającym warunki SW Z. Tym samym wyrób ten jest niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego i oferta Firmy Metalzbyt -Hurt Sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym winna być odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W zakresie Zadania nr 3 w odwołaniu wskazano, iż Przystępujący zaoferował w poz. 8 wyrób Aned, zas w poz. 9 wyrób Malexim farba młotkowa szara. Odwołujący podniósł, iż oba produkty miały być ze sobą kompatybilne (tego samego producenta). Producent farby Malexim żąda zastosowania rozcieńczalnika Malsolwent nr 2 produkcji Malexim – jest to rozcieńczalnik akrylowy, natomiast Przystępujący oferuje rozcieńczalnik Firmy Aned (inny producent) ftalowy. Różnica pomiędzy rozcieńczalnikiem ftalowym, a akrylowym jest zasadnicza. Rozcieńczalnik ftalowy nie nadaje się do rozcieńczania farb akrylowych, a taki zaoferował Przystępujący. Ponadto Odwołujący wskazał na poz. 13, podnosząc, że Zamawiający żąda lakieru akrylowego w sprayu Firmy Spraila w RAL 6003 lub równoważnego. Przystępujący oferuje lakier akrylowy produkcji Champion 400ml RAL 6003. Odwołujący wskazał, iż z otrzymanych informacji od Firmy Champion BPSp. z o.o. oraz Champion ColorPlus P. Lelito Sp. J. wynika, iż nie produkują lakieru akrylowego w wyżej wymienionym kolorze – RAL 6003. Jaki więc produkt oferuje Przystępujący skoro nie ma żadnych informacji od Producenta, aby taki wyrób wytwarzał. Jak więc można porównać parametry techniczne, skoro taki produkt nie istnieje. Ponadto Zamawiający żądał podania producenta, nazwy handlowej lub/i numeru katalogowego oferowanego produktu umożliwiającego jego identyfikację. Firma Champion jako taka nie istnieje – jest Champion BPSp. z o.o. oraz Champion ColorPlus P. Lelito Sp. J., są to dwa niezależne ze sobą podmioty gospodarcze, w żaden sposób nie powiązane. Tym samym wyrób ten jest niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego i oferta Przystępującego winna być odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp W zakresie Zadania nr 8 Odwołujący wskazał na poz. 72, 78 i 79 formularza cenowego, podnosząc, iż Przystępujący w poz. 72 oferuje produkt Champion - z uzyskanych informacji zarówno od Champion BP Sp. z o.o. oraz Champion Color Plus P. Lelito Sp. J., żaden z tych producentów nie produkuje farby w RAL 6031. Również w poz. 78 i 79 Przystępujący oferuje produkty Champion, jednak z uzyskanych informacji od Firmy Champion BP Sp. z o.o. oraz Champion Color Plus P. Lelito Sp. J. wynika, iż nie produkują farb w sprayu w przedmiotowych kolorach. Jak więc można porównać parametry techniczne oferowanego produktu do żądanego przez Zamawiającego produkty Firmy STANDOX skoro taki produkt nie istnieje. Ponadto zgodnie z rządem 3 Formularza Cenowego Zamawiający żądał podania producenta, nazwy handlowej lub/i numeru katalogowego oferowanego produktu umożliwiającego jego identyfikację. Firma Champion jako taka nie istnieje –jest Champion BP Sp. z o.o. oraz Champion Color Plus P. Lelito Sp. J.są to dwa niezależne ze sobą podmioty gospodarcze, w żaden sposób nie powiązane. Tym samym wyrób ten jest niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego i oferta Przystępującego winna być odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał w sposób nieuzasadniony wyboru oferty Przystępującego w zakresie części pierwszej, trzeciej i ósmej (Zadania nr 1, zadania nr 3, zadania nr 8) i z przyczyn opisanych w treści zawiadomienia niewątpliwie narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający dokonał właściwej oceny ofert w świetle przepisów ustawy jak i zawartości dokumentacji ofertowej Odwołującego, wówczas oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie wymienionych części zamówienia tj. pierwszej, trzeciej i ósmej objętego przedmiotem postępowania (Zadania nr 1, Zadania nr 3, Zadania nr 8). Zamawiający w dniu 29 marca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. W dniu 2 kwietnia 2024 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. W dniu 3 kwietnia 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutów odwołania w zakresie dotyczącym Zadania nr 1 Przystępujący podniósł, iż zaoferowania emalia posiada pozytywną ekspertyzę Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej, stanowiącego odpowiednik PZH, i jest dopuszczona do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (dowód: dokumentacja Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej z dnia 12 marca 2023 r., wydruk ze strony internetowej pod adresem: https://trokentech.pl/emalia-przemyslowa-telpox-t-300/, karta techniczna email epoksydowej Teluria Telpox T300 ze strony internetowej pod adresem: https://trokentech.pl/karty-techniczne/2022-KT-TELPOX-T-300.pdf.). W odniesieniu do Zadania nr 3 Przystępujący podniósł, iż zaoferował, w pozycji nr 8 formularza cenowego, rozpuszczalnik ftalowy przedsiębiorstwa Aned, jako przeznaczony do farby młotkowej szarej przedsiębiorstwa Malexim, zaoferowanej przez Przystępującego, w zakresie Zadania nr 3, w pozycji nr 9 formularza cenowego. Rozpuszczalnik ftalowy przedsiębiorstwa Aned przeznaczony jest do wyrobów alkidowych, olejnych i ftalowych: farb, lakierów, klejów, mas uszczelniających itp. (Dowód: korespondencja przedsiębiorstwa Aned z dnia 3 kwietnia 2024 r.). Z kolei Farba młotkowa przedsiębiorstwa Malexim jest wyrobem alkidowym, co wynika wprost z treści karty technicznej tegoż wyrobu (Dowód: karta charakterystyki mieszaniny chemicznej z 13 listopada 2018 r., dane techniczne z 12 grudnia 2016 r.). Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że skoro farba młotkowa przedsiębiorstwa Malexim jest wyrobem alkidowym, zatem rozpuszczalnik ftalowy przedsiębiorstwa Aned należy traktować jako rozpuszczalnik przeznaczony do tejże farby. Niezależnie od powyższego, wbrew twierdzeniu Odwołującego, z żadnych postanowień SW Z nie wynika aby wyroby zaoferowane w pozycji nr 9 i 10 formularza cenowego, w zakresie Zadania nr 3, miały pochodzić od tego samego producenta. Co więcej Odwołujący odnosi swoje zarzuty do rozcieńczalnika, tymczasem Zamawiający, w pozycji nr 8 opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie Zadania nr 3, stanowiącego jednocześnie formularz cenowy, wymagał zaoferowania rozpuszczalnika. Tym samym za bezzasadne należy uznać twierdzenie Odwołującego o rzekomej niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w postępowaniu. W zakresie dotyczącym poz. 13 formularza cenowego w Zadaniu nr 3, Przystępujący wskazał, iż zaoferował lakier akrylowy w sprayu przedsiębiorstwa Champion, w pojemnik 400 ml, RAL 6003. Przystępujący jest w stanie dostarczyć lakier akrylowy przedsiębiorstwa Champion w wymaganym przez Zamawiającego kolorze RAL 6003, chociażby z tej przyczyny, że producent lakieru może wyprodukować lakier akrylowy w wymaganym przez danego kontrahenta kolorze. Niezależnie od powyższego, jeżeli Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do oznaczenia producenta, nazwy handlowej i/lub numeru katalogowego produktu oferowanego przez Przystępującego, winien był w tym zakresie skorzystać z uprawnienia przewidzianego w dyspozycji art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Tym samym za bezzasadne należy uznać twierdzenie Odwołującego o rzekomej niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w Postępowaniu. W odniesieniu do Zadania nr 8 Przystępujący wskazał, iż w pozycji nr 72, 78 oraz 79 formularza cenowego, zaoferował odpowiednio lakier akrylowy przedsiębiorstwa Champion zielony połysk w aerozolu RAL 6031, lakier akrylowy przedsiębiorstwa Champion szary mat oraz lakier akrylowy przedsiębiorstwa Champion khaki mat. Przystępujący wskazał, iż jest w stanie dostarczyć lakier akrylowy przedsiębiorstwa Champion w wymaganym przez Zamawiającego kolorach, tj. odpowiednio RAL 6031, szary mat oraz khaki mat. chociażby z tej przyczyny, że producent lakieru może wyprodukować lakier akrylowy w wymaganym przez danego kontrahenta kolorze. Niezależnie od powyższego, jeżeli Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do oznaczenia producenta, nazwy handlowej i/lub numeru katalogowego produktów oferowanych przez Odwołującego, winien był w tym zakresie skorzystać z uprawnienia przewidzianego w dyspozycji art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Tym samym za bezzasadne należy uznać twierdzenie Odwołującego o rzekomej niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a wnosząc środek ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Zadaniach nr 1, 3 i 8 oraz odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów: 1.załączonych do pisma Przystępującego, tj.: -dokumentacja Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej z dnia 12 marca 2013 r., -wydruk ze strony internetowej pod adresem: https://trokentech.pl/emalia-przemyslowa-telpox-t-300/, -karta techniczna emalii epoksydowej Teluria Telpox T300 ze strony internetowej pod adresem: https://trokentech.pl/karty-techniczne/2022-KT-TELPOX-T-300.pdf.; -korespondencja przedsiębiorstwa Aned z dnia 3 kwietnia 2024 r.; -karta charakterystyki mieszaniny chemicznej z 13 listopada 2018 r., dane techniczne z 12 grudnia 2016 r. 2.złożonych przez Odwołującego podczas rozprawy: -atest higieniczny B.BK.60110.1393.2022, -atest higieniczny B.BK.60210-1672/19, -atest higieniczny HK/W/0814/01/2014, -wydruki dotyczące formuł mieszanych RAL 9010 i RAL 9003 -wydruk ze strony internetowej firmy TrokenTech dotyczący produktu TELPOX T300, -wydruk oświadczenia przedstawiciela firmy Radomska Fabryka Farb i Lakierów S.A., -wydruk oświadczenia przedstawiciela firmy Przedsiębiorstwo RANAL Sp. z o.o., -korespondencja mailowa z przedstawiciele, Firmy Handlowej „Barwa”, -wydruk karty produktu Malsolwent nr 3, -wydruk informacji dotyczących produktu lakier samochodowy spray – dorabiany w opak. 400 ml Standox, -wydruk informacji dotyczących produktu lakier farba RAL 6003 połmat 16 – 40% winylo akryl spray 400 ml (Spraila) -wydruk informacji dotyczących produktu Auto Acryl sprawy ChampionColor, -karta techniczna produktu Champion Perfect Paint Farba Akrylowa w różnych kolorach RAL (Champion BP Sp. z o.o.), 3.złożonych przez Przystępującego podczas rozprawy: -faktura nr 709/0/23 z 17.04.2023 r. dotyczaca zakupu produktu Farba Champion uniwersalna ZIE.6003.MAT, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów. Izba nie dopuściła dowodu z dwóch dokumentów załączonych przez Odwołującego do odwołania, tj. wydruków korespondencji mailowej z przedstawicielem firmy Champion BP Sp. z o.o. oraz z przedstawicielem firmy Champion Color Plus, wobec faktu, iż nie zostały one przekazane Zamawiającemu wraz z kopią odwołania ani nie zostały przekazane Zamawiającemu i Przystępującemu na późniejszym etapie postępowania odwoławczego, do zamknięcia rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa farb i artykułów malarskich w podziale na 8 zadań, w tym Zadanie nr 1 – farby, lakiery, Zadanie nr 3 – lakiery, Zadanie nr 8 – farby, lakiery, mastyksy dla ZZUiE. Specyfikacja ilościowo – asortymentowa wraz z opisem przedmiotu zamówienia zawarta została w załączniku nr 3 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia/Formularz cenowy. Zamawiający w punkcie III.3 SW Z podkreślił, iż przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania określone w OPZ/Formularz cenowy. W punkcie IV SWZ wskazano, iż Zamawiający nie żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w OPZ/Formularzu cenowym w kolumnie drugiej opisał wymagania dla zamawianego asortymentu, zaś w kolumnie trzeciej wymagał podania przez wykonawcę „producenta, nazwy handlowej lub/i numeru katalogowego oferowanego produktu umożliwiającego jego identyfikację”. Zamawiający na końcu dokumentu zawarł także następujące adnotacje: „Za równoważny uznany zostanie produkt spełniający parametry równoważności wskazane w formularzu cenowym dla danej pozycji. Uwaga! 1. W przypadku użycia w opisie przedmiotu zamówienia symbolu katalogowego lub nazw własnych Zamawiający wprowadza zapis „lub równoważny”. 2. W formularzu cenowym należy wypełnić kolumny „cena jednostkowa”, „wartość netto”, „podatek VAT”, „wartość brutto”, „nazwa handlowa lub/i numer katalogowy oferowanego produktu umożliwiający jego identyfikację.” 3. Nieuzupełnienie danych zgodnie z zasadami określonymi w pkt 2 będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią SWZ.” W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 1 w poz. 11 Zamawiający wskazał:emalia epoksydowa bezrozpuszczalnikowa do kontaktu z żywnością kolor biały wg RAL 9010, zastosowanie do malowania powłok na drewnie, metalu, tworzywach sztucznych powierzchni urządzeń spożywczych, które mają kontakt z żywnością. Emalia epoksydowa nie wydzielająca uciążliwego zapachu w czasie aplikacji, odporna na wilgoć, czyszczenie środkami chemicznymi, łatwozmywalna o wysokim połysku, posiadająca atest PZH do bezpośredniego kontaktu z żywnością. Farba dwuskładnikowa (baza wraz z utwardzaczem łącznie kpl w opakowaniach nie większych niż 10 litrów), wydajność nie mniej niż 6,5m2/L. W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 3 w poz. 8 Zamawiający wskazał:rozpuszczalnik do farby młotkowej szarej w opakowaniu 1L, przeznaczony do pozycji 9. W poz. 9 wskazano: farba młotkowa szara. Jednoskładnikowa farba przeznaczona do antykorozyjnego malowania powierzchni stalowych, żeliwnych, nie wymagająca malowania farbą podkładową; zastosowanie: do wewnątrz i na zewnątrz pomieszczeń; wydajność minimum 8 m² z litra, w opakowaniach 700 ml. W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 3 w poz. 13 Zamawiający wskazał:lakier akrylowy SPRAILA w sprayu pojemnik 400 ml, RAL 6003 lub równoważny. Parametry równoważności: do zastosowań uniwersalnych, szybkoschnący, dobrze kryjący, do zastosowań na zewnątrz, zapewniający twardą powłokę ochronną lakierowanego elementu. W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 8 w poz. 72 Zamawiający wskazał:lakier akrylowy zielony połysk w aerozolu RAL 6031, charakteryzuje się bardzo dobrą przyczepnością do drewna, metalu, szkła i tworzyw sztucznych. Cechuje go długotrwały połysk i dobra twardość powierzchni. Odporny na benzynę, substancje chemiczne i warunki atmosferyczne oraz promieniowanie UV, w opakowaniach 400 ml. W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 8 w poz. 78 Zamawiający wskazał:lakier akrylowy szary mat STANDOX lub równoważny RAL 7040. Parametry równoważności: Szybkoschnący, elastyczny i odporny na promieniowanie UV. Podwyższona twardość, odporność na ścieranie i warunki atmosferyczne. temp. malowania 20C, Używany do lakierowania powierzchni metalowych, w opakowaniach 400 ml. W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 8 w poz. 79 Zamawiający wskazał: lakier akrylowy khaki mat STANDOX lub równoważny RAL 6013.Parametry równoważności: Szybkoschnący, elastyczny i odporny na promieniowanie UV. Podwyższona twardość, odporność na ścieranie i warunki atmosferyczne, temp. malowania 20 C. Używany do lakierowania powierzchni metalowych, w opakowaniach 400 ml. W postępowaniu oferty złożyli Odwołujący, Przystępujący i jeszcze jeden podmiot. Przystępujący w Zadaniu nr 1 w poz. 11 zaoferował produkt: TELURIA TELPOX T300 Emalia epoksydowa bezrozpuszczalnikowa do kontaktu z żywnością kolor biały wg RAL 9010. Przystępujący w Zadaniu nr 3 w poz. 8 zaoferował produkt: ANED ROZPUSZCZALNIK FTALOW Y, w poz.9 produkt: MALEXIM Farba młotkowa szara, a w poz. 13 CHAMPION Lakier akrylowy w sprayu pojemnik 400 ml, RAL 6003. Przystępujący w Zadaniu nr 8 w poz. 72 zaoferował produkt: CHAMPION Lakier akrylowy zielony połysk w aerozolu RAL 6031, w poz. 78 produkt: CHAMPION Lakier akrylowy szary mat, a w poz. 79 produkt: CHAMPION Lakier akrylowy khaki mat. Zamawiający w dniu 19 marca 2024 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Zadaniach nr 1, 3 i 8. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ponadto Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (przepis przywołany w uzasadnieniu zarzutów odwołania) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów. W odniesieniu do Zadania nr 1 Izba stwierdziła, iż podstawą faktyczną zarzutu odwołania był brak posiadania przez zaoferowany przez Przystępującego produkt (TELURIA TELPOX T300 Emalia epoksydowa bezrozpuszczalnikowa do kontaktu z żywnością kolor biały wg RAL 9010) wymaganego w świetle opisu przedmiotu zamówienia atestu PZH. Przystępujący nie kwestionował okoliczności, że zaoferowana emalia nie posiada atestu PZH do bezpośredniego kontaktu z żywnością wydawanego przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH – Państwowy Instytut Badawczy. Przystępujący podniósł jednak, że produkt ten posiada atest Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej, odpowiednik polskiego atestu PZH. Izba wskazuje, iż przepisy ustawy Pzp nakładają na instytucje zamawiające obowiązek, aby opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych dopuścić rozwiązania równoważne opisywanym (por. art. 101 ust. 4 ustawy Pzp). Podobnie wymagając złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający ma obowiązek zaakceptować również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność (por. art. 105 ust. 3 ustawy Pzp). Zamawiający powinien zatem co do zasady dopuścić produkt posiadający równoważny do atestu PZH atest (certyfikat) do bezpośredniego kontaktu z żywnością. Przystępujący na potwierdzenie posiadania przez zaoferowany produkt stosownego atestu załączył do pisma procesowego dowody w postaci dokumentacji Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej, wydruku ze strony internetowej: https://trokentech.pl/emalia-przemyslowa-telpox-t-300/ oraz karty technicznej emalii epoksydowej Teluria Telpox T300. Dowody te jednak w ocenie Izby nie rozwiewają wątpliwości co do posiadania przez zaoferowany produkt wymaganego atestu do bezpośredniego kontaktu z żywnością. Przede wszystkim załączona ekspertyza Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej wbrew twierdzeniom Przystępującego nie pochodzi z 12 marca 2023 r., lecz z 12 marca 2013 r., a zatem sprzed jedenastu lat. Jak zaś wykazał Odwołujący za pomocą złożonych przykładowych atestów higienicznych, tego rodzaju certyfikacje wystawiane są co do zasady na określony czas (od 3 do 5 lat). Z kolei karta techniczna produktu przedstawiona przez Przystępującego wskazuje, iż farba TELPOX T 300 w kolorze białym RAL 9003 została zatwierdzona do malowania powierzchni, które wchodzą w kontakt z żywnością, niemniej po pierwsze z karty tej nie wynika, jakiego rodzaju jest to zatwierdzenie (jaka instytucja go dokonała, jaki atest/certyfikat posiada ten produkt), a po drugie odnosi się ona do produktu w kolorze białym RAL 9003, podczas gdy Przystępujący zaoferował emalię TELPOX T 300 w kolorze białym RAL 9010 (takie było bowiem wymaganie OPZ). Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż postępowanie odwoławcze wykazało, że istnieją uzasadnione wątpliwości co do tego czy zaoferowany przez Przystępującego w poz. 11 w Zadaniu nr 1 produkt faktycznie posiada atest, który można byłoby uznać za równoważny dla atestu PZH. Niemniej odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia może mieć miejsce tylko wtedy, gdy niezgodność ta jest jednoznaczna i niewątpliwa. Zamawiający podczas rozprawy wskazał, iż podjął stosowne działania, aby zweryfikować przedmiotową kwestię, m.in. kontaktując się z Państwowym Instytutem Zdrowia Republiki Czeskiej, niemniej miało to miejsce już po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie przedstawił także żadnych dowodów, które wykazałyby jego stanowisko, iż ekspertyza ww. instytucji nie może być uznana za równoważną do atestu PZH. Dlatego też Izba uznała, że okoliczność ta powinna podlegać szczegółowemu zbadaniu przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie posiadania przez produkt zaoferowany w poz. 11 formularza cenowego wymaganego atestu do bezpośredniego kontaktu z żywnością. Izba nie jest bowiem uprawniona do zastępowania Zamawiającego w czynnościach, jakie w świetle przepisów powinien podjąć. Zamawiający powinien powtórzyć czynność badania oferty Przystępującego w zakresie poz. 11 w Zadaniu nr 1 i po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień podjąć decyzję czy oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia, czy też nie. W dalszej kolejności Izba za prawidłowe uznała stanowisko Odwołującego, iż oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie poz. 13 w Zadaniu nr 3 oraz w zakresie poz. 72, 78 i 79 w Zadaniu nr 8. Izba odniesie się do ww. pozycji w sposób zbiorczy, ponieważ zarzuty ich dotyczące zostały oparte na takiej samej argumentacji. W ocenie Izby słusznie podniósł Odwołujący, iż sposób zaprezentowania informacji o oferowanych produktach uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie ich identyfikacji, a w konsekwencji w przypadku poz. 72 w Zadaniu nr 8 także oceny czy spełnione zostały określone w OPZ wymagania, a w przypadku poz. 13 w Zadaniu nr 3 oraz poz. 78 i 79 w Zadaniu nr 8 oceny czy spełnione zostały wymagane parametry równoważności. Izba wskazuje, iż konstrukcja Formularza cenowego, który wypełnić mieli wykonawcy, nakładała na nich obowiązek podania określonych informacji. Zamawiający m.in. wymagał podania w kolumnie trzeciej „producenta, nazwy handlowej lub/i numeru katalogowego oferowanego produktu umożliwiającego jego identyfikację”. Wykonawcy mieli zatem obowiązek w taki sposób opisać oferowany produkt, aby Zamawiający mógł ten produkt należycie zidentyfikować, a następnie zweryfikować (np. poprzez informacje o produkcie wynikające z powszechnie dostępnych w sieci Internet specyfikacji produktów czy kart katalogowych) pod kątem spełnienia określonych w OPZ wymagań. Wskazówki zawarte w tym zakresie przez Zamawiającego w Formularzu cenowym były jasne i spójne. Zamawiający we wzorze tego dokumentu wprost wskazał, iż nieuzupełnienie wymaganych danych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią SWZ. Przystępujący w pozycji 13 w Zadaniu nr 3 oraz pozycjach 72, 78 i 79 w Zadaniu nr 8 zaoferował produkty, które opisał kolejno jako: CHAMPION Lakier akrylowy w sprayu pojemnik 400 ml, RAL 6003. CHAMPION Lakier akrylowy zielony połysk w aerozolu RAL 6031, w poz. 78 produkt: CHAMPION Lakier akrylowy szary mat, a w poz. 79 produkt: CHAMPION Lakier akrylowy khaki mat. Przystępujący nie zidentyfikował prawidłowo producenta oferowanych produktów, jak bowiem wykazał Odwołujący wśród firm oferujących lakiery akrylowe występują co najmniej dwie firmy o takiej nazwie (Champion BP Sp. z o.o. oraz Champion Color Plus P. Lelito Sp. j.). Przystępujący okoliczności tej nie kwestionował. Ponadto Przystępujący w żaden sposób nie wykazał, że w oparciu o dane wskazane przez Przystępującego w Formularzu cenowym jest możliwe ustalenie, jaki konkretnie produkt zaoferowano. W szczególności Przystępujący w postępowaniu odwoławczym nie złożył żadnych dowodów, potwierdzających, że lakiery akrylowe w wyżej wskazanych kolorach, występują w ofercie którejkolwiek firmy Champion. Cała argumentacja przedstawiona przez Przystępującego sprowadzała się do jednego zdania: że producent może wyprodukować lakier akrylowy w wymaganym kolorze. Przystępujący nawet nie wskazał, jakiego producenta ma tu na myśli (którą firm Champion). Przystępujący nie zaprzeczył, że wśród produktów Champion nie występują w standardowej ofercie lakiery o wymaganych przez Zamawiającego kolorach. Złożona przez Przystępującego jako dowód faktura wystawiona przez Champion Color Plus P. Lelito Sp. j. dotyczy zakupu farby uniwersalnej zielony mat RAL 6003, a nie wymaganego w OPZ lakieru akrylowego w sprayu RAL 6003, a zatem nie wykazuje tez Przystępującego. W ocenie Izby na podstawie informacji przedstawionych przez Przystępującego w pozycji 13 w Zadaniu nr 3 oraz pozycjach 72, 78 i 79 w Zadaniu nr 8 Zamawiający nie był w stanie zidentyfikować produktu, jaki mu zaoferowano i zweryfikować czy spełnia wymagania wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, skoro brak jest możliwości jednoznacznego ustalenia producenta produktów, a ponadto nie występują one w standardowych ofertach żadnej z dwóch potencjalnych firm o nazwie Champion, które produkują tego rodzaju lakiery. Oferta Przystępującego nie jest kompletna w powyższym zakresie. Brak ten nie może podlegać uzupełnieniu w drodze wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż prowadziłoby to do konkretyzacji treści oferty po upływie terminu na jej złożenie w zakresie danych o istotnym charakterze, identyfikujących oferowany produkt. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w pozycji 13 w Zadaniu nr 3 oraz w pozycjach 72, 78 i 79 w Zadaniu nr 8, a jako taka powinna podlegać odrzuceniu. Dlatego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu nr 3 i Zadaniu nr 8 oraz powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Natomiast Izba za niewykazane uznała twierdzenia Odwołującego odnoszące się do niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie poz. 8 w Zadaniu nr 3 (rozpuszczalnik do farby młotkowej). Po pierwsze nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż produkty oferowane w poz. 8 (rozpuszczalnik do farby młotkowej) oraz w poz. 9 (farba młotkowa szara) miały pochodzić od tego samego producenta. Taki wymóg nie wynika z opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał jedynie, aby oferowany rozpuszczalnik był rozpuszczalnikiem „do farby młotkowej szarej”, czyli takim, który może znaleźć zastosowanie do rozcieńczenia farby młotkowej. Takie wymaganie nie wyklucza zaoferowania rozpuszczalnika innego producenta niż producent farby. Nie zmienia tego okoliczność, że producent może zalecać zastosowanie określonego rozpuszczalnika, jest to tylko zalecenie. W świetle postanowień OPZ Przystępujący mógł zatem zaoferować w poz. 8 rozpuszczalnik innego producenta niż producent farby młotkowej zaoferowanej w poz. 9. Po drugie argumentacja zawarta w odwołaniu została oparta na błędnym założeniu, iż zaoferowana przez Przystępującego farba młotkowa jest farbą akrylową, a Przystępujący zaoferował rozpuszczalnik ftalowy, który nie nadaje się do rozcieńczania farb akrylowych. Tymczasem Przystępujący zaoferował farbę młotkową Malexim, która jest wyrobem alkidowym (jako dowód przedstawiono kartę charakterystyki produktu) oraz rozpuszczalnik przeznaczony do wyrobów alkidowych, olejowych i ftalowych (co potwierdzono dowodem w postaci oświadczenia firmy Aned – producenta rozpuszczalnika). W odwołaniu nie przedstawiono jakiejkolwiek dalszej argumentacji poza powyższą, wobec czego nie sposób stwierdzić, aby Odwołujący wykazał niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w poz. 8 Formularza cenowego w Zadaniu nr 3. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia tego zarzutu pozostają dodatkowe twierdzenia Odwołującego prezentowane podczas rozprawy w odniesieniu do braku kompatybilności pomiędzy ww. produktami zaoferowanymi przez Przystępującego oraz złożony na tę okoliczność dowód (wydruk karty produktu Malsolwent nr 3), ponieważ wykraczają one poza podstawy faktyczne zarzutu zawarte w odwołaniu i stanowią argumentację spóźnioną. Tym samym w zakresie dotyczącym poz. 8 w Zadaniu nr 3 zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Kwestia ta nie rzutowała jednak na ostateczne rozstrzygnięcie, ponieważ oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu w Zadaniu nr 3 z uwagi na stwierdzoną niezgodność z warunkami zamówienia w pozycji 13 Formularza cenowego. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Przystępującego jako wykonawcę wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w całości, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2728/22 KIO 2743/22 KIO 2744/22 WYROK z dnia 10 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 i 31 października 2022 r. i 8 listopada 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez wykonawców: 1. IT Solution Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Popularna 4/6 2. MBA System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Chłopickiego 18 3. Symmetry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zygmunta Vogla 8 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Ministra Finansów - Centrum Informatyzacji Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu, ul. Samorządowa 1 przy udziale Symmetry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zygmunta Vogla 8 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2728/22 po stronie odwołującego i w sprawie sygn. akt KIO 2743/22 po stronie zamawiającego przy udziale IT Solution Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Popularna 4/6 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2743/22 i w sprawie KIO 2744/22 po stronie zamawiającego przy udziale MBA System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Chłopickiego 18 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 2728/22, KIO 2743/22 i KIO 2744/22 po stronie odwołującego przy udziale WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 2728/22, KIO 2743/22 i KIO 2744/22 po stronie odwołującego przy udziale FAST IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi, ul. Brukowa 12 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 2728/22, KIO 2743/22 i KIO 2744/22 po stronie zamawiającego przy udziale Simplicity spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 18A zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 2728/22 i KIO 2743/22 po stronie odwołującego i w sprawie sygn. akt KIO 2744/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1A. uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2728/22 tj. wniesione przez odwołującego IT Solution Factor w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy, PKT II 1, ppkt 1.1 , 1,2, 1,4 OPZ w miejscach dotyczących "karty sieciowe", w części dotyczącej wymogu minimalnej liczby zainstalowanych portów zintegrowanych z płytą główną przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FAST IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi oraz zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 126 ust. 1 ustawy, art. 239 ust. 1 i art. 16 ust. 1 ustawy, to jest wezwania FAST IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi do złożenia dokumentów podmiotowych, wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej i zachowania zasady równego traktowania, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 1B. oddala odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2743/22 to jest wniesione przez odwołującego MBA System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w całości, 1C. uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2744/22 to jest odwołanie wniesione przez odwołującego Symmetry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 255 ust. 6 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia postępowania i nakazuje zamawiającemu unieważnić postępowanie, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego i odwołujących i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IT Solution Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Popularna 4/6 MBA System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Chłopickiego 18 Symmetry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zygmunta Vogla 8 tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy IT Solution Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 9 299 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy dwieście dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu i zastępstwa prawnego, 2.3. zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy Symmetry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 6 200zł. 00 gr (słownie sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2728/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę serwerów stelażowych wraz z wdrożeniem zostało wszczęte ogło- szeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2022 r. za numerem 2022/S 133-378633. W dniu 7 października 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej. Sygn. akt KIO 2728/22 W dniu 17 października 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca IT Solution Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 października 2022 r. udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 17 października 2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań: 1. Zaniechania odrzucenia oferty Fast IT sp. z o.o. sp.k. (dalej „wykonawca”) z powodu braku spełniania wymogu odnośnie karty sieciowej z portami zintegrowanymi z płytą główną. 2. Wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów (dowodów) pismem z 23.08.2022 r., nr pisma CIRF.DZ1.272.43.2022.HCKY.9 3. Zaniechania uznania, że, że dokumenty złożone z pismem wykonawcy z 5 września 2022 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie zamawiającego z pkt 2 zostały złożone po terminie, bez tłumaczeń na język polski, nie potwierdzają spełniania wymogów dokumentacji postępowania, budzą wątpliwości 4. wezwania wykonawcy 20.09.2022 r. do złożenia dokumentów określonych w tym piśmie 5. zaniechania uznania, że wykonawca nie wykazał, że jest w stanie wykonać czynności określone w dokumentacji postępowania w deklarowanym czasie 5 dni roboczych 6. zaniechania stosowania przepisów ustawy i postanowień dokumentacji postępowania wobec wykonawcy lub jej niewłaściwe stosowanie wobec wykonawcy i w rezultacie zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 7. wydania decyzji z 7 października 2022 r. i zaniechanie unieważnienia decyzji z 7.10.2022 r. 8. zaniechania wezwania odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w SWZ 9. zaniechania dokonania nowej oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym czynności oceny punktacji i zaniechanie przyznania najwyższej liczby punktów ofercie odwołującego. 10. zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej odwołującego Wniósł o nakazanie: 1. Uwzględnienia odwołania 2. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wraz z przyznaną punktacją. 3. Unieważnienia czynności przyznania punktacji wykonawcy w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. 4. Unieważnienia czynności wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów: 1) pismem z 23.08.2022 r., nr pisma CIRF.DZ1.272.43.2022.HCKY.9, w którym zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów (dowodów) 2) pismem 20.09.2022 r. do złożenia dokumentów określonych w tym piśmie 5. Odrzucenia oferty wykonawcy 6. Wezwania odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych 7. Dokonania ponownej oceny ofert i przyznania punktacji bez uwzględnienia oferty wykonawcy. 8. Wyboru oferty odwołującego 9. obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego Zarzut I - zaniechanie odrzucenia oferty chociaż serwery oferowane przez wykonawcę nie posiadają kart sieciowych z portami zintegrowanymi z płytą główną w liczbie minimum 2 porty Zarzuty naruszenia przepisów i dokumentacji: Zamawiający naruszył pozostające z sobą w związku następujące przepisy i postanowienia dokumentacji: art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy, PKT II 1, ppkt 1.1 , 1,2, 1,4 OPZ w miejscach dotyczących "karty sieciowe", w części dotyczącej wymogu minimalnej liczby zainstalowanych portów zintegrowanych z płytą główną przez: zaniechanie odrzucenia oferty wskutek bezpodstawnego przyjęcia, że wykonawca, który zaoferował serwer: HPE Proliant DL385 G10 Plus v2 (oznaczone w pkt I 1,2,4 i II 1, 2, 4 oferty i w ofercie technicznej) dotyczący pkt OPZ 1.1. Dla serwerów stelażowych x86-64 (C.PSR.R.X.86.1)_GPU oraz serwerów stelażowych x86-64 (C.PSR.R.X.86.1)_GPU - prawo opcji 1.2. Dla serwerów stelażowych x86-64 (C.PSR.R.X.86.2)_ESX oraz serwerów stelażowych x86-64 (C.PSR.R.X.86.2)_ESX 1.4. Dla serwerów stelażowych x86-64 (C.PSR.R.X.86.4)_BKP oraz serwerów stelażowych x86-64 (C.PSR.R.X.86.4)_BKP w zakresie kart sieciowych - posiada minimum 2 porty zintegrowane z płytą główną, mimo że z dokumentacji technicznej serwera wynika, że karty sieciowe z portami nie są zintegrowane z płytą główną w liczbie minimum 2, a oferowany serwer posiada możliwość wyłącznie dołączenia dodatkowych urządzeń, kart sieciowych z odpowiednią liczbą portów, co nie spełnia wymogu integracji z płytą główną. Zarzut II - bezprawne wezwanie do złożenia dokumentów (dowodów), - niedozwolone złożenie dokumentów wymaganych wraz z ofertą po złożeniu ofert, - braku wykazania w sposób niebudzący wątpliwości posiadania parametrów równoważnych co do produktów referencyjnych - zarzut ewentualny: uznanie, że dokumentacja techniczna wydana po złożeniu ofert stanowi wystarczający dowód na spełnienie wymogów OPZ Zarzuty naruszenia przepisów i dokumentacji: Zamawiający naruszył pozostające z sobą w związku następujące przepisy i postanowienia dokumentacji: art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy, 6.11 SWZ, 15.19 SWZ, art. 223 ust. 1 ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt c) ustawy, art. 107 ust. 1-3 ustawy, art. 20 ust. 2 i 3 ustawy, pkt 14.1 SWZ, 15.2 SWZ, 15.20.5. SWZ, 15.20.6 SWZ - przez zaniechanie odrzucenia oferty wskutek: 1) bezpodstawnego zwolnienia wykonawcy z obowiązku złożenia wraz z ofertą specyfikacji technicznej dotyczącej produktu lub usługi równoważnej 2) bezpodstawnego przyjęcia, że dokumenty złożone przez wykonawcę z ofertą lub w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 23.08.2022 r. pismem z 05.09.2022 r. - nie budzą wątpliwości, chociaż budzą wątpliwości i wynika z nich niezgodność z wymogami OPZ - co do posiadania przez zaoferowany produkt lub usługę takich samych lub lepszych parametrów technicznych, jakościowych, funkcjonalnych jak określone przez zamawiającego w OPZ, czyli wynika niezgodność z OPZ produktów równoważnych, 3) bezpodstawnego wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów w ramach procedury składania wyjaśnień treści oferty, która to procedura nie przewiduje możliwości wzywania do uzupełnienia dokumentów (dowodów) i przyjęcie, że wykonawca mógł złożyć pismem z 05.09.2022 r. po dniu składania ofert dodatkowe dokumenty (dowody) stanowiące treść oferty lub związane z ofertą: - Deklaracja zgodności producenta HPE (oryginał i tłumaczenie) - Dyrektywa Unijna (EU) 2019/424 (oryginał i tłumaczenie) - „Specyfikacje producenta serwerów” - dwa dokumenty, które mają nazwy i. HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus (54 strony A4) i ii. HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 (67 stron A4) - dokument „Mail od inżyniera-architekta producenta, z wyjaśnieniami dotyczącymi zasilaczy” - plik ma nazwę „korespondencja PE”, został wysłany przez P. H. chociaż te dokumenty powyżej mogły co najwyżej być złożone maksymalnie w dniu składania ofert, a nie po dniu składania ofert i zamawiający nie miał prawa do wzywania do złożenia dokumentów (dowodów) w ramach procedury wyjaśnień oferty, a które to dokumenty stanowią uzupełnienie oferty o nowe treści. 4) Bezpodstawnego dopuszczenia części dokumentów złożonych przez wykonawcę w języku obcym (po angielsku) bez tłumaczeń na język polski i wskutek tego bezpodstawnego przyjęcia, że dokumenty nie budzą wątpliwości, chociaż dokumenty złożone przez wykonawcę wraz z pismem z 05.09.2022 r., nie przetłumaczone na język polski - budzą wątpliwości (1) już z samego faktu nie przetłumaczenia na język polski i faktu, (2) że część dokumentów została wydana po dacie składania ofert i są niezgodne z wymogami przepisów i dokumentacji postępowania co do obowiązującego w postępowaniu języka, - chodzi o dokumenty: - Specyfikacje producenta serwerów” - dwa dokumenty, które mają nazwy i. HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus (54 strony A4) - dokument po angielsku, bez tłumaczenia ii. HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 (67 stron A4) - dokument po angielsku, a do tego wydany po złożeniu ofert do zamawiającego - dokument „Mail od inżyniera-architekta producenta, z wyjaśnieniami dotyczącymi zasilaczy” - plik ma nazwę „korespondencja PE”, został wysłany przez P. H. - dokument w części nie przetłumaczony na język polski a tym samym zamawiający zaniechał prowadzenia postępowania w języku polskim wobec wykonawcy, przy jednoczesnym braku dopuszczenia możliwości prowadzenia postępowania w języku innym niż polski, nie zastosował wymogu rozliczenia dokumentów technicznych w języku innym niż polski zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania i bezpodstawnie uznał dokumentację techniczną, która budzi wątpliwości za niebudzącą wątpliwości i bezpodstawnie uznał ofertę za najkorzystniejszą, chociaż nie spełnia wymogów OPZ, SWZ Z ostrożności zarzut ewentualny: W przypadku przyjęcia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że zamawiający miał prawo wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów (dowodów) dotyczących oferty po złożeniu oferty w ramach procedury wyjaśnień oferty lub że wykonawca miał prawo do złożenia dokumentów w ramach tej procedury lub w przypadku uznania, że dokumenty mogły być złożone bez tłumaczeń na język polski, to odwołujący ITSF zarzucił naruszenie przepisów i dokumentacji: Zamawiający naruszył pozostające z sobą w związku następujące przepisy i postanowienia dokumentacji: art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy, 6.11 SWZ, 15.19 SWZ, art. 223 ust. 1 ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt c) ustawy, art. 107 ust. 1-3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wskutek bezpodstawnego przyjęcia przez zamawiającego, że dokumentacja techniczna HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 (67 stron A4), która została wydana 15 sierpnia 2022 i która została złożona wraz z wyjaśnieniami z 05.09.2022 r., potwierdza spełnianie wymogów OPZ na dzień składania ofert 9 sierpnia 2022 r., chociaż nie mogła potwierdzać, ponieważ została wydana po dniu składania ofert. Zarzut III Wady harmonogramu i skutkujące tym bezpodstawne przyznanie 40 pkt zamiast odrzucenia oferty Zarzuty naruszenia przepisów i dokumentacji: Zamawiający naruszył pozostające z sobą w związku następujące przepisy i postanowienia dokumentacji: art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5, art. 218 ust. 1 i 2 ustawy, art. 139 ust. 1 ustawy, art. 239 ust. 1 i 2 ustawy, pkt 20.1 i 20.1.2 SWZ, art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wskutek 1) bezpodstawnego zezwolenia na dokonanie zmiany oferty w wyjaśnieniach wykonawcy z 05.09.2022 r., w których to wyjaśnieniach wykonawca przedstawił dwa wariantowe harmonogramy i to o różnych, wykluczających się terminach i założeniach, do tego niezgodnych z SWZ i wezwaniem zamawiającego, chociaż wykonawca w ofercie zaoferował jeden harmonogram wdrożenia i można było wyłącznie wyjaśniać jeden harmonogram wdrożenia, a nie przedstawiać dwa różne wariantowe harmonogramy 2) błędnego przyjęcia, że wykonawca przedstawił rzetelne obliczenia terminów dostaw w stosunku do wymogów OPZ, chociaż są one nierzetelne, nielogiczne i niezgodne z dokumentacją postępowania i nie odpowiadają na wszystkie zadane przez zamawiającego pytania w wezwaniu z 24.08.2022 r. i wykonawca nie wyjaśnił, że możliwe jest zrealizowanie wszystkich czynności wymaganych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania składających się na deklarowane 5 dni roboczych, 3) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która jest niezgodna z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia i z przepisami ustawy, jest wariantowa, a wykonawca mógł złożyć jedną ofertę z jednym terminem dostawy, a nie dwie oferty z dwoma terminami dostawy, a z wyjaśnień z 05.09.2022 r. oferty wynika, że wykonawca oferuje dwa różne wykluczające się terminy dostawy dotyczące pkt 1a oferty, a wskutek powyższego: 4) wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej choć podlegała ona w związku ze stwierdzonymi w odwołaniu naruszeniami odrzuceniu, 5) nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy i przyznanie wykonawcy w kryterium „Termin dostawy Sprzętu wraz z wdrożeniem” 40 punktów zamiast odrzucenia tej oferty bez przyznawania punktów, [odnośnie pierwszego harmonogramu zawartego w wyjaśnieniach oferty na stronie 6 wyjaśnień z 5 września 2022 r. głównie w siedmiu punktach] 6) bezpodstawne zwolnienie wykonawcy z obowiązku przewidzenia w harmonogramie zobowiązań z III pkt 1.3 OPZ - polegającego na konieczności powiadomienia zamawiającego z 2 dniowym wyprzedzeniem przed dostawą - chociaż ten punkt OPZ tego bezwzględnie wymaga 7) przyjęcie przez zamawiającego niezgodnie z pkt III 2.7 OPZ, że wykonawca nie musiał wyznaczać okna serwisowego na część prac - chociaż ten punkt OPZ wyznacza taki obowiązek, w sytuacji wystąpienia prawdopodobieństwa przerw w działaniu Środowiska zamawiającego [odnośnie drugiego harmonogramu zawartego w wyjaśnieniach oferty na stronie 7 i 8 wyjaśnień z 5 września 2022 r. głównie w siedmiu punktach] 8) przyjęcie bez podstawy prawnej, że zgodne z SWZ jest złożenie 2 harmonogramów, które są wariantowe, alternatywne, a ten drugi harmonogram przedstawia jeszcze krótsze niż deklarowane 5 dni roboczych w pkt 1a oferty terminy i rozpoczęcie realizacji umowy przed zawarciem umowy, a więc jest niezgodny z ofertą wykonawcy, a zamawiający nie wyrażał zgody na przedstawienie dwóch ofert, dwóch wariantowych różnych harmonogramów, tylko żądał złożenia wyjaśnień do jednego harmonogramu, który był wpisywany do formularza oferty w pkt 1a, a wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił dwa różne wykluczające się harmonogramy. 9) bezpodstawne zaakceptowanie niezgodnego z dokumentacją postępowania założenia wykonawcy, że przed podpisaniem umowy wykonawca lub zamawiający wykonają jakiekolwiek czynności określone dopiero umową, która zostanie w przyszłości ewentualnie zawarta lub że zawiadomienia lub czynności wykonane przed zawarciem umowy wywołują skutki prawne - co stanowi naruszenie (1) pkt IV. Tom III OPZ - który wyraźnie przewiduje, że najwcześniej przed przystąpieniem do dostawy (a w terminie do 10 dni roboczych od dnia zawarcia umowy) wykonawca opracuje i przekaże zamawiającemu Projekt Techniczny Wdrożenia i (2) art. 432 ustawy prawo zamówień publicznych (zgodnie z którym umowa jest zawierana pod rygorem nieważności w formie pisemnej) 10) bezpodstawne zaakceptowanie błędnego założenia niezgodnego z dokumentacją postępowania, że wykonawca dokona dostawy sprzętu w dniu zawarcia umowy (który nazywa „dniem zerowym”) co jest niezgodne chociaż z (1) III pkt 1.3 Tom III SWZ OPZ - który przewiduje, że przed rozpoczęciem dostaw wykonawca ma obowiązek dostarczyć powiadomienie zamawiającemu z minimum 2 dniowym wyprzedzeniem, a powiadomienie może zostać wysłane dopiero po zawarciu umowy i (2) co jest niezgodnie z art. 432 ustawy prawo zamówień publicznych - ponieważ nie można rozpoczynać wykonywania zobowiązań przed zawarciem umowy 11) przyjęcie niezgodnie z pkt III 2.7 OPZ, że wykonawca nie musiał wyznaczać okna serwisowego na pracę, - chociaż ten punkt OPZ wyznacza taki obowiązek, w sytuacji wystąpienia prawdopodobieństwa przerw w działaniu Środowiska zamawiającego Zarzut IV Zarzuty będące konsekwencją powyższych zarzutów 1. W konsekwencji zarzucam naruszenie art. 126 ust. 1 ustawy, ponieważ oferta wykonawcy powinna być odrzucona i wykonawca nie powinien być wzywana do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a to odwołujący powinien być wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych 2. art. 239 ust.1 i 2 ustawy przez nieprawidłowe zastosowanie i wybór oferty wykonawcy, zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej choć podlegała ona wyborowi, jako zgodna z warunkami zamówienia, i to z odwołującym zamawiający powinien wezwać odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych i zawrzeć z odwołującym umowę 3. w związku z powyższymi zarzutami, zarzucam naruszenie art. 16 pkt 1) ustawy przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców 4. Inne zarzuty wskazane w uzasadnieniu. Wniósł przeprowadzenie dowodu z dokumentów: Dokumentacji postępowania - na fakt ich treści i czynności i zaniechań zamawiającego i wykonawcy- w dokumentacji postępowania, w tym: 1. SWZ, załączników do SWZ, OPZ, wzór umowy, pozostałe, 2. oferty wykonawcy, oferty technicznej 3. dokumentacji techniczna dotycząca serwerów wskazanych w zarzucie nr 1 4. wezwanie zamawiającego z 23.08.2022 r. nr CIRF.DZ1.272.43.2022.HCKY.9 5. odpowiedzi wykonawcy z 05.09.2022 r. na wezwanie z pkt 4 - z załącznikami 6. Wezwania zamawiającego do wyjaśnień z 24.08.2022 r., CIRF.DZ1.272.43.2022.HCKY.11 - dotyczy harmonogramu 7. odpowiedzi wykonawcy z 05.09.2022 r. dotyczącej harmonogramu 8. wezwania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych 9. decyzji zamawiającego z 07.10.2022 r. 10. dokumentów dowodzących zarzutów i twierdzeń podniesionych w odwołaniu, a które zostaną złożone przed posiedzeniem lub na rozprawie Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, swz, uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy, przez co poniesie szkodę. Zamawiający w wyniku odrzucenia oferty wykonawcy, w wyniku zastosowania postanowień SWZ, po przeliczeniu punktów na nowo - przyzna odwołującemu najwyższą liczbę punktów - i to wyższą liczbę punktów niż Simplicity sp. z o.o. Z tego powodu odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania tylko przeciwko wykonawcy. Odwołujący nie musi składać odwołania wobec czynności i zaniechań zamawiającego wobec Simplicity sp. z o.o., ponieważ, w wyniku uwzględnienia odrzucenia oferty wykonawcy i po przeliczeniu punktów z pominięciem oferty wykonawcy, to odwołujący będzie miał więcej punktów niż Simplicity sp. z o.o. Odwołujący ITSF wskazał, że integracja (wyrazy: „Zintegrowanych z płytą główną”) oznacza, że karta sieciowa powinna być nierozłącznie połączona z płytą główną serwera, a nie być połączona przez interfejsy rozszerzeń (przez dołączenie kart sieciowych z portami przez gniazda, sloty) Z dokumentacji technicznej serwera wynika, że w serwerze wykonawcy nie ma ani jednej karty sieciowej zintegrowanej z płytą główną. Zaoferowany przez wykonawcę serwer odnośnie OPZ pkt 1.1, 1.2, 1.4 - to serwer HPE Proliant DL385 G10 Plus v2 (wskazany w ofercie wykonawcy w pkt I 1,2,4 i II 1,2, 4) formularza oferty technicznej. W szczegółowym opisie technicznym Wykonawca odnośnie powyższych wymogów OPZ wpisał w pkt 1.1, 1.2, 1.4, które odpowiadają tym wymogom OPZ: karty sieciowe z 4 portami: „Karty sieciowe ONBOARD_ETH_PORT - 4 [szt.]” - poniżej dokładny cytat jak wygląda to w formularzu oferty technicznej - dla przykładu jedynie zdjęcie z serwera z pkt 1.1: W rezultacie Wykonawca zaoferował 4 szt. ONBOARD_ETH_PORT, to znaczy zaoferował karty sieciowe z czterema portami zintegrowanymi (wyraz „onboard”) z płytą główną. W dokumencie serwera HPE Proliant DL385 G10 Plus v2 na stronie 2 dokumentu - w obu tych dokumentacjach - znajduje się zdjęcie podpisane “HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 Server - Rear View”, które pokazuje tylni widok serwera (oraz opis każdego z portów), na którym widać, że serwer nie posiada ani 4 ani 2 portów zintegrowanych z płytą główną, pomimo że w ofercie Wykonawca zaoferował konfigurację kart sieciowych, które w sumie mają wg deklaracji wykonawcy mieć 4 porty zintegrowane z płytą główną. Tłumaczenie pkt 1-13 1. Główny Riser (karta rozszerzeń). Gniazda PCIe 2. Opcjonalny drugi Riser (karta rozszerzeń). Gniazda PCIe. 3. Trzeci Riser (karta rozszerzeń). Gniazda PCIe 4. Opcjonalny port szeregowy (nie pokazano) 5. Zasilanie dioda LED zasilania 6. Zasilanie połączenie zasilania 7. Wnęka zasilacza HPE Flexible Slot 1 8. Wnęka zasilacza HPE Flexible Slot 2 9. Złącze VGA 10. Slot OCP 3.0 11. Identyfikator jednostki LED 12. Złącza USB 3.1 Gen1 (2) 13. Port zarządzający ILO Z rysunku w ocenie odwołującego widać, że oferowany serwer posiada z tył serwera następujące interfejsy sieciowe: Pkt 10 - Slot (gniazdo) OCP w którym może być umieszczona karta sieciowa - nazwany „OCP 3.0 Slot” Jest to ważne, ponieważ karty sieciowe z portami, które są umieszczane w tym miejscu - nie są zintegrowane z płytą główną, ponieważ są zewnętrzną kartą łączoną z serwerem w wyniku umieszczenia karty w slocie (gnieździe) OCP. Standardowe wyposażenie Interfejsy Porty sieciowe - Brak. Możliwość instalacji karty OCP lub karty rozszerzeń” Powyższy zwrot jednoznacznie potwierdza, że oferowany serwer nie posiada kart z portami sieciowymi zintegrowanych z płytą główną (czyli również nie posiada portów sieciowych w liczbie 2 zintegrowanych z płytą główną) . Fragment: „Możliwość instalacji karty OCP lub karty rozszerzeń”: oznacza to, że serwer można wyposażyć w karty sieciowe z portami przez: 1) Instalację karty sieciowej w porcie OCP - oznaczonej na rysunku powyżej cyfrą 10. W takim gnieździe (slocie) można umieścić dodatkową kartę sieciową z portami - nazwaną w dokumentacji technicznej serwera „OCP adapters”. Uwagi: - Adaptery OCP nie wykorzystują gniazda PCIe. - Dostępne jest tylko 1 gniazdo dla adapterów OCP. - Obsługiwane mogą być tylko adaptery SFF OCP o mocy poniżej 35 W Widać, że są karty z 2 lub 4 portami - i są to odrębne urządzenia mające odrębne numery (po prawej na zdjęciu). 2) stand up card (którą tłumaczy się jako kartę rozszerzeń). Czyli można umieścić kartę sieciową z portami, która jest osobno umieszczana w gnieździe (slot) nr 1-3 wewnątrz serwera, ale wciąż jest to osobne urządzenie (patrz rysunek), to znaczy nie zintegrowane z płytą główną. Czyli wykonawca mógłby umieścić karty sieciowe z portami, ale nie będą to zintegrowane z płytą główną karty, a jedynie dodatkowe zewnętrzne karty sieciowe z portami. Zgodnie z powyższym oferując serwer HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 server, wykonawca nie mógł spełnić wymagania posiadania minimum dwóch portów kart sieciowych zintegrowanych z płytą główną, ponieważ integracja oznacza nieodłączne powiązanie z urządzeniem (z płytą główną urządzenia), Zintegrowanie z płytą główną oznacza umieszczenie przez producenta elementu na płycie głównej tak aby jego usunięcie przez użytkownika nie było możliwe, aby obecność tego elementu była narzucona przez konstrukcję urządzenia i nieodwołalna. Taki przypadek nie następuje w serwerach zaoferowanych przez wykonawcę, ponieważ porty te mogą być zainstalowane, ale jako dodatkowe wyposażenie, a nie zintegrowana część płyty głównej. Pkt 6.11 SWZ ma treść: Ilekroć w treści SWZ, w tym w OPZ, stanowiącym TOM III SWZ, przedmiot zamówienia został opisany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, zamawiający dopuszcza zaoferowanie przez wykonawcę rozwiązania równoważnego. Za rozwiązanie równoważne uznaje się produkt lub usługę o takich samych lub lepszych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych spełniające minimalne parametry określone przez zamawiającego w OPZ. W takim przypadku wykonawca zobowiązany jest przedstawić wraz z ofertą szczegółową specyfikację, z której w sposób niebudzący wątpliwości zamawiającego będzie wynikało, że zaoferowany produkt lub usługa posiadają takie same parametry techniczne, jakościowe, funkcjonalne jak określone przez zamawiającego w OPZ. Skoro jest napisane „wraz z ofertą” - to jest określony moment złożenia: nie można później. Tymczasem zamawiający wezwaniem z 23.08.2022 r., nr pisma CIRF.DZ1.272.43.2022.HCKY.9, dotyczącym zasilaczy - na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy, które dotyczy jedynie wyjaśnień wezwał wykonawcę do wyjaśnień i złożenia dowodów (między innymi fragment: "Wyjaśnienia z dowodami Wykonawca zobowiązany jest przesłać drogą elektroniczną za pośrednictwem systemu"). Jak się przeczyta art. 223 ust. 1 ustawy - to każdy może stwierdzić, że nie ma w tym przepisie uprawnienia do wzywania do złożenia dokumentów (dowodów). W odpowiedzi wykonawca pismem z 05.09.2022 r. dotyczącym zasilaczy złożył dokumenty załączniki - cytat: - Deklaracja zgodności producenta HPE (oryginał i tłumaczenie) - Dyrektywa Unijna (EU) 2019/424 (oryginał i tłumaczenie fragmentu dotyczącego efektywności zasilaczy w Załączniku nr II) - Specyfikacje producenta serwerów - Mail od inżyniera-architekta producenta, z wyjaśnieniami dotyczącymi zasilaczy Dokumenty złożone przez wykonawcę dotyczą produktu równoważnego, czego dowodzi treść 1) Wezwania zamawiającego - fragment: „potwierdza/ją spełnienie wymagań równoważnych certyfikatów” 2) wyjaśnień wykonawcy: co potwierdza między innymi fragment: „(...) potwierdza spełnienie wymagań równoważnych certyfikatów w zakresie zasilaczy” 3) treść emaila P. H. - fragment "(.) normę równoważną" Pkt 6.12 ma treść: Ilekroć w treści SWZ, w tym w OPZ, stanowiącym TOM III SWZ, wskazane zostały normy, oceny techniczne, specyfikacje techniczne i systemy referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy, zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisanym. Wykonawca nie wykazał równoważności ani nie wykazał jednoznacznie spełniania z pkt 6.11 co do nie budzenia wątpliwości co do posiadania takich samych lub lepszych parametrów technicznych, jakościowych, funkcjonalnych - co minimalne parametry określone przez zamawiającego w OPZ, ponieważ: w eMail od inżyniera-architekta producenta, z wyjaśnieniami dotyczącymi zasilaczy” - plik ma nazwę „korespondencja HPE”, który został wysłany przez P. H. - jest odniesienie do normy: EN/IEC-17051-1 a dokumenty techniczne zostały złożone odnośnie normy o innym numerze ISO/IEC 17050-1 i EN 17050-1 EN/IEC, czego dowodzi fragment emaila: Spośród wymienionych EN/iEC-17051-1 odnoszą się do efektywności zasilaczy, a HPE zamieszcza na swojej stronie dokument zgodności (HPE Poliant DL385 DX385 Gen10 Plus Server #UKDoC HSTNS-2161): Hewlett Packard Enterprise Declaration of Conformity based on ISO/IEC 17051-1 and EN17050-1 Oraz dokument dotyczący normy 17050-1, którego plik ma nazwę: „HPE ProLiant DL385 Deklaracja CE z tłumaczeniem”. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach również pisze o dwóch normach: fragment: (...) która bazuje na normie ISO/IEC 17050-1 i EN 17050-1. Obie to te normy zostały przywołane w nagłówku wyżej wymienionej Deklaracji zgodności (Declaration of Conformity). Norma EN/IEC-17051-1, zgodnie z dyrektywa unijną (EU) 2019/424 (.)” Normy z numerem 17051-1 i 17050-1 - to są inne normy, mają różne terminy, zakresy, treść Wykonawca złożył wyłącznie dokumentację zgodności odnośnie wyłącznie jednej normy - z końcówką 17050-1. Wykonawca pomimo powoływania się przez P. H. w emailu i wykonawcy w wyjaśnieniach z 5 września 2022 r. nie złożył dokumentów dotyczących normy 17051-1 Wykonawca nie złożył tych wszystkich dokumentów wraz z ofertą, a nie było prawa do uzupełnienia dokumentów na podstawie przepisów SWZ lub ustawy. Złożone dokumenty, oprócz tego, że budzą wątpliwości, nie udowodniły równoważności należy uznać za część oferty złożoną po terminie. Złożonych dokumentów nie należy uznawać za przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na punkt 15.19 SWZ, zgodnie z którym: Zamawiający nie żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. W przypadku uznania tych dokumentów za dokumenty przedmiotowe, to zgodnie z art. 107 ust. 1-3 zamawiający nie miał prawa do ich wezwania do uzupełnienia po terminie składania ofert a wykonawca nie mógł ich uzupełnić, ponieważ zamawiający nie przewidział w SWZ możliwości uzupełnienia dokumentów w wyniku wezwania. Odwołujący ITSF wskazał punkty SWZ dotyczące języka polskiego. FAST IT pismem z 05.09.2022 r. dotyczącym zasilaczy złożył załączniki - cytat: - Deklaracja zgodności producenta HPE (oryginał i tłumaczenie) - Dyrektywa Unijna (EU) 2019/424 (oryginał i tłumaczenie fragmentu dotyczącego efektywności zasilaczy w Załączniku nr II) - Specyfikacje producenta serwerów - Mail od inżyniera-architekta producenta, z wyjaśnieniami dotyczącymi zasilaczy Odnośnie dokumentów „Specyfikacje producenta serwerów”, które mają nazwy HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus (54 strony A4) i HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 (67 stron A4) - Wykonawca nie złożył tłumaczeń na język polski - dokument nie powinien być w ogóle brany pod uwagę. Odnośnie dokumentu „Mail od inżyniera-architekta producenta, z wyjaśnieniami dotyczącymi zasilaczy” - plik ma nazwę „korespondencja HPE” został wysłany przez P.H. i w części napisanej w języku angielskim - bez tłumaczenia na język polski - nie powinien być w ogóle brany pod uwagę. Dokumentacja techniczna zasilaczy złożona przez wykonawcę została wydana po złożeniu ofert. Wykonawca załączył dokument do wyjaśnień: „Specyfikacje producenta serwerów” - dokument HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 (67 stron A4) Na końcu dokumentu jest napisane: "15-Aug-2022 Version 14" - czyli 15 sierpnia 2022 wersja 14. Składanie ofert było 9 sierpnia 2022 r. To oznacza, że wykonawca powołał się na dokumentację techniczną i ją złożył w postępowaniu - która została wydana po złożeniu ofert, to znaczy, że wykonawca nie udowodnił aktualności dokumentacji technicznej i zgodności z dokumentacją postępowania na dzień składania ofert. Wykonawca wskazał w formularzu oferty, że wykona dostawę sprzętu wraz z wdrożeniem w terminie 5 dni roboczych. Wykonawca w wyjaśnieniach z 05.09.2022 r. opisał niezgodne z dokumentacją zamówienia i wezwaniem zamawiającego założenia. Powyższe wynika z faktów: Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia, w jaki sposób zamierza wykonawca zrealizować dostawę wraz z wdrożeniem (Zamawiający w wezwaniu z 24.08.2022 wezwał do wyjaśnień między innymi na okoliczności: Zamawiający wzywa do wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca zamierza zrealizować dostawę wraz z wdrożeniem z zakresie zamówienia podstawowego, obejmującą (...), tj. m.in.:) (...). Wykonawca zamiast wyjaśnić jednoznacznie termin dostawy - niespodziewanie przedstawił dwa różne, wykluczające się harmonogramy. Wykonawca przedstawił dwa różne harmonogramy: 1) Jeden harmonogram jest zawarty na stronie 6 wyjaśnień głównie w siedmiu punktach: 2) Drugi harmonogram jest zawarty na stronie 7 i 8 wyjaśnień w 7 punktach Wykonawca nie odpowiedział należycie na wezwanie zamawiającego - wykonawca został wezwany do wyjaśnień, a przedstawił dwa wariantowe, alternatywne harmonogramy, z których żaden nie jest zgodny z umową, opz, deklarowanym czasem realizacji i takie zachowanie jest to takie samo jak przedstawienie dwóch różnych ofert i niczego nie wyjaśnia, tylko gmatwa sprawę. Wady pierwszego harmonogramu na stronie 6 wyjaśnień w siedmiu punktach - wada 1: brak uprzedniego powiadomienia z 2 dniowym wyprzedzeniem przed terminem dostawy - wada 2: brak założenia okna serwisowego wymaganego pkt: III 2.7 OPZ Pierwszy wariantowy harmonogram wykonawcy (ze strony 6 wyjaśnień) ma treść (podkreślenia w harmonogramie są od odwołującego): „Mimo uwag przedstawionych wyżej, wykonawca nadal deklaruje wykonanie dostawy i wdro- żenia w ciągu 5 dni roboczych, uwzględniając następujący harmonogram działań. Po podpisaniu Umowy z zamawiającym, wykonawca przewiduje przekazanie zamawiającemu Projektu Technicznego w dniu podpisania umowy. W oparciu o dane podane przez zamawiającego w SWZ i w oparciu o bogate doświadczenie wykonawcy w realizacji podobnych projektów, wykonawca dysponuje wiedzą i kompetencjami wystarczającymi do przygotowania projektu technicznego. Dnia tego nie wlicza się do terminu dostawy i wdrożenia sprzętu zgodnie z art. 111 § 2 Kc. Tym samym pierwszym z dni terminu 5 dniowego (5 dni roboczych) na wykonanie dostawy i wdrożenia Sprzętu będzie dzień następny (roboczy). Wykonawca zrealizuje dostawę w drugim dniu roboczym po podpisaniu umowy i tego samego dnia lub w dniu następnym Strony podpiszą Protokół Odbioru Ilościowego, zgodnie z zapisami rozdz. V, pkt. 2. Zgodnie z zapisami SWZ, zamawiający w ciągu 3 dni roboczych przedstawi wykonawcy uwagi do złożonego Projektu Technicznego. Wykonawca uwzględni lub wyjaśni z zamawiającym uwagi do projektu technicznego i przedstawi końcową wersję projektu w następnym, a więc czwartym dniu roboczym po podpisaniu umowy. Niezwłocznie po przedstawieniu końcowej wersji projektu, wykonawca przystąpi do realizacji wdrożenia Sprzętu (obejmującej instalację i testy), opracowania i przekazania dokumentacji powykonawczej i zgłoszenia gotowości do odbioru wdrożenia i zakończy te czynności nie później niż w piątym dniu roboczym od podpisania umowy. Nawet w niekorzystnym układzie kalendarza tj. po podpisaniu umowy w poniedziałek czwarty dzień roboczy to piątek. W ciągu dni wolnych od pracy wykonawca sporządzi projekt dokumentacji powykonawczej i w poniedziałek (w piątym dniu roboczym) zrealizuje wdrożenie, wykona w/w testy i ich wyniki uwzględni w dokumentacji powykonawczej i przekaże zamawiającemu. W dniu następnym zamawiający może przystąpić do odbioru prac wdrożeniowych zgodnie z rozdz. V pkt 4. OPZ. Jednakże czynność odbiorów prac wdrożeniowych następuje po wdrożeniu i nie może być wliczana w czas wdrożenia sprzętu. Odnośnie wady nr 1 - widać gołym okiem, że harmonogram pomija konieczność 2-dniowego powiadomienia zamawiającego przed terminem dostawy - co wynika z jego treści - jest zero słów na temat powiadomienia zamawiającego przed dniem dostawy. Po prostu wykonawca pominął jeden ważny krok w harmonogramie - co dyskwalifikuje wyjaśnienia wykonawcy - ponieważ nie odpowiedział na zadane pytanie przez zamawiającego i nie zaadresował w ogóle wymogu wykonania czynności określonej w dokumentacji zamówienia. Wady nr 2 Wykonawca miał obowiązek założyć zgodnie z pkt III 2.7 OPZ zawiadomienie zamawiającego o potrzebie okna serwisowego, a tego nie zrobił. Pkt ma treść 2.7. Wykonawca co najmniej na 3 dni Robocze przed przystąpieniem do prac, które mogą spowodować przerwy w działaniu Środowiska zamawiającego, zobowiązany jest zgłosić potrzebę wyznaczenia okna serwisowego. Nie da się wykluczyć takiej potrzeby - więc wykonawca miał obowiązek założyć w harmonogramie tę czynność - zwłaszcza, że w postanowieniu jest napisane „mogą spowodować” więc wystarczy prawdopodobieństwo spowodowania. Harmonogram wykonawcy nie przewiduje wykonania takiej czynności. Drugi wariantowy harmonogram na stronie 7 i 8 wyjaśnień w 7 punktach Wykonawca pisał w innych miejscach wyjaśnień o tym, że przewidział dokonanie powiadomienia z 2 dniowym wyprzedzeniem - ale to powiadomienie zostało jedynie zaplanowane w wariantowym harmonogramie. Wykonawca tak pisał na 2 stronie wyjaśnień: „Ad. a) Przed rozpoczęciem dostaw, wykonawca dostarczy zamawiającemu pisemnie lub email: z minimum 2 dniowym wyprzedzeniem powiadomienie zawierające wymagane informacje. Szczegółowo zostało opisane w harmonogramie w dalszej części dokumentu. Tym sam niniejszy warunek SWZ wykonawca uznaje za spełniony.” Wykonawca pisał tak na stronie 5 wyjaśnień: „(...) powiadomienie zamawiającego o rozpoczęciu dostawy z 2 dniowym wyprzedzeniem. Wykonawca uwzględnił wszystkie wymienione w zdaniu poprzednim czynności w opisanych poniżej harmonogramach.” - odnosząc się do 2 harmonogramów, ale ponieważ w pierwszym harmonogramie jest zero informacji na temat wysłania powiadomienia - co wykazałem powyżej - ten zapis wyjaśnień dotyczy wyłącznie drugiego wariantowego harmonogramu. Wariantowy harmonogram ma niezgodne z prawem i rzeczywistością założenia. Poniżej treść - pogrubienia są od odwołującego: „(.) zakładając wolę współpracy zamawiającego przy realizacji zamówienia (.) od momentu wyboru oferty wykonawcy (.) w terminie krótszym niż zdeklarowane 5 dni roboczych przez wykonawcę (.) Przy takich założeniach harmonogram działań wyglądałby w sposób następujący: 1. Po wybraniu oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, wykonawca przystąpi do przygotowania Projektu Technicznego, 2. W dniu przesłania przez zamawiającego zaproszenia do podpisania umowy, wykonawca przedstawi Projekt Techniczny i powiadomieni o gotowości do dostawy, z zachowaniem min. 2 dni roboczych powiadomienia przed terminem dostawy. 3. Zgodnie z zapisami SWZ, zamawiający w ciągu 3 dni roboczych przedstawi wykonawcy uwagi do złożonego Projektu Technicznego. 4. Wykonawca uwzględni lub wyjaśni z zamawiającym uwagi do projektu technicznego i przedstawi końcową wersję projektu w ciągu kolejnego 1 dnia roboczego. 5. Po uwzględnieniu powyższych działań, w dniu podpisania umowy wykonawca przystąpi do realizacji dostawy i tego samego dnia Strony podpiszą Protokół Odbioru Ilościowego, zgodnie z zapisami rozdz. V, pkt. 2. Tym samy w dniu zerowym od podpisania umowy, wykonawca zrealizuje dostawę Sprzętu. 6. Wykonawca przystąpi do wdrożenia w tym samym lub następnym dniu roboczym po podpisaniu Protokołu Odbioru Ilościowego lub w dniu przedstawienia końcowej wersji Projektu Technicznego, w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi później. Wdrożenie wykonawca zrealizuje w ciągu 1 dnia roboczego. Uwzględniając powyższe, w zależności od czasu jaki upłynie od zaproszenia wykonawcy do podpisania umowy do faktycznego jej podpisania, wykonawca zakończy wdrożenie i zgłosi zamawiającemu gotowość do odbioru pomiędzy pierwszym a czwartym dniu roboczym po podpisaniu umowy. Wydłużenie tego terminu będzie leżało wyłącznie po stronie zamawiającego i będzie spowodowane brakiem współpracy lub opieszałością administracyjną wykraczającą poza dobre praktyki wdrożeń IT. 7. Testy zamawiającego nie są objęte wdrożeniem wykonawcy i w związku z tym nie mogą być uwzględniania w ocenie deklarowanego przez wykonawcę terminu dostawy i wdrożenia.” Wady wariantowego, alternatywnego harmonogramu: 1) Wada nr 1 jest wariantowy, a zamawiający nie wyrażał zgody na przedstawienie wariantów różnych harmonogramów. W tym harmonogramie wykonawca oferuje wykonanie wdrożenia do czwartego dnia roboczego od podpisania umowy, a rozpoczęcie wykonywania umowy proponuje jeszcze przed jej zawarciem - a w ofercie w pkt 1a wpisał do 5 dni roboczych - co dowodzi, że harmonogramy są wariantowe i wykluczające się wzajemnie 2) Wada nr 2 wykonawca bez podstawy prawnej zakłada, że przed podpisaniem umowy zamawiający wykona jakiekolwiek czynności określone dopiero przyszłą umową lub że zawiadomienia lub czynności wykonane przed zawarciem umowy wywołują skutki prawne. Zamawiający i wykonawca ma prawo i obowiązek słuchać, odbierać korespondencję, reagować, rozliczać, itd. - dopiero od dnia zawarcia umowy - nie wcześniej. Dopiero umowa tworzy zobowiązania i roszczenia, w tym zobowiązanie do realizowania lub przyjmowania świadczeń Chodzi np. o punkt 2 i 3 wariantowego harmonogramu: według pomysłu wykonawcy - wykonawca w dniu otrzymania zaproszenia do podpisania umowy przekaże zamawiającemu Projekt Techniczny (punkt: „Wykonawca przedstawi Projekt Techniczny i powiadomieni o gotowości do dostawy(.)”) i wykonawca oczekuje, że zamawiający przedstawi uwagi do Projektu Technicznego jeszcze przed podpisaniem umowy. Te założenia wykonawcy są wprost sprzeczne z pkt IV. Tom III, który ma treść: 1. „Przed przystąpieniem do dostawy (a w terminie do 10 dni roboczych od dnia zawarcia umowy) wykonawca opracuje i przekaże zamawiającemu Projekt Techniczny Wdrożenia zawierający co najmniej informacje, o których mowa w Załączniku nr 10 do Umowy.” W tym punkcie jest napisane, że istnieje okno na przekazanie projektu technicznego: pomiędzy dniem zawarcia umowy (wyrazy: „od dnia zawarcia umowy” a upływem 10 dni roboczych od dnia zawarcia umowy, tym samym nie można wcześniej przekazać projektu technicznego niż w dniu zawarcia umowy. Te założenia wykonawcy są nie oparte o zasady rządzące zobowiązaniami i umowami w zamówieniach publicznych: przed podpisaniem Umowy: zamawiający ma prawo nie otwierać Projektu Technicznego, nie otwierać korespondencji od wykonawcy, ma prawo kasować emaile od przyszłego wykonawcy - jako niemające związku z umową, ponieważ w tym czasie umowa nie będzie jeszcze zawarta i ważna. 3) Wada nr 3 wykonawca bez podstawy prawnej zakłada, że zawiadomienia składane do zamawiającego przed podpisaniem umowy wywołują skutki prawne. Dopiero od dnia podpisania umowy można składać zamawiającemu zawiadomienia, które wywołają skutki prawne w postaci liczenia terminów, itd. Przed zawarciem umowy powiadomienia dotyczące umowy - nie wywołają skutków prawnych, ponieważ jeszcze nie istnieje umowa. Tym samym, np. gdy wykonawca pisze, że: „w dniu podpisania umowy wykonawca przystąpi do realizacji dostawy i tego samego dnia Strony podpiszą Protokół Odbioru Ilościowego, zgodnie z zapisami rozdz. V, pkt. 2. Tym samy w dniu zerowym od podpisania umowy, wykonawca zrealizuje dostawę Sprzętu. „ - to gołym okiem widać niezgodność z wzorem umowy i OPZ: przede wszystkim postanowieniem o: „Przed rozpoczęciem dostaw, wykonawca zobowiązany jest dostarczyć zamawiającemu pisemnie lub e-mail: z minimum 2 dniowym wyprzedzeniem powiadomieniem” Już przy poprzednim harmonogramie powyżej - odwołujący wykazał, że w przypadku zawarcia umowy w poniedziałek - dostawa może odbyć się najwcześniej w środę, nie wcześniej, ponieważ to zawiadomienie z dwudniowym wyprzedzeniem - można najwcześniej wysłać w poniedziałek. 4) wada nr 3 wykonawca miał obowiązek założyć zgodnie z pkt III 2.7 OPZ zawiadomienie zamawiającego o potrzebie okna serwisowego, a pominął to, więc nie zamierza tego wykonać, nie uwzględnił tego w swoich obliczeniach. Pkt ma treść 2.7. wykonawca co najmniej na 3 dni robocze przed przystąpieniem do prac, które mogą spowodować przerwy w działaniu Środowiska zamawiającego, zobowiązany jest zgłosić potrzebę wyznaczenia okna serwisowego. Nie da się wykluczyć takiej potrzeby - więc wykonawca miał obowiązek założyć w harmonogramie tę czynność - zwłaszcza, że w postanowieniu jest napisane „mogą spowodować” więc wystarczy prawdopodobieństwo spowodowania. Zarzut IV Zarzuty będące konsekwencją powyższych zarzutów W konsekwencji powyższych zarzutów naturalnie zamawiający nie powinien ocenić oferty wykonawcy za zgodnej z SWZ i nie powinien: 1) Wzywać wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych 2) Przyznawać punktów ofercie wykonawcy i ją wybierać Zamawiający stosując przepisy powinien wezwać odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przyznać najwyższą liczbę punktów ofercie odwołującemu i wybrać ofertę odwołującego. W dniu 18 października 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 19 października 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Symmetry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzi- bą w Warszawie. Przystąpienie nastąpiło w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy wybranego w postępowaniu, żądając uwzględnienia odwołania. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uwzględnieniu odwołania, z uwagi na to, że żądania odwołania zmierzają do wyeliminowania oferty wykonawcy wybranego, a co za tym idzie mogą spowodować dalszą możliwość ubiegania się przystępującego o to zamówienie. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 października 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom w dniu 19 października 2022 r. W dniu 21 października 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił się wykonawca MBA System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 października 2022 r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. Przystępujący wskazał, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, został sklasyfikowany w rankingu ofert oraz posiada status wykonawcy. Przystępujący ma interes w przystąpieniu do toczącego się postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, bowiem uwzględnienie odwołania prowadzić będzie do polepszenia pozycji przystępującego w rankingu ofert oraz zachowania możliwości uzyskania zamówienia. Zamawiający jedynie w przypadku wybranej oferty przeprowadził pełną procedurę badania i oceny ofert. W przypadku odrzucenia tej oferty, zamawiający zobligowany będzie do dokonania nowych czynności w zakresie badania i oceny kolejnych ofert (w szczególności weryfikacja podmiotowa wykonawców). Wynik tych czynności nie jest obecnie znany. Przystępujący zachowa prawo do weryfikacji tych czynności oraz korzystania z środków ochrony prawnej, a tym samym możliwość uzyskania zamówienia. Przystępujący wniósł własne odwołanie, w którym sformułował zarzuty zaniechania odrzucenia ofert, które uplasowały się w rankingu na pozycjach 1, 3 i 4. Finalnie, w postępowaniu wniesione zostały trzy odwołania, w których każdy z odwołujących kwestionuje prawidłowość dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Nadto, przystępujący posiada interes w tym, by postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym uczestniczy, było prowadzone przez zamawiającego z poszanowaniem przepisów ustawy, co na chwilę obecną nie ma miejsca w tym postępowaniu. Powołał wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2014 r. sygn. akt KIO 5/14. W dniu 21 października 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Simplicity spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 października 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, bowiem złożył on w postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która ulokowana jest obecnie na drugiej pozycji w rankingu ofert. Zdaniem przystępującego, czynności i zaniechania podjęte przez zamawiającego w toku postępowania doprowadziły do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w konsekwencji czego przystępujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia. W przypadku unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Fast IT sp. z o.o. sp.k, ul. Brukowa 12, 91-341 Łódź („Fast IT”) i odrzuceniu z postępowania oferty tego wykonawcy, po ponownym przeliczeniu punktów, oferta odwołującego uzyska największą ilość punktów w rankingu spośród wszystkich ważnych ofert, zaś z uwagi na zastosowanie przez zamawiającego procedury odwróconej w postępowaniu, przystępujący będzie miał możliwość na późniejszym etapie postępowania zakwestionowania dokonanej przez zamawiającego oceny wykazania spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Tym samym, zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego zwiększa szanse przystępującego na uzyskanie zamówienia. Taką legitymację potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2017 r., sygn. akt KIO 2006/17. Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. W dniu 21 października 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8 sierpnia 2022 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. Przystępujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego, ponieważ zarzuty podnoszone przez odwołującego, w razie ich uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą doprowadzą do przesunięcia WASKO S.A. w rankingu ofert zwiększając tym samym szansę WASKO S.A. na uzyskanie zamówienia. Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania. W dniu 21 października 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca FAST IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że jako wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego. Zaskarżenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej może pozbawić przystępującego uzyskania zamówienia i w konsekwencji może ponieść szkodę w postaci braku możliwości podpisania i wykonania umowy. Wskazał, że jego oferta jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. W dniu 27 października 2022 r. odwołujący złożył wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z: Wnoszę o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji technicznej urządzenia HPE Proliant DL385 G10 Plus v2: 1) wersji 13 urządzenia z 13 czerwca 2022 (wyciąg z dokumentu stron mających znaczenie dla rozstrzygnięcia) z tłumaczeniem 2) wersji 14 urządzenia z 15 sierpnia 2022 r. (całość dokumentu po angielsku) z tłumaczeniem stron mających znaczenie dla rozstrzygnięcia 3) wersji 15 urządzenia z 6 września 2022 r. (wyciąg z dokumentu stron mających znaczenie dla rozstrzygnięcia) z tłumaczeniem. Wskazał, że: Wersja 13 - została wydana 13 czerwca 2022 r. - to jest przed złożeniem ofert. Głównie ta wersja ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ jest to jedyna aktualna wersja istniejąca na dzień składania ofert i tę wersję ITSF wskazał, między innymi, na stronie 9 odwołania. 3) Fast IT w postępowaniu przed zamawiającym powołał się na wersję 14, która nie spełnia wymogów dokumentacji postępowania, a która dodatkowo została wydana 15 sierpnia 2022 r. - to jest po złożeniu ofert (dowód na to jest na końcu dokumentu złożonego przez Fast IT w postępowaniu przed zamawiającym). Na tę wersję 14 powołał się Fast IT w załączniku do wyjaśnień do Zamawiającego, i niezgodność z wymogami również tej wersji wskazywał ITSF w odwołaniu. Już nawet sam fakt powołania się na tę wersję 14 i jej złożenie do zamawiającego, a nie wersję 13 - już uzasadnia konieczność uwzględnienia odwołania, ponieważ ta wersja (14) została wydana po złożeniu ofert, więc nie może potwierdzać okoliczności sprzed dnia składania ofert. 4) Wersja 15 urządzenia - została wydana 5 września 2022 r. - ITSF wskazał tę dokumentację również, dlatego, że nawet w tej wersji dokumentacja techniczna nie zawiera wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności urządzenia. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania w całości, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie lub w toku rozprawy na okoliczności wskazane przez zamawiającego. W ocenie zamawiającego nie jest spornym, że: 1) Fast IT zaoferował kartę sieciową; 2) karta sieciowa posiada 4 porty, a więc spełnia wymaganie posiadania min. 2 portów, 3) zaoferowany serwer posiada możliwość połączenia portów karty sieciowej z płytą główną za pomocą karty OCP (przez instalację karty sieciowej z portami w gnieździe OCP, która łączy je z płytą główną) lub poprzez kartę rozszerzeń (stand up card), w której można umieścić kartę sieciową z portami, łącząc ją w ten sposób z płytą główną. Spornym jest rozumienie pojęcia „zintegrowany”. W ocenie Odwołującego bowiem, wymaganie „zintegrowania” portów karty sieciowej z płytą główną spełnione będzie tylko w wypadku, w którym karta sieciowa zostanie wbudowana w płytę główną na stałe. Z takiej właśnie interpretacji tego pojęcia, odwołujący wywodzi, że karta sieciowa, która wraz z portami połączona jest z płytą główną przez gniazda lub sloty (takie jak OCP lub kartę rozszerzeń) nie spełnia wymagania określonego w pkt 1.2.-1.4. OPZ zgodnie z którym, karta sieciowa posiadać ma porty zintegrowane z płytą główna. Zamawiający wskazał, że rozwiązanie umożliwiające połączenie portów karty sieciowej z płytą główną za pomocą karty OCP lub karty rozszerzeń (a więc za pomocą rozwiązań jakie zapewnia serwer zaoferowany przez Fast IT) spełnia wymagania OPZ. Zamawiający w żaden sposób nie zdefiniował pojęcia „zintegrowania” ani też nie regulował lub nie stawiał wymagań w zakresie konkretnego sposobu integracji portów karty sieciowej z płytą główną. Odwołując się do słownikowej definicji pojęcia „zintegrowany”, oznacza ono: „połączony w całość lub będący częścią całości”. Tym samym, wbrew temu co wydaje się twierdzić odwołujący, przytoczone pojęcie nie jest synonimem pojęcia „wbudowany”, rozumianego jako „umocowanie czegoś na stałe wewnątrz jakiejś budowli, konstrukcji lub wewnątrz jakiegoś urządzenia”. Tym samym, wbudowanie jest jedną, ale nie jedyna możliwością zintegrowania, dla którego to zintegrowania, nie jest koniecznym wbudowanie/umocowanie jakiegoś elementu na stałe, a jedynie jego połączenie z innym elementem. Innymi słowy, z punktu widzenia oceny „zintegrowania” irrelewantnym jest stałość rozwiązania, a jedynie efekt w postaci połączenia dwóch elementów ze sobą. Z treści samego odwołania i załączonych do niego materiałów poglądowych, samo gniazdo OCP, będące „integratorem” portów karty sieciowej z płytą główną zaoferowanego przez Fast IT rozwiązania jest na stałe umieszczone w tym serwerze, a jego wykorzystanie możliwe jest tylko w jeden sposób - dla połączenia karty sieciowej z płytą główną. Co więcej, tego rodzaju rozwiązanie nie jest rozwiązaniem niespotykanym na rynku czy jednostkowym i również inne produkty zaoferowane przez innych wykonawców w toku postępowania je zawierają. Dowody: 6AB4582B-A7B5-409B-BDA6-493EE9E57065.html rysunek płyty głównej - element nr 24 Tłumaczenie: Porty sieciowe. Żaden. Do wyboru OCP albo karta „stand up” : Kontroler sieciowy Do wyboru opcjonalne OCP i „stand up”, w zależności od modelu Odwołujący nie zakwestionował faktu, iż wymienione w ofercie (formularzu 2.2.) Fast IT certyfikaty IEC i EN są równoważnymi do certyfikatów 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum, a tym samym, że posiadane przez zaoferowany sprzęt tych certyfikatów spełnia wymagania OPZ. Spornym jest więc: 1) w jaki sposób Wykonawcy wykazać mieli równoważność certyfikatu w zakresie zasilaczy do certyfikatów 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum; 2) czy Zamawiający był uprawniony do wezwania Fast IT do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, a tym samym, czy wyjaśnienia i dokumenty złożone przez Fast IT mogły być wzięte pod uwagę przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert; 3) Fast IT swoimi wyjaśnieniami wykazał okoliczność będącą przedmiotem wezwania; 4) ewentualnie, czy dokumenty na które powołał się Fast IT były aktualne na dzień złożenia. Zamawiający wymagał zasilaczy, które będą certyfikowane 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum lub równoważnymi. Opisując to wymaganie zamawiający wyjaśnił, że certyfikowane zasilacze muszą wykazać się minimum 90% sprawnością przy 20% obciążenia, 94% sprawnością przy 50% obciążenia oraz 91% sprawnością przy pełnym obciążeniu. Istotnym jest przy tym sposób w jaki wykonawcy - zgodnie z IDW - mieli podać zamawiającemu informacje potwierdzające spełnienie ww. parametru. Celem identyfikacji parametrów oferowanego przedmiotu w zakresie zasilania, wykonawcy zobowiązani byli tylko i wyłącznie do wskazania certyfikatu jakie posiadają ich serwery. Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia żadnych dodatkowych dokumentów w tym zakresie - niezależnie od tego, czy serwery certyfikowane były 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum czy certyfikatami równoważnymi. Wykazanie więc, czy oferowane rozwiązanie w zakresie zasilaczy certyfikowane było w sposób równoważny do 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum, polegać miało, zgodnie z dokumentami zamówienia, tylko i wyłącznie na ich przytoczeniu (przytoczeniu ich nazwy) w treści formularza 2.2 składanego wraz z ofertą. Przeciwnego stanowiska nie można zająć powołując się na przepis art. 101 ust. 5 ustawy PZP, stanowiącego o obowiązku udowodnienia przez wykonawcę, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. O tym w jaki sposób wykonawca udowodnić ma wspomniane okoliczności zawsze rozstrzygają dokumenty zamówienia, w szczególności SWZ i tylko w zakresie zastrzeżonym w tych dokumentach, wywodzić można w stosunku do wykonawcy określone obowiązki, w szczególności jeśli chodzi o konieczność złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Fast IT zadośćuczynił opisanemu w dokumentach zamówienia wymaganiu co do sposobu wykazania równoważności, bowiem w treści złożonego formularza 2.2. wymienił certyfikaty jakimi legitymują są oferowane przez niego zasilacze cyt: „Oferowane zasilacze są certyfikowane CE Mark, UL, cUL, IEC, EN, KCC, BSMI, CCC, TUV, C-tick, CISPR Class A”. Z uwagi jednak na fakt, że Fast IT przytoczył wiele posiadanych przez oferowane rozwiązanie certyfikatów, Zamawiający za zasadne uznał wezwanie tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty. Tym samym, pismem z dnia 23.08.2022 r. zamawiający skierował do Fast IT wezwanie o treści: Na etapie oceny ofert, analizując treść oferty, zamawiający prosi o wyjaśnienia które ze wskazanych certyfikatów i w jakim zakresie potwierdzają spełnienie wymagania zawartego w SWZ - Tom III tj.: „certyfikowane 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum lub równoważny tzn. zasilacze muszą wykazać się minimum 90% sprawnością przy 20% obciążenia, 94% sprawnością przy 50% obciążenia oraz 91% sprawnością przy pełnym obciążeniu”. (.) Mając powyższe na uwadze zamawiający wzywa do wskazania dla każdego z zaoferowanych serwerów, który z wymienionych przez wykonawcę w ofercie certyfikatów, tj. CE Mark, UL, cUL, IEC, EN, KCC, BSMI, CCC, TUV, C-tick, CISPR Class A, potwierdza/ją spełnienie wymagań równoważnych certyfikatów w zakresie zasilaczy, i o ile literalnie nie wskazano wprost sposób spełnienia tego wymagania. Co istotne, zamawiający jednoznacznie, jako podstawę prawną wspomnianego wezwania powołał przepis art. 223 ust. 1 ustawy zgodnie z którym: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Wykonawca zastosował się do ww. wezwania i pismem z dnia 5.09.2022 r. wyraźnie wskazał, iż przytoczone przez niego w formularzu 2.2. certyfikaty IEC i EN odnoszą między innymi do efektywności zasilaczy i potwierdzają spełnienie wymagań OPZ. Tego rodzaju informacja stanowiła zadośćuczynienie wezwaniu Zamawiającego, który wymagał jedynie podania który wymienionych w formularzu 2.2 certyfikatów potwierdzać ma równoważność do 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum. Wyjaśnienia te wykazały jednoznacznie, że Fast IT spełnił wymaganie zawarte w IDW w zakresie potwierdzenia posiadania przez oferowane zasilacze równoważności certyfikatu. Zamawiający uprawniony był do dokonania czynności takiej jak opisane wyżej wezwanie, a Fast IT w sposób prawidłowy wezwanie to wykonał. Jego wyjaśnienia dotyczyły bowiem informacji podanych zgodnie z wymaganiami IDW w treści oferty. Wezwanie, jak i wykonanie wezwania, dotyczyły więc oświadczenia woli Fast IT zawartego w formularzu składanym wraz z ofertą, nie zmierzały do negocjacji między zamawiającym, a wykonawcą lub do jakiejkolwiek zmiany treści oferty. Fakt złożenia szerszych niż wymagane wyjaśnień czy załączenie do nich dowodów jest irrelewantne dla oceny nie tylko prawidłowości oferty Fast IT, ale również dla oceny podstaw prawnych skierowanego do tego Wykonawcy wezwania w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy. Skoro bowiem Fast IT nie był zobowiązany do złożenia dowodów na potwierdzenie równoważności certyfikatów 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum wraz z ofertą, nie sposób przyjąć, aby z faktu ich złożenia na etapie wyjaśnień treści oferty (które co istotne, w zasadniczej części, odpowiadały na skierowane do wykonawcy wezwanie zamawiającego) nie można wobec Fast IT wywodzić negatywnych skutków prawnych, podobnie jak z faktu, że część tych dokumentów nie zawiera tłumaczeń na język polski. Wykazanie równoważności miało polegać tylko i wyłączenie na przytoczeniu nazwy certyfikatu w treści formularza 2.2, a zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców przedmiotowych środków dowodowych. Co jednak najistotniejsze, sama treść wezwania z dnia 23.08.2022 r. Przytoczona w odwołaniu treść stanowi „standardowe” i uniwersalne pouczenie wykonawców o sposobie komunikacji z zamawiającym, a nie było elementem wyznaczającym zakres przedmiotowy wezwania, który skonkretyzowany został we wcześniejszej treści omawianego pisma i opiewał wyraźnie na wezwanie do wskazania które ze wskazanych w formularzu 2.2. certyfikatów i w jakim zakresie potwierdzają spełnienie wymagania równoważności. W sposób oczywisty, intencją zamawiającego nie było wzywanie Fast IT do przedłożenia dowodów potwierdzających tę równoważność. Fast IT załączył deklaracje zgodności oferowanego sprzętu (wraz z tłumaczeniem na język polski), która potwierdzała, iż sprzęt ten spełnia normy (ISO/IEC 17050- 1 and EN 17050-1), które w świetle regulacji unijnych3 odpowiadają wymaganiom równoważności określonym w OPZ (minimum 90% sprawności przy 20% obciążenia, 94% sprawności przy 50% obciążenia oraz 91% sprawności przy pełnym obciążeniu zasilaczy). Potwierdzeniem tego są tłumaczenia wspomnianych regulacji unijnych, które - również w języku polskim - jako źródła prawa są powszechnie dostępne. Odnosząc się do uwag Odwołującego, iż wiadomość e-mail od producenta oferowanych przez Fast IT serwerów powołuje się na inną normę niż wynikająca z przytoczonej wyżej deklaracji zgodności trzeba wskazać, że nie mogą one prowadzić do stwierdzenia o niewykazaniu przez Fast IT, iż oferowane przez niego zasilacze posiadają certyfikat równoważny do 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum. Treść tej wiadomości odwołująca się do normy EN/IEC- 17051-1 w zestawieniu ze wspomnianą deklaracja zgodności przywołującej normę 17050-1 wskazuje jednoznacznie, że przedmiotowa wiadomość e-mail zawiera omyłkę pisarską w przytoczeniu numeracji normy. Nie są też zasadne twierdzenia odwołującego, iż w swoich wyjaśnieniach Fast IT odwołał się do nieistniejących na dzień składania ofert specyfikacji producenta serwerów. Faktem bowiem jest, że dokumentacja techniczna HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 (67 stron A4), do której odnośnik zawarto w treści wyjaśnień Fast IT została opublikowana w dniu 15 sierpnia 2022 r., jednak poprzednio obowiązująca dokumentacja techniczna z 13 czerwca 2022 r. zawierała tożsamą treść jako dokumentacja z dnia 15 sierpnia 2022 r. jeśli chodzi o parametry serwerów związane z zasilaniem (Power Supply). Na dowód tego, Zamawiający przedłoży wyciągi z tych dokumentacji wraz z tłumaczeniem wskazujące nie tylko na tożsamość treści ale i na fakt spełniania posiadania przez zaoferowane serwery nie tylko parametrów równoważnych do certyfikatów 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum ale i certyfikatów Platinium. Dowody: Dokumentacja techniczna z dnia 13 czerwca 2022 - wersja dokumentacji 13 Rozporządzenie Komisji Europejskiej z dnia 15 marca 2019 r. ustanawiające wymogi dotyczące ekoprojektu dla serwerów i produktów do przechowywania danych zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE oraz zmieniające rozporządzenie Komisji (UE) nr 617/2013 (https://eurlex.europa.eu/legalcontent/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019R0424&from=EN) . Tłumaczenie: Zasilacz Zestaw niskohalogenowego zasilacza HPE 500W Flex Slot Platinum Hot Plug Uwagi: Dostępne w 94% sprawności energetycznej. Zestaw niskohalogenowego zasilacza HPE 800W Flex Slot Platinum Hot Plug Uwagi: Dostępny w 94%. Wydajność energetyczna Zestaw zasilający HPE 800W Flex Slot Titanium Hot Plug niskohalogenowy Uwagi: - Dostępne w 96% sprawności energetycznej - Tylko wejście zasilania 200-240VAC. HPE 800W Flex Slot Universal Hot Plug niskohalogenowy zestaw zasilający Uwagi: - Dostępne w 94% sprawności energetycznej - Wejście zasilania 277VAC. Zestaw HPE 800W Flex Slot 48VDC Hot Plug Low Halogen Power Kit Uwagi: - Dostępne w 94% sprawności energetycznej - Wejście zasilania -48VDC. Zestaw niskohalogenowego zasilacza HPE 1600W Flex Slot Platinum Hot Plug Uwagi: - Dostępne w 94% sprawności energetycznej. - Tylko wejście zasilania 200-240VAC. Dokumentacja techniczna z dnia 15 sierpnia 2022 r. - wersja 14 Tłumaczenie: Zasilacz Zestaw niskohalogenowego zasilacza HPE 500W Flex Slot Platinum Hot Plug Uwagi: Dostępne w 94% sprawności energetycznej. Zestaw niskohalogenowego zasilacza HPE 800W Flex Slot Platinum Hot Plug Uwagi: Dostępny w 94%. Wydajność energetyczna Zestaw zasilający HPE 800W Flex Slot Titanium Hot Plug niskohalogenowy Uwagi: - Dostępne w 96% sprawności energetycznej - Tylko wejście zasilania 200-240VAC. HPE 800W Flex Slot Universal Hot Plug niskohalogenowy zestaw zasilający Uwagi: - Dostępne w 94% sprawności energetycznej - Wejście zasilania 277VAC. Zestaw HPE 800W Flex Slot 48VDC Hot Plug Low Halogen Power Kit Uwagi: - Dostępne w 94% sprawności energetycznej - Wejście zasilania -48VDC. Zestaw niskohalogenowego zasilacza HPE 1600W Flex Slot Platinum Hot Plug Uwagi: - Dostępne w 94% sprawności energetycznej. - Tylko wejście zasilania 200-240VAC. Odnosząc się do zakwestionowania przez Odwołującego prawidłowości wspomnianych wyjaśnień wobec ujęcia w nim dwóch możliwych harmonogramów, nie można zgodzić się z argumentami odwołania, które zdają się upatrywać w tym podstawy odrzucenia oferty Fast IT. Zamawiający wskazał, że w swojej ofercie, Fast IT zaoferował jeden termin wykonania dostawy i wdrożenia wynoszący 5 dni roboczych wskazany wprost w pkt 1a Formularza Ofertowego. Zamawiający oczekiwał przedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień i szczegółów w zakresie czasu jaki założył on na realizację zamówienia. Wykonawca złożył spójne z deklaracją zawartą w ofercie wyjaśnienia, gdzie szczegółowo wskazał, ile czasu na poszczególne czynności przewidział. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach opisał dzień po dniu następujące po sobie czynności składające się na zakres jego obowiązków, które planuje zakończyć w terminie 5 dni roboczych od dnia zawarcia umowy z zamawiającym. Jedynie celem wykazania, iż założony termin 5 dni roboczych jest terminem realnym, Fast IT przedstawił argumentację zgodnie z którą, zakończenie dostawy i wdrożenia mogłoby zakończyć się nawet wcześniej pod warunkiem podjęcia niektórych opisanych tam czynności jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego i na tę okoliczność zaprezentował dodatkowe informacje, które odwołujący bezzasadnie utożsamia z drugim harmonogramem. Z samego faktu, iż Fast IT widzi możliwość krótszego - niż do którego zobowiązał się w ofercie - terminu wykonania zobowiązania, o którym wspomina w złożonych wyjaśnieniach, nie można wywodzić, iż jego oferta jest ofertą wariantową, lub alternatywną. Tym samym nie sposób uznać iż zachodzą podstawy do odrzucenia tej oferty lub, że przemawia to za wadliwością złożonych wyjaśnień. Wykonawca szczegółowe wyjaśnienia w wymaganym zakresie zawarł na stronach 2-6 złożonego dokumentu, które bezsprzecznie stanowią potwierdzenie zawartych w ofercie deklaracji. Co więcej, w treści wskazał on że „ nadal deklaruje wykonanie dostawy i wdrożenia w ciągu 5 dni roboczych, uwzględniając zaprezentowany harmonogram działań. Pozostała treść wyjaśnień, w ocenie zamawiającego ma charakter wyłącznie poglądowy, o czym świadczą choćby takie sformułowania jak: „możliwe jest zrealizowanie dostawy i wdrożenia w terminie krótszym niż zdeklarowane 5 dni roboczych” i „przy takich założeniach harmonogram działań wyglądałby w sposób następujący”. Fragmenty te potwierdzają wyłącznie o hipotecznych rozważaniach nad możliwymi rozwiązaniami i nie stanowi deklaracji realizacji zamówienia, bowiem ta zawarta jest w złożonej ofercie i na stronach 2-6 wyjaśnień i wynosi 5 dni. O ofercie wariantowej można mówić w sytuacji, w której przewiduje ona odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego, a nie w sytuacji, w której wyjaśnieni wykonawcy wskazują wyłącznie na możliwość szybszego niż zadeklarowany w ofercie terminu realizacji zamówienia. Wyjaśnień bowiem nie można utożsamiać też z ofertą wariantową, gdyż ze swojej natury, nie zakreślają one treści zobowiązania wykonawcy. Za brakiem podstaw do odrzucenia oferty Fast IT z uwagi na przytoczoną okoliczność przemawia też przepis art. 457 k.c. który stanowi, że termin spełnienia świadczenia oznaczony przez czynność prawną poczytuje się w razie wątpliwości za zastrzeżony na korzyść dłużnika: Z zastrzeżenia terminu na korzyść dłużnika wynika, że ten jest uprawniony do wcześniejszego spełnienia świadczenia wierzycielowi, a wierzyciel jest je zobowiązany w takich okolicznościach przyjąć (Z. Gawlik [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, wyd. II, red. A. Kidyba, Warszawa 2014, art. 457). Referując do zastrzeżeń odwołującego skierowanych wobec harmonogramu ujętego w wyjaśnieniach Fast IT, dotyczą one: 1) braku przewidzenia uprzedniego powiadomienia Zamawiającego z 2 dniowym wyprzedzeniem o terminie dostawy (zgodnie z rozdz. III ust. 1.3. OPZ); 2) braku założenia okna serwisowego, o którym mowa w rozdz. III ust. 2.7 OPZ. Analizując treść wyjaśnień Fast IT nie sposób uznać, że nie przewidziano w nich powiadomienia zamawiającego z 2 dniowym wyprzedzeniem o terminie dostawy. Wprost bowiem wyrażono to w lit. a na stronie nr 2 wyjaśnień, a następnie w pkt 2 na stronie nr 5 tego dokumentu. Koreluje to z pkt 2 harmonogramu ujętego na stronie nr 6 wyjaśnień, z którego wynika, że dostawy rozpoczną się w drugim dniu roboczym po podpisaniu umowy. Tym samym, zgodnie z wyjaśnieniami Fast IT, dokona on powiadomienia o terminie dostawy w dniu zawarcia umowy w tym samym dniu, w którym przekaże zamawiającemu Projekt Techniczny, a więc w dniu, który nie wlicza się do terminu dostawy i wdrożenia (wprost stanowi o tym pkt 1 in fine harmonogramu ujętego na stronie nr 6 wyjaśnień). Nieuprawnione są też twierdzenia odwołującego w przedmiocie wadliwości harmonogramu wobec braku przewidzenia przez Fast IT okna serwisowego. Po pierwsze bowiem, zgodnie z rozdz. III 2.7. OPZ, konieczność przewidzenia takiego okna aktualizuje się tylko w wypadku prac, które mogą spowodować przerwy w działaniu Środowiska zamawiającego, a oceny tego ryzyka dokonuje wykonawca. Tym samym nie sposób uznać że każdy z wykonawców miał obowiązek przewidywania dodatkowego czasu na czynności wynikające z powiadomień o oknach serwisowych. Ryzyko w tym zakresie w pełni obciąża wykonawcę i jest oceniane indywidualnie przede wszystkim na podstawie doświadczeń wykonawcy w realizacji tego typu dostaw. Skoro harmonogram przedstawiony w wyjaśnieniach Fast IT potwierdza możliwość wykonania dostawy i wdrożenia sprzętu w zaoferowanym przez niego terminie 5 dni roboczych, to brak jest podstaw do twierdzenia, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z dokumentami zamówienia. Wobec więc jednoznacznej deklaracji Fast IT, że gotów jest swoje świadczenie w ten sposób spełnić, rozważanie możliwości lub braku możliwości akceptacji innych scenariuszy czasu realizacji zamówienia znajdujących się w złożonych wyjaśnieniach jest irrelewantne dla wykazania prawidłowości konstrukcji oferty tego wykonawcy. Zaś analiza rozważań Fast IT zawarta w złożonych wyjaśnieniach, jako dodatkowa i niewiążąca , nie może prowadzić do odmiennych niż ujętych w zdaniu poprzednim konstatacji o zgodności oferty z dokumentami zamówienia. Odnosząc się na koniec do zarzutów w zakresie dodatkowych informacji i ich wadliwości, w ocenie zamawiającego nie można upatrywać w samym tylko założeniu dokonania przez wykonawców pewnych czynności przygotowawczych z zakresu dostawy i wdrożenia sprzętu jeszcze przed zawarciem umowy z Zamawiającym. Tymi czynnościami są bowiem: przygotowanie i przekazanie zamawiającemu Projektu Technicznego oraz powiadomienie zamawiającego o terminie dostawy. Dokonanie żadnej z tych czynności nie wiąże się z obowiązkiem świadczenia wzajemnego po stronie zamawiającego w postaci obowiązku odbioru dostawy czy odbioru wdrożenia jak również zapłaty wynagrodzenia i tym samym, brak jest formalnoprawnych przeszkód, aby zostały one podjęte przed zawarciem przez strony umowy. Przystępujący FAST IT zajął następujące stanowisko procesowe: Żaden z odwołujących którzy postawili zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy wskazując na naruszenie dobrych obyczajów nie próbuje nawet wykazać, jaki obyczaj zakazuje zaoferowania wykonawstwa w w/w zakresie w 5 dniowym terminie. Bez powyższego wykazania, zarzut nie może być podtrzymany. Nie jest rolą KIO domyślać się jaki obyczaje ma na względzie odwołujący formułując niepełny zarzut. Jednocześnie żaden z odwołujących stawiając ten zarzut nie wskazał na naruszenie przepisów prawa (czyli drugą z okoliczności definiujących czyn nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust 1 uznk). Podnoszone w uzasadnieniu odwołań 2743/22 oraz 2744/22 argumenty faktyczne służące poparciu tego zarzutu wskazują na to, że zdaniem odwołujących, przystępujący składając ofertę złożył ją niezgodnie z warunkami zamówienia (postanowieniami SWZ). Jednakże postawienie znaku równości pomiędzy niezgodnością z SWZ, a czynem nieuczciwej konkurencji jest niedopuszczalne. Na odrębność tych zachowań wskazuje ustawodawca choćby przez umieszczenie w art. 226 ust. 1 dwóch odrębnych przesłanek odrzucenia oferty (w pkt 5 - z tytułu niezgodności z warunkami zamówienia, a w pkt 7 z tytułu niezgodności z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z tych przyczyn zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) w ocenie przystępującego powinien zostać oddalony w obu w/w odwołaniach. W związku z powyższym nie może się także ostać podniesiony zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1) podniesiony w odwołaniu 2743/22, gdyż naruszenie zasady uczciwej konkurencji wskazywane w odwołaniu to właśnie dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji. W postępowaniu nie doszło też do naruszenia zasad przejrzystości w toku badania i oceny ofert. Zamawiający wszystkie swoje czynności wykonywał i dokumentował w taki sposób, że wykonawcy mieli do nich pełen i nieograniczony dostęp, treść dokumentów nie pozostawiała wątpliwości co do oczekiwań zamawiającego i motywów jego działania. W konsekwencji uznania, że zarzut naruszenia zasady przejrzystości także się nie potwierdził - całe odwołanie 2743/22 powinno być oddalone. Tym samym argumentacja, która wskazuje na niemożność dochowania terminu 5 dniowego na wykonanie dostaw i wdrożenie przedstawiona w tym odwołaniu powinna być w ocenie przystępującego pominięta. Co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) podnoszonego w odwołaniach 2728/22 i 2744/22 tj zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodne z warunkami zamówienia. gdyż wg tych warunków niedopuszczalne jest złożenie oferty z tak krótkim terminem realizacji, Przystępujący wskazał, że żadne postanowienie SWZ nie wskazuje minimalnego terminu realizacji jaki mogą proponować wykonawcy. Przeciwnie - w odpowiedziach na pytania przytaczanych w odwołaniu 2744/22 zamawiający wyraźnie nie zgodził się na podanie terminu minimalnego i wskazywał jedynie, że niedopuszczalne jest jedynie zaoferowanie zerowego terminu, gdyż są dwa terminy (2 dni na poinformowanie o zamiarze dostaw, oraz 3 dni na odbiór dokumentacji). Wszelkie inne terminy zamawiający dopuścił. Nie ma więc niezgodności z SWZ dla terminu 5 dniowego. Co więcej - przystępujący poproszony o wyjaśnienia w tym zakresie złożył je i wykazał, że termin 5 dniowy jest osiągalny. Zarzuty odwołujących w tym zakresie opierają się na błędnych założeniach. Po pierwsze przyjmują, że warunki im dostępne ograniczają także przystępującego, który jest lepiej przygotowany do wykonania dostaw i wdrożenia, gdyż przygotował się do tego już od chwili otwarcia ofert i uzyskania przekonania, że uzyska zamówienie. Zrobił to na własne ryzyko, przygotowując się poprzez zgromadzenie i połączenie elementów sprzętowych tak aby czas samej realizacji skrócić do minimum. Przystępujący zgromadził także na tyle duży zespół montażystów, że dostawa i wdrożenie (w zakresie czynności fizycznych będą krótkotrwałe). Opierając się na swoim dotychczasowym doświadczeniu, zaangażowanych zasobach i wiedzy potrzebnej do sprawnej realizacji, Przystępujący oświadcza, że zadeklarowany termin jest jak najbardziej realistyczny i racjonalny. Przystępujący wskazał - ilość osób zaangażowanych: Osoby proces dostawy i wniesienia oraz proces uprzątnięcia opakowań i sprzątania: 4 proces wdrożenia (4 ekipy): 8 proces układania przewodów i etykietowania: 4 • Czas potrzebny na wdrożenie: ilość serwerów: 64 czas potrzebny na wdrożenie 1 serwera (min): 20 Łączny czas na wdrożenie serwerów (godz.): ~21,5 ilość ekip wdrożeniowych (inżynier + pomocnik): 4 czas potrzebny na wdrożenie serwerów w odniesieniu do ilości ekip: ~5,5 okno instalacji 07:00 - 19:00 (godz.): 12 bufor (godz.): ~6 *) w przypadku wdrożenia serwerów w dwóch lokalizacjach, wykonawca podzieli ekipy pomiędzy lokalizacje i ma również możliwość, w zależności od potrzeb, zwiększenia ilości ekip o kolejne osoby. Ponadto niezależnie od lokalizacji prace wdrożeniowe przy poszczególnych serwerach są niezależne, nie ma konieczności czekania aż serwer się uruchomi, aby rozpocząć pracę przy kolejny serwerze (rozpakowanie, montaż, okablowanie itp.). Wykonywanie prac równolegle i daleko idące możliwości rozszerzenia ekipy montażowej przez przystępującego powodują, że czas na wykonanie prac może być krótki. Pozostałe czynniki przyspieszające realizację w/w prac przez przystępującego to: • wcześniejsza aktualizacja oprogramowania (ang. Firmware), • szyny montażowe do szaf rack niewymagające narzędzi i śrub, • wcześniejsze przygotowanie etykiet do okablowania. Mając na względzie stosunkowo proste czynności do wykonania w zakresie wdrożenia, duże doświadczenie wykonawcy zdobyte podczas realizacji podobnych projektów oraz wcześniejsze przygotowanie się do realizacji wdrożenia przez wykonawcę, zadeklarowany termin realizacji jest wystarczający do prawidłowej dostawy i wdrożenia. Ponadto odwołujący w sposób nieuprawniony obliczają terminy. W szczególności nie można przyjąć, że sumowaniu podlega dwudniowy termin na poinformowanie zamawiającego o zamiarze dostawy oraz 3 dniowy termin na akceptację projektu technicznego. Terminy te mogą biec równolegle. Łącznie więc zajmują 3 dni. Brak jest także podstaw do uznania za niezgodne z SWZ założenia, że projekt techniczny zostanie przedstawiony zamawiającemu w dniu podpisania umowy. Przystępujący nie opiera się bezwzględnie na założeniu, że może to zrobić przed podpisaniem umowy. Także złożenie tego projektu w dniu zawarcia umowy, a po jej podpisaniu powoduje, że od tego dnia zaczyna biec trzydniowy termin na jego akceptację. I taki scenariusz odwołujący założył jako zapewniający osiągnięcie terminu 5 dni. Nie może się także ostać zarzut brak założenia okna serwisowego wymaganego pkt: III 2.7 OPZ. Przystępujący po dokonanej analizie SWZ i na podstawie doświadczeń z innych projektów i wiedzy, oświadcza, że zakres wdrożenia nie obejmuje prac, które mogą spowodować istotne ryzyko przerwy w działaniu Środowiska zamawiającego, dlatego nie zajdzie prawdopodobnie potrzeba wyznaczenia okna serwisowego. Wszystkie konieczne czynności związane z instalacją, wdrożeniem i integracją mogą być przeprowadzane niezależnie, bez wpływu na działania Środowiska zamawiającego. Jeżeli takie okno serwisowe będzie potrzebne - to będzie niezmiernie krótkie liczone jako najwyżej ok. 2- 3 godzin. Wykonawca zwraca uwagę, że OPZ w pkt 2.7 nie wymaga by okno było wyznaczona i trwało przez 3 dni. Jedyny wymóg to, aby okno wyznaczono z 3 dniowym wyprzedzeniem. Przystępujący może więc potrzebę wyznaczenia takiego okna zgłosić już składając Projekt Techniczny (bezpośrednio po zawarciu umowy) i zapewnia sobie tym samym dostępność okna, a jednocześnie na jego wyznaczenie nie zużywa dodatkowego czasu, gdyż biegnie on równolegle z akceptacją projektu technicznego i przystępując do wdrożenia wykonawca ma wyznaczone okno serwisowe. Nie można też zgodzić się z poglądem, że SWZ wymaga testów przeprowadzanych przez zamawiającego przed odbiorem. Testy te ma przeprowadzić wykonawca (na to rozumienie SWZ wskazano w wyjaśnieniach składanych na wezwanie zamawiającego) SWZ bowiem nie nakazuje by były to testy zamawiającego, a ewentualnych niejasności SWZ nie dozwala się tłumaczyć na niekorzyść wykonawcy. Zamawiający może jedynie wybrać elementy do testów, ale na ich wybór SWZ nie gwarantuje zamawiającemu żadnego terminu i wykonawca oczekuje, że w zamawiający zgłosi te elementy na samym początku wdrożenia wykonując swój obowiązek współpracy wynikający z art. 431 ustawy. Nie ulega wątpliwości (co wykazano przywołując w wyjaśnieniach pkt IV pkt 6 OPZ) że złożenie dokumentacji powykonawczej nie wchodzi w zakres wdrożenia). Jednakże przystępujący w wyjaśnieniach zadeklarował, że dokumentację tą złoży w terminie. Jej przygotowanie w oparciu o Projekt Techniczny zaakceptowany przez zamawiającego nie jest czynnością czasochłonną. Z ostrożności przystępujący podniósł że nietrafny jest także zarzut wydłużonego czasu ze względu na konieczność odbycia wizji lokalnej. Wizja ta była przewidziana przed terminem składania ofert (zgodnie z SWZ) i nie ma powodów by odbywać ją obecnie, tym bardziej, że zamawiający bardzo szczegółowo opisał warunki w miejscu wdrożenia. Nie znajduje też uzasadnienia pogląd, że wykonawca nie może przedstawić dwóch alternatywnych metod zmieszczenia się w zadeklarowanym terminie. Tak uczynił przystępujący w wyjaśnieniach. Nie stanowi to o jakiejkolwiek wariantowości oferty. Zamawiający nie wymagał bowiem w ofercie przedstawienia żadnego harmonogramu. Przedstawienie dwóch metod dzięki której w ocenie wykonawcy możliwe jest zapewnienie dostaw i wdrożenia w deklarowanym terminie nie uchybia więc żadnemu przepisowi ustawy, a tym bardziej żadnemu z przepisów, których naruszenie podniesiono w odwołaniach. Jeżeli co najmniej jedna z wersji harmonogramu w ocenie zamawiającego jest prawidłowa - brak jest podstaw by uznać, że 5 dniowy termin dostawy i montażu jest nieosiągalny. Towarzyszący zarzutowi o niemożności wykonania dostaw w terminie 5 dni zarzut niejasności SWZ i żądanie unieważnienia postępowania podniesione w odwołaniu 2744/22 są w ocenie przystępującego spóźnione. Jako zarzuty wobec SWZ powinny być podniesione w terminie 10 dni od ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto jest to zarzut, co do którego sam odwołujący wskazuje, że jeśli zwycięzcą w przetargu byłaby oferta odwołującego - zgodnie z uzasadnieniem Interesu w złożeniu odwołania, to przetarg wadą obarczony nie jest. Jeśli zaś doszłoby do wyboru innej oferty - przetarg zawiera wadę niemożliwą do usunięcia. Z taką argumentacją nie sposób się zgodzić i jest to de facto zaprzeczenie istnieniu tej wady przez samego odwołującego. Ze względu na brak zasadności zarzutu niezgodności terminu wykonania umowy (5 dniowego) z SWZ nie znajdują uzasadnienia także zarzuty z odwołania 2728/22, które wskazują na naruszenie przepisów stanowiących konsekwencję zaniechania odrzucenia oferty przystępującego. Zarzuty dotyczące niezgodności rozwiązań i sprzętu oferowanego przez przystępującego z wymaganiami SWZ są chybione. Zarzut dotyczący kart wbudowanych, brzmi „Zaniechanie odrzucenia oferty chociaż serwery oferowane przez Wykonawcę nie posiadają kart sieciowych z portami zintegrowanymi z płytą główną w liczbie minimum 2 porty.” Wykonawca pootrzymuje stanowisko, iż zaoferowane rozwiązania serwerowe posiadają takie karty z portami. Zamawiający wymagał „kart sieciowych z portami zintegrowanymi z płytą główną”. Odwołujący bezpodstawnie utożsamia dwa zupełnie różne pojęcia tj: • portów wbudowanych (ang. embeded) w serwerach, • portów zintegrowanych (ang. integrated) w serwerach, realizowanych przy użyciu kart OCP. Zamawiający wymagał portów zintegrowanych a nie wbudowanych, co niesporne. I takie rozwiązanie Przystępujący oferuje, a wykonawca utożsamiając te pojęcia pomija rozumienie i rozróżnianie tych pojęć przez rynek producentów. Takimi pojęciami na określenie dwóch różnych rozwiązań powszechnie posługują się producenci. Przykładowe źródła: 1. OCP 3.0 Ethernet Adapters from Lenovo ( dostęp na dzień 26.10.2022) Tłumaczenie: Najnowsze serwery Lenovo wykorzystują nowy format OCP 3.0 dla zintegrowanych zasobów sieciowych. Lenovo oferuje obecnie adaptery Gigabit Ethernet 1, 10 i 25 Gigabit firmy Broadcom i innych dostawców. 2. Dell EMC PowerEdge R7525 Technical Guide ( guide.pdf strona 22, dostęp na dzień 26.10.2022) Tłumaczenie: System PowerEdge R7525 obsługuje dwa porty kontrolera interfejsu sieciowego (NIC) wbudowane na karcie LOM. System PowerEdge R7525 obsługuje również port NIC OCP zintegrowany na opcjonalnej karcie OCP. 3. Dell EMC PowerEdge R750 Technical Specyfications ( dostęp na dzień 26.10.2022) Tłumaczenie: System Dell EMC PowerEdge R750 obsługuje do dwóch portów kontrolera interfejsu sieciowego (NIC) wbudowanych w LAN on Motherboard (LOM) i zintegrowanych na opcjonalnych kartach OCP. Ponadto, karty w standardzie OCP należy traktować jako zintegrowane, gdyż umieszczone są w dedykowanych slotach OCP, przymocowane do płyty głównej śrubami i nie zajmują slotów PCIe, czyli slotów na karty rozszerzeń. Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia również stosuje taki podział na karty zintegrowane (ang. integrated) oraz karty zainstalowane w kartach rozszerzeń. Przykładowe źródła: 1. HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 server QuickSpecs ( , strona 49, dostęp na dzień 26.10.2022) Tłumaczenie: Uwagi: - Adaptery OCP nie wykorzystują gniazda PCIe. Dodatkowo, w przypadku rozwiązania zaoferowanego przez Wykonawcę, zastosowane porty OCP są klasyfikowane przez producenta jako factory integrated (tłumaczenie: fabrycznie zintegrowany) w ramach usługi Factory Integration (tłumaczenie: integracja w procesie produkcji). Tym samym porty OCP w konfiguracji rozwiązania posiadają dodatkową pozycję uwzgledniającą w/w proces. Przykład: A szczegółowe wyjaśnienie znajduje się w dokumencie HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 server QuickSpecs ( red&ver=13 , dostęp na dzień 26.10.2022) w miejscach: - strona 30: Tłumaczenie: Krok 4: Wybierz dodatkowe opcje integracji w procesie produkcji z poniższych sekcji (opcji) podstawowych (ang. Core (Options)) i opcji dodatkowych - i dalej w tej sekcji na stronach 44 - 45 wymienione są porty w standardzie OCP sklasyfikowane jako Opcje podstawowe: Tłumaczenie: Adaptery OCP Intel I350-T4 Ethernet 1Gb 4-port BASE-T OCP3 Adapter for HPE P08449-B21 BCM 5719 1Gb 4p BASE-T OCP Adapter P51181-B21 QuickSpecs HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 server Opcje Podstawowe Marvell QL41132HQCU Ethernet 10Gb 2-port SFP+ OCP3 Adapter for HPE P08452-B21 Marvell QL41132HQRJ Ethernet 10Gb 2-port BASE-T OCP3 Adapter for HPE P10103-B21 Broadcom BCM57416 Ethernet 10Gb 2-port BASE-T OCP3 Adapter for HPE P10097-B21 Broadcom BCM57412 Ethernet 10Gb 2-port SFP+ OCP3 Adapter for HPE P26256-B21 Intel X710-DA2 Ethernet 10Gb 2-port SFP+ OCP3 Adapter for HPE P28778-B21 Broadcom BCM57414 Ethernet 10/25Gb 2-port SFP28 OCP3 Adapter for HPE P10115-B21 Mellanox MCX631432AS-ADAI Ethernet 10/25Gb 2-port SFP28 OCP3 Adapter for HPE P42041-B21 Mellanox MCX562A-ACAI Ethernet 10/25Gb 2-port SFP28 OCP3 Adapter for HPE P10112B21 Uwagi: Po wybraniu tej karty OCP należy wybrać zestaw do aktualizacji kabla OCP (P14603B21). Marvell QL41232HQCU Ethernet 10/25Gb 2-port SFP28 OCP3 Adapter for HPE P10118-B21 Uwagi: - Adaptery OCP nie wykorzystują gniazda PCIe. Standard OCP (ang. Open Compute Project) tworzony jest przez organizację Open Compute Project Foundation której celem jest przeprojektowanie technologii sprzętowej, aby skutecznie obsługiwać rosnące wymagania dotyczące infrastruktury obliczeniowej, pozwolić jej nadążać za innowacyjnością i sprostać zmieniającym się potrzebom i oczekiwaniom rynku (źródło: dostęp na dzień 26.10.2022). Tym samym zarzut dotyczący braku integracji portów kart sieciowych nie może się ostać, gdyż wynika wyłącznie z własnego, odrębnego od powszechnie stosowanego ,rozumienia pojęcia „zintegrowania” przez odwołującego. Nie zasługuje także w ocenie przystępującego na uwzględnienie zarzut z odwołania 2728/22 dotyczący składania dokumentów po terminie składania ofert i niewykazania posiadania parametrów równoważnych przez oferowany sprzęt. Po pierwsze - zamawiający w SWZ nie wymagał złożenia ani wraz z ofertą ani w innym czasie jakichkolwiek dokumentów potwierdzających cechy oferowanego sprzętu. SWZ w pkt 15.19 jednoznacznie wskazuje, że zamawiający Przedmiotowych środków dowodowych nie żąda. Nie można więc czynić przystępującemu zarzutu, że udzielając na wezwanie zamawiającego z 23.08.2022 wyjaśnień datowanych na 26.08.2022 co do parametrów oferowanego sprzętu złożył dowody dopiero w odpowiedzi na takie wezwanie, bo z ofertą składać ich nie musiał. Z żadnego postanowienia SWZ ani wezwania do wyjaśnień nie wynikało też, że ewentualne dowody składane wraz z wyjaśnieniami musiały wskazywać na stan faktyczny z dnia złożenia ofert. W dacie złożenia ofert wykonawca wiedział jaki oferuje urządzenia, ale nie był obowiązany by ich cechy podpierać jakimikolwiek dowodami. Brak obowiązku składania dokumentów sprawia także że zarzut złożenia dokumentów w innym języku niż polski jest bezzasadny. Dokumenty te zamawiający w części nieprzetłumaczonej na j polski mógł pominąć, a z wyjaśnień i dokumentów przetłumaczonych wynikało, że zaoferowane urządzenia są zgodne z SWZ. Tego zresztą odwołujący nie kwestionuje podnosząc jedynie zarzuty natury formalnej Nie może także ostać się zarzut złożenia (rzekomo wbrew wymogom SWZ) oferty na rozwiązania równoważne i niezałączenia do oferty szczegółowej specyfikacji równoważnego produktu. (wymaganej pkt 6.11 SWZ). Przystępujący nie oferuje „rozwiązań równoważnych”, a tego dotyczy punkt 6.11 SWZ stanowiący podstawę zarzutu. Jak wynika z treści oferty i wyjaśnień Przystępujący oferuje rozwiązania (serwer i zasilacze) spełniające parametry podstawowe, określone w SWZ. Zgodnie z OPZ część II pkt (tabela) 1.2 wiersz „zasilacze” (oraz inne analogiczne wiersze w dalszych tabelach), a także zgodnie z wezwaniem zamawiającego do wyjaśnień (z 23.08.2022), zamawiający dopuszczał „równoważne certyfikaty” w stosunku do certyfikatów wskazanych z nazwy w tych miejscach dokumentacji. Nie można jednak stawiać znaku równości między „równoważnymi rozwiązaniami” których dotyczy pkt 6.11 SWZ przywoływany przez odwołującego, a „równoważnymi certyfikatami”, które dopuszcza zamawiający. W tym przypadku nie było konieczne składanie certyfikatów wraz ofertą. Interpretacja, która by to nakazywała stałaby w rażącej sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców nakazując niektórym z nich składać określone dokumenty, a innych z tego obowiązku by zwalniała. Przeczy tej interpretacji także jednoznaczny i przywołany wcześniej pkt 15.19 SWZ zgodnie z którym przedmiotowe środki dowodowe nie są wymagane. Certyfikat zgodnie z art. 105 ust. 1 ustawy to przedmiotowy środek dowodowy. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom odwołującego nie był żądany wraz z ofertą. Co więcej nie był żądany także wraz z wyjaśnieniami na wezwanie zamawiającego z dnia 23.08.2022. Same wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w odpowiedzi na to wezwanie są wystarczające. Nie można także uznać za trafny zarzutu różnic w nr Normy wskazanej w załączanych do wyjaśnień dokumentach. Po pierwsze - różnica ta jest zwykłą omyłką pisarską. Po drugie składanie dokumentów na zgodność z normą nie było wymagane. Wszelkie rozważania odwołującego zawarte np. na str. 16 odwołania dotyczące wymogu by równoważność była potwierdzona jednoznacznie nie mają znaczenia w sprawie, gdyż odnoszą się do treści pkt 6.11 SWZ dotyczącego rozwiązań równoważnych, których Przystępujący nie oferuje (o czym wyżej). Nawet ten punkt jednak nie wymagał wbrew twierdzeniom odwołania by na potwierdzenie równoważności rozwiązań wykonawca składał jakiekolwiek dokumenty. Zamawiający żądał jedynie szczegółowej specyfikacji potwierdzającej równoważność rozwiązań. Przywołanie w wyjaśnieniach z 26.08.2022 dwa linki do stron internetowych szczegółowo specyfikujących cechy oferowanego sprzętu zgodne z wymaganiami zamawiającego stanowią taką specyfikację. Sygn. akt KIO 2743/22 W dniu 17 października 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca MBA System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 października 2022 r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 17 października 2022 r. Odwołujący MBA postawił zamawiającemu: - zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: FAST IT, IT Solution Factor, Symmetry, pomimo tego, że zaoferowany przez tych wykonawców termin dostawy Sprzętu wraz z wdrożeniem (odpowiednio 5, 8, 12 dni) miał na celu jedynie uzyskanie najwyższej liczby punktów w ramach kryterium pozacenowego a tym samym uniemożliwienie dostępu do zamówienia pozostałym wykonawcom, co oznacza złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy FAST IT, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący MBA wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: FAST IT, IT Solution Factor, Symmetry, c) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert. Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ, i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Odwołujący, w kryterium „Termin dostawy Sprzętu wraz z wdrożeniem”, zaoferował jednocześnie termin najkrótszy możliwy i znajdujący oparcie w postanowieniach SWZ oraz wyjaśnieniach udzielanych przez zamawiającego odnośnie treści SWZ. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy może p…

…Sygn. akt: KIO 2257/22 WYROK z dnia 13 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę EVERSPORT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ostrów orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2257/22 Zamawiający - Gmina Ostrów [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na budowę boiska wielofunkcyjnego i bieżni prostej 60 m w miejscowości Wola OcieckaGmina Ostrów (znak postępowania: B5.272.6.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 maja 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00142834/01. W dniu 29 sierpnia 2022 r. wykonawca EVERSPORT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przepisów, tj.: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 101 ust. 4 oraz ust. 5 ustawy Pzp w zw. ust. 4.2. SWZ poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, ze względu na rzekome niespełnienie przez oferowaną powierzchnię poliuretanową parametru „Starzenia (skali szarości): > 4” zgodnie z normą PN-EN 14877:2014-02 (Wytyczne do boiska wielofunkcyjnego w odpowiedzi na pytanie nr 1 w Odpowiedziach na pytania nr 1 z dnia 05.05.2022 r., zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego dnia 17.05.2022 r.), podczas, gdy norma PN-EN 14877:2014-02 (ust. 3.2.3. do tabeli nr 3) wymaga, aby ww. parametr Starzenia (skali szarości) wynosił „> 3” (którego spełnienie Odwołujący potwierdził w Tabeli równoważności stanowiącej załącznik do oferty), a ponadto, zaoferowana przez Odwołującego nawierzchnia poliuretanowa stanowi rozwiązanie równoważne względem wymagań określonych przez Zamawiającego, który nie określił parametrów granicznych dla rozwiązań równoważnych, poza zgodnością oferowanych rozwiązań z normą PN-EN 14877:2014-02, podczas, gdy zaoferowane przez Odwołującego rozwiązania równoważne są zgodne z parametrami ww. normy; 2. ewentualnego naruszenia art. 223 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zgodność zaoferowanych rozwiązań równoważnych z normą PN-EN 14877:201402, zgodności z którą Zamawiający wymagał w SWZ, oraz innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia odwołania. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na rzekomą jej niezgodność z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 2. dokonanie ponownego zbadania i oceny oferty Odwołującego w Postępowaniu i uznanie, że ww. oferta jest zgodna z warunkami zamówienia; 3. ewentualne dokonanie wezwania Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie ustanowił w postanowieniach SWZ parametrów minimalnych dotyczących zaoferowanych rozwiązań równoważnych. Korzystając z powyższego uprawnienia Odwołujący zaoferował w swojej ofercie rozwiązania równoważne dotyczące nawierzchni poliuretanowej typu 2S na boisku wielofunkcyjnym, której parametry są w pełni zgodne z normą PN-EN 14877:2014-02 (ust. 3.2.3. do tabeli nr 3 ww. normy wymaga, aby ww. parametr Starzenia (skali szarości) wynosił „> 3”), który to wymóg spełnia nawierzchnia poliuretanowej boiska wielofunkcyjnego zaoferowana w ofercie Odwołującego, co potwierdzono w wierszu 9 do tabeli w załączniku do oferty - Tabela równoważności. Odwołujący podkreślał, że czynność odrzucenia jego oferty z dnia 24.08.2022 r. została dokonana w sposób niezasadny i niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący w zakresie nawierzchni boiska wielofunkcyjnego zaoferował rozwiązania równoważne. Jak już podkreślono Zamawiający nie ustanowił w postanowieniach SWZ parametrów granicznych dotyczących zaoferowanych rozwiązań równoważnych. Natomiast w zakresie wymagań co do nawierzchni poliuretanowej na boisku wielofunkcyjnym wielokrotnie powoływał się na zgodność z normą PN EN 14877:2014. W związku z powyższym, skoro zaoferowane przez Odwołującego rozwiązania dotyczące nawierzchni boiska wielofunkcyjnego stanowią rozwiązania równoważne, które są zgodne z wytycznymi normy PN EN 14877:2014 (w tym w zakresie parametru Starzenia (skali szarości), oferta Odwołującego spełnia warunki zamówienia niezależnie od wyznaczenia przez Zamawiającego niektórych parametrów w sposób odmienny od postanowień normy PN EN 14877:2014, na obowiązek zgodności z którą Zamawiający sam się powołuje. Przeciwny wniosek, stanowiłby bowiem (jak to mam miejsce w okolicznościach sprawy) o niezgodność działań Zamawiającego z postanowieniami ust. 4.2. oraz przede wszystkim z przepisami art. 101 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp. Zarówno w pierwotnej dokumentacji, jak i Odpowiedziach na pytania nr 1 z dnia 05.05.2022 r. w zakresie nawierzchni boiska wielofunkcyjnego Zamawiający powołał się na treść normy PN EN 14877:2014, przez co dopuścił rozwiązania równoważne do opisywanych w przedmiotowej normie, zgodnie z przepisem art. 101 ust. 4 ustawy Pzp. Natomiast Odwołujący, uczynił zadość obowiązkowi wykazania, że proponowane przez niego rozwiązania są zgodne z postanowieniami normy PN EN 14877:2014 i załączył na etapie składania oferty załącznik w postaci Tabeli równoważności. Uzasadniał, że na uznanie treści oferty za zgodną z warunkami zamówienia nie wpływa przy tym fakt, że Zamawiający określił niektóre parametry nawierzchni w sposób odmienny od postanowień normy. Po pierwsze jak już podkreślono, ustalone przez Zamawiającego parametry nie odnoszą się do rozwiązań równoważnych, co do których Zamawiający nie określił parametrów granicznych. Ponadto, odmienne określenie przez Zamawiającego niektórych parametrów nawierzchni w sposób odmienny od powszechnie obowiązującej normy nie pozwala na odrzucenie przez Zamawiającego oferty, która spełnia parametry określone w samej normie. Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.05.2022 r., sygn. akt: KIO 1072/22 (str. 21), w ramach którego KIO uznała, że mimo wyznaczenia przez zamawiającego parametrów minimalnych w sposób odmienny od parametrów ustalonych w treści normy, do uznania treści oferty (a właściwie zastosowanych w niej rozwiązań równoważnych) za zgodną z warunkami zamówienia, wystarczające będzie zaoferowanie rozwiązań równoważnych zgodnych z powszechnie obowiązującą normą. Z analogicznymi okolicznościami mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, co jedynie potwierdza, że do odrzucenia oferty Odwołującego doszło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Podobnie jak w okolicznościach postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1072/22, również w przedmiotowej sprawie Odwołujący przedstawił zgodnie z wymaganiami zamawiającego dokument potwierdzający zgodność zaoferowanych rozwiązań z obowiązującą normą tj. raport na zgodność zaoferowanych rozwiązań z normą PN EN 14877:2014. Powyższe potwierdziło również, że przez rozwiązania równoważne nie należy rozmieć wyłącznie rozwiązań w sposób literalny odpowiadający wymaganiom Zamawiającego, ale takie rozwiązania które zapewniają należytą realizację zamówienia, ze względu na potwierdzenie spełnienia powszechnie obowiązujących norm i standardów technicznych. Odwołujący przywołał również wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2016 r., KIO 2312/16, wyrok KIO dnia 28 września 2020 r., sygn. akt: KIO 1974/20 oraz wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 239/21. Na marginesie Odwołujący wskazał, że zmiana postanowień w Odpowiedziach na pytania nr 1 z dnia 05.05.2022 została dokonana w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, ponieważ zgodnie z treścią zmiany parametry mają być zgodne z postanowieniami normy PN EN 14877:2014, podczas gdy zostały one ustalone w sposób odmienny od treści ww. normy. Skoro natomiast powstają wątpliwości co do interpretacji jakie wartość parametrów granicznych należy zastosować przy oferowaniu w ramach oferty rozwiązań równoważnych, to powinny być odczytywane na korzyść wykonawcy, a nie zgodnie z uznaniową decyzją Przeciwnika Skargi. Powyższe potwierdza jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej wyrażona m. w wyroku z dnia 14 grudnia 2018 r., KIO 2458/18 oraz wyroku z dnia 29 grudnia 2017 r., KIO 2654/17. Z uwagi na powyższe nie sposób nie zgodzić się z twierdzeniem, że argumenty podniesione przez Zamawiającego w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 24.08.2022 r. mają jakiekolwiek odzwierciedlenie w rzeczywistych okolicznościach sprawy. Odwołujący przedstawił bowiem wraz z ofertą dokumenty potwierdzające spełnienie przez zaoferowane nawierzchnie wymaganych warunków zamówienia. Odwołujący podkreśla, że prawidłowa i niebudząca wątpliwości ocena ofert w Postępowaniu powinna odbywać się w sposób kompleksowy z uwzględnieniem wszystkich informacji zawartych w ofercie i dokumentach oraz oświadczeniach składanych na wezwanie. Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie ulega wątpliwości, iż zasada ta obowiązuje Zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego traktowania oznacza także, by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert były jednakowe dla wszystkich wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył tę zasadę, ponieważ w wyniku wadliwego przeprowadzenia przez niego czynności oceny oferty Odwołującego uznano, iż podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, pomimo że oferta Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wbrew powyższym wytycznym dokonał oceny oferty Odwołującego w sposób nieobiektywny oraz wybiórczy, mający na celu odrzucenie oferty Odwołującego z Postępowania. W związku z powyższym Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 101 ust. 4 oraz ust. 5 ustawy Pzp w zw. ust. 4.2. SWZ. W zakresie zarzutu drugiego Odwołujący wskazał, iż w okolicznościach sprawy mogło dojść również do naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Na podstawie okoliczności sprawy nie sposób uznać, że Zamawiający był uprawniony do bezpośredniego stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia i powinien poprzedzić taką czynność wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust 1 ustawy Pzp. Powyższe było tym bardziej uzasadnione, skoro Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, podczas gdy w ramach złożonej oferty Odwołujący zaoferował rozwiązania równoważne zgodne z normą PN EN 14877:2014. Zamawiający bowiem nie tylko może, ale i powinien, ustalić, jaka jest rzeczywista treść oświadczenia woli wykonawcy, a oświadczenie to powinno być tłumaczone tak, jak tego wymagają, ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Tylko w ten sposób bowiem Zamawiający dochowuje zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na temat konieczności wyjaśnienia wszelkich wątpliwości zachodzących w postepowaniu wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza m. in. wyroku z dnia 3 października 2017 r. (sygn. akt KIO 1926/17). W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego z pominięciem czynności wyjaśnienia treści oferty Odwołującego czym prawdopodobnie dopuścił się naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Odwołującego złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 września 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód Odwołującego złożony w toku rozprawy, tj. wydruk ze strony internetowej PZLA pokazujący zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych, na których zastosowano rozwiązanie producenta zaoferowane przez Odwołującego. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest budowa boiska wielofunkcyjnego i bieżni prostej 60 m w miejscowości Wola Ociecka - Gmina Ostrów. Zgodnie z punktem 4.2 SWZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych. Dokumentacja ta jest załącznikiem do ogłoszenia o postępowaniu i jest dostępna na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy Pzp w sytuacji, gdyby w dokumentacji projektowej lub STWiORB, a więc w dokumentach opisującym przedmiot zamówienia, zawarto odniesienie do norm, ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy Pzp a takim odniesieniom nie towarzyszyło wyrażenie „lub równoważne”, to Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym w każdej takiej normie, ocenie technicznej, aprobacie, specyfikacji technicznej, systemowi referencji technicznych. W związku z powyższym należy przyjąć, że każdej: normie, ocenie technicznej, aprobacie, specyfikacji technicznej, systemowi referencji technicznych występujących w opisie przedmiotu zamówienia towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Zgodnie z art. 101 ust. 5 Pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym w tych dokumentach, jest obowiązany udowodnić, poprzez dołączenie do oferty stosownych przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytanie nr 1 w Odpowiedziach na pytania nr 1 z dnia 05.05.2022 r. (zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego dnia 17.05.2022 r.) dokonał następujących zmian Wytycznych do boiska wielofunkcyjnego wskazując: Nawierzchnia poliuretanowa powinna spełniać poniższe wymagania zgodnie z normą PN 14877:2013 (PN EN 14877:2014-02), tj. dla parametru Starzenie (skala szarości) > 4. Odwołujący wraz z ofertą złożył Tabelę równoważności oferowanej nawierzchni typu 2S producenta CONICA AG wraz z następującymi przedmiotowymi środkami dowodowymi: - Aktualny kompletny raport z badania na zgodność z normą PN EN 14877:201 potwierdzający parametry oferowanej nawierzchni wymagane przez Zamawiającego; - Certyfikat FIBA; - Atest Higieniczny PZH lub równoważny; - Badania na bezpieczeństwo ekologiczne nawierzchni potwierdzające wymaganą zawartość związków chemicznych zgodnie z normą DIN 18035-6; - Kompletny raport z badania zawartości WWA, określający kategorię; - Karta techniczna systemu potwierdzona przez producenta; - Autoryzacja producenta systemu z określeniem nazwy inwestycji wraz z potwierdzeniem gwarancji na produkt. Jednocześnie w tabeli równoważności dla wymaganego przez Zamawiającego parametru dotyczącego nawierzchni boiska „Starzenie (skala szarości): > 4” Odwołujący podał „3* Spełnia wymagania normy PN EN 14877:2014”. W przypisie do ww. parametru Odwołujący podał: „W zakresie parametru Starzenie (skala szarości) nawierzchnia uzyskuje wynik na poziomie 3, zgodnie z obowiązującą normą dla nawierzchni zewnętrznych PN EN 14877:2014 będącej jedyną normą określającą wymagania w zakresie nawierzchni sportowych. Należy podkreślić, że parametry nawierzchni poliuretanowych należy rozpatrywać, jako komplet parametrów w odniesieniu do celu jakiemu ma służyć. Parametr nie wpływa na właściwości użytkowe nawierzchni takie jak amortyzacja, wytrzymałość na rozciąganie, odkształcenie pionowe czy wydłużenie przy zerwaniu, które są spójne i proporcjonalne zapewniając odpowiednie cechy użytkowe i funkcjonalność nawierzchni w zakresie boiska wielofunkcyjnego. Dodatkowo podkreślenia wymaga, że wyniki badań laboratoryjnych są przeprowadzane na próbkach, w warunkach laboratoryjnych i niektóre kolory, które zostały przekazane do badań mogą być nieodporne na promieniowanie UV przez co wynik laboratoryjny może być niższy. W omawianej nawierzchni wymagane kolory (ceglasty/czerwony oraz zielony) są odporne na blaknięcie, co dodatkowo gwarantuje spełnienie wymagań w tym zakresie. Nawierzchnia Conipur 2S posiada również badania zgodnie z regulacjami World Athletics (dawniej IAAF), które są bardziej restrykcyjne względem normy PN EN 14877:2014 na boiska wielofunkcyjne i jest jedną z nielicznych nawierzchni poliuretanowych na rynku światowym, która jako nawierzchnia nielekkoatletyczna spełnia wymagania World Athletics. Potwierdza to wysokie walory użytkowe oferowanego produktu, jak i jego wielofunkcyjność. Zapewniamy, że produkt spełni oczekiwania Zamawiającego, jak i przyszłych Użytkowników względem celu i przeznaczenia jakiemu ma służyć. Pozostałe wszystkie parametry jakościowe, wyszczególnione przez Zamawiającego, są zgodne z określonymi wymaganiami.” Pismem z dnia 24 sierpnia 2022 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp uzasadniając, że w zakresie boiska wielofunkcyjnego raport z badania na zgodność z normą PN EN 14877:2014 nie potwierdza spełnienia wymagań cech funkcjonalnych oferowanej nawierzchni w zakresie starzenia (skala szarości). Ww. nawierzchnia uzyskuje wynik 3, gdzie Zamawiający określił wymóg w tym zakresie na poziomie > 4. Zaoferowany produkt nie można uznać za równoważny, gdyż Zamawiający określił parametr starzenie (skala szarości) na poziomie > 4, a oferowana przez wykonawcę nawierzchnia nie spełnia wymagań zawartych w SWZ. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 101 ust. 4 oraz ust. 5 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SWZ w zakresie parametru oferowanej nawierzchni poliuretanowej boiska wielofunkcyjnego „Starzenie (skala szarości): >4” zgodnie z normą PN-EN 14877:2014-02. Na uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie zaoferowanych rozwiązań równoważnych z ww. normą. Poza sporem było, że Zamawiający w postanowieniach SWZ dla nawierzchni poliuretanowej boiska wielofunkcyjnego wymagał, aby nawierzchnia spełniała wymagania normy PN 14877:2013 (PN - EN 14877:2014-02), w tym dla parametru „Starzenie (skala szarości)” osiągała wynik na poziomie > 4. Odwołujący wraz z ofertą złożył Tabelę równoważności oferowanej nawierzchni typu 2S producenta CONICA AG wskazując dla ww. parametru dotyczącego nawierzchni boiska: „3* Spełnia wymagania normy PN EN 14877:2014” wraz z dodatkowym komentarzem. Jednocześnie w celu wykazania równoważności oferowanego rozwiązania Wykonawca złożył przedmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby, zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16). Z kolei termin oferta należy odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SWZ wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Dodać należy, że zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Jednocześnie w myśl art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ponadto zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy Pzp, opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne". W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia (art. 101 ust. 5 ustawy Pzp). Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, iż czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie parametru oferowanej nawierzchni poliuretanowej boiska wielofunkcyjnego „Starzenie (skala szarości): >4” nie naruszała przepisów ustawy Pzp. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby Zamawiający w okolicznościach sprawy obowiązany był ustanowić w postanowieniach SWZ parametry minimalne dotyczące oferowanych rozwiązań równoważnych. Podkreślić należy, iż przepis art. 101 ust. 4 ustawy Pzp, odmiennie niż art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, nie wskazuje konieczności określenia kryteriów równoważności ani imiennego wskazania norm równoważnych, lecz jedynie nakłada na zamawiającego obowiązek dopuszczenia rozwiązań równoważnych opisywanym oraz użycia określenia "lub równoważne", czemu Zamawiający dał wyraz w postanowieniu punktu 4.2 SWZ. Po drugie, za niezrozumiałe Izba uznała stanowisko Odwołującego, który twierdził, że zaoferował rozwiązanie równoważne opisanemu w SWZ, podczas gdy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie wprost odnosi się do normy PN-EN 14877:2014-02, na którą powołał się Zamawiający. Co więcej, okoliczność, iż Zamawiający zaostrzył parametr dotyczący „Starzenia (skala szarości)” określając go na poziomie > 4, podczas gdy norma określa minimalną, dolną granicę ww. parametru na poziomie >3 oznacza, że omawiany parametr nawierzchni poliuretanowej stanowił wymóg bezwzględny, określony na wyższym poziomie niż wynikający z ww. normy. Tym samym istotą niniejszego sporu zdaniem Izby nie była kwestia, czy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie było równoważne do opisanego w specyfikacji za pomocą normy PN-EN 14877:2014-02, ponieważ Odwołujący nie powołał się na spełnienie innej normy równoważnej, lecz kwestia spełnienia parametru wymaganego przez Zamawiającego niejako niezależnie od normy, lepszego, określonego na wyższym poziomie, jednocześnie niesprzecznego z normą. Uwzględniając powyższe skoro złożony przez Odwołującego raport z badań dotyczący nawierzchni CONIPUR 2S koloru czerwonego w zakresie parametru dotyczącego Starzenia wskazuje wynik 3, a Zamawiający rzeczony parametr określił na poziomie >4, to oferta Odwołującego jest wprost i jednoznacznie niezgodna z treścią specyfikacji warunku zamówienia. Spełnienia ww. parametru na poziomie określonym przez Zamawiającego nie potwierdza także oświadczenie producenta oferowanej nawierzchni z dnia 26 maja 2022 r. Co więcej, Odwołujący w toku rozprawy nie twierdził i nie próbował wykazać, że oferowana nawierzchnia boiska wielofunkcyjnego dla parametru Starzenie (skala szarości) osiąga wynika 4. Po trzecie, argumentacja Odwołującego dotycząca rozbieżności między parametrem „Starzenie (skala szarości)” wskazanym w treści SWZ, a parametrem „Utrata koloru po sztucznym wietrzeniu” zgodnie z tłumaczeniem normy oraz parametrem „Utrata koloru po przyspieszonym starzeniu” zgodnie z treścią raportu z badań, oraz mogące powstać na tym tle wątpliwości interpretacyjne, nie mogła stanowić przedmiotu oceny Izby, ponieważ wykraczała poza treść zarzutu, na który składają się konkretne okoliczności faktyczne (arg. z art. 555 ustawy Pzp). Analogicznie Izba potraktował argumentację Odwołującego jakoby Wykonawca zaoferował rozwiązanie uwzględniające parametr „Utraty koloru”, a nie parametr „Starzenie (skala szarości)”, który - w opinii Odwołującego - zbliżony jest do parametru „Starzenia (skala szarości)”. Jedynie na marginesie dostrzec należy, iż sam Odwołujący w tabeli równoważności załączonej do oferty w przypisie oznaczonym gwiazdką stwierdził, że „w zakresie parametru starzenie (skala szarości) nawierzchnia uzyskuje wynik na poziomie 3, zgodnie z obowiązującą normą dla nawierzchni zewnętrznych PN EN 14877:2014”, co wskazuje na brak wątpliwości Odwołującego na etapie przygotowania oferty w zakresie sposobu rozumienia wymogu Zamawiającego dotyczącego parametru „Starzenia (skala szarości)”. Za bez znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy Izba uznała złożony przez Odwołującego w toku rozprawy dowód w postaci wydruku ze strony internetowej PZLA pokazujący zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych, na których zastosowano rozwiązanie producenta zaoferowane przez Odwołującego. W świetle powyższego zdaniem składu orzekającego czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp była prawidłowa, a niezgodność oferty Odwołującego z treścią warunków zamówienia była jednoznaczna, przez co wszczęcie procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp było zbędne w okolicznościach sprawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 12 …

…Sygn. akt KIO 3631/21 WYROK z dnia 31 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie 27 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 13 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: M. G. EKODREN - Naturalne Systemy Oczyszczania, Warszawa w postępowaniu pn. Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków w Gminie Cisna w formule zaprojektuj i wybuduj (nr postępowania GGiB.IV.271.12.2021) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Cisna orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze odnośnie zarzutów pkt 1. listy zarzutów (w zakresie pkt 2.1.23., 2.1.24., 2.1.26. uzasadnienia odwołania) i pkt 5. listy zarzutów (w zakresie pkt 2.1.54.-2.1.58. uzasadnienia odwołania), które zostały wycofane przez Odwołującego. 2. Umarza jako zbędne postępowanie odwoławcze odnośnie zarzutów z pkt 1. listy zarzutów (w zakresie pkt 2.1.22. uzasadnienia odwołania) i pkt 4 listy zarzutów. 3. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu 1) doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia odnośnie wskazania nieruchomości, dla których wybudowanie oczyszczalni wymaga uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, 2) doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia odnośnie wskazania przepustowości dobowej oczyszczalni, 3) doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia odnośnie wskazania kryteriów w celu oceny równoważności, 4) wykreślenia postanowień uprawniającego Zamawiającego do jednostronnej zmiany harmonogramu i zmian ilości lub jakości na etapie realizacji umowy. 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gmina Cisna {dalej również: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej w uzasadnieniu również: „ustawa Pzp”, „ustawa pzp”, „Pzp lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków w Gminie Cisna w formule zaprojektuj i wybuduj (nr postępowania GGiB.IV.271.12.2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 grudnia 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00300669/01. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 13 grudnia 2021 r. M. G. EKODREN - Naturalne Systemy Oczyszczania, Warszawa {dalej: „Ekodren” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} w zakresie objętym poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 - przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niepełny i wewnętrznie sprzeczny, co nie pozwala na prawidłowe sporządzenie oferty. 2. Art. 99 ust. 6 w zw. z art. 16 - przez niepełne, a wręcz iluzoryczne dopuszczenie rozwiązań równoważnych do wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. 3. Art. 101 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 16 - przez odesłanie w ramach opisu przedmiotu zamówienia do normy, podczas gdy wynikające z niej wymagania są odmienne od wymagań opisu przedmiotu zamówienia. 4. Art. 240 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 - przez opisanie kryterium oceny ofert „Skuteczny czas naprawy” w sposób niejednoznaczny, pozostawiający nieograniczoną swobodę przy ocenie ofert i niezmierzający do porównania wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. 5. Art. 433 pkt 3 w zw. z art. 16 - przez przygotowanie projektowanych postanowień umownych {dalej: „PPU”}, które przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmiany SWZ: 1. Dokładnego wskazania, czy wykonawca realizujący przedmiot zamówienia będzie zobowiązany do uzyskania pozwoleń wodnoprawnych i w jakich lokalizacjach konieczne będzie uzyskanie tychże pozwoleń wodnoprawnych (wskazanie budynków, adresów i liczby pozwoleń). 2. Dookreślenia rozróżnienia na koszty eksploatacji oczyszczalni ścieków w zależności od konieczności realizacji robót na podstawie pozwolenia wodnoprawnego lub bez tego pozwolenia. 3. Dookreślenia odpowiedzialności wykonawcy za wentylację. 4. Dookreślenia konieczności sporządzenia STWiORB oraz przedmiarów robót. 5. Wskazania wymaganych przepustowości oczyszczalni ścieków. 6. Usunięcia z § 4 ust. 11 PPU postanowienia dotyczącego nieograniczonej możliwości ingerencji w harmonogram zaproponowany przez wykonawcę lub określenia procedury odwoławczej od takich zmian. 7. Usunięcia z § 5 ust. 2 PPU postanowienia dotyczącego możliwości nakazania dokonania zmian w zakresie jakości realizowanego przedmiotu zamówienia. 8. Doprecyzowania sposobu przyznawania punktów w ramach kryterium „Skuteczny czas naprawy, polegającego na wskazaniu, o jaką awarię chodzi (skomplikowanie, zakres, umiejscowienie). 9. Usunięcia z PFU postanowienia, zgodnie z którym do odbioru końcowego należy przedstawić inwentaryzację geodezyjną powykonawczą wykonanych sporządzoną przez podmiot wskazany przez Zamawiającego lub wyłączenie czasu na wykonanie z terminu realizacji przedmiotu umowy, przy jednoczesnym doprecyzowaniu w § 11 ust. 2 PPU, w jakich przypadkach możliwe jest pociągnięcie wykonawcy do odpowiedzialności. W uzasadnieniu odwołania powyższa lista zarzutów została sprecyzowana przez podanie następujących okoliczności faktycznych. {ad pkt 1. listy zarzutów} Zgodnie z pkt 1.1.1. PFU przedmiotem zamówienia jest wybudowanie oraz uruchomienie 134 przydomowych oczyszczalni ścieków bytowych dla budynków mieszkalnych z miejscami noclegowymi do 50 osób. Taki opis został też zawarty w pkt 3.1.1 SWZ. Wytyczne eksploatacyjne oczyszczalni, w tym usuwanie osadów na str. 19 PFU: ...do oczyszczalni nie wolno wylewać tłuszczy, olejów lub substancji żrących ponad ilości normalnie stosowane w gospodarstwie domowym. Jednocześnie Zamawiający oczekuje od wykonawcy skalkulowania jednakowej ceny jednostkowej za dokumentację projektową dla każdej oczyszczalni - co wynika z załącznika do formularza ofertowego - kosztorysu scalonego. Na str. 13 PFU Zamawiający wskazuje jako jeden z parametrów projektowanych oczyszczalni, że będą się one charakteryzować niskie koszty eksploatacji w ciągu roku. Sformułowanie „miejsca noclegowe” sugeruje, że wszystkie 134 budynki należą do kategorii XIV w rozumieniu Prawa budowlanego - budynki zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego (hotele, motele, pensjonaty itp.). Nie są to więc budynki mieszkalne (kategoria I oraz XIII). Budynki mieszkalne sklasyfikowane są jako inny kod klasyfikacji PKOB (sekcja 1 dział 11 grupa 111, 112 lub 113), a hotele i budynki zakwaterowania turystycznego są kwalifikowane jako budynki niemieszkalne i mają inny kod PKOB (sekcja 1 dział 12 grupa 121). W takiej sytuacji wykonanie oczyszczalni ścieków będzie wymagało uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, niezależnie od przepustowości dobowej, gdyż wykonanie przydomowej oczyszczalni ścieków do 5 m3/d bez takiego pozwolenia możliwe jest tylko w ramach zwykłego korzystania z wód, czyli w celu zaspokojenia potrzeb własnego gospodarstwa domowego lub własnego gospodarstwa rolnego. Natomiast budynki zakwaterowania turystycznego nie mieszczą się w zwykłym korzystaniu z wód, lecz są prowadzeniem działalności gospodarczej (art. 33, art. 34 pkt 13, art. 389 pkt 2, art. 395 pkt 7 Prawa wodnego). Dla uzyskania pozwolenia wodnoprawnego konieczne jest m.in. sporządzenie operatu wodnoprawnego, co powoduje znacznie wyższe koszty na etapie projektowym, gdyż zwiększa liczbę opracowań koniecznych do wykonania i pozwoleń do uzyskania. Koszty dokumentacji dla różnych oczyszczalni (np. 5 RLM i 45 RLM) Dla oczyszczalni, które będą wymagać pozwolenia wodnoprawnego, może okazać się niemożliwe, aby cechowały się one niskimi kosztami eksploatacji, gdyż takie oczyszczalnie wymagają prowadzenia dokumentacji urządzenia w czasie jego eksploatacji oraz pobierania próbek i wykonania badań ścieków surowych i oczyszczonych (4 próbki w pierwszym roku eksploatacji), co wynika z § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1311). Odwołujący zarzucił, że dokumentacja postępowania z jednej strony wskazuje, że realizacja robót budowlanych nie będzie wymagała uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, a z drugiej strony podaje lokalizacje (budynki), dla których takie pozwolenie będzie musiało zostać uzyskane. Opis na str. 18 PFU, lit. H „Wentylacja”: W przypadku braku w budynku odpowietrzenia pionów kanalizacji sanitarnej wewnętrznej, należy wykonać zewnętrzne odpowietrzenie elementów przydomowej oczyszczalni ścieków. W tym celu należy wykonać przy budynku pion wentylacji zewnętrznej, wyprowadzając zakończenie wentylacji ponad połać dachu na co najmniej 60 cm powyżej górnej krawędzi okien. Odpowietrzenie powinno być wykonane z rur PCV 0 110 mm. Na końcu rury odpowietrzającej powinna zostać zastosowana końcówka wywiewna. Brak jednak informacji, w ilu budynkach konieczne będzie wykonanie wentylacji, które wiąże się z koniecznością zakupu odpowiednich materiałów, i oznacza większy zakres robót. Jednocześnie w pkt 3.1.4 ppkt 3 SWZ: dostosowanie instalacji wewnątrz budynku leży po stronie użytkowników. Zamawiający nie określił jednak skutków niedostosowania takiej instalacji (zwłaszcza wentylacji). Jeśli użytkownik jej nie dostosuje samodzielnie, oczyszczalnia nie będzie funkcjonować prawidłowo i Zamawiający może odmówić dokonania jej odbioru. Wykonawca nie będzie też mógł dokonać prób końcowych, wykonać badań ani przeszkolić użytkowników, do czego jest zobowiązany. Odwołujący zarzucił, że nie wiadomo, czy w razie braku odpowietrzenia kanalizacji wewnętrznej użytkownik ma dostosować tę instalację we własnym zakresie, czy też to wykonawca ma wykonać zewnętrzne odpowietrzenie. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) oraz przedmiary robót nie zostały wprost wymienione w ramach prac przedprojektowych i projektowych na str. 3 PFU, jednak odwołano się do nich na str. 27 PFU [Podstawą wykonania robót jest dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót dla poszczególnych rodzajów prac oraz przedmiary robót. Wymagania wyszczególnione choćby w jednym z wyżej wymienionych dokumentów są obowiązujące dla Wykonawcy tak, jakby były zawarte w całej dokumentacji]. Odwołujący zarzucił, że nie wiadomo, czy wykonawca w ramach prac projektowych ma sporządzić STWiORB i przedmiary robót. PFU nie zawiera żadnej informacji o wymaganej przepustowości oczyszczalni. Jest to brak bardzo istotnego parametru, gdyż przy przepustowości 7,5 m3 na dobę wystarczające jest zgłoszenie robót budowlanych, a dla oczyszczalni powyżej 7,5 m3 na dobę konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę (zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 5 Prawa budowlanego), co wpływa na zakres dokumentacji projektowej. Ponadto dla oczyszczalni zlokalizowanych na terenie, dla którego nie ma obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, wymagane będzie uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, którą należy załączyć do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę. Przekłada się to na zakres prac, czas ich wykonania i oferowaną cenę. Odwołujący zarzucił, że brak sprecyzowania tego parametru powoduje, że opis przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny. Z treści postanowienia § 4 ust. 11 proponowanych postanowień umownych wynika, że Zamawiający ma nieograniczone możliwości wprowadzenia dowolnych zmian w harmonogramie, które muszą zostać zaakceptowane przez wykonawcę. Daje to Zamawiającemu prawo do dowolnej zmiany przedmiotu zamówienia, np. skumulowania realizacji w krótkim okresie, pomimo że wykonawca przedstawi harmonogram, w którym zostałaby ona odpowiednio rozłożona w czasie. Takie działanie będzie wpływać chociażby na koszt realizacji przedmiotu zamówienia. Na analogicznej zasadzie zostało skonstruowane postanowienie § 5 ust. 2 umowy, które daje Zamawiającemu (działającemu przez inspektora nadzoru) możliwość nakazania wykonawcy dokonania zmian jakości w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, nie określając żadnej procedury odwoławczej czy wyjaśniającej tę kwestię. Zamawiający na etapie postępowania weryfikuje na podstawie przedmiotowych środków dowodowych spełnienie wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Skoro oferowany przedmiot zamówienia w toku postępowania zostanie zweryfikowany pozytywnie przez Zamawiającego, na etapie realizacji przedmiotu zamówienia nie powinno dochodzić do nakazywania zmian w tym zakresie. Odwołujący zarzucił, że powyższe uregulowania, z racji przeniesienia ich do postanowień umownych, stanowią pośrednie naruszenie art. 99 ust. 1 pzp, gdyż powodują, że wykonawca dopiero na etapie realizacji przedmiotu zamówienia dowiadywałby się, jakie są wymogi Zamawiającego. {ad pkt 2. listy zarzutów} Kwestie związane z rozwiązaniami równoważnymi zostały przez Zamawiającego opisane w rozdziale 3.2.: Zamawiający za rozwiązania równoważne będzie uznawał urządzenia, materiały (oraz inne wyposażenie obejmujące przedmiot zamówienia) o nie gorszych parametrach technicznych, użytkowych, funkcjonalnych niż wskazane w Programie Funkcjonalno-Użytkowym oraz w SWZ. W stosunku do poprzednio prowadzonych przez Zamawiającego postępowań na ten sam przedmiot zamówienia doszło do pewnego rozszerzenia opisu rozwiązań równoważnych dzięki dookreślenie pewnych elementów w Tabeli nr 1, jednak jest to tabela przepisana z postępowania prowadzonego przez innego zamawiającego. Zgodnie z Tabelą nr 1 w pkt 5 SWZ Zamawiający w zakresie technologii oczyszczania ścieków wymaga dostawy urządzeń w technologii „niskoobciążony osad czynny z zanurzonym złożem biologicznym” i nie dopuszcza zmiany tej technologii (brak parametru równoważności). Z kolei w Tabeli nr 1 pkt 5. „Schemat technologiczny oczyszczalni” jako parametr projektowany Zamawiający wymaga oczyszczalni z osadnikiem wstępnym, jednocześnie za równoważną uznając oczyszczalnię bez osadnika wstępnego, która pracuje w technologii niskoobciążonego osadu czynnego z zanurzonym złożem biologicznym. Z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w PFU wynika jednakże, że dopuszczalne są tylko urządzenia z osadnikiem wstępnym: - opis parametrów biologicznej przydomowej oczyszczalni ścieków (lit. D na str. 13 PFU): Projektowana, pojedyncza, przydomowa oczyszczalnia ścieków powinna pracować w systemie, w którego skład wchodzą wydzielone osadniki wstępne i reaktory biologiczne lub urządzenie zblokowane, w których procesy oczyszczania mechanicznego i biologicznego realizowane są komorach. - wytyczne eksploatacyjne oczyszczalni, w tym usuwanie osadów (lit. J na str. 19 PFU): Osad z komory osadnika wstępnego powinien być usuwany 1 * 2 razy w ciągu roku, przy użyciu wozu asenizacyjnego. Osady powinny być wywiezione do zbiorczych oczyszczalni, gdzie zostaną przetworzone. Przy czym: - nie opisano, w jaki sposób ma być usuwany osad z urządzeń równoważnych, które mają nie mieć osadnika wstępnego (gnilnego), a jest to jedyne urządzenie, gdzie się gromadzi osad pierwotny i nadmierny; - na rynku producentów oczyszczalni ścieków działa tylko jeden podmiot (Traidenis) produkujący przydomowe oczyszczalnie ścieków pracujące w technologii niskoobciążonego osadu czynnego z zanurzonym złożem biologicznym bez osadnika wstępnego. Ponadto warunki równoważności dla parametrów „zgodność z normą” oraz „schemat technologiczny oczyszczania” pozostają ze sobą w sprzeczności W zakresie zgodności z normą za równoważną instalację Zamawiający uzna reaktor oczyszczalni wypełniający postanowienia normy PN-EN 12566-1 + PN-EN 12566-6 łącznie, jednak PN-EN 12566-1 pn. „Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 Część 1: Prefabrykowane osadniki gnilne” dotyczy prefabrykowanych osadników gnilnych, nazywanych inaczej wstępnymi. Osadnik gnilny jest szczelnym zbiornikiem służącym do czasowego przetrzymania ścieków na okres co najmniej 3 dni, w celu umożliwienia wstępnego oczyszczenie ścieków. Osadniki opisane w PN-EN 12566-1 stanowią nierozłączną część przydomowej oczyszczalni ścieków, którą tworzą wraz z prefabrykowanymi urządzeniami do oczyszczania odpływów z osadników gnilnych (norma PN-EN 12566-6). Jeżeli więc Zamawiający oczekuje zgodności z normą PN-EN 12566-1 i PN-EN 12566-6, oczyszczalnia zgodna z ww. normami musi posiadać osadnik wstępny. Warunku takiego nie spełni oczyszczalnia bez osadnika, a mimo to Zamawiający dopuszcza taką oczyszczalnię jako rozwiązanie równoważne dla parametru „schemat technologiczny oczyszczania”. Wreszcie w przypadku urządzeń zgodnych z normą PN-EN 12566-1 oraz PN-EN 12566-6 raporty badań w tylko w części pokrywają się z raportami, jakie należy złożyć w przypadku składania ofert na urządzenia zgodne z normą PN-EN 12566-3+A2:2013. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje. Po pierwsze, że jedynie pozornie dopuścił rozwiązania równoważne, gdyż nie można uznać, że brak danego elementu (osadnika wstępnego) jest równoważny z posiadaniem tego elementu przez oczyszczalnię. Po drugie, że takie określenie równoważności narusza też zasadę konkurencyjności, gdyż de facto wskazuje na jedno preferowane rozwiązanie. Po trzecie, że nie określił w pkt 6 ppkt 1 SWZ, jakie przedmiotowe środki dowodowe należy złożyć w przypadku składania ofert na urządzenia równoważne. {ad pkt 3. listy zarzutów} Z jednej strony Zamawiający wymaga zgodności urządzeń z normą PN-EN 12566-3+A2:2013, z drugiej zaś wprowadza wymagania niezgodne z tą normą: - według opisu bilansu jakościowego ścieków na str. 14 PFU: Podstawowymi wskaźnikami zanieczyszczeń, jakie uwzględnia się przy charakteryzowaniu ścieków bytowych odprowadzanych z gospodarstw domowych są: BZT5, ChZT, zawiesiny ogólne, azot ogólny i fosfor ogólny. Biorąc pod uwagę dane oraz wytyczne ATV, które są obecnie stosowane w Polsce przy projektowaniu oczyszczalni ścieków uwzględnia się jednostkowe ładunki zanieczyszczeń oraz średnie stężenia zanieczyszczeń, które odpowiednio wynoszą: (...)”. - wytyczne ATV stosuje się przy projektowaniu oczyszczalni powyżej 50 RLM, a przedmiotem zamówienia są oczyszczalnie do 50 RLM (co jednoznacznie wynika treści opisu przedmiotu zamówienia); - norma PN-EN 12566-3+A2:2013 w pkt B.3.2. Influent characteristics (charakterystyka dopływu) szczegółowo opisuje właściwości dopływu ścieków surowych, jakie muszą być uwzględnione przy projektowaniu oraz testowaniu oczyszczalni [ a. BZT5: od 150 mg O2/l do 500 mg O2/l lub b. ChZT: od 300 mg O2/l do 1000 mg O2/l c. Z: od 200 mg/l do 700 mg/l d. NKJ: od 25 mg/l do 100 mg/l lub e. NH4-N: od 22 mg/l do 80 mg/l f. Fosfor ogólny: od 5 mg/l do 20 mg/l] i są to wartości inne niż Zamawiający określił w PFU. {ad pkt 4. listy zarzutów} Zgodnie z treścią rozdziału 13. SWZ jednym z kryteriów oceny ofert jest „Skuteczny czas naprawy”. Jako opis sposobu przyznawania punktów w ramach tego kryterium Zamawiający wskazał, że podany czas należy rozumieć jako czas od zgłoszenia Wykonawcy awarii dostarczonej POŚ do momentu skutecznego przywrócenia pełnej funkcjonalności POŚ, liczony w pełnych dniach roboczych w okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi. Poza tym opisem zostało jeszcze wskazane, ile punktów za ile zaoferowanych dni zostanie przyznane. Zamawiający nie określił, o jaką awarię chodzi w tym kryterium oceny ofert - jej stopień skomplikowania, zakres czy umiejscowienie. W konsekwencji jeden z wykonawców składających ofertę może mieć na uwadze najprostszą do wyobrażenia awarię i zaoferuje najmniejszą liczbę dni (w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów), natomiast inny wykonawca może wziąć pod uwagę bardziej skomplikowaną awarię i zaoferuje maksymalny termin w ramach tego kryterium. Odwołujący zarzucił, że ponieważ taki sposób określenia przedmiotowego kryterium oznacza przyznawanie punktacji za zadeklarowanie zrealizowania niedookreślonego zakresu zamówienia w odpowiednim czasie, prowadzi de facto do nieporównywalności złożonych ofert. {ad pkt 5. listy zarzutów} Zgodnie z opisem odbioru robót (str. 28 PFU), do odbioru końcowego należy przedstawić w szczególności inwentaryzację geodezyjną powykonawczą wykonanych prac (inwentaryzacja zostanie sporządzona przez podmiot wskazany przez Zamawiającego, na jego koszt). Zamawiający wymaga zatem, aby wykonawca przedstawił do odbioru końcowego dokument, którego wykonanie nie jest objęte przedmiotem zamówienia i na wykonanie którego wykonawca nie ma wpływu. Skutkiem nieprzedstawienia dokumentacji będzie odmowa odbioru końcowego, a opóźnienie po stronie podmiotu trzeciego będzie obciążać wykonawcę. § 11 ust. 2 postanowień umownych daje Zamawiającemu możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności wykonawcę w zasadzie za każde ewentualne naruszenie (praw czy umowy). Na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy Odwołujący wycofał odwołanie w odniesieniu do pkt 1. listy zarzutów (w zakresie pkt 2.1.23., 2.1.24., 2.1.26. uzasadnienia odwołania) oraz pkt 5. listy zarzutów (w zakresie pkt 2.1.54.-2.1.58. uzasadnienia odwołania). Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że w pozostałym zakresie podtrzymuje odwołanie. Izba stwierdziła jednakże, że w zakresie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów (w zakresie pkt 2.1.22. uzasadnienia odwołania) i pkt 4 listy zarzutów prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne w związku ze zmianami wprowadzonymi do SWZ (w tym do PFU) 24 grudnia 2021 r. Ponieważ Zamawiający usunął z PFU wymaganie, aby oczyszczalnie charakteryzowały się niskimi kosztami eksploatacji w ciągu roku, zarzut cząstkowy sformułowany w pkt 2.1.22. uzasadnienia odwołania stał się bezprzedmiotowy. W pkt 13.3. SWZ, zawierającym opis sposobu oceny w kryterium skutecznego czasu naprawy, dopisano sfomułowanie: Stan awarii został zdefiniowany w pkt. 3.6.2. SWZ. Z kolei postanowieniu SWZ zawartemu w pkt 3.6.2. tiret drugie nadano następujące brzmienie: 3.6.2. Zamawiający wymaga od Wykonawcy w ramach wynagrodzenia umownego: • Usuwanie bieżących awarii nie dłużej niż w terminie 9 dni roboczych liczonych od dnia ich zgłoszenia. Przez awarię należy rozumieć stan uniemożliwiający lub istotnie ograniczający użytkowanie oddanej do eksploatacji POŚ prowadzący do nieprawidłowego i / lub braku jej poprawnego funkcjonowania. Termin usunięcia awarii stanowi kryterium oceny oferty. W konsekwencji zarzut z pkt 4. listy zarzutów, uszczegółowiony w pkt 2.1.47.-2.1.52. uzasadnienia odwołania, biorąc pod uwagę sformułowane w związku z nim (w pkt 2.1.53. uzasadnienia odwołania) żądanie, również stał się bezprzedmiotowy. Zamawiający doprecyzował bowiem, jaką awarię należy brać pod uwagę przy składaniu na potrzeby kryterium oceny ofert oświadczenia co do deklarowanego terminu jej usunięcia. Skoro według art. 520 ust. 1 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a Izba w takim przypadku na podstawie art. 568 pkt 1 pzp umarza postępowanie odwoławcze, również w przypadku wycofania przez odwołującego odwołania w części, w takim zakresie postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone. Z kolei z art. 568 pkt 2 ustawy pzp wynika, że Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, również w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny (niż cofnięcie odwołania lub uwzględnienie odwołania) zbędne. Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które odpowiednio zostały wycofane przez Odwołującego lub stały się bezprzedmiotowe, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano odpowiednio w pkt 1. i 2. sentencji. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, sprawa - w zakresie zarzutów niewycofanych - została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Ponadto Odwołujący następująco odniósł się do wyjaśnień i zmian treści SWZ dokonanych przez Zamawiającego po wniesieniu Odwołania. {ad pkt 1. listy zarzutów} Zamawiający prowadzi już trzecie postępowanie na ten sam przedmiot zamówienia, ale wprowadzone zmiany w stosunku do poprzednich postępowań zdają się zmierzać wyłącznie do tego, aby przerzucić na wykonawcę problemy związane z uzyskaniem pozwolenia wodnoprawnego, pomimo że już na etapie opisywania przedmiotu zamówienia Zamawiający może i powinien uszczegółowić ten opis w zakresie objętym odwołaniem. W przeciwnym wypadku może dojść do złożenia ofert nieporównywalnych, z różnicami cenowymi wynikającymi wyłącznie z tego, że jeden wykonawca, tak jak Odwołujący we własnym zakresie ustali pewne okoliczności ponad informacje podane przez Zamawiającego, a inny złoży ofertę wyłącznie w oparciu o te informacje. W stosunku do poprzednich postępowań Zamawiający w sposób sztuczny podaje teraz, jakoby nie wiadomo mu było, czy w stosunku do którychkolwiek nieruchomości objętych tym zamówieniem będzie konieczne pozwolenie wodnoprawne, i deklaruje, że w takim przypadku na etapie wykonania zamówienia w razie potrzeby zostanie dokonana zmiana umowy. Tymczasem już bazując na informacjach zawartych w poprzednim opisie przedmiotu zamówienia wiadomo było, że na niektórych nieruchomościach prowadzona jest działalność gospodarcza, co już powoduje z mocy art. 34 pkt 13 Prawa wodnego obowiązek uzyskania pozwolenia wodnoprawnego na korzystanie z wód. Wprowadzona w § 4 ust. 11 wzoru umowy zmiana nie zmienia istoty problemu, że Zamawiający zastrzegł dla siebie uprawnienie do jednostronnej zmiany harmonogramu realizacji, bez określenia choćby procedury konsultacji z wykonawcą, pomimo że zamówienie ma być wykonane w formule zaprojektuj i wybuduj, czyli to wykonawca określa kolejność tego co ma być i w jakim okresie wykonywane, albo osiągnąć zakładany rezultat. {ad pkt 2. listy zarzutów} Zamawiający w ramach zmian treści SWZ z 24 grudnia 2021 r. usunął z Tabeli nr 1 zapis w brzmieniu: za równoważną instalację Zamawiający uzna reaktor oczyszczalni wypełniający postanowienia normy PN EN 12566-1 + PN EN 12566-6 łącznie, który zastąpił następującym sformułowaniem: za równoważną instalację Zamawiający uzna oczyszczalnię spełniającą postanowienia normy PN-EN 12566-3+A2:2013-10. W ten sposób Zamawiający całkowicie uniemożliwił zaoferowanie rozwiązań równoważnych, gdyż usunięte przez Zamawiającego z kryteriów równoważności normy (PN-EN 12566-1 i PN-EN 12566-6) obejmują swym zakresem m.in. wymaganą przez Zamawiającego technologię niskoobciążonego osadu czynnego z zanurzonym złożem biologicznym, zarówno z osadnikiem wstępnym, jak i z osadnikiem wtórnym, więc nie można zaoferować oczyszczalni niezgodnej z nimi. Nadal naruszony jest art. 99 ust. 6 pzp, gdyż w miejsce wadliwie określonej równoważności zamawiający dokonał takich zmian, że obecnie de facto wyłączona jest jakakolwiek równowartość. Innymi słowy skorygował jedynie błąd, na który zwracał mu uwagę Odwołujący, polegający na wewnętrznej sprzeczności wymagań odnośnie oczyszczalni, nadal nie określając parametrów równoważności. {ad pkt 3. listy zarzutów} Zamawiający na pytanie nr 8 z 23 grudnia 2021 r. odpowiedział: Zamawiający w złożonym wniosku o dofinansowanie założył dla wybranej technologii i dobranych odpowiednio urządzeń ilość odprowadzonych ścieków bytowych na poziomie 80 litrów na dobę. Jednocześnie na str. 8 PFU Zamawiający określił równoważną liczbę mieszkańców (RLM) zgodnie z art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 624 ze zm.) jako 60 g tlenu na dobę. Oznacza to, Zamawiający na potrzeby złożenia oferty wymaga przyjęcia założeń projektowych, w których jeden mieszkaniec wytwarza 80 litrów ścieków na dobę oraz 60 gr BZT5. Zgodnie z SWZ oraz wyjaśnieniami Zamawiającego ścieki surowe dopływające do oczyszczalni będą charakteryzowały się ładunkiem zanieczyszczeń BZT5 na poziomie 750 mg, który to wskaźnik otrzymujemy z prostego wyliczenia matematycznego — (60x1000):80=750. Dopływające do oczyszczalni ścieki surowe z parametrem BZT5 na poziomie 750 mg są niezgodne z: - Bilansem jakościowym ścieków (tabela na str. 20. PFU), w którym Zamawiający określił maksymalny ładunek BZT5 w ściekach surowych na 500 mg O2/l; - wskazywaną przez Zamawiającego jako wiążąca PN-EN 12566-3 +A2:2013-10 „Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 Część 3: Kontenerowe i/lub montowane na miejscu przydomowe oczyszczalnie ścieków”, która w B.3.2. Influent characteristics (Charakterystyka dopływu) określa maksymalny poziom BZT w dopływających ściekach surowych również na 500 mg O2/L Wykonawca, aby spełnić wymaganie Zamawiającego oraz przepisy prawne dotyczące skuteczności oczyszczania (wynikające z rozporządzenia MGMiŻŚ z 12 lipca 2019 r.), musiałby przewymiarować oczyszczalnię o ponad połowę, tzn. w przypadku opisanej przez Zamawiającego oczyszczalni dla 50 RLM złożyć ofertę na oczyszczalnię o przepustowości 75 RLM. Byłoby to jednak niezgodne z PN-EN 12566-3+A2:2013-10, która obejmuje swoim zakresem jedynie oczyszczalnie do 50 RLM, i wymagałoby wykonania indywidualnego projektu technicznego oczyszczalni, uzyskania pozwolenia wodnoprawnego oraz pozwolenia na budowę. Naruszenie art. 101 pzp wynika z tego, że całokształt działań Zamawiającego prowadzi do tego, że zarzucane niezgodności z normą, którą jednocześnie przywołuje jako punkt odniesienia, narażają wykonawcę na niemożność wykazania, że oferuje przedmiot zamówienia zgodny z wymogami tej normy. Działanie Zamawiającego zdaje się wynikać wyłącznie z tego, aby sztucznie obniżyć zużycie wody poniżej 5 m3 na dobę na oczyszczalnię, gdyż wtedy nie ma obowiązku prawnego uzyskania pozwolenia wodnoprawnego (abstrahując od kwestii prowadzenia działalności gospodarczej). Tymczasem wiarygodnie można określić, że będzie to w rzeczywistości 7,5 m3 na dobę w przypadku oczyszczalni na poziomie 50 RLM, co powoduje dodatkowo konieczność uzyskania pozwolenia na budowę. Wszystko to rzutuje na kalkulację ceny oferty, gdyż zupełnie inny jest reżim użytkowania takiej oczyszczalni, z uwagi na obowiązek przeprowadzenia w określonych odstępach czasu badań i szerszego zakresu dokumentacji. {ad pkt 4. listy zarzutów} Pozacenowe kryterium oferty jest nadal wadliwie określone, gdyż samo odesłanie do definicji awarii nie precyzuje dostatecznie tego kryterium, z uwagi na ogólnikowość tej definicji. W tego typu oczyszczalniach awarii mogą ulec różne elementy oczyszczalni, dla których jest różny czas przywrócenia ich do stanu ponownej eksploatacji. W imieniu Zamawiającego nikt się nie stawił na rozprawę, co należało poczytać za wnoszenie o oddalenie odwołania w zakresie niewycofanym przez Odwołującego [do zamknięcia rozprawy odpowiedź na odwołanie datowana na 27 grudnia 2021 r. nie dotarła do składu orzekającego w sprawie ani do Odwołującego]. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja Odwołującego jako wykonawcy kwestionującego postanowienia specyfikacji, które jego zdaniem negatywnie wpływają na możliwość złożenia przez niego oferty, jest oczywista i nie była kwestionowana przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zamawiający po wniesieniu odwołania, 23 grudnia 2021 r., udzielił w szczególności następujących wyjaśnień treści SWZ: Pytanie 5: Czy wszystkie obiekty które obejmuje zamówienie są budynkami mieszkalnymi? Odpowiedź 5: Zamawiający informuje, że obiekty objęte zamówieniem są budynkami mieszkalnymi jednorodzinnymi z miejscami noclegowymi (tzw. agroturystyka). Pytanie 6: Proszę o wyjaśnienie czy użytkownikami końcowymi POŚ są osoby lub podmioty prowadzące działalność gospodarczą np. prowadzeniem motelu, pensjonatu itp. ? Odpowiedź 6: Zamawiający informuje, że użytkownikami końcowymi POŚ są osoby nie prowadzące działalności gospodarczej w obiektach dla których będą budowane przydomowe oczyszczalnie ścieków. Są to obiekty podane w odpowiedzi nr 5 i nie są to motele ani pensjonaty. Przydomowe oczyszczalnie ścieków mają służyć do oczyszczania ścieków bytowych odprowadzanych z gospodarstw domowych. Pytanie 7: Proszę o wyjaśnienie na jakich zasadach są udostępniane miejsca noclegowe , czy mają charakter stały czy też okresowy? Odpowiedź 7: Zamawiający informuje, że obiekty objęte zamówieniem są budynkami mieszalnymi jednorodzinnymi z miejscami noclegowymi (tzw. agroturystyka). Zamawiający nie posiada szczegółowej wiedzy o zasadach udostępniania miejsc noclegowych gdyż są to budynki prywatne. Obserwując teren gminy Cisna można przyjąć dużą zmienność oraz okresowość w wykorzystaniu miejsc noclegowych. W okresie maj-sierpień przebywa na terenie gminy duża liczba turystów, którzy korzystają z miejsc noclegowych, co zwiększa ilość ścieków. W pozostałych miesiącach ilość osób jest zdecydowanie mniejsza, co wiąże się również z mniejszą ilością ścieków. Są również okresu gdzie wykorzystanie miejsc noclegowych spada praktycznie do zera. Szczegółowe informacje w tym zakresie w zamierzeniu Zamawiającego będzie zawierał projekt budowlany opracowany przez wykonawcę który odpowiednio uwzględni zmienność w ilości odprowadzanych ścieków oraz maksymalne rzeczywiste obciążenie. Zamawiający podał do zamówienia publicznego wszystkie dane jakie pozyskał od użytkowników POŚ. Pytanie 8: Proszę o wyjaśnienie czy dla dużych oczyszczalni np. obsługujących powyżej 35 RLM nie wystąpi konieczność uzyskania pozwolenia wodnoprawnego z tytułu przekroczenie dobowego obciążenia 5m3 ? Odpowiedź 8: Zamawiający informuje, że obiekty objęte zamówieniem są budynkami mieszalnymi jednorodzinnymi z miejscami noclegowymi (tzw. agroturystyka). Zamawiający w złożonym wniosku o dofinansowanie założył dla wybranej technologii i dobranych odpowiednio urządzeń ilość odprowadzonych ścieków bytowych na poziomie 80 litrów na dobę. Pytanie 9: Proszę o wyjaśnienie czy Zamawiający dopuszcza możliwość wystąpienia przypadku w którym wystąpi konieczność uzyskania pozwolenia wodnoprawnego ? Jeśli tak to w jaki sposób będzie to rozliczone z Wykonawcą oraz czy Wykonawca uzyska dodatkowy czas na wykonanie przedmiotu zamówienia ? Odpowiedź 9: Zamawiający nie przewiduje konieczności uzyskiwania pozwoleń wodnoprawnych w postępowaniu. Zamawiający w Projektowanych postanowieniach umowy zawarł stosowne zapisy które umożliwiają zmianę wynagrodzenia jeśli wystąpią roboty dodatkowe jak również zmianę terminu wykonania zamówienia. Ale jak wyżej - na stan obecny Zamawiający nie przewiduje wykorzystanie tych zapisów dla przypadku podanego w pytaniu nr. 9 Pytanie 10: Czy Zamawiający przewiduje możliwość wystąpienia przypadku w którym wystąpi konieczność uzyskania pozwolenia na budowę? Odpowiedź 10: Zamawiający nie przewiduje konieczności uzyskiwania pozwoleń na budowę w postępowaniu. Zaplanowane oczyszczalnie przydomowe wymagają jedynie zgłoszenia robót do Starosty Leskiego. (...) Odwołujący na rozprawie przedstawił dowody w postaci siedmiu wyciągów CEiDG, z których wynika, że na terenie nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia prowadzona jest działalność gospodarcza. W programie funkcjonalno-użytkowym, stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ {dalej: „PFU”}, prawidłowo wskazano, że przez RLM należy rozumieć równoważną liczbę mieszkańców, która zgodnie z art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 roku Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 624 ze zm.) określa ładunek substancji organicznych biologicznie rozkładalnych wyrażonych jako wskaźnik pięciodobowego biochemicznego zapotrzebowania tlenu (BZT5) w ilości 60 g tlenu na dobę [3. akapit na str. 8 PFU]. W PFU podano również, w ramach „Bilansu jakościowego ścieków”, że podstawowymi wskaźnikami zanieczyszczeń, jakie uwzględnia się przy charakteryzowaniu ścieków bytowych odprowadzanych z gospodarstw domowych jest m.in. BZT5, którego ładunek został określony jako mieszczący się w przedziale 150-750 mg O2/l, co miało być zgodne z PN-EN 12566-3+A2:2013-10 [str. 20. PFU]. Na skutek podniesionego w odwołaniu zarzutu, że w rzeczywistości powyższa norma przewiduje dla BZT5 maksymalnie 500 mg O2/l, Zamawiający 24 grudnia 2021 r. na taką wartość zmienił maksymalne stężenie tych zanieczyszczeń. Jednakże, na zasadzie art. 533 ust. 2 pzp, Izba uznała za okoliczność przyznaną przez Zamawiającego, że jak to wskazał Przystępujący na rozprawie, pomimo wprowadzenia powyższej zmiany, przy podtrzymanym przez Zamawiającego jako obowiązujące założeniu, że jeden mieszkaniec wytwarza na dobę (do) 80 l przy 60 g BZT5 [patrz powyżej przytoczone wyjaśnienia udzielone w odpowiedzi na pytanie nr 8], oznacza to maksymalny ładunek tych zanieczyszczeń na poziomie 750 mg O2/l. Z kolei niesporne jest, że taka wartość jest niezgodna z PN-EN 12566-3:2016-10 „Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 - Część 3: Kontenerowe i/lub montowane na miejscu przydomowe oczyszczalnie ścieków”, która określa maksymalne stężenie BZT5 w dopływających ściekach surowych na 500 mg O2/l. W konsekwencji - aby dochować wymagane dla ścieków oczyszczonych stężenie BZT5, które nie może wg PFU przekraczać 40 mg O2/l, czyli wielkości określonej w rozporządzeniu Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 roku w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. 2019 poz. 1311 ze zm.) [„Bilans jakościowy ścieków”, str. 21 PFU] - wykonawca co najmniej w zakresie oczyszczalni 50 RLM musiałby złożyć ofertę na oczyszczalnię 75 RLM, która nie jest objęta wskazaną powyżej normą i wymagałaby wykonania indywidualnego projektu technicznego, a także uzyskania pozwolenia wodnoprawnego oraz pozwolenia na budowę. Pkt 3.2. SWZ zawiera w szczególności następujące postanowienia odnośnie rozwiązań równoważnych: 1. W przypadkach, w których: a) przedmiot zamówienia opisany jest w dokumentacji postepowania za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) b) w dokumentacji postępowania jest mowa o materiałach lub wyrobach z podaniem znaków towarowych, patentów, nazw własnych, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane od konkretnego wykonawcy - przyjmuje się że wskazaniom takim towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Oznaczenia te służą wyłącznie do opisania minimalnych parametrów technicznych, użytkowych, funkcjonalnych które powinien spełniać przedmiot zamówienia. Zamawiający za rozwiązania równoważne będzie uznawał urządzenia, materiały (oraz inne wyposażenie obejmujące przedmiot zamówienia) o nie gorszych parametrach technicznych, użytkowych, funkcjonalnych niż wskazane w Programie Funkcjonalno-Użytkowym oraz w SWZ. Niniejszym Zamawiający potwierdza, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym w dokumentacji postępowania określając jednocześnie podstawowe parametry równoważności w tabeli nr 1. (.) 2. W przypadku, gdy zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia, Wykonawca musi udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, że proponowane rozwiązania spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. 3. Zamawiający w celu spełnienia warunku pkt. 2 musi złożyć wraz z ofertą : - dokumenty zgodnie z ust. 6.1 pkt.1 lit. e) ppkt 1,2 SWZ [wskazano tam następujące dokumenty: 1) deklarację właściwości użytkowych oferowanych POŚ zgodną z normą PN-EN 12566-3:+A2:2013-10 (lub nowszą), wystawioną przez producenta POŚ; 2) pełne raporty z badań typu POŚ wystawione przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską (lub raporty z badań wykonane przez spółki zależne jednostek notyfikowanych i zewnętrzne laboratoria akredytowane, zgodnie z art. 45 i 46 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG., według procedur określonych w normie PN-EN 12566-3:+A2:2013-10, w tym: raport z wytrzymałości konstrukcji, raport trwałości materiału, raport z badania efektywności oczyszczania, raport z badania wodoszczelności, raport z badania reakcji na ogień] - karty katalogowe zaoferowanych POŚ - schematy technologiczne zaoferowanych POŚ (...) Przy czym w ramach zmiany treści SWZ z 24 grudnia 2021 r. grudnia zamieszczona w pkt 3.2. Tabela nr 1 otrzymała następujące brzmienie: Tabela nr. 1 Nazwa Parametr projektowany Parametr równoważności parametru Zgodność z 1. PN-EN 12566-3+A2:2013-10 normą za równoważną instalację Zamawiający uzna oczyszczalnię spełniającą postanowienia normy PN-EN 125663+A2:2013-10 Technologia niskoobciążony osad czynny z zanurzonym złożem biologicznym nie dopuszcza się zmiany technologii Polipropylen, włókno szklane materiał zgodny z normą PN-EN 125663+A2:2013-10 4. Częstotliwość wywozu osadu Schemat nie częściej niż 2 razy na 12 miesięcy nie częściej niż 2 razy na 12 miesięcy 5. technologiczny Oczyszczalnia z osadnikiem wstępnym Za równoważną uzna się oczyszczalnie z osadnikiem wtórnym, która pracuje w technologii niskoobciążonego osadu czynnego z zanurzonym złożem biologicznym 2. oczyszczania ścieków Materiał 3. wykonania zbiornika oczyszczalni Skuteczność 6. oczyszczania Każdy pojedynczy system PO dla Co najmniej na poziomie wynikającym z oczyszczonych ścieków musi rozporządzenia w następującym zakresie: legitymować się najwyższymi Każdy pojedynczy system POŚ dla dopuszczalnymi wartościami wskaźników oczyszczonych ścieków musi legitymować zanieczyszczeń, zgodnie z się najwyższymi dopuszczalnymi ROZPORZĄDZENIEM MINISTRA wartościami wskaźników zanieczyszczeń, GOSPODARKI MORSKIEJ I ŻEGLUGl zgodnie z ROZPORZĄDZENIEM ŚRÓDLĄDOWEJ 1 z dnia 12 lipca 2019 r.. MINISTRA GOSPODARKI MORSKIEJ I ŻEGLUGl ŚRÓDLĄDOWEJ 1 z dnia 12 a) Pięciodobowe biochemiczne lipca 2019 r. zapotrzebowanie tlenu (BZT5) - 40 mg a) Pięciodobowe biochemiczne O2/l zapotrzebowanie tlenu (BZT5) - 40 mg O2/l b) Chemiczne zapotrzebowanie tlenu (ChZTcr) - 150 mg 02/l b) Chemiczne zapotrzebowanie tlenu (ChZTcr) - 150 mg O2/l c) Zawiesiny ogólne - 50 mg/l c) Zawiesiny ogólne - 50 mg/l Jednakże, na zasadzie art. 533 ust. 2 pzp, Izba uznała za okoliczności przyznane przez Zamawiającego, że jak to wskazał Przystępujący: - na rozprawie - wykreślone z pkt 1. tabeli normy: PN-EN 12566-1:2016-10 „Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 - Część 1: Prefabrykowane osadniki gnilne”, PN-EN 12566-6:2016-10 „Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 - Część 6: Prefabrykowane urządzenia do oczyszczania odpływu z osadników gnilnych” obejmują swym zakresem m.in. wymaganą przez Zamawiającego technologię niskoobciążonego osadu czynnego z zanurzonym złożem biologicznym, zarówno z osadnikiem wstępnym, jak i z osadnikiem wtórnym, - w odwołaniu - w przypadku urządzeń zgodnych z normą PN-EN 12566-1 oraz PN-EN 12566-6 raporty badań w tylko w części pokrywają się z raportami, jakie należy złożyć w przypadku składania ofert na urządzenia zgodne z normą PN-EN 12566-3+A2:2013. Reasumując, wprowadzone zmiany usunęły co prawda wewnętrzną sprzeczność opisu przedmiotu zamówienia co do tego, czy jako rozwiązanie równoważne dopuszczalna jest oczyszczalnia bez osadnika pierwotnego, jednakże poza parametrem pn. „Schemat technologiczny oczyszczalni” pozostałe parametry równoważności są de facto tożsame z parametrami projektowanymi. W konsekwencji jako środka dowodowego służącego wykazaniu równoważności Zamawiający żąda raporty z badań na zgodność z tą samą normą, do której odwołał się w ramach podstawowego opisu przedmiotu zamówienia. Załącznik nr 7 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy {dalej: „PPU” lub „wzór umowy”} zawiera w szczególności następujące postanowienia: [w § 4 ust.11] Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć w ciągu 7 dni od daty podpisania umowy harmonogram rzeczowo-finansowy uwzględniający planowane wydatki finansowe z dokładnością do co najmniej dwóch miesięcy realizacji umowy oraz planowany postęp rzeczowy z dokładnością do co najmniej jednego miesiąca kalendarzowego. Zamawiający ma prawo nanieść zmiany do harmonogramu. Powyższa zmiana nie będzie traktowana jako zmiana umowy i nie będzie wymagała zawarcia aneksu do umowy. Harmonogram ma dla stron umowy jedynie pomocniczy charakter. [ostanie zdanie dodane w ramach zmian SWZ z 24 grudnia 2021 r.] [w § 5 ust. 2] Inspektorzy nadzoru działają w granicach umocowania określonego przepisami ustawy Prawo budowlane. Inspektor nadzoru jest uprawniony, jeżeli jest to niezbędne dla prawidłowego oraz zgodnego z umową i dokumentacją projektową wykonania przedmiotu umowy, do wydania Wykonawcy polecenia dokonania takich zmian jakości i/lub ilości lub ich odpowiednich części, które uzna za niezbędne, a Wykonawca zobowiązuje się je wykonać. Zamawiający nie wprowadził zatem procedury uzgadniania zmian harmonogramu i zmian ilości lub jakości na etapie realizacji zamówienia z wykonawcą jako drugą strony umowy. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Zgodnie z art. 16 pkt 1 pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W art. 99 pzp uregulowane zostały przede wszystkim następujący zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (...) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. (.) 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Według art. 101 ust 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp jednym z dopuszczalnych sposobów opisania przedmiotu zamówienia jest odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, o których mowa w art. 102, oraz Polskich Norm przenoszących normy europejskie. Przy czym m.in. w takim przypadku art. 102 ust. 1 ustawy pzp nakazuje zamawiającemu określenie w opisie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, odpowiadających przeznaczeniu zamierzonemu przez zamawiającego, które mogą dotyczyć w szczególności: 1) określonych poziomów oddziaływania na środowisko i klimat; 2) wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych; 3) określonej wydajności, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym procedur dotyczących zapewnienia jakości; 4) określonej terminologii, symboli, testów i metod testowania; 5) określonego opakowania i oznakowania; 6) określonej etykiety; 7) instrukcji użytkowania; 8) procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia obiektów budowlanych; 9) dodatkowych badań i testów przeprowadzanych przez jednostki autoryzowane w rozumieniu ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. z 2021 r. poz. 514); 10) określonych zasad dotyczących projektowania i kosztorysowania; 11) warunków testowania, kontroli i odbioru obiektów budowlanych; 12) metod i technik budowy; 13) wszelkich pozostałych warunków technicznych. Jednocześnie art. 101 ust. 4 ustawy pzp stanowi, że opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, o których mowa w ust. 1 pkt 2 lit. a, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Z kolei z art. 101 ust. 5 ustawy pzp wynika, że przy takim sposobie opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Według art. 105 ust 1 ustawy pzp w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Przy czym z art. 105 ust. 4 ustawy pzp wynika, że zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp z 2004 r.} analogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1-3 oraz art. 30 ust. 1 lit. a, ust. 4 i 5, co oznacza, że w pełni zachowuje aktualność dorobek orzecznictwa i doktryny wypracowany przy interpretacji tych przepisów. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia determinuje bowiem nie tylko zakres warunków udziału w postępowaniu czy inne elementy związane z realizacją zamówienia, ale również determinuje pierwotny krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców danym zamówieniem. Zamawiający, mając na uwadze konieczność zabezpieczenia swoich potrzeb na odpowiednim poziomie, uprawniony jest do opisu parametrów technicznych w taki sposób, aby nabywane roboty, produkt lub usługa odpowiadał zarówno jego uzasadnionym potrzebom, jak i możliwościom finansowym, nie naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji i możliwości złożenia ofert przez wykonawców będących w stanie podołać wymaganiom zamawiającego, w sposób nienaruszający równowagi pomiędzy interesem zamawiającego a wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia na dany rodzaj przedmiotu zamówienia. O ile nie ulega wątpliwości, że określenie przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia jest zawsze decyzją własną zamawiającego, który decyduje, co chce nabyć, o tyle przygotowanie i przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym opisanie przedmiotu zamówienia musi się odbyć na zasadach określonych w ustawie pzp. Po pierwsze, opis przedmiotu zamówienia powinien być jednoznaczny i wyczerpujący, dzięki użyciu dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględnieniu wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty. Innymi słowy z art. 101 ust. 1 pzp (odpowiednika art. 29 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r.) wynika, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, aby opis zamówienia był kompletny, jasny i zrozumiały dla potencjalnych wykonawców (por. uzasadnienie wyroku Izby z 27 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1283/20). Po drugie, zamawiający nie może więc określać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z tego opisu wszelkich sformułowań, które bezpośrednio lub pośrednio mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę czy produkt, bądź też, które eliminowałyby konkretnych wykonawców czy produkty, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Po trzecie, zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia przez odniesienie się, czy de facto do konkretnych produktów, czy do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi oraz Polskich Norm przenoszących normy europejskie, zobowiązany jest dopuścić rozwiązania równoważne do opisanych przez siebie, co ma polegać nie tylko na dodaniu sformułowania „lub równoważne”, ale na określeniu, czy to kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, czy to przedmiotowych środków dowodowych, które służyć będą wykazaniu tej równoważności. Po czwarte, zamawiający nie jest uprawniony do zastrzegania w umowie na swoją rzecz uprawnienia do jednostronnego wprowadzania zmian na etapie realizacji zamówienia w stosunku do oferty lub innego dokumentu opracowanego po zawarciu umowy przez wykonawcę, bez co najmniej konsultacji z wykonawcą, gdyż sprzeciwiają się temu zasady wyrażone w art. 16 ustawy pzp. Stąd w ustalonych powyżej okolicznościach należało uznać, że w zakresie odzwierciedlonym w pkt 3. sentencji orzeczenia potwierdziły się zarzuty z pkt 1.-3. listy zarzutów. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. a, ust. 4 w zw. z art. 105 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz c ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 3. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się: uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł (potwierdzone złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą VAT), orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 24 …

…Sygn. akt: KIO 3503/21 WYROK z dnia 10 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2021 r. przez wykonawcę BIOŚ sp. z o.o., ul. Lokalna 31, 09-410 Płock, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto i Gmina Drobin, ul. Marszałka Piłsudskiego 12, 09-210 Drobin, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: BIOŚ sp. z o.o., ul. Lokalna 31, 09-410 Płock, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 3503/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Miasto i Gmina Drobin, ul. Marszałka Piłsudskiego 12, 09-210 Drobin, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie gminy Drobin”, numer referencyjny: PZ.271.23.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20.10.2021 r., nr 2021/BZP 00238433/01. Pismem z dnia 25.11.2021 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty wykonawcy BIOŚ sp. z o.o., ul. Lokalna 31, 09-410 Płock (dalej: „odwołujący”) oraz o unieważnieniu postępowania. W dniu 30.11.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty, której treść jest zgodna z warunkami zamówienia, 2) art. 101 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty, w której odwołujący za pomocą przedmiotowych środków dowodowych udowodnił, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagani określone w opisie przedmiotu zamówienia, 3) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania, w którym oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Część I: Modernizacja energetyczna budynku OSP Rogotwórsk. (...) Zaoferowana pompa ciepła firmy Glen Dimplex LA 35TBS zgodnie z kartą techniczną charakteryzuje się maksymalną temperaturą zasilania wynoszącą 64°C, zatem należy stwierdzić, iż osiąga maksymalne parametry pracy wskazane przez zamawiającego wynoszące 55°C zgodnie z pkt. 10.9 PFU. Pompa ciepła posiada regulacje, tak zwaną krzywą grzewczą, gdzie eksploatator może regulować maksymalną temperaturę zasilania według swoich potrzeb. Dowody: 1) Oferta odwołującego złożona na część 1 zamówienia, w tym karta katalogowa pompy ciepła firmy Glen Dimplex LA 35TBS. Część II: Modernizacja energetyczna budynku OSP Borowo. (...) Zaoferowana pompa ciepła firmy Glen Dimplex LA 18S-TU zgodnie z kartą techniczną charakteryzuje się maksymalną temperaturą zasilania wynoszącą 60°C, zatem należy stwierdzić, iż osiąga maksymalne parametry pracy wskazane przez zamawiającego wynoszące 55°C zgodnie z pkt. 10.9 PFU. Pompa ciepła posiada regulacje, tak zwaną krzywą grzewczą, gdzie eksploatator może regulować maksymalną temperaturę zasilania według swoich potrzeb. Dowody: 1) Oferta odwołującego na część 2 zamówienia, w tym karta katalogowa pompy ciepła firmy Glen Dimplex LA18S-TU. Część III: Modernizacja energetyczna budynku OSP Chudzyn (...) Zaoferowana pompa ciepła Glen Dimplex LAK 14, która zgodnie z kartą charakteryzuje się zakresem pracy od -20°C do +43°C. Zamawiający zgodnie z pkt. 10.9 PFU wymaga, aby zakres temperatur pracy pompy ciepła wynosił od -20°C do +35°C. Zatem należy stwierdzić, iż proponowana pompa ciepła spełnia wymagania przedstawione przez zamawiającego. Zgodnie z normą EN 14825:2019 i PN-82/B-02403, gmina Drobin leży w III strefie klimatycznej, zatem w odniesieniu do normy EN 14825:2019 i wytycznych PORT PC, III strefa klimatyczna leży pomiędzy klimatem chłodnym a umiarkowanym czyli dla tej strefy współczynnik SCOP wyliczany jest z poniższego wzoru: SCOP = 50% x SCOP klimatu umiarkowanego + 50% x SCOP klimatu chłodnego. Wynika zatem, że pompa ciepła dla w/w lokalizacji została dobrana właściwie i spełnia wymagania określone w PFU, poza tym zamawiający w odpowiedziach do przetargi wskazał, iż pompy ciepła na etapie realizacji inwestycji można dobierać według właściwego zapotrzebowania na ciepło, wynikającego z audytu energetycznego. Dowody: 1) Oferta odwołującego złożona na część 3 zamówienia, w tym karta katalogowa pompy ciepła firmy Glen Dimplex LAK 14 2) Informacja od producenta pomp ciepła. Część IV: Modernizacja energetyczna OSP w Nagórkach Dobrskich (...) Zaoferowana pompa ciepła firmy Glen Dimplex LAK 6, która zgodnie z kartą techniczną, charakteryzuje się zakresem pracy od -20°C do +43°C. Zamawiający zgodnie z pkt. 10.9 PFU wymaga, aby zakres temperatur pracy pompy ciepła wynosił od -20°C do +35°C. Zatem należy stwierdzić, iż proponowana pompa ciepła spełnia wymagania przedstawione przez zamawiającego. Dowody: 1) Oferta odwołującego złożona na część 4 zamówienia, w tym karta katalogowa pompy ciepła firmy Glen Dimplex LAK 6 2) Część V: Modernizacja energetyczna Świetlicy Wiejskiej w Siemieniu. (...) Zaoferowana pompa ciepła Glen Dimplex LAK 9IMR, która zgodnie z kartą charakteryzuje się zakresem pracy od -20°C do +43°C. Zamawiający zgodnie z pkt. 10.9 PFU wymaga, aby zakres temperatur pracy pompy ciepła wynosił od -20°C do +30°C. Zatem należy stwierdzić, iż proponowana pompa ciepła spełnia wymagania przedstawione przez zamawiającego. Zgodnie z normą EN 14825:2019 i PN-82/B-02403, gmina Drobin leży w III strefie klimatycznej, zatem w odniesieniu do normy EN 14825:2019 i wytycznych PORT PC, III strefa klimatyczna leży pomiędzy klimatem chłodnym a umiarkowanym czyli dla tej strefy współczynnik SCOP wyliczany jest z poniższego wzoru: SCOP = 50% x SCOP klimatu umiarkowanego + 50% x SCOP klimatu chłodnego. Wynika zatem, że pompa ciepła dla w/w lokalizacji została dobrana właściwie i spełnia wymagania określone w PFU, poza tym zamawiający w odpowiedziach do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazał, iż pompy ciepła na etapie realizacji inwestycji można dobierać według właściwego zapotrzebowania na ciepło, wynikającego z audytu energetycznego. Dowody: 1) Oferta odwołującego złożona na część 5 zamówienia, w tym karta katalogowa pompy ciepła firmy Glen Dimplex LAK 9) 2) Informacja od producenta pomp ciepła. Część VI: Modernizacja energetyczna Świetlicy Wiejskiej w Brzechowie (...) Zaoferowana pompa ciepła Glen Dimplex LAK 9IMR, która zgodnie z kartą charakteryzuje się zakresem pracy od -20°C do +43°C. Zamawiający zgodnie z pkt. 10.9 PFU wymaga, aby zakres temperatur pracy pompy ciepła wynosił od -20°C do +30°C. Zatem należy stwierdzić, iż proponowana pompa ciepła spełnia wymagania przedstawione przez zamawiającego. Zgodnie z normą EN 14825:2019 i PN-82/B-02403, gmina Drobin leży w III strefie klimatycznej, zatem w odniesieniu do normy EN 14825:2019 i wytycznych PORT PC, III strefa klimatyczna leży pomiędzy klimatem chłodnym a umiarkowanym czyli dla tej strefy współczynnik SCOP wyliczany jest z poniższego wzoru: SCOP = 50% x SCOP klimatu umiarkowanego + 50% x SCOP klimatu chłodnego. Wynika zatem, że pompa ciepła dla w/w lokalizacji została dobrana właściwie i spełnia wymagania określone w PFU, poza tym zamawiający w odpowiedziach do przetargi wskazał, iż pompy ciepła na etapie realizacji inwestycji można dobierać według właściwego zapotrzebowania na ciepło, wynikającego z audytu energetycznego. Dowody: 1) Oferta odwołującego złożona na część 6 zamówienia, w tym karta katalogowa pompy ciepła firmy Glen Dimplex LAK 9IMR 2) Informacja od producenta pomp.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 3) uznania oferty odwołującego za najwyżej ocenioną i prowadzenia przez zamawiającego dalszej procedury badania tej oferty, a w szczególności skorzystania z możliwości żądania wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, zgodnie z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. Pismem z dnia 09.12.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie gminy Drobin. Przedmiot zamówienia został podzielony na 6 części dotyczących: budynku OSP Rogotwórsk, budynku OSP Borowo, budynku OSP Chudzyno, budynku OSP w Nagórkach Dobrskich, Świetlicy Wiejskiej w Siemieniu oraz Świetlicy Wiejskiej w Brzechowie. W pkt 11.12 i 11.13. swz zamawiający wskazał m.in.: 11.12. Zamawiający wymaga przedmiotowych środków dowodowych, jak następuje: c) Kartę techniczną oferowanej pompy ciepła potwierdzające spełnianie przez te urządzenie parametrów zawartych w PFU dla tego urządzenia. Dokumenty dla pomp ciepła powinny przedstawiać właściwe parametry pomp ciepła obliczone na podstawie norm PN-EN 14511 lub PN-EN 14825. Dokument winien być przekazany w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem. d) Zaświadczenie lub dokument dotyczący Eco Design tj. zgodności oferowanych powietrznych pomp ciepła z Rozporządzeniem Komisji (UE) 813/2013 z dnia 3 sierpnia 2013 r. w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla ogrzewaczy pomieszczeń i ogrzewaczy wielofunkcyjnych (w tym pomp ciepła). Dokument winien być przekazany w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem, e) Certyfikat lub raport z badań potwierdzający wartość współczynnika COP zmierzonego zgodnie z normą PN-EN 14511 „Klimatyzatory, ziębiarki cieczy i pompy ciepła ze sprężarkami o napędzie elektrycznym, do grzania i ziębienia” lub normą PN-EN 16147 „Pompy ciepła ze sprężarkami o napędzie elektrycznym - Badanie i wymagania dotyczące oznakowania zespołów do ogrzewania pomieszczeń i ciepłej wody użytkowej”. Dokument winien być przekazany w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem. 11.13. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy lub roboty budowlane spełniają wszystkie określone w PFU wymagania. Pismem z dnia 02.11.2021 r. zamawiający odpowiedział na pytanie: Zamawiający w pkt. 11.12 podpunkt e) cyt. Zamawiający wymaga przedmiotowych środków dowodowych jak następuje: Certyfikat lub raport z badań potwierdzający wartość współczynnika COP zmierzonego zgodnie z normą PN-EN 14511 „Klimatyzatory, ziębiarki cieczy i pompy ciepła ze sprężarkami o napędzie elektrycznym, do grzania i ziębienia” lub normą PN-EN 16147 „Pompy ciepła ze sprężarkami o napędzie elektrycznym - Badanie i wymagania dotyczące oznakowania zespołów do ogrzewania pomieszczeń i ciepłej wody użytkowej”. Dokument winien być przekazany w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem. Prosimy o korektę zapisu PFU strona 50 cyt. Pompa ciepła powinna posiadać wartość średniej sezonowej sprawności wytwarzania na poziomie minimum równym 2,6 określonym w Audycie Energetycznym. Prosimy w SWZ o określenie konkretnego minimalnego wskaźnika parametru COP przy parametrach dolnego źródła i górnego źródła, czy ma to być przedstawiony przez oferenta wskaźnik, na przykład, A7/35 czy A7/55. Prosimy również o doprecyzowanie czy pompa ciepła po określeniu wskaźnika COP ma spełniać również parametry SCOP i przy jakich parametrach? Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy PFU odnośnie średniej sezonowej sprawności wytwarzania równym 2,6, gdyż parametr ten jest parametrem równoważnym (odpowiednikiem) dla parametru SCOP. Zamawiający wyjaśnia, iż parametr SCOP powinien być obliczony zgodnie z normą EN 14825 dla klimatu chłodnego dla nastawy temperaturowej (temperatury zastosowanej) 55 stopni Celsjusza. W przypadku wskaźnika COP, Zamawiający przychyla się do prośby Wykonawcy i wskazuje w SWZ (zaktualizowany Program FunkcjonalnoUżytkowy str. 50) minimalną wartość współczynnika COP obliczonego zgodnie z normą EN 14511 dla A7/W35 na poziomie minimum 4,3. W pkt 10.9. PFU (po zmianie swz) zamawiający wskazał m.in.: Obecnie budynki ogrzewane są za pomocą kotłów lub pieców węglowych. Nowymi źródłami ciepła będą powietrzna pompa ciepła. Z wykonanego Audytu Energetycznego wielkość obliczeniowego obciążenia cieplnego budynku na cele c.o. po modernizacji wynosi: Budynek Remiza w Nagórkach Dobrskich Remiza w Rogotwórsku Remiza w Borowie Świetlica Wiejska Brzechowo Remiza w Chudzynie Świetlica Wiejska w Siemieniu 5,09 Obliczeniowa moc cieplna systemu ogrzewania [kW] 37.74 18.74 9,12 14,27 6,83 Moc do doboru urządzeń powinna zostać określona na podstawie wykonanego projektu. Powietrzna pompa ciepła musi pracować co najmniej w zakresie temperatur od -20°C do +35°C. Instalacja c.o. współpracująca z pompą ciepła powinna być niskotemperaturowa, maksymalna temp. zasilania to 55°C. Źródłem energii dla powietrznych pomp ciepła może być tylko powietrze atmosferyczne. Pompa ciepła powinna posiadać wartość średniej sezonowej sprawności wytwarzania ciepła na poziomie minimum równym 2,6 określonym w Audycie Energetycznym. Pompa ciepła powinna charakteryzować się również minimalną wartością wskaźnika COP obliczonego zgodnie z normą EN 14511 dla A7/W35 na poziomie 4,3 [-]. Odwołujący zaoferował we wszystkich sześciu częściach zamówienia pompy ciepła produkcji Glen Dimplex Polska sp. z o.o. Odwołujący dołączył do oferty oświadczenie ww. spółki o treści m.in.: „Dobrane dla n/w zadania inwestycyjnego pn. "Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Drobin" spełniają wymagania Programu Funkcjonalno Użytkowego i Specyfikacja Warunków Zamówienia. W trakcie doboru obliczeniowa moc cieplna systemu ogrzewania została potraktowana jako projektowe obciążenie cieplne budynku przy temp. -20oC (III strefa klimatyczna).” „Niniejszym potwierdzam, że zadeklarowane niżej sezonowe współczynniki wydajności SCOP dla pomp ciepła zostały określone zgodnie z normą PN-EN 14825 na podstawie parametrów sezonowej efektywności energetycznej ogrzewania pomieszczeń dla wyższych i niższych temperatur zasilania ąs. Sezonowa efektywność energetyczna ąs określona jest na podstawie laboratoryjnych badań urządzeń zgodnie z wytycznymi ujętymi w normie PN-EN 14511. 1. Budynek 1: Split LAK 6 SCOP (35oC)= 3,93 SCOP (55oC)= 2,63 2. Budynek 2: Monoblok LA 35TBS SCOP (35oC)= 3,88 SCOP (55oC)= 3,20 3. Budynek 3: Monoblok LA 18S-TU SCOP (35oC)= 4,55 SCOP (55oC)= 3,28 4. Budynek 4: Split LAK 9 SCOP (35oC)= 4,13 SCOP (55oC)= 2,88 5. Budynek 5: Split LAK 14 SCOP (35oC)= 3,85 SCOP (55oC)= 2,98 6. Budynek 6: Split LAK 9 SCOP (35oC)= 4,13 SCOP (55oC)= 2,88”. Pismem z dnia 25.11.2021 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz o unieważnieniu postępowania we wszystkich sześciu częściach na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego zamawiający wskazał w szczególności: 1) część I - OSP Rogotwórsk - „Wykonawca zaoferował pompę ciepła firmy Glen Dimplex LA 35TBS, która charakteryzuje się parametrem „Maksymalna temperatura zasilania” równym 64°C. Zamawiający zgodnie z pkt. 10.9 PFU wymaga, aby „Maksymalna temperatura zasilania” pompy ciepła wynosiła 55°C.” 2) część II - OSP Borowo - „Wykonawca zaoferował pompę ciepła firmy Glen Dimplex LA18S-TU, która charakteryzuje się parametrem „Maksymalna temperatura zasilania” równym 60°C. Zamawiający zgodnie z pkt. 10.9 PFU wymaga, aby „Maksymalna temperatura zasilania” pompy ciepła wynosiła 55°C.” 3) część III - OSP Chudzyno - „Wykonawca zaoferował pompę ciepła firmy Glen Dimplex LAK 14, która charakteryzuje się zakresem temperatur pracy w przedziale od -20°C do +30°C. Zamawiający zgodnie z pkt. 10.9 PFU wymaga, aby zakres temperatur pracy pompy ciepła wynosiła od -20°C do +35°C. Dodatkowo, Zamawiający stwierdził występowanie niezgodności również pomiędzy zaoferowaną pompą ciepła, a wymaganiami postawionymi w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. W ramach zamówienia wymaga się, aby pompa ciepła charakteryzowała się średnią sezonową sprawnością wytwarzania (określoną za pomocą wskaźnika SCOP - jak wskazano w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 2 listopada 2021 r. - obliczonego zgodnie z normą EN 14825 dla klimatu chłodnego dla nastawy temperaturowej 55°C) minimum równym 2,6 [-]. Zaoferowana pompa charakteryzuje się wskaźnikiem SCOP dla klimatu chłodnego na poziomie 2,33 [-].” 4) część IV - OSP w Nagórkach Dobrskich - „Wykonawca zaoferował pompę ciepła firmy Glen Dimplex LAK 6, która charakteryzuje się zakresem temperatur pracy w przedziale od -20°C do +30°C. Zamawiający zgodnie z pkt. 10.9 PFU wymaga, aby zakres temperatur pracy pompy ciepła wynosiła od -20°C do +35°C.” 5) część V - Świetlica Wiejska w Siemieniu - „Wykonawca zaoferował pompę ciepła firmy Glen Dimplex LAK 9, która charakteryzuje się zakresem temperatur pracy w przedziale od -20°C do +30°C. Zamawiający zgodnie z pkt. 10.9 PFU wymaga, aby zakres temperatur pracy pompy ciepła wynosiła od -20°C do +35°C. Dodatkowo, Zamawiający stwierdził występowanie niezgodności również pomiędzy zaoferowaną pompą ciepła, a wymaganiami postawionymi w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. W ramach zamówienia wymaga się, aby pompa ciepła charakteryzowała się średnią sezonową sprawnością wytwarzania (określoną za pomocą wskaźnika SCOP - jak wskazano w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 2 listopada 2021 r. - obliczonego zgodnie z normą EN 14825 dla klimatu chłodnego dla nastawy temperaturowej 55°C) minimum równym 2,6 [-]. Zaoferowana pompa charakteryzuje się wskaźnikiem SCOP dla klimatu chłodnego na poziomie 2,55 [-].” 6) część VI - Świetlica Wiejska w Brzechowie - „Wykonawca zaoferował pompę ciepła firmy Glen Dimplex LAK 9, która charakteryzuje się zakresem temperatur pracy w przedziale od -20°C do +30°C. Zamawiający zgodnie z pkt. 10.9 PFU wymaga, aby zakres temperatur pracy pompy ciepła wynosiła od -20°C do +35°C. Dodatkowo, Zamawiający stwierdził występowanie niezgodności również pomiędzy zaoferowaną pompą ciepła, a wymaganiami postawionymi w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. W ramach zamówienia wymaga się, aby pompa ciepła charakteryzowała się średnią sezonową sprawnością wytwarzania (określoną za pomocą wskaźnika SCOP - jak wskazano w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 2 listopada 2021 r. - obliczonego zgodnie z normą EN 14825 dla klimatu chłodnego dla nastawy temperaturowej 55°C) minimum równym 2,6 [-]. Zaoferowana pompa charakteryzuje się wskaźnikiem SCOP dla klimatu chłodnego na poziomie 2,55 [-].” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 233 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 101 ust. 5 ustawy Pzp, w przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty odwołującego z powodu zaoferowania pomp o niezgodnym z swz zakresie temperatur pracy (części III, IV, V, VI postępowania), należy zauważyć, że zamawiający wymagał zakresu pracy od -20°C do + 35°C. Odwołujący twierdzi, że zaoferowane przez niego pompy działają w zakresie temperaturowym od -20°C do +43°C. Należy jednak zauważyć, że odwołujący wywodzi taki zakres temperatur z danych technicznych pomp dotyczących: - dolnej/górnej granicy zastosowania źródła ciepła (tryb ogrzewania): -20°C do + 30°C, - dolnej/górnej granicy zastosowania źródła ciepła (tryb chłodzenia): +10°C do + 43°C. Odwołujący powołuje się więc na łączny zakres działania pomp w trybie ogrzewania i w trybie chłodzenia. Również producent tych pomp w oświadczeniu złożonym jako dowód na rozprawie wskazuje na łączny zakres pracy urządzeń na cele grzania oraz chłodzenia. Tymczasem zgodnie z informacjami zawartymi w PFU, pompy będące przedmiotem niniejszego zamówienia mają być wykorzystywane wyłącznie do ogrzewania, co zresztą pośrednio potwierdził na rozprawie także odwołujący powołując się na odpowiedź zamawiającego na pytanie do swz, w której wskazano, że zamawiający nie przewiduje funkcji chłodzenia. Z uwagi zatem na określony przez zamawiającego sposób korzystania z pomp, nie jest zasadne branie pod uwagę zakresu temperatur działania pompy w trybie chłodzenia. Zakres temperatur w trybie ogrzewania wynosi zaś zgodnie z ofertą: od -20°C do + 30°C, co oznacza, że jest niezgodny z warunkami zamówienia. Dlatego Izba stwierdziła, że oferta odwołującego złożona w częściach III-VI postępowania podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty odwołującego z powodu zaoferowania pomp o niezgodnym z swz wskaźniku SCOP (części III, V, VI postępowania), należy zauważyć, że zamawiający wymagał, aby pompa posiadała wartość średniej sezonowej sprawności wytwarzania ciepła na poziomie minimum równym 2,6 określonym w Audycie Energetycznym. Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie do swz z dnia 02.11.2021 r. zamawiający wyraźnie wskazał, że parametr SCOP powinien być obliczony zgodnie z normą EN 14825 dla klimatu chłodnego dla nastawy temperaturowej (temperatury zastosowanej) 55°C. Z danych technicznych pomp dołączonych do oferty odwołującego wynika, że: - pompa LAK 14 ITR - SCOP, klimat chłodny, temperatura zasilania 55°C - 2,33, - pompa LAK 9 IMR - SCOP, klimat chłodny, temperatura zasilania 55°C - 2,55, - pompa LAK 9 IMR - SCOP, klimat chłodny, temperatura zasilania 55°C - 2,55. Z przedstawionych danych wynika zatem, że w pompach tych wymagany wskaźnik nie osiąga poziomu 2,6 w klimacie chłodnym. Nie jest przy tym zasadna argumentacja odwołującego dotycząca strefy klimatycznej, w której leży Gmina Drobin i właściwych wyliczeń dla tej strefy. Oferta podlega bowiem ocenie pod kątem m.in. zgodności z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego, a nie z warunkami, które wykonawcy sami uznają za właściwe. Skoro zamawiający jednoznacznie wskazał, że ww. parametr ma być spełniony w warunkach klimatu chłodnego, to na obecnym etapie postępowania wymóg ten nie może zostać zmodyfikowany. W związku z powyższym pompy osiągające wskaźniki 2,33 i 2,55 nie są zgodne z warunkami zamówienia, w których wymagano osiągnięcia wskaźnika 2,6. Dlatego Izba stwierdziła, że oferta odwołującego złożona w częściach III, V i VI postępowania podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty odwołującego z powodu zaoferowania pomp o niezgodnej z swz temperaturze zasilania (części I i II postępowania), należy zauważyć, że zamawiający wymagał, aby instalacja c.o. współpracująca z pompą ciepła była niskotemperaturowa, maksymalna temperatura zasilania to 55°C. Zamawiający wskazał więc konkretną wartość - 55°C. Z danych technicznych dołączonych do oferty odwołującego wynika, że maksymalna temperatura zasilania wynosi: - pompa LA 35TBS - 65°C, - pompa LA 18S-TU - 60°C. Odwołujący zaoferował więc pompy, których maksymalna temperatura zasilania przekracza wartość jednoznacznie określoną przez zamawiającego. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że zamawiający wymaga również montażu grzejników niskotemperaturowych, które - jak stwierdził w odpowiedzi na odwołanie - pracują najkorzystniej przy temperaturze zasilania do 55°C, co oznacza, że pompa ciepła wysokotemperaturowa „byłaby nieodpowiednia dla projektowanego systemu grzewczego oraz niezgodna z wymaganiami zamówienia”. Z powyższego wynika, że oferowane przez odwołującego pompy nie są zgodne z warunkami zamówienia co do wymaganej maksymalnej temperatury zasilania. Dlatego Izba stwierdziła, że oferta odwołującego złożona w częściach I i II postępowania podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii zastosowania art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, należy stwierdzić, że przepis ten ma zastosowanie w sytuacji, gdy treść lub inne cechy złożonych przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych budzą lub powinny budzić wątpliwości zamawiającego. Tymczasem w niniejszym postępowaniu, dane dotyczące parametrów wymaganych przez zamawiającego, wprost wynikają z kart katalogowych dołączonych do oferty odwołującego. Nie ma zatem podstaw do stwierdzenia, że zamawiający zobowiązany był wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia te zresztą, zgodnie z art. 233 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogłyby prowadzić do zmiany oferty, gdyż jest to niedopuszczalne. Zatem nawet ewentualne wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie możliwości doregulowania pompy do wymaganej maksymalnej temperatury zasilania, bez względu na to, jak wyjaśnienia te zostałyby następnie ocenione przez zamawiającego, nie mogłyby zostać uwzględnione w sytuacji, gdyby skutkowały zmianą oferty odwołującego (pomijając już fakt, że nie miałyby wpływu na wynik postępowania z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia co do zakresu temperatur pracy i wskaźnika SCOP). Odnosząc się do powołanego przez odwołującego na rozprawie wyroku z dnia 14.11.2012 r. o sygn. akt KIO 2421/12, należy zauważyć, że jego przedmiotem było ustalenie, czy pompy zaoferowane przez wykonawcę wnoszącego odwołanie w tamtym postępowaniu są równoważne pompom wskazanym wprost przez tamtego zamawiającego w siwz. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na odmienności w opisie przedmiotu zamówienia (wskazane i wymagane parametry) w tamtym i obecnym postępowaniu, jak też należy zauważyć, że niezależnie od kwestii maksymalnej temperatury zasilania, oferta odwołującego jest niezgodna z swz co do zakresu temperatur pracy i wskaźnika SCOP. Niezależnie zatem od tego, że podnoszony przez odwołującego wyrok KIO nie dotyczy tożsamego stanu faktycznego, to nawet ewentualne uznanie argumentacji odwołującego dotyczącej temperatury zasilania w świetle treści tego wyroku, nie mogłoby mieć wpływu na wynik oceny oferty odwołującego i na wynik postępowania. Niezależnie od powyższego, odnosząc się do argumentacji odwołującego podniesionej na rozprawie i dotyczącej wadliwości postanowień PFU wynikających z niekonsekwencji zamawiającego, należy podkreślić, że po upływie terminu składania ofert, treść swz staje się niewzruszalna. Dlatego też w interesie wykonawcy jest upewnienie się przed terminem składania ofert, czy postanowienia swz (w tym także PFU) są jednoznaczne, spójne i wystarczająco szczegółowe, a także czy w świetle tych postanowień dopuszczalne będzie zaoferowanie przedmiotu zamówienia o określonych cechach, czy parametrach. W ustawie Pzp przewidziano w tym celu możliwość zadawania przez wykonawców pytań do swz i możliwość wniesienia odwołania na treść swz. Korzystanie z tych instrumentów służy m.in. uniknięciu ryzyka złożenia oferty podlegającej odrzuceniu. Natomiast opieranie się przez wykonawców wyłącznie na założeniu, że ich własna interpretacja postanowień siwz jest właściwa, może prowadzić do odrzucenia oferty i utraty możliwości uzyskania zamówienia. W przedmiotowej sprawie odwołujący nie kwestionował postanowień PFU przed upływem terminu składania ofert, co oznacza, że na obecnym etapie argumenty dotyczące niespójności tych postanowień, m.in. co do wymogów dla strefy klimatycznej czy daty wydania wskazanej przez zamawiającego normy, są już spóźnione i nie mogą dowodzić zgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia. W sytuacji odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, w tym również oferty odwołującego, zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez odwołującego w postaci kart katalogowych pomp ciepła produkcji ROTENSO, NIBE i BUDERUS, gdyż dotyczą one innych pomp niż oferowane przez odwołującego, a ewentualny błąd zamawiającego polegający na nieodrzuceniu ofert innych wykonawców z powodu temperatury zasilania (choć ich oferty i tak zostały odrzucone z innych przyczyn) nie ma wpływu na ocenę oferty odwołującego. Izba nie uwzględniła także informacji dotyczących strefy klimatycznej wynikających z dowodów złożonych przez odwołującego w postaci audytów energetycznych, ponieważ zawarte w nich informacje zostały jednoznacznie zmodyfikowane przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie do swz z dnia 02.11.2021 r. Izba nie uwzględniła także dowodu złożonego przez odwołującego w postaci oświadczenia producenta Glen Dimplex Polska sp. z o.o., ponieważ producent odnosi się w nim do łącznego zakresu temperatur w trybie ogrzewania i chłodzenia, natomiast zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie przewiduje wykorzystania pomp do chłodzenia. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący .......................... KIO 3503/21 14 …