Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 575/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 4 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 lutego 2025 r. przez wykonawcę Pollight Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. J. Ch. Szucha 11B lok. H2 - odwołujący w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gmina Nowa Ruda z siedzibą w Nowej Rudzie, ul. Niepodległości 2 postanawia: 1. umorzyć postępowanie, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 9 000zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 575/25 Uzasadnienie Postępowanie prowadzone w trybie podstawowym z negocjacjami roboty budowlane pn. „Poprawa efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Nowa Ruda” ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych : Numer ogłoszenia: 2024/BZP 00491124 z 9 września 2024r., 12 lutego 2025 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania. 17 lutego 2025 r. odwołujący Pollight Spzoo z siedzibą w Warszawie, Al. J. Ch. Szucha 11B lok. H2 wniósł odwołanie działając przez dwóch członków zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 255 ust. 6 w zw. z art. 457 ustawy oraz art. 260 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy przez niezasadne unieważnienie postępowania przez zamawiającego, oraz zaniechanie wykazania w uzasadnieniu faktycznym i prawnym spełnienia wszystkich przesłanek uprawniających zamawiającego do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 ustawy, braku wykazania przepisów które miałyby zostać naruszone, a których naruszenie skutkowałoby unieważnieniem umowy, braku wykazania istnienia wady postępowania i wpływu na wynik postępowania oraz braku możliwości ustalenia, że zawarcie umowy spowodowałoby zawarcie umowy podlegającej unieważnieniu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania przetargowego. Wniósł o: 1.Uwzględnienie niniejszego odwołania, 2.Nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 3.Nakazanie zamawiającemu dokonanie badania i oceny ofert. 4.Przeprowadzenie dowodu z: 1)Dokumentacji postępowania; 2)Dokumentów wskazanych/przywołanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności w nim wskazane. 5.Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1 ustawy, jest bowiem podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia w postępowaniu, złożył ofertę, która spełnia wymagania SWZ. Odwołujący w świetle działań dokonanych przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy, może utracić możliwość pozyskania zamówienia. W przypadku, gdyby zamawiający nie unieważnił postępowania, oferta odwołującego podlegałaby ocenie, mogła zostać uznana za najkorzystniejszą ofertę a odwołujący mógłby uzyskać zamówienie. Powyższe okoliczności narażają odwołującego na poniesienie szkody majątkowej wynikającej z braku możliwości uzyskania zamówienia oraz braku możliwości wykonania przedmiotu potencjalnie zawartej z zamawiającym Umowy, z czym wiązałaby się utrata potencjalnego zysku a wręcz strata wynikająca z poniesionych kosztów przygotowania oferty. Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”), Zmawiający określił, że przedmiotem zamówienia jest: Przedmiotem zamówienia jest modernizacja oświetlenia ulicznego na nowe energooszczędne na terenie Gminy Nowa Ruda w ramach Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych – edycja dziewiąta – Rozświetlamy Polskę. Zakres obejmuje system oświetlenia Gminy Nowa Ruda - 1262 punktów świetlnych. W ramach inwestycji Gmina nastąpi demontaż opraw wysokoprężnych sodowych, dostawa oraz wymiana razem 1304 istniejących opraw oświetleniowych przez montaż opraw LED wraz ze sterownikiem, przy zachowaniu wymagań oświetleniowych dla rozpatrywanych odcinków dróg. Prace będą wykonywane na terenie miejscowości Bożków, Czerwieńczyce, Dzikowiec, Jugów, Krajanów, Ludwikowice Kłodzkie, Nowa Wieś Przygórze, Sokolec, Świerki, Wolibórz. (…) Zamawiający jednocześnie wskazał, że Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załącznikach do niniejszej SWZ. Termin składania ofert upłynął 11 grudnia 2024, godz. 10:00. Oferty w postępowaniu złożyło 21 wykonawców w tym odwołujący. Zestawienie ofert jakie zostały złożone stanowi informacja z otwarcia (w aktach postępowania) 12 lutego 2025 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu Informację o unieważnieniu postępowania przywołując art. 255 pkt 6). Dowód: Informacja o unieważnieniu postępowania z 12 lutego 2025r. . (w aktach postępowania) Zgodnie z przekazaną 12 lutego 2025r. informacją, zamawiający dokonał unieważnienia postępowania wskazując podstawę prawną art. 255 pkt 6) ustawy – Zamawiający Gmina Nowa Ruda unieważnia przedmiotowe w całości, ponieważ obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania wskazał, że powziął informację od Tauron Nowe Technologie S.A. (dalej zwany TNT) i w czasie prowadzenia postępowania przetargowego, nie uzyskał zmiany stanowiska, w którym TNT twierdzi, że jest właścicielem infrastruktury oświetleniowej znajdującej się na terenie Gminy Nowa Ruda i nie wyraża zgody na demontaż opraw, ich utylizację, modernizację infrastruktury oświetlenia oraz sprzeciwia się podejmowaniu jakichkolwiek prac na majątku stanowiącym własność TNT. Na podstawie powyższego zamawiający unieważnił postępowania wskazując na wadę postępowania polegającą na braku dysponowania infrastrukturą objętą przedmiotem zamówienia i przeprowadzenia robót, która to wada jest niemożliwa do usunięcia, co uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający wskazując podstawę prawną unieważnienia tj. art. 255 ust. 6 jednocześnie nie wskazał jakie przepisy prawa zostały naruszone, jak i nie wskazał na podstawie jakich przepisów umowa podlegałaby unieważnieniu. Jednocześnie zamawiający w uzasadnieniu faktycznym nie wykazał faktycznej wady postępowania, jak i braku dysponowania infrastrukturą. Poza ogólnym stwierdzeniem zamawiający przywołał, że to „TNT twierdzi, że jest właścicielem infrastruktury (…). Tym samym przyjmując nawet, że faktycznie TNT jest właścicielem infrastruktury (choć nie zostało to wykazane) i zakładając, że może to być wada postępowania, to zamawiający nie wykazał istnienia faktycznego wskazywanego stanu własności jak również nie wykazał braku usuwalności ewentualnej obecnie jak i w przyszłości. Nie zostało wykazane, że : - postępowanie obarczone jest wadą faktycznie niemożliwą do usunięcia. - wada postępowania o ile nawet wystąpiła skutkowałaby unieważnieniem umowy - TNT faktycznie jest właścicielem infrastruktury, - infrastruktura, co do której rości sobie prawa TNT jest infrastrukturą objętą modernizacją w ramach przedmiotowego postępowania; - TNT nie wyraził i nie wyrazi w przyszłości zgody na przeprowadzenie modernizacji; - w przypadku uznania ewentualnie wady braku jej usuwalności; - nie wykazano podstaw prawnych co do przepisów które zostały naruszone jak i przepisów które stanowią podstawę uznania przyszłej umowy za nieważną. Odwołujący wskazał, że zamawiający zarówno w dokumentacji postępowania jak i w trakcie prowadzenia postępowania nie informował o sporze co do własności infrastruktury pomiędzy Gminą, a TNT. Co więcej zamawiający w żadnym przypadku nie wskazywał, że prace prowadzone będą na majątku TNT lub że w trakcie postępowania prowadzone są jakieś rozmowy czy ustalenia w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że nawet w przypadku unieważnienia i powoływania się przez zamawiającego na dane okoliczności, zamawiający zaniechał ich wykazania, co powoduje brak możliwości oceny i ewentualnego odniesienia się do przesłanek unieważnienia. W ocenie odwołującego, zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek do unieważnienia postępowania a przyjęta argumentacja jest, oparta na twierdzeniach TNT bez jednoznacznego wykazania istnienia takiego stanu rzeczy. Sankcjonowanie unieważnienia postępowania bez bezwzględnego i jednoznacznego wykazania przesłanek faktycznych i prawnych jak i ich udowodnienia, powodowałoby, że zamawiający mógłby unieważnić każde postępowanie w dowolnym momencie w zależności od swojej woli i uznaniowości. W ocenie odwołującego cała treść uzasadnienia, w żaden sposób nie uzasadnia podstaw dla unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wykazał faktycznej wady postępowania w wyniku której doszło do naruszenia przepisów prawa w tym nie wskazał przepisów które by zostały naruszone i stanowiły o wadzie postępowania a co najważniejsze nie wykazał, że wada ta przełożyłaby się na nieważność umowy zawartej w wyniku postępowania. Odwołujący podniósł, że zamawiający nie wskazał przesłanki jak i nie uzasadnił ani nie uwiarygodnił okoliczności, które rzekomo miałyby powodować uznanie nieważności umowy. Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter bezwzględny, nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie - wskutek wystąpienia wady - podlegała unieważnieniu. Odwołujący wskazał, że taka konstrukcja przepisu odsyła wyraźnie do art. 457 ust. 1 ustawy, w których wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy . Warunkiem skutecznego zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy jest wykazanie jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 457 ustawy, tymczasem zamawiający nie wykazał takiego powiązania z przesłanką z art. 457 ustawy, błędnie zakładając, że stan faktyczny postępowania czyni wadę postępowania skutkującą nieważnością zawartej umowy. Odwołujący wskazał na lakoniczne uzasadnienie wystąpienia przesłanek przywołanych. Wskazania w tym miejscu wymaga fakt, że samo twierdzenie TNT lub spór co do własności pomiędzy Gminą, a TNT nie jest wystarczający dla uznania, że postępowanie jest obarczone wadą powodująca brak możliwości zawarcia ważnej umowy (podlegającej unieważnieniu). W ocenie odwołującego postępowanie nie było obarczone wadą bowiem nigdzie nie było wzmianki o infrastrukturze TNT, zamawiający nie wykazał by doszło do faktycznej zmiany prawa własności i tym samym nie wykazał, że doszło do wady, która skutkowała by zawarciem umowy podlegającej unieważnieniu. Odwołujący wskazał, że dla sprawy zasadnym jest wskazanie, że zgodnie z art. 260 w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie wyczerpujących okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania lub ogóle przywołanie okoliczności faktycznych bez jednoznacznego wykazania zaistnienia przesłanek unieważnienia. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące i jednoznaczne, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowane w odwołaniu, a także przedstawienie stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 ustawy, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (...)". Ponadto z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty, instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślił, że ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanki unieważnienia postępowania zarówno w zakresie okoliczności faktycznych jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (zob. M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska. Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 255 ustawy ; por. "Prawo zamówień publicznych" - komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 776, art. 254 ustawy ). W zakresie przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy zasadnym jest podkreślenie, że samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23). Jak bowiem wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy, dopiero łączne bezwzględne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem kumulatywne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada musi skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z jakąkolwiek wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 667/22). Zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 pozostaje w związku z art. 457 ustawy , w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych enumeratywnie w ust. 1 wyżej wymienionego przepisu lub na podstawie sytuacji określonych w kodeksie cywilnym np. art. 70[5] (arg. z art. 457 ust. 5 ustawy). Tym samym nie każda wada stanowi podstawę do uznania w przyszłości nieważności zawartej umowy. Podkreślić należy również, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą postępowania, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ustawy lub określone przepisy kodeksu cywilnego (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2070/23, KIO 2071/23, KIO 2081/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3075/22). Odwołujący wskazał, że art. 457 ust. 1 ustawy zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w przypadku wystąpienia których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Przesłanki te nie mogą być rozszerzane w drodze interpretacji, a postępowanie zamawiającego w tym zakresie powinno być pozbawione jakichkolwiek cech uznaniowości. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy jest zatem możliwe m.in. wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu wylistowanych w art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy sytuacji (co w przypadku odpowiednio pkt 1 oraz pkt 4 lub 5 dodatkowo wymaga zbadania, czy nie zachodzą okoliczności sanujące, o których mowa w art. 457 ust. 2 ustawy, odpowiednio w pkt 1 lub 2). Istotne jest także, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), który stanowił, że "Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania". W aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika bowiem, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy. W zmienionych ramach prawnych szczególnego znaczenia nabiera więc przepis art. 457 ust. 5 ustawy, zgodnie z którym przepis art. 457 ust. 1 ustawy (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie może być traktowany rozszerzająco. Jednocześnie wymaga dostrzeżenia, że podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania przez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Nadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu niewylistowane enumeratywnie w przesłankach nieważności umowy, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania (zob. wyrok Krajowej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 582/23). Odwołujący wskazał, że ocena prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w piśmie z dnia 12 lutego 2025 r. Podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje go treść art. 260 ust. 1 ustawy. Przypomniał, że unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno być na tyle jasne i precyzyjne, aby nie wprowadzało wykonawcy w błąd, jak również nie rodziło wątpliwości co do rzeczywistych podstaw unieważnienia postępowania. To właśnie z uzasadnienia dokonanej czynności wykonawca powinien uzyskać wyczerpujące informacje w tym zakresie. Podsumowując, zdaniem odwołującego powyższe jednoznacznie potwierdza, że argumentacja przedstawiona przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania nie jest wystarczająca do uznania, że zamawiający wykazał łączne wystąpienie trzech okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy dla unieważnienia postępowania. Co więcej, zamawiający nie wykazał, dlaczego stwierdzone przez niego uchybienia w dokumentach zamówienia uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy należy bowiem wykazać związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą postępowania a koniecznością unieważnienia umowy. 3 marca 2025 r. odwołujący oświadczył, że cofa wniesione odwołanie i wniósł o zwrot uiszczonego wpisu. Termin posiedzenia z udziałem stron był wyznaczony na dzień 4 marca 2025 r. 4 marca 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego i ewentualnych kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie. W ocenie zamawiającego unieważnienie przetargu nie stanowi naruszenia żadnego z przepisów wskazanych przez stronę odwołującą. Ponadto wbrew stanowisku odwołującego nie ma on interesu prawnego do wniesienia przedmiotowego odwołania. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: -wiadomości wykonawcy spółki Lintern Energia sp. z o. o. ze zgodą na przedłużenie terminu związania ofertę – na okoliczność braku interesu w uzyskaniu zamówienia przez odwołującego, gotowości wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę do dokonania wyboru jego oferty i zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia. - wezwanie zamawiającego skierowane do spółki Lintern Energia sp. z o. o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych - na okoliczność braku interesu w uzyskaniu zamówienia przez odwołującego, gotowości wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę do dokonania wyboru jego oferty i zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia. -wiadomości wykonawcy spółki Lintern Energia sp. z o. o. w której przedmiotowy wykonawca przekazał podmiotowe środki dowodowe oraz oświadczeniem tego wykonawcy datowanym 27 stycznia 2025r. – na okoliczność braku interesu w uzyskaniu zamówienia przez odwołującego, gotowości wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę do dokonania wyboru jego oferty i zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia. -- zawiadomienie o doręczeniu odpisu pozwu z zobowiązaniem i pouczeniem, sygn. akt. VI GC 23/25 oraz pismo strony powodowej wniesione w trybie art. 1301a§3 kpc - na okoliczność wykazania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego a spółka Tauron Nowe Technologie S.A (dalej TNT) kieruje względem zamawiającego, w związku z infrastrukturą której dotyczy przedmiotowe postepowanie, roszczenia związane z prawem własności tejże infrastruktury oraz na okoliczność daty wytoczenia tego powództwa. Zamawiający podniósł, że „interes w uzyskaniu zamówienia”, definiowany jest najogólniej, jako możliwość jego uzyskania, oceniany na moment wniesienia odwołania. Interes, o którym mowa w art. 505 ust. 1, musi być przypisany do danego wykonawcy w danym zamówieniu. Nie chodzi tu o ochronę ogólnie pojętej praworządności i korygowania nieprawidłowości działań czy też zaniechań zamawiającego. Istnienie przeszkód w następczym uzyskaniu zamówienia publicznego (bądź w hipotetycznej możliwości zrealizowania tak określonego celu odwołania) stanowi w istocie o braku możliwości uwzględnienia środka ochrony prawnej. W tej materii zamawiający stoi na stanowisku, że wobec faktu złożenia przez odwołującego środka ochrony prawnej, nie będąc związanym ofertą w dacie jego wniesienia nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, a w konsekwencji - nie może ponieść szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy wskazywanych w odwołaniu. Zamawiający wskazał również, że istotnym przy dokonaniu wskazanej wyżej oceny jest również żądanie odwołującego sformułowane na gruncie odwołania tj. nakazanie zamawiającemu dokonania badania i oceny ofert. Zamawiający podniósł, że unieważnienie przedmiotowego postępowania nastąpiło po tym, jak zamawiający zbadał i dokonał oceny ofert, czyli de facto dokonał czynności, których powtórzenia, nie do końca wiadomo, z jakich powodów domaga się obecnie odwołujący. Jak wynika z dokumentacji przetargowej, oferta odwołującego nie była ofertą, która otrzymała najwyższą ocenę. Co więcej, zamawiający wystąpił do podmiotu, który złożył ofertę, która otrzymała najwyższą ocenę z żądaniem dostarczenia podmiotowych środków dowodowych tj. do spółki Lintern Energia sp. z o. o. Wykonawca ten złożył podmiotowe środki dowodowe oraz dodatkowo złożył oświadczenia z 27 stycznia 2025r. w którym wskazał zamawiającemu na właściwy wzorzec postępowania na tym etapie procesu przetargowego. Omawiane oświadczenie wykonawcy jednoznacznie wskazuje na gotowość tego podmiotu do dokonania wyboru jego oferty i zawarcia ewentualnej umowy w sprawie przedmiotowego postępowania. Na marginesie zamawiający wskazał, że przedłożone podmiotowe środki dowodowe były prawidłowe. W świetle powyższego, odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, bowiem nie może skutecznie domagać się od zamawiającego wyboru jego oferty i zawarcia z nim umowy. Trzeba również podkreślić, że celu odwołania należy upatrywać w poprawieniu sytuacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podmiotu, który z tego środka korzysta. A ten cel nie zostanie osiągnięty w ramach przedmiotowego odwołania. Odwołujący musi dowieść, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Tymczasem na gruncie przedmiotowego postępowania uzyskanie tego zamówienia przez odwołującego jest wręcz nieprawdopodobne. Co więcej, zupełnie bezpodstawnie odwołujący oczekuje dokonania de facto ponownego badania i oceny ofert bez żadnego uzasadnienia i wyraźnej przyczyny dla takiego żądania. W związku z tym zamawiający stoi na stanowisku, że odwołujący nie ma legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, co w konsekwencji winno prowadzić do oddalenia odwołania. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że przedmiotowy przetarg został przez niego unieważniony bezpodstawnie. Zamawiający na wstępie podniósł, że art. 255 pkt. 6 ustawy nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 ustawy. W związku z tym nie należy upatrywać przesłanek unieważnienia postępowania, tak jak chciałby odwołujący, wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 ustawy. Argumentacja odwołującego w zasadzie sprowadzała się do tego, że wystąpienie innych wad niż wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy, nawet ewidentnie wypaczających elementarny sens prawny zawarcia umowy w sprawie takiego postępowania, nie mogłaby skutkować unieważnieniem postępowania. Wreszcie zamawiający podniósł, że ustawa nie wyłącza możliwości stosowania w tej materii przepisów Kodeksu cywilnego dalej KC (np. regulacje dotyczące bezwzględnej nieważności umowy) czy też Kodeksu postępowania cywilnego dalej KPC (powództwo z art. 189 KPC).W tej materii na szczególną uwagę zasługuje, chociażby regulacja art. 58 ust. 2 KC oraz art. 387 ust. 1 KC. Jednocześnie zamawiający wskazał, że obecnie spółka TNT stoi na stanowisku, że jest właścicielem infrastruktury objętej przedmiotem niniejszego postępowania. Zamawiający zaznaczył, że pomiędzy stronami toczy się spór prawny a wynik tego postępowania jest co najmniej niepewny. Zamawiający jednocześnie prowadził z TNT rozmowy w celu usunięcia niepewności prawnej dotyczącej infrastruktury objętej przedmiotem zamówienia. Nie przyniosło to jednak rezultatu i TNT stoi na stanowisku, że przedmiotowa infrastruktura stanowi własność spółki oraz nie wyraża zgody na jakikolwiek demontaż opraw i modernizację infrastruktury oświetleniowej. Co więcej TNT sprzeciwia się podejmowaniu jakichkolwiek prac na majątku stanowiącym jej własność. Dodatkowo TNT stoi na stanowisku, iż jakiekolwiek prace w tym zakresie mogą się toczyć wyłącznie za zgodą właściciela infrastruktury, jakim jest TNT. W świetle powyższego jasnym jest, że zawarcie umowy dotyczącej przedmiotowego przetargu doprowadziłoby do wydatkowania środków publicznych na infrastrukturę spółki prawa handlowego bez zgody tejże spółki i stanowiłoby de facto przysporzenie jej majątku. Takie działanie byłoby nie tylko w sposób oczywisty niezgodne z prawem bowiem naruszałoby własność podmiotu trzeciego ale stanowiłoby również niezgodne z prawem wydatkowanie środków publicznych. Wreszcie zawarcie takiej umowy byłoby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, chociażby z uwagi na ww. naruszenie cudzych praw właścicielskich, jak i niezgodne z prawem wydatkowania środków publicznych. Co więcej, zamawiający nie posiadając zgody TNT na ingerencję w infrastrukturę spółki nie ma możliwości prawnej realizacji przedmiotu zamówienia w sposób legalny i zgodny z prawem. I w tym sensie Zamawiający stanął na stanowisku, że świadczenie objęte ewentualna przyszłą umową jest de facto niemożliwe prawnie. W przypadku niemożliwości prawnej świadczenie jest wprawdzie fizycznie możliwe do spełnienia, lecz takie działanie, czyli w omawianym wypadku wykonanie przedmiotu zamówienia, byłoby niezgodne z obowiązującym stanem prawnym. Jednocześnie w świetle sporu prawnego dotyczącego przedmiotowej infrastruktury z TNT nie sposób uznać, że według rozsądnych przewidywań świadczenie będące przedmiotem tego postępowania stanie się możliwe w niedalekiej przyszłości. Zamawiający dodatkowo wskazał, że TNT, realizując swoje wcześniejsze zapowiedzi i stanowisko, wystąpiło przeciwko zamawiającemu z powództwem dotyczącym prawa własności infrastruktury (o zapłatę w związku z bezumownym korzystaniem), której to dotyczy przedmiotowe postępowanie. TNT zgłasza roszczenia względem infrastruktury znajdującej się we wszystkich lokalizacjach, w obrębie których miały być realizowane prace objęte przedmiotowym postępowaniem. Przedmiotowe zdaniem zamawiającego wprost wskazuje, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Rozważania KIO: Postępowanie należy umorzyć. Odwołujący jednoznacznie i wyraźnie oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa KIO. W tym stanie rzeczy KIO wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, działając na podstawie art. 568 ust. 1 ustawy. Oświadczenie o wycofaniu odwołania stanowi czynność dyspozytywną wnoszącego odwołanie. Wycofanie odwołania wywołuje taki skutek jakby odwołanie nigdy nie było wniesione. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90% uiszczonego wpisu. Przewodnicząca: ………………….. …

…Sygn. akt: KIO 834/20 WYROK z dnia 9 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-580 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów przy udziale wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. Producent Opraw Oświetleniowych, ul. Gorzowska 11, 65-127 Zielona Góra zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 07.04.2020 r. odrzucenia oferty Odwołującego (POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-580 Warszawa), jak i nakazuje przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-580 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów na rzecz POLLIGHT sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-580 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz POLLIGHT sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-580 Warszawa kwoty 5.000 zł 00 gr (pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 834/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Poprawa efektywności energetycznej poprzez modernizację infrastruktury oświetlenia ulicznego na terenie Miasta Augustów”, numer referencyjny: ZP.271.36.2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.12.2019 r. pod nr 2019/S 244-599634 przez: Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów zwaną dalej: „Zamawiającym". W dniu 07.04.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” oferty POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha 11B lok. H2, 00-580 Warszawa zwanej dalej: „POLLIGHT Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”, jako niezgodnej z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Stwierdził, że: „Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych wraz z ofertą dokumentów technicznych związanych z oferowanym przedmiotem zamówienia. Na podstawie treści oferty wykonawcy oraz przedłożonych dokumentów mających potwierdzić, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego zamawiający stwierdza, że treść oferty wykonawcy jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następującym zakresie: 1 Zamawiający wymagał aby oferowane klosze opraw posiadły odporność IK09. W odpowiedzi na wezwanie dotyczące odporności kloszy opraw Wykonawca wskazał, iż oprawa St-52 150W, oferowana w przedmiotowym postępowaniu, ma oznaczenie IK09. Oprawa na zdjęciu z raportu z badań posiadała oznaczenie IK08, które zawiera się w IK09. Oznaczenie IK08 nie zawiera się w IK09. Oprawa posiadająca certyfikat równoważny do ENEC PLUS ma IK08. Parametr wymagany w SIWZ nie jest spełniony. 2 Urządzenia systemu sterowania mają spełniać normę EN 300 220. Spełnienie normy EN 300 220 oznacza, że urządzenia spełniające tą normę muszą pracować przy częstotliwości nie większej niż 1 GHz. Oferowane urządzenia nie spełniają wymaganej w SIWZ normy, ponieważ pracują przy częstotliwości 2,4GHz. Parametr wymagany w SIWZ jest niespełniony. 3. Zamawiający wymagał aby pobór mocy w trybie czuwania sterownika był nie większy niż 1 W. Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK1131 określa maksymalny pobór mocy przez sterownik na 1.5W. Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK6139 określa maksymalny pobór mocy przez sterownik na 2W. Pobory mocy przez oferowane sterowniki są większe niż w wymaganiach SIWZ. Warunek SIWZ nie jest spełniony. 4. SYSTEM musi mieć w standardzie również wersje sterowników montowane do obudowy oprawy z zapewnieniem stopnia szczelności IP66. Oferowany przez Wykonawcę system nie zawiera sterowników montowanych do obudowy oprawy. 5. Sterowniki SYSTEMU muszą być uniwersalne - wykorzystywać sterowanie zarówno sygnałem cyfrowym DALI jak i analogowym 0-10V. Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK1131 określa sposób sterowania jako analogowy 0-10V. Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK6139 określa sposób sterowania jako analogowy 0-10V. Brakuje możliwości sterowania sygnałem DALI przez oferowane przez Wykonawcę sterowniki systemu. 6. Sterowniki oferowanego systemu sterują oprawami za pomocą sygnału analogowego. Przedstawiona oprawa do badań na certyfikat równoważny do ENEC PLUS jest wyposażona w zasilacz Tridonic. Tridonic w standardzie ma sterowanie sygnałem DALI, nie stosuje do opraw zewnętrznych sterowania sygnałem analogowym, Oznacza to, że oferowane oprawy i system sterowania nie współpracują ze sobą. W związku powyższymi niezgodnościami pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ Zamawiający ofertę Wykonawcy odrzuca na podstawie art. 89. ust. 1 pkt. 2 jako nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy przypomnieć, że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ (co wykazano w powyższym uzasadnieniu). Ww. niezgodności mają charakter istotny, a ich poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie byłoby możliwe bez wytworzenia całkowicie nowej treści oferty co do oferowanych produktów i rozwiązań.”. W dniu 17.04.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) POLLIGHT Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynność z 07.04.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a) Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezasadne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ; b) Art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiającej się w podejmowaniu przez Zamawiającego konsekwentnych i stałych działań mających na celu wyłącznie wyeliminowanie Odwołującego z postępowania, a nie mających oparcia w przepisach Pzp, ewentualnie również: c) Art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w sytuacji, w której Zamawiający posiadał wątpliwości, co okoliczności potwierdzających, że oferta Odwołującego odpowiada treści SIWZ; d) Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na ewentualnej niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wnosił o: • Uwzględnienie odwołania w całości, • Przeprowadzenie postępowania odwoławczego tj. posiedzeń i rozpraw z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, oraz nakazanie Zamawiającemu: • Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 07.04.2020 r, • Ponownego badania i Oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, • Uznanie oferty Odwołującego jako najwyżej ocenionej, a w konsekwencji wezwania i najkorzystniejszej. • Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Zamawiający w toku badania ofert w dniu 13.03.2020 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień treści oferty oraz złożenia dokumentów co do wezwania których nie był uprawniony. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 18.03.2020 r. (przesłane 19.03.2020 r.) złożył szczegółowe wyjaśnienia w każdym wymaganym zakresie, w których wykazał m.in. że zaoferowany w ofercie Odwołującego klosz oprawy ST-52M-150W posiada odporność IK09 zgodnie z wymaganiem SIWZ oraz, że oferowana w przedmiotowym postępowaniu w/w oprawa, ma oznaczenie IK09. /przedstawiając na potwierdzenie odporności zaoferowanego klosza dokumentację wystawioną przez niezależne akredytowane laboratorium TUV SUD, tj. • - certyfikat ENEC, zawierający adnotację o przeprowadzeniu z powodzeniem dodatkowych badań na IK09, wydany przez TUV SUD (zał. nr 1); - raport z badań na IK09 przeprowadzony przez TUV SUD, potwierdzający posiadanie przez wszystkie oprawy ST-52 (w tym również ST-52M 150W) stopnia odporności IK09, które jednoznacznie potwierdzają, że zaoferowane oprawy ST-52 posiadają wymaganą zgodnie z SIWZ odporność IK09/, • zaoferowana stacja bazowa posiada szczelność o stopniu IP66, zgodnie z załączoną specyfikacją stacji bazowej. Odwołujący w sposób stanowczy nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego jakoby treść oferty Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ, oraz z sformułowaną przez Zamawiającego argumentacją uzasadniającą rzekome niezgodności a w konsekwencji odrzucenie jego oferty. Zamawiający w pkt. 1 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że „Zamawiający wymagał aby oferowane klosze opraw posiadły odporność IK09. W odpowiedzi na wezwanie dotyczące odporności kloszy opraw Wykonawca wskazał, iż oprawa St-52M 150W, ma oznaczenie IK09. Oprawa na zdjęciu z raportu z badań posiadała oznaczenie 11108, które zawiera się w IK09. Oznaczenie IK08 nie zawiera się w IK09. Oprawa posiadająca certyfikat równoważny do ENEC PLUS ma IK08, Parametr wymagany w SIWZ nie jest spełniony.”. Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego co do niezgodności w zakresie parametru odporności oferowanych kloszy opraw należy wskazać, że jest on całkowicie chybiony, a Zamawiający dokonując wybiórczej oceny wywodzi twierdzenia nie mające poparcia w stanie faktycznym, co czyni że ocena Zmawiającego jest nieobiektywna i nieuprawniona. Po pierwsze stwierdził, że certyfikacja ENEC PLUS, jak i równoważna certyfikacja nie obejmuje zakresem badania i oceny w ramach certyfikacji odporności opraw kloszy. Tym samym odporność oprawy czy to IK 08 czy też IK 09 jest bezprzedmiotowa dla uzyskania certyfikacji ENEC PLUS czy też certyfikacji równoważnej przestawionej przez Odwołującego. Dodatkowo podkreślił, że oferowane oprawy posiadają odporność IK09, co zostało jednoznacznie potwierdzone na etapie wyjaśnień certyfikat ENEC, zawierający adnotację o przeprowadzeniu z powodzeniem dodatkowych badań na IK09, wydany przez TUV SUD; - raport z badań na IK09 przeprowadzony przez TUV SUD, potwierdzający posiadanie przez wszystkie oprawy ST-52 (w tym również ST-52M 150W) stopnia odporności IK09, które jednoznacznie potwierdzają, że zaoferowane oprawy ST-52 posiadają wymaganą zgodnie z SIWZ odporność IK09. Nie sposób również kwestionować faktu, że oprawy o odporności IK09 - czyli wyższej posiadają również odporność IK08. Zamawiający w przedmiotowym zakresie pomija złożone przez Odwołującego dokumenty (certyfikaty), a tym samym przypisuje sobie prawo kwestionowania wyników badań i ocen przeprowadzonych przez niezależny akredytowany podmiot. Pominięcie w ocenie przez Zamawiającego zaświadczeń uznanych podmiotów certyfikowanych prowadzi do naruszenia fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych takich jak zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż eliminowałby z postępowania wykonawców, którzy dysponują uznawanymi na rynku zaświadczeniami podmiotu uprawnionego do kontroli w zakresie spełniania określonych wymogów jakościowych w tym parametrów technicznych, a tym samym posiadają odpowiedni dokument potwierdzający spełnianie wymagań technicznych. Zamawiający w pkt. 2 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że „Urządzenia systemu sterowania mają spełniać normę EN 300 220. Spełnienie normy EN 300 220 oznacza, że urządzenia spełniające tą normę muszą pracować przy częstotliwości nie większej niż 1 GHz. Oferowane urządzenia nie spełniają wymaganej w SIWZ normy, ponieważ pracują przy częstotliwości 2,4 GHz Parametr wymagany w SIWZ jest niespełniony.”. W zakresie w/w wskazanego zarzutu, co do zgodności oferty z wymaganiami SIWZ, oraz pracy urządzeń przy częstotliwości nie większej niż 1 GHz, odwołujący stwierdził, że oferta i w tym zakresie jest zgodna z SIWZ, bowiem, że zaoferowany system (urządzenia) pracują również na częstotliwości 868MHz to jest poniżej 1 GHz. Podkreślenia również w tym miejscu wymaga fakt, że Zamawiający, wywodzi swoje twierdzenia w oparciu o dokumenty, które w żadnym razie nie stanowiły katalogu dokumentów składanych na potwierdzenie zgodności z SIWZ w przedmiotowym zakresie. Zamawiający w treści SIWZ nie przewidział żadnego postanowienia pozwalającego na żądanie od wykonawców dokumentów na potwierdzenie, że oferowany przedmiot odpowiada treści SIWZ oraz żadnego postanowienia SIWZ, które przewiduje badanie, na etapie składania ofert, zgodności urządzeń z wymaganiami SIWZ. Wskazał orzecznictwo KIO: „nie można zaakceptować odrzucenia oferty wykonawcy z powodu niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ skoro zamawiający nie przewidział w ogóle badania ofert w tym zakresie,” (za wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 2510/19). Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający celowo pomija fakt, że zgodnie z postanowieniami SIWZ w Rozdziale 4 SIWZ Pkt 4.2 „Rozwiązania równoważne” str. 5/6 wskazał iż: „W przypadku użycia w SIWZ lub załącznikach odniesień do norm europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca analizując opis przedmiotu zamówienia ,powinien założyć że każdemu odniesieniu o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp, użytemu w opisie przedmiotu zamówienia towarzyszy wyraz „lub równoważne”. Jednocześnie Zamawiający nie sprecyzował pojęcia równoważności. Tym samym uwzględniając postanowienia SIWZ Odwołujący nie miał podstaw do uznania że norma EN 300 440 nie będzie uznawana przez Zamawiającego z równoważną a przyjęte rozwiązanie (częstotliwości nadawania sygnału) choć spełniające istotne wymagania wskazane w SIWZ przez Zamawiającego określane jako niezgodne z wymaganiami. Zamawiający na etapie oceny ofert, dokonuje interpretacji i doszczegółowienia wykraczającego poza postanowienia SIWZ. Zamawiający wskazując SIWZ, że urządzenia systemu sterowania mają spełniać normę EN 300 220 oraz dopuszczając zastosowanie normy równoważnej nie określił jednak jaka norma jest normą równoważną do normy wymaganej EN 300 220. Również nie odniósł tej równoważności do częstotliwości nie większej niż 1 GHz, którą obecnie wskazuje jako wymaganą. (Wymaganie takie również nie zostało wyartykułowane w SIWZ). Zasady równoważności jednej normy względem drugiej nie są zawarte również w powoływanej przez Zamawiającego normie, jak również w żadnym akcie prawnym. Zamawiający dopuszczając możliwość zastosowania normy równoważnej względem normy EN 300 220 powinien był wskazać, jaka według niego norma będzie odpowiadać wymogom równoważności względem normy przez niego powołanej. W orzecznictwie zarówno KIO, jak i sądów powszechnych ukształtował się pogląd, że zamawiający, dopuszczając rozwiązania równoważne, będąc zobowiązanym do ich dopuszczenia, ma wykazać kryteria (cechy) uznania określonego systemu za równoważny. Takie stanowisko zaprezentowane jest między innymi w wyroku KIO z 24.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 876/09 oraz wyroku SO w Katowicach z 23.06.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 214/08. Skoro Zamawiający nie określił żadnych cech równoważności, nie może zarzucać wykonawcy, iż zastosowana przez niego norma nie jest równoważna normie, którą wskazał w specyfikacji. Odwołujący miał natomiast podstawy przypuszczać, iż norma EN 300 440, na którą się powołał w toku postępowania, będzie przez Zamawiającego zaakceptowana. Norma ta ma bowiem ma zastosowanie dla zaoferowanych urządzeń, działających z wykorzystaniem częstotliwości nadawania sygnału 2,4 GHz. Odnosząc się do częstotliwości podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał wymagania co do pasma przenoszenia tj. częstotliwości by nie była większa niż 1 GHz. Wręcz przeciwnie precyzując wymagania w tym zakresie Zamawiający ograniczył się do wymagania by „sygnał przesyłany był za pomocą fal radiowych (dopuszczalne jest wykorzystanie częstotliwości nie wymagających ponoszenia przez Zamawiającego opłat za korzystanie z komunikacji radiowej wewnątrz systemu). Nie kwestionowanym jest fakt, że oferowane rozwiązanie spełnia dokładnie tę samą funkcję, tj. sygnał przesyłany jest za pomocą fal radiowych z wykorzystaniem częstotliwości nie wymagających ponoszenia przez Zamawiającego opłat za korzystanie z komunikacji radiowej wewnątrz systemu tj. darmowych częstotliwości i do tego nie jest licencjonowana. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie m.in. KIO 2300/13; KIO 1351/19. Zagadnienie równoważności wielokrotnie było zakresem rozważań i oceny KIO. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w tym zakresie: „pojęcie równoważności nie musi oznaczać tożsamości produktów, czy rozwiązania ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania rozwiązań równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Tym samym doktryna wskazuje, że rozwiązanie równoważne to takie o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry”. W tym przypadku cechami tymi są te określone przez Zamawiającego, tj. wykorzystanie częstotliwości nie wymagających ponoszenia przez Zamawiającego opłat za korzystanie z komunikacji radiowej wewnątrz systemu. Jak wielokrotnie podkreśla Izba: „Zamawiający, dopuszczając zaoferowanie produktu równoważnego w zakresie norm, powinien tak przygotować SIWZ i w taki sposób sprecyzować w niej postawione wymogi, aby mógł następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty” Zamawiający nie opisał szczegółowo stawianych wymagań co do ograniczenia możliwości pasma przenoszenia do częstotliwości 1 GHz dla zastosowania rozwiązań w zakresie co do równoważności norm, tym samym nie byłby uprawniony do badania równoważności w niezakreślonych wcześniej granicach. Dopiero bowiem po szczegółowym określeniu stawianych produktowi wymagań byłby uprawniony do podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu oferty jako równoważnej bądź nie, a w konsekwencji mógłby zdecydować o jej odrzuceniu. Opis przedmiotu zamówienia powinien bowiem zawierać dokładne określenie precyzujące wymogi Zamawiającego w zakresie równoważności. Ponieważ takich wymogów Zamawiający nie określił nie mógł on ich uszczegóławiać dopiero na etapie badania oceny ofert. Również i w tym zakresie można przywołać utrwalone stanowisko KIO wyrażone m.in. w orzecznictwie sprawy o sygn. akt: KIO 2061/10 oraz KIO 2734/11. Tym samym bezwzględnie spełnione jest wymaganie Zamawiającego a oferta i w tym zakresie jest zgodna z SIWZ. Zamawiający w pkt. 3 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że Zamawiający wymagał aby pobór mocy w trybie czuwania sterownika był nie większy niż 1W. „Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDKI 131 określa maksymalny pobór mocy przez sterownik na 1,5 W, Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK6139 określa maksymalny pobór mocy przez sterownik na 2 W. Pobory mocy przez oferowane sterowniki są większe niż w wymaganiach SIWZ. Warunek SIWZ nie jest spełniony.”. Odwołujący wskazał, że przedstawiona karta katalogowa, nie była przedstawiana w celu wykazania zgodności treści oferty z wymaganiami SIWZ w zakresie poboru mocy przez urządzenia w trybie czuwania. Również i ten zarzut jest chybiony. Zmawiający błędnie dokonał oceny parametrów, które nie odnoszą się do poboru mocy w trybie czuwania, a maksymalnego poboru mocy przy pełnej pracy urządzeń w maksymalnym obciążeniu. Zgodnie z danymi technicznymi producenta pobór mocy sterownika MSDK1131 przedstawiony jest jako rozpiętość mocy od min. 0,4W do max. 1,5W, a pobór mocy dla sterownika MSDK6139 jako rozpiętość mocy od min. 0,4W do max. 2W. Zgodnie z oświadczeniem producenta powyższych sterowników, moc minimalna dotyczy trybu czuwania, a maksymalna dotyczy trybu pełnej pracy. Zamawiający w pkt. 4 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że SYSTEM musi mieć w standardzie również wersje sterowników montowane do obudowy oprawy z zapewnieniem stopnia szczelności IP66. „Oferowany przez Wykonawcę system nie zawiera sterowników montowanych do obudowy oprawy”. Odwołujący również i w tym zakresie wskazuje błędną ocenę Zamawiającego, bowiem zaoferowany sterownik MSDK1131 jest sterownikiem do montażu w oprawie i posiada stopień szczelności IP 66. Dodatkowo sama oprawa w której sterownik będzie montowany posiada stopień szczelności IP 66. Zamawiający w pkt. 5 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że Sterowniki SYSTEMU muszą być uniwersalne - wykorzystywać sterowanie zarówno sygnałem cyfrowym DALI jak i analogowym 0-10V. „Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK1131 określa sposób sterowania jako analogowy 0-10V. Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK6139 określa sposób sterowania jako analogowy 0-10V. Brakuje możliwości sterowania sygnałem DALI przez oferowane przez Wykonawcę sterowniki systemu”. Odwołujący wskazał, że i w tym zakresie ocena Zamawiającego jest nieuprawniona. Zamawiający dokonuje bowiem oceny oferty, co do zgodności z wymaganiami SIWZ w oparciu o dokumenty nie wymagane zgodnie z SIWZ, jak i nie stanowiące podstawy oraz nie pozwalające na ocenę czy identyfikację wszystkich sposobów sterowania. Przedstawione dokumenty są dokumentami ogólnymi nie zostały złożone dla oceny sposobu sterowania i nie zawierają szczegółowiej specyfikacji technicznej w zakresie wszystkich funkcjonalności czy parametrów. Dokumenty na które powołuje się Zamawiający nie dają możliwości oceny zgodności oferty z SIWZ w zakresie sposobów sterowania a tym samym nie mogą stanowić w tym zakresie podstawy do uznania niezgodności oferty z SIWZ. Dokumenty te zostały wprawdzie załączone do wyjaśnień, ale na inną okoliczność niż wywodzi Zamawiający. Zamawiający powziąwszy ewentualnie wątpliwość, co do zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego winien te wątpliwości wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niewątpliwa (KIO/UZP 97/09). Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w oparciu o dokumenty nie stanowiące podstawy dla tej oceny lub nie pozwalające na taką ocenę. Odwołujący podkreślił, że jego oferta również i w zakresie przedmiotowego wymagania jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego a zaoferowane rozwiązania są rozwiązaniami uniwersalnymi wykorzystującymi sterowanie zarówno sygnałem cyfrowym DALI, jak i analogowym 0-10V. Powyższe jednoznacznie potwierdza oświadczenie producenta jak i specyfikacje techniczne oferowanych rozwiązań. Kolejna: „Sterowniki oferowanego systemu sterują oprawami za pomocą sygnału analogowego. Przedstawiona oprawa do badań na certyfikat równoważny do ENEC PLUS jest wyposażona w zasilacz Tridonic. Tridonic w standardzie ma sterowanie sygnałem DALI, nie stosuje do opraw zewnętrznych sterowania sygnałem analogowym. Oznacza to, że oferowane oprawy i system sterowania nie współpracują ze sobą”. Również w tym zakresie ocena czy interpretacja dokumentacji przez Zamawiającego jest wadliwa. Wykonawca niezależnie od braku wymagania dokumentów dostarczył trzy raporty z badań. Jedna z opraw faktycznie miała zasilacz Trytonic, dwie pozostałe zasilacze Moons pracującerównież z wykorzystaniem sygnału analogowego 1-10V w pełni kompatybilne z systemem, Podkreślenia wymaga fakt, że zaoferowane sterowniki zgodnie z wymaganiem Zamawiającego są sterownikami uniwersalnymi, a tym samym zarzut Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za bezpodstawny Odwołujący uznał, że z uwagi na podejmowane przez Zamawiającego czynności istnieje możliwość przyjęcia, że Zamawiający w sposób konsekwentny dąży do wyeliminowania Odwołującego z postępowania, co jest działaniem sprzecznym z prawem, w tym art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający odrzucając oferty nie powinien kierować się subiektywnymi odczuciami, subiektywnymi ocenami czy własną subiektywną interpretacją postanowień SIWZ, ale powinien w sposób bezstronny i obiektywny dokonać oceny i badania oferty z uwzględnieniem faktycznych postanowień SIWZ i szerokiego zakresu ewentualnych wyjaśnień. Zamawiający zobowiązany jest do poprawnego rozstrzygnięcia postępowania w graniach zakreślonych przepisami prawa. Zamawiający w dniu 20.04.2020 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 23.04.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) _LUG Light Factory Sp. z o.o. Producent Opraw Oświetleniowych, ul. Gorzowska 11, 65-127 Zielona Góra zwana dalej: „LUG Light Factory Sp. z o.o. Producent Opraw Oświetleniowych” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, bowiem oferta złożona przez niego jest ofertą najkorzystniejszą, która spełnia wymagania przewidziane w SIWZ, jednocześnie obiektywnie jego oferta, jak wynika protokołu otwarcia ofert, jest druga w kolejności pod względem zaoferowanych warunków, a co za tym idzie po odrzuceniu oferty Odwołującego, która nie spełnia warunków przewidzianych w SIWZ, Zamawiający, stosownie do ustalonej przez siebie procedury opisanej w art. 24aa Pzp, rozpocznie procedurę badania jego oferty, która spełnia wszelkie warunki opisane w SIWZ, wobec czego istnienie interesu po jego stronie powinno być bezsprzeczne. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. W tym zakresie, Izba zaliczyła w szczególności postanowienia SIWZ, OPZ (czyli zał. nr 1 do SIWZ), projekt umowy (zał. nr 2 do SIWZ), formularz ofertowy (zał. nr 3 do SIWZ), odpowiedzi na pytania (pismo z 24.01.2020 r., z 07.02.2020 r.), zmianę SIWZ z 14.02.2020 r., kopię oferty Odwołującego, wezwanie do wyjaśnień z 13.03.2020 r., odpowiedź na to wezwanie (pismo z 18.03.2020 r.) wraz z wszystkim dołączonymi do tych wyjaśnień załącznikami. Dodatkowo wskazując, że: „Izba dopuszcza możliwość oparcia się do dowody sporządzone w języku obcym bez tłumaczenia na język polski jedynie w zakresie danych technicznych zrozumiałych w z uwagi na stosowane powszechnie jednostki czy układy odniesienia, przykładowo jeśli w języku obcym w karcie katalogowej podano napięcie 220V, to oczywistym jest, że chodzi o napięcie prądu zmiennego powszechnie stosowane w sieciach elektrycznych, także dane takie jak wymiary czy jednostki natężenia, mocy oparte o powszechnie używane jednostki miary nie wymagają tłumaczenia (za wyrokiem KIO z 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 699/20). Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) kopię raportu TUV SUD, tj. sprawozdania z badań Nr 68.140.20.0072.01 /IEC 62262:2002/ z 12.03.2020 r. złożonego podczas wyjaśnień z 18.03.2020 r., w wersji pełnej wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego oraz tłumaczenie z j. angielskiego wyciągu raportu TUV SUD z badań (czterech stron) Nr 211-14190612-000 /IEC 60598-2-3/z 11.11.2019 r. złożony podczas wyjaśnień z 18.03.2020 r., 2) informację e-mailową od dyrektora BBJ z 05.06.2020 r., 3) oświadczanie producenta SINOKO z 14.04.2020 r. wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, 4) oświadczenia producenta MOONS wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego na okoliczność, że komunikacja pomiędzy sterownikami opraw, a punktami zbiorczymi odbywać się będzie zgodnie z norma EN 300 220, 5) oświadczenia firmy LEDITEH z 20.05.2020 r. wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, 6) oświadczenia producenta MOONS wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, że moc pobierana przez sterownik MSDK 1131 oraz sterownik MSDK 6139 w stanie czuwania jest 0,4W, 7) oświadczenie producenta MOONS wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, że sterownik o symbolu MSDK 1131, jest urządzaniem przeznaczonym do montażu wewnątrz oprawy oświetleniowej, 8) oświadczenie producenta MOONS wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, że oferowane sterowniki są uniwersalne i wykorzystują sterowanie zarówno sygnałem cyfrowym DALI jak i analogowym 0-10 V, 9) załącznik do specyfikacji produktu zasilacza MSDK 1131 wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, 10) załącznik do specyfikacji produktu zasilacza MSDK 6139 wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego. Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Zamawiającego na rozprawie: pierwszą stronę z normy ETSI EN 300 220 V3.1.1 (2017-02) wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego. • Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Przystępującego na rozprawie: tłumaczenie danych z tabliczki znamionowej /etykiety/ złożonej w wyjaśnieniach przez Odwołującego w ramach specyfikacji produktu zasilacza MSDK 6139. • Izba dopuściła dowód z okazania certyfikatu (dowód z oględzin) przeprowadzony przez Przystępującego, który wyświetlił się na stronie wystawcy:www.bctc-lab.com jest to certyfikat z 18 lipca 2019 r., o tym samym numerze, co załączony do wyjaśnień Odwołującego - bez odniesienia do sterowników MSDK 1131. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezasadne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ; 2) Art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiającej się w podejmowaniu przez Zamawiającego konsekwentnych i stałych działań mających na celu wyłącznie wyeliminowanie Odwołującego z postępowania, a nie mających oparcia w przepisach Pzp, ewentualnie : 3) Art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w sytuacji, w której Zamawiający posiadał wątpliwości, co okoliczności potwierdzających, że oferta Odwołującego odpowiada treści SIWZ; 4) Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na ewentualnej niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania. Następnie przywołać postanowienia SIWZ. Zgodnie z Rozdz. 4 SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia: „4.1. Szczegółowy zakres prac (Opis Przedmiotu Zamówienia) zawarty jest w załączniku Nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia. Zamówienie obejmuje: a) wymianę dotychczasowych opraw oświetleniowych i wysięgników na nowoczesne oprawy w technologii LED spełniające normę PN-EN 13201 lub równoważną, na konstrukcjach wsporczych linii energetycznych oraz na wydzielonych liniach oświetleniowych, w ilości 2037 szt. (Załącznik nr 8 - Inwentaryzacja techniczna i tabela opraw), b) wymianę dotychczasowych opraw parkowych na nowoczesne oprawy w technologii LED w ilości 334 szt. (Załącznik nr 8 - Inwentaryzacji Technicznej i tabela opraw), c) instalację OZE tj. 5 opraw oświetlenia ulicznego zasilanych z instalacji fotowoltaicznej, d) wymianie i montażu wysięgników na łukowe, e) istniejące punkty sterowania i pomiaru energii elektrycznej oświetlenia drogowego w przypadku zabudowy w rozdzielnicach nN zdemontować. Na stacji trafo zabudować skrzynie SO sterowania i pomiaru oświetlenia drogowego poprzez przymocowanie do istniejących słupów stacji i zasilić ją przewodem typu ASXSn z rozłącznika bezpiecznikowego. Ilość układów pomiarowo sterowniczych podlegających modernizacji 77szt, f) zastosowanie i instalację inteligentnego systemu sterowania i zarządzania energią (zwany dalej „Systemem”), który umożliwi automatyczną zmianę parametrów oświetlenia, dostosowując je do bieżących wymagań, wynikających ze zmiennych sytuacji drogowych. Jest to również rozwiązanie informujące zarządcę oświetlenia o pracy i awariach oświetlenia, g) wykonanie badań, pomiarów i obliczeń fotometrycznych (zgodnie z normą PNEN 13201 lub równoważną) dla całego zakresu przedmiotu zamówienia, h) wykonanie projektu technicznego, i) udostępnienie Zamawiającemu systemu informatycznego sterowania oświetleniem z możliwością zdalnego monitoringu wybudowanej infrastruktury, j) udzielenie Zamawiającemu nieograniczonej terytorialnie bezpłatnej licencji na korzystanie z systemu do zdalnego monitorowania wybudowanej infrastruktury przez minimum 10 lat, k) wsparcie techniczne oraz stała aktualizacja oprogramowania systemu w okresie gwarancji, l) Wykonawca musi dostosować istniejące obwody oświetlenia ulicznego do nowo budowanego systemu sterowania. Nowo przebudowane obwody oświetleniowe po zmodernizowaniu muszą mieć możliwość sterowania istniejącymi obwodami, m) Wykonawca zamontuje na wszystkich słupach oświetleniowych złącza bezpiecznikowe typu kubełkowego i wymieni przewody zasilające do wszystkich wymienianych opraw, n) osiągnięcie efektu ekologicznego na poziomie rocznego spadku emisji gazów cieplarnianych (równoważnika dwutlenku węgla C02) w wysokości 660,95 Mg/rok w okresie pełnych pięciu lat kalendarzowych po wykonaniu zamówienia, czego potwierdzeniem będą sporządzane przez Wykonawcę raporty za każdy rok działania zmodernizowanego oświetlenia ulicznego, przy czym Wykonawca w ramach zamówienia we własnym zakresie i na swój koszt uzyska akceptację przedkładanych Zamawiającemu raportów przez Weryfikatora. Weryfikatorem może być osoba posiadająca uprawnienia audytora energetycznego w postaci certyfikatu ukończenia kursu kwalifikacyjnego lub studiów podyplomowych, wpisany na listę audytorów Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju lub należący do Zrzeszenia Audytorów Energetycznych lub będący certyfikowanym audytorem/ekspertem ds. energetyki wpisany do rejestru PolSEFF, o) inne prace i roboty niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, w tym między innymi: - opracowanie projektu organizacji ruchu na czas prowadzenia robót, - oznakowanie, ubezpieczenie oraz zabezpieczenie przejętego placu budowy na czas robót, organizację zaplecza budowy, - organizację dojść i dojazdów do posesji w trakcie prowadzenia robót, - wykonanie pełnej dokumentacji powykonawczej z naniesionymi zmianami w trakcie robót w wersji papierowej i elektronicznej możliwej do edycji (w formacie.dwg) - pobranie podkładu mapowego z ośrodka leży po stronie Wykonawcy, - bieżący wywóz materiałów nieużytecznych z terenu budowy, - wykonanie robót naprawczych infrastruktury technicznej, której stan techniczny na skutek realizacji robót uległ pogorszeniu, w tym robót odtworzeniowych, - pionowanie wychylonych słupów, na których wymiana jest oprawa. Ponadto Wykonawca zobligowany jest wykonać w ramach zamówienia aktualizację danych dotyczących oświetlenia ulicznego w posiadanym przez Zamawiającego systemie geoinformatycznym GISON. W ramach zadania Wykonawca wykona również: a) Wymianę słupów na aluminiowe wys. 9m na ulicy: 29 listopada - 4szt, Klonownica - 5szt, szosa do Sejn - 4szt, al. Kard. Wyszyńskiego - 34szt. Słupy należy wyposażyć w gniazda do ozdób świątecznych oraz w uchwyty na 3 flagi. b) Wymianę słupa i oprawy 1 szt na skrzyżowaniu ulicy Mostowej z ulicą 3 Maja ze stylizowanego na słup i oprawę jak pozostałe oświetlenie na ulicy 3 Maja. Pozostały opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 1 do SIWZ. 4.2. Rozwiązania równoważne W przypadku użycia w SIWZ lub załącznikach odniesień do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca analizując opis przedmiotu zamówienia powinien założyć, że każdemu odniesieniu o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp. użytemu w opisie przedmiotu zamówienia towarzyszy wyraz „lub równoważne”. W przypadku, gdy w SIWZ lub załącznikach zostały użyte znaki towarowe, oznacza to, że są podane przykładowo i określają jedynie minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne, lecz o parametrach technicznych i jakościowych podobnych lub lepszych, których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który zastosuje urządzenia lub materiały równoważne będzie obowiązany wykazać w trakcie realizacji zamówienia, że zastosowane przez niego urządzenia i materiały spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Użycie w SIWZ lub załącznikach oznakowania w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy oznacza, że zamawiający akceptuje także wszystkie inne oznakowania potwierdzające, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania. W przypadku, gdy wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać określonego przez zamawiającego oznakowania lub oznakowania potwierdzającego, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania, zamawiający w terminie przez siebie wyznaczonym akceptuje inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, o ile dany wykonawca udowodni, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonego oznakowania lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego. Użycie w SIWZ lub załącznikach wymogu posiadania certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia oznacza, że zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. Zamawiający akceptuje także inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia.”. Z kolej Zamawiający określił w Rozdz. 8 - Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają złożyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu z postępowania w pkt. 8.5 SIWZ: „Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać Wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.”. Zgodnie z Rozdz. 13 Opis sposobu przygotowania oferty: „(...) 13.4 Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Formularz ofertowy (wypełniony, podpisany elektronicznie i przesłany w formie elektronicznej) - do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SIWZ (przy czym wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SIWZ i załącznikach). 2) Karta katalogowa systemu sterowania oświetleniem o czym mowa w pkt 18.2 SIWZ 3) Certyfikat ENEC PLUS lub równoważny oferowanych opraw ulicznych o czym mowa w pkt 18.2 SIWZ (...)”. W ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 14.02.2020 r. dokonał Zamawiający zmiany treści pierwotnej SIWZ - pkt. 18.2 SIWZ w tabeli m.in. Lp. 2 i 4 na następujący: „18.2. Punkty przyznawane za kryteria będą liczone wg następujących wzorów i zasad: (.) [L.p. 2] Kryterium „Rozbudowa systemu sterowania do rozwiązań smart City” [R], waga 10% 10 punktów, będzie rozpatrywane na podstawie załączonych przez Wykonawcę kart katalogowych systemu sterowania oświetleniem, oraz deklaracji. Jeżeli oferowany system sterowania posiada w standardzie (standardowa oferta komercyjna, nie uwzględnia się możliwości wykonania na specjalne zamówienie) co najmniej jeden z wyszczególnionych sensorów: pomiar ilości poruszających się pojazdów, pomiar skażenia powietrza, monitoring wypełnienia koszy na śmieci, sensory sprawdzenia oblodzenia jezdni, sensory mgły, sensory odwodnienia, Wykonawca otrzyma 5 punktów. Zamawiający zastrzega sobie prawo, przed wyborem oferty, weryfikacji prawdziwości danych zawartych w karcie katalogowej poprzez prezentacje przez Oferenta oprogramowania systemu sterowania oświetleniem. Prezentacja ma być pokazem istniejącej instalacji zawierającej ponad 200 opraw sterowanych, prezentowane oprogramowanie systemu sterowania oświetleniem musi posiadać moduł kontroli danego sensora i wyniki uzyskane z pomiaru muszą być wykorzystywane do sterowania poziomem oświetleniem (sensor ilości pojazdów, sensor mgły, sensor oblodzenia jezdni) lub do alarmów albo analizy danych (sensor wypełnienia koszy na śmieci, sensor skażenia powietrza, sensor odwodnienia, sensor oblodzenia jezdni. Jeżeli oferowany system nie wykorzystuje żadnego z wymienionych sensorów w standardzie oferent otrzyma 0 punktów. Jeżeli oferowany system sterowania oświetleniem: - zapewnia możliwość współpracy z innymi systemami sterowania oświetleniem (jeżeli nie jest członkiem konsorcjum TALQ ani nie posiada certyfikatu konsorcjum TALQ należy podać z jakimi systemami sterowania różnych producentów systemów współpracuje, nie dopuszcza się oferty opartej na jednym, tożsamym produkcie oferowanym przez różnych sprzedawców, partnerów handlowych pod swoją nazwą), lub - jest na liście certyfikowanych produktów konsorcjum TALQ, lub - wykorzystuje otwartą platformę komunikacji smart Wykonawca otrzyma 5 punktów. Jeżeli system nie spełnia żadnego z podanych powyżej warunków Wykonawca otrzyma 0punktów. (...) [L.p. 4] Kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS” [P] będzie rozpatrywane na podstawie załączonych przez Wykonawcę certyfikatów ENEC PLUS oferowanych opraw ulicznych oraz deklaracji Wykonawcy umieszczonej w Formularzu ofertowym. Jeżeli oferowane oprawy posiadają certyfikat ENEC PLUS Wykonawca otrzyma 20 punktów. Jeżeli oferowane oprawy uliczne nie posiadają certyfikatu ENEC PLUS Wykonawca otrzyma 0 punktów. Przez certyfikat równoważny do ENEC PLUS Zamawiający rozumie również spełnienie warunku równoważnego polegającego na przeprowadzeniu przez niezależne akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium, badania, które potwierdzi zgodność z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, luminancja, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, zakres temperatur otoczenia. (.)”. W formularzu ofertowym znajdowały się stosowne pozycje odpowiadające wskazanym powyżej kryterium. Należało zaznaczyć odpowiednio TAK/NIE i w razie zaznaczenia odpowiedzi twierdzącej dołączyć kartę katalogową systemu sterowania oświetleniem, czy też certyfikat ENEC PLUS lub równoważny. Znajdowały się tam też oświadczenia dotyczące postanowień treści SIWZ: „(.) 2. Oświadczam/y, że zapoznałem/liśmy się z wymaganiami Zamawiającego, dotyczącymi przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w SIWZ wraz z załącznikami i nie wnoszę/wnosimy do nich żadnych zastrzeżeń. (.) 4. Oświadczam/y, że zrealizuję/emy zamówienie zgodnie z SIWZ i Projektem umowy(.)”. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia: „(...) 1. Opis opraw LED. (.) Oprawy oświetlenia ulicznego muszą spełniać parametry nie gorsze niż wskazane poniżej: d) Stopień odporności klosza na uderzenia mechaniczne IK 09 minimum (wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium). Stopień ochrony minimum IP66 dla części optycznej i elektrycznej (wymagany jest raport z badań szczelności pochodzący z akredytowanego laboratorium). (.) v) Układ zasilający umożliwiający sterowanie sygnałem analogowym 1-10V lub cyfrowym DALI, (.) aa) Oprawa musi być oznakowana znakiem CE, posiadać deklarację zgodności UE i certyfikaty akredytowanego ośrodka badawczego ENEC lub równoważne. (...) Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia parametrów oferowanych opraw (na żądanie Zamawiającego Wykonawca musi dostarczyć jedną oprawę każdego rodzaju) przez niezależne laboratorium przed podpisaniem umowy. W przypadku, gdy oferowane oprawy nie spełnią deklarowanych parametrów, Zamawiający obciąży wykonawcę kosztem badań laboratoryjnych I odstąpi od podpisania umowy z winy Wykonawcy. (.) I. Montaż elementów SYSTEMU Sterowniki SYSTEMU muszą być uniwersalne - wykorzystywać sterowanie zarówno sygnałem cyfrowym DALI jak i analogowym 0-10V. (.) SYSTEM musi mieć w standardzie również wersje sterowników montowane do obudowy oprawy z zapewnieniem stopnia szczelności IP66 lub wersje do zabudowania sterownika wewnątrz oprawy z wykorzystaniem zewnętrznej anteny. (.) Sterownik w trybie czuwania nie może pobierać większej mocy niż 1W. (.) II. Parametry SYSTEMU (.) 3. (...) Komunikacja pomiędzy sterownikami opraw a punktami zbiorczymi systemu musi odbywać się zgodnie z normą EN 300 220 lub jej krajowymi odpowiednikami. (.) 18. Na żądanie Zamawiającego przed wyborem oferty Oferent musi przedstawić dokumenty potwierdzające poprawność działania SYSTEMU (np. referencje lub inne) w minimum 3 lokalizacjach, w każdej na co najmniej 200 opraw oraz przeprowadzić prezentację działania SYSTEMU w siedzibie Zamawiającego. Prezentacja ma być przeprowadzona na podstawie zainstalowanego, działającego systemu w dowolnej lokalizacji obejmująca instalację, w skład której wchodzi co najmniej 200 opraw sterowanych z SYSTEMU. Prezentacja ma wykazać zgodność parametrów oferowanego SYSTEMU z wymaganiami. (.)”. W ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 07.02.2020 r., Zamawiający udzielił następujących istotnych dla przedmiotu sporu odpowiedzi - na pytanie 4 i 10: „Pytanie 4. Dot. zał. nr 1 do SWZ - OPZ/ punkt 2/II/18: Zamawiający wymaga, aby: „Na żądanie Zamawiającego przed wyborem oferty Oferent musi przedstawić dokumenty potwierdzające poprawność działania SYSTEMU (np. referencje lub inne) w minimum 3 lokalizacjach, w każdej na co najmniej 200 opraw oraz przeprowadzić prezentację działania SYSTEMU w siedzibie Zamawiającego. Prezentacja ma być przeprowadzona na podstawie zainstalowanego, działającego systemu w dowolnej lokalizacji obejmująca instalację, w skład której wchodzi co najmniej 200 opraw sterowanych z SYSTEMU. Prezentacja ma wykazać zgodność parametrów oferowanego SYSTEMU z wymaganiami.”. Czy Zamawiający dopuszcza przedstawienie dokumentów prezentacji działania SYSTEMU w mniejszej ilości lokalizacji i mniejszej ilości opraw sterowanych niż 200 sztuk. Oferent posiada zintegrowaną platformę do zarzadzania i sterowania obiektami klasy operatorskiej. Platforma obsługuje obecnie komercyjnie kilkadziesiąt tysięcy obiektów inteligentnej infrastruktury. Do obiektów tych należą m.in wodomierze ze zdalnym odczytem, wypożyczalnie rowerów miejskich najnowszej generacji, sensory zanieczyszczeń, inteligentne śmietniki sygnalizujące zapełnienie oraz inteligentne oświetlenie uliczne. W przypadku inteligentnego oświetlenia SYSTEM oferenta umożliwia bezpośrednie sterowanie oprawami bez konieczności instalowania dodatkowych sterowników, systemów zarządzania w szafach oświetleniowych. Prośba o doprecyzowanie, czy powyższe wymaganie - posiadanie 3 referencji i prezentacja - są warunkiem koniecznym dopuszczenie do udziału w postępowaniu? Czy wymienione referencje mają zostać dołączone do oferty? Czy może jest to funkcjonalność dodatkowo punktowana? Jeśli tak to prośba o uspójnienie zapisów z dokumentem SIWZ i opisu kryteriów (rozdział 18). Ad 4. Wykonawca, aby jego oferta mogła być wybrana musi zapewnić spełnienie powyższych wymagań. Zamawiający zastrzega sobie prawo wezwania Wykonawcy do przedstawienia opisanych powyżej referencji oraz prezentacji przed wyborem oferty. Referencje nie muszą być dostarczone razem z ofertą. Nie są to parametry ani funkcjonalności osobno punktowane. Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ bez zmian. Pytanie 10. Sterowniki wykorzystują albo sterowanie po Dali albo 1-10V (nie naraz), wnosimy o zmianę tego wymagania na: sterowniki systemu winny być kompatybilne z oprawą. Ad 10 Zmawiający określając system sterowania przeanalizował wszystkie aspekty funkcjonowania i konserwacji systemu i w sposób wyczerpujący opisał specyfikację systemu. Znane są Zamawiającemu różne systemu spełniające specyfikację. Zapisy SIWZ pozostają bez zmian.” W ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 24.01.2020 r., Zamawiający udzielił następujących istotnych dla przedmiotu sporu odpowiedzi - na pytanie 11 i 29: „Pytanie 11. Jakie parametry techniczne będą sprawdzane w próbkach opraw przedłożonych Zamawiającemu przez Wykonawcę na żądanie Zamawiającego? Co oznacza sformułowanie o dostarczeniu opraw „z każdego rodzaju”? Ad 11. Zamawiający zmienia z SIWZ zapis: z „Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia parametrów oferowanych opraw (na żądanie Zamawiającego Wykonawca musi dostarczyć jedną oprawę każdego rodzaju) przez niezależne laboratorium przed podpisaniem umowy. W przypadku, gdy oferowane oprawy nie spełnią deklarowanych parametrów, Zamawiający obciąży wykonawcę kosztem badań laboratoryjnych i odstąpi od podpisania umowy z winy Wykonawcy.” na „Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia parametrów oferowanych opraw (na żądanie Zamawiającego Wykonawca musi dostarczyć jedną oprawę każdego rodzaju, typu) przed podpisaniem umowy. W przypadku, gdy oferowane oprawy nie spełnią deklarowanych parametrów dotyczących elementów konstrukcyjnych i funkcjonalnych, Zamawiający odstąpi od podpisania umowy z winy Wykonawcy. ” (...) „Pytanie 29. Dot. zał. nr 1 do SIWZ - OPZ/ punkt 2/11/18: Zamawiający wymaga, aby: „Na żądanie Zamawiającego przed wyborem oferty Oferent musi przedstawić dokumenty potwierdzające poprawność działania SYSTEMU (np. referencje lub inne) w minimum 3 lokalizacjach, w każdej na co najmniej 200 opraw oraz przeprowadzić prezentację działania SYSTEMU w siedzibie Zamawiającego. Prezentacja ma być przeprowadzona na podstawie zainstalowanego, działającego systemu w dowolnej lokalizacji obejmująca instalację w skład której wchodzi co najmniej 200 opraw sterowanych z SYSTEMU. Prezentacja ma wykazać zgodność parametrów oferowanego SYSTEMU z wymaganiami.". Prośba o doprecyzowanie, czy powyższe wymaganie - posiadanie 3 referencji i prezentacja - są warunkiem koniecznym dopuszczenie do udziału w postępowaniu? Czy wymienione referencje mają zostać dołączone do oferty? Czy może jest to funkcjonalność dodatkowo punktowana? Jeśli tak to prośba o uspójnienie zapisów z dokumentem SIWZ i opisu kryteriów (rozdział 18). Ad 29. Wykonawca, aby jego mogła być wybrana musi zapewnić spełnienie powyższych wymagań. Zamawiający zastrzega sobie prawo wezwania Wykonawcy do przedstawienia opisanych powyżej referencji oraz prezentacji przed wyborem oferty Referencje nie muszą być razem z ofertą. Nie są to parametry ani funkcjonalności osobno punktowane. Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ bez zmian. Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ bez zmian.” Odnośnie kwestii będącej pierwszą podstawą odrzucenia - w odpowiedzi na pytania 47, 53, 54 i 56 Zamawiający stwierdził: „Pytanie 47. Czy przez spełnienie parametrów technicznych opraw oświetleniowych Zamawiający rozumie przedłożenie wyników badań oprawy wykonanych przez niezależne akredytowane centrum badawcze? Ad 47. Zamawiający wymaga przedłożenia certyfikatów wystawionych przez niezależne akredytowane centrum badawcze z UE potwierdzających spełnienie parametrów opisanych w OPZ”(...) „Pytanie 53. W odpowiedzi na zadanie w dniu 03.01.2020r. zapytania odpowiadam jak niżej: Załącznik nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym opraw oświetlenia ulicznego w jednoznaczny sposób wskazuje na oprawy produkcji firmy Schreder. Kierując się: 1. Zasadą zawartą w art. 44 ust. 3 punkt 1 lit. a i b ustawy o finansach publicznych tekst jednolity Dz. U. 2013 poz 885 Zgodnie z obowiązkami tam zapisanymi wydatkujący pieniądze publiczne jest zobowiązany doprowadzenia do tego by wydatki publiczne były dokonywane zgodnie z zachowaniem zasad: - uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów - optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów 2. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 maja 201 Ir. Sygn. akt KIO/875/11: „Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z fundamentalnych czynności zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i może wywrzeć wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winni dokonywać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy PZP zasady nakładającej na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na znaczne ograniczenie konkurencyjności, które przejawia się mniejszą liczbą ofert złożonych w postępowaniu oraz może spowodować zaoferowanie produktów tylko i wyłącznie jednego producenta” 3. sygn. akt KIO/UZP 1400/08 „Uznaje się, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do określonych w SIWZ, a istotne jest, że produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry.” wnosimy o zaakceptowanie podanych poniżej zmian w SIWZ. Lista wymaganych zmian w SIWZ 1. W SIWZ znajduje się zapis Stopień odporności klosza na uderzenia mechaniczne IK 09 minimum (wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium)” Typowa szyba hartowana lub klosz z tworzywa sztucznego posiada odporność na rozbicie IK08. czyli ma odporność na energię uderzenia 5J -oznacza to, że wytrzyma upadek stalowej kulki o średnicy 25mm, masie 1,7 kg z wysokości 0,3. Jest to wystarczająca odporność na zwykłe warunki pracy oprawy. Czy taka oprawa wytrzyma akty wandalizmu typu ostrzał z procy lub wiatrówki - oczywiście nie. Czy oprawa o odporności IK09 lub większej wytrzyma podobne działanie - oczywiście nie. Oznacza to, że wpisanie parametru IK09 jest tylko i wyłącznie ograniczeniem konkurencji oraz nieefektywnym wydawaniem środków publicznych. Wnosimy o zmianę wymagań stopnia odporności klosza na uszkodzenia mechaniczne z IK09 na IK08. Zamawiający wymaga raportu z badań pochodzące z akredytowanego laboratorium Takie raporty są poufne i stanowią własność producenta i nie są przedstawiane przez profesjonalne firmy do wglądu dla wszystkich (z czym mamy do czynienia przy przetargu publicznym). Oczywiście Zamawiający może zadeklarować poufność tej części oferty Oferenta, co uniemożliwi pozostałym Ofertom ewentualne sprawdzenie wiarygodności i poprawności przedstawionych informacji i w tej sytuacji musimy polegać na zapewnieniu Zamawiającego, że inna oferta niż firmy Schreder zostanie potraktowana w sposób równoważny a mamy uzasadnione wątpliwości. Pojawia się też pytanie, w jaki sposób Zamawiający zapewni poufność ofert. Czy Zamawiający dysponuje certyfikowanym, sprawdzonym przez akredytowane jednostki system zabezpieczenia danych w ofertach? Wnosimy o dołączenie do dokumentacji przetargowej certyfikatu Zamawiającego dotyczącego poufności zabezpieczenia danych wraz z raportem z procesu certyfikacji oraz informacją, jaka jednostka udzieliła takiego certyfikatu Wnosimy o usunięcie z zapisów SIWZ tekstu „(wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium)" Ad. 53. Zamawiający wymaga odporności klosza min. IK 09. Zamawiający usuwa z zapisów SIWZ tekst „(wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium)" lecz wymaga przedstawienia certyfikatu potwierdzającego spełnienie parametrów opisanych w OPZ.” (...) „Pytanie 54. W SIWZ znajduje się zapis „Soczewkowy układ optyczny zapewniający pełne ograniczenie światła niepożądanego, spełniający normę IEC/EN60598-1 oraz normę o bezpieczeństwie fotobiologicznym EN 62471 lub równoważne. Na żądanie Zamawiającego wymagany jest raport z badań pochodzący akredytowanego laboratorium." Podana powyżej norma IEC/EN60598-1 nie musi obejmować badań dotyczących ograniczenia światłą niepożądanego. Wymaganie ograniczenia światła niepożądanego jest bardzo sensowne i powinno być zapisane poprawnie Wnosimy o właściwe opisanie, zgodne z regulacjami i normami ograniczenie światła niepożądanego dotyczące opraw oraz sposobu ich montażu. Zamawiający wymaga raportu z badań pochodzące z akredytowanego laboratorium Takie raporty są poufne i stanowią własność producenta i nie są przedstawiane przez profesjonalne firmy do wglądu dla wszystkich (z czym mamy do czynienia przy przetargu publicznym). Oczywiście Zamawiający może zadeklarować poufność tej części oferty Oferenta, co uniemożliwi pozostałym Ofertom ewentualne sprawdzenie wiarygodności i poprawności przedstawionych informacji i w tej sytuacji musimy polegać na zapewnieniu Zamawiającego, że inna oferta niż firmy Schreder zostanie potraktowana w sposób równoważny a mamy uzasadnione wątpliwości. Pojawia się też pytanie, w jaki sposób Zamawiający zapewni poufność ofert. Czy Zamawiający dysponuje certyfikowanym, sprawdzonym przez akredytowane jednostki system zabezpieczenia danych w ofertach? Wnosimy o dołączenie do dokumentacji przetargowej certyfikatu Zamawiającego dotyczącego poufności zabezpieczenia danych wraz z raportem z procesu certyfikacji oraz informacją, jaka jednostka udzieliła takiego certyfikatu. Wnosimy o usunięcie z zapisów SIWZ tekstu „Na żądanie Zamawiającego wymagany jest raport z badań pochodzący akredytowanego laboratorium" Ad.54. Zamawiający w punkcie „u) Wartości wskaźnika udziału światła wysyłanego ku górze (ULOR) nie większa niż określona w Rozporządzeniu WE nr 245/2009” w sposób właściwy opisał ograniczenie światła niepożądanego. Stosując znaki interpunkcyjne jednoznaczne opisał wymagania dotyczące oprawy i jej układu optycznego. Zamawiający usuwa z zapisów SIWZ tekst „(wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium)” lecz wymaga przedstawienia certyfikatu potwierdzającego spełnienie parametrów opisanych w OPZ.” (.) „Pytanie nr 56 SIWZ znajduje się zapis „Wymagany wskaźnik oddawania barw źródeł LED Ra>=70. Wymagany jest raport z badań pochodzący z akredytowanego laboratorium” Zamawiający wymaga raportu z badań pochodzące z akredytowanego laboratorium Takie raporty są poufne i stanowią własność producenta i nie są przedstawiane przez profesjonalne firmy do wglądu dla wszystkich (z czym mamy do czynienia przy przetargu publicznym). Oczywiście Zamawiający może zadeklarować poufność tej części oferty Oferenta, co uniemożliwi pozostałym Ofertom ewentualne sprawdzenie wiarygodności i poprawności przedstawionych informacji i w tej sytuacji musimy polegać na zapewnieniu Zamawiającego, że inna oferta niż firmy Schreder zostanie potraktowana w sposób równoważny a mamy uzasadnione wątpliwości. Pojawia się też pytanie, w jaki sposób Zamawiający zapewni poufność ofert. Czy Zamawiający dysponuje certyfikowanym, sprawdzonym przez akredytowane jednostki system zabezpieczenia danych w ofertach? Wnosimy o dołączenie do dokumentacji przetargowej certyfikatu Zamawiającego dotyczącego-poufności zabezpieczenia danych wraz z raportem z procesu certyfikacji oraz informacją, jaka jednostka udzieliła takiego certyfikatu Wnosimy o usunięcie z zapisów SIWZ tekstu „Wymagany jest raport z badań pochodzący z akredytowanego laboratorium" Ad. 56. Zamawiający usuwa z zapisów SIWZ tekst „(wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium)” lecz wymaga przedstawienia certyfikatu potwierdzającego spełnienie parametrów opisanych w OPZ.”. Odnośnie kwestii będącej czwartą podstawą odrzucenia - w odpowiedzi na pytania 6 i 24 Zamawiający stwierdził: „Pytanie 6. W Załączniku nr 1 - Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt. 1 w opisie parametrów opraw ppkt. e) Zamawiający stawia wymaganie dot. wyposażenia opraw w gniazdo NEMA 5/7 lub złącze SR natomiast w pkt. 2 ppkt. I Montaż elementów Systemu sprecyzowano wymaganie dot. wyposażenia sterowników w gniazda NEMA. Prosimy o jednoznaczne określenie przez Zamawiającego czy dopuszcza gniazdo NEMA czy złącze SR. W załączniku nr 1 - Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 2 ppkt. I Zamawiający umieścił zapis „SYSTEM musi mieć w standardzie również wersje sterowników montowane do obudowy oprawy z zapewnieniem stopnia szczelności IP66 lub wersje do zabudowania sterownika wewnątrz oprawy z wykorzystaniem zewnętrznej anteny”. Prosimy o wyjaśnienie czy Zamawiający oczekuje iż sterowniki do opraw będą montowana w gnieździe NEMA lub SR czy wewnątrz obudowy, czy każda z tych form sterownika jest dopuszczalna? Ad 6. Zamawiający dopuszcza stosowanie zarówno gniazda NEMA jak i złącza SR oraz rozwiązań równoważnych polegających na łatwym demontażu sterownika oświetlenia ulicznego z obudowy oprawy oraz rozłączeniu zasilania i sterowania sterownika z gniazda. W stosunku do opraw oświetlenia ulicznego Zamawiający wymaga zabudowania sterownika systemu sterowania na obudowie oprawy i dopuszcza stosowanie zarówno gniazda NEMA jak i złącza SR oraz rozwiązań równoważnych polegających na łatwym demontażu sterownika oświetlenia ulicznego z obudowy oprawy oraz rozłączeniu zasilania i sterowania sterownika z gniazda. W stosunku do opraw parkowych Zamawiający wymaga zabudowania sterownika systemu sterowania wewnątrz oprawy z wykorzystaniem zewnętrznej w stosunku do sterownika systemu anteny (dwuczęściowy element sterujący systemu sterowania). Antena ma być zabudowana w sposób zapewniający szczelność oprawy oraz właściwy poziom sygnału komunikacji z pozostałymi elementami systemu sterowania. Zgodnie z wcześniej opisanymi odpowiedziami na zapytania dopuszcza się stopień szczelności IP66 lub wyższy dla sterowników systemu sterowania.” (.) „Pytanie 24. Dot. Zał. nr 1 do SIWZ - OPZ/ punkt 2/I oraz OPZ/punkt 2/II/8: Zamawiający w punkcie 2/I OPZ wymaga, aby sterowniki oświetlenia montowane na zewnątrz oprawy posiadały stopień szczelności IP66. Natomiast w punkcie 2/II/8 OPZ znajduje się zapis: „Wszystkie elementy SYSTEMU muszą mieć stopień szczelności równy lub wyższy od IP65" Prośba o informacje, czy Zamawiający dopuszcza dostarczenie sterowników ze stopniem szczelności IP65? Ad 24. Zamawiający wymaga, aby wszystkie elementy systemu sterowania miały stopień szczelności większy lub równy IP66.”. Dodatkowo w ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 24.01.2020 r., Zamawiający określił także w odpowiedzi na pytania 9, 10, 30: „Pytanie 9. W zapisach dokumentacji przetargowej Zamawiający wymaga, aby oprawy posiadały certyfikat ENEC+. Zwracamy uwagę, iż w stosunku do certyfikatu ENEC+ nie istnieje żaden dokument/certyfikat równoważny. Prosimy o potwierdzenie, że poprzez certyfikat równoważny do ENEC+ Zamawiający rozumie spełnienie warunku równoważnego polegającego na przeprowadzeniu przez niezależne akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium, badania, które potwierdzi zgodność z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład: skuteczność świetlna, rozsył światłości , prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, czy zakres temperatur otoczenia. Ad. 9. Zamawiający uznaje za dokument równoważny do ENEC + zgodnie z zapisami w SIWZ „certyfikat równoważny do ENEC PLUS Zamawiający rozumie również spełnienie warunku równoważnego polegającego na przeprowadzeniu przez niezależne akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium, badania, które potwierdzą zgodność z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, luminancja, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, zakres temperatur otoczenia”Zapisy SIWZ pozostają bez zmian.”. (...) „Pytanie 10. Proszę o potwierdzenie, że wymóg ENEC+, który jest kryterium dodatkowo punktowanym przy ocenie ofert dotyczy wyłącznie opraw ulicznych LED, a nie parkowych. Ad. 10 Zgodnie z zapisami SIWZ wymóg ENEC+ który jest kryterium dodatkowo punktowanym przy ocenie ofert dotyczy wyłącznie opraw ulicznych LED, a nie parkowych i stylizowanych.” (.) „Pytanie 30. Proszę o doprecyzowanie, że kryterium oceny oferty w wysokości opisane w rozdziale 18. SIWZ, pkt 18.1. oraz 18.2. 1 tabeli l.p. 5 dotyczy wyłącznie opraw ulicznych, które posiadają licencję ENEC+. Ad 31. Zamawiający potwierdza, w/w kryterium dotyczy opraw ulicznych” /zachowana numeracja oryginalna/. W ramach projektu umowy (zał. nr 2 do SIWZ) Zamawiający zawarł następujące istotne dla przedmiotu sporu postanowienia: § 1 (przedmiot umowy) ust. 5: „Wykonawca w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy przedstawi do zatwierdzenia przez Zamawiającego po pozytywnej opinii Inspektora Nadzoru harmonogram rzeczowo-finansowy robót z uwzględnieniem terminów wykonania (.)”; • • § 4 (obowiązki Wykonawcy) ust. 1 do ust. 4 oraz ust. 6 pkt 1: „1. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji harmonogram rzeczowo finansowy o czym mowa w 1 ust. 5 umowy. 2. Na każde żądanie Zamawiającego Wykonawca obowiązany jest okazać certyfikat bezpieczeństwa, deklarację zgodności lub certyfikat zgodności z Polską Normą lub aprobatę techniczną dotyczącą używanych materiałów. 3. Wykonawca zobowiązany jest przed użyciem materiałów uzyskać od Zamawiającego (Inspektora Nadzoru) zatwierdzenie ich zastosowania w wykonaniu przedmiotu umowy. Obowiązek ten nie ma zastosowania do materiałów i urządzeń które stanowiły podstawę przyznania punktacji w kryterium oceny oferty. 4. Wykonawca po wykonaniu przedmiotu umowy, jednocześnie z podpisaniem protokołu odbioru prac, przekaże Zamawiającemu atesty, świadectwa jakości (certyfikaty) inne dokumenty, stwierdzające jakość dostarczonych i zamontowanych materiałów. Po zakończeniu robót budowlanych Wykonawca musi sporządzić pomiary natężenia oświetlenia, które muszą potwierdzać spełnienie określonych wymogów w zależności od kategorii dróg. (.) 6. W ramach realizacji dostaw, demontażu i montażu opraw oświetleniowych Wykonawca zobowiązany jest do: 1) zastosowania materiałów i urządzeń do wykonania przedmiotu umowy, które odpowiadać będą co do jakości wymogom wyrobów dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie, określonym w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn.zm.), ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2019 r. poz. 266 z późn. zm.) oraz przepisach wykonawczych do tych ustaw, a także wymaganiom dokumentacji. (...)”; • §11 (gwarancja, rękojmia jakości) ust. od 5 do ust. 7: „5. Wykonawca gwarantuje ponadto, że w okresie pełnych pięciu lat kalendarzowych licząc od końca roku kalendarzowego, w którym zostanie zrealizowany przedmiot umowy i podpisany zostanie końcowy protokół odbioru bez zastrzeżeń przedmiotu umowy, zostanie spełniony efekt ekologiczny wynikający ze zmniejszenia mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych. Maksymalna dopuszczalna moc łączna opraw LED - 91.088 W. Postęp efektu ekologicznego będzie monitorowany poprzez roczne raporty sporządzane przez Wykonawcę na koniec każdego roku kalendarzowego. 6. W przypadku, gdy roczny raport wykaże niespełnienie efektu ekologicznego w danym roku kalendarzowym, Wykonawca zobowiązany jest do wymiany urządzeń na nowe, w szczególności opraw LED tak, by urządzenia spełniały wymagania określone w dokumentacji oraz by efekt ekologiczny został osiągnięty. Powyższe czynności Wykonawca obowiązany jest wykonać w terminie do 14 dni od dnia otrzymania żądania Zamawiającego, a w uzasadnionym przypadku, w innym uzgodnionym przez strony terminie. W przypadku nie usunięcia przez Wykonawcę ww. wad w opisanym powyżej terminie, Zamawiającemu przysługiwać będzie prawo zlecenia wykonania prac, o których mowa w zdaniu pierwszym osobie trzeciej na koszt i ryzyko Wykonawcy, bez konieczności ponownego wzywania Wykonawcy do wykonania prac gwarantujących spełnienie efektu ekologicznego. 7. W przypadku ujawnienia się innych wad przedmiotu umowy niż opisane w ust. 6, w szczególności, gdy dostarczone w ramach niniejszej umowy urządzenia przestaną spełniać wymagania określone dla tych urządzeń w SIWZ, Wykonawca zobowiązuje się: 1) w przypadku ujawnienia się wad oprawy - do wymiany oprawy na nową w terminie do 7 dni roboczych od dnia otrzymania pisemnego zgłoszenia; 2) w przypadku ujawnienia się wad pozostałych elementów i urządzeń przedmiotu umowy do bezpłatnego usunięcia wad fizycznych przedmiotu umowy poprzez naprawę lub wymianę w terminie do 7 dni roboczych od dnia otrzymania pisemnego zgłoszenia, a w uzasadnionych przypadkach w innym uzgodnionym przez strony terminie.”. Jednocześnie, załącznikami do umowy są m.in. Formularz ofertowy - zał. Nr 1; Wzór karty gwarancyjnej - zał. Nr 2; Harmonogram rzeczowo - finansowy - zał. Nr 3; SIWZ wraz z załącznikami - zał. Nr 4, jak i Wymagana deklaracja CE oraz aktualny certyfikat ENEC (lub równoważny). Aktualny certyfikat ENEC PLUS (lub dokument równoważny) umożliwia uzyskanie dodatkowej punktacji. Dodatkowo w ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 24.01.2020 r., Zamawiający określił także w odpowiedzi na pytania 61: „Pytanie 61. Czy Zamawiający zmieni treść §11 ust. 6 zdanie pierwsze w następujący sposób: „W przypadku, gdy roczny raport wykaże niespełnienie efektu ekologicznego w danym roku kalendarzowym, Wykonawca zobowiązany jest do wymiany wadliwych urządzeń na nowe, w szczególności opraw LED tak, by urządzenia spełniały wymagania określone w dokumentacji oraz by efekt ekologiczny został osiągnięty"? Ad 61. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę treści §11 ust. 6 umowy.”. Zamawiający w toku badania ofert w dniu 13.03.2020 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień treści oferty - w następującym zakresie: „(...) wzywa się do złożenia wyjaśnień złożonej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: Poprawa efektywności energetycznej poprzez modernizację infrastruktury oświetlenia ulicznego na terenie Miasta Augustów, następujących kwestii: 1. Prosimy o wyjaśnienie odporności klosza oprawy ST-52-150W? Zgodnie z załączonym do oferty certyfikatem (tabliczka znamionowa) wynika, że oprawa posiada odporność IK08. 2. Prosimy o wyjaśnienie w ile kieszeni karty SIM wyposażona jest stacja bazowa (sterownik główny) produkt MSKT 1300? 3. Prosimy o informacje z iloma sterownikami opraw może współpracować jeden sterownik główny MSKT1300? 4. Jaki stopień szczelności (IP) posiada sterownik główny? 5. W jaki sposób zostały zabezpieczone serwery systemu przechowującego zebrane informacje? 6. Prosimy o przedstawienie kart katalogowych i specyfikacji technicznej systemu Picoides 10 firmy Sel-Telecom S.A.; 7. Prosimy o przedstawienie oświadczenia, że Picoides. 10 firmy Sel-Telecom S.A. oraz oferowany system Leditech LCMS nie są produktami tożsamymi, pochodzącymi od jednego producenta; 8. W jaki sposób Picoides 10 firmy Sel-Telecom S.A. oraz oferowany system Leditech LCMS współpracują ze sobą? 9. Co Wykonawca rozumie pod pojęciem, że system wykorzystuje otwartą platformę „smart City”, jaka to jest platforma? Na czym polega jej otwartość? 10. Prosimy o przedstawienie Deklaracji CE sterownika głównego oraz sterowników opraw, 11. Prosimy o przedstawienie prezentacji systemu, który będzie spełniał wymogi SIWZ tzn. w języku polskim oraz był dostępny z różnych przeglądarek internetowych. 12. Prosimy o przedstawienie prezentacji systemu przedstawiającego możliwości sterowania: możliwość ustawienia różnych parametrów świecenia opraw w ciągu tygodnia z rozróżnieniem na dni robocze i w weekendy, ustawienie w ciągu nocy do minimum ośmiu poziomów ściemnienia oprawy, utrzymanie stałego strumienia w czasie CLO. 13. Prosimy o przedstawienie deklaracji CE kart katalogowych sterownika opraw współpracującego z sterownikiem głównym MSKT 1300 przedstawiający stopień IP. (.)”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 18.03.2020 r. (przesłane 19.03.2020 r.) złożył szczegółowe wyjaśnienia: „(.) przekazujemy poniższe wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazanym w wezwaniu: Ad. 1. Wyjaśniamy, że zaoferowany w naszej ofercie klosz oprawy ST-52-150W posiada odporność IK09. Na potwierdzenie odporności zaoferowanego klosza w załączeniu przekazujemy dokumentację wystawioną przez akredytowane laboratorium TUV SUD tj. - raport CB, zawierający adnotację o przeprowadzeniu z powodzeniem dodatkowych badań na IK09, wydany przez TUV SUD; - raport z badań na IK09 przeprowadzony przez TUV SUD, potwierdzający posiadanie przez wszystkie oprawy ST-52 (w tym również ST-52 150W) stopnia odporności IK09 które jednoznacznie potwierdzają, że zaoferowane oprawy ST-52 posiadają wymaganą zgodnie z SIWZ odporność IK09. Oprawa St-52 150W, oferowana w przedmiotowym postępowaniu, ma oznaczenie IK09.Oprawa na zdjęciu z raportu z badań posiadała oznaczenie IK08, które zawiera się w IK09. Parametr IK nie był objęty badaniem, z którego pochodzi ten raport. Ad. 2. Wyjaśniamy, że zaoferowana stacja bazowa wyposażona jest w dwie kieszenie karty SIM. Ad. 3. Każda stacja bazowa (moduł sterownika głównego), oferowana w projekcie Augustów w ilości 5 szt. obsługuje do 500 szt. sterowników opraw, czyli łącznie do 2.500 opraw. W skład systemu sterowania LEDITECH LCMS wchodzą następujące urządzenia: • Sterownik oprawy o symbolu: MSDK6139 oraz MSDK1131 • Stacja bazowa, czyli Moduł Sterownika Głównego o symbolu Leditech BS (Base Station) Stacja bazowa ma układ modułowy i składa się z połączonych ze sobą i skomunikowanych LAN 10/100Mb/s sterowników MSKT1300, umieszczonych we wspólnej obudowie stacji bazowej. Jeden ze sterowników pełni funkcję Sterownika Głównego, pozostałe sterowniki pełnią funkcję elementów rozszerzeń systemu (slave). Dwustronna komunikacja pomiędzy stacjami bazowymi a sterownikami opraw odbywa się drogą radiową. Dwustronna komunikacja pomiędzy stajami bazowymi a systemem zarządzania na serwerze (chmurze) odbywa się za pomocą GSM. Każda stacja bazowa posiada 1 punkt dostępowy GSM Ad. 4. Zaoferowana stacja bazowa posiada szczelność o stopniu IP66, zgodnie z załączoną specyfikacją stacji bazowej. Ad. 5. Serwery systemu znajdują się w serwerowni (Data Center) gwarantującej bezpieczeństwo informacji i spełniają normy ISO 27001 w zakresie zarządzania bezpieczeństwem informacji. Dodatkowo serwery zabezpieczone są: UTM Watch Guard zawierający następujące zabezpieczenia: -I ntrusion Prevention - Spam Prevention - Application Control - URL Filtering - Gateway AntiVirus - Reputation-Based Threat Prevention - Network Discovery - APT Blocker| - Data Loss Prevention - Threat Detection and Response (TDR) - Intelligent AV - DNSWatch - Access Portal Systemy operacyjne pracujące w sieci lokalnej i sama sieć lokalna są zabezpieczone oprogramowaniem typu SIEM (Alien Vault) Ad. 6. W załączeniu przedkładamy kartę katalogową systemu Picoides 1.0. Ad. 7. W załączeniu przedkładamy oświadczenie firmy E.C. Leditech Ltd. Ad. 8. Współpraca systemu Leditech LCMS oraz Picoides 1.0. oba systemy skomunikowane są za pośrednictwem API, system Leditech w tym przypadku występuje jako system nadrzędny. Poprzez API system Leditech LCMS zasilany jest informacjami z systemu Picoides, oraz wysyła dane oraz polecenia do systemu podrzędnego. Na podstawie tych danych system Leditech LCMS może: - generować raporty dotyczące pracy opraw, statystyki , błędów, awarii, energii, mocy zmieniać profile pracy systemu oświetlenia, poszczególnych opraw, grup opraw. - sterować ręcznie poszczególnymi oprawami - rejestrować nowe kontrolery w systemie, - inne funkcje dostępne w systemie podrzędnym jak i nadrzędnym. Oprócz system Picoides 1.0 system Leditech LCMS współpracuje również z 4 innymi systemami sterowania i smart city: 1. Municipal in Door Systems, 2. Data Tech Advanced Solutions, 3. Zabbix 4. Grafana, i zarządza działaniem ok. 50.000 lamp na terenie Izraela. Ad. 9. Przez „otwartą platformę smart city” Wykonawca rozumie Platformę Leditech IOT. Otwartość platformy polega na: • Możliwość łączenia z innymi systemami wykorzystując uniwersalne protokoły i pliki. W szczególności możliwość integracji z systemami nadrzędnymi, równoległymi i podrzędnymi za pośrednictwem interface'u API, mogącymi w oparciu o dane innych systemów pomiarowych wysterować np. odpowiedni poziom świecenia; • Platforma umożliwia integrację różnych systemów funkcjonujących w przestrzeni miejskiej, dwustronną wymianę danych, łączenie danych oraz zarządzanie danymi. Platforma umożliwia integrację najbardziej złożonych sieci czujników rozmieszczonych w całym mieście. Wszystkie informacje są gromadzone w centralnej bazie danych, która pozwala je analizować i raportować wszelkiego rodzaju scenariusze, takie jak: problemy z elektrycznością, problemy z wodą i kanalizacją, dane pogodowe i zanieczyszczenia, transport, sygnalizacja świetlna itp.; • Platforma może być podłączona bezpośrednio do miejskich systemów kontroli. Dzięki możliwości nadawania wielopoziomowych uprawnień do odczytywania i zarządzania danymi poszczególne jednostki miejskie mają dostęp do informacji pokrywających się z ich kompetencjami; • Zarządzanie platformą odbywa się za pomocą „przyjaznego” i intuicyjnego panelu zarządczego. Dostęp do oprogramowania następuje za pomocą: komputera, smartfonu, tabletu lub innego urządzenia wyposażonego w dostęp do Internetu oraz przeglądarkę internetową. System może również przekazywać informacje w czasie rzeczywistym pracownikom miasta w przypadku awarii za pośrednictwem wiadomości SMS i e-mail. Dziś system działa w kilkudziesięciu miastach w Izraelu takich jak gmina Herzliya, gmina Afula, Cezarea i inne; System między innymi Umożliwia: - integrację oraz interoperacyjności z innymi systemami sterowania; - kontrolę nad kontrolerami oświetlenia ulicznego innego dostawcy; - obsługę funkcji oświetlenia (w tym również innego dostawcy systemu) w szczególności: 1) rejestracja kontrolera, wizualizacja i raportowanie błędów; 2) polecenia ściemniania sterowników i grupy sterowników; 3) raporty dotyczące energii i mocy; 4) kompatybilność ze stacją pomiaru zanieczyszczeń; Zarządzanie Systemem może odbywać się bezpośrednio poprzez Leditech LCMS lub poprzez udostępnienie API innemu systemowi nadrzędnemu smart city. Zapewnia to brak uzależnienia Zamawiającego od jednego dostawcy systemu, co jest zrealizowane za pomocą możliwości współpracy rożnych systemów sterowania oświetleniem oraz zarządzającymi elementami smart city poprzez system nadrzędny. Odnosząc się do pkt. 10-13 wezwania Zamawiającego z dnia 13 marca 2020 r., respektując uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia treści ofert, pragniemy wskazać, że zawarte w wezwaniu wymagania, są w znacznym stopniu wymaganiami nadmiarowymi, wykraczającymi poza wyjaśnienia treści oferty czy też zakres dokumentów wskazanych w SIWZ. Nie można utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ustawy Pzp. z żądaniem złożenia dodatkowych dokumentów. Wykonawca zobowiązany jest złożyć dokumenty, co do których Zamawiający przewidział taki obowiązek w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższe pośrednio wynika z przepisu prawa art. 25 ustawy Pzp, co bezwzględnie potwierdzaj jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art 25 ustawy: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji; 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego; 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert” Tym samym brak wskazania danych dokumentów uniemożliwia ich wymaganie na późniejszym etapie postępowania. Mając na względzie przejrzystość przedmiotowego postępowania i zapewnienie Zamawiającego oraz wykazanie pełnej zgodności naszej oferty z wymaganiami SIWZ, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego w zakresie wyjaśnień treści oferty przekazujemy prezentację systemu Leditech LCMS, potwierdzającą spełnianie wymagań SIWZ tj. Ad. 10. W załączeniu przedkładamy deklaracje CE dla stacji bazowej Leditech BS, sterownika MSKT1300 oraz sterowników opraw MSDK1131 MSDK6139. Ad. 11. W załączeniu przedkładamy prezentacje systemu Leditech LCMS, potwierdzającą spełnianie wymagań SIWZ, tj. obsługa systemu w jęz. polskim oraz dostępny z różnych przeglądarek. Ad. 12. W załączeniu przedkładamy prezentacje systemu Leditech LCMS, przedstawiająca możliwość sterowania: możliwość ustawiania parametrów świecenia opraw z rozróżnieniem na dni robocze tygodnia i w weekendy, ustawienie w ciągu nocy do minimum ośmiu poziomów świecenia oprawy, utrzymanie stałego strumienia w czasie CLO. Ad. 13. W załączeniu przedkładamy karty katalogowe oraz deklaracja CE dla sterowników MSDK1131 MSDK6139 opraw, współpracujących ze stacją bazową wyposażoną w sterowniki MSKT1300.”. Do wyjaśnień zostały dołączone załączniki do pkt 1, 4, 6, 7, 10,11,12 i 13. W pozostałym zakresie, Izba odniesie się do dalszych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu 1, Izba uznała, że podlega on uwzględnieniu. W pierwszej kolejności należy wskazać na następujące okoliczności istotne z punktu widzenia przedmiotu sporu. Analiza bowiem postanowień SIWZ, formularza ofertowego, odpowiedzi na pytania i zmian SIWZ oraz projektu umowy daje asumpt do określonych wniosków istotnych z punktu widzenia sześciu podstaw odrzucenia sformułowanych przez Zamawiającego w jego informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego w piśmie z 07.04.2020 r. Podstawy bowiem odrzucenia od drugiej do szóstej (od 2 do 6) wskazane przez Zmawiającego dotyczą albo elementów systemu albo parametrów sytemu, tylko pierwsza (1) podstawa odrzucenia dotyczy stricte opraw LED, a dokładnie opraw oświetlenia ulicznego. Z analizy, zaś postanowień SIWZ generalnie wynika, że wymóg przedłożenia certyfikatów wystawionych przez niezależne akredytowane centrum badawcze z UE potwierdzających spełnienie parametrów opisanych z OPZ dotyczył opraw oświetleniowych (wynika to wprost z odpowiedzi na pytanie 47 - pytanie /pismo z 24.01.2020 r./ dotyczy bowiem opraw oświetleniowych). Dodatkowo potwierdzają to odpowiedzi na pytanie 53, 54 i 56, gdyż dotyczą one kwestii związanych z oprawami, choć stricte tylko odpowiedź na pytanie 53 dotyczy jednej z podstaw odrzucenia, tj. pierwszej, pozostałe innych parametrów. Nadto, w ramach tych przywołanych odpowiedzi 53, 54 i 56 Zamawiający usunął z SIWZ tekst „(wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium”, stwierdzając, że: „(.) wymaga przedstawienia certyfikatu potwierdzającego spełnienie parametrów opisanych w SIWZ.”. Generalnie bowiem, zgodnie z Rozdz. 13 pkt 13.4 SIWZ do oferty należało dołączyć oprócz formularza ofertowego, kartę katalogową systemu sterowania oświetleniem oraz Certyfikat ENEC PLUS lub równoważny oferowanych opraw ulicznych. Odsyłając do pkt 18.2 SIWZ, gdzie określone były kryteria oceny ofert. Zgodnie z treścią SIWZ pkt 18.2 SIWZ ustaloną w piśmie z 14.02.2020 r. kryterium „Rozbudowa systemu sterowania do rozwiązań smart City” [R], waga 10% 10 punktów, będzie rozpatrywane na podstawie załączonych przez Wykonawcę kart katalogowych systemu sterowania oświetleniem, oraz deklaracji, z prawem przed wyborem oferty, weryfikacji prawdziwości danych zawartych w karcie katalogowej poprzez prezentacje przez Oferenta oprogramowania systemu sterowania oświetleniem. Z kolei kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS” [P] będzie 38 rozpatrywane na podstawie załączonych przez Wykonawcę certyfikatów ENEC PLUS oferowanych opraw ulicznych oraz deklaracji Wykonawcy umieszczonej w Formularzu ofertowym. W formularzu ofertowym znajdowały się stosowne pozycje odpowiadające wskazanym powyżej kryterium i z nakazem dołączenia karty katalogowej systemu sterowania oświetleniem, czy też certyfikat ENEC PLUS lub równoważny. Wynika więc z tego, że karty katalogowe i certyfikat ENEC PLUS lub równoważny miały być podstawą przyznania stosownej punktacji za przywołane powyżej w pkt 18.2 SIWZ kryteria. Zamawiający potwierdził przeznaczenie certyfikat ENEC PLUS lub równoważny w ramach odpowiedzi na pytanie 10 i 30 - pismo z 24.01.2020 r., jak i w opisie załączników do projektu umowy (zał. nr 9 „umożliwia uzyskanie dodatkowej punktacji”). Do weryfikacji spełnienie parametrów opisanych w OPZ w zakresie opraw i tylko opraw LED miał służyć przedłożony certyfikat wystawiony przez niezależne akredytowane centrum badawcze z UE. Inaczej mówiąc tylko w zakresie zgodności parametrów technicznych oferowanych opraw LED z parametrami opisanymi w OPZ Zamawiający mógł skutecznie dokonać weryfikacji i ewentualnie w wypadku negatywnego rezultatu tej weryfikacji dokonać odrzucenia oferty Odwołującego. Jeżeli Zamawiający nie wymagał żadnego dokumentu do weryfikacji elementów systemu albo parametrów sytemu, to nie może odrzucić na podstawie złożonych dokumentów (kart katalogowych, certyfikatów, deklaracji) oferty Odwołującego, na podstawie dokumentów złożonych do innych celów związanych z kryteriami oceny ofert. Podobna zasada przywołana w wyroku z 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 699/20: „(.). Jednakże skoro Izba ustaliła, że zamawiający nie wymagał złożenia certyfikatu ENEC wraz z wykazem komponentów, to w ocenie Izby wątpliwość wyrażona przez odwołującego nie może być podstawą do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z treścią siwz.(.) Zamawiający nie wymagał aby wykonawcy przedstawiali karty katalogowe dla komponentów opraw, a jedynie dla opraw, tym samym przystępujący przedstawił wymagany przez zamawiającego dokument, zatem oczekiwanie odwołującego, że przystępujący przedłoży kartę katalogową zasilacza i wykaz komponentów do certyfikatu ENEC nie znajduje oparcia w treści siwz. (.) Aby możliwe było odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy należałoby ustalić treść siwz i ustalić treść oferty i porównując je ustalić, że obie treści sobie nie odpowiadają. W przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca.(.)” Jednocześnie, Zamawiający przewidział dalszą weryfikacje w OPZ/pkt 2/II/18 (zał. nr 1 do SIWZ) - przed wyborem oferty - nakładając wymóg na żądanie Zamawiającego przedstawienia dokumentów potwierdzających poprawność działania SYSTEMU (np. referencje lub inne) w minimum 3 lokalizacjach, w każdej na co najmniej 200 opraw oraz przeprowadzić prezentację działania SYSTEMU w siedzibie Zamawiającego. Prezentacja ma być przeprowadzona na podstawie zainstalowanego, działającego systemu w dowolnej lokalizacji obejmująca instalację w skład której wchodzi co najmniej 200 opraw sterowanych z SYSTEMU. Prezentacja ma wykazać zgodność parametrów oferowanego SYSTEMU z wymaganiami. Stwierdził, w ramach odpowiedzi na pytanie 29 - pismo z 24.01.2020 r., że Wykonawca, aby jego mogła być wybrana musi zapewnić spełnienie powyższych wymagań. Zamawiający zastrzega sobie prawo wezwania Wykonawcy do przedstawienia opisanych powyżej referencji oraz prezentacji przed wyborem oferty. Referencje nie muszą być razem z ofertą. Nie są to parametry ani funkcjonalności osobno punktowane. Jak z tego wynika system zaoferowany miał być w taki, a nie inny sposób weryfikowany nie przez karty katalogowe, certyfikaty, czy deklaracji. Kolejną weryfikacje Zamawiający przewidział - przed podpisaniem umowy stwierdzając w ramach odpowiedzi na pytanie 11 - pismo z 24.01.2020 r. - dokonał zmiany pierwotnych postanowień SIWZ w pkt 1 Oprawy oświetlenia ulicznego (.) - str. 4 i 6 OPZ /zał. nr 1 do SIWZ/ stwierdzając, że: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia parametrów oferowanych opraw (na żądanie Zamawiającego Wykonawca musi dostarczyć jedną oprawę każdego rodzaju, typu) przed podpisaniem umowy. W przypadku, gdy oferowane oprawy nie spełnią deklarowanych parametrów dotyczących elementów konstrukcyjnych i funkcjonalnych, Zamawiający odstąpi od podpisania umowy z winy Wykonawcy.". Wynika więc z tego, że jeśli - oferowane oprawy nie spełnią deklarowanych parametrów dotyczących elementów konstrukcyjnych i funkcjonalnych, Zamawiający odstąpi od podpisania umowy z winy Wykonawcy. Następna weryfikacja ma miejsce podczas realizacji umowy - § 4 ust. 2, 3 i 6 pkt 1 projektu umowy: „Na każde żądanie Zamawiającego Wykonawca obowiązany jest okazać certyfikat bezpieczeństwa, deklarację zgodności lub certyfikat zgodności z Polską Normą lub aprobatę techniczną dotyczącą używanych materiałów.”; „Wykonawca zobowiązany jest przed użyciem materiałów uzyskać od Zamawiającego (Inspektora Nadzoru) zatwierdzenie ich zastosowania w wykonaniu przedmiotu umowy. Obowiązek ten nie ma zastosowania do materiałów i urządzeń które stanowiły podstawę przyznania punktacji w kryterium oceny oferty.”: „W ramach realizacji dostaw, demontażu i montażu opraw oświetleniowych Wykonawca zobowiązany jest do: 1) zastosowania materiałów i urządzeń do wykonania przedmiotu umowy, które odpowiadać będą co do jakości wymogom wyrobów dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie, określonym w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn.zm.), ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2019 r. poz. 266 z późn. zm.) oraz przepisach wykonawczych do tych ustaw, a także wymaganiom dokumentacji. (.)”. Kolejna weryfikacja po wykonaniu umowy - § 4 ust. 4: „Wykonawca po wykonaniu przedmiotu umowy, jednocześnie z podpisaniem protokołu odbioru prac, przekaże Zamawiającemu atesty, świadectwa jakości (certyfikaty) inne dokumenty, stwierdzające jakość dostarczonych i zamontowanych materiałów. Po zakończeniu robót budowlanych Wykonawca musi sporządzić pomiary natężenia oświetlenia, które muszą potwierdzać spełnienie określonych wymogów w zależności od kategorii dróg. (.)”. Jednoczenie, Zamawiający przerzucił na Wykonawcę spełnienie wymagań związanych z uzyskaniem efektu ekologicznego - § 11 ust. 5 i 6 projektu umowy, co potwierdza także odpowiedź na pytanie 61 - pismo z 24.01.2020 r. W efekcie powyższego Izba ponownie stwierdza, że jeżeli Zamawiający nie wymagał żadnego dokumentu do weryfikacji elementów systemu albo parametrów sytemu, to nie może odrzucić oferty Odwołującego na podstawie złożonych dokumentów (kart katalogowych, certyfikatów, deklaracji), które zostały złożone do innych celów związanych z kryteriami oceny ofert. Podstawy odrzucenia od drugiej do szóstej (od 2 do 6) wskazane przez Zmawiającego dotyczą albo elementów systemu albo parametrów sytemu, tylko pierwsza (1) podstawa odrzucenia dotyczy stricte opraw LED, a dokładnie opraw oświetlenia ulicznego. Wątpliwość co do podstawy piątej i pośrednio szóstej rozwiał sam Przystępujący, który na rozprawie stwierdził, że: „fragment ze str. 4 OPZ litera v) dotyczy innych kwestii i innego urządzenia, ten właściwy wymóg jest opisane na str. 7 OPZ”. W zakresie pierwszej podstawy odrzucenia. Odwołujący złożył wraz z ofertą jako certyfikat równoważny sprawozdanie nr LO-19.064 z badania wyrobu ST-52M-150W wydane w dniu 26.11.2019 r., gdzie na str. 2 tego dokumentu widoczna jest kopia tabliczki znamionowej gdzie parametr IK ma wartość 08, czyli niższą (mniejsza wytrzymałość na uderzenia) niż IK09. W tym zakresie i de facto tylko w tym Zamawiający, w kontekście późniejszego odrzucenia, wezwał do wyjaśnień w pkt 1 (pismo z 13.03.2020 r.). Odwołujący przedłożył trzy strony raportu z badań CB nr 211-14190612-000 wydanego 11.11.2019 r. Na str. nr 2, gdzie znajduje się wykaz badanych modeli / typów opraw, brak było w tym 41 zestawieniu oferowanej oprawy ST-52M-150W, co stało się powodem uznania przez Zamawiającego, że raport ten potwierdza, że nie przeprowadzono dodatkowego badania na IK09 dla oprawy ST-52M- 150W. Z powyższego wynika, że raport przeważył w ocenie Zamawiającego na niekorzyść Odwołującego. Nadto, zakwestionował na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie inny z raportów z badań na IK09 przeprowadzony przez TUV SUD z 12.03.2020 r. złożony także w ramach wyjaśnień. Stwierdził, że ten dokument został wystawiony kilka miesięcy później niż sprawozdanie nr LO-19.064 z badania oferowanego wyrobu ST-52M-150W, które Odwołujący załączył do oferty. W rezultacie ten dokument, w ocenie Zamawiającego, nie dowodzi ani nawet nie uprawdopodobnia, że oferowana oprawa w przedmiotowym postępowaniu ma oznaczenie IK09. Izba nie może uznać takiej tezy, gdyż obecnie w ramach uzupełnienia można składać dokumenty aktualne na datę złożenia, a nie termin składania ofert. Poza tym, zestawienie złożonych na rozprawie kopii raportu TUV SUD, tj. sprawozdania z badań Nr 68.140.20.0072.01 /IEC 62262:2002/ z 12.03.2020 r. złożonego podczas wyjaśnień z 18.03.2020 r., w wersji pełnej wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego oraz tłumaczenie z j. angielskiego wyciągu raportu TUV SUD z badań (czterech stron) Nr 211-14190612-000 /IEC 60598-2-3/z 11.11.2019 r. złożony podczas wyjaśnień z 18.03.2020 r., jak i informacji e-mailową od dyrektora BBJ z 05.06. 2020 r. oraz oświadczania producenta SINOKO z 14.04.2020 r. wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, potwierdza, że stopień IK 09 spełnia wszystkie stopnie IK, czyli zawiera w sobie także IK 08. Inaczej mówiąc nie nastąpiła zmiana treści oferty, gdyż od początku zaoferowano oprawę z właściwym stopniem ochronności IK09. Tak też oświadczył producenta SINOKO w swoim oświadczeniu z 14.04.2020 r. stwierdzając, że: „oprawa model ST52M-150W która została poddana badaniom w BBJ (raport nr LO-19.064) z etykietą IK08 to ten sam model oprawy, który został podanych badaniom na IK09 przez TUv (raport nr 68.140.20.0072.01). Przeprowadzone badania jak i sam raport stwierdza jednoznacznie, że wszystkie oprawy model ST-52M (rodzina opraw ST-52) produkowane przez Shenzhen Sinoco Lighting Ltd., posiadają stopień ochronności IK09. Tym samym na oprawach stosowane są etykiety z oznakowaniem IK08 oraz IK09. Oznacza to jednocześnie, że przekazana oprawa do badań BBJ z etykietą IK08 posiada i spełnia stopień ochronności IK09 jak również IK08 (który zawiera się w IK09) co potwierdzają dokumenty wydane przez TUV SUD Certification and Testing (Chiny) Sp. z o.o. Oddział Szenzen.”. Przy czym, tak jak w innych podstawach odrzucenia, tak też w tym wypadku mamy do czynienia z dodatkowymi kwestiami. W ramach wezwania do wyjaśnień, Zamawiający uznał dokument załączony do oferty BBJ (raport nr LO-19.064), jako certyfikat równoważny do ENEC PLUS (przy informacji o odrzuceniu przy pierwszej przesłanki stwierdził: „Oprawa posiadająca certyfikat równoważny do ENEC PLUS ma IK08”, zaś przy szóstej: „Przedstawiona oprawa do badań ma certyfikat równoważny do ENEC PLUS jest wyposażona w zasilacz Tridonic”). Zmiana tego stanowiska w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie można wiec uznać za element taktyki procesowej. Nadto, Zamawiający nie kwestionował generalnego charakteru załączonych do wyjaśnień obu raportów z badań TUV SUD Certification and Testing (Chiny) Sp. z o.o. Oddział Szenzen. Reasumując, przedstawione w ramach w ramach wyjaśnień raporty z badań, które nie były generalnie kwestionowane na etapie oceny oferty potwierdzają, że od początku zaoferowano oprawę z właściwym stopniem ochronności IK09. Izba w tym zakresie, także wzięła pod uwagę że postanowienia SIWZ nie są precyzyjne co do określenia wymóg przedłożenia certyfikatów wystawionych przez niezależne akredytowane centrum badawcze z UE potwierdzających spełnienie parametrów opisanych z OPZ, z jednej strony można bowiem uznać, że jest to treść oferty sensu stricte, z drugiej biorąc pod uwagę pkt 8.5 SIWZ (Rozdz. 8 SIWZ) warunek przedmiotowy (Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie /str.7/ powoływał się na ten punkt, jako podstawę do żądania dodatkowych dokumentów na potrzeby potwierdzenia spełnienia SIWZ). W zakresie drugiej podstawy odrzucenia, jak było przywołane powyżej nie było wskazanego dokumentu w SIWZ do weryfikacji parametrów na tym etapie. Odwołujący złożył w ramach wy…

…Sygn. akt: KIO 5042/24 WYROK Warszawa, dnia 21 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.K., ul. Brzozowa 11, 33-101 Tarnów, w postępowaniu prowadzonym przez: Gminę Dąbrowę Tarnowską, Rynek 34, 32-200 Dąbrowa Tarnowska, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 5042/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Dąbrowa Tarnowska, Rynek 34, 32-200 Dąbrowa Tarnowska, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wymiana nieenergooszczędnych lamp na terenie Gminy Dąbrowa Tarnowska”, numer referencyjny: IZP.271.2.19.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.09.2024 r., nr 171/2024 528368-2024. W dniu 30.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.K., ul. Brzozowa 11, 33-101 Tarnów (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez: §wezwanie Odwołującego do złożenia dodatkowych dokumentów na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, mimo iż Odwołujący w toku postępowania przedłożył podmiotowe środki dowodowe, wykaz dostaw, referencje potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VII ust. 2 punkt 3 SWZ i brak było podstaw do wzywania go do przedłożenia dodatkowych dokumentów, §żądanie od Odwołującego wykazania się doświadczeniem polegającym na zrealizowaniu dostawy polegającej na dostarczeniu opraw oświetleniowych oraz ich montażu, pomimo iż warunek udziału w postępowaniu opisany w Rozdziale VII ust. 2 punkt 3 SW Z nie przewidywał konieczności dodatkowego dokonania montażu opraw oświetleniowych, §dokonanie pod pozorem wezwania Odwołującego do przedstawienia dokumentów, uzupełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VII ust. 2 punkt 3 SW Z poprzez dodanie dodatkowego wymogu dokonania dostawy oraz montażu opraw oświetlenia ulicznego, a także przedstawienie definicji podjęcia „modernizacja”, która nie została zamieszczona w SWZ, 2)art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 i 137 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przejrzystości postępowania, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez próbę zmiany przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu po złożeniu ofert przez wykonawców oraz żądanie od Odwołującego wykazania się doświadczeniem szerszym niż wskazane w Rozdziale VII ust. 2 punkt 3 SWZ. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do przedłożenia: dokumentów wykazujących posiadane kompetencje, a obejmujących zarówno sprzedaż i dostawę opraw jak i modernizację systemu oświetlenia tj. ich montaż oraz potwierdzenia przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane należytego wykonania dostaw przez KWANT Hurtownie Elektryczne sp. z o.o., 2)uwzględnienia referencji złożonych dotychczas przez Odwołującego w postępowaniu na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VII ust. 2 pkt 3 SWZ, 3)przeprowadzenia badania i oceny ofert z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiot zamówienia obejmuje: demontaż opraw oświetleniowych i montaż w ich miejsce nowych opraw energooszczędnych LED w komplecie z nowymi przewodami zasilającymi, nowymi zabezpieczeniami i nowymi urządzeniami automatyki sterującej oświetleniem, przeprowadzenie badań, prób i pomiarów, wykonanie dokumentacji powykonawczej. W specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) w rozdziale VII pkt 3) dotyczącymzdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wskazał: „Na potwierdzenie niniejszego warunku należy złożyć a)wykaz dostaw wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostaw zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w tym okresie wykonał (zakończył): jedną dostawę (wykonaną w ramach jednej umowy/kontraktu) polegającą na modernizacji systemu oświetlenia ulicznego lub drogowego albo jedną robotę budowlaną, której zakresem była modernizacja lub przebudowa lub budowa systemu oświetlenia ulicznego lub drogowego. Dostawa lub obejmowała min. 500 punktów oświetleniowych o wartości min. 500 000,00 zł brutto. (wymagane min. 500 punktów oświetleniowych ma odnosić się do jednej wykonanej modernizacji, przebudowy, budowy w ramach Gminy, miejscowości, terenu ze sobą powiązanego np.; osiedla. Zamawiający nie uzna za spełniony warunek w zakresie wymaganej ilości punktów oświetleniowych, jeżeli Wykonawca osiągnął go w ramach sumowania ilości opraw zamontowanych na terenach ze sobą nie powiązanych np.: różnych gminach) Przez wykonaną robotę budowlaną Zamawiający rozumie zakończone zadanie inwestycyjne. Do każdej pozycji wykazu należy załączyć dowody określające, czy dostawy te zostały wykonane w sposób należyty.” W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Odwołujący złożył m.in.: 1)wykaz dostaw, w którym wskazano zadanie pn. „Poprawa efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego w mieście Łomża – etap II” wykonane na rzecz „INSBUD” S.O., 2)list referencyjny wystawiony przez „INSBUD” S.O. dla KWANT Hurtownie Elektryczne sp. z o.o. potwierdzający należytą realizację „jednorazowej dostawy opraw oświetlenia ulicznego LED w ilości 700 sztuk”, 3)informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty „INSBUD” S.O. w postępowaniu na „Poprawę efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego w mieście Łomża – etap II”, 4)zobowiązanie podmiotu KWANT Hurtownie Elektryczne sp. z o.o. do udostępnienia Odwołującemu zasobów: S „ posób udostepnienia zasobów będzie polegał na bezpośrednim udziale przy realizacji zamówienia jako podwykonawca i osobistej realizacji dostaw, w zakresie w którym udostępniono zasoby. Powyższe zasoby zostają udostępnione na cały okres postępowania o udzielenie zamówienia oraz na cały okres realizacji wyżej wskazanego zamówienia”, w zakresie: „Podwykonawstwo w zakresie czynności, których wskazane zdolności dotyczą tj. kompleksowa realizacja dostaw, w zakresie w którym udostępniono zasoby”. W dniu 18.10.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu dostaw, ponieważ nie złożonych dokumentów „nie wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez Wykonawcę wymaganych referencji”. W odpowiedzi z dnia 12.11.2024 r. Odwołujący przedstawił argumentację, zgodnie z którą przedłożone przez niego pierwotnie dokumenty potwierdzają spełnienie warunku, gdyż: §„Dostawa została zrealizowana w ramach kontraktu polegającego na modernizacji systemu oświetlenia ulicznego, przedmiotem zamówienia w związku z którym dokonano dostawy była bowiem wymiana nieefektywnego energetycznie oświetlenia ulicznego w Łomży na oświetlenie charakteryzujące się zwiększoną sprawnością energetyczną tj. wymiana opraw elektrycznych na oprawy elektryczne ze źródłami światła typu LED. Dostawa została wykonana w związku z modernizacją wykonaną w ramach jednej gminy (Łomża).” §„dostawę, o której mowa w Liście referencyjnym InsBud S.O. z dnia 11.10.2024r. zrealizowano w związku z realizacją zadania pn.: „Poprawa efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego w mieście Łomża – etap II”, a zadanie to obejmowało modernizację systemu oświetlenia ulicznego, na terenie miasta Łomża”, §„gdy dany podmiot wykonuje zamówienie w charakterze podwykonawcy, również nabywa doświadczenie związane z jego realizacją. W tym stanie rzeczy podmiot udostępniający zasoby tj. KWANT Hurtownie Elektryczne sp. z o.o. bezsprzecznie nabył doświadczenie wymagane w niniejszym postępowaniu, realizując dostawy na rzecz INSBUD” S.O.”. Do ww. pisma Odwołujący dołączył m.in. §skorygowany wykaz dostaw, w którym podkreślono, że wskazane zadanie było dostawą, §oświadczenie KWANT Hurtownie Elektryczne sp. z o.o., że: „D ostawę zrealizowano w związku z realizacją zadania pn.: „Poprawa efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego w mieście Łomża – etap II”, zadanie to obejmowało modernizację systemu oświetlenia ulicznego, na terenie miasta Łomża”, §SWZ dla zadania „Poprawa efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego w mieście Łomża – etap II”. W dniu 18.11.2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, ponieważ „Z przedłożonych dokumentów nie wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez firmę P.K. (…) wymaganych referencji”. W dniu 29.11.2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie (KIO 4489/24). W dniu 10.12.2024 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego i przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert. W związku z unieważnieniem przez Zamawiającego zaskarżonej w odwołaniu czynności, postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 4489/24 zostało w dniu 18.12.2024 r. umorzone na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Pismem z dnia 18.12.2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów wskazując: „Z analizy przedłożonych uprzednio dokumentów i referencji wynika, że podmiot udostępniający zasoby: KWANT Hurtownie Elektryczne Sp. z o.o. wykonał wyłącznie dostawę (sprzedaż) opraw, natomiast nie uczestniczył w montażu opraw tj. modernizacji systemu oświetlenia, o której mowa w SW Z. Ponadto brak jest w stosunku do firmy KWANT wymaganego w SW Z potwierdzenia należytego wykonania dostaw (np. referencje bądź inne dokumenty) sporządzanego przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane. Zamawiający wzywa zatem do przedłożenia dokumentów wykazujących posiadane kompetencje, a obejmujących zarówno sprzedaż i dostawę opraw jak i modernizację systemu oświetlenia, tj. ich montaż oraz potwierdzenia przez podmiot na rzecz którego dostawy zostały wykonane (ówczesnego Zamawiającego) należytego wykonania dostaw przez KWANT Hurtownie Elektryczne Sp. z o.o.” Pismem z dnia 20.12.2024 r. Odwołujący odpowiedział Zamawiającemu, że ten nie wskazał podstawy prawnej wezwania z 18.12.2024 r. i że bezpodstawnie dokonał rozszerzenia treści warunku udziału w postępowaniu, gdyż „w SW Z nigdzie nie pojawia się stwierdzenie, iż zrealizowana dostawa miała obejmować również montaż oświetlenia ulicznego” oraz ponownie dołączył dokumenty przedkładane Zamawiającemu poprzednio. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 122 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie Odwołujący twierdzi, że niezasadnie został wezwany do uzupełnienia wykazu dostaw w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, ponieważ wykazana przez niego pierwotnie dostawa odpowiada treści tego warunku, zatem Zamawiający bezpodstawnie żąda wykazania dostawy i „montażu opraw tj. modernizacji systemu oświetlenia, o której mowa w SWZ”. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego należy przede wszystkim wskazać, jak ww. warunek został sformułowany. W treści tego warunku (w zakresie, w jakim jest on kwestionowany w odwołaniu) Zamawiający wymagał wykazania: a)jednej dostawy polegającej na modernizacji systemu oświetlenia ulicznego lub drogowego, albo b)jednej roboty budowlanej, której zakresem była modernizacja lub przebudowa lub budowa systemu oświetlenia ulicznego lub drogowego. W warunku wyraźnie była zatem mowa nie o dostawie, ale o dostawie polegającej na modernizacji systemu oświetlenia. Czytając ww. warunek nie można więc skupiać się wyłącznie na słowie „dostawa” i ignorować dalsze słowa, w których Zamawiający określił, na czym ta dostawa ma polegać. W konsekwencji nie można uznać, że Zamawiający wymagał wykazania wyłącznie dostawy ograniczającej się do sprzedaży oświetlenia jakiemuś podmiotowi, bo samo sprzedanie i dostarczenie komuś opraw oświetleniowych nie polega na zmodernizowaniu tego oświetlenia. Innymi słowy: samo zakupienie przez jakiś podmiot od wykonawcy opraw oświetleniowych nie spowoduje modernizacji tego oświetlenia, jeżeli oprawy te pozostaną zapakowane w pudłach i schowane do magazynu. Aby bowiem doszło do modernizacji oświetlenia, zakupione oprawy muszą jeszcze zostać zamontowane. W tym miejscu należy stwierdzić, że Zamawiający w opisie warunku rzeczywiście nie zdefiniował słowa „modernizacja” i nie użył słów: „montaż” czy „instalacja”. Nie znaczy to jednak, że istnienie w tym warunku słowa „modernizacja” może być całkiem pomijane. Słowo „modernizacja” jest powszechnie rozumiane jako ulepszenie, unowocześnienie czegoś, podniesienie standardów/parametrów. W omawianym przypadku, jak wskazano już wyżej, samo zakupienie opraw oświetleniowych nie spowoduje unowocześnienia oświetlenia, gdyż niezbędne jest do tego jeszcze zamontowanie / zainstalowanie tych opraw. Dlatego, w ocenie Izby, oczywistym jest, że mimo braku użycia słów „montaż” czy „instalacja”, użycie w opisie warunku słowa „modernizacja” musi oznaczać nie tylko sprzedaż i dostarczenie opraw oświetleniowych, ale także ich zamontowanie przez wykonawcę. Tylko bowiem łącznie: sprzedaż, dostarczenie i zamontowanie opraw oświetleniowych będzie odpowiadało temu, co Zamawiający opisał w warunku jako „dostawa polegająca na modernizacji oświetlenia”. Sam zresztą Odwołujący wskazywał na rozprawie, że modernizacja jest procesem, którego pierwszym etapem jest zakup odpowiednich materiałów, w tym wypadku – opraw oświetleniowych. Należy zatem zauważyć, że z niczego nie wynika, aby Zamawiający w opisie warunku ograniczył swoje wymagania do wykazania tylko tego pierwszego etapu. Gdyby rozumieć warunek jako wymóg wykonania wyłącznie dostawy, Zamawiający nie użyłby w nim słów: „polegającą na modernizacji systemu oświetlenia”. Błędna jest też, zdaniem Izby, dokonana przez Odwołującego interpretacja ww. warunku, zgodnie z którą wykonawca miał wykazać wykonanie dostawy „na potrzeby zamówienia polegającego na modernizacji systemu oświetlenia”. Kierując się taką własną interpretacją Odwołujący powoływał się na fakt, że w wyniku zakupu od niego opraw oświetleniowych i zamontowaniu ich przez innego wykonawcę, oświetlenie w Łomży (dostawa wpisana do wykazu) zostało zmodernizowane. Należy podkreślić, że warunek nie został sformułowany jako „dostawa na potrzeby zamówienia polegającego na modernizacji systemu oświetlenia”, tylko jako „dostawa polegająca na modernizacji oświetlenia”. Nie wystarczy zatem wykazanie dostawy, dzięki której ktoś inny zamontował oprawy oświetleniowe i dzięki temu doszło do modernizacji oświetlenia w jakimś miejscu. Zgodnie z treścią warunku to wykonawca miał w całości wykonać dostawę polegającą na modernizacji oświetlenia, czyli na sprzedaży, dostarczeniu oraz zamontowaniu opraw oświetleniowych. Raz jeszcze należy stwierdzić, że takie rozumienie tego warunku wynika wprost z jego treści, tj. ze sformułowania: „dostawa polegająca na modernizacji”. Już tylko na marginesie należy zauważyć, że również w przywoływanym przez Odwołującego wzorze wykazu dostaw Zamawiający użył sformułowania: „w ramach ww. zadania wykonano dostawę (…) której zakres obejmował modernizację”. Sformułowanie to przesądza, że „dostawa” nie mogła być rozumiana w oderwaniu od „modernizacji”, bo w zakres tej dostawy miała wchodzić „modernizacja”. Ponadto należy zwrócić uwagę, że w opisie omawianego warunku Zamawiający przewidział dwie możliwości jego wykazania: a)przez wykazanie jednej dostawy polegającej na modernizacji systemu oświetlenia ulicznego lub drogowego, albo b)przez wykazanie jednej roboty budowlanej, której zakresem była modernizacja lub przebudowa lub budowa systemu oświetlenia ulicznego lub drogowego. W przypadku opisanym wyżej w pkt b) Zamawiający wskazał zatem, że w zakres możliwej do wykazania roboty budowlanej ma wchodzić „modernizacja”. Pomijając możliwość wykazania także innego rodzaju robót (przebudowa/budowa) nie budzi wątpliwości, że skoro w zakres roboty budowlanej miała wchodzić modernizacja, to wykonawca nie może wskazać jakiejkolwiek roboty, ale musi wskazać taką, która obejmowała „modernizację” systemu oświetlenia. Skoro zatem jasne jest, że wykonawcy decydujący się na wykazanie spełnienia warunku przez wskazanie roboty budowlanej muszą wykazać, że obejmowała ona modernizację oświetlenia, to naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców byłoby dopuszczenie, aby wykonawcy decydujący się na wykazanie spełnienia tego samego warunku, ale przez wskazanie dostawy, mogliby ograniczyć się do wskazania dostawy nie obejmującej modernizacji. Innymi słowy: porównanie dwóch możliwości wykazania spełnienia ww. warunku prowadzi do wniosku, że bez względu na to, którą z nich wykonawca wybierze, w każdym wypadku musi wykazać, że wykonał także modernizację systemu oświetlenia. Przeciwne rozumienie tego warunku prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyższe ponownie potwierdza, że niedopuszczalne było wykazanie ww. warunku jako wyłącznie dostawy w oderwaniu od wykazania modernizacji systemu oświetlenia. Wreszcie należy zauważyć, że w rozdziale IV SW Z, Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia o„ bejmuje modernizację sieci oświetlenia drogowego na terenie gminy Dąbrowa Tarnowska. (…) Przedmiot zamówienia obejmuje: ·Demontaż opraw oświetleniowych i montaż w ich miejsce nowych opraw energooszczędnych LED w komplecie z nowymi przewodami zasilającymi, nowymi zabezpieczeniami i nowymi urządzeniami automatyki sterującej oświetleniem (…)” Zamawiający posłużył się więc w opisie przedmiotu zamówienia słowem „modernizacja” i dalej wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje demontaż i montaż opraw oświetleniowych, a w dalszych postanowieniach tego rozdziału SW Z używał też słowa „instalacja”. Potwierdza to, że Zamawiający rozumiał „montaż”, czy „instalację” opraw jako prace wchodzące w zakres „modernizacji”. Takie sformułowanie zawarte w opisie przedmiotu zamówienia stanowi kolejne potwierdzenie, że w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca zobowiązany był wskazać dostawę obejmującą modernizację i ta modernizacja miała polegać na „montażu” lub „instalacji” opraw oświetleniowych. Izba nie twierdzi przy tym, że w każdym przypadku treść warunku należy rozumieć przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia, gdyż warunek nie zawsze musi ściśle odpowiadać zakresowi przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w przypadkach wątpliwych można dokonywać wykładni warunku w świetle pojęć użytych w opisie przedmiotu zamówienia i w niniejszej sprawie pojęcia użyte w rozdziale IV SW Z wskazują na rozumienie przez Zamawiającego „modernizacji” jako zadania obejmującego montaż lub instalację opraw oświetleniowych. Jednocześnie Izba ponownie podkreśla, że wskazany sposób rozumienia ww. warunku wynika przede wszystkim z samej jego treści, a wskazane powyżej sformułowania zawarte we wzorze wykazu dostaw, w drugiej części warunku dotyczącej robót czy w opisie przedmiotu zamówienia, stanowią jedynie potwierdzenie tego rozumienia. Odnosząc się natomiast do powoływanych przez Odwołującego na rozprawie wyroków, należy zauważyć, że w pierwszym z nich - KIO 1994/17 z 10.10.2017 r. - Izba stwierdziła, że „modernizacja” nie posiada definicji ustawowej, ale zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PW N oznacza unowocześnienie i usprawnienie czegoś i w dalszej części wyroku każdorazowo przy ocenie poszczególnych występujących w tej sprawie inwestycji uznawała, że w zakres „modernizacji” wchodzi „montaż” lub „instalacja”, o czym świadczą następujące fragmenty uzasadnienia tegoż wyroku (poniżej podkreślenia własne Izby orzekającej w niniejszej sprawie KIO 5042/24): §„Modernizacja zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PW N oznacza „1. unowocześnienie i usprawnienie czegoś”, należało zatem przyjąć, że czynności (dostawa i montaż/instalacja wyposażenia etc.), na które powoływało się konsorcjum, wypełniają zakres pojęciowy terminologii użytej przez Zamawiającego przy formułowaniu warunku w treści SIWZ”. §„w stosunku do zamówienia, którego przedmiotem była rozbudowa Teatru Muzycznego im. Danuty Baduszkowej w Gdyni (…) gdzie Odwołujący zarzucał, iż podmiot użyczający zasób - ESM Systems z siedzibą w Gdyni, był jedynie poddostawcą tj. wykonywał dostawę i montaż paneli akustycznych, a nie roboty budowlane, na kanwie powyższych rozważań co do określenia w warunku wyrażenia „modernizacja”, krótko wskazać należy, iż zarzut ten nie potwierdził się”, §„Nie znalazło potwierdzenia również wskazanie, iż trzecia robota z wykazu - aranżacja wnętrza Sali koncertowej (…), która obejmowała dostawę i montaż akustycznych okładzin ściennych i sufitowych – 1500 m2 etc., nie potwierdza wykazania spełnienia postawionego warunku”. Każdorazowo zatem Izba w ww. wyroku KIO 1994/17 wskazywała, że uznaje montaż lub instalację za pojęcia wypełniające pojęcie modernizacji. Tym samym argumentacja przedstawiona przez Izbę w tym wyroku zaprzecza argumentacji Odwołującego, jakoby nie można było rozumieć „modernizacji” jako „montażu” lub „instalacji”. Z kolei w drugim przywołanym przez Odwołującego wyroku KIO 438/24 z dnia 27.02.2024 r. Izba stwierdziła: „Przypomnieć należy, że ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia. Wskazać należy, iż postanowienia dokumentów zamówienia wiążą zarówno zamawiającego, jak i wykonawców i nie jest dopuszczalne dokonywanie oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu w oparciu o inne kryteria niż podane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SW Z”. Przytoczony fragment zawiera stwierdzenia, które zasługują na pełne poparcie i wpisują się w podstawowe zasady udzielania zamówień takie jak zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie (KIO 5042/24) podziela zatem stanowisko wyrażone w ww. wyroku KIO 438/24 i przez Odwołującego, że po upływie terminu składania ofert treść warunku udziału w postępowaniu nie może być zmieniana lub interpretowana w sposób rozszerzający. Niemniej jednak należy podkreślić, że treść ww. wyroku KIO 438/24 nie ma odniesienia do niniejszej sprawy, bo w niniejszej sprawie nie doszło do zmiany czy rozszerzenia warunku. Jak już wyżej wskazano, od początku w opisie tego warunku była mowa o dostawie polegającej na modernizacji systemu oświetlenia, co biorąc pod uwagę powszechne rozumienie słowa „modernizacja” jako unowocześnienia czy ulepszenia, nie mogło oznaczać wyłącznie dostawy w postaci sprzedaży i dostarczenia jakiemuś podmiotowi opraw oświetleniowych, ale musiało oznaczać także zamontowanie czy zainstalowanie tych opraw. Nie jest bowiem możliwa modernizacja systemu oświetlenia bez montażu/instalacji zakupionych opraw oświetleniowych. Dlatego rozumienie „dostawy polegającej na modernizacji systemu oświetlania” jako dostawy wraz z montażem/instalacją opraw oświetleniowych nie stanowi w tym wypadku zmiany czy rozszerzenia treści warunku. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący wykazujący jedynie dostawę jako sprzedaż opraw oświetleniowych, nie spełnił ww. warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zasadne było wezwanie Odwołującego do uzupełnienia wykazu dostaw w celu wykazania spełnienia tego warunku (przy czym na marginesie Izba zauważa, że skoro Odwołujący powoływał się na zasoby innego podmiotu, to przysługuje mu możliwość uzupełnienia dokumentów przewidziana w art. 122 ustawy Pzp, który powinien być podstawą wezwania – por. wyrok KIO 981/23 z 20.04.2023 r. lub wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 29.01.2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1920/17 zachowujący swoją aktualność mimo wejścia w życie w 2021 r. nowej ustawy Pzp). Izba oddaliła zatem odwołanie, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Przy czym zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba rozpoznała odwołanie jedynie w zakresie postawionych zarzutów, tj. w zakresie sposobu rozumienia fragmentu warunku: „dostawy polegającej na modernizacji” i związanej z tym fragmentem zasadności wezwania do uzupełnienia dokumentu. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1561/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24.05. 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 24 maja 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 2 maja 2024 r. przez wykonawcę: Linter Energia Sp. z o.o. z/s w Rzeszowie (ul. Tadeusza Boya Żeleńskiego 23, 35105 Rzeszów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lubaczów (ul. Jasna 1, 37600 Lubaczów), - uczestnicy po stronie odwołującego: 1)LUG Light Factory Sp. z o.o. z/s w Zielonej Górze (ul. Gorzowska 11, 65-127 Zielona Góra); 2)Pollight Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. J. Ch. Szucha 11B lok. H2 00-580 Warszawa); postanawia: Umorzyć postępowanie odwoławcze; Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: ​ Linter Energia Sp. z o.o. z/s w Rzeszowie (ul. Tadeusza Boya Żeleńskiego 23, 35105 Rzeszów) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 1561/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2024r. przez wykonawcę: Linter Energia Sp. z o.o. z/s w Rzeszowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Gmina Lubaczów. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Poprawa efektywności energetycznej Gminy Lubaczów poprzez wymianę nieenergooszczędnych opraw oświetleniowych, podziałem na dwie części: Część nr 1 – Wymiana opraw oświetlenia ulicznego na słupach Gminy Lubaczów; Część nr 2 – Wymiana źródeł światła na obiektach Gminy Lubaczów”. Identyfikator postępowania: ocds-148610-3a9884c2-03c1-11ef-b21f3ab44b58c1d6. Nr ogłoszenia w BZP: 2024/BZP 00304299/01 z dnia 2024-04-26. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie: (...) od czynności Zamawiającego Gminy Lubaczów, (dalej zwanego „Zamawiającym”) – niezgodnego z przepisami opisu przedmiotu zamówienia OPZ zawartego w załączniku nr 8 do do SIW Z - w specyfikacji technicznej opraw,w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego zgodnie z art. 275 pkt 1 PZP w trybie podstawowym pn. „Poprawa efektywności energetycznej Gminy Lubaczów poprzez wymianę nieenergooszczędnych opraw oświetleniowych”, dofinansowanie z Rządowego Funduszu Polski Ład Program Inwestycji Strategicznych - edycja9 (Rozświetlamy Polskę)”. Dalej podał: III.Wskazanie niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego oraz zaniechania czynności Zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami PZP czynności postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na: -nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia, skutkującym nieuzasadnionym wyeliminowaniu większości producentów opraw oświetleniowych, z naruszeniem zasad przygotowania i prowadzenia postępowań o zamówienie publiczne w szczególności poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz posłużeniem się opisem wymiaru opraw stosowanych przez jednego producenta, -zaniechaniu przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych, które umożliwiłyby zastosowanie prawidłowego opisu produktu”. W punkcie IV. zarzucił naruszenie przepisów Pzp, które miały wpływ, zdaniem wykonawcy, na wynik niniejszego postępowania, tj.: 1)art. 99 ust 4 w zw. art. 16 PZP poprze określenie w Specyfikacji Warunków Zamówienia załączniku 8, w Opisie opraw oświetleniowych do specyfikacji przetargowej, kształtu i wymiarów opraw pochodzących od jednego producenta i przyjęcia dopuszczalnych wymiarów w sposób wyłączający jakąkolwiek konkurencję i stanowiącym naruszenie zasad prowadzenia zamówień publicznych, 2)naruszenie art. 84 ust 1 PZP poprzez nieprzeprowadzenie konsultacji rynkowych, przy założeniu że sformułowanie OPZ nie było działaniem intencjonalnym, ukierunkowanym na ograniczenie konkurencji. W punkcie V. wniósł co do rozstrzygnięcia odwołania o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu zmiany opisu opraw oświetleniowych do specyfikacji przetargowej w zakresie ich sylwetki i wymiaru w sposób dopuszczający konkurencję w postępowaniu, np. poprzez zwiększenie zakresu tolerancji w wymiarach, lub wyeliminowanie z OPZ parametrów kształtu i wymiarów jako zbędnych, 3)ew. z ostrożności procesowej wnoszę o nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie konsultacji rynkowych w celu prawidłowego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, 4)zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego kosztów postępowania - wpisu od odwołania. W punkcie VI wniósł o: 1) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci: -ofert LUG LIGHT FACTORY SP.Z O.O. Urbino LED, LENA Lighting S.A., SCHRÉDER POLSKA SP. Z O.O., Linter Energia sp. z o.o. – wszystkich na fakt wymiaru oferowanych przez nich opraw oświetleniowych, niemieszczących się w zakresie wskazanej przez Zamawiającego tolerancji wymiarowej, -oferty Rosa sp. z o.o. - na fakt wykorzystania przez Zamawiającego w OPZ rysunków oraz wymiarów jednego producenta opraw, -Program Funkcjonalno-Użytkowy dla zadania: Modernizacja, rozbudowa oświetlenia ulicznego i drogowego na terenie Gminy Lubaczów - na fakt dotychczasowej realizacji przez Zamawiającego wymiany oświetlenia i wymagań stawianych dla przedmiotu zamówienia w ramach częściowo już zrealizowanego zamówienia pn. „Modernizacja istniejącej i budowa nowej infrastruktury oświetleniowej oraz termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie Związku”, dofinansowanie z Rządowego Funduszu Polski Ład Program Inwestycji Strategicznych, którego Wykonawcą jest Odwołujący, -Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty - zadanie częściowe nr 1 - na fakt wyboru i realizacji przez Linter Energia zadania w ramach projektu "Modernizacja istniejącej i budowa nowej infrastruktury oświetleniowej oraz termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie Związku Powiatowo - Gminnego „ZIEMIA LUBACZOW SKA”, obejmującego również wymianę opraw oświetleniowych w oparciu o rozwiązania stosowane prze Linter Energia, 2) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z przesłuchania: - strony tj. Odwołującego w osobie Kamila Jamrożego (adres do doręczeń: Odwołującego) - na fakt: błędnego wykonania przez Zamawiającego OPZ w zakresie kształtu oraz wymiarów prowadzącego do wyboru opraw jednego producenta z wykluczeniem pozostałych wiodących producentów na rynku, braku obiektywnych przesłanek ograniczających zakres stosowanych opraw w kontekście wcześniej ogłaszanych przetargów przez Zamawiającego i aktualnie relizowanej wymiany opraw w oparciu o oprawy stosowane przez Linter Energia. W punkcie VI poda: Odwołujący jest Wykonawcą w rozumieniu PZP, oferującym na rynku wykonanie robót budowlanych, dostawę produktów i ubiega się o udzielenie zamówienia. Nadto Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Podkreślić należy, iż Odwołujący działa w branży oświetleniowej już od lat, posiada wieloletnie doświadczenie w modernizacji oświetleń i wykonywał już wiele zamówień w ramach zamówień publicznych, stąd jest również zainteresowany w realizacji przedmiotowego zamówienia. Uniemożliwienie mu wzięcia udziału w procedurze przetargowej stanowić będzie dla niego wymierną szkodę. Do postępowania odwoławczego zgłoszone zostały przystąpienia po stronie odwołującego przez: wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z/s w Zielonej Górzeoraz wykonawcę Pollight Sp. z o.o. z/s w Warszawie, którzy wnieśli o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 15/05/24) podał: (...) w zakresie: a) zarzutu wskazanego w pkt IV ppkt 1) odwołania z 02-05-2024 r. uwzględniam zarzuty w nim zawarte; b)zarzutu wskazanego w pkt IV ppkt 2) odwołania z 02-05-2024 r. nie uwzględniam zarzutu w nim zawartego i wnoszę o: •oddalenie odwołania w przedmiotowej części; •zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. II.W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o przeprowadzenie i dopuszczenie dowodu z: 1)Odpowiedzi na pytania Wykonawców i wyjaśnienia treści SWZ opublikowane w dniu 15-05-2024 r.; 2)Zmiana treści Specyfikacji Warunków Zamówienia opublikowane w dniu 15-05-2024 r; 3)Zaktualizowana treść Załącznika nr 8 do SWZ – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia opublikowana w dniu 15-052024 r.” W uzasadnieniu stanowiska podał m.in. (...) Zarzut zawarty w pkt IV ppkt 1) odwołania z 02-05-2024 r. został przez Zamawiającego uwzględniony. Konsekwencją uznania przez Zamawiającego przedmiotowego zarzutu, jest zmiana treści SW Z, zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu oraz zmiana Załącznika nr 8 do SW Z – Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, dokonana w dniu 10-05-2024 r., zgodnie z żądaniami Odwołującego oraz Przystępujących do postępowania odwoławczego. Zarzut zawarty w pkt IV ppkt 2) odwołania z 02-05-2024 r. pozostaje nieuzasadniony, stąd odwołanie powinno w przedmiotowej części zostać oddalone. Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu w postaci naruszenia „ (…) art. 84 ust 1 PZP poprzez nieprzeprowadzenie konsultacji rynkowych (…)” Zamawiający podnosi co następuje. Zamawiający w dniu 26-04-2024 r. opublikował postępowanie przetargowe pn. „Poprawa efektywności energetycznej Gminy Lubaczów poprzez wymianę nieenergooszczędnych opraw oświetleniowych ” w ramach Rządowego Funduszu Polski Ład Program Inwestycji Strategicznych - edycja dziewiąta (Rozświetlamy Polskę). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26-04-2024 r. pod nr 2024/BZP 00304299/01, zaś SW Z wraz z załącznikami i ogłoszeniem o zamówieniu na stronie prowadzonego postępowania pod adresem: . Zgodnie z treścią art. 84 ust 1 ustawy PZP: „Zamawiający, przed wszczęciem postepowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe w celu przygotowania postepowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia”. Wstępne konsultacje rynkowe są nowym instrumentem wprowadzanym do systemu zamówień publicznych w miejsce dialogu technicznego. Na powiązanie pomiędzy obydwoma instrumentami wskazuje treść nieobowiązującego art. 31a p.z.p. i treść art. 84 n.p.z.p. Według regulacji dotyczącej dialogu technicznego "Zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może poinformować wykonawców o planach i oczekiwaniach dotyczących zamówienia, w szczególności może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy.", a według przepisów które obecnie obowiązują "Zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia." Konsultacje mogą być przeprowadzone wyłącznie przed wszczęciem postępowania i mają służyć przygotowaniu postępowania, a także poinformowaniu wykonawców o planach zamawiającego i wymaganiach dotyczących zamówienia. W trakcie konsultacji rynkowych zamawiający będzie mógł korzystać z doradztwa niezależnych ekspertów będących specjalistami w danej branży, a także organów administracji publicznej, które mogą dostarczyć potrzebnych informacji, oraz pozostałych uczestników rynku, w tym izb branżowych i potencjalnych wykonawców. Ogólne zasady prowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych wskazano w art. 84 ust. 2 i 4 n.p.z.p. Analiza semantyczna treści zawartej w art. 84 ustawy PZP, wyklucza możliwość przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych po wszczęciu postepowania przetargowego, tak jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie. Jednocześnie Ustawa Pzp nie nakłada na zamawiających obowiązku przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych. Decyzję w tym zakresie podejmuje samodzielnie zamawiający, mając na uwadze całokształt okoliczności towarzyszących udzielanemu zamówieniu. A zatem wstępne konsultacje rynkowe są instrumentem fakultatywnym, służącym przygotowaniu postępowania. W świetle powyższych okoliczności należy uznać, że zarzut naruszenia art. 84 ust. 1 ustawy PZP poprzez nieprzeprowadzenie konsultacji rynkowych jest zarzutem nietrafionym, niemożliwym do potencjalnego urzeczywistnienia na obecnym etapie postępowania przetargowego. Odwołujący w piśmie z dnia17/05/2024 oświadczył: (...) wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez Wykonawcę w dniu 2 maja 2024 r. w zakresie pkt IV ppkt 1), niniejszym cofam ww. odwołanie w zakresie pkt IV ppkt 2). Izba zważyła, co następuje: Izba działając na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. W myśl art. 522 ust. 3 Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. Tak jak wskazano powyżej Zamawiający w piśmie z dnia 17/05/2024 uwzględnił w części zarzuty odwołania – w zakresie jego punktu IV ppkt 1). Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienia nie zgłosił żaden z wykonawców. Z kolei Odwołujący w piśmie z dnia 17 maja 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie pkt IV ppkt 2) odwolania. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławczauwzględniała § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). W niniejszej sprawie koszty znosi się wzajemnie z uwagi na to, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane. W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ................................................................. …

…Sygn. akt KIO 3277/25 WYROK Warszawa, dnia 10 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 roku przez wykonawcę POLLIGHT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Radzymin orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy POLLIGHT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Radzymin i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Radzymin na rzecz wykonawcy POLLIGHT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwotę 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt: KIO 3277/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Radzymin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Poprawa efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego w Gminie Radzymin”, nr referencyjny: ZP.271.1.10.2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 maja 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00217480. W postępowaniu tym wykonawca POLLIGHT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 4 sierpnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez ELES-BUD E.K. ul. Powstańców 4a/2 05-230 Kobyłka, dokonanej z naruszeniem ustawy Pzp. 2.odrzuceniu oferty Odwołującego, dokonanej z naruszeniem ustawy Pzp jako rzekomo niezgodnej z treścią SWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniej, oferty ELES-BUD E.K., która to oferta została uznana za najkorzystniejszą w wyniku czynności Zamawiającego naruszających przepisy ustawy Pzp - przy prawidłowej ocenie ofert to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ocenę oferty Odwołującego, w tym poprzez ocenę przedmiotowych środków dowodowych w sposób sprzeczny z ich zakresem oraz dopuszczenie informacji spoza dokumentów wymaganych przez SW Z i uznanie oferty za niezgodną z warunkami zamówienia, w tym wadliwą ocenę oferty i dokumentów złożonych przez Odwołującego, co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego. 3.art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe sporządzenie uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, w tym niewskazanie pełnej podstawy faktycznej w sposób pozwalający na zapoznanie się z dokumentami/informacjami, które nie były złożone przez Odwołującego a które rzekomo legły u podstaw oceny oferty Odwołującego m.in. w zakresie produktów firmy LAMPSHINING. W przedmiotowym zakresie Zamawiający nie udostępnił tych informacji jak i nie wskazał źródła tych informacji w oparciu, o które można by zweryfikować czy są one autentyczne oraz czy odnoszą się do zaoferowanego przedmiotu. 4.co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, a także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w tym z ostrożności procesowej zaniechania możliwości ewentualnego wezwanie do wyjaśnienia treści oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty ELES-BUD E.K., oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Tak sformułowane uzasadnienie faktyczne jest oparte o bliżej niezidentyfikowane dane, niespójne z wymaganiami a wykonawca nie jest w stanie powziąć wiedzy z jakich powodów (z jakich źródeł i na podstawie jakich dokumentów Zmawiający dokonał oceny) jego oferta została odrzucona i na jakiej podstawie Zamawiający wnioskuje, że zaoferowany przedmiot posiada parametry niezgodne z wymaganiami SW Z. Zamawiający, zgodnie z postanowieniami Rozdziału X SWZ, wymagał przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych, tj.: certyfikatu ENEC, certyfikatu ENEC+, certyfikatu ZD4i, deklaracji zgodności dla proponowanych do zabudowy opraw oświetleniowych. To nie sposób przyjąć, że PŚD miały zawierać informacje w zakresie przywołanym w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego tj.: stopnia IK, spadku strumienia świetlnego w czasie, zakresu regulacji kąta nachylenia oprawy na wysięgniku czy na słupie. Powyższych parametrów nie sposób wywieść z PŚD przedłożonych przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał jednak, z jakich dokumentów wywiódł te twierdzenia ani nie wyjaśnił, na jakiej podstawie przypisano produktom Odwołującego cechy niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający w przypadku spadku strumienia świetlnego w czasie ograniczył się do ogólnego wskazania i odwołania do produktów firmy LAMPSHINING nie odnosząc się zarówno do konkretnego produktu modelu/Typu jak i konkretnych dokumentów lub linków stron bądź informacji Zdaniem Odwołującego, przywoływane przez Zamawiającego okoliczności w żaden sposób nie są zgodne ze stanem faktycznym i nie potwierdzają, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SW Z, ani też nie istnieją inne podstawy prawne i faktyczne jej odrzucenia. Uzasadnienie czynności Zamawiającego porusza kilka wątków, z czego wszystkie sprowadzają się do finalnego stwierdzenia przez Zamawiającego niezgodności oferowanego przedmiotu z wymaganiami SW Z, którą poniekąd Zamawiający próbuje wywieść z faktu, że PŚD nie zawierały danych informacji lub rzekomą niezgodność wywodzi w oparciu o bliżej niezidentyfikowane dokumenty nie stanowiące treści oferty. Co istotne, żaden z zarzucanych parametrów nie był wymagany, aby wynikał bezpośrednio z certyfikatów ENEC, ENEC+ czy ZD4i. Powyższe jest zrozumiałe i oczywiste w świetle postanowień SW Z ale i ze względu na charakter tych dokumentów i normatywny zakres certyfikacji ENEC/ENEC+ czy ZD4i. Jednocześnie SW Z nie przewidywała obowiązku przedkładania innych dokumentów (np. kart katalogowych, raportów technicznych) w charakterze przedmiotowych środków dowodowych. Przyjęcie przez Zamawiającego na obecnym etapie tj. na etapie oceny ofert, że PŚD mają potwierdzać: stopnia IK, spadku strumienia świetlnego w czasie, zakresu regulacji kąta nachylenia oprawy na wysięgniku czy na słupie świadczy o niezrozumieniu charakteru i normatywnego zakresu certyfikacji ENEC/ENEC+, Zd4i, a tym samym prowadzi do błędnej kwalifikacji rzekomej niezgodności oferty z treścią SWZ. Odwołujący wyjaśnił, że Certyfikaty ENEC i ENEC+ są oparte na zgodności z normami zharmonizowanymi, głównie: EN 60598-1 – oprawy oświetleniowe – wymagania ogólne i badania, EN 60598-2-3 – oprawy oświetleniowe zewnętrzne (jeśli dotyczy), EN 62722-2-1 - Wymagania szczegółowe dotyczące opraw oświetleniowych LED. Certyfikaty te nie obejmują i nie są instrumentem weryfikacji takich parametrów jak: klasa odporności mechanicznej IK – która zgodnie z międzynarodową normą IEC 62262 (PN EN 62262) jest badana osobno, trwałość świetlna (np. L90, L70) – co wymaga osobnych raportów z badań TM-21 przeprowadzanych zgodnie z ANSI/IES, kąt regulacji mechanicznej oprawy – co stanowi element konstrukcyjny i może być potwierdzany jedynie dokumentacją lub deklaracją producenta (np. karta katalogowa, rysunki montażowe). Zatem wymaganie, aby certyfikaty ENEC i ENEC+ zawierały ww. informacje, jest błędne oraz sprzeczne z ich zakresem przedmiotowym. Takie stanowisko znajduje również potwierdzenie w dokumentacji organizacji ETICS – Europejskiego Zrzeszenia Jednostek Certyfikujących, które zarządza systemem ENEC. Działanie Zamawiającego, który przypisuje certyfikatom funkcje, których one nie pełnią, oraz wywodzi negatywne skutki procesowe z braku informacji, które z natury rzeczy nie mogą się w tych certyfikatach znaleźć, bowiem nie ma takiego obowiązku, gdyż nie stanowią one zakresu certyfikacji, prowadzi do niewłaściwej i bezpodstawnej kwalifikacji oferty jako niezgodnej z treścią SWZ. Zdaniem Odwołującego Zamawiający przekroczył uprawnienia oceniając dokumenty przedłożone przez niego w świetle wymagań, których nie było w dokumentacji postępowania i dokonując oceny na podstawie innych dokumentów (co do zakresu i pochodzenia jak i treści nie sposób się odnieść). Przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie wymogów zgodnie z zakresem normatywnym i przypisanym im charakterem. Zamawiający nie może rozszerzać ani zmieniać charakteru i zakresu dokumentów wynikających z procesu i zasad certyfikacji ani domniemywać ich zakresu zastosowania. Tymczasem w uzasadnieniu odrzucenia przywołano brak danych o kącie montażowym, trwałości opraw oraz odporności na uderzenia, których weryfikacja nie była przewidziana przez Zamawiającego jako element tych certyfikatów. Działanie to narusza zakaz dowolności i stanowi sprzeczność z zasadą przejrzystości postępowania. W wyniku oceny dokonanej w oparciu o bliżej niezidentyfikowane dokumenty, nie składane przez Odwołującego i nie stanowiące treści oferty jak i nie dookreślone i wskazane w uzasadnieniu odrzucenia, Zamawiający przyjął, jakoby oferowany przedmiot był niezgodny z wymaganiami SWZ. Ponadto Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wskazał na rzekomy brak certyfikatu na oficjalnej stronie rejestru certyfikatów ENEC przez co nie można potwierdzić jego autentyczności. Odwołujący podkreślił, że po pierwsze Zamawiający nigdzie w SW Z nie wskazał wymagani by certyfikaty ENEC czy ENEC+ były dostępne w rejestrze. Niezależnie jednak od powyższego informacja wskazana przez Zamawiającego jako jedna z podstaw odrzucenia oferty nie świadczy o niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego. Dodatkowo jest nieprawdziwa bowiem przedłożone certyfikaty są dostępne w rejestrze ETICS. Pismem z dnia 8 września 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem oraz na posiedzeniu, tj.: a)Raport z testu na odporność mechaniczną opraw przeprowadzony w akredytowanym laboratorium wraz z tłumaczeniem na fakt: spełnienia wymagań klasy IK10 zgodnie z normą IEC 62262:2002+A1:2021; b)Raporty z testów na trwałość opraw wraz z tłumaczeniem na fakt: strumienia świetlnego zaoferowanych opraw na poziomie min. 90% strumienia po 100 000h; c)Deklarację producenta wraz z tłumaczeniem na fakt: zakresu regulacji kąta nachylenia oprawy zarówno na wysięgniku jak i bezpośrednio na słupie; d)Wydruki z wyszukiwarek rejestru ETICS produktów certyfikowanych na znak ENEC, ENEC+ na fakt: dostępności certyfikatów w rejestrze ETICS. Izba oceniając ww. dowody uznała je za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy z tego względu, że spór sprowadzał się do oceny przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego. Zamawiający nie żądał ww. raportów czy deklaracji. Zamawiający nie wskazał również w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o jakie dokumenty ocenił spełnianie parametrów wskazanych w uzasadnieniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa polegająca na wymianie 462 opraw sodowych znajdujących się na terenie Gminy Radzymin na oprawy typu LED. W rozdziale X specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) PRZEDMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW E Zamawiający wskazał: 1.Przedmiotowe środki dowodowe obejmują: certyfikaty ENEC, ENEC+, ZD4i oraz deklaracje zgodności proponowanych do zabudowy opraw oświetleniowych. 2.Przedmiotowe środki dowodowe wymienione w ust. 1 należy złożyć wraz z ofertą. 3.Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 30 maja 2025 r. w postępowaniu ofertę złożyło dwunastu wykonawców, w tym Odwołujący. Pismem z dnia 2 czerwca 2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, a mianowicie: certyfikaty ENEC, ENEC+, ZD4i oraz deklaracje zgodności proponowanych do zabudowy opraw oświetleniowych. Odwołujący, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, odniósł się do wezwania i złożył żądane przedmiotowe środki dowodowe. Pismem z dnia 29 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty m.in. Odwołującego. W treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał: Uzasadnienie prawne: Oferta zostaje odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W myśl wskazanego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z postanowieniami rozdziału X Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z), Wykonawca był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci: certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i oraz deklaracji zgodności proponowanych do zabudowy opraw oświetleniowych. Wykonawca Pollight Sp. z o.o. nie złożył wraz z ofertą wymaganych zapisami SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu, przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia możliwość wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych tub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne. Pismem z dnia 2 czerwca 2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Pollight Sp. z o. o. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawca w dniu 5 czerwca 2025 r. złożył przedmiotowe środki dowodowe. Złożone przez wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia niektórych parametrów określonych przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia: 1)Oprawa LSPSL ma stopień IK08, a wymagane było IK09; 2)Spadek strumienia świetlnego w czasie był wymagany L90 po 100 000h, w przypadku produktów firmy LAMPSHINING producent podaje spadek strumienia w czasie: L70 po 100 000h; 3)zakres regulacji oprawy: -15st. + 15 st. Jest zgodny z wymaganiami dla montażu na wysięgniku, ale bezpośrednio na słupie wymóg był -5st + 30st - w przedłożonych dokumentach brak takiej informacji; 4)Załączony dokument o numerze U6P 102790 0052 Rev. 01 nie znajduje się na oficjalnej stronie rejestru certyfikatów ENEC przez co nie można potwierdzić jego autentyczności. Zgodnie z treścią Komentarza PZP (https://komentarzpzp.pl/strona-glowna/dzial-ii/rozdzial-l/oddzial5/art-107/komentarzdo-art-107-ustawy) „Jeżeli wymagane przedmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone lub są niekompletne, obowiązuje zasada jednokrotnego wezwania do ich złożenia lub uzupełnienia." Zamawiający, działając w zgodzie z przepisami ustawy pzp, w szczególności z treścią art. 107 ust. 2, dokonał jednokrotnego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Jeżeli chodzi o uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wymaga podkreślenia, że obowiązkiem Zamawiającego jest wyjaśnienie, w sposób jasny i wyczerpujący, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu. Uzasadnienie prawne i faktyczne ma istotne znaczenie w kontekście prawa wykonawcy do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Skuteczne podniesienie zarzutów względem czynności czy też zaniechania czynności będzie możliwe wyłączenie w sytuacji, gdy podstawa faktyczna ich dokonania zostanie w sposób rzetelny wyjaśniona wykonawcy. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zaniechał wskazania w oparciu o jakie konkretne dokumenty ocenił ofertę Odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że z przedmiotowych środków dowodowych, złożonych przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego, nie wynika spełnianie niektórych parametrów. Przy czym, co było bezsporne, w treści żądanych przez Zamawiającego przedmiotowych środkach dowodowych, tj. certyfikatach i deklaracji zgodności owe parametry, z uwagi na specyfikę tych dokumentów, nie są umieszczane. Zamawiający dopiero na rozprawie wskazał, że weryfikując sporne parametry oparł się na kartach katalogowych, które zostały zamieszczone na stronie internetowej. Należało zatem przyznać rację Odwołującemu, że Zamawiający nie wyjaśnił w sposób jasny i wyczerpujący dlaczego uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Odnosząc się do badania i oceny oferty Odwołującego nie można pominąć, że Zamawiający chcąc umożliwić sobie weryfikację spełniania określonych parametrów, obowiązany jest żądać przedmiotowych środków dowodowych na ich spełnienie. Zamawiający, choć niejako ma swobodę w tym zakresie, nie powinien żądać przedmiotowych środków dowodowych z których parametry nie wynikają, a następnie poszukiwać w Internecie innych dokumentów w celu zweryfikowania zgodności oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i na ich podstawie ocenić ofertę a następnie ją odrzucić twierdząc, że jest niezgodna z warunkami zamówienia, nie dając nawet szansy wykonawcy na wyjaśnienie spornych kwestii. Takie działanie Zamawiającego narusza podstawowe zasady zamówień publicznych, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. W tych okolicznościach, w ocenie Izby, odwołanie okazało się w pełni zasadne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 3990/24 WYROK Warszawa, dnia 12 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2024 r. przez wykonawcę: Light On sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Sława, ul. Henryka Pobożnego 10, 67-410 Sława, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: VOLTEA POLAND sp. z o.o. sp. k., ul. Bydgoska 19a, 86-065 Lisi Ogonoraz Z.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalatorstwa Elektrycznego Ś.Z., ul. Jeziorna 6, 67-410 Radzyń, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odtajnienie w całości wyjaśnień z dnia 8 października 2024 r. wraz z załącznikami złożonych w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez wykonawcę konsorcjum: VOLTEA POLAND sp. z o.o. sp. k. i Z.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalatorstwa Elektrycznego Ś.Z., odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 312 zł 65 gr (słownie: trzysta dwanaście złotych sześćdziesiąt pięć groszy) tytułem dojazdu odwołującego na rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 429 zł 65 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta dwadzieścia dziewięć złotych sześćdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 3990/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Sława, ul. Henryka Pobożnego 10, 67-410 Sława, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Poprawa efektywności energetycznej poprzez wymianę opraw oświetleniowych na terenie Gminy Sława”, numer referencyjny: TIA.271.39.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 04.09.2024 r., nr 2024/BZP 00483924/01. W dniu 28.10.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy: Light On sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 74. ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami przedstawionych przez Konsorcjum Voltea, podczas gdy wykonawca Konsorcjum Voltea nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był udostępnić dokumenty Odwołującemu, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Voltea, podczas gdy wykonawca ten w wyniku procedury uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie uzupełnił żądanych przez Zamawiającego certyfikatów ENEC+ i ENEC dla zaoferowanej oprawy o nazwie handlowej „Venezia” o mocy 21 W, 3)ewentualnie – art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum Voltea do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu wystawionego przez producenta potwierdzającego brakujące parametry techniczno – użytkowe oferowanej oprawy oświetlenia ulicznego LED o nazwie handlowej „Rosa”, podczas gdy z karty technicznej oprawy o nazwie handlowej „Rosa” o mocy 55 W nie wynika spełnienie wszystkich parametrów określonych w punkcie 5.5. STWIOR. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „11. Odwołujący złożył w dniu 21 października 2024 r. wniosek o udostępnienie oferty wykonawcy Konsorcjum Voltea wraz z całą korespondencją przeprowadzoną z wykonawcą. Zamawiający udzielił Odwołującemu odpowiedzi w dniu 24 października 2024 r., udostępniając przy tym Odwołującemu część odpowiedz wykonawcy na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 12. Z udostępnionych Odwołującemu dokumentów wynika, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Konsorcjum Voltea składa się z części opisowej oraz załączników. Część opisowa składa się z kolei z dwóch części. Odwołującemu została przekazana wyłącznie druga część opisowa wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołującemu nie została natomiast przekazana pierwsze część opisowa wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączniki. (…) 13. Wykonawca Konsorcjum Voltea wskazał następujące uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: (…) Do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały dołączone żadne dowody. (…) 21. W niniejszym stanie faktycznym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Konsorcjum Voltea nie może zostać uznane za skuteczne z następujących powodów: 1) Zastrzeżenie jest lakoniczne oraz nie przedstawia żadnych konkretnych informacji. 2) Konsorcjum Voltea nie wykazało, żeby zastrzegane informacje miały wartość gospodarczą. 3) Konsorcjum Voltea nie wykazało, że podjęło w stosunku do informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności. 4) Do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały dołączone żadne dowody. 5) Zastrzeżone zostały całe dokumenty, podczas gdy nawet gdyby część informacji stanowiłaby tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie ujawnione mogłyby zostać wyłącznie poszczególne informacje, a nie całe dokumenty. Niniejsze świadczy również o braku zachowania należytej staranności w stosunku do informacji. 22. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest bardzo ogólne oraz nie przedstawia żadnych konkretnych informacji. Uzasadnienie składa się z trzech zdań, w których Konsorcjum Voltea zawarło wyłącznie ogólnikowe zapewnienia dotyczące spełnienia przesłanek koniecznych do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób zauważyć, ze Konsorcjum Voltea niejako sparafrazowało każdą z wymienionych w przytoczonym art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesłankę, nie dodając praktycznie nic ponad to. Ponadto, wykonawca przy tym w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego twierdzi, że dana przesłanka została przez niego spełniona. (…) 24. W drugiej kolejności wskazuję, że wykonawca Konsorcjum Voltea nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Wykonawca nie wskazał ani jednej konkretnej okoliczności – to znaczy, jakie konkretne, wymierne korzyści osiąga z faktu utrzymania informacji w poufności albo jakich konkretnych, wymiernych strat doznałby, gdyby informacje zostały ujawnione. Samo subiektywne przekonanie o wartości gospodarczej, bez podania konkretnych, mierzalnych i weryfikowalnych okoliczności nie jest wystarczające. (…) 28. Wskazuję, że wykonawca nie wykazał, że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż „kwestia rozliczeń i cen oferowanych przez dostawce jest kwestia, której szczegóły zna jedynie Zarząd Wykonawcy i wybrany, ograniczony krąg osób”. Tym samym, nie wyjaśnił chociażby co oznacza pojęcie „wybrany, ograniczony krąg osób”, kto się do niego zalicza i jaka dokładnie liczba osób go stanowi. 29. W treści zastrzeżenia wykonawca nie wskazał na podjęcie jakichkolwiek działań wobec utajnionych informacji, które mogłyby prowadzić do utrzymania ich w poufności. Nie przedstawił również żadnego dowodu na to, że takie działania przeprowadził. (…) 33. (…) Ponieważ Konsorcjum Voltea zastrzegło całe dokumenty (wszystkie wymienione załączniki do wyjaśnień) pomimo że potencjalnie tylko część informacji może potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to z tego powodu należy uznać zastrzeżenie całych dokumentów za nieskuteczne. (…) 35. Stawiając zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący składa równocześnie wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podejrzewa, że dokumenty nieskutecznie zastrzeżone przez Konsorcjum Voltea, będące załącznikami do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dodatkowo potwierdzają, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę. Jednak do czasu zapoznania się z tymi dokumentami Odwołujący nie jest w stanie postawić w tym zakresie konkretnych i precyzyjnych zarzutów. W związku z powyższym, dopiero po zapoznaniu się z niezasadnie zastrzeżonymi dokumentami, Odwołujący, znając już treść wyjaśnień i stanowisko wykonawcy, będzie mógł wystąpić z kolejnym odwołaniem zawierającym pełną argumentację. Z tego powodu uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, ale bez nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej sprawiłoby, że postawienie tego zarzutu byłoby bezcelowe, ponieważ Odwołujący nie mógłby już zakwestionować prawidłowości badania i oceny ofert konkurenta, ze względu na upływ terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie. (…) 41. W postępowaniu ofertę złożył między innymi wykonawca Konsorcjum Voltea. Z treści oferty (pod ścieżką: Re_ przetarg Sława start konsorcjum 356 opraw (1).zip -> Oświetlenie uliczne Gmina Sława - raport.zip -> Oprawy Gmina Sława.xlsx) wynika, że przy realizacji zamówienia wykonawca zaoferował trzy rodzaje opraw: 1) Oprawę o nazwie handlowej „Rosa” (oprawa parkowa zawieszona) – o mocy 55 W. 2) Oprawę o nazwie handlowej „Venezia” (oprawa parkowa) – o mocy 21 W. 3) Oprawę o nazwie handlowej „Droger” (oprawa drogowa) – o mocy 32 W, mocy 49W oraz mocy 69 W. 42. Do oferty wykonawca Konsorcjum Voltea dołączył przedmiotowe środki dowodowe wyłącznie dla oprawy o nazwie handlowej „Rosa”. Brak było natomiast przedmiotowych środków dowodowych dla opraw o nazwach handlowych „Venezia” oraz „Droger”. 43. W dniu 25 września 2024 r. Zamawiający wystosował do wykonawcy Konsorcjum Voltea wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. (…) 44. W dniu 1 października 2024 r. wykonawca Konsorcjum Voltea dokonał uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. (…) 46. Odwołujący wskazuje, że w wyniku procedury uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wykonawca Konsorcjum Voltea nie przedstawił certyfikatów ENEC+ oraz ENEC (o które wezwał go Zamawiający) dla oprawy o nazwie handlowej „Venezia” (oprawy parkowej) o mocy 21 W (którą zaoferował w postępowaniu), lecz certyfikaty dla oprawy o mocy 40 W (czyli innej oprawy niż oprawa będąca przedmiotem oferty). 47. Wyjaśniając tę kwestię bardziej szczegółowo Odwołujący chciałby przypomnieć, że z treści oferty wykonawcy Konsorcjum Voltea (pod ścieżką: Re_ przetarg Sława start konsorcjum 356 opraw (1).zip -> Oświetlenie uliczne Gmina Sława - raport.zip -> Oprawy Gmina Sława.xlsx) wynika, że przy realizacji zamówienia wykonawca zaoferował m.in. oprawę o nazwie handlowej „Venezia” (oprawa parkowa) o mocy 21 W. W ramach procedury uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wykonawca Konsorcjum Voltea przedstawił dla tej oprawy kartę katalogową (dostępna jest pod ścieżką: PRZEDMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW E-uzupełnienie -> parkowe -> KARTA_KATALOGOWA_VENEZIA_21W_Sława.pdf). Z karty katalogowej wynika, że oprawa posiada następujące podstawowe parametry: Moc: 21 W (a więc jest to tożsame z informacja zawartą w ofercie) . Strumień świetlny: 2 688 lm. 48. Teoretycznie wykonawca Konsorcjum Voltea przedstawił również żądany przez Zamawiającego certyfikat ENEC+. Certyfikat ENEC+ znajduje się pod ścieżką: PRZEDMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW E-uzupełnienie -> parkowe -> ENEC+_VENEZIA_HAT_VICTORY.pdf Tłumaczenie certyfikatu ENEC+ znajduje się pod ścieżką: PRZEDMIOTOW E ŚRODKI DOWODOWE-uzupełnienie -> parkowe -> Tłumaczenie_ENEC PLUS _VENEZIA_HAT_VICTORY_PL (5).pdf. Już jednak pobieżna analiza tego dokumentu prowadzi do jednoznacznego wniosku, że ten certyfikat dotyczy innej oprawy niż ta będąca przedmiotem oferty. W certyfikacie wskazano bowiem, że dotyczy oprawy o mocy 40 W (a nie 21 W jak wskazano w ofercie i w karcie katalogowej) oraz strumieniu świetlnym 4 800 lm – 6 000 lm (a nie 2 688 lm jak wskazano w karcie katalogowej). Ten certyfikat ENEC+ dotyczy więc oprawy o zupełnie innej mocy i zupełnie innym strumieniu świetlnym niż zaoferowana przez wykonawcą Konsorcjum Voltea. 49. Tożsama sytuacja dotyczy certyfikatu ENEC. Teoretycznie wykonawca Konsorcjum Voltea przedstawił żądany przez Zamawiającego certyfikat ENEC. Certyfikat ENEC znajduje się pod ścieżką: PRZEDMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW Euzupełnienie -> parkowe -> ENEC_VENEZIA_HAT_VICTORY.pdf Tłumaczenie certyfikatu ENEC+ znajduje się pod ścieżką: PRZEDMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW E-uzupełnienie -> parkowe -> Tłumaczenie_ENEC_VENEZIA_HAT_VICTORY_PL (4).pdf. Podobnie jednak nawet pobieżna analiza tego dokumentu prowadzi do jednoznacznego wniosku, że ten certyfikat dotyczy innej oprawy niż ta będąca przedmiotem oferty. W certyfikacie wskazano bowiem, że dotyczy oprawy o mocy 40 W (a nie 21 W jak wskazano w ofercie i w karcie katalogowej). Ten certyfikat ENEC dotyczy więc oprawy o zupełnie innej mocy niż zaoferowana przez wykonawcą Konsorcjum Voltea. 50. Ponadto, według wiedzy Odwołującego nie dość, że wykonawca Konsorcjum Voltea nie przedstawił w ramach uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych certyfikatów ENEC+ i ENEC dla oprawy o nazwie handlowej „Venezia” o mocy 21 W (co było objęte żądaniem Zamawiającego), to jeszcze oprawa o tej mocy w ogóle nie posiada tego typu certyfikatów. Certyfikaty ENEC+ i ENEC zostały wydane wyłącznie dla oprawy „Venezia” o mocy 40 W, czyli innej niż zaoferowana przez tego wykonawcę. (…) 54. W związku z powyższym wykonawca Konsorcjum Voltea nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego, jak również jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. 55. Zupełnie na marginesie Odwołujący wskazuje również, że w niniejszym stanie faktycznym można by było czysto hipotetycznie rozważyć zastosowanie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp: (…) 56. Jednakże, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz w piśmiennictwie ukształtowała się zasada, że art. 107 ust. 2 ustawy Pzp można zastosować wyłącznie raz. Natomiast wykonawca, który składa przedmiotowe środki dowodowe dopiero w odpowiedzi na wezwanie do złożenia, traci szanse na otrzymanie kolejnego wezwania. (…) 58. Mając powyższe na uwadze oferta wykonawcy Konsorcjum Voltea podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, jak również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 60. (…) Zamawiający wymagał przedstawienia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu wystawionego przez producenta (mogły to być opisy w formie kart katalogowych, kart technicznych, specyfikacji technicznych lub inny równoważny dokument), który miał potwierdzać spełnienie przez zaoferowane oprawy LED wymagania techniczno-użytkowe, które Zamawiający postawił w załącznik numer 12 do SW Z, czyli w pliku stanowiącym opis przedmiotu zamówienia, a konkretnie w punkcie 5 STWIOR. 61. Punkt 5 STW IOR zawierał szereg parametrów, wśród których Odwołujący chciałby zwrócić uwagę na następujące parametry: 1) Oprawy typ parkowy 1 i typ parkowy 2 muszą charakteryzować się chłodzeniem pasywnym (punkt 5.4. podpunkt 7). 2) W zakresie regulacji mocy opraw od 50% do 100% ich mocy nominalnej cos dla oprawy z modułem komunikacji nie może być mniejsza niż 0,90 a współczynnik zawartości harmonicznych THD musi być mniejsza niż 25% (punkt 5.4. podpunkt 14). 3) Panele LED opraw typ parkowy 1 i typ parkowy 2 muszą być wyposażone w termorezystor NTC (punkt 5.4. podpunkt 19). 4) Oprawy musząc posiadać certyfikat ROHs (punkt 5.4. podpunkt 22). 5) Oprawy muszą posiadać naklejkę z kodem QR (punkt 5.4. podpunkt 26). 64. Do oferty wykonawca Konsorcjum Voltea dołączył przedmiotowe środki dowodowe dla oprawy o nazwie handlowej „Rosa”, w tym przedstawił kartę katalogową dla tej oprawy (pod ścieżką: Re_ przetarg Sława start konsorcjum 356 opraw.zip -> ow-led-karta katalogowa.pdf). 65. W całej karcie katalogowej brak jest jednak potwierdzenia poniższych, wymaganych przez Zamawiającego parametrów: 1) Oprawy typ parkowy 1 i typ parkowy 2 muszą charakteryzować się chłodzeniem pasywnym (punkt 5.4. podpunkt 7). 2) W zakresie regulacji mocy opraw od 50% do 100% ich mocy nominalnej cos dla oprawy z modułem komunikacji nie może być mniejsza niż 0,90 a współczynnik zawartości harmonicznych THD musi być mniejsza niż 25% (punkt 5.4. podpunkt 14). 3) Panele LED opraw typ parkowy 1 i typ parkowy 2 muszą być wyposażone w termorezystor NTC (punkt 5.4. podpunkt 19). 4) Oprawy musząc posiadać certyfikat ROHs (punkt 5.4. podpunkt 22). 5) Oprawy muszą posiadać naklejkę z kodem QR (punkt 5.4. podpunkt 26). 66. Zamawiający nie zauważył tego braku i nie wezwał wykonawcy Konsorcjum Voltea o uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu wystawionego przez producenta potwierdzającego brakujące parametry techniczno – użytkowe oferowanej oprawy o nazwie handlowej „Rosa” (wezwanie Zamawiającego dotyczyło wyłącznie pozostałych opraw, tj. „Venezia” oraz „Droger”). (…)” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: a)udostępnienie Odwołującemu całości wyjaśnień zaoferowanej ceny przedstawionych przez wykonawcę Konsorcjum Voltea, b)odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Voltea, c)ewentualnie – wezwania wykonawcy Konsorcjum Voltea do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu wystawionego przez producenta potwierdzającego brakujące parametry techniczno – użytkowe oferowanej opraw oświetlenia ulicznego LED „Rosa” o brakujące parametry. Pismem z dnia 30.10.2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: VOLTEA POLAND sp. z o.o. sp. k., ul. Bydgoska 19a, 86-065 Lisi Ogon oraz Z.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalatorstwa Elektrycznego Ś.Z., ul. Jeziorna 6, 67-410 Radzyń (dalej: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 08.11.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 08.11.2024 r. również Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Pismem z dnia 12.11.2024 r. Odwołujący odniósł się do argumentacji Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny sprawy. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja istniejącego oświetlenia poprzez wymianę nieefektywnych energetycznie opraw oświetleniowych na oprawy w technologii LED. W rozdziale 4 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający dodał też, że: Instalowane oprawy oświetleniowe muszą gwarantować możliwość zdalnego sterowania bez dodatkowej modyfikacji oprawy i jednocześnie posiadać łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i lub równoważne, a także muszą być wykonane na terenie Unii Europejskiej lub dopuszczone do użycia na terenie Unii Europejskiej. W rozdziale 10 SWZ Zamawiający wskazał m.in.: 10.2. Wykonawca ponadto wraz z ofertą musi złożyć następujące przedmiotowe środki dowodowe: a) Wykonawca przedłoży dokument wystawiony przez producenta, przetłumaczony na język polski, potwierdzający parametry techniczno – użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED, np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty, poświadczone przez Wykonawcę poprzez zapis „Za zgodność z oryginałem”; Karty katalogowe lub techniczne, specyfikacje techniczne muszą również zawierać nazwę/typ/model oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno-użytkowe postawione przez Zamawiającego określone w Załączniku nr 12 do SWZ plik Opis przedmiotu zamówienia do SWZ punkt 5 w STWiOR. 10.3.Zamawiający przewiduje możliwość wzywania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w wyznaczonym terminie, jeżeli Wykonawca ich nie złożył lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne. Przystępujący zaoferował: - oprawę „Rosa” o mocy 55 W jako oprawę parkową zawieszoną, - oprawę „Venezia” o mocy 21 W jako oprawę parkową, - oprawę „Droger” o mocy 32 W, mocy 49 W i mocy 69 W jako oprawę drogową. Pismem z dnia 25.09.2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, do uzupełnienia następujących przedmiotowych środków dowodowych dla opraw „Venezia” i „Droger”: 1.Dokumentu wydanego przez producenta (w języku polskim) potwierdzającego spełnienie parametrów technicznoużytkowych zaproponowanych urządzeń równoważnych w stosunku do opraw w posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji (karty katalogowe opraw) – dla opraw: VANEZIA i DROGER. 2.Deklaracji zgodności wyrobu z obowiązującymi normami przenoszącymi normy europejskie – dla opraw: VANEZIA i DROGER. 3.Certyfikatów: ENEC, ENEC+, ZD4i – dla oprawy ROSA (OW), ZD4i w języku polskim; dla opraw VENEZIA, DROGER brak wszystkich ww. certyfikatów. W odpowiedzi Przystępujący uzupełnił m.in. certyfikaty ENEC i ENEC+ dla oprawy Venezia o mocy 40 W. Pismem z dnia 04.10.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Pismem z dnia 08.10.2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, z których „informacje dotyczące kalkulacji ceny wskazane w części I oraz załączniki do niniejszego pisma” zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący wskazał: „Zgodnie z art. 11 ust. 2 dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.” Informacje o skalkulowaniu ceny mają charakter handlowy, posiadają wartość gospodarczą, nie zostały nigdy ujawnione do wiadomości publicznej, w stosunku do nich podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności – kwestia rozliczeń i cen oferowanych przez dostawcę jest kwestią której szczegóły zna jedynie zarząd Wykonawcy i wybrany, ograniczony krąg osób. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000r. (I CKN 304/00): „”tajemnica” nie traci swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony”.” W dniu 21.10.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu nr 1 należy w pierwszej kolejności należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, jak już wielokrotnie wskazywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale w istocie stanowi obowiązek „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Izba wielokrotnie także wskazywała w swoich orzeczeniach, że wobec zawartego w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp obowiązku „wykazania”, zamawiający zobowiązany jest oceniać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o uzasadnienie przedstawione przez wykonawcę, nie zaś w oparciu o własne przekonania o tym, co może albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę zasadność wykazać i jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje. W świetle powyższego przede wszystkim nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, zgodnie z którym sam fakt, że wyjaśnienia dotyczyły rażąco niskiej ceny i zawierały kalkulację tej ceny, w tym kosztorys, świadczy o tym, że mają one dla wykonawcy wartość gospodarczą, a samo zastrzeżenie przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa obligowało Zamawiającego do nieujawniania wyjaśnień i załączników. Zamawiający stwierdził też, że nie ma możliwości, ani uprawnień do weryfikacji zachowania zastrzeżonych informacji w poufności i powinien poprzestać na sprawdzeniu, że oświadczenie wykonawcy w tym zakresie zostało złożone. Stanowisko Zamawiającego nie jest zasadne, gdyż złożenie przez wykonawcę wyłącznie deklaracji / oświadczeń nie jest wystarczające do tego, by uznać, że wykonawca „wykazał” zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Analogiczne stanowisko zawarto m.in. w następujących orzeczeniach: - w wydanym w oparciu o przepisy ustawy Pzp z 2004 r., ale zachowującym aktualność w świetle obecnie obowiązujących przepisów wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 01.10.2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w którym stwierdzono: „Sąd dokonując oceny zasadności powyższych zarzutów w kontekście rozstrzygnięcia KIO przyjął jako punkt wyjścia prymat zasady jawności postępowania wynikający z art. 8 ust. 1 sPzp, który stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Dlatego zdaniem Sądu wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność. Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć wpływ również na wykładnię pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu KPC. W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko skarżącego (w istocie zaakceptowane przez zamawiającego poprzez nie odtajnienie zaskarżonej części informacji), jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 sPzp. Sąd podziela stanowisko KIO, że z art. 8 ust. 3 sPzp wynika nałożenie na wykonawcę obowiązku wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sąd zgadza się z poglądem KIO, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa”. - w wydanym również w oparciu o przepisy ustawy Pzp z 2004 r., ale zachowującym aktualność w świetle obecnie obowiązujących przepisów wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.02.2018 r. o sygn. akt KIO 200/18, w którym stwierdzono: „Oznacza to, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Izba, nie może z urzędu doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Tym samym informacje przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla owego „wykazania” nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Przystępującego „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie”. Z przytoczonych orzeczeń wynika zatem, że deklaracje czy oświadczenia wykonawcy o zasadności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie są wystarczające do tego, by informacji tych nie ujawniać. Wręcz przeciwnie, ograniczenie się wykonawcy do złożenia w uzasadnieniu zastrzeżenia takich oświadczeń, bez rzeczywistego „wykazania” wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, obliguje zamawiającego do ujawnienia tych informacji. Przy czym raz jeszcze należy podkreślić, że ocena zamawiającego w tym zakresie musi się opierać wyłącznie na uzasadnieniu przedstawionym przez wykonawcę, a nie na własnym przekonaniu zamawiającego, czy dane informacje powinny podlegać ochronie, czy nie. To wykonawca ma bowiem wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie zamawiający czy jakikolwiek inny podmiot (np. Izba) ma w zastępstwie za wykonawcę poszukiwać powodów zasadności zastrzeżenia tajemnicy. Przechodząc zatem do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 08.10.2024 r. należy zauważyć, że Przystępujący ograniczył się w nim do zacytowania art. 11 ust. 2 uznk, przytoczenia fragmentu wyroku Sądu Najwyższego oraz oświadczenia, że: „Informacje o skalkulowaniu ceny mają charakter handlowy, posiadają wartość gospodarczą, nie zostały nigdy ujawnione do wiadomości publicznej, w stosunku do nich podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności – kwestia rozliczeń i cen oferowanych przez dostawcę jest kwestią której szczegóły zna jedynie zarząd Wykonawcy i wybrany, ograniczony krąg osób”. Tak lakoniczne, pozbawione jakiejkolwiek argumentacji i dowodów uzasadnienie, polegające w istocie na powtórzeniu przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk w formie wyłącznie oświadczenia, w sposób oczywisty nie może być uznane za „wykazanie” przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo należy podnieść, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi być złożone przez wykonawcę jednocześnie z przekazaniem zastrzeżonych informacji, nie zaś dopiero w trakcie postępowania odwoławczego przed Izbą. Zatem argumenty, czy dowody przedstawiane dopiero w pismach procesowych lub na rozprawie nie mogą wpłynąć na ocenę uzasadnienia złożonego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Z tego też powodu Izba pominęła argumentację Przystępującego zawartą w piśmie procesowym z dnia 08.11.2024 r. i rozszerzającą uzasadnienie tajemnicy zawarte w piśmie z dnia 08.10.2024 r. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu nr 1 odwołanie jest zasadne i uwzględniając je nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, odtajnienie w całości złożonych przez niego wyjaśnień z dnia 08.10.2024 r. wraz z załącznikami i tym samym udostępnienie ich na wniosek m.in. Odwołującemu. Przechodząc do zarzutu nr 2 należy najpierw wskazać na właściwe przepisy. Zgodnie z art. 107 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W niniejszej sprawie Przystępujący zaoferował m.in. oprawę „Venezia” o mocy 21 W jako oprawę parkową. Mimo wymogu przedłożenia m.in. certyfikatów ENEC i ENEC+, Przystępujący nie złożył ich wraz z ofertą, dlatego też zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający wezwał go do ich złożenia. W odpowiedzi Przystępujący złożył oba certyfikaty dla opraw „Venezia”, ale o mocy znamionowej 40 W, czyli innych opraw niż oferowane. W ocenie Izby oznacza to, że Przystępujący nie złożył właściwych przedmiotowych środków dowodowych, a zatem jego oferta podlega odrzuceniu zarówno z powodu braku ww. środków, jak i z powodu niezgodności z warunkami zamówienia. Izba nie podzieliła przy tym argumentacji Przystępującego i Zamawiającego, jakoby certyfikaty ENEC i ENEC+ dla opraw „Venezia” o mocy znamionowej 40 W były właściwe również dla opraw o mocy znamionowej 21 W. Sam Przystępujący pisze w piśmie procesowym, że: „Zapis “maksymalna moc znamionowa” w certyfikacie ENEC+ oznacza, że certyfikat ten dotyczy wszystkich opraw oświetleniowych, których moc nie przekracza podanej wartości maksymalnej. (…) Jeśli została określona dla danej oprawy oświetleniowej “maksymalna moc znamionowa”, to oznacza, że wszystkie egzemplarze tej oprawy o mocy równej lub niższej są objęte certyfikatem ENEC+”. Przystępujący jednak nie zauważa, że certyfikaty ENEC i ENEC+ dla opraw „Venezia” nie zawierają wskazania maksymalnej mocy znamionowej, ale po prostu moc znamionową 40 W, czyli inną niż moc znamionowa opraw oferowanych. Tym samym argumentacja Przystępującego, nawet jeśli słuszna, nie znajduje zastosowania w stanie faktycznym niniejszej sprawy, w którym złożone przez niego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp certyfikaty nie zawierają wskazania maksymalnej mocy znamionowej. Słusznie zwrócił także uwagę Odwołujący, że dla opraw „Droger” Przystępujący złożył certyfikaty wystawione przez ten sam podmiot DEKRA i w certyfikatach tych jest wskazana maksymalna moc znamionowa. Oznacza to, że wpisanie w danym certyfikacie tylko mocy znamionowej albo maksymalnej mocy znamionowej nie jest przypadkowe, ale świadczy o celowym rozróżnieniu przez wystawcę certyfikatów tych pojęć. Tym samym nie w każdym przypadku certyfikat dla oprawy z większą wartością mocy znamionowej automatycznie obejmuje oprawy z mniejszą wartością mocy znamionowej. Dzieje się tak tylko w przypadku, gdy w certyfikacie wyraźnie wskazana jest maksymalna moc znamionowa. Natomiast w certyfikatach ENEC i ENEC+ złożonych dla opraw „Venezia” nie została wskazana maksymalna moc znamionowa, a jedynie konkretna moc 40 W, czyli inna niż w oprawach oferowanych w tym postępowaniu. Jednocześnie dołączony przez Przystępującego do jego pisma procesowego dowód w postaci oświadczenia wystawcy ww. certyfikatów nie potwierdza argumentacji Przystępującego, ponieważ z jego treści wynika, że dotyczy ono opraw „Droger” i „Traser” („Numer typu: seria DROGER (maks.180 W), seria DROGER SG (maks. 120 W), seria TRASER (maks. 130 W)”), czyli w ogóle nie dotyczy opraw „Venezia”, które oferował Przystępujący. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że z powodu niezłożenia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów ENEC i ENEC+ dla oferowanych przez Przystępującego opraw „Venezia” o mocy znamionowej 21 W, jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp. Dlatego Izba uwzględniła odwołanie również w zakresie zarzutu nr 2 i nakazała Zamawiającemu m.in. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty Przystępującego w oparciu o ww. przepisy oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Z uwagi na uwzględnienie zarzutu nr 1 i 2 Izba nie rozpoznała zarzutu nr 3, który był postawiony jedynie jako zarzut ewentualny. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3159/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 26 września 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Ł. D. prowadzącego w Piaskach działalność gospodarczą pod firmą Ł. D. Progress w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Sierpc Uczestnicy po stronie zamawiającego: A. A. A. prowadzący działalność gospodarczą w Koninie pod firmą A. A. MICROMEX B. Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania; 3. zasądza od Ł. D. prowadzącego w Piaskach działalność gospodarczą pod firmą Ł. D. Progress na rzecz Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu zgłaszającego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….……………….. Sygn. akt: KIO 3159/24 Uz as adnienie Gmina Miasto Sierpc (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie oraz wykonanie modernizacji oświetlenia ulicznego, wyniesienie układów pomiaroworozdzielczych oświetlenia ulicznego poza stacje transformatorowe, modernizacja układów pomiarowo-rozdzielczych oświetlenia ulicznego oraz wymiana uszkodzonych kabli zasilających na terenie miasta Sierpc w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Poprawa efektywności energetycznej miasta Sierpca poprzez: modernizację lub budowę oświetlenia dróg publicznych oraz modernizację oświetlenia budynków użyteczności publicznej, a także instalację systemów fotowoltaicznych i systemów zarządzania energią cieplną na wybranych jednostkach organizacyjnych Gminy Miasta Sierpca”, numer referencyjny: WIR.271.6.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 kwietnia 2024 r., numer 206836-2024, numer wydania S: 70/2024. W dniu 21 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę A. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. A. MICROMEX. Wykonawca Ł. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. D. Progress (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tej czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1) art. 239 zp przez wybór jako oferty najkorzystniej, oferty A. A. MICROMEX, z siedzibą w Koninie, która jest ofertą niezgodną z warunkami zamówienia w zakresie wykazania spełniania przez oferowane oprawy wymagań dotyczących zakresu temperatury pracy otoczenia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) przez niewłaściwą ocenę oferty w tym przedmiotowych środków dowodowych, które zostały złożone niekompletne, przez co de facto nie zostały złożone pomimo bezwzględnego obowiązku ich złożenia, i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia tej oferty w sytuacji, gdy wykonawca nie przedłożył przedmiotowego środka dowodowego. 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 przez niewłaściwą ocenę oferty Odwołującego i w konsekwencji bezpodstawne jej odrzucenie oraz błędną ocenę oferty wykonawcy A. A. MICROMEX, i zaniechanie odrzucenia tej oferty w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie niewykazania spełniania przez oferowane oprawy wymagań dotyczących zakresu temperatury otoczenia, 4) alternatywnie: a) naruszenie art.107 ust. 2 wraz z art. 107 ust. 3 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych i tym samym nieuzasadnione zastosowanie przepisu art. 107 ust. 3 ustawy Pzp. b) Naruszenie art. 107 ust. 4 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych; c) naruszenie art. 253 ust. 2 przez nie wskazanie uzasadnienia faktycznego w odrzuceniu oferty Odwołującego, które potwierdzałoby zaistnienie podstaw prawnych przywołanych jako podstawę odrzucenia; d) naruszenie art.107 ust. 2 przez zaniechanie wezwania wykonawcy A. A. MICROMEX do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych; e) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 przez błędną ocenę oferty wykonawcy A. A. MICROMEX i zaniechanie odrzucenia tej oferty w sytuacji, gdy potwierdzą się okoliczności, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie spełniania przez oferowane oprawy wymagań dotyczących zakresu temperatury otoczenia co w konsekwencji prowadzi do naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 a także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę A. A. MICROMEX 3) ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem przepisów ustawy Pzp. Wykonawcy: Andrzej Argasiński prowadzący działalność w Koninie pod firmą A. A. MICROMEX oraz Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W piśmie złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 września 2024 r., tj. w dniu wyznaczonym na posiedzenie i rozprawę, Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Działając na podstawie art. 557 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) Izba nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od odwołującego na rzecz uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie Zamawiającego, wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Przewodniczący: ….……………………….. 4 …

…Sygn. akt: KIO 3162/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 26 września 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Sierpc przy udziale wykonawcy A. A. prowadzącego działalność w Koninie pod firmą A. A. MICROMEX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….……………….. Uz as adnienie Gmina Miasto Sierpc (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie oraz wykonanie modernizacji oświetlenia ulicznego, wyniesienie układów pomiaroworozdzielczych oświetlenia ulicznego poza stacje transformatorowe, modernizacja układów pomiarowo-rozdzielczych oświetlenia ulicznego oraz wymiana uszkodzonych kabli zasilających na terenie miasta Sierpc w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Poprawa efektywności energetycznej miasta Sierpca poprzez: modernizację lub budowę oświetlenia dróg publicznych oraz modernizację oświetlenia budynków użyteczności publicznej, a także instalację systemów fotowoltaicznych i systemów zarządzania energią cieplną na wybranych jednostkach organizacyjnych Gminy Miasta Sierpca”, numer referencyjny: WIR.271.6.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 kwietnia 2024 r., numer 206836-2024, numer wydania S: 70/2024. W dniu 21 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę A. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. A. MICROMEX (dalej: „MICROMEX”). Wykonawca Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tej czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415 ze zm.) przez zaniechanie odrzucenia oferty MICROMEX, ponieważ została złożona przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz przedmiotowego środka dowodowego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty MICROMEX, ponieważ jest niezgodna z warunkami zamówienia, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu, z ostrożności: 3) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy MICROMEX do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. dowodu określającego, czy usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane należycie. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenie oferty MICROMEX, względnie wezwanie MICROMEX do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci dowodu określającego, czy usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane należycie. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca A. A. prowadzący działalność w Koninie pod firmą A. A. MICROMEX zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W piśmie z 16 września 2024 r., złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu całości zarzutów odwołania. Uczestnik postępowania po stronie zamawiającego A. A. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą A. A. MICROMEX nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych przez Odwołującego. W związku z powyższym, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Z tych względów Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………….……………….. 3 …

…Sygn. akt: KIO 3502/24 WYROK Warszawa, dnia 17 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 15 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2024 r. przez wykonawcę ENLED PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Aleksandrów przy udziale uczestnika wykonawcy Linter Energia Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ENLED PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ENLED PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania; 3. zasądza od wykonawcy ENLED PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim na rzecz zamawiającego Gminy Aleksandrów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……...……..................... Sygn. akt: KIO 3502/24 Uzasadnienie Gmina Aleksandrów (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest: ,,Modernizacja oświetlenia ulicznego w Aleksandrowie”, nr. referencyjny: IGK.271.13.2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00441605/01. W dniu 24 września 2024 r. przez wykonawcę ENLED PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy LINTER ENERGIA Sp. z.o.o. (dalej „LINTER ENERGIA” lub „przystępujący”), podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy LINTER ENERGIA, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Kamila Kowalskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Elektrycznych „ELKAM” Kamil Kowalski (dalej „EL-KAM”), podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy LINTER ENERGIA, podczas gdy wykonawca ten nie złożył w przewidywanym terminie oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz innych dokumentów lub oświadczeń; 5. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez wybór przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LINTER ENERGIA, co było czynnością godzącą w podstawowe zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Wobec postawionych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy LINTER ENERGIA oraz oferty EL-KAM. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Linter Energia Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. Zamawiający w piśmie z 14 października 2024 r. - Odpowiedzi na odwołanie, złożonym do akt sprawy na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Wobec tego, że odwołujący podtrzymał w całości zarzuty i żądania odwołania, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania i odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o to zamówienie. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy LINTER-ENERGIA, która zdaniem odwołującego winna zostać odrzucona. Zamawiający zaniechał także odrzucenia oferty wykonawcy EL-KAM. Powyższe spowodowało, że odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Gdyby zamawiający dokonał wszystkich żądanych w odwołaniu czynności, to oferta odwołującego, która nie podlega odrzuceniu, zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji działań zamawiającego odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale 2 - Opis przedmiotu zamówienia specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest modernizacja oświetlenia ulicznego w Aleksandrowie polegająca na wymianie 160 opraw nieenergooszczędnych na oprawy typu LED. Celem inwestycji jest poprawa efektywności energetycznej poprzez obniżenie energochłonności oświetlenia ulicznego - redukcję mocy opraw świetlnych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku Nr 4 do SWZ. Składają się na niego następujące dokumenty: (i) dokumentacja projektowa; (ii) Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB); (iii) Przedmiar robót. Zamawiający zawarł też poniżej uwagę, że ze względu na to, że wynagrodzenie wykonawcy wskazane w ofercie będzie miało charakter ryczałtowy, wykonawca przy wycenie oferty powinien opierać się na zakresie wskazanym w dokumentacji projektowej, o której mowa w pkt 2.3. oraz STWiORB. Wstępny. przedmiar robót ma charakter pomocniczy. Wystąpienie w trakcie realizacji umowy robót nie ujętych we wstępnym przedmiarze lub robót w większej ilości w stosunku do przyjętej we wstępnym przedmiarze nie będzie uprawniało wykonawcy do żądania dodatkowego wynagrodzenia jeżeli roboty te ujęte były w dokumentacji projektowej, o której mowa w pkt 2.3. oraz STWiORB. Otwarcie ofert w postępowaniu miało miejsce 26 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował, że złożono dziesięć ofert. Ośmiu wykonawców, zgodnie z obowiązkiem wynikającym w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w dniu 23 sierpnia 2024 r. zostało wezwanych do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny (dalej „wyjaśnienia RNC”). Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona na podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotę: 247 125,92 zł netto. Do złożenia wyjaśnień RNC zostali wezwani między innymi wykonawcy, którzy zaproponowali najniższe pod względem ceny oferty: (1) LINTER ENERGIA - cena 107 200,65 zł.; (2) EL- KAM - cena 115 620,00 zł.; (3) odwołujący - 116 161,20 zł. Zamawiający w treści wezwania zawarł następujące wymagania: „Prosimy o informację na temat uwzględnienia elementów przedmiotu zamówienia mających wpływ na cenę oferty oraz złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w kwestiach wskazanych poniżej: (1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, a w szczególności prosimy o: przedłożenie informacji dotyczących wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego/kalkulacji ceny oferty, w szczególności ceny oprawy oświetleniowej, o której mowa w pozycji 1.2. przedmiaru robót tj.: “(KNNR 5/1004/2) Montaż opraw oświetlenia zewnętrznego, na wysięgniku/Oprawa oświetleniowa LED: Pmax=100W, min.13500lm, 4000K, min.IP.66, IK 09 wraz ze złączem ZHAGA umożliwiającym funkcje 5-cio stopniowej zmiany mocy wg harmonogramu” 160 kpl., z uwzględnieniem wymagań określonych w pkt 2.6. Parametry projektowanych opraw oświetleniowych Projektu technicznego, potwierdzenie spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt 2.6. Parametry projektowanych opraw oświetleniowych Projektu technicznego, poprzez przedłożenie w szczególności karty katalogowej oprawy oświetleniowej, certyfikatów, oraz dowodu potwierdzającego, że oprawa i zasilacz oprawy zostały wyprodukowane na terenie Unii Europejskiej; (2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; (3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.” Izba ustaliła ponadto, że wykonawca LINTER-ENERGIA w piśmie z 28 sierpnia 2024 r. złożył wyjaśnienia RNC. W treści wyjaśnień wskazał w szczególności, że swoją ofertę przygotował w oparciu o bogate doświadczenie, nabyte w ramach realizowanych zamówień, wymienił też realizowane przez niego najnowsze kontrakty wskazując, że łączna wartość wybranych kontraktów instalacji nowych układów oświetleniowych z ostatnich lat to około 55 000 000,00 zł. brutto. Z kolei łączna wartość konserwacji i utrzymania sieci elektrycznych z ostatnich lat to około 22 000 000,00 zł. Na przestrzeni ostatnich lat wykonawca sprefabrykował, wyprodukował i zainstalował w ramach własnych zasobów kadrowych ok 30 000 szt. opraw LED, zarówno w kraju jak i za granicą. Współczynnik uszkodzeń (awaryjności) opraw na podstawie historii zgłoszeń reklamacji i awarii wynosi, na dzień sporządzenia, 0,2% z sumy zrealizowanych projektów. Przystępujący wskazał także, że realizuje w chwili obecnej konserwacje, przebudowy oraz utrzymanie linii sieci oświetleniowej o łącznej długości ok. 1630 kilometrów. Realizowane umowy oraz kontrakty poparte są wzorowymi referencjami, potwierdzającymi realizację inwestycji i zakresu rzeczowego na wzorowym poziomie i w czasie bardzo często krótszym, niż ten zdefiniowany w terminach realizacji przedmiotu umowy. W związku z powyższym jest wiodącym i jednym z największych podmiotów który posiada tak rozbudowane doświadczenie nie bazujące na podwykonawstwie, a realizacji z wykorzystaniem własnych zasobów oraz pracowników w zakresie projektowania, prefabrykacji, produkcji instalacji oraz utrzymania sieci oświetleniowych w kraju i może legitymować się największym doświadczeniem, w tym na terenie południowej Polski w tym woj. podkarpackiego. Wyjaśniał dalej, że bazując na dotychczasowych realizacjach i doświadczeniu oraz po wykonaniu wewnętrznego audytu terenu planowanej budowy przed złożeniem oferty oraz analizie specyfikacji przetargowej i zakresu rzeczowego przedmiotowej umowy precyzyjnie oszacował czas potrzebny na realizację umowy tj.: montażu osprzętu elektrycznego oraz instalacji wszystkich nowych elementów zmodernizowanej sieci w terenie w tym koszty zakupu, i montażu opraw oświetleniowych oraz koszty zakupu niezbędnego materiału instalacyjnego zgodnego z kosztorysem stanowiącym załącznik do oferty oraz stosownych opracowań dokumentacyjnych. Wyjaśnił także, że bazuje na jak najmniejszej ilości dostawców, skraca łańcuch dostaw, eliminując zbędnych pośredników, którzy podnoszą koszt wytworzenia produktu. Z uwagi na wielomilionowe zakupy na przestrzeni ostatnich lat, co ma odzwierciedlenie w przywołanych powyżej umowach, koszty zakupu poszczególnych elementów ustalane są z producentami indywidualnie, ścieżką projektową, a co za tym idzie są wielokrotnie niższe niż w przypadku zakupu opraw w hurtowni. Niższy koszt ofertowy opraw wynika z tego, że Linter Energia Sp. z o.o. w odróżnieniu od pozostałych oferentów jest zarówno producentem jak i wykonawcą, a nie jedynie instalatorem elektrycznym lub hurtownią. Produkując i instalując dotychczas ponad 30 000 szt. opraw oświetlenia ulicznego wykonawca wypracował know-how w postaci optymalnych procesów zarządzania produkcją i przygotowania produktów do montażu w terenie które częściowo są gotowe do pracy na sieci. W związku z powyższym skrócony został czas trwania montażu w terenie, a sama zabudowa opraw w wypadku wykonawcy charakteryzuje się, po uwzględnieniu wszystkich powyższych czynników, znacznie krótszym czasem instalacji w stosunku do podmiotów konkurencyjnych. Zauważył ponadto, że przyjął do kosztorysowania materiały o podwyższonych parametrach charakterystycznych dla poszczególnych elementów cenotwórczych, co pozwala na zabezpieczenie wymagań projektowych oraz ewentualnych zmian w trakcie realizacji. Ostateczny zakres zostanie określony po sporządzeniu i zatwierdzeniu dokumentacji projektowej, a przewidywanie zastosowania materiałów o wyższych parametrach w kosztorysie przełoży się na obniżenie finalnych kosztów związanych z zakupem materiałów. Podkreślił, że różnice między cenami zawartymi w ofertach handlowych a wartościami przedstawionymi w kosztorysie wynikają z działania programów kosztorysowych. Programy te, w celu zabezpieczenia rentowności inwestycji, uwzględniają dodatkowe koszty pośrednie związane zarówno z zakupem materiałów, sprzętem, jak i robocizną, a także koszty materiałów pomocniczych. Ponadto, do kalkulacji przyjął ceny materiałów o 5% wyższe od ofertowych, a także podniósł standardowy zysk kosztorysowy o 6,5%, aby zabezpieczyć rentowność inwestycji zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawcy. Wskazał na fakt posiadania przez Linter Energia certyfikatów ISO 9001, ISO 14001, ISO 50001 oraz ISO 45001, które potwierdzają, że firma działa na najwyższym poziomie w zakresie zarządzania procesami, oferując produkty o najwyższej jakości. Certyfikaty te świadczą o zaangażowaniu w zrównoważony rozwój i ochronę środowiska, co jest kluczowe przy realizacji nowoczesnych projektów infrastrukturalnych. Dodatkowo, szczególny nacisk kładzie na bezpieczeństwo i higienę pracy, co gwarantuje, że wszystkie działania są prowadzone zgodnie z najwyższymi standardami bezpieczeństwa. Wszystkie te czynniki - wysoka jakość produktów, zarządzanie procesami, dbałość o ekologię oraz bezpieczeństwo pracy - pozwalają mu oferować konkurencyjne warunki cenowe, przy jednoczesnym zapewnieniu najwyższej jakości realizacji inwestycji. Na zakończenie wskazał, że argumenty przedstawione wyżej oraz dokumenty załączone do niniejszego pisma potwierdzają, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest w pełni uzasadniona i pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Do wyjaśnień RNC zostały załączone: Szczegółowa kalkulacja oferty wykonawcy, kopie posiadanych certyfikatów, oświadczenie dotyczące kosztów zatrudnienia, oferty handlowe oraz faktury dostawców, na potwierdzenie warunków handlowych i cen przedstawionych w kalkulacji. Swoje wyjaśnienia RNC złożył także wykonawca EL-KAM w piśmie z 29 sierpnia 2024 r., zastrzegając przedmiotowe jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Pismem z 19 września 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez LINTER-ENERGIA. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, wnosząc swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Z kolei w ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy LINTER ENERGIA, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Na wstępie należy przypomnieć, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia w postępowaniu takiej oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) lub też, jak stanowi przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który jest rozwinięciem poprzedniego przepisu - takie odrzucenie (czyli odrzucenie za rażąco niską cenę w ofercie) dotyczy po pierwsze wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, a po drugie sytuacji, w której złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym z przepisów ustawy Pzp wynika, że odrzuceniu podlega taka oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości, zaniżenie ceny w sposób rażący, jak też oferta wykonawcy, który wezwany przez zamawiającego nie złoży wyjaśnień lub, gdy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnień, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (a zatem są nierzetelne, niezupełne, nie odpowiadają na zadane przez zamawiającego pytania). Powyższe związane jest z tym, że decyzja o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, zapada każdorazowo po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez danego wykonawcę w postępowaniu. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Dopiero w przypadku, gdy ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami doprowadzi zamawiającego do wniosku, że podana w ofercie cena lub koszt są rażąco zaniżone tj. za daną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia lub też, jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić. Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy stosownego wezwania, jeśli zajdą wymienione w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp okoliczności, a następnie ocena złożonych wyjaśnień. Przy tym istotne jest, aby zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia uwzględnił wszystkie okoliczności występujące na danym rynku, ale też miał na uwadze treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane. Ponadto wskazać należy, że w treści przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp mowa jest o "wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Powyższe wskazuje, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, a więc sprowadzać się do przekazania ogólnych informacji o działalności wykonawcy lub deklaracji co do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, ale muszą być poparte stosownymi wyliczeniami i dowodami, które jednoznacznie wskazywały będą na realność i rynkowość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być zatem na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie to okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, a także w jaki sposób i w jakim stopniu okoliczności te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Należy także wskazać na inny, istotny element składanych wyjaśnień, jakim jest obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, wynikający z treści przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma istotne znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Wykonawca zatem, wszelkimi niezbędnymi środkami, takimi które są dostępne w danej sprawie i uzasadnione w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przy tym należy wskazać, iż przepisy ustawy Pzp nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, który jest adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowi potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Tym samym, w okolicznościach konkretnej sprawy, za dowód potwierdzający rynkowość i realność zaoferowanej ceny może zostać uznana także kalkulacja własna wykonawcy, byle ta pozwalała na uznanie, że zaoferowana cena jest ceną rynkową. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy Izba w szczególności miała na uwadze, że o tym czy w danym przypadku mamy do czynienia z ceną rażąco niską decyduje przede wszystkim treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w toku postępowania. Jeśli zamawiający stwierdzi, w danych okolicznościach, że występuje podejrzenie rażąco niskiej ceny kieruje do wykonawcy stosowne wezwanie. Ten, wezwany do wyjaśnień ma obowiązek wykazać, zgodnie z ciężarem rozkładu dowodu, wynikającego z przepisów ustawy Pzp, że cena jego oferty jest ceną realistyczną, rynkową i, że za podaną cenę możliwa jest realizacja przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione” (tak też w wyroku KIO z 16 marca 2021 r., sygn. akt KIO 600/21). Jak wskazano powyżej, dla oceny składanych w toku postępowania wyjaśnień, istotne znaczenie ma przede wszystkim treść pytania skierowanego do wykonawcy przez zamawiającego. To przez jego pryzmat, w tym zagadnień w nim poruszonych i sformułowanych oczekiwań należy oceniać czy wykonawca podołał ciążącemu na nim obowiązkowi tj. wykazał, że cena przez niego oferowana nie jest rażąco niska. W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że zamawiający wezwał wykonawcę LINTER ENERGIA do złożenia wyjaśnień RNC. Wykonawca ten udzielił odpowiedzi, która w ocenie Izby pozwala na uznanie, że wykonawca ten udźwignął leżący po jego stronie obowiązek tj. wykazał, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Złożone wyjaśnienia w sposób dostateczny odpowiadają na sformułowane przez zamawiającego w piśmie wątpliwości, wyjaśniają je, zawierają niezbędne elementy pozwalające stwierdzić w jaki sposób wykonawca ten kalkulował cenę swojej oferty tak, że możliwe jest stwierdzenie, że cena zaoferowana przez niego jest ceną rynkową. Dostrzec należy, że główne zarzuty odwołującego wobec treści złożonych przez LINTER ENERGIA wyjaśnień sprowadzają się do twierdzenia, że te nie są konkretne, a w części także niemożliwe do weryfikacji. Odwołujący podkreślał bowiem, że przystępujący, wbrew treści wezwania, nie załączył karty katalogowej oprawy oświetleniowej i certyfikatów. Odwołujący całkowicie pomija, że wezwany do wyjaśnień wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedstawił szeroką argumentację wskazującą z jakich powodów możliwe jest obniżenie przez niego ceny ofertowej, zwracając uwagę, że w odróżnieniu od pozostałych oferentów jest zarówno producentem i wykonawcą, a nie jedynie instalatorem elektrycznym lub hurtownią. Ponadto do wyjaśnień załączył szczegółową kalkulację, a wraz z nią inne dokumenty - oferty handlowe oraz faktury dostawców - na potwierdzenie warunków handlowych i cen przedstawionych w kalkulacji. Tym samym nie sposób wyjaśnień tych uznać za ogólne i mało konkretne, jak twierdzi odwołujący. Nie sposób też kwestionować wyjaśnień RNC tylko z tego powodu, że przystępujący nie przedłożył kart katalogowych i certyfikatów. Trafnie zauważył zamawiający, że w treści SWZ nie wymagał przedłożenia w postepowaniu takich kart. Z kolei wzywając do wyjaśnień RNC nie było celem zamawiającego wezwanie do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 107 ustawy Pzp, ale umożliwienie zweryfikowania ceny oprawy oświetleniowej, która była głównym i najbardziej cenotwórczym składnikiem kosztorysu. Tym samym oczekiwał jedynie potwierdzenia, że wykonawca spełnia ogół wymagań określonych w dokumentacji projektowej. Co istotne w sprawie zamawiający wezwał aż ośmiu, spośród dziesięciu wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w postępowaniu do złożenia wyjaśnień RNC. Zmierzał w ten sposób do ustalenia, czy wobec cen ofertowych, znacznie odbiegających od ustalonej wartości szacunkowej nie ustalił wartości szacunkowej na zbyt wysokim poziomie czy też istnieje obawa, że złożone oferty nie odpowiadają w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości, zgodnie z wymogami opisanymi w SWZ. Przy tym, w treści wezwania zamawiający wskazał, że odrzuceniu podlegać będzie oferta jeśli wykonawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konsekwentnie zamawiający zatem, oceniając złożone wyjaśnienia nie odrzucił ofert wykonawców, którzy przedkładając swoje wyjaśnienia wraz z dowodami nie złożyli zamawiającemu kart katalogowych. Ocenił z kolei treść złożonych wyjaśnień, które jako całość, wraz z załączonymi dowodami pozwalały na ocenę czy możliwe jest wykonanie zamówienia za cenę zaproponowaną w ofercie. Nie potwierdziły się także, w ocenie Izby zarzuty dotyczące tego, że LINTER ENERGIA nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący formułując przedmiotowy zarzut ograniczył się do tego, iż wymienił szereg kosztów, które będzie musiał ponieść wykonawca, a które są związane z realizacją zamówienia stwierdzając, że tych przystępujący nie ujął w swojej kalkulacji. Nie sposób na podstawie tak lakonicznej argumentacji uznać zasadność tego zarzutu. Z kolei w odniesieniu do wymagania zamawiającego, zawartego w treści wezwania, a odnoszącego się do kwestii spełniania przez wykonawcę wymogu zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie wykonawca przedłożył stosowne oświadczenie, odpowiadając wyczerpująco na zadane pytanie. Dodatkowo, w załączanej kalkulacji kosztów ujął koszty wynagrodzenia pracowników, ze wskazaniem szacowanego czasu niezbędnego do wykonania robót. W świetle zadanego przez zamawiającego pytania, które w sposób ogólny odnosiło się do kosztów pracy - takie wyjaśnienia należy uznać za wystarczające i rozwiewające wątpliwości. Nie znajduje także potwierdzenia w dokumentacji postępowania zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy LINTER ENERGIA z tego powodu, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił, że oferowane przez wykonawcę LINTER ENERGIA oprawy oświetleniowe typu LED nie spełniają wymogów technicznych narzuconych przez zamawiającego. Zarzut ten należy uznać za niewykazany. Odwołujący, po stronie którego leżał ciężar dowodu nie podjął nawet próby uzasadnienia z jakich to powodów twierdzi, że oferowane oprawy nie spełniają wymagań zamawiającego opisanych w dokumentacji. Dla potwierdzenia braku spełnienia wymagań SWZ nie jest wystarczające stwierdzenie, że cena jednostkowa oprawy jest tak niska, że nie jest możliwe zaoferowanie jej za wskazaną cenę. Z kolei badanie ofert pod kątem RNC dało zamawiającemu podstawę do twierdzenia, że za daną kwotę możliwe jest wykonanie zamówienia na warunkach opisanych w SWZ. Cena 312,19 zł. za oprawę jest w istocie ceną niską, jednakże nie rażąco niską, bowiem przystępujący wykazał w swoich wyjaśnieniach z jakich przyczyn może cenę tę obniżyć. Z kolei odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot jest niezgodny z SWZ. Z tych samych przyczyn za niepotwierdzony należało uznać zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy EL- KAM z tego powodu, że treść złożonej przez niego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W tym przypadku odwołujący również opierał się na niczym niepotwierdzonych zarzutach, że oprawa oświetleniowa przez tego wykonawcę zaoferowana nie odpowiada wymaganiom opisanym w dokumentach zamówienia. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy LINTER ENERGIA z tego powodu, że wykonawca ten nie złożył w przewidywanym terminie oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz innych dokumentów lub oświadczeń aktualna pozostaje argumentacja jak w przypadku zarzutu pierwszego. Po raz kolejny należy wskazać, że w treści SWZ próżno szukać wymagań w zakresie przedłożenia kart katalogowych, a skoro tak, to zamawiający nie miał podstaw aby zastosować wobec wykonawcy sankcję w postaci odrzucenia jego oferty. Z powyższych powodów nie sposób uznać także, że zamawiający naruszył przepis art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp, wybierając jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy LINTER ENERGIA. Zamawiający równo traktował wszystkich wykonawców, wezwał do złożenia wyjaśnień RNC a następnie dokonał ich oceny, z uwzględnieniem wymagań określonych przez niego w treści wezwania. W konsekwencji wybrał ofertę wykonawcy, który złożył wyjaśnienia wyczerpujące, pozwalające na uznanie, ze cena jego oferty jest ceną rynkową i oferującego wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób prawidłowy, biorąc pod uwagę wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny złożone przez LINTER-ENERGIA i EL-KAM w postępowaniu, dokonał wyboru oferty złożonej przez przystępującego, jako najkorzystniejszej. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………. 15 …

…Sygn. akt: KIO 4662/24 WYROK Warszawa, dnia 10 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę WIELEBA spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Borownicy, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Markowa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Energosieci Podkarpackie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie Małopolskim, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oferty złożonej przez wykonawcę Energosieci Podkarpackie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie Małopolskim oraz oferty złożonej przez wykonawcę ENLED PROJEKT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Miński Mazowieckim, jako niezgodnych z warunkami zamówienia. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wydatków i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 4662/24 Uzasadnienie Gmina Markowa, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.: „Poprawa efektywności energetycznej oświetlenia na terenie Gminy Markowa”, nr postępowania: ZP.271.12.2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych,12 września 2024 r., pod nr 2024/BZP 00497761/01. W postępowaniu tym wykonawca W IELEBA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Borownicy (dalej: „Odwołujący”) 9 grudnia 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w tym postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Energosieci Podkarpacie Sp. z o o. mimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia, to jest zaoferowany system sterowania, a tym samym zaoferowane oprawy uliczne, nie spełniają wymagania wskazanego w OPZ: „Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania”, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ENLED PROJEKT Sp. z o.o. mimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia, to jest zaoferowany element systemu sterowania – CLUE CITY+ prod. LENA LIGHTING – nie posiada certyfikacji TALQ, co stanowiło wymaganie Zamawiającego wynikające wprost z treści Opisu Przedmiotu Zamówienia, - które to zaniechania w konsekwencji prowadziły do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, zasady zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp) oraz naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z ustawą Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Dokonanie ponownej oceny i badania ofert; 3. Odrzucenie oferty Energosieci Podkarpacie Sp. z o o. - jako niezgodnej z treścią SWZ; 4. Odrzucenie oferty ENLED PROJEKT Sp. z o.o. - jako niezgodnej z treścią SWZ; W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający 4 grudnia 2024 r. przekazał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, Energosieci Podkarpacie Sp. z o o. z siedzibą w Głogowie Małopolskim. Odwołujący podał, że na drugim miejscu w rankingu ofert Zamawiającego znalazła się oferta wykonawcy: ENLED PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim. Natomiast na trzeciej pozycji sklasyfikowano ofertę Odwołującego. Ad oferty wykonawcy Energosieci Podkarpacie Sp. z o o. Odwołujący wskazał, że Zamawiający określając podstawowe parametry systemu sterowania oświetleniem w Opisie Przedmiotu Zamówienia, przewidział wymóg zapewnienia bezpośredniej i bezprzewodowej komunikacji pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilenia, co wynika ze strony 22 OPZ. Odwołujący wyjaśnił, że w tym postępowaniu, wykonawca Energosieci Podkarpacie Sp. z o. o. zaoferował Zamawiającemu dostawę oprawy Led LumiStreet GEN2, BGP391, LED-HB/740 II wraz z systemem sterowania Interact City oraz Węzłem CTNode zawierającym sterowniki LLC7852, LLC7853. Odwołujący podniósł, że system sterowania Interact City wraz ze sterownikami LLC7852, LLC7853, nie spełnia ww. wymagania OPZ, bowiem nie zapewnia bezpośredniej oraz bezprzewodowej komunikacji pomiędzy sterownikami, niezależnie od sposobu ich zasilania. Odwołujący wskazał przy tym na specyfikację techniczną CTNode, z której wynika, że Węzeł CT to urządzenie sterujące montowane na oprawie, które łączy oświetlenie uliczne z systemem zarządzania oświetleniem CityTouch oraz Interact City. Węzeł CT wykorzystuje komunikację komórkową do zdalnego zarządzania, monitorowania i sterowania każdą oprawą uliczną z osobna. Węzeł CT steruje oświetleniem ulicznym poprzez przełączanie zasilania sieciowego i zapewnia ściemnianie za pomocą interfejsu cyfrowego (DALI). Oprawa zawiera inteligentny (D4i/SR) sterownik LED do zasilania węzła CT i raportowania zużycia energii. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z kartą katalogową przedłożoną Zamawiającemu przez wykonawcę Energosieci Podkarpacie Sp. z o. o., sterowniki LLC7852, LLC7853 posiadają wyłącznie łączność komórkową (tzw. pionową) oraz nie posiadają wbudowanych anten do komunikacji poziomej. Analizując zapisy karty producenta, a także zaprezentowaną w odwołaniu architekturę systemu Interact City, należy zdaniem Odwołującego jednoznacznie stwierdzić, że zaoferowane przez wykonawcę w sterowniki LLC7852, LLC7853 w technologii sieci komórkowej (Cellular), komunikują się wyłącznie z serwerem, lecz nie posiadają możliwości bezpośredniego komunikowania się między sterownikami, a więc pozbawione są poziomej komunikacji między sterownikami. W konsekwencji zastosowania wadliwych sterowników, niepozwalających na prowadzenie bezpośredniej komunikacji pomiędzy nimi, zaoferowana przez Wykonawcę oprawa Led LumiStreet GEN2 nie spełnia, w ocenoe Odwołującego, wymagań przewidzianych w OPZ, co do wymaganego sposobu komunikacji. Odwołujący wyjaśnił, że parametry te są istotne z uwagi na eksploatację oraz rozbudowę systemu sterowania oświetleniem o funkcjonalności SmartCity – np. oświetlenie adaptacyjne. W takiej sytuacji pozioma komunikacja pomiędzy sterownikami (tzw. sieć lokalna) jest niezbędna z uwagi na szybkość wymiany informacji oraz realizowanie zadanych przez użytkownika scenariuszy. Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że prowadzenie bezpośredniej komunikacji poziomej między sterownikami jest również istotne ze względów bezpieczeństwa. W sytuacji utraty komunikacji sterownika z siecią komórkową, system będzie działać w swojej sieci lokalnej i zachowana zostanie ciągłość oświetlenia. Ponadto, Odwołujący wyjaśnił, że system Interact City posiada również wersję sterowników umożliwiającą prowadzenie poziomej komunikacji między sterownikami, jednakże dla tej wersji niezbędne byłoby dodatkowe wykorzystanie sterownika pośredniczącego (segment controller kit), którego wykonawca Energosieci Podkarpacie Sp. z o.o. nie zaoferował. Co więcej, w ocenie Odwołującego, zaoferowanie w niniejszym postępowaniu tego rodzaju sterownika byłoby niedopuszczalne na gruncie zapisów OPZ oraz nie zapewniałoby ww. funkcjonalności. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający określając funkcjonalności względem systemu sterowania musiał również uwzględnić warunki określone w dofinansowaniu z Rządowego Funduszu Polski Ład – Program Inwestycji Strategicznych – edycja 9 – Rozświetlamy Polskę. Regulamin programu oraz wyjaśnienia pracowników operatora programu - Wiktor Wawreszuk i Grzegorz Łyczko, dyrektorzy Biura Relacji Społecznych Banku Gospodarstwa Krajowego (dostępne na stronie internetowej https://samorzad.pap.pl/kategoria/aktualnosci/program-rozswietlamy-polske-eksperci-bgk-odpowiadali-napytania-wideo), jasno wskazują, że przedmiot inwestycji obejmuje wymianę opraw oświetleniowych i nie obejmuje elementów wyniesionych poza oprawę np. szafek sterowniczych. Zdaniem Odwołującego, powyższe jasno określa również topologię sieci dla oferowanych w ramach programu systemów sterowania oświetleniem. Wykonawca Energosieci Podkarpacie Sp. z o.o. oferując system sterowania przedkładając ogólną kartę katalogową dla systemu sterowania Interact wskazał różne rodzaje systemów sterowania firmy Signify (w tym również te bazujące na sterownikach w szafkach), jednak żaden z nich nie spełnia łącznie wszystkich określonych przez Zamawiającego funkcjonalności. Odwołujący podkreślił, że wersja bazująca na sterowniku pośredniczącym, jest niedopuszczalna w świetle postanowień OPZ. W ocenie Odwołującego, wykonawca celowo nie załączył architektury oferowanego systemu Interact City, gdyż powyższe w sposób jednoznaczny potwierdzałoby niezgodności jego oferty z wymogami przewidzianymi w OPZ. W ocenie Odwołującego, sterowniki LLC7852, LLC7853 nie posiadają wymaganej przez Zamawiającego bezpośredniej łączności poziomem między sterownikami, tym samym oferta złożona przez wykonawcę Energosieci Podkarpacie Sp. z o o. jest niezgodna z wymaganiami OPZ, a tym samym zaniechanie Zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty wykonawcy Energosieci Podkarpacie Sp. z o o., narusza przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jak również art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący argumentował, że zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, oferta podlega odrzuceniu w przypadku, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący ponadto powołał tezy wyroków Izby, z których wywiódł, że wskazanie konkretnych produktów dostawy należy uznać jako kluczowy element oferty, przy czym Zamawiający precyzyjnie określił swoje wymagania dotyczące funkcjonalności produktu w zakresie łączności. Za całą pewnością natomiast, jak zostało to wykazane na podstawie Karty katalogowej, zaproponowany przez Wykonawcę produkt takich funkcjonalności nie posiada. Z tych względów, zaproponowany produkt, a tym samym oferta Wykonawcy jest niezgodna z SWZ. Ad oferty wykonawcy ENLED PROJEKT Sp. z o o. Odwołujący wskazał, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w zakresie wymagań dotyczących systemu sterowania znajduję się wymóg dotyczący certyfikacji TALQ, na stronie 21 OPZ. Odwołujący wyjaśnił, że wobec powyższego wymagania, wszystkie elementy oferowanego systemu sterowania muszą być zgodne z certyfikacją TALQ. Lista certyfikowanych funkcji jest dostępna na stronie internetowej Konsorcjum TALQ: . Odwołujący wskazał, że Wykonawca ENLED PROJEKT Sp. z o.o. zaoferował Zamawiającemu dostawę systemu sterowania CLUE CITY+ prod. LENA LIGHTING. Odwołujący zajął stanowisko, zgodnie z którym, dokonując weryfikacji certyfikatu przy użyciu powyższej strony internetowej - stanowiącej oficjalne narzędzie do weryfikacji zapotrzebowania Zmawiającego - należy jednoznacznie stwierdzić, że oferowany system sterowania CLUE CITY+ prod. LENA LIGHTING - nie widnieje na liście certyfikowanych produktów, w związku z czym nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w OPZ. Odwołujący podniósł, że wskazanie konkretnych produktów dostawy należy uznać jako kluczowy element oferty składanej przez wykonawcę. Zamawiający precyzyjnie określił swoje wymagania dotyczące funkcjonalności produktu w zakresie wymaganej certyfikacji. Z kolei, zaoferowany przez wykonawcę produkt nie posiada wymaganej certyfikacji, w związku z czym, oferta wykonawcy pozostaje niezgodna z SWZ. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp, oferta podlega odrzuceniu w przypadku, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykazana powyżej niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia określonymi w niniejszym postępowaniu, winna w ocenie Odwołującego stanowić podstawę odrzucenie oferty przez Zamawiającego. Tym samym, zaniechanie Zamawiającego, polegające na nieodrzuceniu oferty wykonawcy ENLED PROJEKT Sp. z o.o. czyni zasadnym postawienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. W złożonej pismem z 31 grudnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty wykonawcy Energosieci Podkarpackie sp. z o.o., Zamawiający wskazał, że Wykonawca ten przedłożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SWZ nr ZP.271.12.2024 pkt 13. Ponadto, w ocenie Zamawiającego oferta przedłożona przez Wykonawcę zawiera informację o systemie sterowania Interact City, który umożliwia bezprzewodową komunikację pomiędzy oprawami. Zamawiający wyjaśnił, że w ofercie Wykonawcy na stronie 11 jest informacja: „możliwość bezpośredniej i bezprzewodowej komunikacji pomiędzy multisensorami w systemie niezależnie od ich zasilania.” Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że po wpłynięciu odwołania firmy Wieleba sp. z o.o., Zamawiający zwrócił się do dostawcy systemu firmy Signify Poland sp. z o.o. celem potwierdzenia możliwości oferowanego systemu oraz zgodności produktu z ofertą Wykonawcy i SW Z. Na dowód zgodności treści ww. oferty z warunkami zamówienia Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie oświadczenie Wykonawcy Energosieci Sp. z o.o., ofertę Wykonawcy z zaznaczoną informacją o możliwościach systemu Signify Poland sp. z o.o. oraz informacja od producenta systemu Signify Poland sp. z o.o. W odniesieniu do oferty ENLED PROJEKT Sp. z o.o., Zamawiający wskazał że Wykonawca przedłożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SWZ nr ZP.271.12.2024 pkt 13. Poadto Zamawiający podał, że informacja o produktach posiadających certyfikat TALQ jest informacją ogólnodostępną. System sterowania FONDA oferowany przez Wykonawcę znajduje się na liście produktów certyfikowanych. Zamawiający zweryfikował tą informację na etapie oceny ofert. Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie dowody, tj. Oświadczenie Wykonawcy ENLED PROJEKT sp. z o.o. oraz Certyfikat TALQ systemu FONDA będący częścią oferty firmy ENLED Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Energosieci Podkarpackie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie Małopolskim (dalej: „Przystępujący”). Zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę ENLED PROJEKT sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, po stronie Odwołującego, było nieskuteczne, ponieważ z treści tego przystąpienia wynikało, że wykonawca ENLED PROJEKT sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim przystąpił do odwołania w części odnoszącej się ządań 1, 2 i 3 związanych z zarzutem 1 i jednocześnie wniósł o oddalenie żądania nr 4 skorelowanego z zarzutem 2 odnoszącego się do odrzucenia jego oferty. Wykonawca ten argumentował też, że jego oferta jest zgodna z treścią SW Z, a zarzut zaniechania jej odrzucenia jest niezasadny. Izba wskazuje, że przepis art. 525 ustawy Pzp nie przewiduje możliwości zgłoszenia przystąpienia w części. Wykonawca zgłaszający przystąpienie po jednej ze stron popiera tym samym w całości stanowisko prezentowane przez daną stronę, po której przystępuję. Wobec powyższego należało również uznać, że wykonawca ENLED PROJEKT nie ma interesu w zgłoszeniu przystąpienia po stornie Odwołującego, skoro ten domaga się odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że w Rozdziale 16 „Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych”, Zamawiający wskazał: „1. Zamawiający w celu potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego w zakresie wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia wymaga od Wykonawcy złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: - karty katalogowe (opisy techniczne) oferowanych opraw LED – podpisane (kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym) przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim lub wykonawcę obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku – OPZ – Minimalne wymagania – OPRAWY LED; - karty katalogowe (opisy techniczne) oferowanego systemu sterowania oświetleniem - podpisane (kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym) przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora systemu na rynku polskim lub wykonawcę obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez ten system parametrów zawartych w załączniku – OPZ – Minimalne wymagania – SYSTEM STEROWANIA OŚWIETLENIEM; Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy i kryteria. 2. Dokumenty o których mowa powyżej muszą być składane w języku polskim lub z tłumaczeniem na język polski. 3. Zamawiający informuje, że jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający nie przewiduję wzywania do ich złożenia lub uzupełnienia. 4. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.”. Zgodnie z Rozdziałem 22 „Opis sposobu przygotowania oferty”, Zamawiający wymagała, że:„Składana oferta powinna zawierać (podpisane w sposób określony w SW Z przez osoby upoważnione do reprezentacji podmiotu) poniższe dokumenty: a) wypełniony formularz ofertowy - załącznik 1do SWZ b) przedmiotowe środki dowodowe o których mowa w pkt 16 SWZ c) oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczące niepodlegania wykluczeniu oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego – zał. nr 2 d) oświadczenie, o którym mowa art. 117 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych – w odniesie do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (konsorcjum, spółki cywilne) – zał. nr 3 – jeżeli dotyczy, e) oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby – zał. nr 4 – jeśli dotyczy, f) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia – zał. nr 5 – jeśli dotyczy, g) pełnomocnictwo lub dokument/y potwierdzające, że osoba działająca w imieniu wykonawcy jest umocowana do jego reprezentacji np.: odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru. h) dowód wniesienia wadium Dodatkowe informacje: a) wykonawca może złożyć tylko jedna ofertę, b) treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, c) wykonawca ponosi wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem oferty, d) oferta wraz załącznikami musi być podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy. Pełnomocnictwo do podpisania oferty musi być dołączone do oferty, jeżeli nie wynika ono z innych dokumentów załączonych przez wykonawcę. e) oferta wraz z załącznikami musi być sporządzona w języku polskim. Każdy dokument składający się na ofertę sporządzony w innym języku niż język polski winien być złożony wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. W razie wątpliwości uznaje się, iż wersja polskojęzyczna jest wersją wiążącą. f) dokumenty składające się na ofertę mogą być złożone w oryginale lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem.”. W pliku „Minimalne wymagania – SYSTEM STEROWANIA OŚW IETLENIEM.pdf”, Zamawiający wskazał m.in. następujące wymagania: „Podstawowe parametru systemu sterowania oświetleniem: (…) ·Wszystkie elementy oferowanego systemu sterowania tj. CMS oraz Gateway muszą być zgodne z certyfikacją TALQ, lista certyfikowanych funkcji dostępna na oficjalnej stronie Konsorcjum TALQ: (…) ·Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania (…)”. Na podstawie treści oferty Przystępującego, Izba ustaliła, że złożył on przedmiotowy środek dowodowy – nazwa pliku: „Markowa – karta techniczna.pdf”. Na tej podstawie ustalono, że przedmiotem oferty jest oprawa LUMINSTREET PRO GEN2 LED-HB/740 II, system zarządzania oświetleniem Interact City, a także Węzeł CT Node ze sterownikami LLC7852, LLC7853. W specyfikacji technicznej Węzła CT Node i sterowników LLC7852, LLC7853 w rubryce „Łączność” wskazano technologię 2G (GSM, GPRS), 4G (LTE Cat M1 bands 3, 8 and 20). Zamawiający pismem z 11 października 2024 r. zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie: „Na podstawie art. 107 ust 4 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320) Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych w poniższym zakresie: 1. Czy lampa jest wykonana z wysokociśnieniowego odlewu aluminium? 2. Czy systemy sterowania są zgodne z certyfikacją TALQ? 3. Jaka jest temperatura barwowa źródeł światła? 4. Jakie są dokładne wymiary proponowanej oprawy?” W odpowiedzi na powyższe, wykonawca złożył pismo producenta Signify z 15 października 2024 r. zawierające wyjaśnienia – odpowiedzi na ww. pytania wraz z potwierdzeniem wskazania tych informacji w karcie katalogowej załączonej do oferty. Załączono ponownie ww. kartę katalogową a ponadto instrukcję instalacji opraw PHILIPS LumiStreet Pro gen2. Na postawie treści oferty wykonawcy ENLED PROJEKT sp. z o.o. ustalono, że Wykonawca ten załączył do oferty przedmiotowy środek dowodowy – plik o nazwie „CLUECITYkartakatalogowa31.01.pdf” z treści której wynika, że Wykonawca ten zaoferował system zarządzania infrastrukturą miejską CLUECity+. Izba zważyła co następuje. Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Ad oferty Przystępującego Niewątpliwie z treści karty katalogowej załączonej do oferty Przystępującego wynika, że zaoferował on w przypadku Węzła CT Node i sterowników LLC7852 i LLC7853w zakresie łączności technologię 2G (GSM, GPRS), 4G (LTE Cat M1 bands 3, 8 and 20). Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na odwołanie, w pierwszej kolejności wskazać należy, że w ocenie Izby Odwołujący słusznie podniósł, że fragment karty katalogowej, na który powołał się Zamawiający w celu wykazania, że kwestionowane wymaganie „Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania” jest spełnione, tj.: „Możliwość bezpośredniej i bezprzewodowej komunikacji pomiędzy multisensorami w systemie niezależnie od ich zasilania. Możliwość zdalnej konfiguracji czujników w systemie.”, nie odnosi się do sterownika, tylko do multisensora. W ocenie Izby rację ma Odwołujący, który argumentował, że nie są to tożsame urządzenia. Następnie, odnosząc się do dowodu w postaci pisma producenta Signify z 11 grudnia 2024 r. wskazać należy, że nie może ono przesądzić o oddaleniu tego zakresu odwołania. Producent w piśmie tym wskazał, że: „Odwołujący nie przedstawił dowodów jednoznacznie wykluczających możliwość wykorzystania komunikacji poziomej (direct communication), dostępnej w produktach Interact City bez konieczności użycia dodatkowych bramek systemowych. Specyfikacja systemu przewiduje takie funkcjonalności w określonych konfiguracjach sterowników.”. Odnosząc się do tego twierdzenia Izba wskazuje po pierwsze, że warunki tego postępowania zostały ukształtowane przez Zamawiającego, czemu dał on wyraz w dokumentach zamówienia. Rozstrzygające znaczenie ma tu w ocenie Izby treść Rozdziału 16 SW Z, gdzie Zamawiający wskazał w sposób niebudzący wątpliwości, że przedmiotowe środki dowodowe tj. karty katalogowe (opisy techniczne) zarówno oferowanych opraw LED, jak i oferowanego systemu sterowania oświetleniem mają potwierdzać spełnienie przez te urządzenia i przez ten system parametrów zawartych w załącznikach OPZ, tj. odpowiednio Minimalne wymagania – OPRAW Y LED i Minimalne wymagania – SYSTEM STEROWANIA OŚW IETLENIEM. Zamawiający nie ograniczył również katalogu przedmiotowych środków dowodowych tylko do kart katalogowych, co wynika z zastrzeżenia że „Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy i kryteria.”. Tym samym, to z oferty powinno w sposób niebudzący wątpliwości wynikać, że zaoferowany system sterowania oferuje wszystkie wymagane przez Zamawiającego parametry, które zostały opisane w Minimalnych wymaganiach – SYSTEM STEROWANIA OŚW IETLENIEM. Z oświadczenia producenta „Specyfikacja systemu przewiduje takie funkcjonalności w określonych konfiguracjach sterowników” nie wynika więc spełnienie wymagania „Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania”. Twierdzenie to nie jest powiązane z treścią oferty Przystępującego, w tym z przedstawioną przez niego karta katalogową. Nie ma potwierdzenia, że odpowiednia konfiguracja – zapewniająca sporną funkcjonalność została zaoferowana i nie zostało wskazane z czego to wynika. Izba nie zgadza się również w okolicznościach tej sprawy z twierdzeniem, że Odwołujący oparł swoje zarzuty na ograniczonej analizie dokumentacji technicznej. Jak już zostało wskazane wyżej, Zamawiający wymagał załączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających opisane przez niego parametry systemy sterowania oświetleniem, nie przewidział możliwości ich uzupełnienia, stąd też tylko przedstawione wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe mogą podlegać analizie. Producent wyjaśnił w tym zakresie, że system Interact City oferuje różnorodne opcje komunikacji, które mogą być dostosowane do wymogów projektowych, a brak uwzględnienia wszystkich możliwych konfiguracji prowadzi do błędnych wniosków. W tym miejscu Izba podkreśla, że nie kwestionuje możliwości różnego skonfigurowania systemu, nie tego jednak dotyczy spór w tej sprawie odwoławczej. Przedmiotowe środki dowodowe miały potwierdzać opisane przez Zamawiającego parametry systemu sterowania oświetleniem, w tym odpowiednią konfigurację spełzającą sporne wymaganie. Producent nie wskazał w swoim stanowisku aby taka konfiguracja wynikała z treści oferty Przystępującego. Nie ma też znaczenia że „Produkty Signify umożliwiają komunikację lokalną między sterownikami za pomocą protokołów takich jak Zigbee, DALI-2, lub dedykowanych rozwiązań Signify, co zostało udokumentowane w rozszerzonych specyfikacjach systemu.”, jeśli te „rozszerzone specyfikacje systemu” z których wynika taka konfiguracja, która spełniać będzie parametr „Bezpośredniej i bezprzewodowej komunikacji pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania” nie zostały załączone do oferty. Analogicznie Izba ocenia wywody zawarte w punkcie „Elastyczność architektury systemu”. Wreszcie, w piśmie tym producent wskazał, że „Sterowniki Signify wykorzystywane w systemie Interact City firmy Signify umożliwiają komunikację lokalną (peer-to-peer) między sterownikami za pomocą technologii Bluetooth Low Energy (BLE) w paśmie 2.4 GHz.”. W tym miejscu Izba wskazuje, że Odwołujący słusznie podniósł, że zaoferowanie tej technologii nie wynika z załączonej karty katalogowej. Producent ograniczył się więc tylko do wyjaśnienia pewnej możliwości jaką oferuje system ale nie zostało wykazane, że technologia to umożliwiająca o której mowa w tej części pisma została zaoferowana przez Przystępującego. W tych okolicznościach Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, ponieważ argumenty podniesione przez Odwołującego nie zostały przez Zamawiającego skutecznie obalone. Natomiast Zamawiający niewątpliwie wymagał wraz ofertą złożenia przedmiotowych środków dowodowych i jednocześnie nie przewidział możliwości ich uzupełnienia. Fragment karty katalogowej, na który powołał się Zamawiający odnosi się do multisensorów, a nie sterowników. Z kolei pismo producenta potwierdza jedynie możliwości zaoferowanego systemu a nie, że konkretna konfiguracja wpisująca się w sporny wymóg została zaoferowana przez Przystępującego. Ponadto producent wyjaśnił, że bezprzewodowa i bezpośrednia komunikacja między sterownikami jest zapewniona przez technologię bluetooth 2.4 GHz, której zaoferowanie nie wynika z treści karty katalogowej załączonej do oferty. Ad oferty Enled Projekt Zamawiający na pytanie Izby nie potrafił wyjaśnić, z czego wywodzi że w ramach systemu Clue City+ został zaoferowany system sterowania Fonda. Zaoferowanie systemu Fonda jak słusznie podniósł Odwołujący nie wynika z treści oferty wykonawcy Enled Projekt w tym z załączonej karty katalogowej dla systemu Clue City +. W tym miejscu Izba odniesienie się do pisemnego stanowiska tego wykonawcy zawartego w piśmie z 12 grudnia 2024 r., ponieważ w jego treści zostało wskazane że wykonawca ten zaoferował system Fonda w ramach systemu Clue City+ i nie można wykluczyć, że być może stanowisko procesowe Zamawiającego wynika z treści pisma tego wykonawcy. Po pierwsze, ani Zamawiający ani wykonawca Enled Projekt w swoim piśmie nie argumentowali, że system Clure City+ posiada wymaganą certyfikację TALQ. Ze strony Zamawiającego nie został na tę okoliczność przedstawiony żaden dowód. Po drugie, jak zostało wskazane wyżej z treści oferty Enled Projekt nie wynika, że system Clue City+ został zaoferowany w konfiguracji z urządzeniami wchodzącymi w skład systemu Fonda, który wymagany certyfikat posiada, a zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w rozdziale 16 SW Z we zakresie przedmiotowych środków dowodowych, wykonawcy w raz z ofertą mieli złożyć przedmiotowe środku dowodowe potwierdzające parametry wskazane w OPZ. Skoro więc Zamawiający nie zaprzeczył zarzutowi, a jednocześnie zaprezentowane przez Zmawiającego stanowisko nie ma oparcia w treści oferty, Izba uznała, że zarzut się potwierdził, a oferta złożona przez wykonawcą Enled Projekt jest niezgodna z warunkami zamówienia O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z §5 pkt 1) i 2) lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 4359/24 WYROK Warszawa, dnia 16 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2024 r. przez wykonawcę Light On sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gmina Przyrów, Urząd Miasta i Gminy Przyrów z siedzibą w Przyrowie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty, 2.kosztami postępowania obciąża Miasto i Gmina Przyrów, Urząd Miasta i Gminy Przyrów z siedzibą w Przyrowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Light On sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, kwotę 257 zł 00 gr (słownie: dwieście pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 2.2.zasądza od Miasta i Gminu Przyrów, Urzędu Miasta i Gminy Przyrów z siedzibą w Przyrowiena rzecz wykonawcy Light On sp. z o.o. w Warszawie kwotę 11.374 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 4359/24 Uzasadnie nie Miasto i Gmina Przyrów, Urząd Miasta i Gminy Przyrów z siedzibą w Przyrowie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest modernizacja oświetlenia ulicznego i miejsc publicznych w Gminie Przyrów w oparciu o wydajną energetycznie technologię LED. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 10 września 2024 r., nr 2024/BZP 00493234. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 20 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Light On sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, załączniki do odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Art. 457 ust. 5 Pzp stanowi, że Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest modernizacja oświetlenia ulicznego i miejsc publicznych w Gminie Przyrów w oparciu o wydajną energetycznie technologię LED. Ustalono także, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: Rozdział II Opis przedmiotu zamówieni W celu potwierdzenia parametrów i właściwości oferowanych opraw LED zamawiający przewiduję złożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, które nie podlegają uzupełnieniu i mają zostać dołączone do oferty. Przedmiotowe środki dowodowe do złożenia wraz z ofertą: Na potwierdzenie zasadności zastosowania oferowanych opraw LED oferent winien przedłożyć: • Wykonane obliczenia fotometryczne w celu potwierdzenie spełnienia opisanych w dokumentacji założeń fotometrycznych dla dróg oraz dla obiektów w formie pliku PDF (na wezwanie zamawiającego także obliczenia w wersji roboczej, edytowalnej właściwego programu w jakim zostały wykonane w formie pliku wsadowego do programu fotometrycznego np. „.dlx” dla Dialux lub inny właściwy format zgodnie z użytym programem do symulacji fotometrycznych). • Przedstawienie technicznych kart katalogowych oferowanych opraw LED. • Przedstawienie dokumentu certyfikatu ZD4i dla oferowanych opraw – lub równoważny • Przedstawienie dokumentu pełnego certyfikatu ENEC dla oferowanych opraw – lub równoważny • Przedstawienie kompletnej listy komponentów z raportu z badania do certyfikatu ENEC dla oferowanych opraw – lub równoważnego certyfikatu, który przedstawia się zamiast ENEC • Przedstawienie dokumentu certyfikatu ENEC+ dla oferowanych opraw – lub równoważny • Przedstawienie instrukcji montażu i instalacji oferowanych opraw LED • Przedstawienie plików fotometryczny w formacie ".ltd" oferowanych opraw LED • Przedstawienie certyfikatów i dopuszczeń CE dla oferowanych opraw LED • Przedstawienie raportów z badania żywotności źródła światła zainstalowanego w oferowanej oprawie LED Rozdział IV Podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia 3. Warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego zgodnie z art. 112 ust. 2 ustawy: (…) 3.5. Dokumenty składane wraz z ofertą: 3.5.8. Przedmiotowe środki dowodowe: Na potwierdzenie zasadności zastosowania oferowanych opraw LED oferent winien przedłożyć: • Wykonane obliczenia fotometryczne w celu potwierdzenie spełnienia opisanych w dokumentacji założeń fotometrycznych dla dróg oraz dla obiektów w formie pliku PDF (na wezwanie zamawiającego także obliczenia w wersji roboczej, edytowalnej właściwego programu w jakim zostały wykonane w formie pliku wsadowego do programu fotometrycznego np. „.dlx” dla Dialux lub inny właściwy format zgodnie z użytym programem do symulacji fotometrycznych). • Przedstawienie technicznych kart katalogowych oferowanych opraw LED. • Przedstawienie dokumentu certyfikatu ZD4i dla oferowanych opraw – lub równoważny • Przedstawienie dokumentu pełnego certyfikatu ENEC dla oferowanych opraw – lub równoważny • Przedstawienie kompletnej listy komponentów z raportu z badania do certyfikatu ENEC dla oferowanych opraw – lub równoważnego certyfikatu, który przedstawia się zamiast ENEC • Przedstawienie dokumentu certyfikatu ENEC+ dla oferowanych opraw – lub równoważny • Przedstawienie instrukcji montażu i instalacji oferowanych opraw LED • Przedstawienie plików fotometryczny w formacie ".ltd" oferowanych opraw LED • Przedstawienie certyfikatów i dopuszczeń CE dla oferowanych opraw LED • Przedstawienie raportów z badania żywotności źródła światła zainstalowanego w oferowanej oprawie LED 3.8. Dokument, o którym mowa w ust. 4.2 i 4.3 należy złożyć w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy. Uwaga: (dotycząca wszystkich oświadczeń i dokumentów): f) W sytuacjach określonych w art. 128 ustawy Pzp zamawiający może wezwać do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczeń, podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postepowaniu, jeżeli są one niekompletne lub zawierają błędy. ROZDZIAŁ XV OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM ZNACZENIA TYCH KRYTERIÓW 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następują-cymi kryteriami i ich wagami: Nazwa kryterium Waga 1 Cena całkowita brutto (C) 60% = 60 pkt 2 Kryterium jakościowe, w tym: 40% = 40 pkt (Kryterium prąd wysterowania (Kg) 15% = 15 pkt ) (Kryterium technologiczne (Rs) 25% = 25 pkt) 2.2 KRYTERIUM JAKOŚCIOWE W celu pozyskania jakościowych rozwiązań w kontekście opraw oświetlenia LED wprowadza się jakościowe kryteria oceny oferty mające na celu ostatecznie dostawę opraw o możliwie najlepszej jakości oraz gwarantujących wysoki komfort użytkowy i żywotność. Parametry oceny jakościowej stawia się oprawą LED i opiera o parametry techniczne i technologiczne reprezentowane przez wiele różnych produktów, rożnych niepowiązanych z sobą producentów sprzętu oświetleniowego. Spełnienie parametrów jakościowych powinno mieć swoje potwierdzenie w załączonych środkach dowodowych, a Wykonawca powinien wskazać materiał dowodowy będący potwierdzeniem spełnienia kryterium. Zamawiający dopuszcza do udziału w postępowaniu rożne oprawy LED, także te nierealizujące postawionego kryterium jakościowego, a niespełnienie kryterium nie oznacza odrzucenia oferty a jedynie nie uzyskanie przez oferenta punktów dodatkowych w ocenie oferty. 1. Kryterium technologiczne technologia wykonania układu optycznego (Rs) będzie rozpatrywane na podstawie technologii wykonania układu optycznego odpowiedzialnego za dystrybucję bryły fotometrycznej w wszystkich oferowanych oprawach LED, zgodnie z deklaracją wykonawcy, która zostanie potwierdzona w materiałowych środkach dowodowych. Oferent może otrzymać dodatkowo punkty, jeśli oferowane są oprawy drogowe LED z układem odpowiedzialnym za dystrybucję bryły fotometrycznej wykonane w technologii reflektorowej – aluminiowy układ odbłyśnikowy. Kryterium ma na celu pozyskanie rozwiązań wyposażonych w układ optyczny z ekologicznego i pożądanego materiału do recyklingu, aluminium, który dzięki swoim właściwością realizuje niższe olśnienie przykre ze względu na charakterystykę światła odbitego, nie soczewkową projekcję bezpośrednią oraz zapewnia dłuższą żywotność i sprawność dzięki charakterystyce samego materiału w postaci aluminium zamiast mniej trwałego i odpornego na UV i wysokie temperatury plastiku PMMA lub PC. Waga kryterium 25% (maksymalnie 25 punktów) Jeśli oferent oferuje oprawy z układem odpowiedzialnym za dystrybucję bryły fotometrycznej w innej technologii (np.: soczewkowej lub innej) lub nie określi materiału wykonania układu optycznego otrzyma 0 punktów. Kryterium technologia wykonania układu optycznego oznacza możliwość doliczenia do punktacji maksymalnie 25 punktów. Układ optyczny oprawy LED odpowiedzialny za dystrybucję bryły fotometrycznej wykonany w technologii reflektorowej – aluminiowy układ odbłyśnikowy TAK NIE lub nie określono Liczba punktów: 25 0 potwierdzający środek dowodowy: np.: techniczna karta katalogowa lub lista komponentów z raportu z badania do certyfikatu ENEC lub instrukcja montażu i instalacji 2. Zamawiający nie wskazuje jaki prąd wysterowania mają realizować oferowane oprawy LED i dopuszcza do udziały w postępowaniu produkty, których źródła światła są wysterowane prądem do maksymalnie 500mA. Zamawiający wprowadza do oceny oferty kryterium prąd wysterowania, które będzie rozpatrywane na podstawie prądu wysterowania źródła LED w oferowanych oprawach podanego w mA, przez wykonawcę w formularzu ofertowym – waga 15% (maksymalnie 15 punktów). Kryterium ma na celu pozyskanie opraw w których źródło światła LED jest wysterowane możliwe najniższym prądem wyrażonym w mA, a co za tym idzie najmniej wysilone i obciążone, osiągając możliwie najniższą temperaturę na złączu diody LED, co pozytywnie wpływa na efektywność i żywotność opraw LED. Jak wynika z informacji technicznych od różnych producentów, ten sam produkt niezależnie od producenta, wysterowany niższymi wartościami mA każdorazowo poprawia realizowaną wartość efektywność świetlnej wraz z spadkiem prądu wy-sterowania, co potwierdzają prezentowane przez różnych producentów opraw LED dane techniczne. Kryterium prąd wysterowania oznacza doliczenia do punktacji maksymalnie 15 punktów. Kryterium będzie rozpatrywane dla najwyższego przypadku (najwyższego prądu wysterowania źródła LED podanego w mA) ze wszystkich oferowanych opraw LED. Liczba punktów w tym kryterium zostanie przyznana zgodnie z poniższą tabelą: Oprawa LED wyposażona w wylewane uszczelki poliuretanowe jako uszczelnienie korpusu układu optycznego oraz korpusu układu zasilania W przedziale od 0 mA do 200 mA W przedziale od 200 mA do 300 mA W przedziale od 300 mA do 400 mA Liczba punktów: potwierdzający dowodowy: środek 15 10 5 W przedziale powyżej 400 mA 0 np.: pełny certyfikat ENEC oraz karta katalogowa oferowanych produktów oraz uzupełniona i podpisana tabela oferowanych produktów zgodnie z wzorem zawartym w dokumentacji WAŻNE; Informację należy wskazać w formularzu ofertowym potwierdzając oczekiwanymi środkami dowodowymi. Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty:. 1)ELTAK Sp. z o. o., Żory, 2)odwołującego, 3)wykonawcy OBI COMPLEX R.Z., Żory, 4)wykonawcy KRZ R.Z., Sokołowice. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że pismem z 14 listopada 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na odstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, co następuje: 1. W związku z unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, oraz dokonując ponownej analizy dokumentów z postępowania, ustalono, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w zakresie weryfikacji i uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych złożonych wraz z ofertą przez wykonawców. W pkt. 5.9 ogłoszenia o zamówieniu, oraz w rozdziale II SW Z, Zamawiający nie przewidział uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, natomiast w rozdziale III pkt. 3.8 f), przewiduje się uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. Zapisy te wzajemnie się wykluczają, a mają istotne znaczenie dla prawidłowego przeprowadzenia procesu wyłonienia Wykonawcy. Tym bardziej, ze ustalając kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał: 1. Kryterium technologiczne technologia wykonania układu optycznego (Rs) będzie rozpatrywane na podstawie technologii wykonania układu optycznego odpowiedzialnego za dystrybucję bryły fotometrycznej w wszystkich oferowanych oprawach LED, zgodnie z deklaracją wykonawcy, która zostanie potwierdzona w materiałowych środkach dowodowych. Oferent może otrzymać dodatkowo punkty, jeśli oferowane są oprawy drogowe LED z układem odpowiedzialnym za dystrybucję bryły fotometrycznej wykonane w technologii reflektorowej – aluminiowy układ odbłyśnikowy. Kryterium ma na celu pozyskanie rozwiązań wyposażonych w układ optyczny z ekologicznego i pożądanego materiału do recyklingu, aluminium, który dzięki swoim właściwością realizuje niższe olśnienie przykre ze względu na charakterystykę światła odbitego, nie soczewkową projekcję bezpośrednią oraz zapewnia dłuższą żywotność i sprawność dzięki charakterystyce samego materiału w postaci aluminium zamiast mniej trwałego i odpornego na UV i wysokie temperatury plastiku PMMA lub PC. Waga kryterium 25% (maksymalnie 25 punktów) Jeśli oferent oferuje oprawy z układem odpowiedzialnym za dystrybucję bryły fotometrycznej w innej technologii (np.: soczewkowej lub innej) lub nie określi materiału wykonania układu optycznego otrzyma 0 punktów. Kryterium technologia wykonania układu optycznego oznacza możliwość doliczenia do punktacji maksymalnie 25 punktów. Układ optyczny oprawy LED odpowiedzialny za dystrybucję bryły fotometrycznej wykonany w technologii reflektorowej – aluminiowy układ odbłyśnikowy TAK NIE lub nie określono Liczba punktów: 25 0 potwierdzający środek dowodowy: np.: techniczna karta katalogowa lub lista komponentów z raportu z badania do certyfikatu ENEC lub instrukcja montażu i instalacji 2. Zamawiający nie wskazuje jaki prąd wysterowania mają realizować oferowane oprawy LED i dopuszcza do udziały w postępowaniu produkty, których źródła światła są wysterowane prądem do maksymalnie 500mA. Zamawiający wprowadza do oceny oferty kryterium prąd wysterowania, które będzie rozpatrywane na podstawie prądu wysterowania źródła LED w oferowanych oprawach podanego w mA, przez wykonawcę w formularzu ofertowym – waga 15% (maksymalnie 15 punktów). Kryterium ma na celu pozyskanie opraw w których źródło światła LED jest wysterowane możliwe najniższym prądem wyrażonym w mA, a co za tym idzie najmniej wysilone i obciążone, osiągając możliwie najniższą temperaturę na złączu diody LED, co pozytywnie wpływa na efektywność i żywotność opraw LED. Jak wynika z informacji technicznych od różnych producentów, ten sam produkt niezależnie od producenta, wysterowany niższymi wartościami mA każdorazowo poprawia realizowaną wartość efektywność świetlnej wraz z spadkiem prądu wy-sterowania, co potwierdzają prezentowane przez różnych producentów opraw LED dane techniczne. Kryterium prąd wysterowania oznacza doliczenia do punktacji maksymalnie 15 punktów. Kryterium będzie rozpatrywane dla najwyższego przypadku (najwyższego prądu wysterowania źródła LED podanego w mA) ze wszystkich oferowanych opraw LED. Liczba punktów w tym kryterium zostanie przyznana zgodnie z poniższą tabelą: Oprawa LED wyposażona w wylewane uszczelki poliuretanowe jako uszczelnienie korpusu układu optycznego oraz korpusu układu zasilania W przedziale od 0 mA do 200 mA W przedziale od 200 mA do 300 mA W przedziale od 300 mA do 400 mA Liczba punktów: potwierdzający dowodowy: środek 15 10 5 W przedziale powyżej 400 mA 0 np.: pełny certyfikat ENEC oraz karta katalogowa oferowanych produktów oraz uzupełniona i podpisana tabela oferowanych produktów zgodnie z wzorem zawartym w dokumentacji WAŻNE; Informację należy wskazać w formularzu ofertowym potwierdzając oczekiwanymi środkami dowodowymi. Posłużenie się sformułowaniem np./lub w tym zakresie może świadczyć o tym, że nie wszystkie wymagane dokumenty muszą zostać przedłożone dla dokonania oceny czy zostały spełnione przesłanki do przyznania punktów za spełnienie tego kryterium. Błąd, sprzeczność w zapisach SW Z uniemożliwiają przeprowadzenie prawidłowych czynności związanych z oceną ofert i wyłonieniem Wykonawcy. Zamawiający, kierując się stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonej w wyroku z dnia 12 maja 2023r. KIO 1189/23 uznał, że „Biorąc pod uwagę, że zasadniczym celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wyboru oferty i udzielenia zamówienia, to w sytuacji, gdy ujawniają się przesłanki, które budzą jakąkolwiek wątpliwość instytucji zamawiającej, autoweryfikacja czynności zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna, ale i w pełni uzasadniona. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której pomimo wiedzy zamawiającego o określonych faktach czy nieprawidłowościach, umowa w sprawie zamówienia publicznego zostałaby zawarta z wykonawcą, którego oferta może być obarczona istotną wadą” .Zgodnie bowiem z art. 17 ust. 2 ustawy niedopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli czynności podjęte w postępowaniu z naruszeniem zasad wynikających z ustawy miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Również zaniechanie czynności, która winna nastąpić może skutkować unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. (por. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołanie zostało skierowane przeciwko czynności unieważnienia postępowania z 14 listopada 2024 r. doręczonej odwołującemu następnego dnia. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z ww. przepisu, aby unieważnić postępowanie na jego podstawie konieczne jest spełnienie łącznie wszystkich przesłanek z niego wynikających: a)wada niemożliwa do usunięcia, b)uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dostrzeżenia wymagało również, że zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie i przesłanie wykonawcy stosownego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania. Obowiązek podania uzasadniania faktycznego czynności unieważnienia stanowi przejaw zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 Pzp. Podkreślenia wymagało również, że podanie podstawy faktycznej czynności unieważnienia jest kluczowe celem zapewnienia wykonawcy pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. Poznanie motywacji zamawiającego ma wpływ nie tylko na podjęcie przez wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej ale także wywiera wpływa na kształt i treść środka odwoławczego. Dopiero należycie uzasadniona czynność unieważnienia postępowania pozwala wykonawcy prawidłowo sformułować i uzasadnić zarzuty odwołania. Jak wynikało z uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania z 14 listopada 2024 r., zamawiający zidentyfikował wyłącznie następujące wady postępowania: 1)w pkt. 5.9 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale II SW Z, Zamawiający nie przewidział uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, natomiast w rozdziale III pkt. 3.8 f), przewiduje się uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. Zapisy te wzajemnie się wykluczają, a mają istotne znaczenie dla prawidłowego przeprowadzenia procesu wyłonienia Wykonawcy, 2)w odniesieniu do opisu kryteriów oceny ofert zawartego w rozdziale XV SW Z -Posłużenie się sformułowaniem "np." lub w tym zakresie może świadczyć o tym, że nie wszystkie wymagane dokumenty muszą zostać przedłożone dla dokonania oceny czy zostały spełnione przesłanki do przyznania punktów za spełnienie tego kryterium. Błąd, sprzeczność w zapisach SW Z uniemożliwiają przeprowadzenie prawidłowych czynności związanych z oceną ofert i wyłonieniem Wykonawcy. W odniesieniu do pierwszej z okoliczności Izba stwierdziła, że postanowienia rozdziału II SW Z, rozdziału IV pkt 3.8. f) SWZ oraz pkt 5.9. ogłoszenia o zamówieniu nie wykluczały się wzajemnie. W rozdziale II SW Z zamawiający opisał wymagane przedmiotowe środki dowodowe. Zamawiający sprecyzował, że mają one zostać złożone wraz z ofertą i nie będą podlegały uzupełnieniu. Tym samym zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp i nie przewidział, aby niezłożone lub niekompletne przedmiotowe środki dowodowe podlegały uzupełnieniu. Z powyższą regulacją korespondowały zapisy pkt 5.9. ogłoszenia o zamówieniu, w których zamawiający także przesądził, że przedmiotowe środki dowodowe nie podlegają uzupełnieniu. Faktem jest również, że w rozdziale IV SW Z w pkt 3.8. f SW Z zamawiający przewidział:W sytuacjach określonych w art. 128 ustawy Pzp zamawiający może wezwać do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczeń, podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postepowaniu, jeżeli są one niekompletne lub zawierają błędy. W postanowieniu tym zamawiający faktycznie omyłkowo wskazał, że procedurze z art. 128 ust. 1 Pzp będą podlegały także przedmiotowe środki dowodowe. Omyłka ta okazała się jednak oczywista. Kwestię uzupełnialności przedmiotowych środków dowodowych reguluje art. 107 Pzp, a zamawiający stosownie do tego przepisu przewidział, że przedmiotowe środki dowodowe nie podlegają uzupełnieniu. Natomiast procedura z art. 128 ust. 1 Pzp dotyczy generalnie podmiotowych środków dowodowych. W szczególności zaś, procedurze tej nie podlegają przedmiotowe środki dowodowe, gdyż kwestię ich ewentualnej uzupełnialności reguluje art. 107 Pzp. Powyższe rozróżnienie znajduje odzwierciedlenie w systematyce ustawy Pzp. Art. 107 Pzp znajduje się w dziale II Pzp, w rozdziale 1 „Przygotowanie postępowania”, w oddziale 5 „Przedmiotowe środki dowodowe”. Z kolei przepis art. 128 ust. 1 Pzp znajduje się w dziale II Pzp, w rozdziale 2 „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców”, w oddziale 4 ustawy Pzp zatytułowanym „podmiotowe środki dowodowe”. Podkreślenia wymagało także, że omawiane rozróżnienie znalazło także odbicie w systematyce SW Z sporządzonej przez zamawiającego. Sporne postanowienie pkt 3.8. f SW Z zamawiający zawarł bowiem w rozdziale IV SW Z zatytułowanym „Podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”. Z kolei pkt 3 w rozdziale IV SW Z zatytułowany został:Warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego zgodnie z art. 112 ust. 2 ustawy. W tej sytuacji, kierując się wskazówkami z art. 65 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp izba stwierdziła, że właściwa wykładnia wszystkich postanowień SW Z i ogłoszenia o zamówieniu powinna prowadzić do wniosku, że wolą zamawiającego było to, iż przedmiotowe środki dowodowe nie będą podlegały procedurze z art. 107 Pzp. Zapis z rozdziału IV pkt 3.8. f SW Z powinien zaś być odnoszony wyłącznie do dokumentów i oświadczeń, o których literalnie mowa w art. 128 ust. 1 Pzp. Na powyższą intencję wskazywało po pierwsze wyraźne odwołanie się w tym postanowieniu przez zamawiającego właśnie do art. 128 ust. 1 Pzp, który – jak wskazano wcześniej - nie odnosi się do przedmiotowych środków dowodowych. Po drugie, na taką wolę zamawiającego wskazywała także sama systematyka treści SW Z, z której wynikało, że sporny zapis został zamieszczony w rozdziale SW Z poświęconym warunkom udziału w postępowaniu i podmiotowym środkom dowodowym. Z kolei regulacja dotycząca przedmiotowych środków dowodowych z zapisem dotyczącym ich nieuzupełnialności stosownie do art. 107 Pzp, znajdowała się w innej jednostce redakcyjnej – to jest w rozdziale II SW Z. Skoro zatem reguły wykładni prawniczej pozwalały odczytać zgodne z prawem intencje zamawiającego, to nie można było utrzymywać, że analizowane zapisy SWZ i ogłoszenia wzajemnie się wykluczały. Przy wyrokowaniu izba wzięła pod uwagę także fakt, że analogiczną niespójnością w postanowieniach SW Z cechowały się inne postępowania prowadzone przez zamawiającego. Były to następujące postępowania: 1. Zwiększenie poziomu cyberbezpieczeństwa w Gminie Przyrów” Część 1: Zakup i dostawa: serwera, rozbudowy licencji oprogramowania antywirusowego o moduł XDR oraz licencji dla urządzenia UTM. PLP.271.3.2024, 2. Budowa i modernizacja infrastruktury społeczno - sportowej w Gminie Przyrów. PLP.271.1.2024, 3. Budowa ścieżki turystyczno-rekreacyjnej wzdłuż rzeki Wiercicy w miejscowości Przyrów PLP.271.4.2023, 4. Przebudowa dróg gminnych i mostu na terenie gminy Przyrów PLP.271.1.2023, 5. Zakup i dostawa sprzętu oraz oprogramowania w ramach projektu Cyfrowa Gmina PLP.271.3.2022. Pomimo tych niespójności, każde z ww. postępowań kończyło się wybraniem przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wiedział zatem, jak w drodze interpretacji SW Z, usunąć taką niespójność i nie uznawał jej za wadę uzasadniającą unieważnienie postępowania. Powyższe wynikało z dowodów, stanowiących załącznik nr 4 i nr 5 do odwołania. Nie można było się także zgodzić z zamawiającym jakoby istniała jakaś sprzeczność pomiędzy postanowieniami SW Z dotyczącymi przedmiotowych środków dowodowych, a postanowieniami SW Z opisującymi kryteria jakościowe oceny ofert. W rozdziale II SW Z zamawiający opisał wymagane przedmiotowe środki dowodowe, które należało złożyć wraz z ofertą i które nie podlegały procedurze uzupełniającej z art. 107 Pzp. Z kolei w opisie pozacenowych kryteriów oceny ofert zamawiający sprecyzował, że punkty zostaną przyznane wykonawcy za zadeklarowanie w formularzu ofertowym spełniania dodatkowo punktowanych cech przedmiotu oferty. Zamawiający sprecyzował ponadto, że deklaracja taka musi być wsparta co najmniej jednym środkiem dowodowym. Zamawiający dodatkowo wskazał przykładowo takie środki dowodowe używając sformułowania „np.”. W związku z powyższym nie można było się zgodzić z zamawiającym, że przez użycie słów „np.” oraz „lub” w opisie kryteriów oceny miało powstać niedopowiedzenie, czy wszystkie dokumenty należy przedstawić wraz z ofertą. Przeciwnie, jak wskazano wcześniej, z SW Z wynikało jednoznacznie, że wszystkie przedmiotowe środki dowodowe należało złożyć wraz z ofertą i nie podlegały one procedurze uzupełniającej. W sytuacji zaś gdyby wykonawca w formularzu ofertowym zadeklarował posiadanie dodatkowo punktowanych cech przedmiotu świadczenia, to dostałby dodatkowo punkty jeśliby ta deklaracja znalazła potwierdzenie w którymkolwiek przedmiotowym środku dowodowym, w tym takim, który przykładowo wymieniono w opisie kryterium oceny ofert. Gdyby zaś z żadnego przedmiotowego środka dowodowego spełnienie tej dodatkowej cechy nie wynikało, to wykonawca uzyskałby zero punktów. W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że postanowienia SW Z dotyczące przedmiotowych środków dowodowych i te dotyczące kryteriów oceny ofert okazały się ze sobą zgodne i spójne. Postępowanie nie zostało zatem, wbrew twierdzeniom zamawiającego, obarczone jakąkolwiek wadą, o której wspomniano w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. Jak wynikało z treści odwołania, sporne miedzy stronami okazało się także spełnienie drugiej przesłanki unieważnienia, a zatem czy opisane w uzasadnieniu rzekome wady postępowania uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, że nie każda wada postępowania uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu art. 255 pkt 6 Pzp. Przepis art. 255 pkt 6 Pzp łączy bowiem obowiązek unieważnienia postępowania wyłącznie z takimi wadami, które uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Regulacja ta nakazuje zatem odwołanie się przez zamawiającego i wykazanie jednej z przesłanek unieważnienia umowy, które z kolei zostały opisane przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp a także w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp z zw. z art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego. Zamawiający w uzasadnieniu zaskarżonej czynności unieważnienia postępowania nie wskazał natomiast, który konkretnie przypadek unieważnialności umowy zaszedłby w sytuacji, gdyby umowa została zawarta. W konsekwencji izba stwierdziła, że zaskarżona w odwołaniu czynność unieważnienia postępowania z 14 listopada 2024 r., z takim uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jakie sporządził zamawiający, nie odpowiadała prawu i powinna zostać unieważniona. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, koszty dojazdu odwołującego na posiedzenie izby w wysokości 257 zł oraz koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b, d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt KIO 1656/20 POSTANOWIENIE z dnia 11 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego 11 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EFL Polaris sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie, D-Well sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Poprawa efektywności energetycznej poprzez modernizację infrastruktury oświetlenia ulicznego na terenie Miasta Radzyń Podlaski (nr postępowania WRG.271.2.2020) prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Radzyń Podlaski postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Uz as adnienie Miasto Radzyń Podlaski {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Realizacja robót budowlanych w formule „Buduj” w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E30 na odcinku Kędzierzyn Koźle-Opole Zachodnie” linia kolejowa 132 Bytom-Wrocław Główny na odcinku Opole (nr postępowania 9090/1REZA4/X/00931/19/P). Ogłoszenie o tym zamówieniu 18 maja 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_096 pod poz. 229037. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 17 lipca 2020 r wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: EFL Polaris sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie, D-Well sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Odwołujący”} wnieśli w formie elektronicznej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo iż jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”). 2. Art. 10a ust. 5 w zw. z art. 78 Kodeksu cywilnego - z uwagi na niezasadne przyjęcie, że oferta Odwołującego nie została należycie podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w konsekwencji jej treść jest niezgodna z wymaganiami SIWZ. 3. Art. 7 ust. 1 - przez prowadzenie postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na nieuprawnionym niekorzystnym traktowaniu Odwołującego, którego oferta nie powinna zostać odrzucona. Ponadto w uzasadnieniu sprecyzowano powyższe zarzuty przez podanie okoliczności faktycznych i prawnych, które według Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 30 lipca 2020 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o jego oddalenie, w szczególności odmiennie niż w odwołaniu prezentując okoliczności faktyczne co do sposobu podpisania oferty Odwołującego. 10 sierpnia 2020 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego zawierające oświadczenie o wycofaniu powyższego odwołania i wniosek o zwrot 90% uiszczonego wpisu. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego, względnie uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i cofnięcia pozostałych zarzutów przez odwołującego) powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w tej sprawie odwoławczej. Z tych względów - działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 972), nakazując zwrot Odwołującemu 90% procent uiszczonego wpisu. Izba nie uwzględniła zgłoszonego na posiedzeniu z udziałem Stron wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego (popartego rachunkiem dotyczącym tych kosztów), gdyż zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Izba zasądza koszty, o których mowa w § 3 pkt 2 rozporządzenia, od odwołującego na rzecz zamawiającego, jeżeli odwołanie zostało cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania, albo po otwarciu rozprawy. Izba zważyła, że przepisy Kodeksu cywilnego o terminach (art. 110-116 kc), które co do zasady znajdują zastosowanie przez odesłanie zawarte w art. 14 pzp, przewidują dzień kalendarzowy jako najmniejszą jednostkę okresu czasu na dokonanie czynności prawnej. Jednocześnie przepisy tytułu V Kodeksu cywilnego regulują obliczanie biegu terminów na przyszłość od zaistnienia pewnego zdarzenia, co powoduje, że nie znajdują wprost zastosowania do określonego w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia terminu, który należy liczyć wstecz. Stąd nie znajduje zastosowania reguła, że jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło (art. 111 §2 kc). Jeżeli zatem wycofanie odwołania nastąpiło w dniu poprzedzającym dzień, na który zostało wyznaczone posiedzenie, czynność ta została dokonana w dniu poprzedzającym dzień posiedzenia, czyli nie na mniej niż 1 dzień przed posiedzeniem, co jest warunkiem sine qua non zasądzenia kosztów zamawiającego od odwołującego. Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w analogicznych okolicznościach w sprawach o sygn. akt: KIO 2282/17 (postanowienie z 14 listopada 2017 r.), sygn. akt KIO 1422/18 (postanowienie z 2 sierpnia 2018 r.) oraz sygn. akt KIO 1092/19 (postanowienie z 28 czerwca 2019 r.), KIO 857/20 (postanowienie z 3 lipca 2020 r.) uznając, że nie ziściła się przesłanka zasądzenia kosztów od odwołującego na rzecz Zamawiającego, o której mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b przywołanego rozporządzenia. Niewątpliwie powyższa regulacja została sformułowana w sposób zawiły, gdyż wystarczające byłoby wskazanie, że koszty zamawiającego podlegają zasądzeniu od odwołującego, jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia, albo po otwarciu rozprawy. Tym niemniej z brzmienia przepisu nie wynika również, że punktem odniesienia dla ustalenia, czy cofnięcie odwołania nastąpiło na mniej niż 1 dzień, jest termin rozumiany jako data i godzina, na którą wyznaczono rozprawę czy posiedzenie. Nie ma więc podstaw, aby uznać, że przepis warunkuje zasądzenie kosztów zamawiającego od odwołującego, jeżeli wycofanie odwołania nastąpiło mniej niż na 24 godziny przed datą i godziną, na które wyznaczono termin rozprawy lub posiedzenia. Z kolei branie pod uwagę wykładni celowościowej nie prowadzi do jednoznacznych rezultatów. Z jednej strony wydaje się, że celem wprowadzenia rozważanej regulacji było zmotywowanie odwołujących do podejmowania decyzji o wycofaniu odwołania z takim wyprzedzeniem, aby nie narażać strony przeciwnej na ponoszenie zbędnych kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i reprezentację przed Izbą. W aktualnym stanie prawnym, który nie nakłada na odwołującego obowiązku przesłania treści pisma o wycofaniu odwołania zamawiającemu, ten ostatni może nie ponieść zbędnych kosztów jedynie w sytuacji, gdy Izba zdąży umorzyć postępowanie odwoławcze i zdjąć sprawę z wokandy zanim pełnomocnik zamawiającego uda się na wyznaczony uprzednio termin posiedzenia. W praktyce wycofanie odwołania poprzedniego dnia często nie będzie wystarczające, aby to osiągnąć. Z drugiej strony wycofanie odwołania może być również reakcją na przekonującą odpowiedź na odwołanie. Jednak w aktualnym stanie prawnym zamawiający również nie ma obowiązku przesłania treści odpowiedzi na odwołanie do odwołującego. W rezultacie do późnego wycofania odwołania może również przyczynić się zamawiający, który nie poinformuje w ogóle lub niezwłocznie stronę przeciwną o swoim stanowisku zawartym w odpowiedzi na odwołanie. Z powyższych względów skład orzekający nie znalazł argumentów, aby odejść od dotychczas prezentowanej przez Izbę wykładni § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia regulującego koszty postępowania odwoławczego. 5 …

…Sygn. akt: KIO 1499/24 WYROK Warszawa, dnia 24 maja 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 roku przez wykonawcę Emitel spółka akcyjna z siedzibą ​ Warszawie w w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miejskich ​ Warszawie w orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2 i 3 odwołania w odniesieniu do wykreślenia słów: „do kontrolerów opraw oświetleniowych” jedynie w zakresie punktu 1 warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.2.1 specyfikacji warunków zamówienia oraz w punkcie 5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1, 2 i 3 odwołania ​w odniesieniu do wprowadzenia na początku zdania słowa: „dostarczenie” w zakresie punktu 1 warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.2.1 specyfikacji warunków zamówienia oraz w punkcie 5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu 2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu -wykreślenie z warunku pkt 7.2.2.1 SWZ (5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu) ​ w punkcie 1 słów: „kontrolerów opraw oświetleniowych”, -wykreślenie z warunku pkt 7.2.2.1 SWZ (5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu) słowa: „oraz” i wykreślenie punktu 2 warunku w całości. 3.Kosztami postępowania obciąża Emitel spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie : 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania, 3.2kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Emitel spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.3kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.4zasądza od Zamawiającego – Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie na rzecz wykonawcy Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 1499/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Usługa wdrożenia i utrzymania systemu sterowania i zarządzania oświetleniem na terenie m.st. Warszawy. (Numer postępowania nadany przez Zamawiającego: ZDM/UM/DZP/16/PN/4/24). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lutego 2024 r. pod numerem Dz.U. S: 37/2024 107357-2024 oraz ​ tym samym dniu udostępniono dokumenty zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego. w W dniu 19 kwietnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem ​D z.U. S 78/2024 234846-2024 została ogłoszona zmiana Ogłoszenia o zamówieniu. W tym samym dniu udostępniono na stronie internetowej Zamawiającego dokumenty wprowadzające zmiany w dotychczasowych dokumentach Postępowania. W dniu 29 kwietnia 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie a​ rt. 505 ust. 1 oraz art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.; dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ") i ogłoszenia o​ zamówieniu dotyczących przedmiotowego postępowania o udzielcie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 552 ust. 1 w zw. z 568 pkt 3 w zw. z art. 562 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy, naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 61 par. 1 i 2 Kodeksu cywilnego oraz naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy, art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy art. 16 pkt i 3 ustawy przez niewykonanie oświadczenia Zamawiającego o uznaniu odwołania zobowiązaniu, że Zamawiający sformułuje wymóg warunków udziału ​ w postępowaniu zdolności technicznych i zawodowych, tj. warunku opisanego w pkt. 7.2.2.1 SW Z oraz pkt. 5.1.9 ogłoszenia, gdzie Zamawiający wymaga doświadczenia w zrealizowaniu usługi wdrożenia „Wykonawca nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje) następujące zamówienia: (1) zapewnienie łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej na komunikację z​ łącznie min. 15 000 urządzeniami IoT o podobnej do kontrolerów opraw oświetleniowych funkcjonalności tj. np. wodociągowymi, gazowymi, energetycznymi, oświetleniowymi lub inteligentnego transportu w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście oraz (2) dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 15 000 kontrolerów opraw oświetleniowych w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście.”. Odwołujący dokonał zaskarżenia postawionego w pkt 7.2.2.1 SW Z oraz pkt 5.1.9. ogłoszenia wnosząc odwołanie z dnia 4 marca 2024 r. na treść postawionego wymagania ​ dokumentacji postępowania. Odwołujący podniósł m.in., że postawienie wymogu realizacji kontrolerów opraw w oświetleniowych pozbawia możliwości udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają adekwatne doświadczenie, w tym, że takie działanie stanowi naruszenie: art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy, art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości na skutek czego doszło do umorzenia postępowania prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławcza (postanowienie z 19 marca 2024 r., sygn. akt KIO 728/24). Żądaniem odwołania rozpatrywanego pod sygn. akt KIO 728/24 była możliwość wykazania się także innym niż dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie m.in. 15000 kontrolerów opraw oświetleniowych. Prawidłowe wykonanie żądania w sprawie rozpatrywanej pod sygn. KIO 728 /24 i prawidłowe wykonanie oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania/postanowienia o​ umorzeniu wymaga, aby Zamawiający zrezygnował ze spójnika „oraz” i zastąpił g​ o spójnikiem „lub” oraz by referencyjny projekt obejmował dostarczenie oraz zapewnienie łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej na komunikację z min. 15 000 urządzeniami IoT o podobnej funkcjonalności, tj. wodociągowymi, gazowymi, energetycznymi, oświetleniowymi lub inteligentnego transportu, w ramach jednego lub kilku projektów w jednym mieście/aglomeracji. W ten sposób w postępowaniu zostanie dopuszczona możliwość wykazania się doświadczeniem z wdrożenia różnych sieci IoT. ewentualnie 2)naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy, art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy, art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych i zawodowych, tj. warunku opisanego w pkt. 7.2.2.1 SW Z oraz pkt. 5.1.9 ogłoszenia, gdzie Zamawiający wymaga doświadczenia w zrealizowaniu usługi polegającej na wykonaniu: „Wykonawca nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje) następujące zamówienia: (1) zapewnienie łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej na komunikację z​ łącznie min. 15 000 urządzeniami IoT o podobnej do kontrolerów opraw oświetleniowych funkcjonalności tj. np. wodociągowymi, gazowymi, energetycznymi, oświetleniowymi lub inteligentnego transportu w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście oraz (2) dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 15 000 kontrolerów opraw oświetleniowych w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście.”. Zamawiający zwiększył ilość urządzeń jakimi należy się wykazać w projekcie dwukrotnie. ​Z jednej bowiem strony wymaga wskazania się realizacją sieci IoT o rozmiarze min. 15 000 urządzeń co już mogło by być wystarczające dla wykazania się doświadczeniem jednak dodatkowo wymaga posiadania doświadczenia w projekcie obejmującym dodatkowo min. 15.000 kontrolerów opraw oświetleniowych. Powoduje to, że zakres wymaganych usług jest nieadekwatny do oceny kompetencji wykonawców do wykonania zamówienia w odniesieniu do charakterystyki, zakresu, stopnia złożoności, warunków realizacji zamówienia, określonych przez Zamawiającego, a także narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności. Jednocześnie postawione wymogi nie są przejrzyste. 3)naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy, art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy, art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych i zawodowych, tj. warunku opisanego w pkt. 7.2.2.1 oraz pkt. 5.1.9 Ogłoszenia, jako naruszającego zasadę efektywności, która zobowiązuje zamawiających do dążenia uzyskania możliwie najkorzystniejszych efektów ​ w następstwie udzielonego zamówienia w stosunku do nakładów finansowych, które będzie ponosił Zamawiający. Postawienie wymogu realizacji „kontrolerów opraw oświetleniowych” nie realizuje obowiązku dążenia przez Zamawiającego do uzyskania najlepszej jakości zamówienia w stosunku d​ o środków finansowych, które Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia biorąc pod uwagę m.in. to, że: - należy odróżnić warunki udziału w postępowaniu od wymagań odnoszących się d​ o przedmiotu zamówienia i sposobu realizacji. Warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do właściwości podmiotowych wykonawcy, natomiast wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia oraz związane z realizacją zamówienia do przedmiotu zamówienia i sposobu jego wykonania (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 424), - Zamawiający powinien dążyć do wprowadzenia w postępowaniu możliwie szerokiej konkurencji, a dopuszczenie wykazania się doświadczeniem zdobytym przy realizacji sieci opartej na urządzeniach wodociągowych, gazowych, energetycznych lub inteligentnego transportu umożliwi zwiększenie konkurencyjności bez uszczerbku dla jakości, co szerzej jest wykazane w uzasadnieniu, - zakres przedmiotu zamówienia wskazany w pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) nie uzasadnia tak postawionego warunku udziału w postępowaniu, w pkt 3.3.1.6.19 OPZ wprost wskazano, że system sterowania oświetleniem powinien bazować n​ a skalowalnej i otwartej platformie IoT, co do której adekwatność wykazania się doświadczeniem wprost wnosi Odwołujący, - żaden z wymogów, który został wprowadzony dla kontrolera graficznego (por. pkt 3.1.5 OPZ) nie zawiera parametru, który byłby oryginalny i właściwy wyłącznie dla „kontrolerów opraw oświetleniowych”, a wręcz przeciwnie — wszystkie z wymagań dla urządzenia są tymi, które są spełniane przez kontrolery wykorzystywane w rozwiązaniach wodociągowych, gazowych, energetycznych lub inteligentnego transportu, - Zamawiający postawił wystarczające i konkretne wymagania na spełnienie warunku udziału w postępowaniu w punkcie 7.2.2.2 SW Z (wymóg posiadania aż 7 ekspertów), które de facto są ściślej związane z przedmiotem zamówienia, niż osobą wykonawcy, a w których jednocześnie nie doszło (co jest słuszne) do zawężenia doświadczenia w projektach polegających na realizacji opraw oświetleniowych; - ryzyko ewentualnej niezdolności do wykonania zamówienia podmiotów (którym Odwołujący zaprzecza), które realizowały wskazane powyżej świadczenia alternatywne dla opraw oświetleniowych, powinno być mitygowana przez Zamawiającego co najwyżej jako przedmiotowy środek dowodowy, a ponadto wystarczającym jest, że są ograniczane poprzez wiele instrumentów przewidzianych we wzorze umowy, gdzie przewidziano aż 19 podstaw do naliczenia kar umownych (zob. par. 12 ust. 1 wzoru umowy) oraz umowne przesłanki do rozwiązania umowy z winy wykonawcy. Zakres wymaganych usług jest nieadekwatny do oceny kompetencji wykonawców d​ o wykonania zamówienia w odniesieniu do charakterystyki, zakresu, stopnia złożoności, warunków realizacji zamówienia, określonych przez Zamawiającego, a także narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności. Jednocześnie postawione wymogi nie są przejrzyste. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazania Zamawiającemu: dokonania modyfikacji treści SW Z, określonego w 7.2.2.1 SW Z oraz w 5.1.9 ogłoszenia, poprzez modyfikację tego postanowienia poprzez nadanie mu brzmienia: „Wykonawca nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje) następujące zamówienia: (1) dostarczenie oraz zapewnienie łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej na komunikację z min. 15 000 urządzeniami IoT o podobnej funkcjonalności tj. np. wodociągowymi, gazowymi, energetycznymi, oświetleniowymi lub inteligentnego transportu w ramach jednego lub kilku projektów w jednym mieście / aglomeracji lub (2) dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 15 000 kontrolerów opraw oświetleniowych w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście.”. Dodatkowo uwzględnienie wprowadzonych zmian w pozostałych dokumentach zamówienia. Przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania. Zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z treścią art. 575 ustawy oraz zasądzenie o​ d Zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego. Odwołujący podał, że spełnia przesłanki w zakresie art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołujący podał, że przysługuje mu legitymacja do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 505 ust. 1 ustawy ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, który świadczy związane z budową sieci aglomeracyjnych służących do zdalnego zbierania danych dla samorządów. Odwołujący jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jednocześnie może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności Zamawiającego. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sformułował warunki udziału w postępowaniu w sposób nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, c​ o uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. W związku z​ powyższym należy stwierdzić, że Odwołujący jest podmiotem uprawnionym d​ o skorzystania ze środków ochrony prawnej w postaci odwołania. W szczególności Zamawiający sformułował wymóg by Wykonawca wykazał się dostarczeniem we wdrożeniem dwóch projektów o zbliżonej funkcjonalności z zakresu IoT oraz zakresu kontrolerów opraw oświetleniowych. W ten sposób jednak wykluczono przedsiębiorców, którzy mają doświadczenie w budowach sieci aglomeracyjnych telekomunikacyjnych IoT zbierających dane na inne cele jak wodomierze, gazomierze lub liczniki energii elektrycznej. Podstawową kompetencją w kontekście świadczenia usług telekomunikacyjnych jest zdolność do projektowania i implementacji niezawodnych, skalowalnych i bezpiecznych sieci telekomunikacyjnych, które mogą obsługiwać różnorodne urządzenia końcowe. W świadczeniu usług telekomunikacyjnych IoT kluczowe jest tworzenie sieci zdolnych d​ o różnego rodzaju danych i komunikacji między urządzeniami, niezależnie o​ d ich specyficznego zastosowania (np. lampy uliczne, miejsca parkingowe, gazornierze, wodomierze czy liczniki energii elektrycznej). Taka Sieć musi być przystosowana d​ o zarządzania dużą ilością urządzeń końcowych, zapewnienia odpowiedniej przepustowości, niskiej latencji oraz wysokiego poziomu bezpieczeństwa. Odwołujący budował skomplikowane sieci telekomunikacyjne aglomeracyjne IoT i ma kompetencje d​ o samodzielnego zrealizowania zamówienia. Skierowanie doświadczenia wyłączenie d​ o budowy „kontrolerów lamp oświetleniowych” ma działanie wykluczające Odwołującego z​ zamówienia. Warun.ki te różnicują sytuację różnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie ze względu na doświadczenie w budowie sieci telekomunikacyjnych, ale ze względu n​ a urządzenia końcowe które w tych sieciach telekomunikacyjnych są monitorowane. Kwestionowane postanowienia dokumentacji mają charakter ograniczające możliwość złożenia przez Odwołującego oferty w postępowaniu co może prowadzić do wyrządzenia szkody Odwołującemu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: W dniu 4 marca 2024 r. Odwołujący: Emitel S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści niektórych postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z i ogłoszenia niezgodnych - w jego ocenie u​ stawy. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1/ naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP a także art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych i zawodowych, tj. warunku opisanego w pkt 7.2.2.1 SWZ oraz pkt. 5.1.9 ogłoszenia, 2/ naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy, art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy, a także art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych i zawodowych, tj. warunku opisanego w pkt. 7.2.2.1 SW Z oraz pkt. 5.1.9 Ogłoszenia, jako naruszającego zasadę efektywności, która zobowiązuje zamawiających do dążenia uzyskania możliwie najkorzystniejszych efektów w następstwie udzielonego zamówienia w stosunku do nakładów finansowych, które będzie ponosił zamawiający. Postępowanie zostało zarejestrowane pod sygn. KIO 728/24. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy. W dniu 18 marca 2024 r. przed wyznaczoną rozprawą d​ o siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o​ uwzględnieniu odwołania w całości. Tym samym zdaniem Odwołującego powstał stan uznania referencji z projektu IoT treści wnioskowanej przez Odwołującego tj. „wymaga doświadczenia w zrealizowaniu usługo dostarczenia oraz zapewnienie łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej n​ a komunikację z min. 15 000 urządzeń IoT o podobnej funkcjonalności tj. wodociągowymi, gazowymi, energetycznymi, oświetleniowymi, lub inteligentnego transportu, w ramach jednego lub kilku projektów w jednym mieście / aglomeracji” Zgodnie z art.522 ust. 1 ustawy Izba postanowieniem z dnia 19 marca 2024 roku umorzyła postępowanie odwoławcze z uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W takim przypadku Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołujący podał: -zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy, Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, -zgodnie z art. 568 pkt. 3 ustawy, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zgodnie z art. 562 ust. 1 ustawy Pzp, Orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis art. 781 S 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio, -zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy, Zamawiający przygotowuje i​ przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny, -zgodnie z art. 8 ust. I ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią „inaczej, -zgodnie art. 61 par. 1 ustawy Kodeks cywilny, "Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej, -zgodnie art. 61 par. 2 ustawy Kodeks cywilny, Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią, -zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy, zamawiający określa warunki udziału ​ postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy w do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, -zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej, -zgodnie art. 17 ust. 1 pkt 1, Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający, najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Odwołujący przedstawił uwagi natury ogólnej. W dniu 17 kwietnia 2024 roku Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z. Zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem w odwołaniu sygn. KIO 728/24. Zamawiający sformułował pkt 7.2.2.1 SWZ wymogi dwuczłonowo tj. W części 1: „Wykonawca nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie wykonał (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje) następujące zamówienia: (1) zapewnienie łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej na komunikację z​ łącznie min. 15 000 urządzeniami IoT o podobnej do kontrolerów opraw oświetleniowych funkcjonalności tj. np. wodociągowymi, gazowymi, energetycznymi, oświetleniowymi lub inteligentnego transportu w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście Sformułował jednak dodatkowo wymóg kolejnego projektu opisanego w części 2: „oraz (2) dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 15 000 kontrolerów opraw oświetleniowych w rarnach jednego łub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście.' . Reguła wykładni prawa nakazuje przyjąć, że spójnik „oraz” oznacza, że muszą być spełnione oba warunki, co powoduje, że Wykonawcy musza spełnić referencji projektów opisanych ​ części 1 oraz części 2. Zamawiający dodatkowo zawęził kryteria referencji z części 1 wskazując, że obecnie może to w być max 5 projektów (wcześniej liczba nie była zdefiniowana), projekty mają być przeprowadzone w jednym mieście (uprzednio również ​ jednej aglomeracji). Takie zawężenie nie może stanowić wykonania odwołania. w Skierowane przez Odwołującego odwołanie KIO 728/24 nie miało takiego celu. Odwołujący postulował by uznać również referencyjne projekty IoT z innych obszarów t​ j. wodociągowych, gazowych, energetycznych, oświetleniowych lub inteligentnego transportu na równi doświadczeniem z realizacji projektów dotyczących kontrolerów opraw oświetleniowych. Zamawiający uznał odwołanie i żądanie Odwołującego, co ma daleko idące konsekwencje. Dokonanie modyfikacji SW Z stanowi więc sprzeczną z uznanym odwołaniem KIO 728/24 zmianę oświadczenia woli Zamawiającego w stosunku do oświadczenia złożonego Wykonawcy w tamtym postępowaniu. Przepis art. 61 par. 1 kodeksu cywilnego określa chwilę skutecznego złożenia oświadczenia woli składanego innej osobie. Następuje to, jak tylko dotrze ono do tej osoby w taki sposób, że mogła się z nim zapoznać. Treść takiego oświadczenia woli odebrał Odwołujący oraz przystępujący po stronie Odwołującego ​ postępowaniu KIO 728/24. Treść uznania była skuteczna i w pełni zrozumiała w d​ la Odwołującego, prowadziła do uznania odwołania w całości a więc zarówno postawionych zarzutów jak i żądań. Odwołujący rozpoczął również działania w zaufaniu do otrzymanego oświadczenia Zamawiającego, że możliwe jest uczestniczenie w zamówieniu na podstawie posiadanych referencji z obszarów uznanego przez Zamawiającego. Działania t​ e sprowadzają się do prowadzenia negocjacji z podwykonawcami oraz podejmowaniu innych działań dla skutecznego złożenia oferty tj. pozyskanie dokumentów. Brak jednak działania zgodnego ze złożonym oświadczeniem woli powoduje również uznanie odwołanie w sprawie KIO 728/24 było pozorne. Stan taki jest niedopuszczalny bowiem Zaprawiający mogli by bowiem stale działać w ten sposób, że uznając odwołania n​ a ustalenie SW Z a następnie nie wykonując takich oświadczeń o uznaniu odwołania. Działaniem takim nie doprowadzili by nigdy do ustalenia SW Z lub badania SW Z o zgodność ich postanowień z przepisami prawa bowiem w przypadku uznania odwołania Izba n​ ie prowadzi sporu między stronami. Mając powyższe na względzie uznanie odwołania powinien prowadzić do realizacji czynności zgodnie z takim uznaniem. Uwagi dodatkowe. Zamawiający, opisując warunki, które powinni spełniać wykonawcy ubijający się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien zachować równowagę pomiędzy swoim interesem ​ uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie w nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.03.2015 r. sygn. K_IO 412/15). Zgodnie z​ art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 Pzp), Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Proporcjonalność należy rozumieć przy tym jako zakaz ustanowienia wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych d​ o wykonania zamówienia. Dlatego też sformułowanie odpowiednich warunków udziału ​ postepowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z drugiej zaś umożliwienia w dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców posiadających faktyczne doświadczenie w realizacji równoważnego projektu. W świetle art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy zamawiający zobowiązany jest do udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia ale w ramach środków, które może przeznaczyć na jego realizację. Warunki udziału w postępowaniu określone w pkt. 7.2.2.1. SW Z nie spełniają podniesionych powyżej granic, w jakich Zamawiający uszczegóławiać może warunki udziału ​ postępowaniu w famach katalogu przewidzianego art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy. w Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia jest usługa wdrożenia i utrzymania systemu sterowania i zarządzania oświetleniem na terenie m.st. Warszawy zgodnie z pkt. 4.1 SW Z. Usługa ta sprowadza się do uruchomienia sieć IoT (Internet of Things). Wyjaśniał, że sieci IoT to sieci komunikacyjne, w których urządzenia fizyczne, wyposażone w technologię sensoryczną, stacji bazowych (gatweway) oraz oprogramowanie komunikują się ze sobą i​ wymieniają danymi przez internet. Sieci IoT mają szerokie zastosowanie w działalności samorządów do monitorowaniu, zarządzania i optymalizacji infrastruktury: wodociągowej, gazowej i elektrycznej oraz mobilności ruchu miejskiego. Istotą IoT jest zdolność d​ o automatyzacji i optymalizacji procesów poprzez zbieranie, analizę i wykorzystanie danych generowanych przez te urządzenia. Dzięki temu możliwe jest zarządzanie infrastrukturą miejską, monitorowanie środowiska, poprawa efektywności energetycznej, usprawnianie procesów produkcyjnych oraz tworzenie inteligentnych domów i miast. Niezależnie od obszaru zastosowania, sieci IoT są budowane na tych samych fundamentalnych zasadach: a/ W każdym z tych obszarów istotne jest monitorowanie parametrów technicznych urządzeń, takich jak zużycie energii, przepływ wody, poziom zużycia gazu czy też ruch pojazdów. Sieci IoT umożliwiają ciągłe monitorowanie tych parametrów za pomocą czujników i zbieranie danych w czasie rzeczywistym; b/ Dane zebrane przez urządzenia IoT są następnie przetwarzane i analizowane w celu wyciągnięcia istotnych wniosków. Wszystkie te obszary wymagają analizy danych w celu identyfikacji wzorców, wykrywania anomalii oraz podejmowania decyzji na podstawie zebranych informacji; c/ Sieci IoT umożliwiają zdalne zarządzanie i kontrolę nad infrastrukturą. To oznacza, że operatorzy mogą monitorować i sterować urządzeniami z dowolnego co jest kluczowe w przypadku szybkiej reakcji na awarie lub nieprawidłowości; d/ Ze względu na dużą ilość zbieranych danych, bezpieczeństwo informacji jest kluczowe. Wszystkie te obszary wymagają odpowiednich zabezpieczeń, aby chronić dane przed nieuprawnionym dostępem i atakami cybernetycznymi. Każdy bowiem z obszarów które podlegają zarządzaniu przez sieci IoT są obszarami krytycznymi z punku widzenia odbiórców (mieszkańców e/ Wdrażanie sieci IoT często wiąże się z integracją z istniejącymi systemami. Wszystkie te obszary muszą integrować nowe technologie z istniejącymi infrastrukturarni w sposób spójny i wydajny; f​ / Wreszcie, celem-wdrażania sieci IoT we wszystkich tych obszarach jest zazwyczaj poprawa efektywności operacyjnej i optymalizacja wykorzystania zasobów. Poprzez lepsze monitorowanie, analizę danych i zdalne zarządzanie, możliwe jest osiągnięcie większej wydajności i zrnniejszenie kosztów operacyjnych. Dlatego też, choć konkretne zastosowania sieci IoT mogą się różnić w tych różnych obszarach, podstawowe zasady wdrażania i​ działania tych sieci są podobne.Przedsiębiorcy wdrażający sieci IoT w różnych obszarach energetycznych, wodociągach, gazowniczych lub inteligentnego transportu nabywają podobne doświadczenia, mimo że mogą działać w różnych branżach. Dla każdego bowiem z​ wdrożeń budowy sieci istnieją wspólne wyzwania. Można prześledzić to na przykładach dwóch wdrożeń IoT które zrealizował Odwołujący. a/ Pierwszy z projektów zrealizowany został przez Odwołującego na potrzeby Zarządu Dróg Miejskich w Ostrowie Wielkopolskim i obejmował wdrożenie sieci IoT na potrzeby inteligentnego transportu celem monitorowania czujników zajętości miejsc parkingowych #x200ew mieście Ostrów Wielkopolski: Zakres tego projektu budowy sieci aglomeracyjnej IoT obejmował: Budowa sieci radiowej do odczytu urządzeń pomiarowych w mieście Ostrów Wielkopolski, Instalacja końcowych parkingowych urządzeń pomiarowych (1000 szt), Instalacja tablic informacyjnych, Zarządzanie zdalnie informacją,Przesyłanie danych odczytowych z urządzeń końcowych do systemu, Utrzymanie i serwis urządzeń końcowych, Stały monitoring sieci i optymalizacja parametrów pracy. Dowód: Dokumentacja SWZ przetargu Zarząd Dróg Miejskich w Ostrowie Wielkopolskim. b/ Drugi z projektów zrealizowany został przez Odwołującego na potrzeby spółki miejskiej MPWiK Wrocław i obejmował wdrożenie sieci IoT na potrzeby obsługi stacjonarnego systemu odczytu danych z urządzeń pomiarowych wodociągowych. Zakres tego projektu budowy sieci aglomeracyjnej IoT obejmował: Budowa sieci radiowej d​ o odczytu urządzeń pomiarowych, obejmująca obszar administracyjny aglomeracji Wrocławia ( 115 stacji bazowych do odczytu ), Dostawa i instalacja końcowych urządzeń pomiarowych ( 45000 szt.), Umożliwienie zarządzenia informacją przez MPWiK Wrocław, Przesyłanie danych odczytowych z urządzeń końcowych do systemu, Utrzymanie i serwis urządzeń końcowych, Stały monitoring sieci i optymalizacja parametrów pracy. Dowód, Dokumentacja SWZ przetargu MPWiK Wrocław. Odwołujący podał, że wyzwania jakie stoją we wdrożeniu różnych sieci IoT są podobne. ​Z perspektywy sieci telekomunikacyjnej, wdrażanie sieci IoT w różnych obszarach wymaga zapewnienia odpowiedniej infrastruktury sieciowej, zabezpieczeń, zarządzania danymi oraz utrzymania sieci. Pomimo, iż Odwołujący skutecznie wdrażał sieci IoT aglomeracyjne obejmujące tysiące urządzeń oraz o znacznej wartości, nie może samodzielnie wystartować w przetargu z​ e względu na ograniczenie w postaci podłączonych urządzeń końcowych w postaci kontrolerów lamp oświetleniowych. Obrazowo można przenieść takie wymogi na rynek transmisji mobilnych operatorów komórkowych. Nie ma znaczenia jakie urządzenia końcowe w postaci telefonu, smartfonu, czytnika e-book, przenośnej konsoli go gier podłączymy d​ o sieci komórkowej. Istotne z punktu widzenia doświadczenia w budowie sieci telekomunikacyjnej komórkowej to zdolność do projektowania i implementacji niezawodnych, skalowalnych i bezpiecznych sieci telekomunikacyjnych, przy czyrn sieci te mogą obsługiwać różne urządzenia końcowe. Zamawiający uznał taką argumentację w postępowaniu jednak nie została ona prawidłowo wdrożona w postaci nadania SWZ brzemienia zgodnego z nią. Zgodnie z przepisem art. 112 ust. 1 ustawy zamawiający określa warunki udziału ​ postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy w do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Posłużenie się w tym przepisie sformułowaniem „umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia” oznacza, że zamawiający nie może swobodnie i arbitralnie kształtować warunków udziału w postępowaniu, nawet jeśli trzyma się kategorii warunków określonych ust. 2, ale przy ich określaniu musi ograniczyć się wyłącznie do wymagań niezbędnych d​ o należytego wykonania zamówienia. Przyjęte przez zamawiającego warunki udziału n​ ie mogą zatem wykraczać poza to, co jest racjonalnie niezbędne do osiągnięcia celu, a​ więc wyboru oferty pochodzącej od wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia. Przestrzeganie zasady proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione ​ odniesieniu do rodzaju zamówienia, jego przedmiotu oraz wymagań związanych w z​ realizacją zamówienia, w szczególności odpowiednie do charakteru (w tym stopnia złożoności), ilości (w tym zakresu) lub znaczenia, a także przeznaczenia nabywanych robót budowlanych, dostaw lub usług. Formułując warunki udziału w postępowaniu przez zamawiającego jest zapewnienie, aby zamówienie było realizowane przez podmiot dający rękojmię jego należytego wykonania. Niezbędne jest zatem zachowanie równowagi między interesem zamawiającego, a interesem wykonawcy po to, aby nadmierne wymagania zamawiającego nie doprowadziły do wyeliminowania z postępowania wykonawców zdolnych do prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego przedsiębiorca (w szczególności przedsiębiorca wyspecjalizowany jakim jest przedsiębiorca telekomunikacyjny) realizujący radiową sieć telekomunikacyjną IoT dla różnych celów jak wodociągowe, gazowe lub energetyczne oraz inteligentnego transportu korzysta z​ podobnego zasobu doświadczeń. Doświadczenia te różnią się jedynie urządzeniami końcowymi z których pozyskiwane są dane, ale to nie znaczy, że przedsiębiorca skutecznie realizujący sieć zdalnego odczytu wodomierzy czy gazomierzy nie byłby w stanie zbudować Sieci zdalnego odczytu informacji z urządzeń energetycznych. Przedsiębiorca ten korzysta bowiem z analogicznych zasad dotyczących budowy sieci telekomunikacyjnych. Analiza rynku pokazuje również, że nie ma wśród przedsiębiorców specjalizacji polegającej n​ a budowie sieci wyłącznie dla kontroli lamp oświetleniowych. Przedsiębiorcy realizujący sieci IoT wdrażają je dla różnych zastosowań. W przypadku Odwołującego na potrzeby realizacji sieci IoT realizował zdalne odczyty wodomierzy, realizował również dla zarządów dróg projekty związane ze zbieraniem danych o wolnych miejscach parkingowych. Odwołujący ma więc zasoby kadrowe, które zapoznały się ze specyfiką budowania sieci aglomeracyjnych. Przedsiębiorcy budujący sieci IoT nie są wyspecjalizowani tylko w jednym rodzaju urządzeń podłączonych do takłch sieci. Istnieje kilka powodów, dlaczego tak się dzieje: a/ Technologia IoT jest ogólnie dostępna i może być stosowana w różnych kontekstach i branżach. Czujniki, urządzenia komunikacyjne i platformy zarządzania danymi mogą być dostosowane d​ o różnych potrzeb, co umożliwia firmom IoT obsługę różnych rodzajów danych; b/ Przedsiębiorcy budujący sieci IoT mogą obsługiwać klientów z różnych branż, którzy mają różnorodne potrzeby i wymagania dotyczące monitorowania i zarządzania danymi; c​ / Platformy IoȚ często są projektowane w sposób modułowy, co umożliwia dostosowywanie ich do różnych zastosowań i integrację z różnymi typami urządzeń i czujników. To pozwala przedsiębiorcom Świadczącym usługi IoT obsługiwać różne rodzaje danych bez konieczności specjalizacji w jednym konkretnym rodzaju odczytów; d/ Przedsiębiorcy budujący sieci IoT często dążą do rozwoju i rozszerzenia swojego portfolio usług, aby zaspokoić zróżnicowane potrzeby klientów. Skalowalność i elastyczność ich oferty pozwalają na obsługę różnych rodzajów danych i zastosowań, co może być korzystne z perspektywy biznesowej. Przedsiębiorcy oferujący sieci IoT w Polsce przedstawiają różne zastosowanie takich sieci: Dla przykładu: a/ Spółka Orange Polska S.A. buduje sieci oI T min. dla następujących zastosowań: Inteligentne i ekologiczne oświetlenie w miastach, - Inteligentny monitoring pomiaru zużycia wody, - Inteligentny system aktywnych przejść dla pieszych. Dowód: Wydruk ze strony Orange Polska SA b/ Spółka Polkomtel Sp. z o.o. buduje sieci IoT min. dla następujących zastosowań: Optymalizacja systemów ciepłowniczych, Monitoring przepływu wody w sieci wodociągowej, Kontrola stopnia wypełnienia śmietników odpadami, Sterowanie oświetleniem miejskim. Dowód: Wydruk ze strony Polkomtel Sp. o.o. Firmy świadczące usługi IoT zazwyczaj nie są wyspecjalizowane tylko w jednym rodzaju odczytów danych ze względu na uniwersalność technologii IoT, różnorodność klientów, elastyczność platformy oraz dążenie do rozwoju i zróżnicowania portfolio usług. Dzięki temu mogą obsługiwać różne branże i zastosowania, oferując elastyczne i dostosowane rozwiązania dla swoich klientów. Dla pogodzenia tych naczelnych zasad zamówień publicznych oraz interesów Zamawiających, dopuszczalna jest weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania danego zamówienia, ale wyłącznie w zakresie, w jakim jest to proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co jest emanacją zasady proporcjonalności, kolejnej naczelnej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (również wyrażonej w art. 16 ust. 1 ustawy): Proporcjonalność określenia warunków udziału do przedmiotu zamówienia oznacza w szczególności, że Zamawiający dobierając i określając te warunki powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych, a zarazem wystarczających dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, a ich opis powinien być adekwatny do rodzaju zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu wymaganych uprawnień czy umiejetności specjalnych (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 16.10.2020 r. KIO 2194/20). Odwołujący nie kwestionuje poziomu ilości podłączonych urządzeń (wolumenu rozmiaru sieci IoT) ale kwestionuje te postanowienia, które są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i związane są z konkretnymi urządzeniami. Odwołujący realizował sieci telekomunikacyjne o wartości przekraczającej istotnie wartość zamówienia określonego przez Zamawiającego. Przykładem mogą być następujące realizacje Świadczone dla podmiotów publicznych o których informacja jest dostępna publicznie: W tym miejscu w odwołaniu tabela Odwołujący wskazał na wyrok Izby sygn. akt KIO 371/17. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wykazał się znajomością uwarunkowań rynkowych. Nie ma bowiem na rynku takich usług telekomunikacyjnych które służą zapewnieniu dedykowanych telekomunikacyjnych z kontrolerów opraw lamp. Transmisje jakie się wykorzystuje w takich celu to transmisje Internet. Takie usług Internet są typowe dla realizacji przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Nie ma również rynku telekomunikacyjnego właściwego który można określić jako „rynek transmisji danych z​ kontrolerów lap” właściwym rynkiem dla usług tego tupu jest rynek telekomunikacyjnych dostaw sieci telekomunikacyjnych tzw. rynek operatorski. Zastosowane przez Zamawiającego środki koncentrujące się na rodzaju urządzenia podłączonego do sieci transmisyjnej zaburzają równowagi pomiędzy przedsiębiorcami, którzy realizują dostawy sieci IoT. Takie działanie Zamawiającego i stosowane metody i środki zmierzające d​ o osiągnięcia zakładanych celów skutkują zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia równowagi. Zamawiający nie wykazał się znajomością kręgu zainteresowanych podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia w taki sposób, który pozwoliłby na precyzyjne określenie możliwości i potencjału tych wykonawców, z jednej strony gwarantującego należyte spełnienie świadczenia oraz jednocześnie takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu, aby nie doprowadzić za ich pomocą d​ o nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Wskazać nadto, należy, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości określenie „proporcjonalny” używane jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”. Budowa skomplikowanej i rozległej sieci IoT obejmującej 15000 urządzeń podłączonej do takiej sieci daje wykonawcy doświadczenie by należycie wykonać postawione przez Zamawiającego zamówienie w niniejszym postępowaniu jednocześnie nie ogranicza kręgu potencjalnych wykonawców którzy mogą wykonać zamówienie. Zauważyć również należy, że Zamawiający nie identyfikuje głównego przedmiotu Świadczenia przez pryzmat podłączonych urządzeń kontrolerów. Zamawiający zidentyfikował jako główny przedmiot zamówienia (pkt. 4.4. SW Z) zgodnie z Wspólnym Słownikiem Zamówień (CPV): następujące usługi - 72260000-5 Usługi w zakresie oprogramowania; dodatkowe kody 72720000-3 Usługi w zakresie rozległej sieci komputerowej, 72800000-8 Usługi audytu komputerowego i testowania komputerów. Odwołujący podniósł, że to nie podłączone kontrolery lamp są istotną zamówienia a​ le budowa rozległej sieci miejskiej która będzie zbierać dane oraz stworzenie mechanizmów programistycznych umożliwiających przetworzenie takich danych. Postawienie więc nacisku na doświadczenia w zakresie budowy różnych rozległych sieci IoT jest zasadne. Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 112 ust. 1 ustawy oznacza, ż​ e określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać one dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Tymczasem kwestionowane przez Odwołującego warunki udziału w postępowaniu ograniczają możliwość realizacji zamówienia podmiotom które mają doświadczenie w budowie rozległych sieci aglomeracyjnych loT koncentrując się wyłącznie na podłączonych do sieci IoT urządzeniach końcowych w postaci lampy ulicznej. Można również wyobrazić sobie takiego oferenta, który posiada doświadczenie w budowie sieci IoT na potrzeby systemu sygnalizacji ulicznej obejmującego 15000 urządzeń który w świetle wymogu postawionego przez Zamawiającego podłączenia do oświetlenia lampy oświetleniowej innego typu byłby wyeliminowany z​ możliwości złożenia oferty. Reasumując tak postawione wymogi nie mogą zostać uznane za uzasadnione, celowe i​ proporcjonalne. Wyrażony w art. 17 ust. 1 ustawy obowiązek dążenia do uzyskania najlepszych efektów związany jest również z przyznaniem możliwości uzyskania najlepszych efektów gospodarczych. Przedsiębiorcy telekomunikacyjni budujący sieci dla różnych urządzeń IoT (wodociągowych, energetycznych, gazowych czy zarządzenia ruchem) mogą osiągną różnego rodzaju synergie, które przełożą się na możliwość obniżenia ceny usługi oferowanej Zamawiającego a tym samym kosztów działania samorządu. Zawężanie doświadczenia wyłącznie do obszaru podłączonego konkretnie urządzenia do sieci IoT przeczy takiemu założeniu. Wymagało by bowiem istnienia dedykowanego przedsiębiorcy, który realizuje wyłącznie sieci Internetu rzeczy jedynie celem konkretnego urządzenia. Z rozeznania rynkowego Spółki wynika, że nie jest znana na polskim rynku spółka, która zrealizowała sieć IoT mającą na celu podłączenie 15000 kontrolerów oświetleniowych jednocześnie, dostarczając kontrolery oraz zapewniającą łączność oraz utrzymanie tych sieci. Nie odnotowano podmiotów, które z powodzeniem zrealizowałyby tak rozległy projekt w Polsce. Jednocześnie pozyskanie konsorcjanta lub podwykonawcy zagranicznego d​ la potrzeb tego projektu staje się niemal niemożliwe. Podmioty zagraniczne często n​ ie posiadają stosownych uprawnień do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej ​ Polsce, co stanowi przeszkodę w realizacji projektu przez firmy spoza kraju. Ograniczenia prawne i regulacyjne mogą w stanowić barierę dla zagranicznych podmiotów chcących uczestniczyć w realizacji tego projektu. Rozwiązaniem takiego problemu było by wykorzystanie doświadczeń przedsiębiorców, którzy podłączali do sieci IoT urządzenia o​ podobnej funkcjonalności. Dowód: Wiadomość mail Biura Zakupów Odwołującego na okoliczność braku ustaleń doświadczeń Polskich przedsiębiorców z obszarów dostaw kontrolerów, zapewnienia łączności oraz utrzymania 15000 kontrolerów. Biuro Zakupów Odwołującego prowadziło poszukiwania potencjalnych przedsiębiorców ​ Polsce, którzy mieliby możliwość realizacji podobnego projektu, jednakże nie udało się znaleźć takich podmiotów na w krajowym rynku. Mimo intensywnych wysiłków i analizy potencjalnych partnerów, brak było firm spełniających wymagania dotyczące doświadczenia oraz zdolności technicznych do zrealizowania projektu. W międzyczasie, zagraniczni przedsiębiorcy wykazali ograniczone zainteresowanie pozyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych w Polsce. Ich główne zainteresowanie skupia się n​ a dostawach urządzeń, a nie na prowadzeniu działalności telekomunikacyjnej na terenie Polski. Odwołujący podał, że w postępowaniu nie jest również w pełni jasna treść postawionego przez Zamawiającego warunku. Zamawiający postawił bowiem wymóg: „następujące zamówienia”: (1)zapewnienie łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej na komunikację z łącznie min. 15 000 urządzeniami IoT o podobnej do kontrolerów opraw oświetleniowych funkcjonalności tj. np. wodociągowymi, gazowymi, energetycznymi, oświetleniowymi lub inteligentnego transportu w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym oraz (2)dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 15 000 kontrolerów opraw oświetleniowych w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście.” Stwierdzenie (zawarte w treści warunku udziału w postępowaniu, „następujące zamówienia”) rodzi niejasność: a/ Czy użycie liczby mnogiej „następujące zamówienia” oraz „jednego lub kilku projektów” oznacza, że wykonawca, aby wykazać spełnienie warunku udziału ​ postępowaniu, był zobowiązany przedstawić w wykazie usług kilku usług np. 3 usług w p​ o 5 000 kontrolerów opraw oświetleniowych, a więc „zamówień” których łączna wartość wyniosła by 15 000 kontrolerów opraw oświetleniowych?; b/ Czy użycie liczby mnogiej „następujące zamówienia” odnosi się wyłącznie do części 1 oraz części 2. Tym samym czy chodzi o jedno zamówienia na część 1 oraz jedno zamówienie na część 2? c/ Czy zamówienia z części 1 oraz 2 mają być realizowane w jednym mieście tj. tym samym mieście? Mając powyższe na względzie postawione wymogi nie spełniają warunku określonego w przepisie art. 16 ust. 1-3 ustawy. Działanie Zamawiającego narusza przy tym zasadę przejrzystości, nazywaną także zasadą transparentności. Odwołujący wskazął na treść Komentarza UZP (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 154.) Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 kwietnia 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 20 maja 2024 roku „Odpowiedź na dowołanie”. Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego wyrażone w piśmie z dnia 20 maja 2024 roku „Pismo Emitel S.A.”. Izba, postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy, dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przy odwołaniu przez Odwołującego oraz dowód złożony w trakcie rozprawy tj. złożony do Sądu Rejonowego w Warszawie wniosek o nadanie klauzuli wykonalności orzeczeniu Izby sygn. akt KIO 728/24. Zakres umorzenia postępowania odwoławczego: Izba, na podstawie oświadczenia Zamawiającego złożonego do protokołu, wcześniej artykułowanego w piśmie procesowym, po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem Odwołującego oraz wysłuchaniu stanowiska Odwołującego: Umarzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2 i 3 odwołania w odniesieniu d​ o wykreślenia słów: „do kontrolerów opraw oświetleniowych” jedynie w zakresie punktu 1 warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.2.1 specyfikacji warunków zamówienia oraz w punkcie 5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu. Umarzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1, 2 i 3 odwołania w odniesieniu do wprowadzenia na początku zdania słowa: „dostarczenie” w zakresie punktu 1 warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.2.1 specyfikacji warunków zamówienia oraz w punkcie 5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania skierowanych do rozpoznania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 8 ust. 1 ustawy - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 1 ustawy - Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. - art. 112 ust. 1 ustawy - Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. - art. 112 ust. 2 ustawy - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. - art. 116 ust. 1 ustawy - W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. - art. 522 ust 1 ustawy W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. - art. 553 ustawy – O oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. - art. 552 ust. 1 ustawy - Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony ​ toku postępowania odwoławczego. w - art. 562 ust. 1 ustawy - Orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ​ a moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks m postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. - art. 568 ustawy - Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, ​ przypadku: w (…) 3) o którym mowa w art. 522. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (dalej: KC): Art. 61 § 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. § 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Izba ustaliła: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W specyfikacji Warunków zamówienia (dalej: SWZ) oraz odpowiednio w ogłoszeniu o​ zamówieniu (pkt 5.1.9) Zamawiający podał: 7.Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 7.1.nie podlegają wykluczeniu, 7.2.spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 7.2.2.zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: 7.2.2.1. Wykonawca nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje) następujące zamówienia: dostarczenie oraz zapewnienie łączności i prawidłowego działania min. 15 000 kontrolerów opraw oświetleniowych w ramach jednego lub kilku projektów w jednym mieście/aglomeracji. W dniu 4 marca 2024 roku Odwołujący złożył odwołanie i w sprawie zostało wydane postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania, sygn. akt KIO 728/24. W uzasadnieniu postanowienia Izba między innymi podała: W dniu 4 marca 2024 r. Odwołujący: Emitel S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści niektórych postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z i ogłoszenia niezgodnych - w jego ocenie - z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1/ naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP a także art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP - poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych i zawodowych, tj. warunku opisanego w pkt. 7.2.2.1 SWZ oraz pkt. 5.1.9 ogłoszenia, 2/ naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP a także art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych i zawodowych, tj. warunku opisanego w pkt. 7.2.2.1 SW Z oraz pkt. 5.1.9 Ogłoszenia, jako naruszającego zasadę efektywności, która zobowiązuje zamawiających do dążenia uzyskania możliwie najkorzystniejszych efektów w następstwie udzielonego zamówienia w stosunku do nakładów finansowych, które będzie ponosił zamawiający. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust.1 ustawy Pzp . W dniu 18 marca 2024 r. przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.525 ust. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zostało dokonane. Zgodnie z art.522 ust.1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego ​ całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu w niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba ustaliła, że w ramach postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem z​ dnia 4 marca 2024 roku odwołujący wnosił o zmianę warunku 7.2.2.1 SW Z (5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu) przez nadanie mu brzmienia: Wykonawca nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje) zamówienia: dostarczenie oraz zapewnienie łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej n​ a komunikację z min. 15 000 urządzeń IoT o podobnej funkcjonalności, tj. wodociągowymi, gazowymi, energetycznymi, oświetleniowymi lub inteligentnego transportu, w ramach jednego lub kilku projektów w jednym mieście/aglomeracji. Pismem z dnia 17 kwietnia 2024 roku Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) zmienia treść specyfikacji warunków zamówienia w poniższy sposób. (…) 4) Pkt 7.2.2.1. SWZ otrzymuje brzmienie: „Wykonawca nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje) następujące zamówienia: (1) zapewnienie łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej na komunikację z​ łącznie min. 15 000 urządzeniami IoT o podobnej do kontrolerów opraw oświetleniowych funkcjonalności tj. np. wodociągowymi, gazowymi, energetycznymi, oświetleniowymi lub inteligentnego transportu w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście oraz (2) dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 15 000 kontrolerów opraw oświetleniowych w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście.”. Izba zważyła: W zakresie zarzutu 1 naruszenia art. 552 ust. 1 w zw. z 568 pkt 3 w zw. z art. 562 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy, naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 61 par. 1 i 2 Kodeksu cywilnego oraz naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy, art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy art. 16 pkt i 3 ustawy przez niewykonanie oświadczenia Zamawiającego o​ uznaniu odwołania zobowiązaniu, że Zamawiający sformułuje wymóg warunków udziału ​ postępowaniu zdolności technicznych i zawodowych, tj. warunku opisanego w pkt. 7.2.2.1 SW Z oraz pkt. 5.1.9 w ogłoszenia, gdzie Zamawiający wymaga doświadczenia w zrealizowaniu usługi wdrożenia – Izba zarzut uznała za zasadny. W ramach rozpoznania tego zarzutu odwołania kluczowe znaczenie ma określony zakres postawionego zarzutu odwołania w odwołaniu 4 marca 2024 roku oraz czynności wykonanych przez Zamawiającego, jak również pierwotnego brzmienia SWZ (oraz ogłoszenia o zamówieniu). Sekwencja zmiany postanowienia odnoszącego się do warunku doświadczenia była następująca: vpierwotnie w SWZ (oraz ogłoszeniu o zamówieniu) 7.2.2.1. Wykonawca nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia, ​ którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał (w w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje) następujące zamówienia: dostarczenie oraz zapewnienie łączności i prawidłowego działania min. 15 000 kontrolerów opraw oświetleniowych w ramach jednego lub kilku projektów w jednym mieście/aglomeracji. vwnioskowana w odwołaniu z dnia 4 marca 2024 roku zmiana tego postanowienia na: Wykonawca nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje) zamówienia: dostarczenie oraz zapewnienie łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej n​ a komunikację z min. 15 000 urządzeń IoT o podobnej funkcjonalności, tj. wodociągowymi, gazowymi, energetycznymi, oświetleniowymi lub inteligentnego transportu, w ramach jednego lub kilku projektów w jednym mieście/aglomeracji. vzmiana wprowadzona przez Zamawiającego w dniu 17 kwietnia 2024 roku: „Wykonawca nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje) następujące zamówienia: (1) zapewnienie łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej na komunikację z​ łącznie min. 15 000 urządzeniami IoT o podobnej do kontrolerów opraw oświetleniowych funkcjonalności tj. np. wodociągowymi, gazowymi, energetycznymi, oświetleniowymi lub inteligentnego transportu w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście oraz (2) dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 15 000 kontrolerów opraw oświetleniowych w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście.”. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że w związku z uwzględnieniem ​ ograniczonym zakresie zarzutów odwołania Izba umarzyła postępowanie odwoławcze w ​ zakresie zarzutu 1, 2 i 3 odwołania w odniesieniu do wprowadzenia na początku zdania słowa: „dostarczenie” w w zakresie punktu 1 warunku udziału w postępowaniu określonego ​ punkcie 7.2.2.1 specyfikacji warunków zamówienia oraz w punkcie 5.1.9 ogłoszenia w o​ zamówieniu. Tym samy w tym zakresie wszelka argumentacja Odwołującego zostaje pominięta, jak również z uwagi na nieskierowanie zarzutu do rozpoznania w tym zakresie Izba nie odnosi się do tego elementu warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie zestawienia treści warunku ukształtowanego w SWZ (i ogłoszeniu o​ zamówieniu) przez Zamawiającego oraz wprowadzonych zmian przez Zamawiającego Izba stwierdza, że Zamawiający nie wykonał czynności w postępowaniu o zamówienia publicznego zgodnie ze złożonym oświadczeniem co do uwzględnienia w całości zarzutów odwołania w sprawie odwoławczej o sygn. akt KIO 728/24. W wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości przez Zamawiającego Izba ww. sprawie odwoławczej wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego, co spowodowało aktualizację obowiązku, wynikającego z art. 522 ust. 1 zd.2 ustawy, po stronie Zamawiającego w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. W zakresie wnioskowanym przez Odwołującego odwołaniem z dnia 4 marca 2024 roku było wprowadzenie wymagania odnoszącego się do łączności i prawidłowego działania sieci IoT, pozwalającej na komunikację z min. 15 000 urządzeń IoT o podobnej funkcjonalności, tj. wodociągowymi, gazowymi, energetycznymi, oświetleniowymi lub inteligentnego transportu – te elementy warunku stanowiły wnioskowane zmiany przez Odwołującego. Przy czym zmiany jakie wnioskował Odwołujący odnosiły się do wykreślenia słów „kontrolerów opraw oświetleniowych”, co w efekcie powodowało, że prowadziło t​ o do wykreślenia warunku odnoszącego się do zapewnienie łączności i prawidłowego działania min. 15 000 kontrolerów opraw oświetleniowych (SW Z). Wynika to w sposób jednoznaczny z zestawienia pierwotnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu oraz zarzutu odwołania i wnioskowanej zmiany warunku odwołaniem z dnia 4 marca 2024 roku. Zmiana w zakresie warunku udziału w postępowaniu wprowadzona przez Zamawiającego ​ dniu 17 kwietnia 2024 roku w punkcie 7.2.2.1 SWZ oraz punkcie 5.1.9 ogłoszenia w o​ zamówieniu w ocenie Izby, w kontekście zarzutów i wniosków odwołania z dnia 4 marca 2024 roku, jest zmiana pozorną co do wnioskowanych zmian przez Odwołującego. Zamawiający dokonał modyfikacji ww. warunku oraz w zasadzie ukształtował dwuelementowy warunek udziału w postepowaniu przez wprowadzenie wymagania warunku w punkcie (1) odpowiadającego w znacznej części wnioskowanym zmianom z odwołania z​ dnia 4 marca 2024 roku, przy czym nie wykreślił słów do kontrolerów opraw oświetleniowych, która była wnioskowana przez Odwołującego. Jednoczesnej Zamawiający dokonał modyfikacji polegającej na wprowadzeniu drugiego elementu warunku, obligatoryjnie wymaganego do spełnienia, tj. wymagania dotyczącego (2) dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 15 000 kontrolerów opraw oświetleniowych w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście.”. Poza elementami, które nie były objęte treścią warunku pierwotnie ukształtowanego, i​ co do których nie był podnoszony zarzut odwołania z dnia 4 marca 2024 roku i​ wnioskowane zmiany (bowiem nie były one określone na tym etapie) tj. „(max. 5)” oraz wykreślenie przez Zamawiającego z treści warunku „/aglomeracji” treść warunku w zasadzie jest zbieżna. Izba wskazuje w tym miejscu, że uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego nie może stanowić czynności pozornej, bowiem pozbawiałby to sensu i​ znaczenia prawnego określonych ustawą przepisów i prowadziło w prostej linii do wniosku, że ustawodawca był nieracjonalny w przyjmowaniu takiego rozwiązania legislacyjnego. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze n​ a posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem ż​ e w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Taka sytuacja miała miejsce w przypadku rozpoznania odwołania pod sygn. akt KIO 728/24. Izba podkreśla w tym miejscu, że zdanie 2 art. 552 ust. 1 ustawy nakłada n​ a Zamawiającego, w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, w sposób jednoznaczny i konkretny określone obowiązki w zakresie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego tj. w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. Z takiej regulacji ustawowej wynika podstawowa informacja, a mianowicie, że uwzględnienie zarzutów odwołania w całości powinno być dokonane po analizie potrzeb i wymagań Zamawiającego, nie może następować w sposób automatyczny i tym samym prowadzić do dokonywania tej analizy dopiero po uwzględnieniu zarzutów odwołania. Konstrukcja stanowiska jaką argumentuje Zamawiający w piśmie procesowym prowadzi d​ o wniosku, że Zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania, dokonuje analizy, a następnie wprowadza postanowienia do SWZ, które uznaje w świetle swoich potrzeb za niezbędne. ​Z dalszej argumentacji opartej o orzeczenia Izby wynika, że wprowadzenie zmian w wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości może być skarżone oraz podlegać ocenie. Niemniej w ocenie Izby takie stanowisko jest nieprawidłowe. Skoro Zamawiający uznał ​ całości zarzuty odwołania to zgodnie z art. 552 ust. 1 zd. 2 ustawy obowiązany był wykonania w postępowaniu o w zamówienie publiczne czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Uwzględnienie zarzutów odwołania należy postrzegać w kategorii podzielenia przez Zamawiającego stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. To nie jest instytucja prawa pozwalająca Zamawiającemu na działania asekuracyjne, lecz postanowienia art. 552 ust. 1 ustawy jednoznacznie przewidują określone skutki czynności procesowej uwzględnienia zarzutów odwołania jakie obowiązkowo wywołują w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Izba podziela stanowisko Odwołującego, ż​ e modyfikacja warunku z dnia 17 kwietnia 2024 roku stanowi sprzeczną z uznanym odwołaniem w sprawie sygn. akt KIO 278/24 zmianę oświadczenia Zamawiającego. W przypadku, gdy Zamawiający zidentyfikuje konflikt pomiędzy obowiązkiem wynikającym z art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy a przekonaniem, że wykonanie tego obowiązku doprowadzi do niezgodności z prawem przyrzeczonej do wykonania czynności, prawidłowość postępowania o udzielenie zamówienia powinna być dla niego nadrzędna (Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, rok 2023, wyd. 5, art. 522, Legalis). Zamawiający nie wykazał w żaden sposób, że wykonanie czynności zgodnie z​ wnioskiem odwołania prowadziłoby do naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Wręcz w piśmie procesowym określił, że wymaganie warunku ukształtowane w dniu 17 kwietnia 2024 roku i o kreślone w punkcie 2 tego warunku w jego ocenie jest zgodne z ustawą oraz niezbędne do wyboru oferty wykonawcy dającego rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia – co oznacza, że dokonał w zasadzie oceny pierwotnie ukształtowanego warunku. Mając na uwadze zbieżność pierwotnie określonego warunku udziału w punkcie 7.2.2.1 SW Z (oraz 5.9.1 ogłoszeniu o zamówieniu) oraz w warunku określonym w punkcie 7.2.2.1 SW Z (oraz 5.9.1 ogłoszeniu o zamówieniu) podpunkt 2 po zmianie z dnia 17 kwietnia 2024 roku, oraz mając na uwadze powyższe stanowisko Zamawiającego, jednoznacznie należy stwierdzić, że czynność uwzględnienia zarzutów odwołania z dnia 4 marca 2024 roku była pozorna, a jej wynikiem nie jest, na moment wydania wyroku w przedmiotowej sprawie odwoławczej, wykonanie w postępowaniu czynności zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu z dnia 4 marca 2024 roku. Izba podkreśla, że nie poddaje w tym miejscu ocenie zasadności czy braku w zasadności tak ukształtowanego w wyniku modyfikacji z dnia 1​ 7 kwietnia 2024 roku warunku, lecz ocenia prawidłowość czynności Zamawiającego ​ kontekście oświadczenia procesowego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania w z​ 4 marca 2024 roku, obligatoryjną konsekwencją czego był ustawowy obowiązek dokonania czynności w postępowaniu o zamówienie zgodnie z wnioskami Odwołującego. Izba uznała za zasadne stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym stwierdza o​ n pozorność działania Zamawiającego, a w konsekwencji możliwość powtarzalności składania oświadczeń o uwzględnieniu odwołania, a następnie braku wykonania takiego oświadczenia o uznaniu zarzutów odwołania. Taki stan rzeczy w ocenie Izby może prowadzić do patologicznego stosowania przepisów obowiązującego prawa. Wymaga podkreślenia, że regulacja art. 522 ust. 1 ustawy nie ma w ocenie Izby charakteru reklamacyjnego polegającego na przyjęciu reklamacji, a następnie dopiero oceny j​ ej zasadności. Zamawiający uwzględniając zarzuty odwołania w całości – w postępowaniu odwoławczym – obowiązany jest ustawowo do dokonania wynikających z tego czynności określonych w żądaniach odwołania w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Skutek oświadczenia Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym jednoznacznie ustawowo przełożony zostaje na obowiązek Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, że nikt nie zmusza Zamawiającego do podejmowania takich działań polegających na uwzględnieniu zarzutów dowołania, niemniej podjęcie takich działań i złożenie oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości rodzi skutki jakich Zamawiający musi być świadomy, a polegających na ustawowym obowiązku (Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynność w postępowaniu o zamówienie) wykonania określonych czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. A contrario, jeżeli nie wykonał Zamawiający żądań zgodnie ze złożonym oświadczeniem i nie wykonał czynności zgodnie z​ wnioskami/żądaniami odwołania przysługuje mu odwołanie. Też w przypadkach wprowadzenia do postanowień dokumentacji zamówienia nowych treści, innych i​ ż wymienione w żądaniach odwołania, odwołanie nie będzie podlegało odrzuceniu. ​W rozpoznawanym przypadku Zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, tym samym nie zostały wypełnione przesłanki do odrzucenia odwołania, a to potwierdziło brak dokonania w postępowaniu o zamówienie publiczne czynności, do których Zamawiający się zobowiązał składając w dniu 18 marca 2024 roku oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania z dnia 4 marca 2024 roku. W ramach rozpoznania tego zarzutu odwołania kwestia bardzo istotną jest to, ​że regulacja z art. 522 ust. 1 ustawy in fine (zd. 2) stanowi w ocenie Izby, samodzielną normę materialnoprawną. Wynika to jednoznacznie z faktu, że ustawodawca nakłada n​ a Zamawiającego obowiązek wykonania określonych czynności zgodnie z żądaniami odwołania, która to norma dotyczy postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. ​C zyli skutkiem oświadczenia Zamawiającego złożonego w postępowaniu odwoławczym jest aktualizacja obowiązku dokonania czynności w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym obowiązek nałożony na Zamawiające materializuje się w obrębie postępowania o​ udzielnie zamówienia publicznego. Izba podkreśla, że charakter przepisu nie jest determinowany jego umiejscowieniem w treści ustawy lecz jego znaczeniem faktycznym i​ odniesieniem do elementów materialnoprawnych czynności w postępowaniu o zamówienie. Nie jest to rozwiązanie nieznane prawodawstwu „zamówieniowemu”, bowiem przykładem tożsamego rozwiązania obowiązującego na kanwie ustawy z 2004 roku było umiejscowienie w przepisach procedury odwoławczej materialnoprawnej regulacji odnoszącej się d​ o zawieszenia biegu związania ofertą w przypadku wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba uznała za zasadny zarzut 1 odwołania i nakazała Zamawiającemu: - wykreślenie z warunku pkt 7.2.2.1 SW Z (5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu) w punkcie 1 słów: „kontrolerów opraw oświetleniowych”, - wykreślenie z warunku pkt 7.2.2.1 SWZ (5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu) słowa: „oraz” i​ wykreślenie punktu 2 warunku w całości. Izba nakazała tym samym wykonanie czynności uwzględniając treść wniosków odwołania z​ dnia 4 marca 2024 roku. Izba podkreśla, że w ramach rozpoznania odwołania związana jest jedynie zarzutami odwołania, a nie wnioskami Odwołującego (art. 555 ustawy). W ocenie Izby doszło również do naruszenia zasad postępowania o zamówienie publiczne, z uwagi n​ a brak realizacji przez Zamawiającego obowiązku ustawowego wynikającego z art. 522 u​ st. 1 zd. 2 w ramach tego postępowania o zamówienie. Izba nie nakazała wprowadzenia do postanowienia z warunku pkt 7.2.2.1 SW Z (5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu) w punkcie 1 słów „/aglomeracji”, bowiem ta treść nie była objęta zakresem wniosków odwołania z dnia 4 marca 2024 roku. Zamawiający w wyniku modyfikacji warunku w dniu 17 kwietnia 2024 roku wprowadził zmianę przez to, ż​ e z brzmienia warunku udziału w postępowaniu wykreślił: „/aglomeracji”. Jest to nowa czynność Zamawiającego, która zgodnie z obowiązującymi przepisami, w określonym ustawowo terminie mogła być kwestionowana w ramach postepowania odwoławczego. W zakresie zarzutu 2 i 3 odwołania Izba wskazuje, że zgodnie z treścią odwołania zarzuty te zostały podniesione przez Odwołującego jako zarzuty ewentualne. W ramach odniesienia do zarzutów (zarzut 2 i 3) odwołania podniesionych przez Odwołującego jako zarzutów ewentualnych Izba wyjaśnia, że w orzecznictwie Izby i również sądów powszechnych i Sądu Najwyższego - uchwała Sądu Najwyższego z dnia 1​ 8 października 2013 r. III CZP 58/13 - utrwaliła się jednolita obecnie praktyka, ż​ e w postępowaniu odwoławczym możliwe jest kształtowanie zarzutów ewentualnych. Tym samym, zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 roku sygn. akt XXIII Zs 53/21 Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego n​ ie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny n​ ie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego ​ postępowaniach prowadzonych na podstawie Pzp. w W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw d​ o uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy ​w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt III CZP 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie - mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie zarzutu głównego odwołania skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a​ tym samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących żądania ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego. Mając na uwadze powyższe zarzut 2 i 3 odwołania nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę jako zarzuty ewentualne, podniesiony na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1 odwołania. Koszty: Izba uwzględniła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2343/20 WYROK z dnia 27 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2020 r. przez wykonawcę Pollight Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Grajewo, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Pollight Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę Pollight Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy Pollight Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Miasta Grajewo kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2343/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto Grajewo [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację oświetlenia ulicznego w mieście Grajewo (znak postępowania: GK.271.01.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 114 – 275960. W dniu 18 września 2020 r. wykonawca Pollight Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o. o. [dalej „LUG”] pomimo, iż wykonawca złożył ofertę, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie dotyczącym parametrów oferowanych rozwiązań, 2. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LUG pomimo, iż wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie dotyczącym parametrów oferowanych rozwiązań. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: -​ unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, - odrzucenie oferty wykonawcy LUG, - wykluczenie z postępowania wykonawcy LUG, - dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy LUG jako niezgodnej z treścią SIW Z Odwołujący wskazał, iż Zamawiający badając ofertę wykonawcy LUG nie zachował przede wszystkim reguł ustanowionych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w odniesieniu do badania kwestii merytorycznych wynikających z​ oferty, tj. oceny czy oferta spełnia parametry techniczne określone w dokumentacji przetargowej. Odwołujący przywołał postanowienia punktu 3.6, 8.1.2 oraz 8.1.3 SIW Z. Wskazał, że z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę LUG wynika, iż oferowane rozwiązania są niezgodne z treści siwz, a nadto uchybienia zidentyfikowane w ofercie prowadzą do wniosku, iż wykonawca LUG wprowadził Zamawiającego w błąd. Wykonawca LUG dokonując obliczeń fotometrycznych, o których mowa w pkt 3.6 siwz posłużył się programem komputerowym do wspomagania obliczeń „Dialux”. Podkreślenia wymaga, iż program Dialux, służy do prawidłowego doboru opraw oświetleniowych i do przeprowadzania symulacji oświetlenia na ulicach w oparciu o normę PN EN 13201. Wymóg przedstawienia obliczeń fotometrycznych z zastosowaniem w/w programu jest powszechne ​ postępowaniach przetargowych, których przedmiotem jest oświetlenie uliczne bowiem jest to narzędzie do weryfikacji w poprawności oferty. Symulacje jakie generuje Dialux, mają potwierdzić Zamawiającemu zgodność oferowanych rozwiązań z normą PN EN 13201. Symulacje dialux kompletne przeprowadzone bez ingerencji polegającej na ograniczeniu zakresu czy wyłączeniu danego parametru wskazują elementy niezbędne dla potwierdzenia, że zaproponowane przez wykonawcę lampy spełniają normę PN EN 13201. Zamawiający ​ dokumentacji przetargowej, w oparciu o daną normę, określa dla poszczególnych ulic, klasy oświetleniowe jakie winny w być spełnione przez wykonawcę. W przedmiotowym postępowaniu część ulic ma klasę oświetleniową z grupy M (dostępne w grupie są: M1, M2, M3, M4, M5, M6) dla ulic o większym natężeniu ruchu oraz wyższej prędkości pojazdów oraz klasę oświetleniową z grupy P (dostępne: P1,P2, P3, P4, P5,P6) dla ulic o mniejszym natężeniu ruchu i niższej prędkości pojazdów. W przypadku kilku ulic tj. ulica Szkolna, Geodetów, PI. Niepodległości, Pocztowa, Komunalna, Nowo-Osiedle, Baczyńskiego, Osiedle Centrum, Dworna, Wojska PL, Wąska, Kolejowa, Elewatorska, Świerkowa, Parkowa, Kilińskiego, Ks J. Popiełuszki, Dąbrowskiej, Wspólna, Geodetów, Świerkowa, 11-go listopada, Koszarowa, Peritza, Osiedle południe, Legionistów, Spokojna, Konopki, os. Broniewskiego, Baśniowa, Kolektorowa, Kochanowskiego, Polna, Piaskowa, Krzywa, Spółdzielcza, Lawendowa, Sadowa, Konwaliowa, Gen. Dąbrowskiego, Miła, Ekologiczna o klasie P4 oraz klasie P5, poprzez nieprawidłowy dobór oprawy oświetleniowej, Wykonawca LUG nie spełnił normy dla klasy P4 oraz P5, która z kolei określa parametry: Em oraz Emin. Niespełnienie polega na PRZEKROCZENIU dozwolonego przez klasy P4 i P5 parametru Em (natężenie średnie). Wykonawca tym samym nie spełnił wymagań, o których mowa w pkt 3.6 siwz, iż obliczenia fotometryczne muszą potwierdzać uzyskanie parametrów oświetleniowych zgodnie z normą PN-EN 13201 określoną w obliczeniach przykładowych. Odwołujący uzasadniał, że systemowo w wyniku dokonanego obliczenia za pomocą programu Dialux, w przypadku jak wyżej program ten domyślnie informuje użytkownika o​ niespełnieniu normy poprzez wyświetlenie w podsumowaniu wyników znaku „X”. W przypadku spełnienia normy, wyświetlany jest znak tzw. fajka (też ptaszek, haczyk lub parafka) - symbol zaznaczenia wyboru, służący również do wskazania pojęcia „tak”, „tak, co zostało potwierdzone/sprawdzone” lub „tak, to jest poprawna odpowiedź”. Zauważanie wymaga przy tym, iż program posiada możliwość wygaszenia czerwonego „X” poprzez wyłączenie prezentacji pomiaru wybranego parametru. Wówczas zamiast niego pojawia znak tzw. „myślnik”. W ocenie Odwołującego Zamawiający oceniając złożone przez wykonawcę LUG „koncepcje oświetlenia” (symulacje) sporządzone za pomocą programu Dialux uznał, iż wykonawca spełnia wymagania w zakresie ww. parametrów, jednakże pominął fakt, iż wykonawca wyłączył znak „X” i zamiast niego pojawił się w niektórych pozycjach np. Em tzw. „myślnik”. W przypadku nie wyłączenia tego zakresu w ostatecznym wyniku uwidoczniony byłby znak „X” wskazujący niespełnienie parametru, co potwierdza wykonanie tych obliczeń bez wyłączania danych zakresów. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż wykonawca LUG nie spełnił wymagań co do parametru Em (natężenie światła), a zatem nie spełnił wymagań z zakresu normy PN EN 13201. Odwołujący do odwołania załączył Załącznik nr 1 - dokument złożony przez wykonawcę LUG ze wskazaniem miejsca, w którym wykonawca nie potwierdził spełnienia parametrów. Dodatkowo Odwołujący złożył Załącznik nr 2 - dokument opracowany przez Odwołującego w programie komputerowym Dialux, na podstawie wskazanych przez wykonawcę LUG parametrów. Ponadto Odwołujący zaprezentował w odwołaniu tabelę, z​ treści której wynika, iż wykonawca LUG nie spełnia wymagań w zakresie normy PN 13201, stanowiącej zestawienie parametrów, o których mowa w Załączniku nr 1 do odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt 3.6 siwz obliczenia fotometryczne - Wykonawca do obliczeń fotometrycznych winien przyjmować klasę oświetlenia i parametry geometryczne określone w załączonej do SIW Z tabeli inwentaryzacyjnej (Załącznik nr 1 d do SIW Z). W obliczeniach należy przyjąć klasę oświetlenia, współczynnik konserwacji, współczynnik odbicia nawierzchni utwardzonych zgodnie z wartościami zawartymi w obliczeniach przykładowych. Wykonawca LUG składając ofertę wskazał, iż spełnia wszystkie wymagane parametry. Tymczasem jak wynika z powyższego Wykonawca ten świadomie wyłączył elementy pomiaru a tym samym nie przedstawił kompletnego wyniku pomiaru fotometrycznego. Z powyższego wynika, iż wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd. Wskazać należy, iż informacje podane przez wykonawcę powinny być rzetelne i przedstawiać prawdziwy stan faktyczny. Przepisy Pzp nie przewidują bowiem żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie zawierają obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji prawdziwych bądź niezawierających błędów. Informacje wprowadzające w błąd to informacje nieprawdziwe lub błędne. Znaczenie ma więc różnica pomiędzy stanem faktycznym, a​ informacjami przedstawionymi przez wykonawcę. Podobnie wygląda sytuacja w przypadku zmanipulowania sposobu przekazu prawdziwych informacji. Wykonawca w takiej sytuacji uważnie dobiera wybrane do przedstawienia informacje lub dokonuje takiego jej przedstawienia, by wywołać u Zamawiającego wyobrażenie, iż podane przez niego informacje odpowiadają wymaganiom wskazanym w dokumentacji przetargowej, podczas gdy w rzeczywistości informacja nieprzetworzona/niemodyfikowana przez wykonawcę w ten sposób wskazywałaby na niespełnianie wymagań stawianych w określonym postępowaniu. W związku z tym, że błędne informacje dotyczą parametrów oferowanych rozwiązań, należy zakładać, że gdyby Zamawiający miał rzetelne informacje w tym zakresie, nie mógłby uznać oferty Wykonawcy LUG za najkorzystniejszą, a zastosowałby sankcję wykluczenia go z​ postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Wykonawca LUG w obliczeniach zastosował klasę oświetlenia, współczynnik konserwacji, współczynnik odbicia nawierzchni utwardzonych zgodnie z wartościami zawartymi w obliczeniach przykładowych, natomiast pominął prezentację pewnej części wyników pomiarowych (wygasił), które potwierdzały brak spełnienia normy. Dotyczy to takich elementów jak wskazane w Złączniku nr 1 do Odwołania oraz tabeli zawartej w odwołaniu. Powyższe działanie wskazuje co najmniej na niedbalstwo po stronie Wykonawcy LUG., które determinuje konieczność wykluczenia go z​ przedmiotowego postępowania. Ponadto pominięcie istotnych elementów dotyczących parametrów oferowanych rozwiązań należy ocenić jako wprowadzenie w błąd. Odwołujący wskazał, że literalna treść złożonych obliczeń fotometrycznych sprawiała wrażenie, że Wykonawca LUG spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, które warunkują możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia. Tymczasem w rzeczywistości Wykonawca LUG nie zaoferował rozwiązań, które wpisywałyby się w wymagania Zamawiającego, w szczególności w zakresie dotyczycącym uzyskania parametrów oświetleniowych zgodnie z normą PN-EN 13201. Niewątpliwie złożenie obliczeń fotometrycznych bez ujawnienia wszystkich elementów, a tym samym modyfikowanych ​ sposób nieuprawniony w celu ukrycia niezgodności z wymaganą normą, miał wpływ na decyzje podejmowane przez w Zamawiającego, bowiem ostatecznie Zamawiający zdecydował się na wybór oferty Wykonawcy LUG Reasumując Odwołujący wskazał, Wykonawca LUG po pierwsze nie wykazał, iż oferowane przez niego oświetlenie jest zgodne z normą PN-EN 13201, po drugie przedstawiając jedynie część parametrów jakie uzyskał w wyniku obliczeń fotometrycznych wprowadziła Zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego wymagań parametrów oświetleniowych zgodnie z ww. normą. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 października 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy LUG jako niezgodnej z treścią SIW Z Zamawiający wskazał, że jak wynika z wymaganej i zastosowanej w obliczeniach normy oświetleniowej PN-EN 1323012:2016-2 „Oświetlenie dróg. Część 2 Wymagania eksploatacyjne” podstawą do uznania spełnienia wymogów normy jest osiągnięcie wskazanych w normie parametrów minimalnych. Zamawiający przywołał tabelę (tabela nr 3) ujętą w przywołanej normie dla dróg klasy P (PN-EN 132301-2 str. 6 normy Rozdz. 6 „Wymagania dla pieszych i rowerzystów” pkt. 6.1. „Wymagania ogólne”). Zamawiający podał, że wartości wskazane w kolumnie 2 i 3 tabeli ​nr 3 dla średniego natężenia oświetlenia (Eśr) oraz najniższego natężenia światła (Emin), są wartościami minimalnymi. Wskazał, że żadna z wartości, ani jakakolwiek inna wartość, ujęta ​ tabeli 3 nie jest definiowana jako bezwzględnie obowiązująca wartość maksymalna. Oznacza to również, iż spełnienie w normy np. w klasie P2 oznacza automatyczne spełnienie norm dla klas o niższych wymaganiach, czyli P3, P4, P5 itd. Odrębną kwestią jest opłacalność ewentualnego „prześwietlenia” drogi lub chodnika i w konsekwencji ponoszenia zbyt dużych kosztów na oświetlenie. Ten argument w przedmiotowym postępowaniu został oczywiście wzięty pod uwagę, gdyż Zamawiający określając w SIW Z maksymalny poziom mocy sumarycznej opraw zabezpieczył się przed zbyt wysokim zużyciem energii. Przykładowo - dla dróg klasy P4 minimalne średnie natężenie światła zostało określone w normie na poziomie 5 luksów (Ix), a minimalne natężenie - poziomie 1 Ix. Jednak ani z tabeli 3, ani z innych zapisów normy PN-EN 132301-2 nie wynikają bezwarunkowe (kategoryczne) ograniczenia odnośnie górnych wartości średniego natężenia. Przypis przy średnim minimalnym natężeniu „E” [kolumna 2] - odesłanie „a” (zaznaczone czerwoną obwódką) – w tłumaczeniu na język polski stanowi: „W celu zapewnienia równomierności rzeczywista wartość utrzymanego średniego natężenia nie powinna przekroczyć półtorakrotności minimalnej wartości natężenia Ě dla danej klasy”. Zamawiający wskazał, że błędne rozumienie postanowień normy PN-EN 132301-2 przez Odwołującego, a w konsekwencji wadliwie kreowane zarzuty i argumentacja spowodowane są przede wszystkim następującymi przyczynami. Zamawiający podał, iż wprost i bezspornie wynika z treści odesłania „a” ujętego ​ kolumnie drugiej „E”, wskazanie w nim odnosi się do kwestii zapewnienia równomierności oświetlenia – „W celu w zapewnienia równomierności...” czy też „Dla zapewnienia równomierności…”. Zamawiający wskazał, iż pomijając aspekt językowy oraz występujące wątpliwości dotyczące tłumaczenia odesłania - użycie przez autorów normy czasownika modalnego „shall not”, gdy powszechną regułą jest w przypadkach jednoznacznego zakazu używania czasownika „must not” - i przyjmując, iż wskazane w przypisie odesłanie dotyczące średniego natężenia oświetlenia nie powinno być większe niż półtora krotność wartości E, stanowiąc jednoznaczne wskazanie normy (ograniczenie), to nie można oceniać spełnienia wymogu wskazanego tym przypisem w całkowitym oderwaniu do wielkości, z którą zostaje on powiązany. Skoro powyższe wskazanie zostało wprowadzone „w celu zapewnienia równomierności oświetlenia” to wskazywana wartości „1,5*E”, jako maksymalna, ograniczająca wartości średniego natężenia oświetlenia, musi zostać powiązana z​ gwarantowanym natężeniem minimalnym. Równomierność oświetlenia definiowana jest jako iloraz (stosunek) natężenia minimalnego (najniższego w którymkolwiek punkcie obliczeniowym) do natężenia średniego. W normie PN-EN 132301-2 powyższemu wskaźnikowi przypisano symbol [Uo] - „ogólna jednolitość (równomierność)”. Tak więc, wskazana krotność wartości średniego rzeczywistego natężenia, określona jako: „1,5*E” stanowi tylko ograniczenie dla dopuszczonej nierównomierności oświetlenia dla dróg klasy P, w powiązaniu do minimalnego natężenia oświetlenia. Mając na uwadze sens i definicję równomierności oświetlenia, spełnienie wymagań ​ tym zakresie musi on być zawsze rozpatrywany poprzez powiązanie dwóch wartości: najniższego osiąganego w natężenia oświetlenia [Emin] oraz uzyskiwanego średniego natężenia oświetlenia [Eśr]. Przykładowo: przy oświetleniu drogi klasy P4, i zapewnieniu Emin=1 Ix (na poziomie najniższego dopuszczonego normą natężenie oświetlenia), wymagana, minimalna równomierność oświetlenia uzyskiwane jest wówczas, gdy wartość średniego natężenia nie jest wyższa niż 7,5 lx (1,5 * 5), co wskazuje na wartość tego parametru Uo 0,13 (wartość ilorazu 1/7,5). Taka proporcja dotyczy wszystkich dróg klasy P. W takim też, granicznym, minimalnym zakresie stosunku Emin/Eśr (równomierności oświetlenia) należy projektować i​ wykonywać oświetlenie dróg, zwiększając komfort i bezpieczeństwo użytkowników dróg, poprzez możliwość podnoszenia zarówno poziomu minimalnego oświetlenia, jak i średniego natężenia oświetlenia, przy zapewnieniu (zagwarantowaniu) wskazanej minimalnej równomierności oświetlenia. Zamawiający zwrócił uwagę, iż wymagania normy dotyczące minimalnego średniego natężenia oświetlenia ujęto dla dróg klasy C (strefy konfliktu) i dróg klasy P (drogi dla pieszych i rowerzystów), na których znacznie ważniejsze jest zapewnienie widoczności innych użytkowników drogi oraz przeszkód, a nie „jasność” oświetlanych powierzchni czy prowadzenie użytkownika, determinowane poziomem luminacji [L] (tak np. klasa M). Trudno byłoby powyższe przesłanki racjonalnie pogodzić z poglądem Odwołującego, iż dla dróg klasy P norma PN-EN 132301-2 bezwzględnie ogranicza średnie natężenie oświetlania, zakazując ich lepszego oświetlania. Zamawiający podkreślał, że Odwołujący wybiórczo potraktował zapisy normy, całkowicie ignorując istotę postanowień normy, których brzmienie jednoznacznie dowodzi braku słuszności zarzutów Odwołującego. Zamawiający wskazał na Rozdział „Wprowadzenie” normy PN-EN 132301-2 (str.4 przedostatni akapit) o treści: „Każda grupa klas oświetleniowych przedstawia zmniejszające się wymagania w swoim uporządkowaniu, oraz formułuje wysokości poziomów oświetlenia”. Natomiast na stronie 5 normy PN-EN 132301-2 (trzeci akapit od końca strony) jest zapis całkowicie przeciwstawny treściom sugerowanemu przez Odwołującego rozumienia postanowień normy: „Z punktu widzenia efektywności energetycznej oraz ochrony środowiska, instalacja oświetleniowa powinna posiadać poziom oświetlenia, który spełnia minimalną wartość wymaganą dla danej klasy oświetleniowej oraz powinna spełniać wszelkie pozostałe wymagania, takie jak na przykład równomierność oświetlenie obszarów przylegających lub dodatkowych klas (np. S.C. lub EV). W tym sensie, poziomy oświetlenia wyspecyfikowane w tabelach są wartościami docelowymi dla minimalnych poziomów utrzymania. Maksymalne poziomy oświetlenia mogą zostać określone w specyfikacjach przetargowych lub uregulowaniach krajowych”. Ponieważ Zamawiający nie wyspecyfikował poziomów maksymalnych, jak również polska wersja normy PN-EN 132301-2 nie wprowadziła ograniczeń górnych dla natężenia oświetlenia w poszczególnych klasach oświetleniowych, to bez wątpienia nie można odrzucić obliczeń i oferty, która zapewnia osiągnięcie (lub przekroczenie) minimalnych poziomów natężenia określonych w normie jako niespełniających normy, gdyż jest dokładnie odwrotnie - każda wartość równa lub przewyższająca poziom minimalny określony w normie oznacza spełnienie wymogów normy w zakresie natężenia oświetlenia. Ponadto Zamawiający wskazał, że obliczenia dołączone przez LUG do oferty potwierdzają spełnienie wymagań normy oświetleniowej, gdyż w każdej z sytuacji osiągnięte są minimalne wartości brzegowe dla danej klasy. Z faktu zwiększenia natężenia średniego na niektórych odcinkach Zamawiający może być tylko zadowolony, gdyż niewątpliwie poprawi to komfort użytkowania drogi, chodnika czy placu. Ponieważ Zamawiający nie zabronił (nie zakazał) zgodnie z brzmieniem normy - osiągania wyższych średnich natężeń niż określone jako minimalne w normie, to argument Odwołującego nie ma podstawy. Podobnie z osiągnięciem równomierności we wszystkich dostarczonych przez LUG obliczeniach jest zachowany właściwy poziom równomierności oświetlenia, nie niższy niż wymagany normą oświetleniową PN-EN 132301-2. Jeżeli zaś chodzi o wyłączenie funkcji komparacji obliczonej wartości rzeczywistego minimalnego średniego natężenia oświetlenia z wartością przyjętą w programie Dialux przy określonych sytuacjach drogowych, w których program Dialux wskazywałby „niespełnienie” (niespełnienie czego? normy? czy wartości przyjętych przez autorów programu?) Zamawiający stwierdził, że Dialux jest tylko narzędziem wspomagającym obliczenia. A fakt takiego, a nie innego - ustawienia parametrów przez twórców programu - nie może mieć wpływu na ocenę spełniania lub nie spełnienia wymagań normy. Zamawiający wskazał, iż załączone do oferty wybranego wykonawcy obliczenia fotometryczne dokonane przy pomocy programu Dialux jednoznacznie potwierdziły, iż ​ każdym przypadku wskazanych wymogów eksploatacyjnych osiągnięte zostały minimalne progi wskazane w normie w oświetleniowej oraz w żadnym przypadku nie dochodzi do pomniejszenia wymaganej, dopuszczalnej nierównomierności oświetlenia, tzn. w żadnym przypadku wartość ilorazu Emin do wartości 1,5*Eśr nie jest mniejsza niż 0,13. Zamawiający jednoznacznie stwierdził, iż zapisy w dokumentach przetargowych wskazywały na obowiązek potwierdzenia spełnienia wymagań normy, a nie potwierdzenia spełnienia założeń programu Dialux (Program Dialux, jest tylko narzędziem pomocniczym do dokonania obliczeń, podobnie jak inne programy, np. Relux). Reasumując - dokonując oceny oferty wybranego Wykonawcy w tym zakresie, Zamawiający miał pełny zakres danych i​ informacji, pozwalających - na podstawie wyników dokonanych obliczeń, załączonych do oferty - zweryfikować spełnienie wymagań i stwierdzenia - czy zostają spełnione wymagania normy, w warunkach eksploatacji systemu, zakreślonych przez Zamawiającego ​ dokumentach przetargowych. A nie dokonywać oceny, w jaki sposób w danym programie (Dialux, Relux itp.) w dokonywana jest weryfikacja poprawności wyników obliczeń z przyjętymi w algorytmie programu poziomami oświetlenia. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy LUG pomimo, iż wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd Zamawiający stwierdził, że nie doszło do żadnej próby wprowadzenia go w błąd - dostarczone przez wykonawcę obliczenia potwierdziły spełnienie minimalnych wymagań normy oświetleniowej PN-EN 132301-2, nawet, jeżeli ustanowione przez autorów programu funkcje programu Dialux nie uznawały ich jako prawidłowych wartości. Dodać również należy, iż Zamawiający w żadnym miejscu SIW Z nie wskazał, iż obliczenia mają spełnić wymagania programu Dialux, jak również w żaden sposób nie odniósł się do możliwości modyfikacji niektórych funkcji programu Dialux. Gdyby nawet taki zapis został zamieszczony w SIW Z, to jednocześnie Zamawiający byłby zmuszony dodać, że uzna wyniki obliczeń, jeżeli pomimo dokonania tych modyfikacji rezultaty byłyby sprawdzalne (weryfikowalne) i spełniały wymagania SIW Z. I tak też się stało w przedmiotowej sprawie. Pomimo wyłączenia przez wykonawcę funkcji sprawdzania ​ części obliczeń dotyczących minimalnego średniego natężenia oświetlenia (zgodnie w z​ normą, ale nie zgodnie z funkcjami programu Dialux), Zamawiający mógł w sposób bezproblemowy sprawdzić otrzymane wyniki, ocenić je w świetle wymagań normy oświetleniowej i wyłącznie na tej podstawie ocenić i stwierdzić, że jego wymagania zostały spełnione. Zamawiający oczywiście miał prawo do wezwania wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, jednak zgodnie z orzecznictwem, nie ma takiego obowiązku, jeżeli nie powstaje potrzeba wyjaśnienia treści oferty w spornym zakresie. ​A zdaniem Zamawiającego taka potrzeba nie zaistniała, gdyż Zamawiający dysponował dostatecznymi informacjami i wiedzą, niezbędnymi do dokonania oceny dostarczonych dokumentów (obliczeń fotometrycznych) bez dodatkowych wyjaśnień ze strony wykonawcy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 22 września 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego, nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy LUG Light Factory ​S p. z o.o. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 25 września 2020 r. po stronie Zamawiającego z uwagi na niezachowanie drogi zgłoszenia. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Z kolei stosownie do treści § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r. poz. 1296), odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. Prezes Izby udostępnia na stronie internetowej Urzędu odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, o których mowa w ust. 1 (§ 5 ust. 2 ww. rozporządzenia). W niniejszej sprawie wykonawca LUG złożył przystąpienie podpisane podpisem elektronicznym, ale uczynił to za pośrednictwem adresu e-mail przypisanego Izbie (), a nie przy użyciu elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. Mimo, że w przekazanej wiadomości elektronicznej Przystępujący powoływał się na błąd techniczny na stronie internetowej (brak przekierowania funkcji e-Puap przystąpienie do odwołania e-Puap), to do przystąpienia nie załączył żadnych dowodów potwierdzających wystąpienie ww. błędu w dniu 25 września 2020 r., w którym upływał termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Z uwagi na powyższe należało uznać, że nie zachowano drogi określonej przepisami prawa do zgłoszenia przystąpienia w postępowaniu odwoławczym. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, ofertę wykonawcy LUG, a także zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 września 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron p​ ostępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 października 2020 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego przy odwołaniu oraz wyciąg z normy PN EN 13201 zawierający tabelę nr 3, jak również dowody złożone przez Zamawiającego, tj.: 1) opinię w sprawie interpretacji zapisów normy PN-EN 13201-2:2016 w zakresie dotyczącym wymagań dla klas oświetlenia P z dnia 1​ 3 października 2020 r., 2) zestawienie własne Zamawiającego zawierające parametry osiągnięte przez wykonawcę LUG oraz 3) obliczenia fotometryczne wykonane przez Zamawiającego w programie Relux na podstawie parametrów przyjętych przez LUG ​ ofercie. w Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 3.2.3. SIW Z pn. „Obliczenia fotometryczne”, poprawność dokonanego przez Wykonawcę doboru opraw, oferowanych do realizacji modernizacji oświetlenia ulicznego, musi zostać potwierdzona obliczeniami fotometrycznymi oraz zostać przedstawiona w tabeli zgodnej z Tabelą Inwentaryzacyjną oświetlenia ulicznego (Załącznik nr 1d do SIWZ), w której należy podać producenta, typ i moc proponowanych opraw. Do oferty należy dołączyć obliczenia fotometryczne i tabelę doboru opraw zgodną z Tabelą Inwentaryzacyjną oświetlenia ulicznego. Do obliczeń fotometrycznych należy przyjmować klasę oświetlenia i parametry geometryczne określone w załączonej do SIW Z tabeli inwentaryzacyjnej (Załącznik nr 1d do SIW Z). W obliczeniach należy przyjąć klasę oświetlenia, współczynnik konserwacji, współczynnik odbicia nawierzchni utwardzonych zgodnie z wartościami zawartymi ​ obliczeniach przykładowych. Długość wysięgu wysięgnika nie może być większa niż 1,5 m. Obliczenia muszą w zawierać wszystkie parametry, jakie określa norma PN-EN 13201 Oświetlenie dróg - Część 2: Wymagania eksploatacyjne dla określonej klasy oświetlenia ulicznego. Obliczenia fotometryczne muszą potwierdzać uzyskanie parametrów oświetleniowych zgodnie z normą PN-EN13201 określoną w obliczeniach przykładowych. Przedstawione w obliczeniach wielkości parametrów oświetleniowych zostaną zweryfikowane pomiarami fotometrycznymi, po zgłoszeniu przedmiotu zamówienia do odbioru końcowego, dla co najmniej 10 odcinków dróg wskazanych przez Zamawiającego. Pomiary wykona Wykonawca zapewniając odpowiednie urządzenia pomiarowe, a protokoły z pomiarów dołączone zostaną do dokumentacji powykonawczej. Do obliczeń Wykonawca załączy dane techniczne rozsyłu światła opraw oświetleniowych tj. całej bryły światłości w formie elektronicznej bazy danych (np. plików LDT), umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń (np. RELUX, DIALUX lub inny), dla potwierdzenia, że obliczenia zostały wykonane prawidłowo. Dotyczy to wyłącznie opraw wymienionych w ofercie przetargowej. Zgodnie z punktem 8.1 SIWZ, do oferty wykonawca zobowiązany był dołączyć aktualne na dzień składania ofert: 8.1.2 Obliczenia fotometryczne i tabelę doboru opraw zgodną z Tabelą Inwentaryzacyjną oświetlenia ulicznego (Załącznik nr 1d do SIW Z) oraz dane techniczne rozsyłu światła opraw oświetleniowych tj. całej bryły światłości w formie elektronicznej bazy danych (​ np. plików LDT), umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń (np. RELUX, DIALUX lub inny wskazany przez Wykonawcę w ofercie), dla potwierdzenia, że obliczenia zostały wykonane prawidłowo. Dotyczy to wyłącznie opraw wymienionych w ofercie przetargowej, 8.1.3 Karty katalogowe, deklaracje CE dla proponowanych do realizacji zamówienia opraw oświetlenia ulicznego i oświetlenia parkowego w celu potwierdzenia, że oferowane oprawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, zgodnie z tabelą zawartą ​ PFU (zał. Nr 1a). w W załączniku nr 1D do SIW Z – Tabela inwentaryzacja Zamawiający podał klasy oświetleniowe dla poszczególnych ulic, w tym klasę oświetleniową z grupy P (m.in. P4 i P5). Wykonawca LUG do oferty załączył obliczenia fotometryczne wykonane ​ programie komputerowym do wspomagania obliczeń Dialux. Wykonawca złożył wraz w z​ ofertą tabelę doboru opraw oświetleniowych dla poszczególnych sytuacji drogowych. W dniu 8 września 2020 r. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez LUG. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LUG pomimo, iż wykonawca złożył ofertę, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym parametrów oferowanych rozwiązań. Odwołujący oparł ww. zarzut na twierdzeniu, iż wykonawca LUG dla części ulic o​ klasach P4 oraz P5 dobrał nieprawidłowe oprawy oświetleniowe niespełniające normy ​ zakresie parametru Eśr (natężenie średnie), przez co nie spełnił wymogu SIWZ, zgodnie w z​ którym obliczenia fotometryczne muszą potwierdzać uzyskanie parametrów oświetleniowych zgodnie z normą PN-EN 13201 określoną w obliczeniach przykładowych. Niespełnienie wymagań zdaniem Odwołującego polegało na przekroczeniu ww. parametru dla części sytuacji drogowych. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem . Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17). Innymi słowy nie chodzi o rozważania w zakresie formy oferty, które z reguły także są zamieszczane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale dotyczące jej treści. Izba wskazuje, iż spór w niniejszym postępowaniu odwoławczym skoncentrował się na interpretacji treści normy PN-EN 13201, w szczególności parametru Eśr (średnie natężenie światła). Odwołujący stał na stanowisku, żenorma PN-EN 13201 dla dróg klasy P, w tym P4 i P5, zawiera w tabeli nr 3 minimalne oraz maksymalne wartości dla natężenia średniego (Eśr), tj. dla klasy P4 min. 5,00 lx oraz max 7,50 lx, a dla klasy P5 min. 3,00 lx oraz max 4,5 lx. Maksymalną wartość natężenia średniego Odwołujący wywodził z adnotacji zawartej pod tabelą nr 3 o treści „Dla zapewnienia odpowiedniej równomierności, rzeczywista wartość średniego natężenia oświetlenia nie może przekraczać 1,5-krotnej wartości Eśr dla danej klasy”. Z kolei Zamawiający wskazywał, że wartości podane w ww. tabeli dotyczące średniego natężenia oświetlenia (Eśr) oraz najniższego natężenia światła (Emin) są wartościami minimalnymi. Izba wskazuje, że konfrontując stanowiska zaprezentowane przez Strony postępowania odwoławczego zarzuty odwołania należało uznać za niewykazane. ​Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego, który wskazywał, że z wymaganej ​i zastosowanej w obliczeniach normy oświetleniowej PN-EN 13201-2:2016-2 „Oświetlenie dróg. Część 2 Wymagania eksploatacyjne” wynika, że podstawą do uznania spełnienia wymogów normy jest osiągnięcie wskazanych w normie parametrów minimalnych. ​W szczególności Odwołujący nie odniósł się do prezentowanego przez Zamawiającego sposobu rozumienia odesłania zawartego przy parametrze dotyczącym średniego natężenia oświetlenia (Eśr) „Dla zapewnienia odpowiedniej równomierności (…)”, a w konsekwencji twierdzeń, że definicja równomierności musi być rozpatrywana poprzez powiązanie dwóch wartości, tj. najniższego osiąganego natężenia oświetlenia (Emin) oraz uzyskiwanego średniego natężenia oświetlenia (Eśr). Inaczej rzecz biorąc Zamawiający twierdził, iż zwrot „w celu zapewnienia równomierności oświetlenia” oznacza, że wartość 1,5 x Eśr musi zostać powiązana z gwarantowanym natężeniem minimalnym. Zamawiający stał na stanowisku, iż równomierność oświetlenia definiowana jest jako iloraz natężenia minimalnego (Emin) do natężenia średniego (Eśr) oraz że w ww. normie parametr ten ma symbol Uo (np. dla klasy P4 1lx/7,5lx= 0,13 Uo), w konsekwencji czego 1,5 krotność wartości średniego natężenia stanowi tylko ograniczenie dla dopuszczonej równomierności oświetlenia dla dróg klasy P, ​w powiązaniu do minimalnego natężenia oświetlenia. Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie polemizował Odwołujący. W szczególności odwołujący się Wykonawca nie zakwestionował przedstawionej przez Zamawiającego definicji dotyczącej parametru równomierności oświetlenia, do którego to odwołuje się adnotacja („dla zapewnienia odpowiedniej równomierności…” czy „w celu zapewnienia odpowiedniej równomierności…”) zamieszczona pod tabelą trzecią referująca do średniego natężenia (Eśr), jak również twierdzeń o konieczności powiązania obu wartości, tj. Eśr oraz Emin w kontekście definicji równomierności oświetlenia. Odwołujący nie przedstawił także własnego sposobu rozumienia i znaczenia określenia „dla zapewnienia odpowiedniej równomierności”. Powyższe stanowisko Zamawiającego dotyczące interpretacji zapisów normy PN-EN 13201-2 w zakresie wymagań dla klas oświetlenia P zostało poparte złożonym dowodem ​ postaci opinii prywatnej z dnia 13 października 2020 r., mającej formalnie status procesowy stanowiska strony i tak w ocenionej. Jak wskazano bowiem w ww. dowodzie „na podstawie zapisów normy oraz powyższego komentarza stwierdzam, że: jeżeli w projekcie uzyskano średnią wartość natężenia oświetlenia przekraczającą 1,5 krotność dla wymaganej klasy oświetlenia stosunek minimalnej wartości do wartości średniej nie powinien być mniejszy niż 0,13. Dodatkowo należy podkreślić, że norma określa minimalne wartości jakie należy spełnić w celu zagwarantowania odpowiednich warunków oświetleniowych. Zapewnienie wyższych wartości natężenia średniego przy zachowaniu odpowiedniej równomierności nie narusza wymagań zawartych w normie PN:EN 13201:22016”. W tym miejscu podkreślić należy, iż Odwołujący nie poparł prezentowanego stanowiska żadnym materiałem dowodowym, który potwierdziłby prawidłowość interpretacji zapisów normy ​ N-EN 13201 w zakresie dotyczącym wymagań dla klas oświetlenia P. P Dalej Izba wskazuje, iż stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego dotyczące normy PN-EN 13201 było szersze niż przedstawione przez Odwołującego. Odwołujący ​ istocie ograniczył się do przedstawienia tabeli nr 3 zawartej w normie dla dróg klasy P w i​ zawartej pod tabelą adnotacji dotyczącej średniego natężenia. Odwołujący nie przedstawił innych zapisów ww. normy, które pozwalałyby uznać stanowisko Odwołującego za prawidłowe. Z kolei Zamawiający przywołał postanowienie zawarte w Rozdziale „Wprowadzenie” normy PN-EN 13201 – 2 (str. 4 przedostatni akapit), w którym wskazano że „Każda grupa klas oświetleniowych przedstawia zmniejszające się wymagania w swoim uporządkowaniu, oraz formułuje wysokości poziomów oświetlenia” oraz postanowienie zawarte na stronie 5 normy (trzeci akapit od końca strony) o treści „Z punktu widzenia efektywności energetycznej oraz ochrony środowiska, instalacja oświetleniowa powinna posiadać poziom oświetlenia, który spełnia minimalną wartość wymaganą dla danej klasy oświetleniowej oraz powinna spełniać wszelkie pozostałe wymagania, takie jak na przykład równomierność oświetlenia obszarów przylegających lub dodatkowych klas (np. S.C. lub EV). W tym sensie, poziomy oświetlenia wyspecyfikowane w tabelach są wartościami docelowymi dla minimalnych poziomów utrzymania. Maksymalne poziomy oświetlenia mogą zostać określone w specyfikacjach przetargowych lub uregulowaniach krajowych.” ​W kontekście powyższego wskazać należy, iż Zamawiający nie określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia poziomów maksymalnych oświetlenia. Jednocześnie jak wyjaśnił Zamawiający, a czego nie kwestionował Odwołujący, polska wersja ww. normy nie zawiera górnych ograniczeń dla natężenia oświetlenia w poszczególnych klasach oświetleniowych. Mając na uwadze powyższy stan rzeczy, w tym okoliczność, iż stanowisko Zamawiającego w przedmiocie interpretacji treści normy PN EN 13201 -2 jako zawierającej minimalne wartości średniego natężenia nie zostało przez Odwołującego podważone oraz wziąwszy pod uwagę, że Zamawiający nie przewidział w SIW Z maksymalnych poziomów średniego natężenia, brak było podstaw do stwierdzenia, iż dołączone przez LUG do oferty obliczenia fotometryczne nie potwierdzają spełnienia wymagań ww. normy w spornym zakresie, a w konsekwencji, że oferta ww. wykonawcy winna zostać odrzucona jako niezgodna treścią SIW Z. Dodatkowo wskazać należy, iż z oferty LUG wynika, że parametr równomierności oświetlenia nie jest niższy niż wymagany ww. normą oświetleniową (0,13). W konsekwencji powyższego za nietrafiony Izba uznała także zarzut naruszenia a​ rt. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp polegający na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przez wykonawcę LUG w zakresie dotyczącym parametrów oferowanych rozwiązań, który Odwołujący wywodził z pominięcia (wygaszenia funkcji) prezentacji pewnej części wyników pomiarowych w programie Dialux, które potwierdzały brak spełnienia normy PN EN 13201 - 2. W świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do powyższego zarzutu stwierdzić należy, iż gdyby nawet przyjąć, że wykonawca LUG w złożonych obliczeniach fotometrycznych wygasił funkcję kontroli spełniania danego parametru zgodnie z ww. normą oświetleniową, to dostrzec trzeba, iż wynik obliczeń badanego parametru (Eśr) jest widoczny. Tym samym, rolą Zamawiającego na podstawie przedstawionych przez LUG obliczeń fotometrycznych była ocena, czy dobrane przez wykonawcę oprawy oświetleniowe spełniają wymogi określone normą PN EN 13201 -2, w tym dotyczące parametru natężenia średniego (Eśr). Skoro zatem Zamawiający dysponował wynikami obliczeń dla poszczególnych sytuacji drogowych przedstawionymi przez LUG umożliwiającymi ocenę zgodności oferowanego rozwiązania z​ treścią specyfikacji, to nie sposób uznać, iż mamy do czynienia z informacji mogącymi wywołać u Zamawiającego mylne wyobrażenie o spełnieniu parametrów wynikających z ww. normy oświetleniowej. Innymi słowy, kwestia ewentualnego wygaszenia komentarza do badanego parametru pozostawała irrelewantna wobec faktu, iż wynik obliczeń był widoczny i​ znany Zamawiającemu, umożliwiając tym samym ocenę oferty wykonawcy LUG ​ kontekście postawionych w specyfikacji wymogów. w W końcu Izba wskazuje, iż art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie ma zastosowania ​ jednoetapowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jakim jest przetarg nieograniczony. W trybie w jednoetapowym, w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania, właściwy jest przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (por. wyrok KIO z dnia 10 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 736/20). Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ​ zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. w Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 3 690 zł stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika na podstawie złożonej akt faktury do wysokości wynikającej z​ ww. rozporządzenia. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1382/24 WYROK Warszawa, dnia 15 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę LUG Light Factory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Piła orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego LUG Light Factory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego LUG Light Factory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 313 zł 50 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta trzynaście złotych pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę; 2.2.zasądza od odwołującego LUG Light Factory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze na rzecz zamawiającego Gminy Piła kwotę 1 313 zł 50 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta trzynaście złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 1382/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Piła (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Poprawa efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego” (wewnętrzny identyfikator: BZP.271.PN.13.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 71/2024 pod numerem 210810-2024 w dniu 10 kwietnia 2024 r. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 22 kwietnia 2024 r. wykonawca LUG Light Factory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze w (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w ww. postępowaniu wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego art. 99 ust. 1, 2, 4, 5 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, jak również nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty oraz postawienia przez Zamawiającego wymagań nieproporcjonalnych do celów zamówienia, prowadzących w konsekwencji do utrudnienia uczciwej konkurencji, w tym poprzez wyeliminowanie z postepowania wykonawców, w tym Odwołującego, zdolnych do prawidłowego wykonania przedmiotu postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez dopuszczenie rozwiązania równoważnego do posiadanego/posiadanych przez Zamawiającego systemu/systemów informatycznego do nadzoru zarządzania oświetleniem. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia zaniechał przedstawienia informacji odnoszących się do systemu/systemów informatycznego do nadzoru zarządzania oświetleniem. Odwołujący wskazał, że wiedzę dotycząca systemu/systemów sterowania oświetleniem powziął z poprzedniego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego – numer postępowania BZP.271.PN.5.2024, w którym na pytanie jednego z zainteresowanych podmiotów Zamawiający wskazał, że: „Pytanie nr 2: Dotyczy specyfikacji systemu dla opraw ulicznych i parkowych. Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza oprawy LED z zewnętrznym systemem sterowania, który należy zintegrować z istniejącym systemem za pomocą protokołu API, lub dostarczenie odrębnego systemu sterowania z możliwością skonfigurowania platformy informatycznej do sterowania i nadzoru oświetleniem drogowym dla wszystkich przewidzianych w zadaniu opraw oświetleniowych wraz z uruchomieniem dostępnych w systemie funkcji użytkowych? Wnosimy o wskazanie nazwy istniejącego systemu, który jest aktualnie w posiadaniu Zamawiającego oraz udostępnienie specyfikacji technicznej tego systemu. Odpowiedź: Zamawiający posiada system sterowania otwarty, zaproponowane w ofercie oprawy oświetleniowe powinny być skonfigurowane w sposób umożliwiający komunikację z systemem za pomocą sieci GSM, standard Zhaga D4i jest wymagany. Zamawiający posiada systemy dostarczone przez firmę Philips/Signify o nazwie SmartCities oraz przez firmę Schreder o nazwie OWlet.” Odwołujący wyjaśnił, iż postępowanie prowadzone pod numerem BZP.271.PN.5.2024 zostało unieważnione przez Zamawiającego z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający jednakże w niniejszym postępowaniu po raz kolejny nie wskazał jakim systemem lub systemami dysponuje, co jest szczególnie istotne z punktu widzenia OPZ, w którym Zamawiający wskazuje, że dysponuje „systemem informatycznym do nadzoru i zarządzania oświetleniem drogowym”. Użyta forma „system” zdaje się sugerować, że chodzi o jeden system informatyczny, w którym zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego mają funkcjonować dostarczone w ramach aktualnego postępowania oprawy oświetleniowe. Zamawiający nie wskazał jednak, o który system chodzi, wobec czego Odwołujący, jak i pozostałe podmioty zainteresowane złożeniem oferty, nie posiadają informacji, który system jest wykorzystywany przez Zamawiającego i w którym systemie mają znaleźć się oprawy oświetleniowe. Odwołujący powołał się na punkt 29 rozdziału V OPZ, gdzie Zamawiający wskazuje: Zamawiający tj. gmina Piła dysponuje systemem do nadzoru i zarządzania oświetleniem, który jest systemem otwartym i pozwala na włączenie pełnej funkcjonalności dla opraw oświetleniowych w standardzie Zhaga D4i, z gniazdem Zhaga i przy zapewnieniu komunikacji za pośrednictwem sieci GSM”. Zamawiający nie tylko nie określa, którym systemem dysponuje, ale przede wszystkim w żaden sposób nie definiuje pojęcia „otwartości” tego systemu. Odwołujący podniósł, że standard Zhaga D4i odnosi się wyłącznie do sposobu łączenia kontrolera i oprawy, nie natomiast do wymóg odnoszących się do systemów sterowania oświetleniem. Dalej Odwołujący wskazał, iż Zamawiający stwierdza, że dysponuje „systemem do nadzoru i zarządzania oświetleniem, który jest systemem otwartym i pozwala na włączenie pełnej funkcjonalności dla opraw oświetleniowych” powinien jednoznacznie zdefiniować ten system, jak również wskazać zakres jego otwartości, w szczególności poprzez określenie protokołów, które są stosowane w tym systemie, wskazanie na miejsce pobrania dokumentacji tego systemu oraz API, jak również zawarcie informacji o zakresie uprawnień posiadanych przez Zamawiającego w systemie. Poprzestanie jedynie na informacji, że system jest otwarty nie jest wystarczające dla prawidłowej wyceny, a co za tym idzie sporządzenia prawidłowej oferty w postępowaniu. Powyższe zdaniem Odwołującego dowodzi, że postępowanie Zamawiającego ukierunkowane jest na uzyskanie oferty pochodzącej w praktyce od podmiotu, który dokonał już dostawy systemu, tj. Philips/Signify lub Schreder, bowiem jedynie te podmioty mają możliwość dokonania realnej i prawidłowej wyceny koniecznych do przeprowadzenia prac w związku z faktem, że dostarczyły już systemy sterowania oświetleniem na rzecz Zamawiającego. W przypadku systemów dostarczanych przez Philips/Signify oraz Schreder, wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, nie ma możliwości „otwarcia” systemu sterowania, który ze swej natury jest zamknięty i przystosowany jedynie do rozwiązań jednego lub drugiego producenta, w związku z czym, twierdzenie Zamawiającego o rzekomej „otwartości” systemu pozostaje nieprawdziwe. Tezę Odwołującego potwierdza fakt, że Zamawiający nie opublikował absolutnie żadnych informacji technicznych odnoszących się do systemu, w szczególności dokumentacji technicznej, która umożliwiłaby ustalenie, że system w rzeczywistości pozostaje otwarty, a co za tym idzie możliwe jest zastosowanie w nim wszelkich opraw wyprodukowanych zgodnie ze standardem Zhaga D4i, jak to wskazał Zamawiający. Wobec braku opisu systemu sterowania oświetleniem, należy również uznać, że Zamawiający celowo unika wskazania nazwy systemu, aby nie wskazywać nazwy konkretnego wykonawcy, a tym samym nie dopuścić równoważności oczekiwanych rozwiązań. Brak bezpośredniego wskazania producenta w dokumentacji postępowania nie wpływa jednak w żaden sposób na fakt, iż w sposób oczywisty Zamawiający preferuje jedno rozwiązanie pochodzące od wybranego przez Zamawiającego producenta. W ocenie Odwołującego powyższe ogranicza ilość produktów mogących być zaoferowanych w postępowaniu, co jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, bowiem brak jest możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego. Zamawiający może uzyskać ten sam efekt, to jest zakupienie opraw oświetlenia ulicznego, które posiadają możliwość sterowania poprzez system sterowania oświetleniem ulicznym od innego producenta, jednak wbrew przepisom prawa zamówień publicznych, dokonuje de facto wyboru jednego, preferowanego przez niego systemu. Ponadto, Zamawiający wskazuje, iż: „30. Wykonawca zadania zobowiązany jest do skonfigurowania platformy informatycznej do sterowania i nadzoru oświetleniem drogowym dla wszystkich przewidzianych w zadaniu opraw oświetleniowych wraz z uruchomieniem dostępnych w systemie funkcji użytkowych,”. Jednocześnie Zamawiający w żaden sposób nie precyzuje, czy jako użytkownik tego systemu posiada prawo do konfigurowania posiadanego przez Zamawiającego, rzekomo otwartego systemu sterowania oświetleniem ulicznym. Taki stan rzeczy uniemożliwia sporządzenie oferty z zastosowaniem jakiegokolwiek innego niż oczekiwany przez Zamawiającego system sterowania, bowiem, zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, Zamawiający nie może posiadać uprawnień do konfigurowania systemu sterowania oświetleniem w zakresie, który byłby wymagany w niniejszym postępowaniu, a co za tym idzie Zamawiający po raz kolejny stwarza iluzję dowolności rozwiązania technicznego, w sytuacji, gdy w gruncie rzeczy możliwe jest zastosowanie tylko materiałów pochodzących od jednego, wybranego arbitralnie przez Zamawiającego producenta. Odwołujący wskazał, iż stosownie do treści przepisu art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jednakże, stosownie do treści przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez opisywanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez jednego wykonawcę, jeżeli takiemu wskazaniu nie towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Opis Przedmiotu Zamówienia sporządzony przez Zamawiającego w bieżącym postępowania nie sprostał tym zasadom, pozostając jedynie pozornie prawidłowy, co skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty przez wykonawców innych niż producent systemu sterowania oświetleniem, który w przedmiotowej sytuacji pozostaje w pozycji uprzywilejowanej i de facto posiada praktycznie nieograniczoną możliwość jednostronnego ustalania cen. W tym miejscu należy zaznaczyć, że na rynku funkcjonuje większa ilość podmiotów posiadających doświadczenie, personel oraz wiedzę i potencjał techniczny do wykonania przedmiotowego zamówienia, w tym Odwołujący, którzy jednak nie mogą złożyć konkurencyjnej oferty wobec nieprawidłowego i niezgodnego z ustawą Pzp Opisu Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący powołał się ponadto na orzecznictwo KIO odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia, podnosząc, iż Zamawiający nie uwzględnił okoliczności mających na celu przestrzeganie zasad opisywania przedmiotu zamówienia wynikających z tego orzecznictwa. Zamawiający w dniu 8 maja 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający podniósł, iż odwołanie nie dotyczy przedmiotu zamówienia. Wskazał, iż zgodnie z rozdziałem IV SW Z Opis przedmiotu zamówienia ust. 1 i 2 „Przedmiotem zamówienia jest wymiana ulicznych i drogowych opraw oświetleniowych na infrastrukturze oświetleniowej stanowiącej majątek gminy Piła. W zakres przedmiotu zamówienia wchodzi: 1) dostarczenie energooszczędnych opraw oświetleniowych LED w łącznej ilości 1176 szt. (982 szt. opraw drogowych oraz 194 szt. opraw parkowych), 2) demontaż i utylizacja starych opraw oświetleniowych, 3) montaż dostarczonych opraw oświetleniowych, 4) wymianę wysięgników w ilości 53 szt., 5) dokonanie wymiany zabezpieczeń i przygotowanie stosownych wniosków do sprzedawcy i dystrybutora energii elektrycznej celem zawarcia aneksów obejmujących zmianę mocy umownych i wartości zabezpieczeń". Przedmiotem zamówienia nie jest więc dostarczenie systemu zarządzania oświetleniem. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 4 do SW Z. W tym dokumencie Zamawiający określił wymagania odnośnie opraw oświetleniowych drogowych i parkowych, będących przedmiotem zamówienia, parametry techniczne energetyczne, techniczno-użytkowe oraz fotometryczne. Określone parametry uwzględniają obiektywne potrzeby Zamawiającego wynikające z uwarunkowań terenowych i potrzeb dotyczących oświetlenia w wyznaczonych lokalizacjach. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie wskazuje znaków towarowych, patentów, pochodzenia, opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zważywszy, że adresatem opisu przedmiotu zamówienia są wykonawcy, a zatem profesjonaliści działający w branży oświetleniowej, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w języku fachowym, tj. za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń dla wykonawców. Zamawiający wskazał, iż głównym celem prowadzonego postępowania jest poprawa jakości oświetlenia oraz wprowadzenie rozwiązań energooszczędnych, a także optymalizacja wykorzystania energii elektrycznej w mieście Piła w interesie całej społeczności lokalnej oraz w celu zwiększenia bezpieczeństwa na ulicach i w parkach. Zamawiający zauważył, że jego prawem i obowiązkiem jest postawienie w postępowaniu takich wymagań, których spełnienie zapewni prawidłową, rzetelną i zgodną z potrzebami społecznymi realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby przedmiot zamówienia mógł być zarządzany za pomocą systemów zarządzania oświetleniem, które posiada Zamawiający i za pomocą których zarządza oświetleniem w mieście Pile. Zamawiający podniósł, iż oprawy oświetleniowe wymieniane w ramach przedmiotu zamówienia stanowią tylko część oświetlenia ulicznego w mieście Piła. Wymiana opraw oświetleniowych będzie prowadzona w infrastrukturze, która należy lub jest zarządzana przez Gminę Piła. Dlatego najbardziej sensowne i uzasadnione ekonomicznie oraz technicznie i funkcjonalnie jest wykorzystanie posiadanych systemów zarządzania oświetleniem lub wykorzystanie innych systemów, ale takich, które dają się zintegrować z posiadanymi. Wprowadzanie kolejnego systemu, który nie byłby w stanie współpracować z obecnymi, stwarzałoby duże problemy techniczne, organizacyjne i ekonomiczne. Zamawiający stwierdził, że takie wymaganie jest zgodne z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, powołał się w tym zakresie na uchwałę KIO. Jest to również zgodne z zasadami wydatkowania środków publicznych określonymi w ustawie o finansach publicznych. W tym zakresie Zamawiający powołał się na stanowisko Prezesa UZP, wyrażone w informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 31 marca 2014 r. (znak: KU 15/14). Ponadto Zamawiający wskazał, iż uznając, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający przez nieuwagę nie zawarł informacji o użytkowanych systemach zarządzania oświetleniem, Zamawiający uzupełnia zał. nr 4 do SW Z Opis przedmiotu zamówienia, podając, że użytkuje systemy do nadzoru i zarządzania oświetleniem o nazwie InterAct City (dostarczone przez Philips/Signify) oraz OW Iet (dostarczone przez firmę Schreder). Wyjaśnił, iż podanie nazw funkcjonujących w Gminie Piła systemów zarządzania oświetleniem ma na celu tylko i wyłącznie odpowiedni dobór opraw oświetleniowych, które będą mogły być nim sterowane. Nie ogranicza to w żaden sposób możliwości zaoferowania dowolnej oprawy, dowolnego producenta pod warunkiem spełnienia wymogów funkcjonalnych i jakościowych określonych w Opisie przedmiotu zamówienia. Jako dowód Zamawiający załączył zmieniony opis przedmiotu zamówienia z potwierdzeniem jego zamieszczenia w dokumentacji przetargowej na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot bezpośrednio zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, dążący do wyeliminowania wymagań, które w jego ocenie naruszają przepisy ustawy Pzp wpływając negatywnie na możliwość złożenia oferty i uczciwą konkurencję, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego, tj. załączonych do odwołania wyjaśnień treści SW Z z dnia 19 lutego 2024 r. w postępowaniu nr BZP.271.PN.5.2024 oraz złożonej podczas rozprawy oferty handlowej firmy Schreder Polska Sp. z o.o. nr 13/05/2024/001/DK z dnia 13 maja 2024 r., na okoliczności objęte treścią tych dokumentów, zgodnie z wnioskiem Odwołującego. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z dokumentu w postaci wydruku ze strony internetowej signify.com złożonego podczas rozprawy przez Zamawiającego z uwagi na brak przedstawienia jego tłumaczenia na język polski. Zgodnie z art. 506 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim. Ust. 2 tego przepisu stanowi, iż wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Zamawiający zaniechał obowiązku przedstawienia tłumaczenia wnioskowanego dowodu, a zatem dokument ten nie mógł zostać przez Izbę wzięty pod uwagę. Powyższe pozostawało jednak bez znaczenia dla wyniku postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem IV.1 SW Z przedmiotem zamówienia jest wymiana ulicznych i drogowych opraw oświetleniowych na infrastrukturze oświetleniowej stanowiącej majątek gminy Piła. W punkcie IV.2 SW Z wskazano, iżw zakres przedmiotu zamówienia wchodzi: 1) dostarczenie energooszczędnych opraw oświetleniowych LED w łącznej ilości 1176 szt. (982 szt. opraw drogowych oraz 194 szt. opraw parkowych), 2) demontaż i utylizację starych opraw oświetleniowych, 3) montaż dostarczonych opraw oświetleniowych, 4) wymianę wysięgników w ilości 53 szt., 5) dokonanie wymiany zabezpieczeń i przygotowanie stosownych wniosków do sprzedawcy i dystrybutora energii elektrycznej celem zawarcia aneksów obejmujących zmianę mocy umownych i wartości zabezpieczeń. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz wymagania zamawiającego zawiera załącznik nr 4 do SW Z Opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”). W punkcie V OPZ opisano parametry techniczno-użytkowe opraw drogowych, w tym m.in. wskazano: 26. Sterownik w każdej oprawie powinien być zgodny ze standardem Zhaga D4i i umożliwiać m. in. jednoznaczną identyfikację oprawy wg współrzędnych geograficznych, monitorowanie stanu oprawy, zdalne ustawienie czasu redukcji strumienia świetlnego, odczyt parametrów elektrycznych oprawy, zdalne załączenie i wyłączenie oprawy, 27. Oprawa oświetleniowa powinna być wyposażona w gniazdo Zhaga i umożliwiać dwukierunkową wymianę danych z serwerem (platformą informatyczną) do nadzoru i zarządzania siecią oświetleniową za pośrednictwem sieci GSM, 29. Zamawiający tj. gmina Piła dysponuje systemem do nadzoru i zarządzania oświetleniem, który jest systemem otwartym i pozwala na włączenie pełnej funkcjonalności dla opraw oświetleniowych w standardzie Zhaga D4i, z gniazdem Zhaga i przy zapewnieniu komunikacji za pośrednictwem sieci GSM, 30. Wykonawca zadania zobowiązany jest do skonfigurowania platformy informatycznej do sterowania i nadzoru oświetleniem drogowym dla wszystkich przewidzianych w zadaniu opraw oświetleniowych wraz z uruchomieniem dostępnych w systemie funkcji użytkowych, Zamawiający w dniu 7 maja 2024 r. opublikował na platformie zakupowej poprawiony opis przedmiotu zamówienia, w którym zmianie uległy parametry techniczno-użytkowe opraw drogowych wskazane w punktach 29 i 30. Punkty te otrzymały poniższe brzmienie: 29. Zamawiający informuje, że użytkuje systemy do nadzoru i zarządzania oświetleniem o nazwie InterAct City (dostarczone przez Philips/Signify) oraz OWlet (dostarczone przez firmę Schreder). 30. Zamawiający wymaga, aby oferowane oprawy po podłączeniu do zasilania automatycznie implementowały (logowały) się w trybie online w jednym z istniejących systemów zarządzania oświetleniem, wskazanym w pkt. 29, funkcjonujących w Gminie Piła. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za nieudowodniony uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2, 4, 5 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, jak również nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty oraz postawienia przez Zamawiającego wymagań nieproporcjonalnych do celów zamówienia, prowadzących w konsekwencji do utrudnienia uczciwej konkurencji, w tym poprzez wyeliminowanie z postepowania wykonawców, w tym Odwołującego, zdolnych do prawidłowego wykonania przedmiotu postępowania. Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ust. 2 stanowi, iż zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zgodnie z ust. 4. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Z kolei w myśl ust. 5 tego przepisu przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny''. W ramach uwag natury ogólnej Izba wskazuje, iż zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia powinien mieć na względzie treść art. 17 ustawy Pzp, a więc uzyskanie najlepszej jakości w wyniku udzielenia zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający powinien zatem dążyć do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający zobowiązany jest przy tym respektować art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Określenie przez Zamawiającego oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co samo w sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy Pzp. Przy ocenie zgodności opisu przedmiotu zamówienia z zasadą uczciwej konkurencji dochodzi zatem do pewnego ważenia interesów zamawiającego oraz interesów wykonawcy potencjalnie zainteresowanego udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Rozstrzygnięcie powyższej kolizji interesów zasadniczo polega na analizie potrzeb zamawiającego w zakresie ich celowości i efektywności. Nie jest obowiązkiem zamawiającego dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminacyjne i uzasadnione potrzeby zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że w postępowaniu odwoławczym nie wykazano, aby opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący ani aby mógł prowadzić do utrudnienia konkurencji w sposób nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Izba stwierdziła, iż w odwołaniu w pierwszej kolejności podniesiono okoliczność, iż Zamawiający zaniechał przedstawienia w OPZ informacji odnoszących się do systemu informatycznego do nadzoru zarządzania oświetleniem, a o tym, jaki system/systemy Zamawiający posiada Odwołujący powziął wiedzę z treści dokumentów zamówienia z poprzedniego, unieważnionego postępowania o udzielenie zamówienia na poprawę efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego. Należy jednak mieć na względzie, iż Zamawiający w dniu 7 maja 2024 r. zmienił opis przedmiotu zamówienia, wskazując w punkcie 29, iż „użytkuje systemy do nadzoru i zarządzania oświetleniem o nazwie InterAct City (dostarczone przez Philips/Signify) oraz OWlet (dostarczone przez firmę Schreder).” Argumentacja Odwołującego straciła tym samym aktualność. Izba zaś, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wprowadzone przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania zmiany w OPZ – mimo, iż w przedmiotowym przypadku nie prowadziły do bezprzedmiotowości sporu – to jednak musiały zostać wzięte przez Izbę pod uwagę przy ocenie stanowiska Odwołującego. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający powinien jednoznacznie zdefiniować posiadany system, co też Zamawiający uczynił, podając konkretne dane identyfikujące oba posiadane systemy. Dalej Odwołujący podnosił, iż Zamawiający „powinien wskazać zakres otwartości systemu, w szczególności poprzez określenie protokołów, które są w tym systemie stosowane, wskazanie na miejsce pobrania dokumentacji tego systemu oraz API, jak również zawarcie informacji o zakresie uprawnień posiadanych przez Zamawiającego.” Jednocześnie jednak Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że są to informacje newralgiczne dla sporządzenia oferty. Odwołujący poprzestał w tym zakresie na hasłowym stwierdzeniu, że „podanie informacji, iż system jest otwarty nie jest wystarczające dla prawidłowej wyceny”, niemniej takie stwierdzenie w praktyce niczego nie wyjaśnia. Odwołujący był w ocenie Izby również niekonsekwentny, gdyż z jednej strony wskazywał na brak podania w opisie przedmiotu zamówienia niezbędnych informacji dotyczących posiadanych systemów do nadzoru i zarządzania oświetleniem, a z drugiej strony wcale nie domagał się nakazania Zamawiającemu uzupełnienia OPZ o te informacje. Izba podkreśla, iż postulowane do wprowadzenia zmiany powinny korelować z argumentacją wskazywaną na poparcie określonego zarzutu. Jest to szczególnie ważne w przypadku odwołań wobec treści dokumentów zamówienia, gdyż precyzyjnie postawione przez Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim odpowiednio żądania wykonawcy wyznaczają tu granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę. Odwołujący żądał wyłącznie nakazania Zamawiającemu dopuszczenia rozwiązania równoważnego do posiadanych przez Zamawiającego systemów do nadzoru zarządzania oświetleniem i żądanie to podtrzymał w tym samym kształcie podczas rozprawy, w odpowiedzi na pytanie Izby. Odwołujący nie przedstawił przy tym jednak żadnych informacji, które umożliwiałyby weryfikację zasadności takiego postulatu. Odwołujący nie wskazał w szczególności jakie oprawy i jaki konkretnie system ma na myśli, dlaczego można go uznać za rozwiązanie równoważne oczekiwanemu przez Zamawiającego i w jaki sposób pozwoli ono na zaspokojenie obiektywnych potrzeb instytucji zamawiającej. Nie rozwiał także kluczowej w tym zakresie wątpliwości, tj. czy dopuszczenia rozwiązania równoważnego do posiadanych przez Zamawiającego systemów w praktyce nie wpłynie negatywnie na sprawność nadzoru i zarządzania oświetleniem przez Zamawiającego, czy będzie możliwe jego zintegrowanie z systemami posiadanymi przez Zamawiającego. W ocenie Izby postulat Odwołującego jawi się jako nieuzasadniony z perspektywy potrzeb Zamawiającego, racjonalnym jest bowiem to, że Zamawiający przy modernizacji oświetlenia ulicznego dąży do wykorzystania systemów do nadzoru i zarządzania oświetleniem posiadanych już przez Zamawiającego, a nie do niepotrzebnego multiplikowania tych systemów. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, iż „wymiana opraw oświetleniowych będzie prowadzona w infrastrukturze, która należy lub jest zarządzana przez Gminę Piła. Dlatego najbardziej sensowne i uzasadnione ekonomicznie oraz technicznie i funkcjonalnie jest wykorzystanie posiadanych systemów zarządzania oświetleniem lub wykorzystanie innych systemów, ale takich, które dają się zintegrować z posiadanymi. Wprowadzanie kolejnego systemu, który nie byłby w stanie współpracować z obecnymi, stwarzałoby duże problemy techniczne, organizacyjne i ekonomiczne.” Odwołujący okoliczności przeciwnych nie dowiódł. Ponadto Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał, że odpowiedni dobór opraw oświetleniowych, które będą współpracować z systemami posiadanymi obecnie przez Zamawiającego, jest niemożliwy czy w jakikolwiek sposób utrudniony. Wszystkie twierdzenia Odwołującego w tym zakresie sprowadzały się jedynie do niczym nie popartych zapewnień. Odwołujący podnosił, iż postępowanie ukierunkowane jest na podmioty, które dokonały już dostawy systemu firm Philips/Signify lub Schreder, niemniej nie przedstawił rzeczowej argumentacji i dowodów, które by ten fakt potwierdzały. Odwołujący wskazywał przy tym, iż Zamawiający nie wykazał, że możliwe jest zastosowanie w systemach posiadanych przez Zamawiającego wszelkich opraw wyprodukowanych zgodnie ze standardem Zhaga D4i, podczas gdy sam również nie przedstawił żadnych dowodów wykazujących okoliczność przeciwną. Podobnie Odwołujący twierdził, iż według jego wiedzy Zamawiający nie może posiadać uprawnień do konfigurowania systemu sterowania oświetleniem i nie ma możliwości „otwarcia” systemu, niemniej także i w tym przypadku poprzestał wyłącznie na gołosłownych, niczym nie popartych tezach. Izba podkreśla, iż jakkolwiek art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje na możliwość utrudniania konkurencji, a nie utrudnienie konkurencji (a zatem na prawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczność wystąpienia tego naruszenia), to zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkiem Odwołującego jest wykazanie okoliczności wskazanych w przepisie, którego naruszenie zarzucane jest Zamawiającemu. To na wykonawcy wnoszącym odwołanie spoczywa ciężar wykazania tej potencjalnej możliwości wystąpienia utrudniania konkurencji. To Odwołujący podnoszone zarzuty oparł na twierdzeniu, że opis przedmiotu zamówienia preferuje określone rozwiązania i w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego ograniczają konkurencję, powinien być zatem w stanie wykazać, iż prawdopodobieństwo utrudnienia konkurencji jest realne. Odwołujący jednak zaniechał jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w tym zakresie. Odwołujący nie odparł też twierdzeń Zamawiającego, iż „podanie nazw funkcjonujących w Gminie Piła systemów zarządzania oświetleniem ma na celu tylko i wyłącznie odpowiedni dobór opraw oświetleniowych, które będą mogły być nim sterowane. Nie ogranicza to w żaden sposób możliwości zaoferowania dowolnej oprawy, dowolnego producenta pod warunkiem spełnienia wymogów funkcjonalnych i jakościowych określonych w Opisie przedmiotu zamówienia.” Również podczas rozprawy Zamawiający wskazywał, iż według jego wiedzy, nie ma trudności w korzystaniu z posiadanych przez Zamawiającego systemów, a informacje w tym zakresie są dostępne dla wykonawców działających w branży energetyki i oświetlenia ulicznego. Odwołujący z twierdzeniami tymi nie podjął polemiki. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż trudno uznać, że możliwość złożenia oferty przez Odwołującego w tym postępowaniu jest w jakimś stopniu ograniczona, skoro jako dowód złożył on podczas rozprawy dedykowaną mu ofertę firmy Schreder na proponowany na potrzeby tego postępowania sprzęt oświetleniowy. Reasumując, Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał, aby sposób ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia mógł wpływać w sposób nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego na utrudnianie konkurencji, jak i nie wykazał, aby nie został on opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Izba wskazuje, iż sam fakt, że wprowadzenie postulowanych przez Odwołującego zmian w SW Z ułatwiałoby Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie jest wystarczający do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, a przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślić należy, iż rolą środków ochrony prawnej nie jest ułatwianie wykonawcom procesu ofertowania i dostosowanie wymagań Zamawiającego bezpośrednio do produktów dystrybuowanych przez wykonawców. Odwołania dotyczące treści dokumentów zamówienia, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa. Istnienia takiej niezgodności Odwołujący w przedmiotowej sprawie nie wykazał. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 1 313 zł 50 gr stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego, związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę (koszty paliwa w kwocie 338,50 zł oraz koszty noclegu w kwocie 975 zł) i potwierdzone złożonym do akt sprawy spisem kosztów. Izba nie uwzględniła deklarowanych przez Zamawiającego kosztów noclegu w pełnej wysokości, ponieważ zgodnie z oświadczeniem zawartym w spisie kosztów kwota 1 300 zł za hotel obejmowała nocleg dla czterech osób, podczas gdy na rozprawie w dniu 13 maja 2024 r. obecnych było trzech pracowników Zamawiającego, a nie czterech. Zgodnie zaś z § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia Izba do kosztów postępowania odwoławczego zalicza jedynie uzasadnione koszty stron, a trudno uznać za uzasadnione wydatki poniesione przez Zamawiającego na nocleg czwartej osoby, która na rozprawę się nie stawiła. W konsekwencji Izba dokonała proporcjonalnego przeliczenia kosztów noclegu uznając je za zasadne w kwocie 975 zł (3/4). Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 649/24 WYROK Warszawa, dnia 18 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2024 roku przez odwołującego wykonawcę: A.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRO-INSTAL A.J. #x200eul. Forteczna 2, 18-421 Piątnica Poduchowna w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Łomża przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: S.O. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą INSBUD S.O., ul. Bielna 6G, 18-400 Łomża orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę: A.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRO-INSTAL A.J. ​ ul. Forteczna 2, 18-421 Piątnica Poduchowna i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: A.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PROINSTAL A.J. ul. Forteczna 2, 18-421 Piątnica Poduchowna tytułem wpisu ​ od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego: Miasto Łomża tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy: A.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRO-INSTAL A.J. ul. Forteczna 2, ​ 18-421 Piątnica Poduchowna na rzecz zamawiającego: Miasta Łomży kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………. Sygn. akt: KIO 649/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Łomża prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Poprawa efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego ​ mieście Łomża w ramach projektu „ Łomża – Miasto, w którym żyję i pracuję”, numer referencyjny: W GK.271.1.2024, w (zwane dalej „Postępowaniem”). Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) (dalej jako „ustawa” lub „ustawa Pzp”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych n​ r 2024/BZP 00080091 z dnia 30 stycznia 2024 r. W dniu 27 lutego 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę: A.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRO-INSTAL A.J. ul. Forteczna 2, 18-421 Piątnica Poduchowna, zwanego dalej „Odwołującym” od ni9ezgodnyuch z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1.zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez INSBUD S.O., Giełczyn ul. Bielna 6g, 18-400 Łomża (dalej także jako „INSBUD”), jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy analiza treści złożonej przez tego Wykonawcę oferty, w szczególności w zakresie zaoferowanych opraw oświetleniowych wskazuje, że nie spełnia ona wymogów Zamawiającego określonych w specyfikacji warunków zamówienia; 2.a w konsekwencji wyborze oferty INSBUD S.O. jako oferty najkorzystniejszej oraz 3.zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez PRO-INSTAL A.J. (dalej także jako „Odwołujący”) jako oferty najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 i ust. 2, art. 240 ust. 2 i art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez INSBUD pomimo, że analiza treści złożonej przez tego Wykonawcę oferty prowadzi do wniosku, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem zaproponowane przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, oprawy nie spełniają warunków zamówienia, w tym ​ szczególności nie gwarantują uzyskania parametrów oświetleniowych zgodnie w z​ udostępnionymi przez Zamawiającego Obliczeniami fotometrycznymi (Zał. Nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia), a z najdalej posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący zarzuca zaniechanie wezwania INSBUD do wyjaśnienia treści oferty w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż skutkowało wyborem oferty podlegającej odrzuceniu. W oparciu o wyżej opisane zarzuty Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, c) odrzucenia oferty złożonej przez INSBUD S.O., ewentualnie z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że nie ma przesłanek do odrzucenia oferty wezwanie ISBUD do wyjaśnienia treści złożonej oferty; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania, dowodu z dokumentu w postaci ulotki rodziny produktów UniStreet gen2 producenta PHILIPS – Signify, a także ewentualnych dowodów z dokumentów przedłożoonych na rozprawie, w celu wykazania okoliczności wskazanych lub wynikających z treści odwołania, 3.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem przewidzianych, w tym kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem ​ a interes w uzyskaniu zamówienia objętego Postępowaniem oraz może ponieść szkodę m ​ wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym w działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i​ złożył ofertę w Postępowaniu, która w przypadku odrzucenia oferty INSBUD S.O., będzie stanowiła ofertę najkorzystniejszą, co spowoduje możliwość zawarcia umowy z Odwołującym i uzyskania przez niego wynagrodzenia z realizacji zamówienia objętego Postępowaniem. Odwołujący wykazał, że w następstwie ww. czynności i zaniechań czynności przez Zamawiającego wymaganych przepisami ustawy Pzp, może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta jest w pełni zgodna z SW Z, a także – najkorzystniejsza w ramach ukształtowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, a jedynie wadliwa decyzja Zamawiającego polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez INSBUD S.O., uniemożliwia tenże wybór. Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest dostawa opraw oświetleniowych w ramach postępowania pod nazwą „Poprawa efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego w mieście Łomża w ramach projektu „ Łomża – Miasto, w którym żyję i​ pracuję”. Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zaoferował, a co za tym idzie przy wykonywaniu dostaw objętych niniejszym postępowaniem, zamierza dostarczyć po jednym modelu opraw oświetleniowych producenta PHILIPS – Signify, nazwa i model: BGP280I (oprawa drogowa) i BDP768I (oprawa parkowa). Dodatkowo należy zaznaczyć, ż​ e inni wykonawcy, którzy złożyli oferty obejmujące oprawy oświetleniowe tego samego producenta zaoferowali znacznie więcej modeli opraw. Przykładowo jeden z wykonawców ​ zakresie opraw drogowych zaoferował następujące modele: w - BGP280 LWCOLED25/730 II DM12 IACZ-4-LGR, - BGP280 LWCOLED35/730 II DM12 IACZ-4-LGR, - BGP280 LWCOLED50/730 II DM12 IACZ-4-LGR, - BGP281 LWCOLED60/730 II DM11 IACZ-4-LGR, - BGP281 LWCOLED64/730 II DM11 IACZ-4-LGR, - BGP281 LWCOLED69/730 II DM11 IACZ-4-LGR, - BGP281 LWCOLED70/730 II DM11 IACZ-4-LGR, - BGP281 LWCOLED74/730 II DM11 IACZ-4-LGR, - BGP281 LWCOLED89/730 II DM11 IACZ-4-LGR, - BGP282 LWCOLED100/730 II DM11 IACZ-4-LGR, - BGP282 LWCOLED109/730 II DM11 IACZ-4-LGR, - BGP282 LWCOLED119/730 II DM11 IACZ-4-LGR, - BGP282 LWCOLED135/730 II DM11 IACZ-4-LGR, - BGP282 LWCOLED149/730 II DM11 IACZ-4-LGR. Zgodnie z treścią Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 9 do SW Z) szczegółowy dobór opraw oświetleniowych należy wykonać na podstawie obliczeń fotometrycznych zgodnie z załącznikiem nr 3 do OPZ. Przedstawione obliczenia fotometryczne są wzorcowe i odnoszą się do poszczególnych sytuacji oświetleniowych. Szczegółowa charakterystyka określająca dane techniczne poszczególnej sytuacji drogowej t.j. klasa oświetleniowa, typ słupa, wysokość zawieszenia, rozstaw między słupami oświetleniowymi podana jest w zestawieniu tabelarycznym (złącznik nr 4 do opisu przedmiotu zamówienia). W obliczeniach fotometrycznych podano minimalne wartości strumienia świetlnego lampy oraz maksymalne wartości mocy opraw. Wykonawca dla oferowanych opraw oświetleniowych typu LED zobowiązany jest wykonać obliczenia przy wykorzystaniu parametrów podanych we wzorcowych badaniach fotometrycznych oraz przy zastosowaniu oferowanej lampy, a następnie przedłożyć j​ e Zamawiającemu (w wersji elektronicznej) przed podpisaniem umowy. Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być zgodna z obliczeniami fotometrycznymi (załącznik n​ r 3) w zakresie geometrii dróg i usytuowania słupów, poziomu współczynnika zapasu, parametrów rodzaju nawierzchni oraz parametrów – położenia obserwatorów. Spełnienie powyższych warunków gwarantuje możliwość uznania ich zgodności z wymogami Zamawiającego na podstawie efektu oświetleniowego uzyskiwanego w tożsamych warunkach. W ocenie Odwołującego, oferta złożona przez INSBUD S.O. nie spełnia wymogów SW Z w zakresie w jakim wykonawca jest zobowiązany wykonać obliczenia fotometryczne dla wszystkich sytuacji oświetleniowych zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ zawierającym obliczenia referencyjne. Według strony internetowej producenta PHILIPS – Signify pod oznaczeniem BGP kryje się nazwa rodziny opraw UniStreet gen2, natomiast oznaczenia od 280 (UniStreet gen2 Nano) do 284 (UniStreet gen2 Large) to konkretne modele tych opraw. Dowód: - ulotka rodziny produktów UniStreet gen2 - zrzuty ekranów internetowego katalogu fotometrycznego producenta PHILIPS – Signify () Zgodnie z informacją producenta im wyższy numer danej oprawy oświetleniowej (danego modelu), tym większy jego rozmiar, większa moc, a także strumień świetlny. Oprawy BGP280I (UniStreet gen2 Nano), które zaoferował wykonawca „INSBUD” S.O. posiadają max. strumień świetlny ze źródeł światła 6000 lumenów. Natomiast ​ referencyjnych obliczeniach fotometrycznych (Załącznik nr 3 do SW Z) Zamawiający użył opraw, które posiadały w strumienie świetlne ze źródeł 14715 lumenów (strumień z oprawy 12426 lumenów). Oprawy BGP280I nie spełniają również zakresów mocy i strumienia świetlnego oprawy, wskazanych w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 9 do SWZ) str. 5. Zgodnie powyższym firma „INSBUD” S.O. zamierza dostarczyć i​ zamontować oprawy oświetleniowe, których strumienie świetlne są ponad dwukrotnie niższe niż te których wymagał Zamawiający zgodnie z treścią dokumentacji Postępowania. Nie ulega również wątpliwości, że wobec różnic w zaoferowanych oprawach tego samego producenta okoliczność ta winna wzbudzić wątpliwości Zmawiającego odnośnie zgodności złożonej oferty z treścią SW Z. Co więcej Zamawiający przewidział, że wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza jest zobowiązany do przedłożenia obliczeń fotometrycznych dla zaoferowanych opraw oświetleniowych. Nie ma technicznej możliwości, aby oprawy zaoferowane przez INSBUD uzyskały parametry oświetleniowe wskazane w referencyjnych obliczeniach fotometrycznych. INSBUD w formularzu ofertowym zaoferował wyłączenie jeden model oprawy i jeżeli Zamawiający wezwałby go do przedłożenia obliczeń fotometrycznych, w celu spełnienia wymogów z SW Z INSBUD musiałby zastosować również inne rozmiary opraw. W konsekwencji już po wyborze najkorzystniejszej oferty doszłoby do zmiany jej treści względem tej złożonej na etapie wyboru. Z prawa zamówień publicznych nie wynika możliwość, aby po etapie badania i oceny ofert czy też już po wyborze oferty najkorzystniejszej możliwa byłaby zmiana złożonej oferty. Wręcz przeciwnie c​ o do zasady oferta jest niezmienialna (z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie - art. 223 ustawy Pzp) i stanowi w swojej zasadniczej treści essentialia negotii zawieranej umowy. Co za tym idzie nie jest możliwa zamiana oferty - przedmiotu świadczenia - po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, którą zgodnie z przepisem art. 239 ust. 2 ustawy Pzp jest oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z​ najniższą ceną lub kosztem. Niedopuszczalne oraz niezgodne z ustawą Pzp jest zatem dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty po dokonaniu jej wyboru przez Zamawiającego. Wobec powyższego oferta taka, jako niespełniająca wymogów SWZ winna zostać przez Zamawiającego odrzucona. Za powyższym przemawia przede wszystkim fakt, że dane techniczne opraw oświetleniowych są powszechnie dostępne i wobec braku obowiązku przedkładania przez wykonawców danych technicznych oferowanych opraw, Zamawiający winien był zweryfikować czy oferowane produkty są zgodne z SW Z we własnym zakresie. Tym bardziej, że jak wskazano powyżej, inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu zawierające oprawy tego samego producenta zaoferowali o wiele szerszy katalog opraw. Nie ulega ponadto wątpliwości, że oferowane oprawy (rodzaj, model etc) stanowią istotny czynnik cenotwórczy, a w niniejszym Postępowaniu ich cena stanowiła kryterium oceny ofert. Gdyby zatem INSBUD zaoferował oprawy zgodne z treścią SW Z niewykluczone, że jego oferta nie byłaby już najkorzystniejsza. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej odrzucenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, c​ o jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, ​ konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. W okolicznościach niniejszej sprawy, jak w wynika z treści niniejszego odwołania, INSBUD zaoferował oprawy oświetleniowe, których strumienie świetlne są ponad dwukrotnie niższe niż te których wymagał Zamawiający zgodnie z treścią dokumentacji Postępowania. W celu wykazania powyższego Odwołujący porównał formularz ofertowy oraz parametry techniczne opraw powszechnie dostępne na stronie internetowej producenta z treścią Załącznika nr 3 do treści SWZ. Co istotne Zamawiający nie może bezkrytycznie podchodzić do informacji pozyskanych w trakcie prowadzonego postępowania, nawet w przypadku, gdy okoliczności o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie wynikają z obowiązkowych dokumentów wymaganych przez zamawiającego. Każda informacja musi być przez zamawiającego zbadana, aby wykluczyć błędy w wyborze oferty najkorzystniejszej. Często bowiem o​ wadliwości oferty zamawiający dowiadują się czy to z informacji przekazywanych przez innych wykonawców czy też z zarzutów stawianych w odwołaniach. Celem nadrzędnym jest bowiem wybór oferty zgodnej z warunkami zamówienia, a nie ewentualne sanowanie jej błędów na późniejszym etapie, czy to przed zawarciem umowy czy też już po zawarciu umowy w trakcie jej realizacji. Takie działanie wypaczałoby bowiem zasadę uczciwej konkurencji (​ por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2023 roku, KIO 832/23). W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający winien co najmniej wezwać INSBUD d​ o złożenia wyjaśnień treści oferty z uwagi na podniesione powyżej okoliczności, chociaż wniosek ten formułowany jest z najdalej posuniętej ostrożności procesowej albowiem w ocenie Odwołującego oferta INSBUD jest na tyle wadliwa (a wadliwości nie da się sanować w drodze wyjaśnień), że winna podlegać odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 pkt 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi i wywodzi jak na wstępie. W dniu 1 marca 2024 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca S.O. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „INSBUD” S.O., ul. Bielna 6G, 18-400 Łomża, zwany dalej „Przystępującym”, wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 13 marca 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Oferta Wykonawcy „INSBUD” S.O. (dalej jako „Przystępujący”) w ocenie Zamawiającego jest zgodna ze wszystkimi warunkami zamówienia i nie ma podstaw do jej odrzucenia. Przystępujący w ramach postępowania złożył prawidłowo uzupełniony formularz ofertowy, podając nazwę producenta, nazwę i model oprawy tj. oprawa drogowa BGP280I oraz oprawa parkowa BDP768I. Następnie Przystępujący dostarczył niezbędne obliczenia fotometryczne (wymagane zgodnie z zapisami OPZ przed podpisaniem umowy), które zostały wykonane na modelach opraw oświetleniowych (oprawy drogowe i​ parkowe) wskazanych w formularzu ofertowym. Dostarczone obliczenia fotometryczne potwierdzają spełnianie warunków zamówienia, tj. oferowane oprawy i parametry przez nie osiągane są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Następnie Zamawiający wyjaśniał, że Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie jakie oprawy w jakiej lokalizacji zostaną zamontowane, a tylko taka informacja stanowiłaby podstawę do ewentualnego stwierdzenia niezgodności oferowanych opraw z​ wymaganiami określonymi w SzOPZ co do strumieni świetlnych. Należy także podkreślić, ż​ e Odwołujący także nie określił jakie oprawy w jakiej lokalizacji zostaną przez niego zamontowane. (…) Zamawiający nie zgadza się z przedstawioną w odwołaniu oceną, jakoby Przystępujący w ten sposób „(…) zaoferował, a co za tym idzie przy wykonywaniu dostaw objętych niniejszym postępowaniem, zamierza dostarczyć po jednym modelu opraw oświetleniowych producenta PHILIPS – Signify, nazwa i model: BGP280I (oprawa drogowa) i​ BDP768I (oprawa parkowa).” – jeśli rozumieć tę ocenę w taki sposób, że wszystkie oprawy drogowe pod wskazanym kodem BGP280I miałyby być identyczne i mieć identyczne parametry. Zamawiający wskazuje przy tym, że karta katalogowa załączona do odwołania („Załącznik nr 5 ulotka rodziny produktów”) nie wskazuje kodu BGP280I co do modelu oprawy (jak w ofercie Przystępującego), natomiast zbliżonego kodu BGP280 używa w przypadku a​ ż 25 różnych typów opraw, o różnych parametrach technicznych. Zamawiający wywodzi stąd wniosek, że użyte w ofercie określenie kodowe BGP280I nie może być przypisywane wyłącznie do jednego typu produktu, o jednolitej charakterystyce technicznej. W świetle specyfiki przedmiotu zamówienia przyjmowanie założenia czy interpretacji, że oferent zamierza we wszystkich lokalizacjach zamontować takie same oprawy o jednakowych parametrach jest w oczywisty sposób bezpodstawne i błędne. W dniu 13 marca 2024 roku Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację wobec zarzutów odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania Odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika Postępowania Odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1610 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2024 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 22 lutego 2024 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę S.O. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą INSBUD S.O., ul. Bielna 6G, 18-400 Łomża w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu. Podstawowy i zarazem główny zarzut odwołania sprowadza się do naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, ż​ e analiza jej treści prowadzi do wniosku o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, bowiem oferowane oprawy nie gwarantują uzyskania parametrów oświetleniowych zgodnie z​ udostępnionymi przez Zamawiającego obliczeniami fotowoltaicznymi. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Według Odwołującego niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia polega na tym, że strumienie świetlne ​ oferowanych oprawach są ponad dwukrotnie niższe niż te, których wymagał Zamawiający w dokumentacji w zamówienia. Analiza dokumentacji postępowania, w tym formularza ofertowego oraz dowodów złożonych przez Przystępującego wykazała, że Przystępujący zaoferował oprawy drogowe określone jako: BGP280I. Pod nazwą BGP280I zgodnie z wyjaśnieniami Przystępującego złożonymi na wezwanie Zamawiającego oraz załączoną do nich kartą katalogową kryje się rodzina opraw drogowych UniStreet GEN 2 BGP280I (a nie konkretny model oprawy), z których Przystępujący zamierza skorzystać realizując zamówienie. Z załączonej karty katalogowej wynika także (co również potwierdzają dowody złożone przez Odwołującego w postaci kart katalogowych), że w ramach opraw UniStreet GEN 2 BGP280I znajdują się oprawy o kodzie rodziny: BGP281/BGP282. Sam Odwołujący podnosi w odwołaniu, że rodzina ta obejmuje również oprawy o kodach od 280 do 284. Z treści karty nie wynika również, jakie oznaczenie jest właściwe dla konkretnego modelu oprawy w ramach oferowanej rodziny, bowiem karta posługuje się sformułowaniem: „typy oprawy” a nie „modele oprawy”. W powyższych okolicznościach, w ocenie Izby z uwagi na wymóg Zamawiającego odnoszący się wyłącznie do wskazania w formularzu ofertowym jednie producenta, nazwy i​ modelu oprawy, przy braku dookreślenia co Zamawiający rozumie przez model, wskazanie przez Przystępującego Producenta opraw: jako PHILIPS – Signify oraz podanie: Nazwa i​ model oprawy: BGP280I było uprawnione. Z żadnego bowiem postanowienia SW Z nie wynikał obowiązek przedstawienia w ofercie ilości i typów opraw, które przyjął wykonawca ​ celu spełnienia wszystkich wymaganych sytuacji oświetleniowych w Przystępujący jak sam wyjaśnił podał nazwę modelu dla grupy opraw z rodziny BGP280I a nie nazwę dla pojedynczego modelu. Zaoferował produkty marki PHILIPS-Signify model BGP280I (oprawy drogowe). Symbol ten obejmuje kilka konkretnych typów opraw z​ rodziny UniStreet Gen2, której pełne spektrum produktów przedstawia ulotka załączona przez Odwołującego do odwołania. Odnosi się ona do różnego rodzaju opraw, z których Odwołujący wybrał jedną, na potrzeby tezy o sprzeczności oferty z SW Z. O wadliwości tego wskazania najlepiej świadczy jednak to, że wspomniana karta nie wymienia modelu BGP280I, który widnieje w formularzu oferty Przystępującego W ocenie Izby Odwołujący błędnie przyjął (co podtrzymał podczas rozprawy), ż​ e symbol BGP 280I dotyczy konkretnego modelu oprawy, który nie spełnia wymagań Zamawiającego, a nie grupy czy rodziny opraw, których odpowiednia konfiguracja pozwala n​ a spełnienie wymogu dotyczącego zakresów mocy i strumienia świetlnego. Takie wnioski wynikają również wprost z dowodów złożonych przez Odwołującego. Co więcej, żaden z nich nie wskazuje na istnienie konkretnego modelu oprawy o symbolu BGP 280I i parametrach podnoszonych przez Odwołującego. Analiza dowodów nr 5, 6 i 7 również nie potwierdza zasadności stanowiska Odwołującego. Dowody nr 5, 6 i 7 nie są kartami technicznymi l​ ub katalogowymi potwierdzającymi parametry dla konkretnego modelu, lecz stanowią wydruk z​ wyszukiwarki na stronie producenta, gdzie pod wskazanym kodem referencyjnym pojawia się lista przedstawiająca różne wartości LED. Nie sposób zatem na ich podstawie przypisać produktowi o danym kodzie referencyjnym konkretnych wartości. Trudno również wnioskować, że podany kod referencyjny stanowi potwierdzenie dla istnienia konkretnego modelu oprawy i​ jego parametrów, skoro w wyszukiwarce pojawia się kilka różnych wartości LED. Co najwyżej można uznać, że kod referencyjny wskazuje na pewną grupę produktów o różnych wartościach LED, którą wyszukiwarka przypisała do podanego kodu. Ponadto, należy zwrócić uwagę, że dowody te są złożone w języku angielskim bez ich tłumaczenia, natomiast zgodnie z art. 506 ust. 2 Pzp wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Podsumowując powyższe rozważania, zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, ż​ e oferowane przez Przystępującego oprawy oświetleniowe o nazwie BGP 280I to konkretny model oprawy, którego parametry nie są zgodne z parametrami określonymi w warunkach zamówienia. Wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie zarzucił Przystępującemu braku wskazania nazwy i modelu oprawy zgodnie z treścią warunków zamówienia, tj. braku podania nazwy dla oferowanego modelu oprawy (a nie dla grupy opraw), a jedynie zarzucił to, że oferowane oprawy są niezgodne z warunkami zamówienia. Biorąc pod uwagę, że wskazany przez Przystępującego symbol odnosi się do grupy opraw z​ rodziny BGP 280I (a nie modelu jednej oprawy), których odpowiednia konfiguracja pozwala na spełnienie wymagań Zamawiającego co do mocy i strumienia świetlnego, zarzut podniesiony przez Odwołującego należy uznać za niezasadny. Z uwagi na powyższe, nie można się również zgodzić z Odwołującym, że realizacja zamówienia przez Przystępującego z zastosowaniem opraw należących do rodziny opraw zaoferowanych w ofercie, tj. z rodziny BGP 280I, będzie zmianą treści oferty. Podkreślenia wymaga, że oferta odnosi się do symbolu należącego do rodziny opraw, zatem zastosowanie opraw należących do tej rodziny, będzie wpisywało się w treść złożonej oferty i będzie z nią zgodne. Izba oddaliła zarzut zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, bowiem Zamawiający takie wyjaśnienia przeprowadził 27 lutego 2024. Ponadto Odwołujący nie doprecyzował w jakim zakresie i celu wyjaśnienia miałyby być złożone. W zakresie zarzutów naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2, art. 240 ust. 2 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego wobec nieprawidłowo zastosowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, zarzuty nie mogły zostać uwzględnione. Izba nie odniosła się do zarzutów podniesionych podczas rozprawy dotyczących niezgodności w złożonych przez Przystępującego obliczeniach fotowoltaicznych w stosunku do wymagań wskazanych w warunkach zamówienia, z uwagi na brak takich zarzutów w treści odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt KIO 3273/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 września 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 roku przez wykonawcę K.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "ELMAT" K.Ż. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Radzymin postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy K.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "ELMAT" K.Ż. kwoty 9 000 zł 00 gr (dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt KIO 3273/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Radzymin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Poprawa efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego w Gminie Radzymin”, nr referencyjny: ZP.271.1.10.2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 maja 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00217480. W postępowaniu tym wykonawca Krzysztof Żak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "ELMAT" K.Ż. (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 4 sierpnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: 1)odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku podstaw do podjęcia takiej czynności; 2)zaniechanie uwzględnienia oferty Odwołującego przy badaniu i ocenie ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W dniu 9 września 2025 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 10 000 PLN. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 3194/21 WYROK z dnia 9 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Aldona Karpiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2021 roku przez wykonawcę LUG Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę LUG Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze i : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3194/21 Uzasadnienie Zamawiający - Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zapewnienie usługi światła i utrzymania efektywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego w gminie Wrocław” nr postępowania: TXU.EEI.54.2021.MK, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 maja 2021 r. pod nr 2021/S 091235824. W dniu 28 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez Wykonawcę LUG Services Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze zwanego dalej „Odwołującym”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na unieważnieniu Postepowania oraz zaniechaniu przeprowadzenia badania i oceny oferty oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów Pzp: 1. art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz dokonał porównania oferty budżetem Zamawiającego bez uwzględnienia kosztów realizacji zamówienia; 2. art. 253 pkt. 3 Pzp (zmieniony w uzasadnieniu odwołania na art. 255 pkt 3 Pzp) w zw. art. 28 Pzp w zw. z art. 31 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz poprzez zaniechanie oszacowania wartości przedmiotu zamówienia z należytą starannością poprzez nieuwzględnienie w ww. wartości wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz poprzez dokonanie porównania kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia z ceną oferty uwzględniającą prawa opcji w kwocie 1.120,000,00 zł. w konsekwencji naruszenie 3. art. 126 ust. 1 Pzp art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 18 października 2021 r. polegającej na unieważnieniu Postępowania, 4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia procesu badania i oceny oferty złożonej w Postępowaniu, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów Pzp, interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia może doznać uszczerbku. Odwołujący jako jedyny wykonawca złożył ofertę w Postępowaniu, a gdyby nie wskazane w niniejszym odwołaniu naruszenia przepisów Pzp, oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza - w konsekwencji Odwołujący uzyskałby i zrealizowałby zamówienie oraz osiągnął zakładany zysk. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) i Opisem Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”) Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest wykonywanie stałych usług zapewnienia światła oraz utrzymania efektywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego w Gminie Wrocław, na bazie urządzeń udostępnionych zamawiającemu przez wykonawcę umożliwiających realizację tych usług. Zgodnie z OPZ celem postępowania jest m.in.: 1) zapewnienie efektywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego w Gminie Wrocław w zakresie zmniejszenia energochłonności opraw. Wykonawca udostępni do korzystania przez Zamawiającego nowe zamienniki istniejących 4260 szt. opraw oświetleniowych (pkt. 1.1 OPZ); 2) zapewnienie efektywności energetycznej w zakresie jak najniższego zużycia energii elektrycznej przez udostępnione Zamawiającemu nowe oprawy oświetleniowe poprzez zastosowanie inteligentnego systemu sterowania oświetleniem, umożliwiającego Zamawiającemu późniejszą implementację rozwiązań SMART CITY (pkt. 1.2 OPZ); 3) usługa utrzymania efektywności energetycznej w zakresie oszczędności energetycznych wynikających z udostępnienia urządzeń opisanych w ppkt 1.1 i 1.2 OPZ przez okres 96 miesięcy od dnia udostępnienia. Wartość oferty za realizację usługi musi wynikać z uzyskanych przez Zamawiającego oszczędności energetycznych oraz finansowych przedstawionych w audycie zweryfikowanym przez Zamawiającego. Zamawiający potwierdza, że dane podane do wyliczeń audytowych w OPZ zostały przez niego wskazane i zaakceptowane. Zamawiający odrzuci ofertę, której wartość przekracza poziom prognozowanych oszczędności. Do obliczeń oszczędności należy zastosować stawkę w wysokości 0,65 zł brutto za 1kWh ze wszystkimi kosztami. Do upływu terminu składania ofert (30 września 2021 r.) Zamawiający otrzymał jedną ofertę tj. ofertę Odwołującego z ceną ofertową brutto: 14.124.086,65 zł oraz deklaracją redukcji kosztów do kwoty 591.705,86 zł. Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 13.626.156,48 zł brutto. Zamawiający przeprowadził badanie oferty Odwołującego, a zgodnie z informacją zawartą w protokole Postępowania Zamawiający uznał, że oferta nie podlega odrzuceniu (pkt. 14 protokołu Postępowania). W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) Pzp, tj. z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu zawiadamia, że w/w postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r, poz. 1129), ponieważ najkorzystniejsza oferta przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Uzasadnienie: Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości: 13.626.156,48 zł brutto, natomiast cena najkorzystniejszej oferty wynosi 14.124.086,65 zł brutto. W dokumentacji zamówienia, Zamawiający wymagał aby wykonawca zrealizował zamówienie w maksymalnym terminie 102 miesięcy, przy czym w terminie 6 miesięcy od dnia podpisania umowy wykonawca jest zobowiązany udostępnić urządzenia (m.in. oprawy oświetleniowe) do korzystania przez Zamawiającego, a następnie w terminie 96 miesięcy wykonawca ma świadczyć usługę polegającą na zapewnienia światła i utrzymania efektywności energetycznej na poziomie zadeklarowanym w ofercie oraz pozwalającym osiągnąć oszczędności deklarowane przez wykonawcę. Oświetlenie uliczne używane obecnie przez Zamawiającego generuje zużycie energii na poziomie 2 779 712 kWh w skali roku, a roczne koszty obsługi oświetlenia ulicznego to 499.248,14 zł brutto. Celem Zamawiającego jest wymiana m.in. opraw oświetleniowych i osiągnięcie oszczędności związanej zarówno z obniżeniem kosztu energii elektrycznej jak również kosztów eksploatacji. Zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ - Wzór audytu efektywności energetycznej Zamawiający wyznaczył minimalny poziom kosztów, który chce osiągnąć w skali roku tj. koszt energii: 1.806.812,80 zł oraz koszt eksploatacji 251.510,40 zł - łącznie 2.058.323,20 zł. Wraz z ofertą wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć Zestawienie kosztów zadania oraz Wzór audytu energetycznego wskazując w nim deklarowane zużycie energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji w skali roku, które zostanie osiągnięte, w tym wynikające z tego oszczędności. Zgodnie z ofertą Odwołującego, roczne koszty związane ze zużyciem energii oraz koszty eksploatacji wynoszą 591.705,86 zł wobec minimalnych wymaganych kosztów oszacowanych przez Zamawiającego na 2.058.323,20 zł, co daje oszczędność na poziomie 1.592.372,54 zł (74,2115 % oszczędności wobec założeń Zamawiającego). Co istotne, zgodnie z SWZ rozdział XII. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zamawiający zastrzegł, że odrzuci ofertę, której wartość przekracza poziom prognozowanych przez Zamawiającego oszczędności (tj. na 2.058.323,20 zł). Co więcej, zgodnie z OPZ deklarowany przez wykonawcę poziom kosztów został ściśle powiązany z wynagrodzeniem wykonawcy: 1) pkt. 1.1 OPZ W przypadku niedotrzymania zaoferowanej przez Wykonawcę wartości procentowej redukcji natężenia oświetlenia, Zamawiający obciąży, pomniejszy wynagrodzenie, Wykonawcę nadwyżką opłat za zużytą energię elektryczną poniesioną przez Zamawiającego z tego tytułu. Rozliczenie będzie następować za cały rok po zakończeniu roku kalendarzowego i po otrzymaniu ostatniej faktury za rok rozliczeniowy od sprzedawcy energii elektrycznej. 2) pkt. 2.2.3.5 OPZ: Kompensacja mocy biernej pojemnościowej: Zainstalowane przez Wykonawcę, w ramach przedmiotu zamówienia, oprawy oświetlenia ulicznego do udostępnienia Zamawiającemu, nie mogą generować opłat za energię bierną. W przypadku wystąpienia opłat za energię bierną, Zamawiający na podstawie otrzymanych faktur od dystrybutora energii elektrycznej, obciąży Wykonawcę, pomniejszy wynagrodzenie, poniesionymi przez Zamawiającego opłatami oraz Wykonawca na własny koszt wykona stosowne prace (np. zamontuje inne urządzenia do kompensacji mocy biernej) w celu zlikwidowania występujących opłat w terminie 2 miesięcy od stwierdzenia faktu wystąpienia opłat za energię bierną. W konsekwencji, wartość przedmiotu zamówienia winna uwzględniać nie tylko koszty wykonania prac i usług mających na celu zapewnienie światła oraz utrzymania efektywności energetycznej, ale również koszty ściśle związane z realizacją usługi, w tym koszty zużycia energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji. Powyższe koszty są bowiem ściśle związane z oferowanym świadczeniem wykonawcy - obejmujący 8 letni (96 miesięcy) okres eksploatacji, a niedotrzymanie deklarowanych przez wykonawcę poziomów oszczędności zużycia energii elektrycznej wpływa na jego wynagrodzenie. W konsekwencji, kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia winna uwzględniać również zakładane przez Zamawiającego koszty związane z realizacją usługi, które Zamawiający ustalił na kwotę 2.058.323,20 zł w stosunku rocznym. Zgodnie z informacją podaną przed otwarciem ofert Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 13.626.156,48 zł brutto. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie informacji nt. sposobu ustalenia szacunkowej wartości zamówienia oraz kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (w tym kosztorysów). Do dnia wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający takich informacji Odwołującemu nie udostępnił. Odwołujący zakłada jednak, że kwota, którą Zamawiający podał przed otwarciem ofert tj. 13.626.156,48 zł brutto nie obejmuje wskazanych powyżej kosztów 2.058.323,20 zł (w ujęciu rocznym, zaś w ujęciu całego okresu realizacji usługi tj. 96 miesięcy, będzie to kwota 16.466.585,60 zł). Zakładając zatem, że Zamawiający w sposób prawidłowy ustaliłby szacunkową wartość zamówienia, a w konsekwencji kwotę, którą zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie powinien był do kwoty: 13.626.156,48 zł brutto dodać kwotę 2.058.323,20 zł (w stosunku rocznym), rozumianą jako koszt, a tym samym prawidłowa wartość powinna wynosić 15.684.479,68 zł brutto. W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 255 pkt 3) Pzp Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z SWZ, oferta wykonawcy obejmuje cenę za realizację zamówienia (rozumianą jako cenę ryczałtową za utrzymanie 1 punktu oświetleniowego przemnożoną przez liczbę punktów (4260) oraz liczbę miesięcy (96 miesięcy), ale również koszty rozumiane jako deklarowany przez wykonawcę koszt prądu oraz koszty eksploatacji względem zakładanych przez Zamawiającego kosztów ustalonych na poziomie 2.058.323,20 zł (w ujęciu rocznym). Powyższe znajduje odzwierciedlenie w kryteriach oceny ofert opisanych w rozdziale XII SWZ, zgodnie z którym oferta podlega ocenie w kryterium „Cena” (waga 60%) jak również w kryterium „redukcja zużycia energii elektrycznej” (waga 40%), przy czym pierwsze z kryterium należy rozumieć jako typowe kryterium ceny, zaś drugie jako kryterium kosztu (tj. redukcji kosztów zakładanych przez zamawiającego na poziomie 2.058.323,20 zł (w ujęciu rocznym). Skoro zatem art. 255 pkt 3) Pzp odnosi się do możliwości unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty (w tym wypadku ceny oferty Odwołującego jako kwoty 14.124.086,65 zł brutto oraz kosztu jako kwoty rocznym 591.705,86 zł - łącznie: 14.715.792,51 zł) przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to w konsekwencji również taka kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia winna odnosić się nie tylko do ceny, ale również do kosztu. Tylko w takim przypadku możliwe będzie przejrzyste porównanie obu tych kwot oraz ustalenie, czy faktycznie oferta - jako odnosząca się zarówno do ceny i kosztu - przewyższa kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na realizację zamówienia rozumianą jako sumę ceny i kosztów, które takie zamówienie pozwala osiągnąć (zredukować) (w przypadku Zamawiającego rozumianą jako sumę następujących kwot: 13.626.156,48 zł brutto oraz 2.058.323,20 zł tj. łącznie: 15.684.479,68 zł. Jeżeli zatem Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (tj. 13.626.156,48 zł brutto) kwoty ustalonej jako bazowy koszt zużycia energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji oświetlenia ponoszone w związku z realizacją usługi tj. kwoty 2.058.323,20 zł (w stosunku rocznym), to nie jest możliwe obiektywne i przejrzyste zastosowanie art. 255 pkt 3) Pzp i stwierdzenie, że cena i koszt oferty Odwołującego przewyższa kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. Już z zaprezentowanego powyżej porównania jasno wynika, że cena i koszt oferty Odwołującego 14.124.086,65 zł brutto oraz kosztu jako kwoty w ujęciu rocznym 591.705,86 zł - łącznie: 14.715.792,51 zł) nie przekracza ustalonej przez Zamawiającego ceny i kosztu: 13.626.156,48 zł brutto oraz 2.058.323,20 zł tj. łącznie: 15.684.479,68 zł. Z uwagi na powyższe argumenty, Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) Pzp, a powinien był, w związku z zakończeniem badania oferty Odwołującego, wezwać go do przedłożenia dokumentów podmiotowych, a po ich weryfikacji winien był dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutu naruszenia 255 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 28 Pzp w zw. z art. 31 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp należy zauważyć, że cena oferty Odwołującego obejmuje kwotę ryczałtową 1.120,000,00 zł z tytułu wykonania prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ. Pkt. 1.6 OPZ określa prace, które będą wykonywane przez wykonawcę na podstawie odrębnych pisemnych zleceń wystawianych przez Zamawiającego. Prace te będą rozliczane na według kosztorysów powykonawczych wg czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M) podanych w Sekocenbudzie z kwartału realizacji danego zlecenia oraz norm określonych w obowiązujących katalogach i obejmują: a) wymianę uszkodzonych elementów: opraw (zdewastowanych), konstrukcji wsporczych (słupów, wsporników, wysięgników); b) naprawę i wymianę uszkodzonych kabli i szafek zasilających; c) roboty związane z ewentualną rozbudową lub modernizacją oświetlenia drogowego; d) malowanie i konserwacja metalowych konstrukcji latarń, tablic rozdzielczych i szafek; e) prace związane z relokacją opraw, wyszczególnione w p. 6 OPZ. Charakter powyższych prac, sposób ich zlecenia oraz rozliczenia pozwala uznać, że zakres czynności opisanych w pkt. 1.6 OPZ nie wchodzi w zakres zamówienia podstawowego, ale stanowi de facto prawo opcji, które przysługuje Zamawiającemu - może on, ale nie musi, zlecić wykonawcy wykonanie tych prac, a tym samym obowiązek ich wykonania zależy wyłącznie od woli Zamawiającego, a konieczność wykonania tych prac jest przyszła i niepewna. Zakres prac opisany w pkt. 1.6 OPZ oraz możliwość ich zlecenia przez Zamawiającego stanowi zatem jego uprawnienie do rozszerzenia zamówienia w stosunku do zamówienia podstawowego, które nie ma charakteru zobowiązania. Powyższe wynika również z charakteru prace, które obejmują wymianę uszkodzonych elementów, naprawy lub ewentualną rozbudowę oświetlenia drogowego. Co istotne, dla prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ Zamawiający narzucił z góry określoną kwotę ryczałtową, którą wykonawca winien był uwzględnić w swojej ofercie tj. 1.120,000,00 zł netto (tj. 1.377.600,00 brutto), przy czym w SWZ w rozdziale XI punkt 4 Zamawiający wskazał, że kwoty tej wykonawca nie może uważać za część swojego wynagrodzenia. Powyższe tym bardziej dowodzi, że możliwość zlecenia prac opisanych w pkt 1.6 OPZ w ramach kwoty ryczałtowej (która nie jest wynagrodzeniem wykonawcy) Zamawiający traktuje jako opcję, a nie podstawowy zakres zamówienia. Cena oferty Odwołującego w kwocie 14.124.086,65 zł brutto pomniejszona o kwotę ryczałtową przeznaczoną na wykonanie prawa opcji będzie zatem wynosić 12.746.486,65 zł brutto. W tym miejscu należy zauważyć, że o ile szacunkowa wartość zamówienia powinna uwzględniać prawo opcji, to kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dotyczy wyłącznie zamówienia podstawowego. Takie stanowisko zostało również zaprezentowane w opinii Prezesa UZP : w celu wyjaśnienia wzajemnej relacji przepisów art. 86 ust. 3 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w kontekście powyższego zagadnienia, uzasadnione jest przyjęcie wykładni, zgodnie z którą podawana do publicznej wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Tylko podawana przez zamawiającego kwota zamówienia gwarantowanego będzie zatem punktem odniesienia do ewentualnego zastosowania przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (...) „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji", zawartej w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 6/2014. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: Wartość prawa opcji powinna być zgodnie z art. 34 ust. 5 Pzp wzięta pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, ale z uwagi na fakt, że opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, nie jest uwzględniana w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie musi posiadać środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia opcjonalnego.(.) Nie można też pominąć, że nawet jeśli zamawiający posiadałby takie środki, to przyjęcie argumentacji odwołującego prowadziłoby do pozbawienia zamawiającego możliwości korzystania z prawa opcji w pełnym zakresie. Sfinansowanie zamówienia podstawowego ze środków przeznaczonych na realizację opcji oznaczałoby po stronie zamawiającego brak możliwości zapłaty za zamówienie opcjonalne (por. wyrok KIO z 12 marca 2018 r., KIO 359/18). Podobnie, w wyroku z 4 sierpnia 2020 r., KIO 1562/20: Skoro zakresem podstawowym objęta została jedynie część zamówienia, zaś co do pozostałego zakresu zamawiający podejmował będzie decyzje w trakcie realizacji umowy, uzasadnione jest przyjęcie, że wartość opcji nie musi zostać uwzględniona w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie musi również w takim przypadku posiadać środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia opcjonalnego. Jeśli nawet, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, wskazał ile zamierza przeznaczyć na realizację opcji - nie jest związany, wbrew twierdzeniom odwołującego, wartością zamówienia obejmującego również prawo opcji. W konsekwencji, jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, w przypadku unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający ma prawo odnosić się do kwoty podawanej bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wyłącznie odnosząc się do tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może, ale nie musi być realizowany w ramach prawa opcji. Mając na uwadze powyższe, należy przyjąć, że kwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert tj. 13.626.156,48 zł brutto (budżet Zamawiającego) obejmuje wyłącznie wykonanie zamówienia podstawowego, a więc nie uwzględnia prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ oraz przewidzianego dla tych prac kwoty ryczałtowej 1.120.000,00 zł netto. Skoro zakres prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ, ma charakter przyszły i niepewny, a ich realizacja jest uzależniona wyłącznie od woli Zamawiającego (na podstawie odrębnych zleceń, które mogą, ale nie muszą wystąpić), to uzasadnione jest, do celów porównania budżetu Zamawiającego z ceną oferty Odwołującego, odjęcie od ceny oferty (14.124.086,65 zł brutto) kwoty ryczałtowej uwzględnionej w ofercie Odwołującego i narzuconej z góry przez Zamawiającego tj. 1.120,000,00 zł netto (1.377.600,00 zł brutto). W konsekwencji, budżet Zamawiającego winien być porównany z ofertą Odwołującego w kwocie 12.746.486,65 zł brutto (tj. 14.124.086,65 zł brutto - 1.377.600,00 zł brutto). Względnie, w celu osiągnięcia porównywalności ceny oferty Odwołującego uwzględniającej cenę ryczałtową na prace z pkt. 1.6 OPZ (14.124.086,65 zł brutto) oraz kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia należy dodać kwotę ryczałtową 1.377.600,00 zł brutto co daje kwotę łączną 15.003.756,48 zł brutto. W konsekwencji, cena oferty Odwołującego (bez uwzględnienia prawa opcji - prac z pkt. 1.6 OPZ) nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego (bez uwzględnienia prac stanowiących prawo opcji), a tym samym nie było podstaw do unieważnienia Postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt. 3 Pzp. Analogicznie, w przypadku porównania ceny oferty z budżetem Zamawiającego powiększonym o kwotę ryczałtową dla prac z pkt. 1.6 OPZ cena oferty Odwołującego (14.124.086,65 zł brutto) będzie niższa niż budżet Zamawiającego (15.003.756,48 zł brutto). Na marginesie należy zauważyć, że unieważniając Postępowanie Zamawiający naraża się na poniesienie znacząco wyższych kosztów niż nawet różnica pomiędzy deklarowaną przez Zamawiającego kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia (tj. 13.626.156,48 zł brutto), a ofertą Odwołującego (tj. ofertą z ceną na poziomie 14.124.086,65 zł brutto oraz kosztem w ujęciu rocznym na poziomie 591.705,86 zł). Po pierwsze, zgodnie z SWZ, dla wykonania kalkulacji deklarowanego przez wykonawcę zużycia prądu wykonawcy winni byli przyjąć cenę 0,65 zł za 1 kWh (rozdział XII SWZ orz pkt. 1.3 OPZ.). Obecna cena 1 kWh godziny przekracza ww. kwotę i wynosi ok. 0,70 zł za 1 kWh. Co więcej, w perspektywie najbliższych miesięcy cena ta będzie rosnąć. Zważywszy, że Zamawiający prowadził niniejsze postępowanie przez 6 miesięcy (data wszczęcia postępowania to 11 maja 2021 r.) w perspektywie kolejnego postępowania nieuniknione jest uwzględnienie wyższych cen prądu. Po drugie, analogiczna sytuacja dotyczy cen komponentów niezbędnych do produkcji opraw oświetleniowych oraz innych elementów wymaganych przez Zamawiającego do prawidłowego wykonania i obsługi zamówienia. Z uwagi na ograniczoną dostępność komponentów oraz presję inflacyjną koszt pozyskania sprzętu i komponentów niezbędnego do realizacji zamówienia wzrosły, a tendencje rynkowe wskazują, że wzrost cen ma charakter postępujący. Po trzecie, sama okoliczność, że Zamawiający będzie musiał prowadzić przez kolejnych kilka miesięcy kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powoduje, że czas realizacji usługi, a więc również czas wymiany opraw oświetleniowych zostanie odsunięty w czasie na co najmniej kilka lub kilkanaście miesięcy, co będzie wiąże się z koniecznością ponoszenia przez Zamawiającego wyższych kosztów utrzymania oświetlenia (w tym wyższych kosztów prądu oraz eksploatacji przestarzałych i energochłonnych opraw oświetleniowych). W dniu 9 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił zakres prac objętych przedmiotem zamówienia oraz określił sposób rozliczanie wykonanych prac. W zakresie rozliczenia prac wskazanych w pkt 1 ppkt 1.1.-1.5 OPZ Zamawiający wskazał, że rozliczenie pomiędzy stronami za wykonywanie przedmiotu zamówienia nastąpi po udostępnieniu urządzeń i zrealizowaniu prac opisanych w p. 1.1. - 1.5. niniejszego ustępu, na podstawie comiesięcznych faktur wystawianych cyklicznie przez Wykonawcę. Kwota określona w ofercie wykonawcy obejmuje wszelkie koszty związane z utrzymaniem elementów infrastruktury oświetleniowej oraz systemu sterowania dla 4260 punktów oświetleniowych w stanie sprawności przez w okresie obowiązywania umowy. Płatność za wykonywanie przedmiotu zamówienia będzie następowała cyklicznie w kwotach wynikających z wystawianych comiesięcznie faktur za realizację usługi zapewnienia oraz utrzymania efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego. (...). W Pkt 1. ppkt 1.6 OPZ Zamawiający wskazał że zakres prac obejmuje: wykonanie przez Wykonawcę czynności na podstawie odrębnych pisemnych zleceń wystawionych przez Zamawiającego rozliczanych wg kosztorysów powykonawczych wg czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M) podanych w Sekocenbudzie z kwartału realizacji danego zlecenia oraz norm określonych w obowiązujących katalogach, m.in.: a) wymianę uszkodzonych elementów: opraw (zdewastowanych), konstrukcji wsporczych (słupów, wsporników, wysięgników); b) naprawę i wymianę uszkodzonych kabli i szafek zasilających; c) roboty związane z ewentualną rozbudową lub modernizacją oświetlenia drogowego; d) malowanie i konserwacja metalowych konstrukcji latarń, tablic rozdzielczych i szafek; e) prace związane z relokacją opraw, wyszczególnione w p. 6 OPZ. 1. Z wyjątkiem zadań opisanych w pkt 1.1 do 1.5. objętych wynagrodzeniem miesięcznym, podstawą wykonania prac opisanych w pkt. 1.6 są pisemne zlecenia wystawiane przez Zamawiającego. Zlecenie zawiera między innymi: - datę wystawienia zlecenia, - rodzaj wykonywanych prac, - termin zakończenia prac. (.). W Rozdziale IX SWZ pkt 2 Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała m.in. 1) wypełniony Formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik do SWZ, 2) zestawienie kosztów zadania, 3) tabelę ofertową sporządzoną wg wzoru wyliczenia redukcji zużycia energii elektrycznej Zał. nr 3 do OPZ, 4) audyt energetyczny sporządzony wg wzoru załączonego do OPZ Zał. nr 4, (.). W Rozdziale XI. SWZ - Opis sposobu obliczania ceny Zamawiający wskazał: 1. Wykonawca poda w Formularzu ofertowym cenę ofertową brutto za realizację zadania w okresie umowy. 2. Cena ofertowa brutto podana w Formularzu ofertowym jest sumą: - iloczynu ryczałtowej ceny jednostkowej netto za miesięczne zapewnienie usługi światła oraz utrzymania efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego dla 1 urządzenia, ilości urządzeń (4.260 sztuk) oraz ilości miesięcy, w czasie których realizowane będzie zamówienie (96 miesięcy), - kwoty przeznaczonej na prace rozliczane kosztorysami powykonawczymi (1.120.000,00 zł netto), - kwoty za wykup udostępnionych Zamawiającemu opraw oświetleniowych wraz z osprzętem (8.130,08 zł netto), - oraz wyliczonego podatku VAT. 3. Ryczałtowa miesięczna cena netto za zapewnienie usługi światła oraz utrzymania efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego musi uwzględniać wykonanie przez wykonawcę wszystkich czynności wymienionych w OPZ. 4. Czynności realizowane na podstawie odrębnych zleceń (wymienione w pkt 1.6 OPZ) rozliczane będą w oparciu o dostępne katalogi oraz dane wyjściowe do kosztorysowania, ceny materiałów wraz z kosztami zakupu, stawki pracy sprzętu oraz średnie ceny z Sekocenbudu z kwartału realizacji robót. W przypadku braku odpowiedniej pozycji w katalogu, robota będzie rozliczana wg kalkulacji indywidualnej. W przypadku braku cen materiałów w publikacji Sekocenbudu, zamawiający dopuszcza rozliczenie zastosowanych materiałów w oparciu o faktury zakupu. Na czynności realizowane na podstawie odrębnych zleceń zamawiający przeznaczył kwotę w wysokości 1.120.000,00 zł netto, której wykonawca nie może uważać za część swego wynagrodzenia. W treści ogłoszenia o zamówieniu w pkt II.2.11) Informacja o opcjach - wskazano - Opcje: nie. W postępowaniu została złożona tylko jedna oferta za cenę brutto- 14.124.086,65 zł. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 13.626.156,48 zł. brutto. Kwota ta jest sumą wartość szacunkowej zamówienia (11.087.176,00 zł) powiększonej o podatek VAT w wysokości 23% (2.547.980,48 zł). W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz dokonał porównania oferty budżetem Zamawiającego bez uwzględnienia kosztów realizacji zamówienia, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 16 pkt 2 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 2) przejrzysty. Zamawiający unieważnił postępowanie z uwagi braku środków które może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba podkreśla, że Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania w okolicznościach, w których przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę niższą niż cena najniższej oferty lub cena oferty najkorzystniejszej. Celem takiego uregulowania jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy, w przypadku braku środków finansowych, a informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podawana jest zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp najpóźniej przed otwarciem ofert. Nie można się zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia, a także że porównał ofertę Odwołującego do budżetu, który nie uwzględnia kosztów realizacji zamówienia. Według Odwołującego, wartość przedmiotu zamówienia winna uwzględniać nie tylko koszty wykonania prac i usług mających na celu zapewnienie światła oraz utrzymania efektywności energetycznej, ale również koszty ściśle związane z realizacją usługi, w tym koszty zużycia energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji, które Zamawiający ustalił na kwotę 2. 058.323,20 zł i o którą to kwotę, według Odwołującego, winien powiększyć środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia. Uzyskana w konsekwencji powyższego kwota, w wysokości 15.684.479,68 zł. brutto będzie wyższa od ceny oferty Odwołującego, a zatem Zamawiający nie będzie mógł unieważnić postępowania na podstawie art. 255 pkt 3. Pzp. Zgodnie z art. 28 Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Oznacza to, że przy ustaleniu wartości zamówienia Zamawiający musi uwzględnić wszystkie elementy objęte zamówieniem, przekładające się na wynagrodzenie wykonawcy. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonywanie stałych usług zapewnienia światła oraz utrzymania efektywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego w Gminie Wrocław, na bazie urządzeń udostępnionych zamawiającemu przez wykonawcę umożliwiających realizację tych usług, w zakresie opisanym w SWZ i załącznikach. Natomiast uzyskanie oszczędności w ramach kosztów eksploatacji w stosunku do kosztów szacowanych przez Zamawiającego nie jest przedmiotem zamówienia, lecz jego efektem, który ma zostać uzyskany w wyniku realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe koszty, jako nieobjęte przedmiotem zamówienia, nie mogły zostać uwzględnione w wartości zamówienia, stanowiącej podstawę do przeznaczenia środków na realizację zamówienia. Jak wskazał Zamawiający na rozprawie, na koszty te składa się głównie cena energii elektrycznej, za którą Zamawiający płaci odrębnie, i jej zakup nie został objęty przedmiotem zamówienia. Zatem, jako wynagrodzenie nienależne wykonawcy przedmiotowego zamówienia, koszty te nie mogły stanowić podstawy ustalenia wartości zamówienia. Ponadto, wartość zamówienie w zakresie elementów składowych, odpowiada elementom cenotwórczy zawartym w Zestawieniu Kosztów Zadania, stanowiącego załącznik do oferty Odwołującego. Pozycje składające się na wycenę przedmiotu zamówienia w ofercie Odwołującego są odpowiednikiem elementów składających się na ustalenie wartości zamówienia, a co istotne - nie zostały w nich ujęte koszty energii elektrycznej i koszty eksploatacji. A zatem zakres objęty szacunkową wartością zamówienia jest zgodny z zakresem przyjętym do obliczenia ceny ofertowej Odwołującego. Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego za uprawnioną i ująć w wartości zamówienia koszty energii elektrycznej i koszty eksploatacji, to cena oferty Odwołującego również musiałaby zostać odpowiednio powiększona o wartości tych elementów. Nie można bowiem porównywać wielkości, które nie obejmują tych samych zakresów, przez co są nieporównywalne. W ocenie Izby, argumentacja Odwołującego sprowadza się właśnie do tego, aby Zamawiający doliczył do kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia koszty energii elektrycznej i koszty eksploatacji (nie objęte ofertą Odwołującego) i tak powiększoną kwotę w wysokości 15.684.479,68 zł, odniósł do ceny podanej w ofercie Odwołującego, a więc do porównania wartości nieporównywalnych. Odwołujący zarzuca również naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 2 Pzp, jednak w uzasadnieniu odwołania nie przedstawia żadnej argumentacji, potwierdzającej zasadność zarzutu. Reasumując, ustanowiona przez Zamawiającego wartość zamówienia (załącznik do Odpowiedzi na odwołanie) nie musiała uwzględniać wartości energii elektrycznej jako elementu nie objętego przedmiotem zamówienia i rozlicznego odrębną umową oraz kosztów eksploatacji. Nie potwierdził się więc zarzut, że Zamawiający dokonał porównania ceny oferty z budżetem, w którym nie uwzględnił kosztów realizacji zamówienia. Wobec powyższego Izba uznała zarzut za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt. 3 Pzp w zw. art. 28 Pzp w zw. z art. 31 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz poprzez zaniechanie oszacowania wartości przedmiotu zamówienia z należytą starannością poprzez nieuwzględnienie w ww. wartości wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz poprzez dokonanie porównania kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia z ceną oferty uwzględniającą prawa opcji w kwocie 1.120,000,00 zł. Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 28 Pzp Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Zgodnie z art. 31 Pzp: 1 Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7, art. 388 pkt 2 lit. c lub art. 415 ust. 2 pkt 6, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się także wartość tych zamówień. 2. Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień. 3. Wartością partnerstwa innowacyjnego jest maksymalna wartość wszystkich działań w procesie badawczo-rozwojowym, które mają zostać przeprowadzone w ramach każdego z etapów planowanego partnerstwa, oraz wszystkich dostaw, usług lub robót budowlanych, które mają być opracowane i zamówione na koniec partnerstwa. 4. Jeżeli w dialogu konkurencyjnym i partnerstwie innowacyjnym zamawiający przewiduje nagrody, ich wartość uwzględnia się w szacunkowej wartości zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż zakres objęty przedmiotem zamówienia, określony w pkt 1 ppkt 1.6. OPZ stanowi opcję, a zatem powyższy zakres nie musi być realizowany w ramach przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie kwota przeznaczona na realizację zamówienia podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert, obejmuje wyłącznie wykonanie zamówienia podstawowego, nie uwzględnia prac ujętych w ppk 1.6. OPZ oraz przewidzianej dla tych prac kwoty ryczałtowej 1.120.000,00 zł netto. Zdaniem Izby, ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić. Zgodnie z art. 441 ust. 1 Pzp Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Odwołujący swoją argumentację opiera na własnej interpretacji zapisów SWZ, wskazując iż zakres prac, o których mowa w pkt 1 ppkt 1.6 OPZ odpowiada warunkom określonym w art. 441 ust. 1 pkt 1-3 Pzp. Jednakże Odwołujący pomija całkowicie fakt, iż zgodnie z art. 441 ust.1 Pzp, aby skorzystać z opcji, Zamawiający musi przewidzieć taką okoliczność w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Tymczasem Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu wykluczył możliwość skorzystania z opcji, co jednoznacznie wskazuje, że zakres zamówienia określony w pkt 1 ppkt 1.6 OPZ nie stanowi opcji, lecz element zamówienia podstawowego. Zakres prac określonych w pkt 1. ppkt 1.6. OPZ został ujęty w wartości zamówienia oraz kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia, co również potwierdził Zamawiający podczas rozprawy. Zakres ten, jako element zamówienia podstawowego nie może zostać pominięty przy realizacji zamówienia. Co więcej, zakres ten został także ujęty w cenie ofertowej Odwołującego. Zatem cała argumentacja Odwołującego, wykazująca, że Zamawiający zastosował opcję, oraz zakładająca konieczność dodania kwoty 1.120.000,00 zł netto, przeznaczonej na realizację prac wskazanych w pkt. 1 ppkt 1.6 OPZ, do kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia bądź odjecie jej, od ceny oferty Odwołującego, nie może zostać uwzględniona, z uwagi oparcie jej na błędnym założeniu, iż zakres ten dotyczy opcji. W sytuacji, gdy Zamawiający jednoznacznie określił w ogłoszeniu o zamówieniu, iż w zamówieniu nie przewiduje opcji, stanowisko Odwołującego jest całkowicie niezasadne. Wobec powyższego, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji, za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 126 ust. 1 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba wskazuje, że w przypadku gdy oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie unieważnia się bez przeprowadzania wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem w okolicznościach przedmiotowej sprawy, gdzie ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia jest mniejsza niż cena oferty z najniższą ceną (jedynej oferty złożonej w postępowaniu), Zamawiający uprawniony był do unieważnienia postępowania bez wyboru oferty najkorzystniejszej i wzywania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:............................ 19 …

…Sygn. akt: KIO 3933/24 WYROK Warszawa, dnia 19 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2024 r. przez wykonawcę Enled Projekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mińsku Mazowieckim, przy ul. Kościelnej 50 (05-300 Mińsk Mazowiecki) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Żółkiewka, ul. Hetmana Żółkiewskiego 2 (22-335 Żółkiewka) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Linter Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, przy ul. Tadeusza Boya-Żeleńskiego 23 (35-105 Rzeszów) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy Linter Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie; 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Żółkiewka i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Enled Projekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mińsku Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Enled Projekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mińsku Mazowieckim tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Żółkiewka tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od zamawiającego Gminy Żółkiewka na rzecz wykonawcy Enled Projekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mińsku Mazowieckim kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Enled Projekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mińsku Mazowieckim. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 3933/24 Uzasadnie nie Gmina Żółkiewka (zwana dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Zwiększenie efektywności energetycznej w Gminie Żółkiewka poprzez modernizację i poprawę jakości oświetlenia ulicznego” - numer referencyjny GKR.271.2.2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00488564z dnia 06.09.2024 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”). W dniu 23.10.2024 r. wykonawca Enled Projekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mińsku Mazowieckim (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LINTER ENERGIA Sp. z o.o., mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, tj.: zaoferowania opraw i poszczególnych elementów systemu sterowania oświetleniem drogowym niezgodnym w wymaganiami zamawiającego opisanymi w SWZ, 2.art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie urządzeń (opraw, elementów systemu sterowania oświetleniem drogowym) oferowanych przez LINTER ENERGIA Sp. z o.o., jako spełniających wymagania określone w SWZ, co prowadzi do zmiany opisu przedmiotu zamówienia wobec ujawnianego na etapie składnia ofert, nieporównywalności ofert, a tym samym wyboru oferty niezgodnie z przepisami Pzp, w tym art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp, a także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. W oparciu o podniesione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty LINTER ENERGIA Sp. z o.o., z uwagi na jej niezgodność z treścią SWZ; 3.dokonania ponownej oceny i badania ofert. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu. Oferta LINTER ENERGIA Sp. z o.o. została sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Na skutek dokonanych niezgodnie z prawem czynności zamawiającego, odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą (zwanej dalej również: „KIO”) zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oferta podlega odrzuceniu w przypadku, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Następnie odwołujący podkreślił, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28.02.2023 r., sygn. akt KIO 398/23, LEX nr 3510643: d„ o wymogów postawionych przez zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców ofert. Chodzi przy tym o merytoryczne wymagania, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania oraz o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega”. Następnie odwołując podkreślił, że treścią oferty jest w szczególności oznaczenie i wskazanie przez wykonawcę oferowanych urządzeń oraz ich parametry. W wyroku z dnia 20.03.2017 r., KIO sygn. akt 399/17; KIO sygn. akt438/17; KIO sygn. akt 439/17, LEX 2261048, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że:„W znaczeniu nadanym art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.] jako «inne omyłki» należy rozumieć niezgodności wymagań zawartych w SIW Z, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Tymczasem wskazanie przez odwołującego modelu i nazwy oferowanego procesora było dla zamawiającego kwestią podstawową i najistotniejszą. Bez podania właśnie tych elementów oferta była dla zamawiającego praktycznie bezwartościowa i uniemożliwiała przejście do kolejnego etapu postępowania tj. ewentualnego wyjaśnienia dotyczącego treści oferty. Mając powyższe na uwadze nie można zgodzić się z tezą odwołującego, że możliwe było poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.], poprzez wprowadzenie do oferty modelu i nazwy procesora, gdyż wiązałoby się to z niezwykle istotną zmianą oferty. Oznaczenie i wskazanie oferowanych urządzeń stanowi niewątpliwie treść oferty wykonawcy (taki też był określony w SIW Z charakter dokumentu opisu przedmiotu zamówienia wymaganego wraz z ofertą), i to jej istotny element – essentialia negotii – definiujący przedmiot składanej oferty i, późniejszej dostawy.” Jak wskazał odwołujący, zgodnie z powyższym, wskazanie konkretnych produktów, ich cech i parametrów, należy uznać jako kluczowy element oferty, przy czym Zamawiający precyzyjnie określił swoje wymagania w dokumentach postepowania. Zamawiający w Projekcie Wykonawczym w zał. 2024.09.06_Zał. nr 1 do SW Z zawarł jednoznaczne wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia dla opraw i systemu sterowania. W dalszej części uzasadnienia odwołujący odniósł się do wymagań dotyczących posiadania certyfikacji TALQ dla CMS. Wskazał, iż w opisie technicznym pkt 2 w ppkt 2.2 jest zamieszczony „Opis systemu sterowania oświetleniem drogowym”, gdzie znajduje się m.in. wymaganie by wszystkie elementy oferowanego systemu sterowania tj. CMS oraz Gateway były zgodne z certyfikacją TALQ, lista certyfikowanych funkcji dostępna na oficjalnej stronie Konsorcjum TALQ: https://www.talq-consortium.org/. Odwołujący następnie wyjaśnił, że CMS to oprogramowania nadzorujące pracę sterowników i dające użytkownikowi możliwość kontrolowania ich stanu za pośrednictwem Interfejsu Użytkownika - (wysyłanie poleceń do sterowników) oraz otrzymujące od nich dane (pomiary, alerty itp.). CMS może posiadać Certyfikacja TALQ, potwierdza że CMS posiada zgodność z założeniami uniwersalności oraz potencjalnej integralności systemu z innymi urządzeniami. Odwołujący wskazał również na odpowiedź udzieloną przez zamawiającego w dniu 24.09.2024 r na pytanie zadane przez wykonawcę dotyczące wyjaśnienia SW Z o treści: „Proszę o informację czy system sterowania jest przedmiotem zamówienia. W przedmiarze oraz SW Z nic na ten temat nie jest napisane”.Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Opis systemu sterowania oświetleniem drogowym zawarty jest w Projekcie Wykonawczym, który wraz z przedmiarem i Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót są załącznikiem do SW Z”,a tym samym zdaniem odwołującego zamawiający potwierdził, że wymagania wskazane w dokumentacji postępowania dla systemu sterowania stanowią element SWZ i tym samym są wiążące dla wykonawców. Oferta wykonawcy LINTER ENERGIA Sp. z o.o., obejmująca system MOONS’, według odwołującego nie spełnia tych wymogów w zakresie zaoferowanego produktu, w odniesieniu do ww. wymagań, a zamawiający zaniechał dokonania ich weryfikacji w oparciu o narzędzia, które sam narzucił w treści SW Z. Odwołujący wskazał, ponadto, iż po weryfikacji systemu firmy MOONS’ na stronie wskazanej przez zamawiającego wynika, że system MOONS’ nie posiada TALQ dla CMS, posiada wyłącznie dla urządzeń dla Gateway.Na dowód czego odwołujący przedstawił w treści uzasadnienia odwołania zrzut ekranu listy certyfikowanych produktów z strony https://www.talq-consortium.org/certifiedproducts.html: Podsumowując, odwołujący podkreślił, że system MOONS’ nie spełnia wszystkich wymagań określonych w Projekcie Wykonawczym. Tym samym oferta LINTER ENERGIA Sp. z o.o. jest niezgodna z SW Z, a to oznacza niezgodność z warunkami zamówienia, powodując obowiązek odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp. W następnej kolejności odwołujący odniósł się do wymagań dotyczących posiadania określonych sterowników wskazując, że kolejna niezgodność zaoferowanych produktów z określonymi w SW Z warunkami dotyczy sterowników systemu sterowania. Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami Projektu Wykonawczego (dalsze wymagania dot. Opisu systemu sterowania oświetleniem drogowym z pkt. 2.2.) oferowane urządzenia miały zapewniać: Jak podkreślił odwołujący, oferowany sterownik musi zatem posiadać certyfikat Zhaga-D4i, publikowany na oficjalnej stronie ZHAGA. Tymczasem zdaniem odwołującego, oferując sterownik, który nie posiada certyfikatu Zhaga-D4i, LINTER ENERGIA Sp. z o.o. zaproponował obok tego sterownika sensory ruchu dołączając dla nich certyfikat Zhaga-D4i. Oferowany przez LINTERENERGIA Sp. z o.o.produkt: ‘LUMAW ISE MOTION PROGRAMMABLE’ lub według tłumaczenia na j. polski wykonanego przez wykonawcę ‘RUCH LUMAW ISE PROGRAMOWALNY’, nie jest bowiem sterownikiem tylko czujnikiem (sensorem) ruchu. Według odwołującego wynika to też wprost z przetłumaczonej przez wykonawcę karty katalogowej. Jak zauważył odwołujący, czujniki ruchu nie są sterownikiem/sterownikami systemu (co już jest niezgodnie w wymaganiami SW Z), nie ma możliwości komunikacji i realizowanie wymaganego zdalny nadzoru przez sieć internetową z poziomu przeglądarki internetowej oraz nie spełniają wszystkich wymagań określonych przez zamawiającego w Projekcie Wykonawczym. Zamawiający wymagał dostarczenia opraw wraz z sterownikami do zdalnego zarządzania, a nie opraw z czujnikami ruchu. Odwołujący następnie przedstawił różnicę pomiędzy sterownikiem systemu oświetleniowego, a czujnikiem przedstawiając wizualizację i opis. Odwołujący wskazał, iż indywidualny sterownik oprawy oświetleniowej – urządzenie kontrolujące pracę oprawy oświetleniowej, montowane w ustandaryzowanym gnieździe Zhaga Book18, zapewnia możliwość zdalnego monitorowania oraz kontrolowania stanu pracy oprawy, np.: zmiana poziomu świecenia (redukcja mocy), odczyt parametrów (napięcie, moc, prąd, alerty itd.). Sterownik łączy się z systemem bezprzewodowo za pośrednictwem sieci komórkowej. Jak podkreślił odwołujący wymagania zawarte w Projekcie wykonawczym w zał. 2024.09.06_Zał. nr 1 do SW Z dotyczą takiego właśnie urządzenia (sterownika). Sterownik musi przy tym posiadać m.in. certyfikat ZHAGA – D4i, opublikowany na oficjalnej stronie ZHAGA. Wykonawca LINTER ENERGIA Sp. z o.o. nie posiada dla swojego urządzenia takiego certyfikatu. Dalej odwołujący wskazał, że czujnik ruchu, to opcjonalne urządzenie montowane w dolnym gnieździe Zhaga. Wykrywa ruch i przesyła taką informację do sterownika, który może na tej podstawie zmienić poziom świecenia. Czujnik nie jest konieczny do działania sterownika, jego zastosowanie jest opcjonalne i wymaga wyposażenia oprawy w dodatkowe gniazdo. Zdaniem odwołującego w związku z barkiem certyfikatu ZHAGA – D4i dla sterownika urządzenia nr 1, wykonawca LINTER ENERGIA Sp. z o.o. dołożył dodatkowe urządzenie (czujnik ruchu) realizujące zupełnie inna funkcjonalność niż urządzenie nr 1. Według odwołującego czujnik został dołożony, ponieważ posiada wymagany certyfikat ZHAGA – D4i. Jest to próba wprowadzenia w błąd zamawiającego. Zamawiający określił wymagania dla sterownika oprawy oświetleniowej, a nie dla czujników. Co więcej, jak podkreślił odwołujący, zamawiający nie wymagał tego rodzaju czujników w oprawach. Podsumowując, jak wskazał odwołujący, oferowany przez wykonawcę LINTER ENERGIA Sp. z o.o. system MOONS’, po pierwsze nie spełnia wymogów dotyczących CMS tj. nie posiada certyfikacji TALQ wymaganej przez zamawiającego, po drugie zaś, produkt ten nie spełnia wymagań dla sterowników systemu sterowania, w szczególności system ten nie posiada certyfikacji Zhaga-D4i dla sterownika systemu MOONS’. Wykonawca powołuje się w tym zakresie na certyfikat dla czujnika ruchu oświetleniem, pomijając informację na temat używanych przez nich sterowników sytemu. Odwołujący podkreślił również, że czujnik ruchu nie był wymagany w postępowaniu i nie zastępuje on wymaganego sterownika systemy, dla którego zostały określone wymagania w Projekcie Wykonawczym. Zdaniem odwołującego uznanie przez zamawiającego oferowanych przez LINTER ENERGIA Sp. z o.o., urządzeń jako spełniających wymagania określone w SW Z, prowadzi do zmiany opisu przedmiotu zamówienia wobec ujawnianego na etapie składnia ofert. Gdyby wykonawcy ofertujący w postępowaniu znali zmienione w toku oceny oferty LINTER ENERGIA Sp. z o.o., wymagania mogli by zaproponować rozwiązania tańsze, a tym samym miałoby to wpływ na wynik postępowania. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Linter Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, (zwany dalej: „przystępującym”). W dniu 13.11.2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający przedstawił argumentację na poparcie swojego stanowiska. W tym samym dniu tj. 13.11.2024 r. przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o: 1)dokonanie zwrotu odwołania z uwagi na możliwe niezachowanie warunków formalnych, tj. fakt wniesienie odwołania bez opatrzenia go ważnym podpisem, zgodnie z art. 508 ust.1 Pzp, ewentualnie 2)w przypadku braku uwzględnienia zarzutów przystępującego uzasadniających odrzucenie odwołania wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Następnie przystępujący przedstawił argumentację na poparcie swoich wniosków. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego wskazującego na dokonanie zwrotu odwołania z uwagi na niezachowanie warunków formalnych, tj. faktu wniesienie odwołania bez opatrzenia go ważnym podpisem, zgodnie z art. 508 ust.1 Pzp. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, a tym samym zostało opatrzone właściwym podpisem przez pełnomocnika zgodnie z udzielonym mu pełnomocnictwem. Dlatego też, wniosek przysypującego w tym zakresie nie zasługiwał na uwzględnienie. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia Linter Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie do postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę Linter Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego złożonego przez przystępującego i dowodów nr 1-3 złożonych na rozprawie przez odwołującego. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Zwiększenie efektywności energetycznej w Gminie Żółkiewka poprzez modernizację i poprawę jakości oświetlenia ulicznego”. Załączniku nr 1 do SW Z – Dokumentacja projektowa w tym przedmiary – zawierał w sobie Projekt wykonawczy. W punkcie 2 ppkt 2.2 projektu wykonawczego zamawiający zawarł wymagania dotyczące parametrów technicznych i elektrycznych opraw oświetlenia drogowego. W zawartym opisie systemu sterowania oświetleniem drogowym, zamawiający wymagał, aby: Zamawiającego w dniu 24.09.2024 r na pytanie zadane przez wykonawcę dotyczące wyjaśnienia SW Z o treści: „Proszę o informację czy system sterowania jest przedmiotem zamówienia. W przedmiarze oraz SW Z nic na ten temat nie jest napisane”, udzielił odpowiedzi: „Opis systemu sterowania oświetleniem drogowym zawarty jest w Projekcie Wykonawczym, który wraz z przedmiarem i Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót są załącznikiem do SWZ”. W dniu 18.10.2024 r. przystępujący w odpowiedzi na dwa wezwania zamawiającego z dnia 18.10.2024 r. dotyczące wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych po pierwsze wskazał: „Komunikacja w systemie odbywa się bez dodatkowych urządzeń, z wykorzystaniem sieci GSM. Moduł oznaczony jako CONTROL DEVICE na str. 3 karty lumawise-motion jest wyposażony w kartę SIM do sieci komórkowej. Wszystkie koszty związane z dostępem do sieci i jej użytkowaniem są już wkalkulowane w naszą ofertę i nie wymagają dodatkowych opłat ze strony użytkownika. Bezpośrednia komunikacja sterowników lub grupy sterowników z serwerem odbywa się bez użycia dodatkowych urządzeń pośredniczących, takich jak bramy bezprzewodowe RF-Mesh. System MOONS' został przedstawiony w dokumentacji, ponieważ posiada możliwość konfiguracji zarówno z użyciem bramek, jak i bez nich. W przypadku przedmiotowego postępowania, przewidujemy wykorzystanie rozwiązania bez bramek, zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Odnośnie certyfikatu Zhaga-D4i, pragniemy poinformować, że nasz kontroler posiada odpowiedni certyfikat, który jest publikowany na oficjalnej stronie Zhaga. Jeśli zamawiający wymaga dodatkowego potwierdzenia, jesteśmy gotowi je dostarczyć.” Następnie wskazał, że: „1. Odnośnie kart SIM i kosztów związanych z dostępem do sieci: Wszystkie koszty związane z funkcjonowaniem systemu, w tym koszty związane z kartami GSM oraz dostępem do sieci i jej użytkowaniem, zostały skalkulowane i uwzględnione w naszej ofercie dla całego okresu gwarancji, tj. 60 miesięcy (5 lat). Oznacza to, że przez cały ten okres Zamawiający nie będzie ponosił żadnych dodatkowych opłat związanych z użytkowaniem systemu i kart SIM. 2. Odnośnie certyfikatu Zhaga-D4i dla kontrolera: W załączeniu do niniejszej odpowiedzi przekazujemy certyfikat Zhaga-D4i dla oferowanego przez nas kontrolera. Dokument ten potwierdza, że nasz kontroler posiada wymagany certyfikat Zhaga-D4i, spełniając tym samym określone w specyfikacji wymagania.” W postępowaniu wpłynęło 9 ofert, w tym oferta odwołującego i przystępującego. W dniu 18.10.2024 r. zamawiający w zawiadomieniu o wyniku postępowania poinformował, że za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę przystępującego. W uzasadnieniu wyboru wskazał, iż wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza pod względem przyjętych w Specyfikacji Warunków Zamówienia kryteriów oceny ofert. Izba zważyła co następuje. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę oraz odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie. Wobec takiej decyzji, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty przystępującego. W ramach ogólnych rozważań, należałoby wskazać, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy jest możliwość wykazania, że oferta złożona przez wykonawcę zawiera rozbieżności i jest niezgodna z konkretnymi postanowieniami dokumentacji zamówienia, istniejącej na dzień upływu terminu składania ofert. Należy również mieć na uwadze, że podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości, a specyfikacja warunków zamówienia, zawierająca m.in. opis przedmiotu zamówienia oraz opis spełnienia postawionych przez zamawiającego wymogów nie może być zmieniana po terminie składania ofert. Dostrzeżenia również wymaga, iż zamawiający posiada takie uprawnienie nadane mu przez ustawodawcę, aby odrzucić ofertę. Jednakże aby móc to uczynić, w pierwszej kolejności zobowiązany jest przeprowadzić porównanie treści złożonej oferty do wszystkich warunków zamówienia, które określił zamawiający, mając na uwadze cel zamówienia. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20, wyrok z dnia 31 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). W analizowanej sprawie rozstrzygnięcia wymagało, czy zamawiający zasadnie uznał, iż oferta przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia, czy jednak powinna ona podlegać odrzuceniu jako niespełniająca warunków zamówienia z powodów podanych przez odwołującego w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu 1 w zakresie wymagania dotyczącego posiadania certyfikacji TALQ dla CMS, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż zamawiający w Projekcie wykonawczym, który stanowił część załącznik nr 1 do SW Z, a tym samym stanowił on opis wymagań, których zamawiający oczekiwał w zakresie zaoferowanych przez wykonawcę produktów, zawarł w punkcie 2 ppkt 2.2 wymagania dotyczące parametrów technicznych i elektrycznych opraw oświetlenia drogowego, jak również zawarł opis systemu sterowania oświetleniem drogowym. Zamawiający wskazał, że „system sterowania musi spełniać otwarte niezastrzeżone protokoły i standardy, w tym szczególnie (…) interfejs API zgodnie z protokołem TALQ lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji”. Następnie zamawiający określając podstawowe parametry sterowania oświetleniem drogowym wskazał, że:” Zamawiający dodatkowo wskazał adres oficjalnej strony internetowej Konsorcjum TALQ, na której znajduje się lista certyfikowanych funkcji. Z tak uregulowanych wymagań jasno wynika, czego zamawiający oczekiwał od wykonawcy składającego ofertę. Interfejs API ma być zgodnie z protokołem TALQ lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji. Zarówno odwołujący jak i przystępujący opierali się na protokole TALQ. Następnie zamawiający wymagał tego, aby wszystkie elementy systemu sterowania tj. CMS oraz Gateway, które zaproponuje wykonawca, muszą być zgodne z certyfikacją TALQ. Odwołujący w odwołaniu wskazał, iż system sterowania oświetleniem zaoferowany przez przystępującego tj. system MO O NS’po weryfikacji na stronie wskazanej przez zamawiającego pokazuje, iż system ten nie posiada certyfikacji TALQ dla CMS, a posiada tylko dla Gateway. Na dowód tego odwołujący wskazał w odwołaniu, zrzut z ekranu listy certyfikowanych produktów ze wskazanej strony internetowej w języku angielskim, w uzupełnieniu czego na rozprawie odwołujący jako dowód 3 przedstawiał tłumaczenie na język polski. W odpowiedzi na odwołanie, co również zostało wskazane na rozprawie, zamawiający podał, iż system MOONS’ posiada certyfikacje TALQ dla urządzeń Wireless Gateway. Zamawiający oparł swoje stanowisko na wyjaśnieniach przystępującego z dnia 17.10.2024 r. i 18.10.2024 r., który wyjaśnił, iż: „system MOONS’ posiada możliwość konfiguracji zarówno z użyciem bramek jak i bez nich”. Przystępujący następnie wskazał także, że dla zamawiającego przystępujący przewidział wykorzystanie rozwiązania „bez bramek”, to tym samym zamawiający uznał ze skoro przystępujący zastosuje do komunikacji system sterowania Wireless Gateway to będzie to rozwianie zgodne z wymaganiami zwartymi w Projekcie wykonawczym. Izba doszła do przekonania, iż działanie zamawiającego było nieprawidłowe poprzez uznanie, iż skoro przystępujący zastosuje do komunikacji sterowania system Gateway to będzie to rozwiązanie zgodne z wymaganiami zwartymi w Projekcie wykonawczym. Zamawiający dokonując oceny ofert nie powinien tracić z pola widzenia warunków postępowania, które sam określił. Skoro zamawiający określił, iż elementy oferowanego systemu sterowania tj CMS oraz Gateway muszą być zgodne z certyfikacją TALQ to warunek ten musi być spełniony, aby można było uznać ofertę za zgodną z SW Z. Tym bardziej, że zamawiający sam nawet podał, że lista certyfikowanych funkcji jest dostępna na oficjalnej stronie konsorcjum TALQ. Co istotne warto w tym miejscu wskazać, dokonując wykładni językowej, iż spójnik „oraz" ma takie samo znaczenie i pełni taką samą funkcję jak spójnik „i” dlatego należało przyjąć, iż spójnik oraz oznacza że certyfikacją TALQ musi być spełniona dla systemu sterowania CMS jak i Gateway. (por. wyrok NSA z dnia 06.04.2006 r. II FSK 542/05). Tym samym jak już wyżej wskazano należało uznać za chybioną argumentację zamawiającego, że skoro przystępujący w tym postępowaniu będzie wykorzystywał tylko jeden system jakim jest Gateway, tym samym obowiązek certyfikacji dotyczyć ma tylko tego systemy, a co za tym idzie oferta przystępującego jest zgodna z wymaganiami zwartymi w Projekcie wykonawczym. Ma to też o tyle istotne znaczenie, że oferty złożone w postępowaniu muszą być porównywalne. Nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się obiektywnie porównać. Naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba nie może równie zgodzić się z argumentacją przystępującego wskazującą na to, iż odwołujący formułując zarzuty pomija kluczowe aspekty techniczne, a skupia się na formalnym posiadaniu certyfikacji pomijając dokumentację techniczną potwierdzającą implementację wymaganych protokołów. Przystępujący wskazał, iż wycinek karty katalogowej systemu MOONS’, gdzie jest wskazane, iż wszystkie elementy oferowanego systemu sterowania CMS I Gateway są zgodne z certyfikacją TALQ, potwierdza tym samym wymóg zamawiającego. Jednakże weryfikacja dokonana, przez wskazaną przez zamawiającego stronę internetową temu przeczy, na co dowód przedstawił odwołujący. Odwołujący dodatkowo na rozprawie złożył dowód nr 2 na okoliczność, że istnieją rozwiązania, które spełnią jednocześnie wymagania certyfikacji TALQ dla systemy CMS I Gateway. Odwołujący w ramach zarzutu 1 również podniósł, to iż oferta przystępującego w zakresie zaoferowanych produktów dotyczących sterowników systemu sterowania jest niezgodna z warunki SW Z. Zamawiający ponownie w Projekcie wykonawczym w podstawowych parametrach sterowania oświetleniem drogowym zawarł szereg wymogów i funkcjonalności dotyczący sterownika, a jednym z nich był wymóg, że sterownik musi posiadać certyfikat Zhaga D4i publikowany na oficjalnej stronie ZHAGA. Odwołujący podniósł, iż przystępujący zaoferował sterownik, który nie posiada wymaganego certyfikatu Zhaga, jednakże dołączył do zaoferowanej oprawy sensor ruchu, który taki certyfikat posiada. Co podkreślił odwołujący, jak również potwierdził to zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, zamawiający nie wymagał takiego sensoru ruchu. Zamawiający wskazał, iż przystępujący zaoferował oprawy gdzie gniazdo górne przystosowane jest do montażu sterownika, a gniazdo dolne przeznaczone jest do montażu czujnika ruchu. Zamawiający na tej podstawie stwierdził, iż oferowane oprawy z tak zastosowanymi sterownikami są zgodne z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SW Z i wypełnia łącznie wszystkie funkcjonalności które wymagał zamawiający, a tym samym oferta przystępującego jest zgodna z warunkami SW Z. Izba nie może się zgodzić z taką argumentacją zamawiającego, że skoro przystępujący zaoferował dodatkowy element oprawy, który posiada wymagany przez zamawiającego certyfikat (urządzenie to nie było wymagane postanowieniami SW Z), a który wraz z wymaganym przez zamawiającego sterownikiem (bez wymaganego certyfikatu) spełniania funkcjonalności opisane w Projekcie wykonawczym, to należy uznać ofertę za zgodną z warunkami SW Z. Tutaj również należy mieć na uwadze uregulowane warunki przez zmawiającego w SW Z, które są obowiązuje dla wszystkich wykonawców. Zamawiający wyraźnie wskazał, iż sterownik (dla którego ponadto zamawiający wskazał szereg funkcjonalności) musi posiadać certyfikat Zhaga, dlatego też nie można uznać, iż warunek ten został spełniony przez przystępującego, który zaoferował zamawiającemu inne dodatkowe urządzenie objęte certyfikatem wymaganym przez zamawiającego, ponieważ i tak urządzenie, które było wymagane przez zamawiającego takiego certyfikatu nadal nie posiada. Izba nie podzielił, też argumentacji przedstawionej przez przystępującego na rozprawie, wskazującej na to, iż zaoferowane przez niego dodatkowe urządzenie posiadające wymagany przez zamawiającego certyfikat przejmuje wszystkie funkcjonalności wskazane przez zamawiającego w Projekcie wykonawczym dla sterownika. Potwierdzeniem tego zdaniem przystępującego miałaby być karta katalogowa kontrolera Lumawise (TE connectivitt – tłumaczenie przestawione przez przystępującego Ruch Lumawise Programowlany czujnik ruchu oświetlenia ulicznego), której wycinek przystępujący przywołał w piśmie procesowym z dnia 12.11.2024 r w Rysunku 4. (wycinek karty katalogowej kontrolera Lumawise zaproponowanego przez przystępującego). Zdaniem Izby przywołana Karta katalogowa, nie potwierdza twierdzeń przystępującego. Po pierwsze cały literalny opis wskazuje na to, iż wskazne urządzenie jest „programowalnym czujnikiem ruchu (…) umożliwiającym oszczędzanie energii poprzez przyciemnianie oprawy, przy jednoczesnym zachowaniu możliwości reagowania na ruch i przełączania oprawy na pełną jasność ze względów bezpieczeństwa, (…)”. Jednakże przede wszystkim po lekturze Karty katalogowej próżno w niej szukać funkcjonalności, których wymagał zamawiający w Projekcie wykonawczym. Przystępujący nie przedstawił, w tym zakresie innego dowodu, który mogły ewentualnie potwierdzić jego argumentację, dlatego też należało uznać tą argumentację za gołosłowną nie znajdującą odzwierciedla w zebranym materiale dowodowym. Dostrzeżenia wymaga również, że treść złożonych przez przystępującego wyjaśnień z dnia 18.10.2024 r. będących odpowiedzią na wezwanie zamawiającego z tego samego dnia dotyczących wyjaśnienia złożonych PŚD nie potwierdza jednoznacznie powyższego. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał: (...)„Komunikacja w systemie odbywa się bez dodatkowych urządzeń, z wykorzystaniem sieci GSM. Moduł oznaczony jako CONTROL DEVICE na str. 3 karty lumawise-motion jest wyposażony w kartę SIM do sieci komórkowej (…)Odnośnie certyfikatu Zhaga-D4i, pragniemy poinformować, że nasz kontroler posiada odpowiedni certyfikat, który jest publikowany na oficjalnej stronie Zhaga. (…)”. Izba wyraża pogląd, iż na tej podstawie, jak również mając na uwadze treść Karty katalogowej i schemat zawarty na str. 3 tejże karty, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem przystępującego prezentowanym na rozprawie, iż zaproponowane przez niego urządzenie przejmuje wszystkie funkcje wymagane przez zamawiającego określone dla sterownika w Projekcie wykonawczym i tylko to urządzenie zostanie zamontowane na oprawie jako posiadające wymagany przez zamawiającego certyfikat Zhaga – D4i. Wskazać należy również, iż cała karta katalogowa została przetłumaczona na język polski oprócz schematu wskazanego na str. 3 który jest w wersji anglojęzycznej. Konkludując, w ocenie składu orzekającego odwołujący udowodnił, że złożona przez przystępującego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ciężar dowodu spoczywał w tym zakresie na odwołującym, który z podnoszonych okoliczności faktycznych wywodził skutki prawne. W ocenie Izby, odwołujący udźwignął ten ciężar i wykazał jakie elementy oferty były niezgodne z warunkami zamówienia wraz z określeniem na czym te niezgodności polegały. Izba również uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 w tym sensie, iż skoro zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych, ponieważ oferta przystępującego była niezgodna z warunkami zamawianego określonymi w SW Z to tym samym należało uznać, iż zamawiający naruszył również art. 17 ust. 2, który mówi o tym, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, ​co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w związku z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 2541/22 WYROK z dnia 14 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 r. przez wykonawcę POLLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Kłodzko orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od odwołującego POLLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Miejskiej Kłodzko kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt: KIO 2541/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miejska Kłodzko, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), którego przedmiotem jest „Energooszczędne oświetlenie uliczne i drogowe przy drogach publicznych gmin obszaru Ziemi Kłodzkiej” numer postępowania: ZP.271.10.2022.MG. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowanie zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 kwietnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00132735/01. W dniu 26 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy POLLIGHT Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący”, w którym zakwestionował on czynność unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 264 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie zawarcia umowy z Odwołującym poprzez unieważnienie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej mimo złożenia przez Odwołującego oferty w pełni zgodnej z wymaganiami SWZ, oferty niepodlegającej odrzuceniu w Postępowaniu, przy jednoczesnym podejmowaniu pozornych czynności odsuwających w czasie zawarcie umowy i upływu 3 miesięcy od dokonania tego wyboru, 2. art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 1, 2 i 3, w zw. z art. 275 pkt 1 ust. 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem wynikających z tych przepisów zasad prowadzenia postępowania, w tym poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wobec faktu, że wybór ten był dokonany prawidłowo, a oferta Odwołującego, pierwotnie uznana za najkorzystniejszą, w rzeczywistości najkorzystniejszą pozostaje, a w ich efekcie także naruszenia innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania, - poprzez prowadzenie postępowania w trybie i przy użyciu instytucji nieznanej ustawie PZP, tj. poprzez dokonanie dodatkowej oceny ofert, w zakresie zgodności treści oferty co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia, na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej (a więc również po dokonaniu oceny/weryfikacji ofert złożonych w postępowaniu), a przed zawarciem umowy, 3. art. 284 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 286 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie wykładni SWZ, w ramach procedury wyjaśnień SWZ, w sposób który zmienił wymagania co do spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia normy PN EN 13201, w ten sposób, że usunął ograniczenie znajdujące się w tej normie dot. górnej wartości parametrów (z wyłączeniem współczynnika TI oraz EIR) - a następnie ocenę zaoferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia z pominięciem tak przyjętej wykładni, 4. a w ich wyniku także naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, które to zaniechanie zaktualizowało się z uwagi na unieważnienie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, nie podlegającą odrzuceniu, a Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu czego Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował w toku Postępowania, 5. z ostrożności procesowej, także naruszenie art. 263 ustawy PZP, w sytuacji w której Zamawiający w wyniku unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej lub niezależnie od tej czynności dokonywałby kolejnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej powołując się jakoby na odmowę zawarcia przez Odwołującego umowy w postępowaniu z Zamawiającym (w treści uzasadnienia Zamawiający wskazuje, że Wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, jednocześnie nie dokonując czynności zgodnie z art. 263 PZP ani nie powołując się na ten przepis), 6. a w ich efekcie także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 20 września 2022 r. unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że po wyborze oferty Odwołującego w dniu 20 czerwca 2022 r. jako najkorzystniejszej, Zamawiający przez okres 3 miesięcy unika zawarcia umowy, kwestionując poprawność przedstawienia przez Odwołującego dokumentów, których ocena wykracza poza zakres postępowania, jak też zarzucając Odwołującemu, że odmawia zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego, dokonał on wszelkich wynikających z przepisów ustawy oraz treści dokumentacji postępowania czynności prowadzących do zawarcia umowy i warunkujących jej zawarcie, a przede wszystkim przedłożył projekt oświetleniowy zawierający wszystkie elementy wraz z plikiem źródłowym zapisanym w odpowiednim formacie. Natomiast Zamawiający stoi na stanowisku, że przedłożona dokumentacja, w postaci projektu oświetleniowego zawierającego obliczenia fotometryczne nie potwierdza spełnienia wymagań co do przedmiotu zamówienia wynikających z SWZ. Zdaniem Odwołującego zakwestionowanie tych dokumentów jest irrelewantne dla poprawności oferty i w żaden sposób nie może uniemożliwiać zawarcia umowy. Dokumenty te nie były bowiem oceniane w toku oceny ofert. Nie stanowiły elementu przedkładanej oferty, ale co najbardziej istotne - są interpretowane w oderwaniu od treści SWZ. Nie można również uznać, iż Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy. Na gruncie niniejszej sprawy, Odwołujący w sposób ewidentny, dąży do zawarcia umowy. Oczywistym przykładem dążenia do zawarcia umowy jest również wniesienie przedmiotowego Odwołania. Następnie Odwołujący przedstawił argumentację dla odparcia tezy Zamawiającego, jakoby oferowany przez niego przedmiot zamówienia nie spełniał wymagań SWZ. Przede wszystkim Odwołujący zwrócił uwagę na treść wyjaśnień do SWZ z dnia 16 maja 2022 r., w których jego zdaniem, Zamawiający wykluczył ograniczenie górnej wartości wyników podanych parametrów z wyłączeniem współczynnika Tl oraz EIR, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego do SWZ. Zamawiający wprowadzając odmienne wymagania dla parametrów oświetleniowych poprzez określenie jedynie ich minimalnych poziomów w referencyjnych obliczeniach fotometrycznych , jednocześnie wskazując , że oczekuje lepszych parametrów od tych przyjętych w normie de facto wyeliminował możliwość i konieczność spełnienia minimalnych parametrów wskazanych przez normę, na która się obecnie powołuje. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że w ramach zaoferowanego przez niego rozwiązania nie doszło do przekroczenia dopuszczalnych maksymalnych wartości dla klas P, co miało by stanowić domniemaną zmianę klasy oświetleniowej. Odwołujący nie dokonał zmian klas P i przyjęte wyniki obliczeń natężenia oświetlenia Em danej klasy spełniają wymaganie żądanej klasy, w tym nie przekraczają wymaganego poziomu oświetlenia klasy wyższej (kolejnej) niż wymagana. Odwołujący podkreślił również, że po złożeniu ofert następuje faza badania tychże ofert w zakresie regulacji rozdziału 7 ustawy PZP w zakresie ich zgodności z SWZ. Badanie to finalizowane jest w myśl art. 253 informowaniem wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze oferty najkorzystniejszej - co wskazuje na zakończenie etapu oceny ofert w Postępowaniu. Dla oceny zaś zgodności oferty z wymaganiami SWZ nie wymagał przedstawienia przez wykonawców specyfikacji sprzętu, obliczeń fotometrycznych czy tym podobnych. Zakresu tego nie określił tak w SWZ jak też samej umowie. Badanie zaś tych dokumentów na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej jest rozważaniem ułomnym i pozostającym formalnie niezleżenie od zaistniałego stanu faktycznego bez wpływu na wynik postępowania. W sporządzonej SWZ z badania takiego na etapie oceny ofert Zamawiający po prostu zrezygnował. Tym samym wykonywana procedura jest ułomna nie tylko merytorycznie - o czym powyżej, poprzez niewłaściwe odczytywanie przedstawionych obliczeń ze sporządzoną SWZ, ale też formalnie bo nie może odnieść żadnego skutku wobec oferty już zbadanej pod względem zgodności oferty z SWZ. Powyższe okoliczności zdaniem Odwołującego powinny skutkować uwzględnieniem odwołania. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 10 października 2022 r. Zamawiający przedłożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. Zdaniem Zamawiającego, w odniesieniu do wyjaśnień treści SWZ z dnia 16 maja 2022 r., Odwołujący w zadanym pytaniu w istocie zwrócił się o akceptację zastosowania opraw, w odniesieniu do których w obliczeniach będą spełnione warunki Polskiej Normy PN-EN 13201, a nie o to, aby Zamawiający zrezygnował z wymogu spełniania Polskiej Normy PN-EN 13201. W sformułowaniach Zamawiającego w żadnym miejscu nie ma mowy o rezygnacji z wymogów Polskiej Normy PN-EN 13201, a mowa jest o wykluczeniu jedynie i co najwyżej ograniczenia górnej 10%-owej wartości wyników podanych parametrów oraz o dopuszczeniu opraw, o akceptację których zwrócił się Odwołujący. Tok sformułowań Zamawiającego jasno wskazuje, że zrezygnował on jedynie z ograniczenia górnej wartości dopuszczalnej 10%-owej tolerancji, ale bynajmniej z minimalnych wymogów wynikających z Polskiej Normy PN-EN 13201. Mało tego, konieczność spełnienia wymagań Polskiej Normy PN-EN 13201 wynika również z innych dokumentów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności z dokumentacji projektowej, stanowiącej załączniki nr VII do SWZ - w dokumentach tych wielokrotnie i notorycznie podkreślana jest konieczność dostosowania warunków oświetleniowych do Polskiej Normy PN-EN 13201. Odnośnie poprawności oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że nabrał poważnych wątpliwości co do tego, czy oferta Odwołującego spełnia wymogi wyartykułowane w SWZ oraz w dokumentacji Postępowania. Zamawiający zwrócił uwagę na zapisy Działu IV pkt 6 SWZ, zgodnie z którym „(...) Na wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania spełnienia wymagań poprzez wykonanie i załączenie przed podpisaniem umowy projektu oświetleniowego zawierającego wszystkie elementy wraz z plikiem źródłowym zapisanym w formacie .dlx lub równoważnym (.)”. W wykonaniu powyższego Odwołujący złożył co prawda projekt oświetleniowy, jednak Zamawiający wykrył w nim nieprawidłowości w wynikach obliczeń fotometrycznych. W toku korespondencji Stron na ten temat Odwołujący nie kwestionując wymogu spełnienia Polskiej Normy PN-EN 13201 - nie był skłonny przedstawić obliczeń fotometrycznych, z których wynikałoby, że jego oferta spełnia wymogi ww. Normy. Następnie Zamawiający przedstawił argumentację dla poparcia tezy, iż uprawniony był do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której powziął wątpliwości co do prawidłowości dokonania tejże czynności. Dodatkowo wskazał, że niniejsza sprawa dotyczy oceny, czy też weryfikacji przez tutejszą Izbę czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zasadniczo więc sprowadza się do weryfikacji, czy Zamawiający powziąwszy wątpliwości co do zgodności z SWZ i dokumentacją Postępowania oferty, którą wybrał jako najkorzystniejszą, był uprawniony unieważnić swoją czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Jak podkreślił Zamawiający, zarówno w orzecznictwie jak i doktrynie jednolicie dopuszczalne jest, a wręcz nakazane - i to mimo jednoznacznego przepisu w tym zakresie - aby zamawiający, powziąwszy wiedzę, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone jakąkolwiek wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie, dokonał tzw. autokontroli, a w szczególności unieważnił swoją wcześniejszą czynność w celu jej powtórzenia. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 263 ustawy PZP, Zamawiający wskazał, że aby przepis ten mógł być przedmiotem jakiegokolwiek skutecznego zarzutu Odwołującego, musiałby najpierw być przez Zamawiającego zastosowany. Tymczasem w realiach niniejszej sprawy Zamawiający go nie zastosował, w szczególności ani nie dokonał ponownego badania ofert spośród ofert pozostałych, ani nie unieważnił postępowania. Powyższe argumenty zdaniem Zamawiającego powinny prowadzić do oddalenia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. W ramach postępowania odwoławczego zostały również złożone następujące dowody: - Odwołującego: a) wniosek Odwołującego z dnia 21 września 2022 r. o udostępnienie opinii powołanej w czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, b) pismo Zamawiającego z dnia 22 września 2022 r. stanowiące odpowiedź na wniosek Odwołującego o udostępnienie mu opinii wydanej przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, zespołu projektowego, Komitetu Technicznego nr 4 ds. Techniki Świetlnej, działającego na zlecenie Polskiego Komitetu Normalizacyjnego, c) potwierdzenia przelewów (x2) o tytule płatności: „Zabezpieczenie - Energooszczędne oświetlenie uliczne i drogowe ZP.271.10.2022.MG” oraz „Zabezpieczenie Energooszczędne oświetlenie uliczne i drogowe ZP.271.10.2022.MG część druga”. Izba wydając rozstrzygnięcie oparła się jednak tylko na niektórych dowodach. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Energooszczędne oświetlenie uliczne i drogowe przy drogach publicznych gmin obszaru Ziemi Kłodzkiej” numer postępowania: ZP.271.10.2022.MG. Zgodnie z treścią informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 20 czerwca 2022 r., za taką wybrana została oferta wykonawcy POLLIGHT Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie uzyskując 100 punktów. Zgodnie z treścią SWZ, tj. Rozdział IV punkt 6: ,,(...)Na wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania spełnienia wymagań poprzez wykonanie i załączenie przed podpisaniem umowy projektu oświetleniowego zawierającego wszystkie elementy wraz z plikiem źródłowym zapisanym w formacie. dlx lub równoważnym. Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi.” Zgodnie z punktem 8: „Zamawiający wymaga aby przed podpisaniem umowy dostarczyć karty katalogowe, deklaracje zgodności, certyfikat ENEC.” Tożsame pouczenia znalazły się również w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z zastrzeżeniem, że wyłącza się z konieczności przedstawienia certyfikatu ENEC dla opraw O-1 i O-5 przed podpisaniem umowy, pod warunkiem przedstawienia takich certyfikatów na etapie realizacji zamówienia przy odbiorach częściowych obejmujących swym zakresem oprawy O-1 i O-5. Zgodnie z treścią SWZ, tj. Rozdział IV punkt 6: (przed udzieleniem wyjaśnień z dnia 16 maja 2022 r.) „Dopuszczalne jest odstępstwo od parametrów referencyjnych wyników fotometrycznych pod warunkiem spełnienia wymagań Polskiej Normy PN-EN 13201 z wyłączeniem luminancji natężenia oświetlenia na jezdniach, tzn. tolerancja dla parametrów Lm, Em i Emin dla jezdni na poziomie 10% w stosunku do referencyjnych obliczeń fotometrycznych pod warunkiem spełnienia wymagań ww. Normy przy założeniu tych samych parametrów (szerokość drogi, szerokość modułu, współczynnik konserwacji, wysokość montażu, kąt nachylenia, nawierzchnia itp.) Zakłada się spełnienie tych parametrów na poziomie nie gorszym niż w wyliczeniach referencyjnych z dopuszczalnym odstępstwem.” Zgodnie z treścią wyjaśnień treści SWZ z dnia 16 maja 2022 r., pytanie nr 24: „Zamawiający wymaga aby oprawy oświetleniowe spełniały warunki normy Polskiej Normy PN-EN 13201 i bez żadnych podstaw prawnych ani technicznych wymaga także 10% tolerancji wyników oferowanych opraw względem wyników obliczeń referencyjnych luminancji natężenia oświetlenia na jezdniach, tzn. tolerancji dla parametrów Lm, Em i Emin dla jezdni. Pragnę zwrócić uwagę, że obliczenia referencyjne wykonane są na konkretnym produkcie jednego producenta i żaden inny nie będzie miał identycznych wyników. Narzucenie niezrozumiałej 10% tolerancji dla ww parametrów preferuje produkt, który został użyty w obliczeniach i dyskryminuje dostawców opraw, które osiągają wyniki zgodne z normą oświetleniową ale choćby w jednej z licznych sytuacji drogowych mocno różnią się od produktu z obliczeń referencyjnych. Mając na uwadze równe traktowanie oferentów proszę o akceptację zastosowania opraw, dla których wykonano obliczenia fotometryczne wg warunków podanych w obliczeniach referencyjnych i wszystkie wyniki spełniają warunki Polskiej Normy PN-EN 13201.” Odpowiedź Zamawiającego: „Dokumentacja zawiera wszystkie niezbędne informacje do przygotowania równoważnych obliczeń fotometrycznych. Ponadto Zamawiający nie narzuca konkretnego programu obliczeniowego i dopuszcza obliczenia fotometryczne wykonane w programach np. Dialux, Relux lub innym równoważnym. Z uwagi na niepowtarzalność charakterystyki świetlnej opraw oświetlenia ulicznego Zamawiający wprowadził zapis dotyczący tolerancji w stosunku do parametrów oświetleniowych wymaganych dokumentacją techniczną. Zaznaczyć należy, że norma PN EN 13201 określa minimalne parametry jakie należy spełnić co nie zmienia faktu, iż zamawiający mając na względzie efektywność energetyczną oraz jakość oświetlenia może wymagać wyższych parametrów od potencjalnych oferentów. Zamawiający wyklucza ograniczenie górnej wartości wyników podanych parametrów z wyłączeniem współczynnika TI oraz EIR. Dodatkowo dopuszcza użycia opraw o strumieniu mniejszym, większym niż w obliczeniach bazowych pod warunkiem spełnienia parametrów oświetleniowych zgodnie z dopuszczalną tolerancją.” W dniu 1 lipca 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o zaliczenie kwoty 150 000,00 zł wpłaconego wadium w poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W dniu 4 lipca Odwołujący przekazał Zamawiającemu dokumenty wymagane przed podpisaniem umowy. Następnie w okresie od lipca do września 2022 r. Odwołujący i Zamawiający prowadzili korespondencję dotyczącą prawidłowości przedkładanych dokumentów. Pismem z dnia 20 września Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej oferty, przedstawiając uzasadnienie prawne i faktyczne. Na dzień wyrokowania w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie dokonał dalszych czynności w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Po pierwsze Izba pragnie podkreślić, że ocenie w ramach postępowania odwoławczego podlegają czynności zamawiającego już dokonane. Nie podlegają ocenie Izby przewidywane przez wykonawców działania zamawiającego. Jak bowiem stanowi art. 513 pkt 1 ustawy PZP odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy. Zatem przedmiotem odwołania może być m. in. dokonana przez Zamawiającego czynność lub zaniechanie określonej czynności (pkt 2). Z uwagi na powyższe, w niniejszym postępowaniu odwoławczym Izba nie miała podstaw dokonywać oceny, czy oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia czy też brak jest podstaw do jej odrzucenia, a tym samym czy pierwotnie dokonany wybór był prawidłowy (zarzut nr 1). Badaniu nie podlegała również kwestia uchylania się przez Odwołującego od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający nie dokonał ponownej oceny ofert ani nie unieważnił postępowania z tego powodu (zarzut nr 5). Jeśli wskazane wyżej czynności zostaną przez Zamawiającego dokonane, wykonawcy będzie przysługiwać prawo skorzystania ze środków ochrony prawnej. W związku z tym ocenie Izby podlegała wyłącznie kwestia tego, czy Zamawiający mógł unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Skład orzekający w niniejszej sprawie stoi na stanowisku, że zamawiający jest uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, jeśli dopatrzy się w swoim działaniu nieprawidłowości. Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Jeśli zatem Zamawiający dostrzeże nieprawidłowości danej oferty (przykładowo jej niezgodność z SIWZ) później, nie może przejść nad tym do porządku, choćby wcześniej traktował w tym zakresie ofertę za poprawną, niezależnie czy dostrzeżenie tych niedoskonałości jest wynikiem rozstrzygnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego, czy też własnego dostrzeżenia ich przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę, że celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami wyboru oferty i udzielenia zamówienia, to w sytuacji, gdy ujawniają się przesłanki, które budzą jakąkolwiek wątpliwość, autoweryfikacja czynności zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna, ale i uzasadniona. Zamawiający obowiązany jest bowiem traktować wszystkich wykonawców równo, zaś postawione przez siebie w SIWZ wymagania konsekwentnie egzekwować (tak: wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2014 r., KIO 2605/14). Zamawiający stwierdzając istnienie wątpliwości odnośnie prawidłowości dokonanej czynności nie może ich pomijać. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy Zamawiającego o określonych faktach, umowa w sprawie zamówienia publicznego zostałaby podpisana z wykonawcą, którego oferta może być obarczona oczywistą wadliwością. Nie można więc stwierdzić, że w takim przypadku Zamawiający był bezwzględnie zobowiązany do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co jednak istotne, Zamawiający na dzień wyrokowania nie podjął dalszych czynności w postępowaniu. Ostatnią czynnością przez niego podjętą jest unieważnienie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie wiadomo zatem jaki będzie rezultat ponownej oceny ofert. Nie można stwierdzić na obecnym etapie jakie czynności, jeśli jakiekolwiek, Zamawiający podejmie wobec oferty Odwołującego czy też o podstawie prawnej takich czynności. Nie jest zatem możliwa ocena przez Izbę związanej z tym argumentacji przedstawianej przez Odwołującego. Wywód Odwołującego w zakresie zgodności jego oferty z warunkami zamówienia w kontekście prezentowanej wykładni SWZ jest więc przedwczesny i nie podlegał ocenie Izby. Wobec powyższego, zdaniem Izby nie można stwierdzić, że Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów biorąc pod uwagę, że czynność taka umożliwia jedynie ponowne zbadanie złożonych ofert, a efekt tego badania jest obecnie nieznany. Z powyższych względów nie można również zgodzić się z zarzutem odwołania, jakoby Zamawiający dokonał dodatkowej, nieuprawnionej oceny ofert (zarzut nr 2) czy też ocenił zaoferowany przez Odwołującego przedmiot zamówienia z pominięciem określonej wykładni SWZ (zarzut nr 3). Zamawiający nie dokonał bowiem tych czynności, a jedynie unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie przesądzając o dalszym losie oferty Odwołującego. Również teza leżąca u podstaw zarzutu nr 4 jest nieuprawniona. Zgodnie bowiem z definicją postępowania o udzielenie zamówienia, zawartą w art. 7 pkt 18 ustawy PZP należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Wynika zatem z powyższego przepisu, że postępowanie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do tego więc momentu Zamawiający uprawniony jest do korygowania swoich czynności, jeśli uzna, że istnieje ryzyko ich wadliwości. Taka sytuacja ma też miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający dopiero po ponownej ocenie złożonych ofert podejmie określone czynności i wskaże ich podstawę prawną, przy czym wszystkie te czynności wykonywane są w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż zdaniem Izby przepisy powoływane przez Odwołującego w treści zarzutów nie zostały przez Zamawiającego naruszone. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba odstąpiła od zasądzenia na rzecz Zamawiającego kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie i rozprawę oraz kosztów poniesionych w związku z uiszczeniem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. W odniesieniu do pierwszej z ww. kategorii, Zamawiający nawet nie uprawdopodobnił, że koszty ujawnione przez niego w nocie obciążeniowej zostały faktycznie poniesione, brak było zatem podstaw do ich zasądzenia. Natomiast w odniesieniu do drugiego z poniesionych kosztów wskazać należy, że zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1923) jednostki samorządu terytorialnego, którą jest również Zamawiający, zwolnione są od opłaty skarbowej. Nie można zatem poniesionego przez Zamawiającego kosztu uznać za uzasadniony. Przewodniczący: ........................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 3387/24 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 14 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę W. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. W. Bud-Brothers w Kosowie Lackim w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Radzymin przy udziale: A. wykonawcy Ł. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Energo-Line Ł. S. w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego B. wykonawcy E. K.-S., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą ELES-BUD E. K.-S. w Kobyłce zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego wykonawcy W. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. W. Bud-Brothers w Kosowie Lackim kwoty 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący : Uz as adnienie Gmina Radzymin (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Poprawa efektywności energetycznej oświetlenia w Gminie Radzymin” (Numer referencyjny: ZP.271.1.27.2024)” (dalej „postępowanie”). Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 lipca 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00431795/01. W dniu 16 września 2024 r. wykonawca W. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. W. Bud-Brothers w Kosowie Lackim (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert poprzez: 1. odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku podstaw ku temu; 2. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy E. K.-S., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą ELESBUD E. K.-S. w Kobyłce – dalej „Eles-Bud” pomimo istnienia przesłanek ku temu; 3. niezgodnej z ustawą Pzp czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Eles-Bud. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekome niewykazanie deklaracji zgodności proponowanych do zabudowy opraw oświetleniowych poprzez spełnienie parametrów określonych przez zamawiającego odnośnie do utrzymania strumienia świetlnego w czasie 98% (zgodnie z IES LM-80- TM- 21) podczas gdy oferta odwołującego spełnia ww. kryterium, a ponadto poprzez: 2) wadliwe odrzucenie oferty przez Zamawiającego bez uwzględnienia tego, że Odwołujący wykonał wezwanie Zamawiającego z 12 sierpnia 2024 r., przy piśmie z 13 sierpnia 2024 r. zaś Zamawiający odrzucił ofertę autora odwołania bez odniesienia się do uzupełnienia ww. braku formalnego; 3) pominięcie w ocenie oferty Odwołującego przedłożonych wraz z ofertą certyfikatów Schreder oraz wyciągnięcie z przedłożonych dokumentów nieuprawnionych wniosków odnośnie spełniania przez Odwołującego kryterium zgodności proponowanych do zabudowy opraw oświetleniowych poprzez spełnienia parametrów określonych przez zamawiającego odnośnie utrzymania strumienia świetlnego w czasie 98% (zgodnie z IES LM80- TM-21) jak i certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i oraz deklaracji zgodności proponowanych do zabudowy opraw oświetleniowych. Z przedłożonych wraz z ofertą Odwołującego specyfikacji certyfikowanego produktu oświetlenia wynika, że na podstawie przeprowadzonych uprzednio względem tego produktu badań spełnia on wskazane przez zamawiającego kryteria; 4) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty Eles-Bud jako oferty najkorzystniejszej pomimo, iż oferta ta nie była najkorzystniejsza, gdyż to prawidłowo zbadana i oceniona oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą, w szczególności bowiem prawidłowe badanie i ocena oferty Odwołującego winny prowadzić do przyznania jego ofercie kryterium większej liczby punktów odnośnie oceny certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i oraz deklaracji zgodności proponowanych do zabudowy opraw oświetleniowych poprzez spełnienia parametrów określonych przez zamawiającego odnośnie utrzymania strumienia w czasie 98% (zgodnie z IES LM-80- TM-21). Wskazać należy, że Zamawiający w nieuprawiony sposób dokonał rozszerzenia wymogu odnoszącego się do utrzymania strumienia świetlnego w czasie na etapie oceny oferty. W załączniku do OPZ wymóg dla oprawy parkowej wskazano w następujący sposób: utrzymania strumienia świetlnego w czasie 98% (zgodnie z IES LM-80- TM- 21). Natomiast już po złożeniu oferty w trakcie ich badania, Zamawiający dokonał nieuprawnionego rozszerzenia wymogu dla opraw parkowych i wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty, iż wymagał cyt.: „utrzymania strumienia świetlnego po 100 000h na poziomie 98%”. Zamawiający wskazał utrzymanie strumienia świetlnego w czasie: 90% po 100 000h wyłącznie dla oprawy drogowej, natomiast nigdzie w dokumentacji Zamawiającego oraz wyjaśnieniach dla opraw parkowych nie wskazano 100 000h. Czas ten również nie wynika z przywołanych norm IES LM-80 – TM-21, dlatego nie można traktować go jako wynikającego domyślnie z innych dokumentów. Na podstawie udostępnionych przez Zamawiającego dokumentów odwołujący zaoferował oprawę parkową TOPIA, która spełnia wymóg utrzymania strumienia świetlnego w czasie: 98% (zgodnie z IES LM-80 – TM-21). Zamawiający dokonał również własnej interpretacji, według niejasnych kryteriów charakteru (przeznaczenia) zaoferowanej oprawy TOPIA i określił ją jako oprawę drogową. Tymczasem oświadczenie producenta Schreder jasno wskazuje, że oprawa ma charakter parkowy. 5) Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Eles-Bud pomimo że oferta Eles-Bud nie spełniała warunków zamówienia. W szczególności Zamawiający nie ustalił czy oferowane przez wykonawcę Elesbud oprawy oświetleniowe posiadają ważne certyfikaty ENEC, ENEC+, ZD4i. 6) Art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – przez brak precyzyjnego wskazania powodów odrzucenia oferty Odwołującego oraz ich uzasadnienia faktycznego i prawnego W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Eles-Bud, 2. unieważnienie czynności w postaci odrzucenia oferty Odwołującego, 3. ponowienia czynności badania i oceny ofert, 4. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie wyboru oferty Odwołującego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca E. K.-S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ELES-BUD E. K.-S. w Kobyłce. W dniu 10 października 2024 r. Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo w którym oświadczył że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. W dniu 11 października 2024 r. wykonawca E. K.-S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ELES-BUD E. K.S. w Kobyłce złożył oświadczenie, że nie zgłasza sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący : …………………………… 4 …

…Sygn. akt: KIO 1214/23 WYROK z dnia 24 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Krzykosy przy udziale wykonawcy BUD-AN sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1214/23 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie na rzecz Zamawiającego: Gminy Krzykosy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 1214/23 Uz as adnienie Gmina Krzykosy wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych w ramach realizacji inwestycji pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej w Gminie Krzykosy”, numer referencyjny: ZP.271.TER.1.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00156301/01 z dnia 29 marca 2023 r. W dniu 24 kwietnia 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu: Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy: BUD-AN sp. z o.o. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 30 kwietnia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego, tj.: Gminy Krzykosy (zwanego dalej „Zamawiającym”), polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: BUD-AN sp. z o.o., zwany dalej BUD-AN oraz Izbruk M. R. Zakład Ogólnobudowlany, zwany dalej Izbruk; 2) niezgodnym z przepisami dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez BUD-AN sp. z o.o., która podlega odrzuceniu oraz zaniechaniu wyboru oferty jako najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: BUD-AN oraz Izbruk, które zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaoferowaniu przez tych wykonawców nierealnych, nierynkowych absurdalnie długich okresów gwarancji wyłącznie w celu maksymalnego uzyskania punktów w ramach kryterium „gwarancja” przy jednoczesnej manipulacji polegającej na przyznaniu w ramach tego kryterium minimalnej ilości punktów wobec wykonawców, którzy zaoferowali rynkowy okres gwarancji adekwatny do przedmiotu zamówienia; 2) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego – Investic sp. z o.o.; 3) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób rażąco naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia ofert zawierających nierealne i nieuczciwe zobowiązania przy jednoczesnym zaniechaniu wyboru oferty odwołującego i tym samym udzielenia zamówienia wykonawcy BUD-AN, który złożył nieuczciwą ofertą, która spełnia wszelkie wymagania zamawiającego określone w dokumentach zamówienia, jak również jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - nakazanie zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i oceny złożonych ofert; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: BUD-AN sp. z o.o. oraz Izbruk; - nakazanie zamawiającego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w uzasadnieniu niniejszego odwołania w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków. Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego co do rozstrzygnięcia przedmiotowego przetargu wskazując, że jest ono błędne ze względu na zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców BUD-AN i Izbruk, które zostały złożone w warunkach nieuczciwej konkurencji. Zwrócił uwagę, że zgodnie z zamieszczoną przez zamawiającego informacją z otwarcia ofert dwóch wykonawców, tj.: Izbruk M. R. oraz BUD-AN, zaoferowało 240 – miesięczny okres gwarancji (20 lat). W ocenie Odwołującego - nierealny i niewiarygodnie wysoki okres gwarancji doprowadził do świadomej i celowej manipulacji przez ww. wykonawców w zakresie punktacji w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert co spowodowało, że oferta Odwołującego choć zawiera najniższą cenę znacząco odbiega w punktacji (o około 30 pkt) od wyników uzyskanych przez powyższych dwóch wykonawców. Odwołujący zauważył, że zgodnie natomiast z rozdz. XVI SWZ Zamawiający określił dwa kryteria oceny ofert, w tym kryterium gwarancji za którą wykonawcy mogli uzyskać aż 40 pkt na 100 możliwych. Dodatkowo, zaznaczył również, że Zamawiający wskazał, że „Zamawiający wymaga minimalnego okresu gwarancji i rękojmi 48 miesięcy, brak wskazania w ofercie parametrów podlegających ocenie spowoduje brak przyznania punktacji za dany parametr”, przy czym nie określił on maksymalnego poziomu okresu gwarancji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący podniósł, że pomimo braku określenia przez Zamawiającego maksymalnego okresu gwarancji wykonawcy nie posiadają swobodnego i niczym nieograniczonego prawa w określeniu gwarancji, bowiem wynika to z zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z cyklem życia produktu. Według Odwołującego - wykonawcy nie mogą oferować okresu gwarancji dłuższego niż wynosi żywotność określonych materiałów (co określa m.in. producent). Zdaniem Odwołującego - działanie takie jakie podjęli ww. dwaj wykonawcy stanowi rażące zaprzeczenie uczciwego ubiegania się o udzielenie zamówienia, bowiem prowadzi do całkowicie sztucznego wydłużenia niemożliwej do wyegzekwowania przez zamawiającego gwarancji. Według Odwołującego - gwarancja powinna obejmować realny okres adekwatny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że gwarancja (jak i rękojmia której okres zamawiający zrównał z okresem gwarancji) dotyczy przedmiotu zamówienia jako całości – a więc odnosi się do wszystkich parametrów technicznych, funkcjonalnych oraz właściwości termoizolacyjnych budynku, a nie poszczególnych (lub też wybranych) elementów, np. w odniesieniu do określonych urządzeń. Wytknął również, że Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako „Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej w Gminie Krzykosy” i gwarancja udzielona przez wykonawców w niniejszym postępowaniu dotyczy wszystkich parametrów, które wykonawca zobowiązany jest osiągnąć poprzez wykonanie robót budowlanych w okresie udzielonej gwarancji (vide PFU). Zaznaczył, że Wykonawcy AN-BUD oraz Izbruk zobowiązali się, że wszystkie ww. parametry określone w PFU składające się na poprawę efektywności energetycznej budynków będą identyczne przez okres 20 lat. Wywodził, że doświadczenie życiowe każdej osoby pozwala na obiektywne ustalenie, że utrzymanie na tym samym poziomie parametrów składających się na efektywność energetyczną budynków jest niemożliwe przez tak długi okres. Oczywistym dla Odwołującego jest fakt, że po upływie określonego czasu właściwości zastosowanych materiałów ulegają stałemu pogorszeniu – co wprost przekłada się na utratę właściwości termoizolacyjnych budynku. Podkreślił przy tym, że gwarancja (oraz rękojmia) dotyczy nie tylko ujawnionych w okresie wad czy usterek polegających na zniszczeniu (oderwaniu, odpadnięciu) jakiegoś elementu, ale przede wszystkim dotyczy sytuacji, gdy obiekt: - nie ma właściwości, które powinien mieć ze względu na cel w umowie oznaczony albo wynikający z okoliczności lub przeznaczenia; - nie ma właściwości, o których istnieniu wykonawca zapewnił inwestora; - nie nadaje się do celu, o którym inwestor poinformował wykonawcę przy zawarciu umowy, a wykonawca nie zgłosił zastrzeżenia co do takiego jego przeznaczenia Według Odwołującego - oznacza to, że złożenie przez ww. wykonawców zobowiązania dotyczącego przecież utrzymania takiej samej jakości (co oznacza utrzymanie w tym okresie wszystkich właściwości na jednakowym poziomie) w okresie aż 20 lat jest zobowiązaniem nieprawdziwym, nastawionym wyłącznie na otrzymanie lepszej punktacji (i to w sytuacji zaoferowania wyższej ceny) oraz uzyskanie zamówienia. Odwołujący powołał się stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane w wyroku z dnia 23 marca 2016 r., sygn. akt KIO 369/16 oraz w wyroku z dnia 21 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 692/15 ( podobnie wyroki KIO o sygn. akt: KIO 1449/16, KIO 1501/16). Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że pomimo zaoferowania najniższej ceny oraz realnego okresu gwarancji odpowiadającego zakresowi zamówienia nie jest w stanie konkurować z innymi podmiotami w niniejszym postępowaniu ze względu na całkowicie zaoferowanie przez tych wykonawców absurdalnie długiego okresu gwarancji. Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że największy Polski producent systemów ociepleń budynków (klej, styropian, tynk etc.) Atlas sp. z o.o. oferuje na swoje produkty maksymalnie 5 letni okres gwarancji. Powołał się w tym zakresie na pismo Atlas sp. z o.o. z dnia 20 kwietnia 2023 r. wraz z załącznikami. Według Odwołującego - oznacza to, że oferując 20-letni okres gwarancji ww. wykonawcy złożyli oświadczenie niezgodne z rzeczywistością. W ocenie Odwołującego - niemożliwe jest użycie materiałów dostępnych na rynku z okresem trwałości i użyteczności (gwarancja) oraz posiadających określone właściwości z okresem dłuższym niż pięć lat. Tym samym, niemożliwe jest by cele inwestycji (właściwości termoizolacyjne budynku) posiadały niezmienne parametry przez okres 20 lat, skoro nawet na rynku nie istnieją materiały posiadające tak długi okres właściwości. Według Odwołującego - Zamawiający podjął niezrozumiałą decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje, tj. złożone w warunkach nieuczciwej konkurencji. Pismem z dnia 8 maja 2023 r. BUD-AN sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania wraz z załącznikami, ofert złożonych przez wykonawców, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 15 maja 2023 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 15 i 23 maja 2023 r. wraz z załącznikami, pisma procesowego Odwołującego z dnia 23 maja 2023 r. wraz z załącznikami, jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Przystępujący złożył ofertę stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji, która podlegałaby odrzuceniu. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdz. XVI SWZ ustanowił dwa kryteria oceny ofert, w tym kryterium gwarancji, gdzie wykonawcy mogli uzyskać 40 pkt na 100 możliwych. Dodatkowo, Zamawiający postanowił, że Zamawiający wymaga minimalnego okresu gwarancji i rękojmi 48 miesięcy, brak wskazania w ofercie parametrów podlegających ocenie spowoduje brak przyznania punktacji za dany parametr. Dalej, Izba stwierdziła, że Odwołujący złożył ofertę z ceną 4 279 908,00 zł z okresem gwarancji 60 miesięcy otrzymując łącznie 70 punktów, podczas gdy oferta BUD-AN była z ceną 4 477 317,00 zł z okresem gwarancji 240 miesięcy, gdzie wykonawca ten otrzymał 97,35 punktów, podczas gdy wykonawca Izbruk zaoferował cenę w wysokości 4 878 252,30 zł również z okresem gwarancji 240 miesięcy za, którą to ofertę otrzymał 92,64 punkty. Ustalono również, że w przetargu tym została złożona oferta wykonawcy Hydratec z ceną 6 519 000,00 zł z okresem gwarancji 48 miesięcy z punktacją wynoszącą 47,56 punktów. Z powołanych wyżej postanowień SWZ wynika w sposób jednoznaczny, że istotne dla Zamawiającego było uzyskanie oferty z odpowiednio długim okresem gwarancyjnym, nie krótszym niż 48 miesięcy. Powyższą okoliczność – zdaniem Izby – potwierdza przede wszystkim brak zalimitowania na gruncie SWZ maksymalnego okresu gwarancyjnego. Wymaga wskazania, że w treści SWZ nie ma postanowień określających skutki faktyczne i prawne związane z zadeklarowaniem przez wykonawców danego okresu gwarancyjnego wykraczającego poza owe 48 miesięcy. Jeżeli zatem Zamawiający nie opisał takich skutków, to co do zasady złożenie oferty z okresem gwarancji przekraczającym 48 miesięcy nie powinno obciążać wykonawców. Niemniej jednak w aspekcie zarzutu Odwołującego złożenia przez wykonawców ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji problem ten w ramach rozpoznawanej sprawy wymagał rozstrzygnięcia. Stosownie do art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. z dnia 13 maja 2022 r. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jednocześnie w myśl przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Natomiast, zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 1 tejże ustawy, na podstawie, którego Odwołujący sformułował zarzut odwołania, czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. Według uznania Izby – Odwołujący w ogóle nie przeprowadził stosownego wywodu z omówieniem powyższych przepisów prawa na poparcie twierdzeń odwołania. Argumentacja Odwołującego ograniczyła się między innymi jedynie do wskazania kilku orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej wydanych in casu. Należy zauważyć, że Odwołujący nie udowodnił, że w trakcie postępowania przetargowego doszło do zmuszania Zamawiającego do wyboru najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Odwołujący w swoim odwołaniu postawił jedynie tezę, że zaoferowanie 240 okresu gwarancyjnego w ramach przedmiotu zamówienia stanowi manipulację zmierzającą do pozyskania zamówienia i wobec tego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Na poparcie tej tezy Odwołujący w swoim odwołaniu oparł się jedynie na deklaracji jednego z producentów materiałów budowalnych (gwarancja firmy Atlas), które mogą mieć zastosowanie przy realizacji przedmiotu zamówienia. Przy piśmie procesowym z dnia 23 maja 2023 r. Odwołujący załączył dodatkowo inne dowody w postaci oświadczeń producentów wyrobów budowlanych i innych dokumentów gwarancyjnych potwierdzające określone okresy gwarancyjne (gwarancja na system ociepleń Knauf Thermo – 5 lat, promesa Kreisel Technika Budowalna sp. z o.o. – 5 lat, oświadczenie tej firmy o warunkach i terminie udzielenia gwarancji z dnia 23 maja 2023 r., OW Gwarancji Ledolux – 5 i 7 lat gwarancji, oświadczenie ZTS Metalplast-Kalisz z dnia 19 maja 2023 r. i gwarancja – 5 lat, Kospel sp. z o.o. – 24 miesiące, maksymalnie 36 miesięcy, Nibe-Biawar sp. z o.o. maksymalnie na 66 miesięcy z klauzulą możliwości przedłużenia okresu gwarancji na kolejne 24 miesiące, Klima Term sp. z o.o. - wyroby Kaisai maksymalnie na 66 miesięcy, Hewalex sp. z o.o., sp.k. – 5 lat). Z drugiej strony Przystępujący przedłożył przeciwdowody potwierdzające wiarygodność zaoferowanych przez niego terminów realizacji uprawnień z tytułu gwarancji ( vide: 4 umowy realizacyjne załączone do pisma procesowego Przystępującego z dnia 23 maja 2023 r. z terminami od 240 do 360 miesięcy okresu gwarancyjnego). W ocenie Izby – Odwołujący skutecznie nie przeprowadził dowodu wykazującego, że zadeklarowany przez dwóch wykonawców 240 miesięczny okres gwarancyjny nie jest realny. Według zapatrywania Izby – gwarancja udzielona przez producenta wyrobu budowlanego nie musi mieć tej samej lub podobnej treści, co gwarancja wykonawcy zamówienia. Zdaniem Izby – profesjonalni wykonawcy mogą przewidując określony cykl życia danej inwestycji na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia, w tym znajomości właściwości danego wyrobu budowlanego deklarować również dostatecznie długie okresy możliwości realizacji uprawnień z tytułu gwarancji. Nie oznacza to jednak, że w tym długim okresie gwarancyjnym nie mogą pojawiać się pewne usterki, których wartość ich usunięcia została już skalkulowana w złożonych ofertach. Zdaniem Izby – wykonawcy, którzy zaoferowali taki 240 miesięczny okres gwarancyjny mają świadomość, że prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z zasadami sztuki budowalnej w znacznej mierze odsuwa ryzyko związane z koniecznością ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z realizacją obowiązków gwarancyjnych. Jednocześnie – w przekonaniu Izby – zaoferowanie przez producentów materiałów budowalnych, producentów oświetlenia czy pomp ciepła około 5 letniej gwarancji dotyczy co do zasady odpowiedzialności tych producentów za wady produktu związane z brakiem odpowiednich właściwości produktów w okresie gwarancyjnym. Producent wyrobów budowalnych nie będzie ponosił w okresie gwarancyjnym odpowiedzialności za nieprawidłową realizację przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu jego produktów poprzez zastosowanie błędnej techniki i technologii budowalnej. Producent taki nie będzie również odpowiadał za normalne zużycie materiałów budowlanych, nieprawidłowe ich przechowanie oraz ich wady fizyczne powstałe po ich odbiorze (np.; klej do ocieplenia, oprawa oświetleniowa czy aparatura sterownicza pompy ciepła nie będą podlegały gwarancji, jeżeli nastąpi ich uszkodzone mechanicznie w trakcie eksploatacji obiektu). Z tych przyczyn łatwo jest wyjaśnić dlaczego producenci wyrobów budowalnych gwarantują jedynie około 5 letni okres gwarancji. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że warunki gwarancji producenta i danego wykonawcy nie muszą być tożsame, a nawet podobne, a zatem wszystkie dowody Odwołującego na te okoliczności zaprezentowane w piśmie procesowym Odwołującego z dnia 23 maja 2023 r. należało uznać za irrelewantne do rozpoznania tej sprawy. Szczególnie na uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający w swojej SWZ w ogóle nie wymagał od wykonawców gwarancji producenta, lecz gwarancji wykonawcy. Co istotne, trudno nawet odnosić się do argumentacji Odwołującego opierającej się o dokumenty gwarancyjne producentów poszczególnych wyrobów budowalnych czy urządzeń, jeżeli Zamawiający nie opisał w SWZ jakikolwiek sposób szczegółowych warunków udzielanej przez wykonawców gwarancji. Dodatkowo, należy zaznaczyć, że Odwołujący nie udowodnił również okoliczności możliwości przedłużenia gwarancji proponowanej przez samych producentów. Wydaje się również, że wykonawcy oferując 240 miesięczny okres gwarancyjny znają bardzo dobrze właściwości danego wyrobu budowlanego i w zasadzie nie dopuszczają możliwości wystąpienia w tym okresie istotnej wady produktowej, skutkującej uruchomieniem odpowiedzialności z tytułu gwarancji. Jeżeli zaś takie usterki w przedmiocie zamówienia mogłyby wystąpić, to koszty związane z ich usunięciem nie byłyby rażąco znaczne i dolegliwe dla tych wykonawców. Przystępujący na rozprawie stwierdził między innymi, że jeżeli chodzi o ryzyko związane z możliwymi kosztami związanymi z realizacją obowiązków gwarancyjnych szacuje na około 10%, co w opinii Izby nie jest ciężarem niemożliwym do przyjęcia przez wykonawców. W dalszej kolejności, Odwołujący w swoim odwołaniu również zaznaczył, że konieczne jest zachowanie identycznych parametrów technicznych przedmiotu zamówienia przez cały okres gwarancji przy czym na rozprawie przed Izbą przyznał, że nie jest możliwe od strony praktycznej przeprowadzenie badań laboratoryjnych współczynnika ocieplenia w trakcie użytkowania budynku. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że stosowne parametry przez okres gwarancyjny powinny być zachowane, lecz nie zgadza się z jego poglądem o tym, że w związku z tym przedmiot zamówienia pomimo jego użytkowania w całym okresie gwarancyjnym powinien być najwyższej jakości. W przekonaniu Izby – wykonawca udzielający gwarancji na przedmiot zamówienia będzie odpowiedzialny jedynie za jego dobrą jakość, lecz nie za to, że będzie on przez okres gwarancji nowy czy o podwyższonej jakości. Jednocześnie, w sprawie tej zasadnym jest powołanie się na treść art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, który przewiduje, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisyz dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Korzystając zatem posiłkowo z regulacji cywilnoprawnej na tle tej sprawy, Izba reprezentuje pogląd, że nadrzędne znaczenie będzie miała zasada swobody umów pomiędzy stronami, gdzie w art. 3531 kodeksu cywilnego postanowiono, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W opinii Izby – oświadczenie woli Przystępującego i drugiego wykonawcy o zadeklarowaniu 240 miesięcznego okresu gwarancyjnego nie pozostaje w kolizji ze specyfiką zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że roboty budowlane polegające na termomodernizacji budynków dla zapewnienia celu umownego występujące w obrocie powszechnym mieszczą się jedynie w cyklu 5 letnim, po upływie którego to okresu konieczna będzie realizacja nowego zamówienia obejmującego ten sam przedmiot zamówienia. Ponadto, Odwołujący również nie umotywował istnienia sprzeczności tych oświadczeń z ustawą czy zasadami współżycia społecznego. W konsekwencji, należało przyjąć, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w granicach przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, bowiem wybór ten nastąpił na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia w warunkach, gdzie najkorzystniejsza oferta Przystępującego przedstawiała najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, w tym przede wszystkim jeżeli chodzi o zapewnienie gwarancyjne tego wykonawcy. Ostatecznie – nie był trafny zarzut odwołania dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, z tego względu, że arbitralna ocena Zamawiającego skutkująca odrzuceniem ofert dwóch wykonawców, w okolicznościach tej sprawy nie zapewniałaby zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i przejrzystości procedury o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności nie byłoby jasne dla uczestników tego przetargu, dlaczego zadeklarowanie 240 miesięcznego okres gwarancji stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, podczas gdy takie zobowiązanie gwarancyjne na okres 60 miesięcy już takiego czynu stanowić nie mogło, w warunkach gdy Zamawiający nie uczynił jakiegokolwiek zastrzeżenia w tej mierze w ramach SWZ, a Odwołujący nie zaskarżył w terminie ustawowym postanowień SWZ dotyczących kryterium oceny ofert odnoszących się do gwarancji. W związku z tym nie byłoby również przejrzyste ustalenie granicy poza którą oświadczenie woli o udzieleniu gwarancji stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji. Według zapatrywania Izby – bez odpowiednich uregulowań na gruncie SWZ jest praktycznie niemożliwe ustalenie czy tą granicą będzie przykładowo 5, 6, 10, a może 18 lat. Z tych wszystkich powodów – w ocenie Izby – Zamawiający nie miał dostatecznej podstawy prawnej do zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który przewiduje, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniuz dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:………………………… 14 …

…Sygn. akt: KIO 2051/18 WYROK z dnia 24 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant:Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2018 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez wykonawcę IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a/lok 58, 90-456 Łódźw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200 Słupsk przy udziale wykonawcy ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o., ul. Rynek 5, 43-200 Pszczyna zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a/lok 58, 90-456 Łódź i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku. Przewodniczący…………….. ​KIO 2051/18 UZASADNIENIE Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200 Słupsk, dalej zwane „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Poprawa efektywności energetycznej Obszaru Funkcjonalnego Miasta termomodernizacja budynków użyteczności publicznej" - Wymiana oświetlenia w Szkole Podstawowej nr 1 w Słupsku położonej przy ulicy Witolda Lutosławskiego 23 i Szkole Podstawowej nr 10 w Słupsku położonej przy ulicy Orląt Lwowskich 1a. Postępowanie składa się z dwóch części- każde obejmuje inna Szkołę Podstawową (SP). Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. z/s ul. Rynek 5 43-200 Pszczyna, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Od powyższej czynności wykonawca IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a/lok 58, 90-456 Łódź, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. w zakresie części nr I i II zamówienia pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. ewentualnie, wyłącznie z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej: 2.art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez złożonej przez ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. w zakresie części nr I i II zamówienia pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIW Z w niniejszym postępowaniu. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. w zakresie części I i II postępowania (zamówienia). Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zapadły dnia 16 sierpnia w sprawie o sygn. akt KIO 1487/18, zgodnie z którym zobowiązany był do ponowienia wezwania Wykonawcy Iteo Technology do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 03.09.18r, wezwał Wykonawcę do złożenia ww. wyjaśnień. Treść wezwania Zamawiającego z dnia 03.09.18r. była przy tym jasna, precyzyjna i szczegółowa a Zamawiający wskazał w punktach od 1 do 4 jakie elementy Wykonawca zobowiązany jest w szczególności uwzględnić udzielając odpowiedzi. Pismem z dnia 06.09.2018r. Wykonawca Iteo Technology odpowiedział na wezwanie Zamawiającego udzielając dodatkowych wyjaśnień. Udzielone przez Wykonawcę Iteo Technology dodatkowe wyjaśnienia zostały negatywnie ocenione przez Zamawiającego jako niedostatecznie precyzyjne, które nie pozwalały Zamawiającemu na faktyczną ocenę rzetelności kalkulacji ceny wykonawcy. W związku z powyższym pismem z dnia 24.09.2018r. Zamawiający ponownie wezwał Wykonawcę Iteo Technology do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 ustawy PZP odnośnie tych samych aspektów wskazanych w pkt. od 1 do 4 wezwania z dnia 03.09.2018r. W odpowiedzi na ponowne wezwanie Wykonawca Iteo Technology pismem z dnia 26.09.18r. udzielił dodatkowych wyjaśnień. Jednakże również ponownie udzielona odpowiedź okazała się niedostatecznie precyzyjna, a Zamawiający pismem z dnia 28.09.18r. „ponownie" - a w istocie po raz trzeci wezwał Wykonawcę Iteo Technology do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, działanie Zamawiającego, który wezwał Wykonawcę Iteo Technology trzykrotnie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny należy ocenić jako jawnie naruszające art. 90 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust 1 pkt. 4 ustawy PZP. Jest tak tym bardziej oczywiste, że pierwsze z ww. wezwań zostało dokonane w wykonaniu zapadłego orzeczenia KIO, jako dodatkowe wezwanie do udzielenia wyjaśnień, a więc Wykonawca szczególnie winien zdawać sobie sprawę z doniosłości udzielanych wyjaśnień i dochować staranności w udowodnieniu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia zgodnie z obciążającym go w tym względzie ciężaru dowodu. Niezależnie od powyższej argumentacji Odwołujący stwierdził, że ocena wyjaśnień Wykonawcy Iteo Technology wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W zakresie wymiana oświetlenia w Szkole Podstawowej nr 1 w Słupsku położonej przy ulicy Witolda Lutosławskiego 23 podał, że zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytanie nr 3 z dnia 13 czerwca 2018 w przypadku zmiany lokalizacji opraw Wykonawca jest zobowiązany do malowania całych powierzchni sufitu. W pliku pod nazwą "AUDYT OSW SP NR 1 SŁUPSK 03092018.pdf przesłanym przez Wykonawcę w załączeniu do udzielonych wyjaśnień wskazane zostało w których pomieszczeniach zamierza zmieniać ilości opraw. Dla części pomieszczeń pomimo zmiany ilości opraw w pomieszczeniu Wykonawca zakłada "brak konieczności malowania" co jest ewidentnie sprzeczne ze specyfikacją. Ponadto nie uwzględnia on również pomieszczeń, w których dochodzi do relokacji opraw oświetleniowych w stosunku do stanu pierwotnego m.in. pomieszczenie nr 2.04, 2.05, 2.12, 2.13, 2.14 (każde z tych pomieszczeń ma powierzchnię aż 42 m2). Należy wskazać, że zgodnie z treścią wezwania z dnia 3 września 2018 (pkt. 3) Zamawiający wyraźnie wzywał do udzielenia wyjaśnień odnośnie prac malarskich z uwzględnieniem wymogu wykonania malowania całych powierzchni sufitów w przypadku relokacji opraw. Przy założeniach dotyczących relokacji opraw przyjętych przez Iteo Technology w wskazanych w wyjaśnieniach dodatkowo należy pomalować 850,11 m2. Koszt malowania dodatkowych 850,11 m2 obliczony według stawek przyjętych przez Wykonawcę Iteo Technology wynosi natomiast 16 889,11 zł. złotych brutto, zgodnie z kosztorysem stanowiącym załącznik nr 5 do odwołania. Wskazał także na sytuację, że w kosztorysie przesłanym do Zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia 6 września 2018r. Wykonawca zakłada budowę nowej instalacji elektrycznej w postaci przewodów kabelkowych w ilości 860 m. Budowa nowej instalacji elektrycznej nie jest możliwa we wskazanym przez Wykonawcę Iteo Technology zakresie bez uwzględnienia kosztu bruzdowania trasy kablowej ( pozycja numer KNR 4-03 1001-05) oraz zaprawienia bruzd (pozycja numer KNNR 5 1208-02). Wskazane powyżej, niezbędne do uwzględnienia pozycje zgodnie ze stawką przyjętą przez Wykonawcę Iteo Technology na poziomie 15zł za godzinę oraz z narzutem 65% i zyskiem 12% (tak jak przyjął Wykonawca ITEO w swoim kosztorysie) wyniosą łącznie 9 122, 47 zł. brutto (7 416,64 zł) netto, zgodnie z kosztorysem stanowiącym załącznik nr 6 do odwołania. Zwrócił uwagę także, na zaniżone wynagrodzenie osób mających realizować zamówienie. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 26 września 2018r. wskazał, że zarówno jego pracownicy jak i podwykonawcy będą pracowali poniżej rynkowej stawki za roboczo-godzinę wg. SEKOCENBUD dla woj. pomorskiego. Okoliczność ta jest tym bardziej istotna, że przyjęte przez Wykonawcę, a zaniżone względem SEKOCENBUD dla woj. pomorskiego stawki budziły istotne wątpliwości Zamawiającego bowiem ponownym wezwaniem w trybie art. 90 ust 1 z dnia 24.09 wezwał Wykonawcę Iteo Technology do wyjaśnienia przyczyn przyjęcia taki niskich stawek. W odpowiedzi Wykonawca Iteo Technology ograniczył się do stwierdzenia, że stawki SEKOCENBUD nie mają wpływu na złożoną ofertę. Tego rodzaju oświadczenie nie jest udzieleniem odpowiedzi na przyczyny przyjęcia taki niskich stawek. Tym samym Wykonawca Iteo Technology nie sprostał ciężarowi dowodu o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy PZP w aspekcie istotnym dla Zamawiającego (co Zamawiający podkreślił ponownym wezwaniem o udzielenie wyjaśnień w trybie art 90 ust 1 z dnia 24.09). Odwołujący podobną argumentacje przedstawił także w zakresie części II dotyczącej robót w Szkole Podstawowej nr 10 w Słupsku. Dodatkowo wskazał, że wykonawca w załączeniu do udzielonych wyjaśnień wskazał, w których pomieszczeniach zamierza zmieniać ilości opraw. Dla części pomieszczeń pomimo zmiany ilości opraw w pomieszczeniu wykonawca zakłada "brak konieczności malowania" co jest ewidentnie sprzeczne ze specyfikacją. W tym względzie, należy zwrócić uwagę na fakt, że Wykonawca w wyjaśnieniach (z dnia 6 września br.) przesłał obliczenia natężenia światła i rozmieszczenia proponowanych opraw LED dla poszczególnych pomieszczeń (raport z programu DIALUX), w których przedstawia z jakich modeli opraw będzie korzystał realizując zamówienie (oprawy DLL 40W (ECO 150 40W) oraz DLL30W (ECO 120 30W)). Wskazał, że zaoferowane oprawy sąbardzo wąskie (52mm szerokości) i w związku z tym, stosując tak wąskie oprawy nie zasłonią one śladów po starych oprawach - a w szczególności uszkodzeń sufitu po starych otworach montażowych - zatem przyjąć należy konieczność wykonania prac malarskich w istotnie większym zakresie. W zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią SIW Z wskazał, że w ostatnim wezwaniu z dnia 28 września 2018r. Zamawiający wzywał wykonawcę w trybie art 90 ust.1 Pzp do udzielenia wyjaśnień poprzez udzielenie jednoznacznej odpowiedzi, czy wielkości zakłóceń emitowanych przez przetwornice zasilające lampy LED do sieci energetycznej przekraczają 8%. Wykonawca, pismem z dnia 1 października 2018r. zaniechał udzielenia odpowiedzi na powyższe wezwanie, wskazując jedynie że oferowane oprawy spełniają normę PN-EN 61000-3-2-2014. Tego rodzaju oświadczenie nie stanowi odpowiedzi na jasno i konkretnie zadane przez Zamawiającego pytanie. Jest tak chociażby dlatego, że fakt, iż oferowane oprawy spełniają normę PN-EN 61000-3-2-2014 nie jest tożsamy z udzieleniem odpowiedzi czy wielkości zakłóceń emitowanych przez przetwornice zasilające lampy LED do sieci energetycznej przekraczają 8%. Zlekceważenie przez Wykonawcę udzielenia jednoznacznej i konkretnej odpowiedzi na wezwanie w trybie art 90 ust. 1 ustawy PZP stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Iteo Technology. Zauważył także, że niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, wykonawca Iteo Technology udzielając wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przyznał, że treść jego oferty nie odpowiada treści SIW Z co stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia jego oferty w oparciu o dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. wskazując miedzy innymi na brak spełnienia normy oświetleniowej. Załączone przez Wykonawcę do złożonych wyjaśnień projekty potwierdzają, że oferta Wykonawcy Iteo nie odpowiada treści SIW Z. I tak, w pliku "SP nr 1 - 5 KLASA 5.8X10.9.pdf" strona 3 Wykonawca przedstawia obliczenia oferowanych produktów dla sali lekcyjnej, w której znajduje się strefa zadania o wartości natężenia ponad 821 lx i miejsca w obrębie pola widzenia, gdzie natężenie oświetlenia wynosi poniżej 249lx a tym samym nie spełnia wymagań ww. normy zgodnie którą natężenie oświetlenia powinno wynosić co najmniej 500lx. Równomierność natężenia oświetlenia dla pomieszczeń klasy tub pokoju samodzielnej nauki zgodnie z powołaną normą nie może być niższa niż 0,6. Zwrócił także uwagę, że zgodnie z audytem oświetlenia będącym integralną częścią SIW Z (SIW Z str. 20) moc urządzeń oświetleniowych w budynku po modernizacji musi być na poziomie 16 082W (str. nr 7 audytu - Załącznik 1F audyt oświetlenia). Wskazana przez Zamawiającego moc gwarantowała osiągnięcie efektu energetycznego, który jest kluczowym celem realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca w przedłożonym do wyjaśnień kosztorysie oferuje oprawy o mocy: 62szt.*40W=2480W, 433 szt*30W=12990W, 51 szt*30W= 1530W, 22 szt.*60W=1320W co łącznie daje moc 18 320W i przekracza założenia Zamawiającego aż o 14%. Nadto wskazał na brak spełnienia normy oświetleniowej. Stwierdził, że załączone przez Wykonawcę do złożonych wyjaśnień projekty potwierdzają, że oferta Wykonawcy Iteo nie odpowiada treści SIW Z. Wykonawca przedstawia obliczenia oferowanych produktów dla sali lekcyjnej, w której znajduje się strefa zadania o wartości natężenia ponad 718lx i miejsca w obrębie pola widzenia, gdzie natężenie oświetlenia wynosi poniżej 286lx, a tym samym nie spełnia wymagań ww, normy zgodnie którą natężenie oświetlenia powinno wynosić co najmniej 300lx. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości uznając podniesione w odwołaniu zarzuty za całkowicie niezasadne. Wskazał miedzy innymi, że zarzucane Zamawiającemu kilkakrotne wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty jest niezasadne, gdyż wezwania dotyczyły potrzeby uszczegółowienia złożonych wyjaśnień, a nie wyjaśniania tego co było objęte treścią poprzedniego wezwania. W ocenie Zamawiającego zarzut wywiedziony przez Odwołującego dotyczący rzekomego niezbadania przez Zamawiającego okoliczności wpływających na ocenę rażąco niskiej ceny w kontekście wskazania przez oferenta ITEO Technology Sp. z o.o. powierzchni do malowania jest całkowicie chybiony. Odwołujący według Zamawiającego nie jest precyzyjny w formułowaniu tez dotyczących wymogów zamawiającego. Sprzecznie, bowiem z twierdzeniami odwołania Zamawiający żądał malowania całych powierzchni sufitów jedynie przy zmniejszeniu ilości opraw, a nie przy ich zamianie. Wynika to jednoznacznie z odpowiedzi z dnia 13.06.2018r. udzielonej przez zamawiającego na zapytania do specyfikacji z dnia 7.06.2018r. i 8.06.2018r. Wskazano tam, że przemalowanie konieczne jest tylko z pomieszczeniach, gdzie zmniejszona zostanie ilość opraw oraz przy ewentualnych uszkodzeniach sufitu w ramach dokonywanych prac. W ocenie Zamawiającego podmiot z doświadczeniem przy wykonywaniu tego typu robót i dysponujący wykwalifikowanym personelem może założyć, że takich uszkodzeń do dokona lub wystąpią w niewielkich ilościach. W pozostałych pomieszczeniach, gdzie planowane jest zmniejszenie ilości opraw oferent przewidział malowanie całości sufitu z zastrzeżeniem sali gimnastycznej i piwnicy, gdzie ze względu na umocowanie opraw (odpowiednio zwisające lub punktowe oświetlenie) malowanie całości sufitu nie jest konieczne. W odniesieniu do wskazanych w odwołaniu schematów ustawienia opraw to Odwołujący budując na tej podstawie zarzut wydaje się iż nie rozumie istoty przedstawionych przez ITEO Technology Sp. z o.o. kosztorysu i wyjaśnień. Sprzecznie bowiem z tezami skarżącego nie jest to projekt montażu opraw, a jedynie schemat automatycznie wytworzony na podstawie programu DIALUX (program do wyliczenia natężenia oświetlenia) załączonych do wyjaśnień oferenta. W zakresie zarzutu dotyczącego kosztu wykonania instalacji elektrycznej Zamawiający podał, że instalacja w budynku jest w dobrym stanie i nie wymaga więc wymiany. Montaż lamp nastąpi przy wykorzystaniu istniejącej instalacji elektrycznej. Doprowadzenie nowej instalacji dotyczyć będzie ewentualnie tablic, przy których mają być zamontowane dodatkowo lampy. Możliwe jest jednak zamontowanie nowej instalacji do tablic na zewnątrz - w tunelach, co nie wymaga bruzdowania. Założenia z kosztorysu oferenta są więc poprawne. W zakresie zarzutu dotyczącego przyjęcia niewłaściwej stawki wynagrodzenia pracowników mających być zatrudnionych przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia podkreślił, że w zakresie zgodności oferty z cennikiem uwzględnionym w SEKOCENBUD dla woj. pomorskiego odwołujący pomija, że wynagrodzenie to mieści się w cenach rynkowych za II kwartał 2018r., a dopiero w III kwartale stawka z SEKOCENBUD zwiększyła się ponad stawki wskazane w ofercie. W tym kontekście nieprawdą jest, że oferent złożył w tym zakresie niepełne, czy niewystarczające wyjaśnienia w sprawie. Przeciwnie - przedstawił przedłużenie oferty od podwykonawcy potwierdzającej, że ten gotowy jest wykonać zadanie po cenach wcześniej oferowanych (tj. mieszczących się w cenach rynkowych w II kwartale). Jest to całkowicie wystarczające dla Zamawiającego do potwierdzenia, że oferent jest w stanie wykonać zamówienie w przedstawionej cenie, stąd jego wyjaśnienia rozwiały wątpliwości wskazywane w wezwaniu. Podobna argumentacja została podana także w stosunku do kosztów wykonania II części zamówienia tj. SP 10. Odnosząc się do zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty z treścią SIW Z podniósł zarzut, że jego zdaniem wszystkie zarzuty dotyczące niezgodności oferty ze specyfikacja wydają się być spóźnione, bowiem nie zostały podniesione na wcześniejszym etapie postępowania, a w szczególności w pierwszym w tej sprawie odwołaniu. Zamawiający odnosząc się do zarzutu braku spełniania normy oświetleniowej podał, że przedstawione przez Przystępującego obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN EN 12464-1. Dla SP1 planowane średnie natężenie oświetlenia w tej klasie wynosi 439 lx a współczynnik równomierności 0.6, co jest zgodne z normą PN EN 12464-1, w której określono minimalne natężenie oświetlenia 300 lx (a nie jak błędnie podał Odwołujący 500 lx) oraz równomierność natężenia oświetlenia, która powinna wynosić nie mniej niż 0.6. W załączonym z kolei do wyjaśnień projekcie SP nr 10 101 SEGMENT E przedstawione obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN EN 12464-1. Dotyczy to zarówno natężenia oświetlenia jak i równomierności. Norma ta określa, że w szkołach w pomieszczeniach klasowych średnie natężenie oświetlenia ma wynosić nie mniej niż 300 lx a jego równomierność minimum 0.6. W załączonym projekcie, średnie natężenie oświetlenia wynosi 448 lx a równomierność 0.64. Ponadto zgodnie z normą PN EN 12464-1 natężenie oświetlenia na sali lekcyjnej powinno być nie mniejsze niż 300 lx a przy tablicy nie mniejsze niż 500 lx. Odwołujący zarzuca, iż natężenie oświetlenia w bezpośrednim polu widzenia wynosi poniżej 249 lx tym samym nie spełniając ww. normy Odwołujący myli pojęcie bezpośredniego pola widzenia z obszarem bezpośredniego otoczenia, przywołując tablicę nr 1 z ww. normy. Natężenie oświetlenia na obszarze bezpośredniego zadania (tablica) powinno być nie mniejsze niż 300 lx (przy czym obszar bezpośredniego otoczenia zdefiniowano w normie jako obszar co najmniej 0,5 od miejsca gdzie znajduje się obszar zadania). Odwołujący powołując się na symulację z programu Dialux błędnie zinterpretował zapis normy wskazując na miejsce, w którym symulacja przewiduje natężenie mniejsze niż 249 lx. Miejsce to znajduje się w rogu sali lekcyjnej i nie leży w obszarze bezpośredniego otoczenia tablicy. Przystępujący zarówno w złożonym piśmie procesowym jak i stanowisku zaprezentowanym na rozprawie poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i podkreślił, że cenę oferty skalkulował w sposób prawidłowy i za wskazaną w ofercie wysokość jest w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaprezentowane stanowiska stron postępowania i przystępującego na rozprawie ustaliła, że podniesione zarzuty nie potwierdziły się we wskazanym przez odwołującego materiale dowodowym i tym samym wniesione odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Izba uznała także, że ustalenia faktyczne poczynione przez Zamawiającego będące podstawą dokonania oceny ofert były prawidłowe i znajdowały oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym. Dlatego też Izba w całości podziela poczynione ustalenia i tym samym przyjęła je za podstawę swojego rozstrzygnięcia. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący postawił Zamawiającemu dwa zarzuty: zarzut braku odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty oraz zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odnośnie drugiego z zarzutów Zamawiający podniósł zarzut formalny, iż został on podniesiony po terminie. W tym zakresie wskazać należy, że w zakresie tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego toczyło się już przed Krajową Izbą Odwoławczą postępowanie odwoławcze zakończone orzeczeniem z dnia 16 sierpnia 2018 roku o sygn. KIO 1487/18. W ww. postepowaniu ten sam wykonawca co składający odwołanie w tym postepowaniu, zarzucił Zamawiającemu nieodrzucenie oferty Przystępującego z powodu błędu w obliczeniu ceny i rażąco niskiej ceny oferty. Izba uwzględniła to odwołanie i nakazała Zamawiającemu ponowne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień, czy zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska. Izba uznała, że skierowanie do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w którym dokonano powielenia przykładowych wskazań z art. 90 ust.1 Pzp bez doszczegółowienia sytuacją z konkretnego postępowania nie może być wystarczającą podstawą do oceny prawidłowości skalkulowania ceny oferty. Nawiązując do ww. wyroku Izby KIO 1487/18 w powiązaniu z wnioskiem Zamawiającego o uznanie, że podniesione w tym odwołaniu zarzuty dotyczące rzekomej niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ są spóźnione Izba uznała, iż brak jest możliwości jednoznacznego ustalenia, że Odwołujący podniósł lub mógł podnieść te zarzuty już na etapie składania odwołania w sprawie KIO 1487/18. Analizując treść obu odwołań można stwierdzić, że niewątpliwym jest, iż po części Odwołujący w poprzednim odwołaniu użył argumentacji w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, podobnej do argumentacji podnoszonej w tym postepowaniu w zakresie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Wynika to chociażby ze str. 17 uzasadnienia wyroku Izby o sygn. KIO 1487/18, gdzie wskazano iż Odwołujący w odwołaniu stwierdził, że Przystępujący „całkowicie pomija istotny aspekt wyjaśnień dotyczący redukcji ilości opraw, którą założył Przystępujący. Oznacza to, że Zamawiający dokonał obliczeń na takich samych zasadach dla obu szkół. Zamawiający pominął tym samym istotny element kosztotwórczy oraz oświadczenie Przystępującego, że dokona redukcji liczby opraw a tym samym wymagane koszty odtworzenia. Tymczasem, przyjęta przez Przystępującego redukcja liczby opraw implikuje konieczność wykonania prac odtworzeniowych, co z kolei nie jest możliwe w ramach założonego przez Przystępującego budżetu”. Izba oceniając powyższe przychyliła się do stanowiska Odwołującego, iż dopiero załączone przez Przystępującego do kolejnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny zestawienia i wyliczenia, umożliwiły mu uzyskanie przekonania, że złożona oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający niezasadnie wzywał trzykrotnie Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonej oferty, wskazać należy, że kwestia możliwości więcej niż jednokrotnego wzywania wykonawców ewaluowała w kierunku łagodzenia stosowanych w przeszłości praktyk w tym zakresie. Jako restrykcyjne stanowisko w tej sprawie należy wskazać chociażby na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu, który w wyroku z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08, uznał, iż: „Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 pzp powtórne umożliwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej konkurencji". Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Niewątpliwym jest, że nadal w doktrynie i orzecznictwie stosowany jest ten pogląd z tym, że uznaje się za zasadne każde kolejne wezwanie Zamawiającego skierowane do wykonawcy po warunkiem, że to kolejne wezwanie dotyczy uszczegółowienia, dopytania wykonawcy o kwestię, która nie była wprost wyartykułowana w skierowanym do wykonawcy pytaniu, a jest istotna dla oceny Zamawiającego czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę(por wyrok KIO z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. KIO 266/18; wyrok KIO z dnia 17.01.2018 sygn. KIO 23/18). Izba po analizie trzech wezwań z dnia 06.09, 24.09.2018 r i 29.09.2018r uznała, że brak jest podstaw do zarzucenia Zamawiającemu, iż aż trzy razy wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, aby „wydobyć” informacje co do podstaw zaoferowania w ofercie takiej ceny i tym samym oceny ustalenia, czy nie jest to cena rażąco niska. Stwierdzić należy, że każde wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczyło innej tematyki i miało swoje źródło w wyjaśnieniach wcześniej już złożonych. Dlatego też postępowanie Zamawiającego w tej kwestii Izba oceniła nie jako naruszenie art. 7 ust.1 Pzp, ale jako dołożenie należytej staranności, aby w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość zaoferowanej ceny oferty Przystępującego, a także spełniania innych wymogów SIWZ. Przed przejściem do oceny zarzutów będących osią sporu w przedmiotowym postępowaniu wskazać należy na okoliczności, które w znaczącej mierze determinowały kierunek rozstrzygnięcia Izby. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej oświetlenia pomieszczeń w Szkole Podstawowej nr 1 i nr 10 w Słupsku, oraz wykonanie wymiany oświetlenia wraz z wykonywaniem innych robót (roboty malarskie i elektryczne) będące konsekwencją innego umieszczenia lamp, czy też zamontowania ich jako dodatkowe źródło światła – dotyczy w szczególności oświetlenia tablic. Podkreślić należy także fakt, że Zamawiający określił ryczałtową formę wynagrodzenia za wykonanie zamówienia i tym samym wszelkie kosztorysy, czy projekty załączane do wyjaśnień rażąco niskiej ceny stanowią element poglądowy i informacyjny i nie są treścią oferty w oparciu, o które można dokonywać w sposób przesądzający oceny o zgodności treści oferty z SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że dokonana przez Odwołującego ocena prawidłowości skalkulowania ceny ofertowej i zgodności treści oferty z SIW Z miała miejsce w sytuacji, kiedy wykonawca w ramach potrzeby unaocznienia Zamawiającemu dla wyjaśnienia ceny ofertowej przedstawił pewne symulacje ułożenia lamp w salach lekcyjnych. Zostało to dokonane w oparciu o program Dialux. Taka symulacja nie może być elementem przesądzającym, iż dana lampa ujęta w wizualizacji Dialux będzie także w projekcie umieszczona dokładnie w tym miejscu, lub że dotychczasowe źródło światła zostanie zlikwidowane i w oparciu o to nastąpi potrzeba prowadzenia nowej sieci zasilającej, czy też malowania sufitów. Niewątpliwym jest, że przedłożone założenia przyjęte do wyceny muszą być co do zasady zachowane, ale wskazane w tych zestawieniach czy formularzach dane nie mogą być przesądzające, a tylko orientacyjne. Należy ciągle mieć na względzie fakt, że dane te zostały przedstawione Zamawiającemu nie jako projekt oświetlenia, ale jako dane mające zobrazować prawidłowość wyceny kosztu wykonania zamówienia. Przyjęcie innego założenia byłoby przerzuceniem na wykonawcę kosztu wykonania projektu oświetlenia na etap oceny ofert, a nie etap realizacji zamówienia. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, że po zawarciu umowy z wykonawcą, będzie on zobowiązany do sporządzenia projektu oświetlenia i projekt ten będzie analizowany przez Zamawiającego nawet pod potrzeby oświetlenia w konkretnych salach lekcyjnych i dopiero po tych ustaleniach będzie podlegał zatwierdzeniu. W oparciu o tak ustalone dane projekt będzie podlegał zatwierdzeniu i będzie podstawą do wykonania wymiany oświetlenia. Powyższe wprost wynika z zapisów SW IZ z § 1 pkt. 4 umowy oraz odpowiedzi nawyjaśnienia do SW IZ z dnia 13-062018r - pytanie nr 9 „Zamawiający zaakceptuje dokumentację projektową w ciągu 5 dni roboczych od dnia jej przekazania”. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny w obu częściach zamówienia wskazać należy, że zasadniczym zarzutem co do niedoszacowania kosztów wykonania zmówienia jest zarzut dotyczący nie uwzględnienia kosztów malowania sufitów po wymianie lub relokacji lamp. Niewątpliwym jest że SP nr 1 ma powierzchnie sufitów 3166 m2 i Przystępujący założył malowanie sufitów na powierzchni 430 m2, Natomiast zdaniem Odwołującego winno być dodatkowo jeszcze 850 m2, czyli łącznie 1280 m2. Natomiast w SP nr 10 przy powierzchni sufitów 9 000 m2 założono do malowania 1360 m2, a zdaniem Odwołującego winne malowaniem być wszystkie sale za wyjątkiem sal gimnastycznych, a więc łącznie 8 360 m2. Podkreślić należy, że założenia zarówno Przystępującego jak i Odwołującego w tym zakresie są założeniami szacunkowymi. Zdaniem Izby w oparciu o przedstawione dowody i stanowiska stron zawyżona jest wskazywana przez Odwołującego powierzchnia sufitów do malowania. W sposób dobitny wynika to w odniesieniu do SP nr 10. Wynika to w szczególności z dwóch faktów, otóż Odwołujący wskazał że szerokość zamontowanych w klasach lamp ma około 160 mm, a oferowane przez Przystępującego lampy mają szerokość 52 mm i tym samym nowe lampy nie zakryją powierzchni, która znajdowała się pod starymi lampami. Jednakże jak twierdzi Przystępujący powyższe jest tylko w części zgodne ze stanem faktycznym, gdyż dotychczasowe lampy mające szerokość ok 160 mm mają powierzchnię styku z sufitem dużo mniejszą niż szerokość całych lamp i tym samym oferowane lampy o szer. ok. 52 mm z powodzeniem zakryją odkrytą po demontażu lampy niemalowaną część sufitu. Zauważyć należy, że Odwołujący powyższego faktu – pomimo iż pismo Przystępującego z powyższymi stwierdzeniami otrzymał na rozprawie to jednak nie zakwestionował. Drugim faktem mogącym mieć wpływ na brak potrzeby malowania i bruzdowania sufitów dla podłączenia nowych lamp w innym niż obecnie istniejące miejscu, jest kwestia budowy stropów w SP 10. Otóż stropy wykonane są z płyt typu Ackermana i tym samym prowadzenie tras kablowych można wykonać wewnątrz stropu (w kanałach stropu) bez konieczności bruzdowania powierzchni sufitów. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że stawiane założenia co do potrzeby malowania tak dużej ilości sufitów w zarzutach Odwołującego, są znacząco zawyżone i wskazywane przez niego ilości jako nie udowodnione nie są wiarygodne. Również zarzut nieujęcia w cenie ofertowej kosztu bruzdowania sufitów pod przewody elektryczne do zasilania lamp umiejscowionych w całkiem nowych miejscach nie znalazło potwierdzenia w dowodach przedłożonych przez Odwołującego. Zwrócić należy uwagę na fakt, że Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz w przedłożonym piśmie, że ewentualne koszty bruzdowania zostały dodane do kosztu przewodów kabelkowych YDY 3x1,5mm2. W KNR widnieje cena w wysokości 2,62zł/m przewodu, gdy rzeczywisty koszt poniesiony przez Przystępującego nie przekroczy 1,36zł/m Zatem w powyższej pozycji kosztorysu Przystępujący założył ewentualne koszty bruzdowania sufitów pod przewody. Odnosząc się do kwestii braku właściwej wyceny kosztów pracy Izba uznała zarzut ten za niezasadny, gdyż Odwołujący opiera swoje zarzuty w zasadzie tylko na kalkulacji kosztorysowej wygenerowanej w KNR. W tym zakresie podać należy, że Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 26.09.2018 r przedstawił szacunkowe koszty wynagrodzenia jego pracowników opierając się przede wszystkim na doświadczeniu w realizacji podobnych projektów. Stwierdził, że zna realny czas i możliwości swoich pracowników przy wykonywaniu prac remontowych w tym malarskich. Kalkulacje kosztorysowe wygenerowane w KNR służą wyłącznie do rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, nie określają one natomiast rzeczywiście niezbędnej ilości godzin do wykonania określonych prac. Ponadto Przystępujący wskazał, że zamierza skorzystać z firmy podwykonawczej w zakresie montażu opraw LED wraz z robotami towarzyszącymi. Przedstawił w tym zakresie aktualną ofertę lokalnego przedsiębiorcy. Wskazał także, że wszystkie prace malarskie Przystępujący zamierza wykonać własnymi siłami przez zatrudnionych przez niego pracowników, których wynagrodzenie nie uległo zmianie w stosunku do II kwartału 2018r. Ponadto zawarte w wyjaśnieniach informacje wskazywały, że zmiana minimalnej stawki roboczogodziny zgodnie z cennikiem Sekocenbudu na III kwartał dla województwa pomorskiego w stosunku do przyjętej stawki roboczogodziny (przyjęta w ofercie na poziomie 15.00PLN) na podstawie cenników Sekocenbudu II kwartał nie ma wpływu na ofertę Wykonawcy, gdyż nie wpływa na jego koszty. Odnosząc się do zarzutów dotyczących spełnienia normy oświetleniowej to Izba uznała powyższy zarzut również za niezasadny. Oprócz argumentacji wskazanej powyżej, a dotyczącej tego, że rozmieszczenie lamp będzie wynikało z zatwierdzonego projektu, a nie z symulacji wykonanej w systemie Dialux, wskazać należy, że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach jednoznacznie stwierdził, że proponowane oprawy LED spełniają normę PN EN 61000-3-2 właściwą dla opraw LED. Wg tej normy współczynnik odkształcenia harmonicznych powinien być nie większy niż 8% i dotyczy wyłącznie sieci elektroenergetycznych. Parametr ten nie dotyczy urządzeń oświetleniowych. Proponowane przez Wykonawcę oprawy LED spełniają warunki normy PN EN 61000-3-2 w zakresie poziomów dopuszczalnych harmonicznych dla urządzeń klasy C. Izba akceptuje w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, który stwierdził, że przedstawione przez Przystępującego obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN EN 12464-1. Dla SP1 planowane średnie natężenie oświetlenia w tej klasie wynosi 439 lx a współczynnik równomierności 0.6, co jest zgodne z normą PN EN 12464-1, w której określono minimalne natężenie oświetlenia 300 lx (a nie jak błędnie podał Odwołujący 500 lx) oraz równomierność natężenia oświetlenia, która powinna wynosić nie mniej niż 0.6. Dodał także, że w załączonym do wyjaśnień projekcie SP nr 10 101 SEGMENT E przedstawione obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN- EN 12464-1 i są także prawidłowe. Nie jest zasadny zdaniem Izby także zarzut odnoszący się do zbyt dużej mocy opraw oświetleniowych zaoferowanych do zamontowania. Jak wyżej wskazano zawarte w ofercie i wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zawierają pewne założenia, które jednak będą podlegały weryfikacji w projekcie technicznym, zatwierdzanym przez Zamawiającego. Możliwe jest , że na etapie uzgodnień i zatwierdzania projektu nastąpi zmniejszenie mocy opraw zachowując normy natężenia światła i tym samym uda się osiągnąć zysk energetyczny równy lub większy niż wynika to z audytu oświetleniowego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.1 i 7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z 22 maja 2018r. poz. 972.). Przewodniczący: ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 700/25 WYROK Warszawa, dnia 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2025 r. przez wykonawcę CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bogatynia przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawcę CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie na rzeczzamawiającego Gminy Bogatynia kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 700/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Bogatynia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej nr 3 im. K. Makuszyńskiego w Bogatyni - II RAZ”,numer referencyjny: IZ.271.33.2024.MA. Zadanie jest dofinansowane ze środków Programu Rządowego Polski Ład — Fundusz Inwestycji Strategicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.07.2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 416372-2024, numer wydania Dz.U. S: 134/2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 26 lutego 2025 roku wykonawca - CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na dokonaniu wadliwej czynności wezwania wykonawcy CZĘSTOBUD Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnia dokumentów w zakresie JEDZ oraz wykazu robot budowlanych, pomimo tego, że złożone na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe w zakresie potwierdzenia spełniania warunków dot. zdolności zawodowej (część 12 pkt. 4 ppkt. 4.1. tiret 1 SW Z), zdaniem odwołującego, potwierdzają spełnienie warunku określonego w treści SWZ. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów), tj.: 1. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez niezasadne wezwanie odwołującego do uzupełnienia JEDZ i wykazu robót budowlanych w zakresie wskazanym w treści warunku określonego w części 12 pkt. 4 ppkt. 4.1. tiret 1 SW Z, tj. wykazaniem się doświadczeniem w realizacji jednej roboty budowlanej (zakończonej) obejmującej swoim zakresem termomodernizację/poprawę efektywności energetycznej budynku lub zespołu budynków o kubaturze min. 30.000,00 m3 , w zakresie której były realizowane roboty dotyczące docieplenia ścian, montażu stolarki zewnętrznej i wykonanie instalacji c.o. o wartości robót nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł, podczas gdy odwołujący w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego wykazał spełnienie powyższego warunku w ramach realizacji A2 i A3 wykazu. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków, z uwagi na to, że realizacje wskazane w poz. A2 i A3 wykazu potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, 2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, że odwołujący złożył wykaz zgodnie z wezwaniem zamawiającego w dniu 22 stycznia 2025 roku. Zdaniem odwołującego wskazane w wykazie roboty budowlane, w tym również ujęte w poz. A2 i pozycji A3 w pełni potwierdzają spełnienie warunku określonego w treści części 12 pkt. 4 ppkt 4.1. tiret. 1 SW Z. Jednak pismem z dnia 18 lutego 2025 roku, zamawiający skierował do odwołującego wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z którego treści wynika, że zamawiający nie uznał realizacji z poz. A2 i A3 jako spełniających warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego wskazując, że argumentacja zamawiającego przedstawiona w wezwaniu jest niezgodna z literalną treścią warunku postawionego w treści SWZ. Po pierwsze, zamawiający uznał, że z treści warunku rzekomo wynika, że przedmiotem referencyjnych realizacji nie może być BUDOWA – co- według odwołującego - nie jest prawdą. W treści SW Z w żadnym miejscu nie posłużono się pojęciem budowa. W treści SW Z w zakresie ww. warunku wykonawcy mieli legitymować się wykonaniem jednej ROBOTY BUDOWLANEJ (zakończonej). Odwołujący zauważył, że niewątpliwie „budowa budynku mieszkalnego” mieści się w zakresie postawionego warunku stanowiącego o konieczności wykonania roboty budowlanej. Skoro zamawiający żądał wykazania się robotą budowalną, to każdy rodzaj aktywności zdefiniowany w prawie budowlanym, a więc również budowa stanowi potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po drugie, zamawiający wskazywał, że przedstawiona realizacja nie spełnia wymogów postawionych przez zamawiającego, gdyż „termomodernizacja/poprawa efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej” zakłada realizację robót budowlanych w ISTNIEJĄCYM obiekcie, nie zaś w ramach budowy NOWEGO budynku.”. Odwołujący stwierdził, że w treści SW Z opisującej warunek nie znajduje się żądanie wykazania realizacji dotyczącej „budynku użyteczności publicznej”. Podobnie jak w treści warunku nie wskazano, że referencyjna realizacja ma odnosić się do istniejącego obiektu, oraz, że nie dopuszcza się wykazania się doświadczeniem przy realizacji „w ramach budowy NOW EGO obiektu”. Według odwołującego wszystkie argumenty jakie zostały wskazane w treści wezwania z dnia 18 lutego 2025 roku nie odnoszą się do treści SW Z ustalonej przez zamawiającego. Nadto wszystkie zarzuty mające wskazywać na to, że wykonawca nie spełnia warunków są sprzeczne z literalną treścią warunku, a więc co do zasady nie mogą stanowić podstawy do nieuznania wskazanych realizacji. Odwołujący podkreślił, że przedstawione realizacje potwierdzają wszystkie elementy warunku wskazanego w treści SWZ, gdyż są to: - roboty budowlane zakończone, - obejmujące swoim zakresem termomodernizację/poprawę efektywności energetycznej budynku w zakresie której realizowane były roboty dotyczące docieplenia ścian, montażu stolarki zewnętrznej, wykonano instalację c.o., - referencyjne roboty spełniają również wymaganie wartości i kubatury wskazanej w SWZ. Zdaniem odwołującego, zamawiający podając dodatkowe uzasadnienie, które odnosi się do nieuznania przedstawionych realizacji tłumaczy się swoimi intencjami, których jednak nie zapisał w treści dokumentów zamówienia. Zamawiający bowiem wskazywał, że istotne dla niego było to, aby były wykonywane roboty rozbiórkowe i, aby roboty były wykonywane na funkcjonującym obiekcie. Te argumenty – w ocenie odwołującego - nie mogą stanowić podstawy do nieuznania wskazanych w treści wykazu realizacji, bowiem w treści warunku części 12 pkt. 4 ppkt. 4.1 tiret 1 SW Z nie było ani wymogu legitymowania się doświadczeniem przy wykonywaniu robót rozbiórkowych, jak również z treści warunku nie wynika, że nabyte doświadczenie musiało być robotą budowlaną na czynnym, funkcjonującym obiekcie. Odwołujący stwierdził, że w związku z tym, w całości argumentacja zamawiającego co do tego, z jakich przyczyn nie uznał wskazanych realizacji jest nieuprawniona. Ponadto, odwołujący zwrócił uwagę, że w odniesieniu do postanowień i treści SW Z pierwszeństwo ma wykładnia językowa – wykładnia literalna, która wiąże zarówno wykonawców, jak i samego zamawiającego. Zdaniem odwołującego, sposób dokonania oceny jego oferty, wskazuje na naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na fakt, że dokonano oceny spełniania warunków w oparciu o intencje, a nie postanowienia SWZ. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że pojęcie poprawa efektywności energetycznej budynków wiąże się z każdym rodzajem obiektów o ile wykonywano roboty z zakresu tych, które wiążą się z poprawieniem współczynnika przenikania ciepła budynku - takie roboty wykonuje się zarówno na budynkach nowych, nowo budowanych, jak i istniejących. Efektywność energetyczna to stopień przygotowania budynku do zapewnienia komfortu jego użytkowania zgodnie z przeznaczeniem przy możliwie najniższym zużyciu energii. Ocena efektywności energetycznej jest zbiorem właściwości budynku wpływających na zużycie energii niezbędnej do jego użytkowania. Obejmuje m.in. ocenę izolacyjności cieplnej przegród budynku oraz sprawności zastosowanych w nim instalacji i urządzeń. Odwołujący wyjaśnił, że w pojęciu branżowym efektywność energetyczna to stosunek ilości energii zaoszczędzonej w porównaniu do ilości energii zużywanej (lub prognozowanego zużycia). Pojęcie efektywności energetycznej wiąże się zatem z doborem rozwiązań i materiałów, które mają wpływ na zużycie przez budynek energii w tym m.in. roboty związane z izolacyjnością cieplną przegród budynku oraz zastosowanych w nim instalacji i urządzeń. Odwołujący podnosił także, że w każdym budynku stosuje się rozwiązania i wykonuje się roboty budowlane mające na celu poprawę efektywności energetycznej budynku. Każdy zakres robót związany z dociepleniem ścian budynków, zainstalowaniem okien o odpowiednio niskim stopniu przenikania/utraty ciepła zastosowaniem rozwiązań prowadzących do niższego zużycia energii eklektycznej jak np. fotowoltaiki, czy zastosowanie energooszczędnych opraw oświetleniowych to roboty zdefiniowane w pojęciu efektywność energetyczna. Bez znaczenia jest – w opinii odwołującego - czy wykonuje się je na obiekcie nowym czy istniejącym, gdyż roboty te wykonuje się z użyciem takich samych rozwiązań, materiałów i tą samą techniką bowiem sposób wykonania robót budowlanych definiują m.in. knr-y, które są identyczne dla wszystkich robót budowlanych. Reasumując odwołujący stwierdził, że w budynkach wskazanych jako referencyjne wykonano także roboty, wpływające na poprawę efektywności energetycznej tych budynków, co spełnia postawiony warunek. W referencyjnych robotach została zabudowana instalacja fotowoltaiczna o mocy 6,4 kWp na każdym budynku. Instalacja ta ma na celu zmniejszenie zużycia energii elektrycznej w częściach wspólnych budynku (garaże podziemne, korytarze, oraz w pomieszczeniach administracyjnych). Ponadto wykonano docieplenie ścian zewnętrznych płytami styropianowymi gr. 20 cm uzyskując wymagany dopiero od 31.12.2020 r. współczynnik przenikalności cieplnej U=0,2 W/m2xK, wykonany został tzw. ciepły montaż stolarki okiennej zgodnie z dokumentacją projektową, zostały zastosowane energooszczędne oprawy oświetleniowe LED, które również przyczyniają się do zmniejszenia zużycia energii elektrycznej. Wobec powyższego – zdaniem odwołującego - brak uznania realizacji wskazanych w wykazie z dnia 22 stycznia 2025 roku w poz. A2 i A3 jest nieuprawniony, a tym samym wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest działaniem sprzecznym z prawem. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. „Termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej nr 3 im. Kornela Makuszyńskiego w Bogatyni”. Opis przedmiotu zamówienia opisuje projekt budowlany opracowany przez „Solarsystem s.c. Biuro Projektowe”, ul. Słowackiego 42, 32-400 Myślenice (pkt 5.2 SW Z). W pkt 12.4.1) SWZ (pierwotne brzmienie) zamawiający wskazał, iż: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanek określonych w pkt 19 SW Z oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie: (…) 4) zdolności technicznej i zawodowej: Na potwierdzenie spełniania tego warunku Wykonawcy muszą wykazać, że 4.1.) W okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonali należycie co najmniej : - jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem termomodernizację/poprawę efektywności energetycznej budynku lub zespołu budynków o kubaturze min. 30.000,00 m3, w zakresie której były realizowane roboty dotyczące docieplenia ścian, wymiany stolarki zewnętrznej i wykonanie instalacji c.o. o wartości robót nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł brutto, - jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem wykonanie instalacji wentylacji mechanicznej, - jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem przebudowę lub budowę oświetlenia, - jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem wykonanie docieplenia dachu poprzez wdmuch w przestrzeń międzystropową granulatu wełny mineralnej, - jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem wykonanie pokrycia dachowego papą termozgrzewalną. Zamawiający uzna doświadczenie również w sytuacji łączenia ww. zakresów robót w ramach jednej umowy.”. Pismem z dnia 16 lipca 2024 roku jeden z wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie czy: „Czy Zamawiający uzna za wystarczające doświadczenie Wykonawcy, który wykaże spełnienie warunku udziału w postępowaniu wskazując: - jedną robotę budowlaną (zakończoną) w okresie ostatnich 5 lat, obejmująca swoim zakresem docieplenie nowego wybudowanego budynku o kubaturze ponad 30000 m3, o wartości robót ponad 15 000 000,00 zł brutto, w zakresie których były realizowane roboty dotyczące docieplenia ścian, montażu stolarki zewnętrznej i wykonanie instalacji c.o. oraz pozostałe cztery roboty budowlane wymagane przez Zamawiającego.”. W odpowiedzi na powyższe pytanie zamawiający udzielił odpowiedzi i treści: „Zamawiający wprowadzi stosowną modyfikację do treści SWZ” i nadał pkt 12.4.1. SWZ następującą treść: „4.1.) W okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonali należycie co najmniej : - jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem termomodernizację/poprawę efektywności energetycznej budynku lub zespołu budynków o kubaturze min. 30.000,00 m3, w zakresie której były realizowane roboty dotyczące docieplenia ścian, montażu stolarki zewnętrznej i wykonanie instalacji c.o. o wartości robót nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł brutto, - jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem wykonanie instalacji wentylacji mechanicznej, - jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem przebudowę lub budowę oświetlenia, - jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem wykonanie docieplenia dachu poprzez wdmuch w przestrzeń międzystropową granulatu wełny mineralnej, - jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem wykonanie pokrycia dachowego papą termozgrzewalną.”. W pkt 14 Informacja o podmiotowych środkach dowodowych ppkt 2) lit. c) SWZ zamawiający wskazał, że: „Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środkach dowodowych tj.: (…) c) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty (załącznik nr 5)”. Odwołujący pismem z dnia 16 stycznia 2025 roku – na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp - został wezwany do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. wykazu robót budowlanych. W odpowiedzi na ww. pismo odwołujący – w dniu 22 stycznia 2025 roku - złożył wykaz robót budowlanych, obejmujący pozycje: A2 i A3, tj.: Lp. Nazwa i lokalizacja zadania Rodzaj i zakres wykonanych robót budowlanych Termin rozpoczęcia i zakończenia realizacji robót budowlanych Wartość brutto zrealizowanych robót budowalnych Zamawiający (nazwa, adres, telefon) A.2 „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Poleskiej 25 w Częstochowie- Budynek A”; kubatura: 32 872,98 m3 A.3 „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Poleskiej 21 w Częstochowie- Budynek A1”; kubatura: 32 872,98 m3 Wykonanie robót budowlanych obejmujących swoim zakresem poprawę efektywności energetycznej budynku o kubaturze min. 30 000,00 m3, w zakresie których były realizowane roboty dotyczące docieplenia ścian, montażu stolarki zewnętrznej i wykonanie instalacji c. o. o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto Wykonanie robót budowlanych obejmujących swoim zakresem poprawę efektywności energetycznej budynku o kubaturze min. 30 000,00 m3, w zakresie których były realizowane roboty dotyczące docieplenia ścian, montażu stolarki zewnętrznej i wykonanie instalacji c. o. o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto od 15.01.2021 r. do 28.04.2023 r. 36 964 798,00 zł brutto Inwestycja deweloperska własna CZĘSTOBUD Sp. z o. o., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42- 200 Częstochowa od 19.10.2021 r. do 27.02.2024 r. 40 116 524,00 zł brutto Inwestycja deweloperska własna CZĘSTOBUD Sp. z o. o., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42- 200 Częstochowa Pismem z dnia 18 lutego 2025 roku zamawiający wezwał odwołującego – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – „do złożenia/uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia: dokumentu JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych wymienionych w pkt 14 ppkt 2 SW Z tj. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.”. W ww. wezwaniu zamawiający wskazywał, iż: „Wykonawca w złożonym wraz z ofertą dokumencie JEDZ wykazał w tym zakresie jednąrobotę budowlaną polegającą na BUDOW IE budynku mieszkalnego, co nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego, gdyż „termomodernizacja/poprawa efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej” zakładają realizację robót budowlanych w ISTNIEJĄCYM obiekcie, nie zaś w ramach budowy NOW EGO obiektu. Taka też była intencja Zamawiającego przy konstruowaniu warunku udziału w postępowanie z racji tego, iż przedmiot zamówienia obejmuje właśnie realizację prac w istniejącym, funkcjonującym obiekcie szkoły. Specyfika miejsca wymaga innego doświadczenia aniżeli to zdobyte przy budowie nowego obiektu, gdzie poza brakiem prac rozbiórkowych, inna jest też cała „logistyka” realizacji robót (realizacja prac w funkcjonującym obiekcie szkoły wymaga zupełnie odmiennej organizacji prac, aniżeli przy budowie nowego obiektu).”. Czynność wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych środków dowodowych wymienionych w pkt 14 ppkt 2 SW Z, tj. wykazu wykonanych robót budowlanych, jak i dokumentu JEDZ, zakwestionował odwołujący odwołaniem wniesionym w dniu 26 lutego 2025 roku. W dniu 28 lutego 2025 roku wykonawca PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy spełnia wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W dniu 11 marca 2025 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 13 marca 2025 roku odwołujący złożył pismo procesowe, zawierające dodatkowe jego stanowisko w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie należało oddalić z następujących względów. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Istotą sporu było ustalenie czy realizacje wskazane w poz. A2 i A3 wykazu robót budowlanych (załącznik nr 5), złożonego przez odwołującego, (a także wskazane w oświadczeniu JEDZ), potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, czy też nie. A zatem czy ten podmiotowy środek dowodowy należy uznać w tym zakresie za obarczony błędami / brakami. Zamawiający kwestionował bowiem wskazane przez odwołującego w wykazie robót budowalnych inwestycje: „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Poleskiej 25 w Częstochowie – Budynek A” oraz Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Poleskiej 25 w Częstochowie – Budynek A1”. Zamawiający uzasadniając wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp podnosił, że odwołujący wykazał: „robotę budowlaną polegającą na BUDOW IE budynku mieszkalnego, co nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego, gdyż „termomodernizacja/poprawa efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej” zakładają realizację robót budowlanych w ISTNIEJĄCYM obiekcie, nie zaś w ramach budowy NOWEGO obiektu (…)”. Nie było sporne pomiędzy stronami, że wykazywane przez odwołującego pod pozycjami A.2. i A.3. roboty budowlane dotyczyły budowy nowego budynku mieszkalnego. Kwestią sporną było natomiast to, czy roboty budowlane, którymi miał się wykazać wykonawca, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, tj. obejmujące swoim zakresem termomodernizację /poprawę efektywności energetycznej budynku lub zespołu budynków można wykonać tylko na istniejących już obiektach, czy również w ramach budowy nowego budynku. Na wstępie Izba zaznacza, że część argumentacji zamawiającego, wyrażona również w treści wezwania do uzupełnienia dokumentów, iż: „Taka też była intencja Zamawiającego przy konstruowaniu warunku udziału w postępowanie z racji tego, iż przedmiot zamówienia obejmuje właśnie realizację prac w istniejącym, funkcjonującym obiekcie szkoły. Specyfika miejsca wymaga innego doświadczenia aniżeli to zdobyte przy budowie nowego obiektu, gdzie poza brakiem prac rozbiórkowych, inna jest też cała „logistyka” realizacji robót (realizacja prac w funkcjonującym obiekcie szkoły wymaga zupełnie odmiennej organizacji prac, aniżeli przy budowie nowego obiektu).”, była bezprzedmiotowa w kontekście oceny czy kwestionowane przez zamawiającego roboty budowlane z poz. A2 i A3 potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez odwołującego. Ta bezprzedmiotowość wynika z faktu, że ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokonywana przez zamawiającego powinna być obiektywna i powinna odwoływać się do treści warunku udziału w postępowaniu interpretowanego przy pomocy wykładni literalnej, a nie przez pryzmat „intencji zamawiającego”, które nie wynikają z treści warunku. Także odwołanie się do przedmiotu zamówienia, który obejmuje realizację robót w istniejącym i funkcjonującym obiekcie szkoły nie jest zasadne. Oczywiście zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zachowanie zasady proporcjonalności oznacza, że warunki opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych uwarunkowań danego zamówienia, w szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Nie oznacza to jednak, że będą obejmować taki sam przedmiot. Innymi słowy, niezasadne jest wywodzenie przez zamawiającego, że skoro przedmiot zamówienia w tym postępowaniu obejmuje wykonanie robót budowlanych w istniejącym i funkcjonującym obiekcie, to także roboty budowalne wykazywane w ramach warunku udziału w postępowaniu winny być z tego tytułu również wykonane na takim obiekcie. Niezależnie od powyższej argumentacji, Izba uznała, że wykładnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 12.4.1.) tiret pierwsze SW Z, prowadzi do wniosku, że wykonawca w celu potwierdzenia spełniania tego warunku winien wykazać się doświadczeniem w zakresie robót budowlanych wykonanych na istniejącym obiekcie. Zdaniem Izby, zamawiający dokonał w sposób prawidłowy oceny dokumentów złożonych przez odwołującego w toku postępowania, w tym oświadczenia JEDZ i wykazu robót budowlanych – załącznika nr 5 i zasadnie stwierdził, że roboty budowlane polegające na budowie nowego budynku mieszkalnego nie potwierdzają warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Warunek udziału w postępowaniu, określony w pkt 12.4.1.) tiret pierwsze SW Z, bezsprzecznie wymagał wykazania się co najmniej jedną (zakończoną) robotą budowlaną, obejmującą swoim zakresem termomodernizację / poprawę efektywności energetycznej budynku. Tego rodzaju roboty budowlane są wykonywane na obiektach już wybudowanych. Odwołujący powoływał się na literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu i, jak już powyżej zostało szerzej wskazane, Izba zgadza się z tym, że prymat ma zawsze literalna wykładnia warunku udziału w postepowaniu, chyba, że prowadziłaby do absurdalnych wniosków. Wówczas należałoby się posiłkować innymi rodzajami wykładni. W niniejszym przypadku literalna wykładnia warunku udziału w postępowaniu wskazuje na konieczność wykazania się robotą budowalną z zakresu termomodernizacji czy poprawy efektywności energetycznej. Celem takich robót, już jak sama nazwa wskazuje, jest polepszenie warunków energetycznych (cieplnych) dla danego obiektu. Tym samym musi on już istnieć. Zatem, nie jest tak, że zamawiający kieruje się „intencjami” nie wyrażonymi w treści warunku, ale w tym przypadku „intencja zamawiającego”, odzwierciedlona w treści wezwania skierowanego do odwołującego, wynika także bezpośrednio z brzmienia warunku udziału w postępowaniu. Dodać należy, że odwołujący nie wykazał, że termomodernizacja/ polepszenie efektywności energetycznej mogą być wykonane na nowo budowanych budynkach. Oczywiście też należy mieć na uwadze, że zakres robót, które są wykonywane na nowo budowanych budynkach, może być nawet tożsamy z tymi co są wykonywane w ramach termomodernizacji/ polepszenia efektywności cieplnej w istniejących budynkach, czyli w jednym, jak i w drugim przypadku będą to np. roboty polegające na dociepleniu budynku. Jednakże w ramach nowo powstających budynków będą to roboty, które po prostu już na etapie projektowania przewidują wyższe standardy energetyczne. Innymi słowy nie ma tu modernizacji cieplnej czy poprawy efektywności energetycznej tylko zakładany jest wyższy stopień efektywności cieplnej już od początku realizacji obiektu. Natomiast w ramach robót, do których referuje warunek i w wyniku ich przeprowadzenia, uzyskuje się dopiero ulepszenie /poprawę warunków energetycznych i cieplnych danego budynku. Zauważyć należy, że zgodnie z ustawową definicją termomodernizacji określoną w art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 21 listopada 2008 roku o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków (Dz. U. z 2024 poz. 1446, ze zm.) przez przedsięwzięcia termomodernizacyjne należy rozumieć przedsięwzięcia, których przedmiotem jest: a) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie zapotrzebowania na energię dostarczaną na potrzeby ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej oraz ogrzewania do budynków mieszkalnych, budynków zbiorowego zamieszkania oraz budynków stanowiących własność jednostek samorządu terytorialnego służących do wykonywania przez nie zadań publicznych, b) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie strat energii pierwotnej w lokalnych sieciach ciepłowniczych oraz zasilających je lokalnych źródłach ciepła, jeżeli budynki wymienione w lit. a, do których dostarczana jest z tych sieci energia, spełniają wymagania w zakresie oszczędności energii, określone w przepisach prawa budowlanego, lub zostały podjęte działania mające na celu zmniejszenie zużycia energii dostarczanej do tych budynków, c) wykonanie przyłącza technicznego do scentralizowanego źródła ciepła, w związku z likwidacją lokalnego źródła ciepła, w wyniku czego następuje zmniejszenie kosztów pozyskania ciepła dostarczanego do budynków wymienionych w lit. a, d) całkowita lub częściowa zamiana źródeł energii na źródła odnawialne lub zastosowanie wysokosprawnej kogeneracji. Ponadto, zwrócić należy uwagę na ustawową definicję przedsięwzięcia służącego poprawie efektywności energetycznej – jako działania polegającego na wprowadzeniu zmian lub usprawnień w obiekcie, w urządzeniu technicznym lub w instalacji, w wyniku których uzyskuje się oszczędność energii, określoną w art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o efektywności energetycznej (Dz. U. z 2024 poz. 1047, ze zm.). Legalne definicje, jak i sama wykładnia językowa, wskazują jednoznacznie, że termomodernizacja/poprawa efektywności energetycznej zakłada pewne ulepszenie/ wprowadzenie zmian w obiekcie. W następstwie wprowadzonych zaś ulepszeń (zmian/modernizacji) uzyskuje się oszczędność energii. Rację należy przyznać odwołującemu, że na efektywność energetyczną ma wpływ dobór określonych materiałów i rozwiązań. Natomiast w przypadku nowobudowanych budynków chodzi o efektywność energetyczną określoną już na etapie projektowania. Zaś termomodernizacja /poprawa efektywności energetycznej odnosi się do obiektów wybudowanych, już istniejących, gdzie w ramach prowadzonych robót budowlanych wprowadzane są stosowne ulepszenia. Ponadto, dodać należy, że odwołujący nie przedstawił wiarygodnych przesłanek na podstawie, których można by przyjąć odmienną interpretację robót budowlanych opisanych w ramach warunku. Odwołujący powołał się wyłącznie na jedno zdanie zawarte na stronach rządowych, iż: „Poprawa efektywności energetycznej powinna stać się priorytetem w kwestii projektowania nowych budynków oraz modernizacji budynków już istniejących, a oszczędzanie energii powinno odbywać się na zasadach racjonalnego jej gromadzenia i zużycia”(https://www.gov.pl/web/edukacjaekologiczna/efektywnosc-energetyczna-budynku--czym-jest-i-jak-ja-zwiekszac). W ocenie Izby, jedno takie zdanie wyrwane z kontekstu, nie przesądza o słuszności stanowiska odwołującego. Tym bardziej, że w powołanej publikacji brak dalszego odniesienia się do poprawy efektywności energetycznej w ramach nowo budowanych budynków, a raczej zawiera ona wskazanie na działania, które mogą doprowadzić do takiej poprawy na istniejących obiektach. Przykładowo jest tam mowa o audycie energetycznym: „Zanim jednak podejmiemy się zadania wprowadzenia często kosztownych zmian budowlanych dotyczących poprawy efektywności energetycznej budynku, warto najpierw wraz z ekspertem przeanalizować wszystkie niezbędne działania i przeprowadzić tzw. audyt energetyczny. Audyt energetyczny sporządzany jest w celu określenia stopnia energooszczędności budynku, ale także przedstawienia zakresu i parametrów technicznych prac, które należy wykonać w ramach termomodernizacji. Audyt określa, w których przestrzeniach budynku ubytki energii są największe i wskazuje tym samym, jakie obszary wymagają najpilniejszych działań, by otrzymać oszczędności energii”. Dodatkowo stwierdzić należy, że zarzutu odwołującego nie uzasadnia także zmiana SW Z dokonana przez zamawiającego, a dotycząca treści ustalonego warunku. Izba przyjęła za wiarygodną argumentację zamawiającego przedstawioną na rozprawie w kwestii zmiany wyrażenia „wymiana stolarki” na „montaż stolarki”, że w ten sposób dopuścił możliwość legitymowania się doświadczeniem w zakresie robót, gdy dany wykonawca dokonał samego montażu stolarki, w sytuacji, gdy demontaż był już dokonany uprzednio przez innego wykonawcę. Zważyć zaś należy, że warunek udziału w postępowaniu nie uległ zmianie co do tego, aby referencyjne roboty budowlane obejmowały swoim zakresem termomodernizację/poprawę efektywności energetycznej budynku. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła o oddaleniu odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł poniesioną przez odwołującego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika, a także kwotę 3600 zł poniesioną przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2551/23 WYROK z dnia 15 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę OXYGEN AUTOMATYKA sp. z o.o. z siedzibą w BielskuBiałej, w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EURO-LIGHT Sp. z o.o.z siedzibą w Tarczynie, GR VISIO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tarczynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę OXYGEN AUTOMATYKA sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę OXYGEN AUTOMATYKA sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej, tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 2551/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu – prowadzipostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy PZP, pn. Modernizacja energetyczna budynków Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 4 w Bytomiu w formule zaprojektuj i wybuduj– Montaż oświetlenia LED w budynku A2, A3, C2 i D2. Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznym:2023/BZP 00317596/01 z dnia 2023-07-20. W dniu 29 sierpnia 2023 r. wykonawca OXYGEN AUTOMATYKA sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia polegających na: 1. zaniechaniu przez Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo spełnienia przez Odwołującego przesłanek uzasadniających wybór złożonej przez Odwołującego oferty jako najkorzystniejszej; 2. uznaniu, że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, i w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego; 3. uznaniu, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, a to rozdz. XIV pkt 6 Specyfikacją Warunków Zamówienia, dalej „SW Z” (z uwagi na rzekome przekroczenie procentowego limitu wartości prac projektowych ustalonego na 5% wartości robót), i w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego; 4. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum utworzone przez: a) Euro – Light Sp. z o. o. - Lider Konsorcjum b) GR VISIO Sp. z o. o. Sp. K. – Partner Konsorcjum; Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 10) p.z.p. poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie polegające na uznaniu, że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, i w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego - podczas gdy z okoliczności przedmiotowej sprawy jednoznacznie wynika, iż oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny z uwagi na fakt, iż sposób obliczania ceny zaprezentowany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wynika z treści SWZ; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie polegające na uznaniu, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, a to rozdz. XIV pkt 6 Specyfikacją Warunków Zamówienia, dalej „SW Z” (z uwagi na rzekome przekroczenie procentowego limitu wartości prac projektowych ustalonego na 5% wartości robót), i w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego – podczas gdy sposób obliczania tego limitu zaprezentowany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wynika z treści SW Z, a Odwołujący, zgodnie z treścią dokumentacji postępowania nie przekroczył w wycenie prac projektowych limitu 5% wartości robót, a więc oferta Odwołującego pozostawała zgodna z warunkami zamówienia; 3. art. 223 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a to poprzez zaniechanie zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, podczas gdy okoliczności sprawy uzasadniały tego rodzaju wezwanie. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia wniosków określonych w pkt. 1-3) 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: 1) wydruku odpowiadającego odpisowi pełnemu z KRS Odwołującego - dla wykazania faktów: (i) umocowania do reprezentowania odwołującego; 2) uchwały z dnia 29 września 2022 r. o powołaniu Piotra Pękosza na prokurenta samoistnego Odwołującego - dla wykazania faktów: (i) umocowania do reprezentowania odwołującego; 3) informacji z otwarcia ofert z dnia 9 sierpnia 2023 r. - dla wykazania faktów: (i) cen zaoferowanych przez Wykonawców, (ii) zaoferowania przez Odwołującego najniższej ceny spośród wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu (iii) posiadania przez Odwołującego interesu prawnego w złożeniu niniejszego odwołania; 4) ogłoszenia o zamówieniu z dnia 20 lipca 2023 r. - dla wykazania faktów: (i) (i) przyjęcia kryterium wyboru ofert w postaci najniższej ceny, (ii) pojęcia „Robót” oraz zakresu znaczeniowego tego pojęcia, (iii) objęcia zakresem znaczeniowym pojęcia robót także sporządzenia dokumentacji projektowej; 5) Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami: - Wytyczne w zakresie realizacji - PFU dla przedsięwzięcia: Poprawa efektywności energetycznej budynku A2 SP ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 4 w Bytomiu, poprzez częściową termomodernizację istniejących przegród, kompleksową wymianę zewnętrznej stolarki okiennej i drzwiowej, kompleksową wymianę instalacji centralnego ogrzewania, częściową wymianę instalacji c.w.u. I cyrkulacji, zastosowanie oświetlenia LED oraz odnawialnych źródeł energii; - PFU dla przedsięwzięcia: Poprawa efektywności energetycznej budynku A3 SP ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 4 w Bytomiu, poprzez częściową termomodernizację istniejących przegród, kompleksową wymianę zewnętrznej stolarki okiennej i drzwiowej, kompleksową wymianę instalacji centralnego ogrzewania, częściową wymianę instalacji c.w.u. I cyrkulacji, zastosowanie oświetlenia LED oraz odnawialnych źródeł energii; - PFU dla przedsięwzięcia: Poprawa efektywności energetycznej budynku C2 SP ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 4 w Bytomiu, poprzez częściową termomodernizację istniejących przegród, kompleksową wymianę zewnętrznej stolarki okiennej i drzwiowej, kompleksową wymianę instalacji centralnego ogrzewania, częściową wymianę instalacji c.w.u. I cyrkulacji, zastosowanie oświetlenia LED oraz odnawialnych źródeł energii; - PFU dla przedsięwzięcia: Poprawa efektywności energetycznej budynku D2 SP ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 4 w Bytomiu, poprzez częściową termomodernizację istniejących przegród, kompleksową wymianę zewnętrznej stolarki okiennej i drzwiowej, kompleksową wymianę instalacji centralnego ogrzewania, częściową wymianę instalacji c.w.u. I cyrkulacji, zastosowanie oświetlenia LED oraz odnawialnych źródeł energii; - dla wykazania faktów: (i) przyjęcia kryterium wyboru ofert w postaci najniższej ceny, (ii) pojęcia „Robót” oraz zakresu znaczeniowego tego pojęcia, (iii) objęcia zakresem znaczeniowym pojęcia robót także sporządzenia dokumentacji projektowej; 6) Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24 sierpnia 2023 r. - dla wykazania faktów: (i) przyczyn odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, (ii) błędnej interpretacji przez Zamawiającego dokumentów Postępowania; 5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że: Stan faktyczny: 1. Odwołujący brał udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja energetyczna budynków Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 4 w Bytomiu – Montaż oświetlenia Led (DZP - 29/2023) – dalej odpowiednio jako „Postępowanie” i „Zamówienie”; 2. Przedmiotem Postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją Projektu „Modernizacja energetyczna budynków Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 4 w Bytomiu wraz z instalacją systemu ogniw fotowoltaicznych i instalacją pomp ciepła w celu poprawy efektywności energetycznej modernizowanych budynków”. 3. Zgodnie z dokumentami postępowania w tym w szczególności: Ogłoszeniem o Zamówieniu, Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz dołączonych do niej załączników (dalej odpowiednio: „Ogłoszenie”, „SW Z”, oraz łącznie „Dokumenty”) przedmiot Zamówienia obejmuje wykonanie w szczególności zakresu jn.: a) opracowanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem wszelkich niezbędnych uzgodnień, opinii, pozwoleń, b) montaż nowych opraw z źródłem światła LED w ilości zgodnej z opracowaną dokumentacją projektową, c) dokonanie odpowiednich przełączeń w zakresie istniejących opraw oświetleniowych, umożliwiających wprowadzenie nowych, projektowanych źródeł. Dopuszcza się ewentualną rozbudowę instalacji w formie natynkowej w korytkach instalacyjnych, d) w toaletach ogólnodostępnych należy zastosować sterowanie oświetleniem poprzez czujnik ruchu z wyłącznikiem czasowym, e) zastosować oprawy o skuteczności świetlnej minimum 140 lm/Wat za wyjątkiem pomieszczeń, w których jest wymagana oprawa IP65 lub wyżej oraz oprawa oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego, f) demontaż i utylizacja wymienianych opraw i źródeł światła. 4. W ogłoszeniu o Zamówieniu wskazano, iż stosowanym kryteria oceny ofert jest wyłącznie kryterium ceny. Dowód: - ogłoszenie o Zamówieniu z dnia 20 lipca 2023 r. 5. Szczegółowe zasady prowadzenia postępowania zostały przedstawione w SWZ. 6. W Postępowaniu Zamawiający dokonał m.in. następujących czynności: a. odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; b. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum utworzone przez spółki: Euro – Light Sp. z o. o. - Lider Konsorcjum; GR VISIO Sp. z o. o. Sp. K. – Partner Konsorcjum; 7. Jako podstawę odrzucenia oferty Zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 10) p.z.p. 8. Uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, iż odrzuca ofertę ponieważ jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający w Rozdziale XIV. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY pkt 6) SW Z zastrzegł, iż cena dokumentacji projektowej nie może przekroczyć 5% wartości robót. Wykonawca w formularzu ofertowym dokonał błędnych obliczeń, z których wynika, że wartość dokumentacji projektowej przekracza 5% wartości robót. Dla Wykonawcy wiążący był zapis SW Z nakładający na Wykonawcę obowiązek wskazania w formularzu ofertowym (Załącznik Nr 1 do SW Z) obok podania ceny robót polegających na montażu oświetlenia Led w poszczególnych budynkach, podania wartości dokumentacji projektowej w poszczególnych budynkach (stanowiąca rodzajowo odrębny przedmiot zamówienia niż roboty budowlane), która zgodnie z zapisami SW Z oraz Załącznika nr 1 do SW Z stanowić miała nie więcej niż 5% wartości robót. Pomyłka Wykonawcy popełniona przy obliczeniu wartości wykonania dokumentacji projektowej dla poszczególnych budynków stanowi błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający nie ma możliwości poprawy, gdyż element ceny mógł zostać wskazany jedynie przez Wykonawcę, a jego poprawa przez Zamawiającego stawić by mogła daleko idącą ingerencję w treść oferty (KIO 839/23, KIO 864/23, KIO 687/18). Wykonawca mając wątpliwości w jaki sposób obliczyć cenę oferty za poszczególne elementy powinien zwrócić do Zamawiającego o wyjaśnienie zapisów SW Z, tak aby obliczona przez niego cena była prawidłowa i spełniała wymagania Zamawiającego. Dowód: - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24 sierpnia 2023 r. 9. Jednakże, z podjętymi przez Zamawiającego decyzjami nie sposób się zgodzić, z uwagi na liczne uchybienia przepisom p.z.p. Argumentacja prawna [odrzucenie oferty Odwołującego] 1. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego. 2. Zgodnie z przywołanymi przez Zamawiającego przepisami 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 3. Tymczasem, Odwołujący składając ofertę w postępowaniu nie dopuścił się wskazanych powyżej uchybień. 4 . Odwołujący podkreśla, że zaistniała sytuacja jest konsekwencją różnic (pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym) w interpretacji SWZ, a ściślej rozumienia postanowieniaRozdziału XIV. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY pkt 6) SWZ , zgodnie z którym cena dokumentacji projektowej nie może przekroczyć 5% wartości robót. 5. Dokonując oceny oferty Odwołującego Zamawiający przyjął, iż owe 5% wartości robót należy liczyć od wartości samych czynności technicznych takich jak Montaż oświetlenia Led w budynku A2, Montaż oświetlenia Led w budynku A3, Montaż oświetlenia Led w budynku C2, Montaż oświetlenia Led w budynku D2. Powyższe prowadzi do jednoznacznej konstatacji, iż zdaniem Zamawiającego, sporządzenie dokumentacji projektowej nie wchodzi w zakres pojęcia „Robót” w rozumieniu dokumentów postępowania – a cena sporządzenia dokumentacji projektowej nie podlega uwzględnieniu w cenie robót. 6. Jednakże w ocenie Odwołującego z dokumentów postępowania jednoznacznie wynika, iż pojęciem „Robót” objęte jest również sporządzenie dokumentacji projektowej – a tym samym cena robót musi obejmować również cenę sporządzenia dokumentacji projektowej. Z uwagi na ww. interpretację Odwołujący obliczył cenę dokumentacji projektowej z uwzględnieniem kwoty szacunkowej wykonania całości poszczególnych etapów Robót obejmującej również wykonanie dokumentacji projektowej. 7. Rozwijając powyższe należy wskazać, iż za interpretacją przyjętą przez Odwołującego przemawiają następujące postanowienia Dokumentów: a. pkt 4.2.2. Ogłoszenia o zamówieniu Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie w szczególności zakresu jn.: a) opracowanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem wszelkich niezbędnych uzgodnień, opinii, pozwoleń, b) montaż nowych opraw z źródłem światła LED w ilości zgodnej z opracowaną dokumentacją projektową, c) dokonanie odpowiednich przełączeń w zakresie istniejących opraw oświetleniowych, umożliwiających wprowadzenie nowych, projektowanych źródeł. Dopuszcza się ewentualną rozbudowę instalacji w formie natynkowej w korytkach instalacyjnych, d) w toaletach ogólnodostępnych należy zastosować sterowanie oświetleniem poprzez czujnik ruchu z wyłącznikiem czasowym, e) zastosować oprawy o skuteczności świetlnej minimum 140 lm/Wat za wyjątkiem pomieszczeń, w których jest wymagana oprawa IP65 lub wyżej oraz oprawa oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego, f) demontaż i utylizacja wymienianych opraw i źródeł światła. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 1A do SWZ, . b. Rozdział 3 pkt 2 SWZ Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie w szczególności zakresu jn.: a) opracowanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem wszelkich niezbędnych uzgodnień, opinii, pozwoleń, b) montaż nowych opraw z źródłem światła LED w ilości zgodnej z opracowaną dokumentacją projektową, c) dokonanie odpowiednich przełączeń w zakresie istniejących opraw oświetleniowych, umożliwiających wprowadzenie nowych, projektowanych źródeł. Dopuszcza się ewentualną rozbudowę instalacji w formie natynkowej w korytkach instalacyjnych, d) w toaletach ogólnodostępnych należy zastosować sterowanie oświetleniem poprzez czujnik ruchu z wyłącznikiem czasowym, e) zastosować oprawy o skuteczności świetlnej minimum 140 lm/Wat za wyjątkiem pomieszczeń, w których jest wymagana oprawa IP65 lub wyżej oraz oprawa oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego, f) demontaż i utylizacja wymienianych opraw i źródeł światła. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 1A do SWZ c. Załącznik Nr 1A do SWZ - Wytyczne w zakresie realizacji Modernizacja istniejącego oświetlenia obejmuje swoim zakresem: - Wykonanie dokumentacji projektowej dla w/w zakresu. Należy spełnić wymagania oświetlenia LED dotyczące instalacji w pomieszczeniach medycznych (gabinety zabiegowe, sale chorych w szpitalach itp.) - dokumentacja ma obejmować wszystkie pomieszczenia na kondygnacjach nadziemnych w budynkach A2, A3, C2 oraz D2. Na kondygnacji piwnicznej dokumentacja ma obejmować wyłącznie ciągi komunikacyjne. - Montaż nowych opraw z źródłem światła LED w ilości zgodnej z opracowaną dokumentacją projektową. - Należy dokonać odpowiednich przełączeń w zakresie istniejących opraw oświetleniowych, umożliwiających wprowadzenie nowych, projektowanych źródeł. Dopuszcza się ewentualną rozbudowę instalacji w formie natynkowej w korytkach instalacyjnych. - W toaletach ogólnodostępnych należy zastosować sterowanie oświetleniem poprzez czujnik ruchu z wyłącznikiem czasowym. - Skuteczność świetlna opraw minimum 140 lm/Wat za wyjątkiem pomieszczeń w których jest wymagana oprawa IP65 lub wyżej. - Zakres zadania nie obejmuje wymiany instalacji oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego oraz modernizacji rozdzielni elektrycznych i linii zasilających źródła światła. - Zamawiający będzie oczekiwał przedstawienia przez Wykonawcę protokołów pomiaru natężenia oświetlenia oraz stanu izolacji nowych odcinków instalacji. - Wykonawca zdemontuje i zutylizuje wymieniane oprawy i źródła światła d . W szczególności natomiast potwierdzającą interpretację wykonawcy definicję pojęcia robót obejmują dokumenty PFU dla przedsięwzięcia: Poprawa efektywności energetycznej budynków A2, A3, C2, D2 SP ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 4 w Bytomiu, poprzez częściową termomodernizację istniejących przegród, kompleksową wymianę zewnętrznej stolarki okiennej i drzwiowej, kompleksową wymianę instalacji centralnego ogrzewania, częściową wymianę instalacji c.w.u. I cyrkulacji, zastosowanie oświetlenia LED oraz odnawialnych źródeł energii: Zgodnie z pkt. 1.2.12) każdego z ww. dokumentów: 12. „Roboty" - oznaczają roboty stałe związane z realizacją Obiektu, które Wykonawca ma wykonać na mocy Kontraktu oraz wszelkie roboty tymczasowe każdego rodzaju, poza sprzętem Wykonawcy, potrzebne na Placu Budowy dla wykonania i ukończenia Robot oraz usunięcia wad. Równocześnie oznaczają one też projektowanie, budowę i roboty budowlane obiektu budowlanego, zgodnie z Art.3 ust.6 i 7 Prawa Budowlanego” Zgodnie z pkt 8.5 części I - CZĘŚĆ OPISOWA każdego ww. dokumentów e. ponadto, zgodnie z rozdziałem pkt 1 części II - W YMAGANIA ZAMAW IAJĄCEGO W STOSUNKU DO PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA każdego z ww. dokumentów - Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia Zakres robót objętych Zamówieniem obejmuje wykonanie dokumentacji projektowej, dostawy wyposażenia/urządzeń oraz wykonanie prac związanych z podniesieniem efektywności energetycznej budynku SPZOZ w Bytomiu. Pełna odpowiedzialność za osiągnięcie zakładanych celów Przedsięwzięcia i osiągnięcia parametrów gwarantowanych spoczywa na Wykonawcy. Dowód: - SWZ z załącznikami [definicja robót budowlanych w ramach p.z.p.] 8. W uzupełnieniu powyższych rozważań, należy wskazać, iż definicje Robót budowlanych na gruncie prawa zamówień publicznych obejmują także swoim zakresem roboty budowlane. 9. Roboty budowlane to jeden z trzech rodzajów zamówień (pozostałe to usługi i dostawy), które mogą być przedmiotem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepisy p.z.p. definiują roboty budowlane jako: a. wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), lub obiektu budowlanego, a także b. realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego (art. 7 pkt 21 ustawy p.z.p.). 10. Upraszczając definicję do poszczególnych jej elementów, można zauważyć, że ustawa p.z.p. jako roboty budowlane traktuje następujące kategorie prac: a) wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, b) wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego, c) realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego 11. W sposobie obliczeń zastosowanym przez Odwołującego, który to sposób obliczeń zdaniem Odwołującego jest jedynie możliwy, mając na uwadze treść Dokumentów – cena dokumentacji projektowej zaproponowana przez Odwołującego w złożonej ofercie nie przekracza 5% wartości Robót - rozumianych jako a) opracowanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem wszelkich niezbędnych uzgodnień, opinii, pozwoleń, b) montaż nowych opraw z źródłem światła LED w ilości zgodnej z opracowaną dokumentacją projektową, c) dokonanie odpowiednich przełączeń w zakresie istniejących opraw oświetleniowych, umożliwiających wprowadzenie nowych, projektowanych źródeł. Dopuszcza się ewentualną rozbudowę instalacji w formie natynkowej w korytkach instalacyjnych, d) w toaletach ogólnodostępnych należy zastosować sterowanie oświetleniem poprzez czujnik ruchu z wyłącznikiem czasowym, e) zastosować oprawy o skuteczności świetlnej minimum 140 lm/Wat za wyjątkiem pomieszczeń, w których jest wymagana oprawa IP65 lub wyżej oraz oprawa oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego, f) demontaż i utylizacja wymienianych opraw i źródeł światła. 12. Tym samym nie sposób stwierdzić, by Odwołujący popełnił błąd w obliczeniach – skoro postąpił zgodnie z literalnym brzmieniem Dokumentów, jak również nie sposób przyjąć, by treść oferty Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia. 13. Mając na uwadze powyższe, należy wskazać, iż w stanie faktycznym sprawy, w odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołującego w postępowaniu nie zaktualizowały się przesłanki określone przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz 10) p.z.p., a tym samym brak było podstaw dla odrzucenia oferty Zamawiającego. [interpretacja niejasności na korzyść Wykonawcy] 14. Należy podkreślić, iż nie sposób przyjąć, aby z powodu niejasności w treści Dokumentów zasadne było wyciąganie negatywnych konsekwencji względem Odwołującego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców. W tym kontekście można wskazać na następujące orzeczenia: Podkreślić należy, że zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2013 r. KIO 2260/13 Wszelkie niejasności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Zarówno treść oświadczeń składanych przez strony postępowania w trybie zamówień publicznych, takich jak: SW Z, czy oferta wykonawcy, podlegają regułom wykładni oświadczeń woli i wiedzy (art. 65 i 65 1 KC), przy czym z tym zastrzeżeniem, że wszelkie wątpliwości interpretacyjne dotyczące SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawców. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2021 r. KIO 2070/21 Stosownie do stanowiska wielokrotnie zajmowanego przez KIO, wykonawca ma natomiast prawo działać w zaufaniu do Zamawiającego, zaś wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez Zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji ewentualnych błędów Zamawiającego popełnionych w toku postępowania Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2019 r. KIO 2373/19 W orzecznictwie i doktrynie wypracowany został pogląd, iż nieścisłości w treści SIW Z należy wykładać na korzyść wykonawcy. W związku z tym wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z braku szczegółowego opisania przedmiotu zamówienia Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2018 r. KIO 925/18 Nie można odrzucić oferty powołując się na nieistniejącą niezgodność z treścią SIW Z, na wymogi, których zamawiający nie sformułował w treści SIW Z. Jeżeli wykonawca złożył ofertę, która wpisuje się w warunki określone w SIW Z, to zamawiający nie ma podstawy prawnej do jej odrzucenia czy wykluczenia wykonawcy. Nieścisłość zapisów SIW Z nie może obciążać wykonawców. Wszelkie wątpliwości interpretacyjne dotyczące SIW Z należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Takie stanowisko jest ukształtowane przez utrwaloną linię orzeczniczą KIO oraz sądów powszechnych, zgodnie z którymi wszelkie niezgodności, niejasności SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2017 r. KIO 2618/17 Wszelkie ewentualne niejasności, niedokładności SJW Z, w tym w zakresie opisu kryteriów oceny ofert należy interpretować zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i interpretacji SIWZ na korzyść wykonawcy. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2016 r. KIO 1053/16 Należy wskazać, że obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść Wykonawców, w tym wypadku Przystępującego. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2015 r. KIO 660/15 Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań SIWZ, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Wyrok z 11 sierpnia 2014 r., sygn. KIO 1557/14 15. Także orzecznictwo sądów powszechnych wskazuje na analogiczne dyrektywy postępowania Zamawiającego Nie wolno odrzucić oferty wykonawcy z powodu nieprawidłowego wyliczenia ceny, jeżeli fakt ten był spowodowany wyłącznie winą zamawiającego, który tak przygotował SIWZ, że zawarty w nim sposób obliczenia ceny zawiera błędy. Wyrok Sąd Okręgowy w Gdańsku z 10.07.2015 r., I C 2/15, Zapisy w SIW Z (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu Wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., III Ca 70/15 [zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień] 16. Należy wskazać, iż nawet gdyby przyjąć interpretację odmienną, tj. przedstawioną przez Zamawiającego (którą Odwołujący jednak stanowczo neguje, z uwagi na literalne brzmienie Dokumentów), to należy wskazać, iż w opisanych powyżej okolicznościach faktycznych Zamawiający dysponuje stosownymi instrumentami umożliwiającymi sanowanie tego rodzaju błędów ofertowych. 17. W szczególności należy wskazać na przepis art. 223 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z powyższego wynika, iż w przypadku w którym Zamawiający powziął wątpliwość odnośnie do przedstawionego przez Odwołującego sposobu wyliczenia oferty powinien zwrócić się do Odwołującego z żądaniem wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Co więcej, jak podkreśla się w doktrynie Przed odrzuceniem oferty zamawiający zobowiązany jest – w przypadku powzięcia wątpliwości – do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 PZP. Zgodnie z tym przepisem w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów czy oświadczeń. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – poza przypadkami określonymi w art. 223 ust. 2 PZP, wyznaczającymi granice możliwej poprawy treści oferty – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Użycie w art. 223 ust. 1 PZP sformułowania „zamawiający może” nie powinno być traktowane jako jedynie uprawnienie zamawiającego do wystąpienia z żądaniem wyjaśnienia treści oferty. W każdym przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do treści oferty lub w przypadku, gdy wątpliwości te obiektywnie występują, prawo żądania wyjaśnień staje się jego obowiązkiem. Jednocześnie przepisy nie przewidują sankcji odrzucenia oferty z powodu niezłożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 223 ust. 1 PZP. W takim przypadku zamawiający zobowiązany jest zbadać ofertę w oparciu o zawarte w niej informacje, co może, ale nie musi oznaczać negatywne konsekwencje dla wykonawcy (por. wyr. KIO z 15.7.20 21 r., KIO 1654/21, Legalis,Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2022). 18. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zaniechał dopełnienia obowiązku wynikającego z art. 223 ust. 1 p.z.p. Nie sposób jednak przyjąć, by negatywne skutki tego zaniedbania miały obciążać Odwołującego. 19. W tym kontekście należy wskazać, iż w doktrynie przyjmuje się, że o możliwości dokonania poprawy omyłek w ofercie nie decyduje ich liczba czy też wysokość kwoty, która została omyłkowo podana, ale ich oczywistość czy też istotność, rozpatrywana przez pryzmat i wpływ na treść całej oferty. Fakt, że omyłki mogą mieć wpływ na cenę danej oferty, nie stanowi automatycznie przeszkody w ich poprawieniu. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 223. 20. Jeśli zatem zdaniem Zamawiającego sposób interpretacji Dokumentów był oczywisty, w konsekwencji oczywista też musiała być kalkulacja ceny przez Odwołującego i rzekoma omyłka w jej dokonaniu. Tym samym Zamawiający dysponował możliwością poprawy oferty Odwołującego, która jednocześnie nie stanowiłaby istotnej ingerencji w jej treść. 21. Należy również podkreślić, iż chybione jest twierdzenie Zamawiającego podniesione w piśmie z dnia 24 sierpnia 2023 r. jakoby Wykonawca mając wątpliwości w jaki sposób obliczyć cenę oferty za poszczególne elementy powinien zwrócić do Zamawiającego o wyjaśnienie zapisów SW Z, tak aby obliczona przez niego cena była prawidłowa i spełniała wymagania Zamawiającego. Zatem zgodnie z Rozdziałem XII pkt 16 SW Z 16.Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z – Z treści powyższego wynika, iż po pierwsze ww. postanowienie statuuje uprawnienie a nie obowiązek Wykonawcy, a po drugie Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący powinien zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie w sytuacji powzięcia wątpliwości – tymczasem Odwołujący tego rodzaju wątpliwości nie powziął, a przyjęty przez niego sposób wyliczenia ceny znajduje odzwierciedlenie w literalnym brzmieniu dokumentów Postepowania. Podsumowanie Całokształt przedstawionych powyżej rozważań prowadzi do następujących wniosków: 1. Dokumentacja Zamówienia wprost wskazuje, iż zakresem robót objęte jest także wykonanie dokumentacji projektowej 2 . Odwołujący prawidłowo obliczył cenę dokumentacji projektowej przedstawioną w złożonej ofercie, jak również postąpił zgodnie z warunkami zamówienia. 3 . Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, wobec nienaruszenia przez Odwołującego odnośnych przepisów p.z.p. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 września 2023 r. uwzględnił odwołanie w całości. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznym: 2023/BZP 00317596/01 z dnia 2023-07-20. W dniu 29 sierpnia 2023 r. wykonawca OXYGEN AUTOMATYKA sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia polegających na: 1. zaniechaniu przez Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo spełnienia przez Odwołującego przesłanek uzasadniających wybór złożonej przez Odwołującego oferty jako najkorzystniejszej; 2. uznaniu, że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, i w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego; 3. uznaniu, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, a to rozdz. XIV pkt 6 Specyfikacją Warunków Zamówienia, dalej „SW Z” (z uwagi na rzekome przekroczenie procentowego limitu wartości prac projektowych ustalonego na 5% wartości robót), i w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego; 4. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum utworzone przez: a) Euro – Light Sp. z o. o. - Lider Konsorcjum b) GR VISIO Sp. z o. o. Sp. K. – Partner Konsorcjum; Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 10) p.z.p. poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie polegające na uznaniu, że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, i w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego - podczas gdy z okoliczności przedmiotowej sprawy jednoznacznie wynika, iż oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny z uwagi na fakt, iż sposób obliczania ceny zaprezentowany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wynika z treści SWZ; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie polegające na uznaniu, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, a to rozdz. XIV pkt 6 Specyfikacją Warunków Zamówienia, dalej „SW Z” (z uwagi na rzekome przekroczenie procentowego limitu wartości prac projektowych ustalonego na 5% wartości robót), i w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego – podczas gdy sposób obliczania tego limitu zaprezentowany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wynika z treści SW Z, a Odwołujący, zgodnie z treścią dokumentacji postępowania nie przekroczył w wycenie prac projektowych limitu 5% wartości robót, a więc oferta Odwołującego pozostawała zgodna z warunkami zamówienia; 3. art. 223 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a to poprzez zaniechanie zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, podczas gdy okoliczności sprawy uzasadniały tego rodzaju wezwanie. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę OXYGEN AUTOMATYKA sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej, Zamawiający pismem z dnia 6 września 2023 r. uwzględnił odwołanie w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: EURO-LIGHT Sp. z o.o.z siedzibą w Tarczynie, GR VISIO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tarczynie. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2023 r. (pismo z dnia 7 września 2023 r.) wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości, jednocześnie wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskiem przedstawionym w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10) p.z.p. poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie polegające na uznaniu, że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, i w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego - podczas gdy z okoliczności przedmiotowej sprawy jednoznacznie wynika, iż oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny z uwagi na fakt, iż sposób obliczania ceny zaprezentowany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wynika z treści SW Z, jak również naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie polegające na uznaniu, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, a to rozdz. XIV pkt 6 Specyfikacją Warunków Zamówienia, dalej „SW Z” (z uwagi na rzekome przekroczenie procentowego limitu wartości prac projektowych ustalonego na 5% wartości robót), i w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego – podczas gdy sposób obliczania tego limitu zaprezentowany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wynika z treści SW Z, a Odwołujący, zgodnie z treścią dokumentacji postępowania nie przekroczył w wycenie prac projektowych limitu 5% wartości robót, a więc oferta Odwołującego pozostawała zgodna z warunkami zamówienia, są zdaniem Izby niezasadne. Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż zgodnie z rozdziałem XIV SW Z, Sposób obliczenia ceny oferty, w pkt 6 Zamawiający zastrzegł, iż: „.cena dokumentacji projektowej nie może przekroczyć 5% wartości robót”, jednocześnie powtarzając powyższy wymóg w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, wskazując w każdym z budynków A2, A3, C2, D2 wykonanie dokumentacji projektowej „nie więcej niż 5 % wartości robót”. Izba zważa, iż zgodnie z § 3 ust. 1 Projektowanych postanowień Umowy, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, wynika odrębny sposób rozliczenia zamówienia, tj. z tytułu wykonanych prac projektowych (wynagrodzenie „w zakresie wykonania Projektu”) oraz z tytułu zrealizowanych robót budowlanych (wynagrodzenie „za realizację przedmiotu umowy w zakresie robót budowlanych”). Izba chciałaby podkreślić, iż zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, w § 10 ust. 2 wynika, iż podstawę obliczenia planowanych kosztów prac projektowych stanowią: 1) program funkcjonalnoużytkowy; 2) planowane koszty robót budowlanych; 3) wskaźniki procentowe. Z kolei z załącznika do ww. rozporządzenia wynika jednoznacznie, że wskaźnik procentowy stosowany do obliczenia wartości prac projektowych odnosi się do kosztów robót budowlanych (tabela 1). Tym samym Izba zgadza się z Przystępującym, iż „w treści rozporządzenia dotyczącego sporządzenia kosztorysu inwestorskiego, wartości prac projektowych odnoszone są do wartości robót budowlanych.” Biorąc pod uwagę ww. zapisy SWZ, jak również zapisy ww. rozporządzenia, Izba doszła do przekonania, iż limit wartości prac projektowych odnosił się do wartości robót objętych zamówieniem, a nie do wartości robót powiększonej o wartość prac projektowych, jak sugeruje Odwołujący. W ocenie Izby nie zmienia powyższego zapis pkt 1.2. 12) każdego z dokumentów PFU dla budynków A2, A3, C2, D2, zgodnie z którymi: „Roboty” - oznaczają roboty stałe związane z realizacją Obiektu, które Wykonawca ma wykonać na mocy Kontraktu oraz wszelkie roboty tymczasowe każdego rodzaju, poza sprzętem Wykonawcy, potrzebne na Placu Budowy dla wykonania i ukończenia Robot oraz usunięcia wad. Równocześnie oznaczają one też projektowanie, budowę i roboty budowlane obiektu budowlanego, zgodnie z Art.3 ust.6 i 7 Prawa Budowlanego”. Izba zważa, że wycena wartości prac projektowych oraz robót (robót budowlanych) stanowi element wyceny ofertowej danego wykonawcy, tym samym w ocenie Izby, stanowi ona treść oferty. Warte zauważenia jest również to, że spośród wszystkich pięciu złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu jedynie Odwołujący przekroczył ustalony przez Zamawiającego limit wartości prac projektowych (5,14%-5,25%) w stosunku do wartości robót budowlanych w treści oferty, co w konsekwencji obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, jak również jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Podkreślenia przy tym wymaga, że SW Z nie narzucała ścisłej i konkretnej wartości procentowej prac projektowych, a jedynie jej górny poziom („nie więcej niż 5% wartości robót”, „cena dokumentacji projektowej nie może przekroczyć 5% wartości robót”). Izba odniesie się jeszcze do robót budowlanych według definicji zawartej w art. 7 pkt 21 ustawy PZP, zgodnie z którym przez roboty budowlane - należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy , w załączniku I do dyrektywy oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (W E) nr Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz.Urz. W E L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej ,,Wspólnym Słownikiem Zamówień'', lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”. Izba zważa, że definicja ta ma związek wyłącznie z potrzebą ustalenia rodzaju przedmiotu zamówienia dla potrzeb wszczęcia postępowania (jak w niniejszej sprawie formuła projektowania z wykonaniem robót budowlanych została zakwalifikowana do kategorii robót budowlanych), jednakże nie można z powyższej definicji wywodzić, jak sugeruje Odwołujący, że usługi projektowe same w sobie są robotami budowlanymi. Z kolei odnośnie argumentacji Odwołującego dotyczącej: „interpretacja niejasności na korzyść Wykonawcy” Izba chciałaby podkreślić, że w przypadku stwierdzenia wątpliwości interpretacyjnych przez Odwołującego, mógł on skorzystać z uprawnienia w postaci zwrócenia się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z na podstawie art. 284 ust.1 ustawy PZP, czyli na etapie poprzedzającym składanie ofert, a nie na etapie oceny ofert. Warte w tym miejscu zauważenia jest również to, iż w trakcie prowadzonego postępowania żaden z pozostałych wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu nie wnosił do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień treści SW Z, co w ocenie Izby, powoduje iż opis limitu wartości prac projektowych względem pozostałej części zamówienia (robót budowlanych) był precyzyjny, jednoznaczny i tym samym niebudzący wątpliwości interpretacyjnych. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a to poprzez zaniechanie zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, podczas gdy okoliczności sprawy uzasadniały tego rodzaju wezwanie, jest zdaniem Izby niezasadny. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba zważa, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP, jest przepisem, który jest uprawnieniem i jednocześnie obowiązkiem Zamawiającego, ale materializuje się wyłącznie w przypadku powstania wątpliwości, co do treści złożonej oferty, co do sposobu jej rozumienia. Zastosowanie art. 223 ust. 1 ustawy PZP materializuje się w wielu stanach faktycznych, szczególnie w postępowaniach, w których Zamawiający wymaga jednoznacznego wyspecyfikowania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia w ofercie, chociażby poprzez podanie określonych parametrów, a Zamawiający w toku oceny ofert dostrzega wątpliwości co do zgodności wskazanych w ofercie parametrów z opisem przedmiotu zamówienia, które jednak udaje się wyeliminować poprzez uzyskanie od wykonawcy wyjaśnień. W ocenie Izby przepis ten referuje w sposób oczywisty do sytuacji, kiedy treść oferty zawiera niejasności, których nie można wyeliminować w inny sposób, jak właśnie na skutek złożenia przez wykonawcę wyjaśnień. Inaczej mówiąc, przepis dotyczy stanów faktycznych, w których po stronie Zamawiającego powstają wątpliwości co do znaczenia treści wyrażonej w ofercie. W doktrynie i orzecznictwie akcentuje się, że zastosowanie powyższego przepisu będzie uzasadnione wyłącznie, gdy cel wyjaśnień nakierowany będzie na dokonanie wykładni treści oświadczenia woli wykonawcy niejasnego dla Zamawiającego. Zamawiający jest zatem uprawniony zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP w sytuacji powzięcia uzasadnionych wątpliwości, przykładowo co do poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie, powyższa sytuacja, zdaniem Izby nie zachodzi. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż oferta Odwołującego jednoznacznie przekraczała ustalony przez Zamawiającego limit wartości prac projektowych względem robót co do każdego z budynków A2, A3, C2, D2, a tym samym nie może być mowy o jakichkolwiek wątpliwościach. W konsekwencji, zdaniem Izby, Zamawiający nie miał obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Nadto, zdaniem Izby, warte podkreślenia jest to, iż w przedmiotowym postępowaniu takich wątpliwości nie mieli ani wykonawcy biorący udział w niniejszym postępowaniu (u Odwołującego taka wątpliwość zrodziła się dopiero na etapie oceny ofert), jak również sam Zamawiający, o czym świadczy decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego zgodnie z pismem z dnia 24 sierpnia 2023 r. – Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba zważa, że możliwość skorygowania ww. limitu wiązałaby się z koniecznością zmiany treści oferty (zarówno w zakresie ceny odnośnie prac projektowych, jak również odnośnie robót), co w konsekwencji zdaniem Izby doprowadziłoby do niedozwolonych negocjacji treści oferty. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym twierdzenia Odwołującego: „Jeśli zatem zdaniem Zamawiającego sposób interpretacji Dokumentów był oczywisty, w konsekwencji oczywista też musiała być kalkulacja ceny przez Odwołującego i rzekoma omyłka w jej dokonaniu. Tym samym Zamawiający dysponował możliwością poprawy oferty Odwołującego, która jednocześnie nie stanowiłaby istotnej ingerencji w jej treść”, nie mogły być wzięte pod uwagę przez Izbę, ze względu na to, iż zarzut zaniechania przez Zamawiającego poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 ustawy PZP nie był objęty zakresem zaskarżenia pierwotnie w treści odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …