Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1148/25 Warszawa, 17 kwietnia 2025 roku WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2025 roku przez Odwołującego A.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „A.S. Szeryf Security” (ul. Wilczyńska 115H, 81-578 Gdynia) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Budynków i Lokali Komunalnych w Gdyni (ul. Hugo Kołłątaja 1, 81-332 Gdynia) przy udziale Wykonawcy zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego Fudeko Security sp. z o.o. (ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia) orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego A.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „A.S. Szeryf Security” (ul. Wilczyńska 115H, 81-578 Gdynia) i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „A.S. Szeryf Security” (ul. Wilczyńska 115H, 81-578 Gdynia) tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 1148/25 UZASADNIENIE Zamawiający Zarząd Budynków i Lokali Komunalnych w Gdyni prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Ochrona fizyczna i techniczna budynku przy ul. Legionów 130 administrowanego przez ZBiLK w Gdyni." Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 04 lutego 2025 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem nr 2025/BZP 00088038/01. Odwołujący Adam Sobejko prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „A.S. Szeryf Security" wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy Fudeco Security sp. z o.o., w przypadku udzielenia przez niego wyjaśnień, które nie zostały poparte adekwatnymi dowodami oraz nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, w tym: - ceny ofertowej, która nie uwzględniała przepisu dotyczącego kalkulacji kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, w szczególności przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, a także - kosztów osobowych, związanych z zatrudnieniem pracowników ochrony w ramach zakładu pracy chronionej, przy uwzględnieniu specyfiki przedmiotowego zamówienia, a przede wszystkim nie odnoszą się do istotnych składników tych kosztów, w tym kosztów administracyjnych, sprawowanej kontroli i nadzoru, a także kosztów badań lekarskich oraz szkoleń z zakresu BHP; - art. 18 ust. 3 zdanie 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 222 ust. 5 pkt 2) ustawy w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Konkurenta w zakresie kosztów usługi patrolu interwencyjnego, jako tajemnica przedsiębiorstwa, zostały skutecznie zastrzeżone i nie podlegają ujawnieniu, podczas gdy takie koszty, będące istotnym składnikiem ceny ofertowej, podlegają ujawnieniu; - art. 16 ustawy Prawo zamówień oraz art. 223 ust. 1 zdanie 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez ich niezastosowanie, wyrażające się w naruszeniu zasady przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji utrudnieniu uczciwej konkurencji, poprzez inne traktowanie Konkurenta i Wykonawcy, w zakresie: - oceny stopnia szczegółowości udzielonych przez nich wyjaśnień, - uznaniu wyjaśnień Konkurenta za wystarczające mimo wątpliwości w zakresie sposobu wykonania przedmiotowego zamówienia i prowadzeniu z Konkurentem niedopuszczalnych negocjacji w tym zakresie, - uznaniu niepełnych informacji, przekazywanych przez Konkurenta. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert oraz rozstrzygnięcie zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami ustawy, przyznanie Odwołującemu kosztów postępowania. Zamawiający oczekiwał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r Kodeks Pracy osób (tj. pracowników ochrony) wykonujących bezpośrednio czynności w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający zwrócił się m.in. do Wykonawcy Fudeko Security sp. z o.o. z wezwaniem do złożenia wyjaśnień oraz dowodów na ich poparcie w związku z podejrzeniem, że cena lub istotna część kosztów zawartych w jego ofercie, jest rażąco niska. W szczególności Zamawiający oczekiwał aby Wykonawca udzielił wyjaśnień w zakresie: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym przedstawienia kalkulacji całkowitego kosztu pracodawcy uwzględniających koszty płacy, pracy w godzinach nocnych, składki emerytalnej, składki rentowej, składki wypadkowej, FP, FGŚP, wynagrodzenie urlopowe w przeliczeniu na pełen etat oraz wskazania planowanej ilości pracowników zatrudnionych do realizacji umowy na pełen etat; - zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej udzielonej Wykonawcy Fudeko Security sp. z o.o., w szczególności w przypadku zatrudnienia osób niepełnosprawnych, w tym podania wysokości dofinansowania dla etatu przy uwzględnieniu stopnia niepełnosprawności oraz planowanej ilości etatów dla osób niepełnosprawnych, ze wskazanym stopnia niepełnosprawności, zatrudnionych do realizacji zamówienia; - kosztu utrzymania patrolu interwencyjnego. W odpowiedzi Wykonawca Fudeko Security sp. z o.o. wskazał m.in., że w dołączonej do przedmiotowych wyjaśnień: 1)tabeli nr 1 - przedstawił zapotrzebowanie na efektywny czas pracy średnio miesięcznie w okresie kontraktu, zgodnie z wymogami przedstawionymi przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, 2)tabelach nr 2-3 - przedstawił strukturę zatrudnienia tj. liczbę wszystkich pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia, uwzględniając normatywny oraz efektywny wymiar czasu pracy w wymiarze średniomiesięcznym w okresie realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu liczby nocnych godzin pracy oraz liczby godzin urlopowych właściwych dla pracowników legitymujących się orzeczeniami o niepełnosprawności, 3)tabeli nr 4 - przedstawił wysokość należnego dodatku za 1 godzinę pracy w godzinach nocnych (w godzinach od 22:00 do 6:00), przedstawiając jego wymiar dla poszczególnych miesięcy realizacji usługi jak i uśrednioną wartość dla całego okresu realizacji kontraktu oraz średniomiesięczny koszt i liczbę godzin pracy w godzinach nocnych, 4)tabeli nr 5 - przedstawił kalkulację kosztów pracy uwzględniającą podstawowe wynagrodzenie brutto, dodatek za pracę w godzinach nocnych oraz wymiar składek: emerytalnej, rentowej, wypadkowej, FP, FGŚP, składające się na całkowity koszt pracodawcy z tytułu wynagrodzeń, informując jednocześnie, że „wszyscy pracownicy którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia zrezygnowali z udziału w PPK", 5)tabeli nr 6 - przedstawił wysokość dofinansowania z PFRON, przy uwzględnieniu stopnia niepełnosprawności pracowników skierowanych do realizacji zamówienia, 6)tabeli nr 7 - przedstawił kalkulację miesięcznych kosztów uwzględniającą wynagrodzenie brutto stanowiące koszt pracodawcy przy uwzględnieniu łącznej kwoty dofinansowania z PFRON dla etatu przy uwzględnieniu stopnia niepełnosprawności pracowników skierowanych do realizacji zamówienia, 7)tabeli nr 8 - przedstawił dane dotyczące zamierzonego zysku Wykonawcy, przy uwzględnieniu kosztów związanych z realizacją usługi. Wykonawca Fudeko Security sp. z o.o. przyjął dla: • 2 osób, legitymujących się orzeczeniem lekarskim o znacznym stopniu niepełnosprawności - dofinansowanie do wynagrodzenia w wysokości po 2760 zł miesięcznie na pracownika, • 4 osób, legitymujących się orzeczeniem lekarskim o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności ze schorzeniami specjalnymi - dofinansowanie do wynagrodzenia w wysokości po 2585 zł miesięcznie na pracownika. Wykonawca Fudeko Security sp. z o.o. na poparcie złożonych przez siebie wyjaśnień przedstawił następujące oświadczenia i dowody: -szczegółową kalkulacja oferty, -zanonimizowane umowy o pracę oraz listy intencyjne wraz z orzeczeniami lekarskimi o stopniu niepełnosprawności dot. pracowników skierowanych do realizacji zamówienia, -ofertę na usługi grupy interwencyjnej, -zawiadomienie ZUS o stopie procentowej składki wypadkowej. Jednocześnie wskazał, że w celu realizacji przedmiotowego zamówienia zamierza skierować 5 pracowników (w tym dwóch z orzeczeniem lekarskim o znacznym stopniu niepełnosprawności), którzy będą mogli zapewnić skład w wymiarze „5,14 pełnych etatów". Jak wskazał Odwołujący, w przedmiotowych wyjaśnieniach Wykonawca Fudeko Security sp. z o.o. nie określił wymiaru kosztów innych niż koszty osobowe, których minimalną wysokość określają przepisy prawa, a mianowicie kosztów ogólnozakładowych, związanych w szczególności z pracami administracyjnymi, sprawowaną kontrolą i nadzorem, kosztów badań lekarskich oraz szkoleń z zakresu BHP. Odwołujący podniósł, że z aktualnie koszt jednoroboczogodziny zatrudnienia pracownika na podstawie umowy o pracę, to realnie koszt minimum 40,42 zł, przy uwzględnieniu aktualnie obowiązujących przepisów prawa, w tym przepisów rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. Zdaniem Odwołującego kosztem wynagrodzenia pracownika, jaki każdy wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w swoich wyliczeniach, jest podstawa wynagrodzenia 4666 zł brutto, powiększona o dodatkowe składniki pozostałej części należnego wynagrodzenia, a mianowicie: koszt godzin nocnych, ubezpieczeń społecznych (ZUS) oraz należnego pracownikowi urlopu wypoczynkowego. Dopiero te wszystkie zsumowane składniki – dają pełną miesięczną kwotę, jaką pracodawca będzie musiał ponieść, aby spełnić - zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa - zobowiązania wobec pracownika, zatrudnionego na podstawie umowy o pracę. Natomiast w celu skalkulowania ostatecznej ceny ofertowej należy dodatkowo uwzględnić pozostałe koszty ogólnozakładowe (kontroli i nadzoru, ubezpieczenia, umundurowania, itp.) oraz doliczyć zysk wykonawcy. W ocenie Odwołującego Wykonawca Fudeko Security sp. z o.o. kalkulując ofertę w oparciu o stawkę za jedną roboczogodzinę w wysokości 30,71 zł brutto (24,97 zł netto), nie wyliczył prawidłowo kosztu zatrudnienia pracowników, gdyż jest to stawka dużo poniżej należnego, minimalnego wynagrodzenia. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Fudeko Security sp. z o.o. w kalkulacji ceny ofertowej, wbrew oczekiwaniom Zamawiającego, nie określił części składowej wyliczonej składki z tytułu kosztów związanych z urlopem wypoczynkowym, w tym nie określił liczby dni należnego urlopu wypoczynkowego. Porównanie wyjaśnień Wykonawcy i Odwołującego wskazuje na odmienny stopień szczegółowości i kompletności na niekorzyść Wykonawcy Fudeko Security sp. z o.o.. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Fudeko Security sp. z o.o. uwzględnił na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej fakt zatrudnienia osób niepełnosprawnych (z orzeczeniem lekarskim znacznego stopnia niepełnosprawności), na które otrzyma dofinansowanie. Odwołujący podniósł, że przy uwzględnieniu SW Z, nie można kalkulować osób posiadających „znaczny stopień niepełnosprawności" - gdyż do tej kategorii osób zalicza się wyłącznie osoby wymagającej stałej i długotrwałej opieki i pomocy innych osób. Osoba ze znacznym stopniem niepełnosprawności wymaga stałej opieki drugiej osoby - nie jest zdolna do samodzielnej egzystencji (tak stanowi definicja ustawowa znacznego stopnia niepełnosprawności, art. 4.4 ustawy o rehabilitacji). Osoby takie nie mogą samodzielnie wykonywać pracy w nocy. Odwołujący zaznaczył, że nawet przy otrzymywaniu pomocy publicznej w formie dofinansowania do zatrudnienia osób niepełnosprawnych, o czym mowa w u. o rehabilitacji - nie jest możliwe uzyskanie tak niskiego kosztu zatrudnienia osób w oparciu o umowę o pracę (24,97 zł netto) - z zachowaniem wynagrodzenia na wymaganej przepisami (minimalnej) wysokości. W każdym z czterech orzeczeń lekarskich przedstawionych przez Konkurenta w pkt 1 zapisano warunki pracy chronionej, a w jednym orzeczeniu lekarskim w pkt 1 Zakład Pracy Chronionej. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Fudeko Security sp. z o.o. nie załączył potwierdzenia posiadania statusu ZPCH, który przyznaje Wojewoda. Prawdopodobnie nie zatrudnia żadnych osób z niepełnosprawnością - po analizie Wykonawcy w ogólnodostępnym systemie SUDOP, Wykonawca stwierdził, że Wykonawca Fudeko Security sp. z o.o. nie figuruje w rejestrze beneficjentów otrzymujących dofinansowanie do wynagrodzeń swoich pracowników. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Fudeko Security sp. z o.o. z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w sprawie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, co w ocenie Odwołującego oznacza, że potwierdził, że udzielone uprzednio wyjaśnienia nie usunęły wątpliwości w zakresie ceny ofertowej gwarantującej rzetelne wykonanie usługi. Zdaniem Odwołującego, takie działanie Zamawiającego było niedopuszczalnymi negocjacjami z Wykonawcą Fudeko Security sp. z o.o. Izba ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący jedynie w petitum podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 zdanie 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 222 ust. 5 pkt 2) ustawy w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. W treści uzasadnienia Odwołujący w ogóle nie odniósł się do zarzutu i go nie uzasadnił. Już z tego powodu zarzut podlega oddaleniu. Niezależnie od powyższego Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający naruszył którykolwiek ze wskazanych przepisów ustawy. Artykuł 222 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do procedury otwarcia ofert. Art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy stanowi, że zamawiający, niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający bezpośrednio po otwarciu ofert nie zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji o wykonawcach i cenach ofert, które zostały złożone. Powyższy artykuł nie odnosi się do innych czynności w postępowaniu, w tym wyjaśnienia treści ofert. Odwołujący natomiast nie odniósł się w ogóle do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę Fudeko Security sp. z o.o. Z powyższych względów zarzut podlegał oddaleniu. W pozostałym zakresie odwołanie również podlegało oddaleniu. Odwołujący w treści odwołania powołał się na składkę w wysokości 40,42 zł, która w jego ocenie stanowi realny koszt roboczogodziny zatrudnienia pracownika. Odwołujący nie wyjaśnił jednak, dlaczego akurat taka stawka jest prawidłowa i dlaczego zaoferowanie innej stawki miałoby świadczyć o tym, że cena/koszt jest nierealny. Co więcej, stawka, jaką zaoferował sam Odwołujący, jest niższa od stawki, która Wykonawca ten wskazał jako realną. Stawka, jaką przewidział Odwołujący przy realizacji zamówienia, wynosi 32,41 zł brutto, a zatem znacznie mniej, niż stawka wskazywana przez niego jako realna. Już tylko ta okoliczność wskazuje na brak racjonalności argumentacji Odwołującego. Odwołujący nie wykazał, aby stawka zaoferowana przez Wykonawcę Fudeko Secrity sp. z o.o. była nierealna, czy niezgodna z przepisami prawa. Zamawiający skierował do Wykonawcy Fudeko Security sp. z o.o. wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Treść wezwania była skonkretyzowana – Zamawiający wskazał dokładnie, jakie elementy ceny powinien przedstawić Wykonawca. Wykonawca Fudeko Security sp. z o.o. złożył wyjaśnienia stosownie do wezwania Zamawiającego. Odwołujący powołał się na okoliczność, że w złożonych wyjaśnieniach brak jest informacji o wysokości kosztów ogólnozakładowych, związanych z pracami administracyjnymi. Zamawiający w treści wezwania nie wskazał, że oczekuje przedstawienia takich kosztów, na jakie wskazywał Odwołujący – czy to administracyjnych, czy związanych z badaniami lekarskimi i szkoleniami. Brak wyszczególnienia ww. kosztów w wyjaśnieniach nie może automatycznie świadczyć o rażąco niskiej cenie w ofercie Wykonawcy. Odwołujący nie wykazał realnej wysokości takich kosztów, ani okoliczności, że nie jest możliwe zrealizowane zamówienia za cenę zaoferowaną przez Wykonawcę Fudeko Security sp. z o.o. Odwołujący nie wykazał także, aby zachodziła konieczność ponoszenia w trakcie trwania tego zamówienia (przez okres 10 miesięcy), np. kosztów związanych z badaniami lekarskimi. Odwołujący w treści odwołania podniósł również konieczność przedstawienia kosztów dotyczących godzin nocnych, ubezpieczeń społecznych, urlopu wypoczynkowego. Jak wskazano powyżej, Wykonawca Fudeko Security sp. z o.o. złożył wyjaśnienia wskazując te elementy, których wymagał Zamawiający. W wyjaśnieniach znalazły się także koszty godzin nocnych. Samo wskazywanie przez Odwołującego, jakie jeszcze dodatkowe informacje w ofercie powinien zawrzeć wykonawca, nie stanowi wykazania, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Fudeko Security sp. z o.o. jest rażąco niska, a wyjaśnienia nie są wystarczające. W szczególności, że Zamawiający nie oczekiwał wyjaśnień w tym zakresie, na który wskazał Odwołujący. Stąd nie jest zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący w treści odwołania wskazał, że w kalkulacji niniejszego postępowania nie można kalkulować osób posiadających znaczny stopień niepełnosprawności. Zamawiający nie sformułował zakazu realizacji zamówienia przez osoby posiadające znaczny stopień niepełnosprawności. Obie strony (Odwołujący i Przystępujący) powołały się na odpowiedź Zamawiającego nr 2 z 06 lutego 2025 r., w której Zamawiający oświadczył, że nie wyklucza realizacji zamówienia przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności. Skoro tak, to możliwe było przyjęcie do kalkulacji wynagrodzenia i dofinansowania także takich osób. Już z tego powodu zarzut odwołania należy uznać za bezzasadny. Ponadto Odwołujący nie sformułował zarzutu niezgodności oferty z wymaganiami SW Z. Rozszerzenie zarzutów nie jest możliwe na obecnym etapie. Dodatkowo należy wskazać, że nie jest również możliwa zmiana, czy rozszerzenie wymagań SWZ na tym etapie. Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniu Wykonawcy Fudeko Security sp. z o.o. przedstawionemu w trakcie rozprawy z udziałem stron, że w dotychczas realizowanym zadaniu na rzecz tego samego Zamawiającego również zatrudniał osobę ze znacznym stopniem niepełnosprawności. Nie są zatem zasadne twierdzenia Odwołującego o braku możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez osoby z orzeczeniem o niepełnosprawności. Należy wskazać, że o możliwości realizacji pracy w określonym charakterze decyduje lekarz medycyny pracy. To lekarz medycyny pracy określa ewentualne zastrzeżenia w wydawanym dokumencie. Odwołujący w odwołaniu nie postawił i nie wykazał zarzutu w odniesieniu do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez pracowników wskazanych przez Wykonawcę Fudeko Security sp. z o.o. Nie wykazał także konieczności stworzenia konkretnych, dodatkowych kosztów, w przypadku zatrudnienia takiej osoby. Nie wskazał, w jakiej konkretnie wysokości miałyby to być koszty. Odwołujący nie wykazał, aby nie było możliwe zrealizowanie zamówienia przez Wykonawcę Fudeko Security sp. z o.o. za zaoferowaną cenę, w szczególności przy uzyskiwanym przez Wykonawcę Fudeko Security sp. z o.o. dofinansowaniu, które Wykonawca ten potwierdził, składając w trakcie rozprawy z udziałem stron dokument „Informacja o wysokości przysługującego dofinansowania do wynagrodzeń”. Nie jest także zasadny zarzut prowadzenia przez Zamawiającego niedozwolonych negocjacji z Wykonawcą Fudeko Security sp. z o.o. W pierwszym wezwaniu do złożenia wyjaśnień Zamawiający oczekiwał przedstawienia informacji (wskazanych szczegółowych elementów) w zakresie zaoferowanej ceny. Kolejne wezwanie dotyczyło złożenia wyjaśnień co do realizacji zamówienia przez zatrudniane przez Wykonawcę osoby. Zakres obu wezwań nie pokrywał się. Uprawnieniem Zamawiającego jest wyjaśnienie treści oferty. Z okoliczności, że Zamawiający skorzystał z tego uprawnienia, nie można mu czynić zarzutu. Odwołujący nie wykazał, aby zakres pytań stanowił negocjacje. W konsekwencji za niezasadny został uznany zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Prawo zamówień oraz art. 223 ust. 1 zdanie 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie wykazał braku zachowania przez Zamawiającego zasady przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców, nie wykazał również, aby czynności Zamawiającego stanowiły utrudnianie uczciwej konkurencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. …

…Sygn. akt:KIO 1685/23 KIO 1708/23 WYROK z dnia 27 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Robert Skrzeszewski Krzysztof Sroczyński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2023 r. przez: A) wykonawcę Firmę Inżynierską ARCUS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Krakowie przy ul. Kuźnicy Kołłątajowskiej 17i/37 (31-234 Kraków) – sprawa o sygn. akt: KIO 1685/23; B) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. św. Jacka Odrowąża 15 (03-310 Warszawa) oraz DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Gyeongsan przy 41, Seongam-ro 21-gil, Gyeongsan-si Gyeongsangbukdo (Republika Korei) – sprawa o sygn. akt: KIO 1708/23; w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 52 (00-874 Warszawa), a​ prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Legionów 20 (35-959 Rzeszów) w przy udziale: A) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Józefa Marcika 25D/2 (30-443 Kraków) oraz MP Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie przy ul. Józefa Marcika 25D/2 (30-443 Kraków),zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 1685/23 i KIO 1708/23 po stronie zamawiającego; B) wykonawcy Firmy Inżynierskiej ARCUS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Krakowie przy ul. Kuźnicy Kołłątajowskiej 17i/37 (31-234 Kraków), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1708/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala oba odwołania. 2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1685/23 obciąża wykonawcę Firmę Inżynierską ARCUS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z​ siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Firmy Inżynierskiej ARCUS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Krakowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: INKO Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3 . Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1708/23 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz DONGSUNG Engineering Co. Ltd z​ siedzibą w Gyeongsan i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Gyeongsana rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę ​ wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania w odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 1685/23 KIO 1708/23 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​w Warszawie zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i rozbudowa drogi ekspresowej S19 na odcinku węzeł Sokołów Małopolski Północ (bez węzła) - węzeł Jasionka (bez węzła), dł. ok. 15 km – etap II (dobudowa drugiej jezdni)”, o numerze: O/RZ.D-3.2421/28.2022, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S 219-631477. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Sygn. akt KIO 1685/23 W dniu 12 czerwca 2021 r. wykonawca Firma Inżynierska ARCUS Sp. z o.o. Sp. k. z​ siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym” lub „odwołującym ACRCUS”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej ​ postępowaniu, polegającej na: w - dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a to konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting Sp. z o.o. oraz Partner MP Consulting Sp. z o.o., zwanego dalej jako: „konsorcjum INKO”; - zaniechaniu wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum INKO, pomimo braku upływu 2 letniego terminu podlegania przez wykonawcę wykluczeniu w związku z uprzednim wykluczeniem go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz nieprzeprowadzenia skutecznie procedury selfcleaning, a także pomimo zamierzonego wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz nie przedstawienia przez konsorcjum wyczerpujących informacji dotyczących podlegania przez wykonawcę wykluczeniu; - zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; - badaniu i ocenie ofert z naruszeniem zasady równego traktowania. Zaskarżonym czynności zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 zd. 2 Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum INKO oraz odrzucenia oferty konsorcjum, pomimo iż nie upłynął 2 letni termin z art. 111 pkt 5 Pzp podlegania przez wykonawcę wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w innym postępowaniu w błąd i wykluczenie go z tego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a wykonawca nie podjął w przedmiotowym postępowaniu wystarczających czynności do wykazania jego rzetelności i nie przeprowadził skutecznie procedury selfcleaning; 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum INKO oraz odrzucenia oferty konsorcjum, pomimo wprowadzenia zamawiającego w błąd przy złożeniu oferty i przedstawianiu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, poprzez zatajenie informacji na temat wcześniejszych wkluczeń z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z powodu podania nieprawdziwych informacji, do czego doszło w wyniku zamierzonego działania lub przynajmniej rażącego niedbalstwa konsorcjum INKO, a także umyślne wprowadzenie zamawiającego w błąd, iż wykonawca dopiero po złożeniu oferty tj. dnia 9 stycznia 2023 r. powziął wiedzę o zachodzeniu w stosunku do niego podstaw wykluczenia z postępowania oraz konieczności przeprowadzenia procedury selfcleaning; 3) art. 17 ust. 2 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy, ponieważ podlegał on wykluczeniu; 4) art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, mimo, iż udzielenie zamówienia temu podmiotowi nastąpiło z naruszeniem przepisów Pzp. Wobec powyższego, odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum INKO w postępowaniu; - przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; - wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum INKO z postępowania; - powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazując, że jego oferta jest drugą najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu i w sytuacji wykluczenia konsorcjum INKO z postępowania, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym odwołujący stwierdził, że legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu zarzutów, odwołujący wskazał, że dnia 2 czerwca 2023 r. na stronie internetowej postępowania została zamieszczona informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, a odwołujący został powiadomiony przez zamawiającego o dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty pismem numer RZ.D-3.2421.28.2022. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez konsorcjum INKO. W uzasadnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający wskazał, iż oferta wybrana została zgodnie z​ art. 239 ust. 1 Pzp na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentacji zamówienia. Najkorzystniejsza oferta spełniała wszystkie postawione w SW Z warunki oraz uzyskała największą liczbę punktów. Zdaniem odwołującego zamawiający doszedł do błędnych wniosków w toku oceny ofert, ponieważ konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu z​ postępowania na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp gdyż nie upłynął jeszcze dwuletni termin podlegania przez wykonawcę wykluczeniu z uwagi na wykluczenie wykonawcy z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a w toku postępowania wykonawca nie przeprowadził skutecznie procedury selfcleaning oraz nie wykazał, że podjął czynności wystarczające do wykazania jego rzetelności. Ponadto, w ocenie odwołującego ​ postępowaniu konsorcjum INKO również dopuściło się umyślnego wprowadzenia zamawiającego w błąd przy w przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. ​W przedmiotowym postępowaniu zamawiający jako jedną z przyczyn wykluczenia wykonawcy z postępowania wprowadził w SW Z podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp (pkt 9 Tomu I SW Z Przesłanki Wykluczenia Wykonawców, punkt 9.2 ppkt 8). Zgodnie z​ powyższym zamawiający nadał w toku postępowania przesłance wykluczenia wykonawcy przewidzianej w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp charakter obligatoryjnej podstawy wykluczenia wykonawcy. W tym stanie rzeczy, do wykluczenia wykonawcy z postępowania na wyżej wskazanej podstawie konieczne było spełnienie trzech przesłanek, a to: 1) wprowadzenie zamawiającego w błąd; 2) wprowadzenie w błąd dotyczy przedstawienia informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane "kryteriami selekcji" lub zatajono te informację lub brak jest możliwości przedstawienia wymaganych dokumentów; 3) powyższe wynika z działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa wykonawcy. Jednocześnie odwołujący nadmienił, że do wykluczenia wykonawcy z postępowania wystarczającym było także stwierdzenie, że wykonawca został poprzednio wykluczony z​ innego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp i nie minął jeszcze okres 2 lat od zaistnienia tego zdarzenia. W takim przypadku zgodnie z art. 111 ust. 1 pkt 5 Pzp wykonawca powinien automatycznie zostać wykluczony z postępowania, o ile nie przeprowadził skutecznie procedury selfcleaning – co w ocenie odwołującego w niniejszym postępowaniu nie nastąpiło. Konsorcjum INKO w okresie 2 lat przed złożeniem oferty ​ postępowaniu zostało wykluczone z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt w 8 Pzp w związku z czym konsorcjum powinno zostać wykluczone z niniejszego postępowania, gdyż nie upłynął jeszcze okres podlegania wykluczenia przez członków konsorcjum oraz nie przeprowadzili oni w ocenie odwołującego skutecznie procedury selfcleaning opisanej w art. 110 Pzp. Ponadto odwołujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu konsorcjum INKO w wyniku zamierzonego działania wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawieniu wraz z ofertą informacji, że nie podlega wykluczeniu, a także podejmując nieskutecznie, już po złożeniu oferty, próbę przeprowadzenia procedury selfcleaning, umyślnie przedstawiło zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co stanowi dodatkowy argument za wykluczeniem z postępowania, gdyż kumulatywnie spełnione są trzy przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu konsorcjum INKO złożyło wraz z​ ofertą oświadczenie JEDZ potwierdzające, że nie podlega wykluczeniu z postępowania i​ nie ujawniło od razu w złożonym pierwotnie JEDZ informacji o wcześniejszych wkluczeniach dokonanych na postawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, pomimo iż: - pierwsza decyzja o wykluczeniu konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została podjęta przez zamawiającego dnia 7 kwietnia 2022r. (sprawa zakończona postanowieniem KIO w dniu 14 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 868/22); - kolejna decyzja o wykluczeniu konsorcjum z postępowania została podjęta przez zamawiającego dnia 22 listopada 2022 r., a odwołanie wykonawcy INKO Consulting Sp. z​ o.o. od tej decyzji zostało oddalone wyrokiem KIO z dnia 15 grudnia 2022 r. sygn. akt: KIO 3180/22. W tym stanie rzeczy przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu (9 stycznia 2023r.) konsorcjum INKO miało pełną wiedzę o zachodzeniu w stosunku do niego postaw wykluczenia z postępowania, pomimo to oświadczyło, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia, ani nie przeprowadziło od razu składając ofertę procedury selfcleaning. Dalej odwołujący podniósł, że analizując złożone przez konsorcjum INKO w toku postępowania dokumenty, na pytanie zawarte w JEDZ: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, b) zataił te informacje, c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu niezależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub dzielenia zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o. oświadczyło, iż nie znalazło się w żadnej ze wskazanych wyżej sytuacji. MP Consulting Sp. z o.o. również odpowiadając na powyższe pytanie zaznaczyło kwadrat „NIE”. Zdaniem odwołującego złożone przez INKO Consulting Sp. z o.o. oraz MP Consulting Sp. z​ o.o. w JEDZ oświadczenia, iż konsorcjanci nie byli wini poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji ani nie zataili tych informacji nie są zgodne z​ rzeczywistym stanem rzeczy, a co za tym idzie stanowią umyśle lub przynajmniej rażąco niedbałe działanie konsorcjum, wprowadzające w błąd zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż konsorcjanci na dzień podpisania dokumentów JEDZ tj. 8 stycznia 2023 r. byli winni przynajmniej dwukrotnego wprowadzenia w błąd zamawiającego oraz zostali wykluczeni z​ postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. - wykluczenie nr 1 [sprawa zakończona postanowieniem KIO w dniu 14 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 868/22] Zamawiający PKP PLK S.A. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą:Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny-Medyka w ramach projektu pn. „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II, nr postępowania 9090/IREZA3/13974/03924/21/P. Oferta konsorcjum INKO została wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza, jednakże czynność tą zaskarżyła firma Safege S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja, zarzucając, iż konsorcjum powinno polegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd. Odwołujący w tamtej sprawie podnosił, że w dniu 8 września 2021 r. wykonawca INKO Consulting Sp. z o.o. ​ dokumencie JEDZ oświadczył, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji w wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, podczas gdy wskutek wyroku o sygn. akt KIO 1320/20 wykonawca ten został wykluczony z innego postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie pismem z 8 kwietnia 2022 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przed otwarciem posiedzenia Izby (8 kwietnia 2022 r.) i złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zamawiający poinformował ponadto, że 6 kwietnia 2022 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z 17 marca 2022 r.. Kolejno dnia 7 kwietnia 2022 r. zamawiający wykluczył wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia konsorcjum INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, odrzucił ofertę wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz na podstawie art. 255 pkt 3 unieważnił postępowanie. Wykonawca konsorcjum INKO miał status przystępującego po stronie zamawiającego w prowadzonym postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 868/22, jednak nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 2 Pzp. Postanowienie KIO 868/22 jest prawomocne. Należy podkreślić, że skoro konsorcjum INKO nie wniosło sprzeciwu od uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego, skutkujących jego wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp to oznacza, iż zaakceptowały uwzględnienie odwołania przez zamawiającego oraz podniesione tam zarzuty oraz jako profesjonalista godziło się z ryzykiem związanym ze stosowaniem wobec nich wykluczenia z innych postępowań przez kolejne 2 lata zgodnie z art. 111 pkt 5 Pzp. W tym stanie rzeczy, od dnia 8​ września 2021 r. (złożenie wprowadzającego w błąd dokumentu JEDZ) biegnie wobec INKO Consulting Sp. z o.o. i MP Consulting Sp. z o.o. zakaz ubiegania się o zamówienie wynikający z art. 111 pkt 5 Pzp, co powinno w niniejszym postępowaniu skutkować wykluczeniem konsorcjum oraz odrzuceniem oferty. Odwołujący podkreślił w tym kontekście, że najpóźniej dnia 14 kwietnia 2022r. (postanowienie KIO 868/22) konsorcjum INKO posiadało wiedzę o występowaniu przesłanki wykluczenia z postępowania, nie poinformowało o tym od razu zamawiającego pierwotnie zatajając niniejszą informację. W powyższym kontekście odwołujący wskazał, że wobec czynności zamawiającego z dnia 7​ kwietnia 2022 r. tj. wykluczenia wykonawców oraz odrzucenia ich oferty, konsorcjum INKO wniosło odwołanie, które postanowieniem z dnia 27 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 1049/22 zostało odrzucone. Podstawą odrzucenia odwołania był art. 527 i art. 528 pkt 5 Pzp, bowiem zgodnie z art. 527 Pzp, na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej, a po myśli art. 528 pkt 5 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, ​ przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w w odwołaniu. Wykonawca jako profesjonalista wnosząc odwołanie od tej czynności musiał więc mieć wiedzę, iż jest ono niedopuszczalne. Kolejno, konsorcjum wniosło do Sądu Okręgowego w Warszawie skargę od postanowienia KIO z 27 kwietnia 2022 r. sygn. 1049/22 o odrzuceniu odwołania, jednak skarga nie została przez wykonawcę opłacona, a co za tym idzie została odrzucona postanowieniem Sądu Okręgowego ​ Warszawie z dnia 7 września 2022 r. sygn. XXIII Zs 83/22. Powyższe również wskazuje na fakt, iż działania w podejmowane przez wykonawcę miały na celu wyłącznie wytworzenie mylnego przekonania u innych zamawiających, iż nie doszło do skutecznego wykluczenia konsorcjum na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, pomimo iż zdarzenie takie miało faktycznie miejsce. - wykluczenie nr 2 [będące przedmiotem wyroku KIO z dnia 15 grudnia 2022r., sygn. KIO 3180/22] Zamawiający PKP PLK S.A. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu ​ Przemyślu, w k.m. 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu pn.: "Poprawa stanu w technicznego obiektów inżynieryjnych - etap II” Nr postępowania 9090/IREZA3/12950/03520/22/P. Decyzją z dnia 22 listopada 2022 r. zamawiający PKP PLK S.A. wykluczył z postępowania oraz odrzucił ofertę wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. W uzasadnieniu decyzji zamawiający wskazał, że w dniu 9 sierpnia 2022 r. wykonawca ten w dokumencie JEDZ zaznaczył, iż nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, w sytuacji gdy zamawiający wykluczył tego wykonawcę z innego postępowania decyzją z dnia 7 kwietnia 2022 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Na czynność zamawiającego z dnia 22 listopada 2022 r. wykonawca INKO Consulting Sp. z o.o. wniósł odwołanie, które wyrokiem KIO z dnia 15 grudnia 2022 r. sygn. akt KIO 3180/22 zostało oddalone. W uzasadnieniu wyroku Izba argumentowała w szczególności, iż ​ sprawie KIO 868/22 na skutek braku sprzeciwu INKO Consulting Sp. z o.o. i MP Consulting Sp. z o.o., które w występowały w charakterze przystępującego, czynność wykluczenia konsorcjum na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania uprawomocniła się. W rezultacie zaistniało nowe zdarzenie i od daty 8 września 2021 r. (złożenie w poprzednim postępowaniu JEDZ z oświadczeniem wprowadzającym zamawiającego w błąd) biegnie zakaz ubiegania się o zamówienie wynikający z art. 111 pkt 5 Pzp. Powyższe skutkuje w aktualnym postępowaniu wykluczeniem wykonawcy z udziału ​ postępowaniu i odrzuceniem jego oferty. w Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu konsorcjum INKO ponownie składając ofertę dopuściło się naruszenia przepisów Pzp oraz ponownie, w sposób umyślny podjęło działanie mające na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd w zakresie braku występowania podstaw wykluczenia, bowiem składając pierwotnie ofertę oraz pierwszy formularz JEDZ, konsorcjum złożyło w nim oświadczenie niezgodne z rzeczywistością, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wskazał, iż wykonawca jako profesjonalista, skoro miał na dzień złożenia oferty wiedzę o wykluczeniu go z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego powinien od razu ujawnić taką informację, czego jednak nie uczynił zwlekając z przekazaniem jej zamawiającemu, co skutkuje koniecznością wykluczenia konsorcjum z niniejszego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. - wykluczenie numer 3 [będące przedmiotem wyroku KIO z dnia 13 stycznia 2023r. sygn. KIO 3477/22 oraz KIO 3490/22] Zamawiający Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o., prowadził postępowanie pn.świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla Zadania Inwestycyjnego pn. Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Warszawa Zachodnia - CPK - Łódź Niciarniana (bez odcinka w obrębie Węzła kolejowego CPK), w podziale na 2 Części (numer: 8/22/MZ/PZP/583/UW/IK/1) oraz dokonał wyboru oferty wykonawcy INKO Consulting Sp. z​ o.o. jako najkorzystniejszej. Od powyższej czynności wniesiono dwa odwołania dotyczące wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. Odwołujący MGGP S.A.(KIO 2390/22) oraz drugi odwołujący - ECM Group Polska S. A. (KIO 3477/22) w treści wniesionych odwołań kwestionowali zaniechanie wykluczenia wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz zaniechanie wykluczenia konsorcjum pomimo, iż nie upłynął okresy wskazany w art. 111 pkt 5 Pzp. W sprawie 3477/22 oraz 3490/22 zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania dotyczące zaniechania wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o., jednak w trakcie posiedzenia pełnomocnik wykonawcy złożył sprzeciw wobec uwzględnienia. Z tego względu zarzuty te były rozpatrywane merytorycznie. Krajowa Izba Odwoławcza po merytorycznym rozpoznaniu odwołań: - w sprawie KIO 3490/22: Uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych ​ odwołaniu numerami od 1 do 3 oraz 10 i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty w najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie z postępowania wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. z​ siedzibą w Krakowie oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z​ art. 111 pkt 5 oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, - w sprawie KIO 3477/22: Uwzględniła odwołanie w pozostałym zakresie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie z postępowania wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Powyższe w ocenie odwołującego prowadziło do wniosku, że po raz kolejny mamy do czynienia z analogiczną jak w niniejszym postępowaniu sytuacją, a to, iż wykonawca będąc świadomym wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp ​ uprzednio toczącym się postępowaniu, zataił te informacje i nie przedstawił ich od razu w ​ stosownej rubryce JEDZ, a tym samym wprowadził zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu z w postępowania. Powyższe prowadzi do wniosku, że w niniejszej sprawie zachodzą bezsprzecznie przesłanki do wykluczenia konsorcjum z postępowania oraz odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 oraz w zw. z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, a niniejsze odwołanie jest zasadne. Odwołujący stwierdził, że w tym stanie rzeczy należy uznać, iż w stosunku do konsorcjum INKO miała miejsce uprzednio sytuacja wprowadzenia w błąd zamawiającego co do braku podstaw wykluczenia z postępowania. Pomimo to konsorcjum w złożonym w toku niniejszego postępowania wraz z ofertą dokumencie JEDZ nie ujawniło od razu tej informacji, co należy uznać za umyślne działanie konsorcjum, a przynajmniej za rażącego niedbalstwo. Ponadto konsorcjum nie przeprowadziło skutecznie procedury selfcleaning, pomimo iż składając ofertę miało bezsprzecznie wiedzę o występowaniu podstaw wykluczenia z​ postępowania. Odwołujący wskazał, że w przypadku, gdy wykonawca chce skorzystać z​ procedury selfcleaning, konieczne jest po pierwsze ujawnienie - „przyznanie się” przez wykonawcę, iż zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z postępowania, czego konsorcjum nie uczyniło od razu składając ofertę, twierdząc w złożonym pierwotnie formularzu JEDZ, iż nie zachodzą w stosunku do wykonawcy przesłanki wykluczenia. Jak wskazuje orzecznictwo KIO (zob. wyrok KIO 991/19 oraz KIO 1576/19), brak przyznania się do naruszenia przepisów Pzp przez wykonawcę uniemożliwia skuteczne samooczyszczenie i​ nie ma możliwości dokonania samooczyszczenia. Odwołujący wskazał, że na dzień złożenia oferty, konsorcjum INKO w ogóle nie podjęło próby przeprowadzenia procedury selfcleaning zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż nie ujawniło przewinienia i zarówno w JEDZ jak i w dodatkowym dokumencie „wyjaśnienia” (nie stanowiących z pewnością selfcleaning) stało na stanowisku, że nie dokonało czynności niezgodnych z Pzp i skutkujących wykluczeniem. Skoro konsorcjum składając ofertę nie ujawniło zamawiającemu od razu informacji dotyczących występowania podstaw wykluczenia z postępowania, pomimo, iż były one konsorcjum bezsprzecznie znane na dzień złożenia oferty, to podjęte później działania w tym zakresie należy uznać za spóźnione. Jednocześnie odwołujący wyjaśnił, że podejmowane przez konsorcjum od początku działania należy oceniać jako wprowadzające w błąd zamawiającego. Odwołujący zauważył, że pierwotnie konsorcjum zamiast przeprowadzić od razu selfcleaning, złożyło wraz z ofertą dokument zatytułowany „wyjaśnienia”, co również stanowiło działanie mające na celu umyślne wprowadzenie w błąd zamawiającego. W treści dokumentu konsorcjum nie podało kompletnych informacji oraz starało się przedstawić zaistniałe zdarzenia tj. wykluczenia z​ postępowań, w sposób nieodpowiadający rzeczywistości oraz wykreować błędne przeświadczenie u zamawiającego, iż dokonane wykluczenia nie były zasadne lub ostateczne. Analizując treść „wyjaśnień” należy zauważyć, że w zakresie postępowania o​ udzielenie zamówienia pod nazwą: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny-Medyka w ramach projektu pn. Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II, nr postępowania 9090/IREZA3/13974/03924/21/P, (strona 1 wyjaśnień), konsorcjum w ogóle pomija kwestię uwzględniania przez zamawiającego zarzutów odwołania oraz niezłożenia przez konsorcjum sprzeciwu, co za tym idzie zaakceptowania tej czynności przez wykonawcę (KIO 868/22). Konsorcjum w treści wyjaśnień zataiło powyższą istotną dla niniejszego postępowania informację, co stanowi umyślne działanie mające na celu wprowadzenie zamawiającego ​ błąd co do braku podstaw wykluczenia wykonawcy. Jednocześnie wysoce nielojalny ze strony wykonawcy i w wprowadzający w błąd jest także zawarty w „wyjaśnieniach” opis zdarzeń związanych z zaskarżeniem postanowienia KIO z 27 kwietnia 2022r. sygn. KIO 1049/22 odrzucającego dowołanie wykonawców, oraz postanowienia Sądu Okręgowego ​ Warszawie sygn. XXIII Zs 83/22 zgodnie z którym skarga na orzeczenie KIO również została odrzucona. Profesjonalny w wykonawca, skoro nie wniósł sprzeciwu od czynności uwzględniania odwołania przez zamawiającego w sprawie KIO 868/22, powinien wiedzieć, iż nie ma skutecznej możliwości zaskarżenia czynności zamawiającego podjętej w związku z​ uwzględnieniem tego odwołania. Podejmowane przez konsorcjum działania polegające na wnoszeniu kolejnych niedopuszczalnych lub złożonych z brakami formalnymi środków odwoławczych, stanowiło w ocenie odwołującego wyłącznie działanie nakierowane na wprowadzanie w błąd kolejnych zamawiających i próbę wywoływania błędnego przekonania, iż nie doszło do ostatecznego wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp pomimo, iż sytuacja taka miała miejsce. Odwołujący nadmienił także, że skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. Akt XXIII Zs 83/22 nie mogła zmienić sytuacji konsorcjum ​ obszarze dotyczącym meritum sprawy tj. wykluczenia z postępowania w oparciu o treść art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, w albowiem dotyczyła co do zasady umorzenia postępowania o sygn. KIO 1049/22, a nie postępowania sygn. akt: KIO 868/22 (o którym wykonawca nie wspomina). Zdaniem odwołującego kolejnym twierdzeniem wprowadzającym w błąd było, iż w swoich działaniach w postępowaniach przetargowych prowadzonych przez PKP PLK S.A. znak 9090/IREZA3/13874/03924/21/P oraz znak 9090/IREZA3/12950/03520/22/P, wykonawcy opierali się interpretacji wskazanej przez KIO w wyroku z dnia 19 kwietnia 2022r. sygn. KIO 866/22 i KIO 886/22, gdzie zostały ocenione merytorycznie analogiczne podstawy faktyczne ​i prawne wykluczenia wykonawcy. Twierdzenie to jest nieuprawnione i ponownie skutkuje wprowadzeniem zamawiającego w błąd, bowiem wyrok KIO 866/22 i KIO 886/22 dotyczył zagadnienia wykluczenia wykonawcy, jednak w związku z przepisami uprzednio obowiązującej Pzp, co nie stanowiło sytuacji analogicznej pod względem prawnym. Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego „wyjaśnienia” wykonawcy należy traktować jako kolejny element oferty mający ma celu umyślne wprowadzenie zamawiającego w błąd odnośnie braku podstaw wykluczenia wykonawcy. Ponadto zdaniem odwołującego, dalsze działania konsorcjum, a to złożenie już po upływie terminu na składanie ofert dokumentu pn. Oświadczenie Wykonawcy składane ​ trybie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. w poz. 1710, dalej „p.z.p.”) w zakresie samooczyszczenia oraz przedłożenie w związku z tym zaktualizowanego oświadczenia JEDZ należy uznać za spóźnione oraz nieskuteczne. W ocenie odwołującego należało uznać, że konsorcjum nie przeprowadziło skutecznie procedury selfcleaning, a dokument z dnia 24 stycznia 2023 r. nie dość, że został złożony zbyt późno, to nie spełniał wszystkich przesłanek z art. 110 Pzp by można uznać, że wykonawca udowodnił swoją rzetelność i doszło do skutecznego samooczyszczenia. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Rozpatrując moment, kiedy wykonawca powinien wystąpić z procedurą samooczyszczenia, to co do zasady powinna zostać ona podjęta z inicjatywy samego wykonawcy, poprzez wskazanie w oświadczeniu wstępnym, że znajduje się w sytuacji uzasadniającej wykluczenie. W procedurze powyżej progów unijnych informacje o podjęciu działań naprawczych powinny więc znaleźć się już w oświadczeniu JEDZ (zob. wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 531/18). W doktrynie podkreśla się, że wykonawca powinien przedstawić zamawiającemu informacje o podjętych środkach naprawczych na jak najwcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w ofercie wykonawcy (M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Stanowisko takie znajduje potwierdzenie ​ orzecznictwie sądowym. W postanowieniu Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25 lipca 2016 r. (V Ga 135/16, w niepubl.) sąd potwierdził, że podjęcie działań samooczyszczających musi mieć miejsce na etapie przed składaniem ofert. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1102/18, późniejsze, następcze w wyniku wezwania zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji. W niniejszym postępowaniu, konsorcjum na dzień składania ofert miało wiedzę o wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy decyzji zamawiającego dnia 7 kwietnia 2022r. (sprawa zakończona postanowieniem KIO w dniu 14 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 868/22), a także o​ wykluczeniu z drugiego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy decyzji zamawiającego z dnia 22 listopada 2022 r., od której to decyzji odwołanie wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. zostało oddalone wyrokiem KIO z dnia 15 grudnia 2022 r. sygn. akt: KIO 3180/22. Powyższe zdarzenia miały miejsce przed złożeniem oferty, co za tym idzie już na moment złożenia oferty wykonawca powinien poinformować o nich zamawiającego oraz przeprowadzić procedurę selfcleaning, by wykazać swoją rzetelność, czego jednak nie uczynił, zatajając niniejsze informacje. Przedstawienie przez wykonawcę oświadczenia z​ dnia 24 stycznia 2023 r. należy uznać za spóźnione i nieskuteczne, gdyż po złożeniu przez wykonawcę oferty nie wystąpiło żadne nowe zdarzenie i nie zaistniały nowe okoliczności faktyczne związane z wypełnieniem się przesłanki wykluczenia, umożliwiające wykonawcy przeprowadzenie procedury selfcleaning już po złożeniu oferty, a zdarzenia te istniały i były znane wykonawcy już na długo przed złożeniem oferty, tj. najpóźniej od dnia 14 kwietnia 2022r. (sprawa zakończona postanowieniem KIO 868/22). Odwołujący wskazał, że jak wynika z treści oświadczenia konsorcjum z dnia 24 stycznia 2023 r., konsorcjum wyprowadziło możliwość złożenia zaktualizowanego dokumentu JEDZ oraz przeprowadzenia procedury selfcleaning już po upływie terminu składania ofert z niekorzystnego dla konsorcjum wyroku KIO z dnia 15 grudnia 2022r. w sprawie sygn. KIO 3180/22, którego uzasadnienie doręczono konsorcjum 9 stycznia 2023r., wskazując na stronie 16 dokumentu z dnia 24 stycznia 2023, iż: Doręczenie jednakże pełnomocnikowi Wykonawcy w dniu 9​ stycznia 2023r. uzasadnienia wyroku opisanego w pkt 3.4 (sygn. KIO 3180/22) wywołało w Wykonawcy przekonanie o konieczności złożenia niniejszego oświadczenia w przedmiocie samooczyszczenia, co Wykonawca czyni w celu zachowania najwyższej przejrzystości. Dalej na stronie 17 dokumentu z dnia 24.01.2023r. wskazano: (…) W świetle konkluzji wyroku cytowanego powyżej Wykonawca podjął się samooczyszczenia celem utrzymania swojej pozycji wykonawcy w niniejszym postępowaniu i uniknięcia wykluczenia w sytuacji, w której wypełnił wszystkie przesłanki samooczyszczenia. W ocenie odwołującego analizując powyższe należy jednocześnie podkreślić, iż konsorcjum nie dokonało samooczyszczenia w celu wykazania, iż wykonawca faktycznie podjął odpowiednie środki celem zapobiegania dalszym nieprawidłowościom w kolejnych postępowaniach oraz wykazania, że jest rzetelnym wykonawcą, lecz złożyło dokument samooczyszczenia wyłącznie celem utrzymania swojej pozycji wykonawcy w niniejszym postępowaniu i uniknięcia wykluczenia. Powyższe wskazuje na fakt, iż wykonawca celowo zwlekał z przedstawieniem zamawiającemu pełnych i rzetelnych informacji dotyczących zachodzenia w stosunku do niego podstaw wykluczenia z postępowania, jednak mając świadomość, że względem wykonawcy zapadł kolejny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wykluczający go z kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd, wykonawca najpewniej uznał, iż w niniejszym postępowaniu musi podjąć próbę „utrzymania swojej pozycji”, inaczej również zostanie wykluczony. Powyższe działanie nie może zostać uznane za skuteczne przeprowadzenie procedury selfcleaning oraz prowadzi do kompletnego wypaczenia jej celu. Ponadto należy zauważyć, że również w dokumencie z dnia 24 stycznia 2023 r. zawierającym rzekomy selfcleaning, konsorcjum podaje informacje wprowadzające zamawiającego w błąd oraz próbuje wywołać u zamawiającego błędne przekonanie, iż dopiero 9 stycznia 2023 r. konsorcjum dowiedziało się o występowaniu podstaw wykluczenia z postępowania, ​ sytuacji gdy, jak wskazywano powyżej, fakt występowania podstaw wykluczenia w z​ postępowania był znany konsorcjum najpóźniej 14 kwietnia 2022 r., czyli na długo przed złożeniem oferty. Odwołujący wskazał, że fakt doręczenia pełnomocnikowi wykonawcy ​ dniu 9 stycznia 2023 r. uzasadnienia wyroku KIO 3180/22 z dnia 15 grudnia 2022 r., być może doprowadzić do w dokonania przez konsorcjum odmiennej oceny zdarzeń z dnia 7​ kwietnia 2022 r. oraz 22 listopada 2022 r. tj. wykluczenia wykonawcy z postępowań o​ udzielenie zamówień publicznych na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp, jednakże nie zmienił w żadnym aspekcie obiektywnej okoliczności występowania jeszcze na długo przed złożeniem przez konsorcjum oferty przesłanek wykluczenia konsorcjum z postępowania. Odwołujący wskazał, iż wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2022 r. sygn. KIO 3180/22 stanowi wyłącznie ocenę prawną wykluczenia wykonawcy z dwóch postępowań na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, jednakże sytuacja faktyczna wykonawcy istniejąca na dzień składania oferty oraz pierwotnego oświadczenia JEDZ oraz na dzień skorygowania oświadczenia JEDZ i złożenia dokumentu selfcleaning z dnia 24 stycznia 2023 r. nie uległa zmianie i nie mogła ulec w wyniku doręczenia wykonawcy uzasadnienia wyroku z dnia 15 grudnia 2022 r., gdyż zawierało ono wyłącznie ocenę prawną zaistniałego już w kwietniu 2022 r. oraz listopadzie 2022 r. zdarzenia, o których wykonawca nie poinformował zamawiającego składając ofertę, pomimo iż powinien to od razu uczynić. Co więcej należy podkreślić, że sentencja orzeczenia KIO 3180/22 z dnia 15 grudnia 2022r. oraz najpewniej ustne motywy rozstrzygnięcia, powinny być konsorcjum znane już 15 grudnia 2022 r. czyli jeszcze przed złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu. Skoro więc orzeczenie KIO 3180/22 z dnia 15 grudnia 2022 r. wywołało u konsorcjum przeświadczenie, iż jednak zachodzą względem konsorcjum przesłanki wykluczenia z postępowania, to w sytuacji, gdyby konsorcjum nie działało w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd, to nie złożyłoby w pierwotnym dokumencie JEDZ oświadczenia niezgodnego z rzeczywistością, iż wykonawca rzekomo nie podlega wykluczeniu z postępowania. Zdaniem odwołującego w tym stanie rzeczy należało uznać, iż w niniejszym postępowaniu procedura samooczyszczenia nie powinna zostać w ogóle uwzględniona przez zamawiającego, gdyż złożenie przez wykonawcę dokumentu zawierającego rzekomy „selfcleaning” oraz zaktualizowanego formularza JEDZ należy uznać za spóźnione i tym samym niedopuszczalne. Jednocześnie odwołujący wskazał, że niezależne od momentu złożenia dokumentu „selfcleaning” konsorcjum nie wykazało oświadczeniem z dnia 24 stycznia 2023 r. iż faktycznie podjęło wszelkie niezbędne działania naprawcze i zapobiegawcze określone ​ art. 110 ust. 2 pkt 1–3 Pzp by w przyszłości nie doprowadzić ponownie do wprowadzenia zamawiającego w błąd, a w rzeczywistym celem złożenia oświadczenia z dnia 24 stycznia 2023 r. jest wyłącznie uniknięcie wykluczenia i „utrzymanie” pozycji w postępowaniu. Załączone do oświadczenia o samooczyszczeniu uchwały zarządów INKO Consulting Sp. z​ o.o. i MP Consulting Sp. z o.o. również należy uznać za pozorne i nieskuteczne działania wykonawcy, należy bowiem zauważyć, że pierwsza przedstawiona uchwała zawierająca Procedurę w sprawie wprowadzenia obowiązku gromadzenia i analizy skutków wyroków KIO dotyczących Spółki jest datowana na dzień 4 kwietnia 2022 r., jednakże pomimo jej rzekomego przyjęcia, działania konsorcjum nadal skutkowały wprowadzaniem kolejnych zamawiających w błąd. Także w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum ponownie nie przedstawiło wraz z ofertą prawidłowych oświadczeń w zakresie braku podstaw wykluczenia wykonawcy, co bezsprzecznie wskazuje, iż przyjęte rzekomo procedury nie zostały w praktyce wykorzystane, a miały wyłącznie sprawić pozory wdrożenia działań naprawczych. Zdaniem odwołującego w tym stanie rzeczy należało uznać, że konsorcjum w niniejszym postępowaniu nie dość, że przedłożyło dokument „samooczyszczenia”, który należy uznać za spóźniony, to co więcej jego treść nie prowadzi do faktycznego wykazania, iż wykonawca podjął rzeczywiste działania by zapobiec ​ przyszłości wprowadzaniu zamawiających w błąd. w W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że w tym stanie rzeczy należało uznać, iż: 1​ ) konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu z niniejszego postępowania na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. art. 111 pkt 5 Pzp, gdyż nie upłynął w stosunku do nich 2 letni termin wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd, który swój bieg rozpoczął nie wcześniej niż 8 września 2021r. (wykluczenie w postępowaniu prowadzonym przez PKP PLK S.A. numer 9090/IREZA3/13974/03924/21/P), a wykonawca nie przeprowadził skutecznie procedury samooczyszczenia i nie wykazał swojej rzetelności; 2) ponadto w niniejszym postępowaniu wykonawca działając w sposób umyślny lub przynajmniej rażąco niedbały przedstawił w dokumencie JEDZ, w dokumencie „wyjaśnienia” informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, iż nie podlega wykluczeniu z​ postępowania i zataił istotne informacje dotyczące wykluczenia wykonawcy z poprzednio toczących się postępowań, w związku z czym po raz kolejny wykonawca dopuścił się poważnego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, co za tym idzie winien zostać wykluczony. W ocenie odwołującego zachowanie wykonawcy wprowadzające zamawiającego w błąd, ​ toku niniejszego postępowania było umyślne a przynajmniej rażąco niedbałe, gdyż wszelkie działania podejmowane w przez wykonawcę wskazują, iż wykonawca pierwotnie celowo nie ujawnił zamawiającemu informacji o zachodzeniu względem niego podstaw wykluczenia, a jego dalsze działania i złożenie dokumentu „samooczyszczenia” stanowią wyłącznie spóźnioną próbę „ratowania się” wykonawcy przez wykluczeniem z postępowania. Ponadto działania wykonawcy świadczą o ciągłym powtarzaniu przez niego analogicznych zachowań oraz wręcz notorycznym wprowadzeniu zamawiających w błąd w różnych postępowaniach. Odwołujący wskazał wyłącznie z ostrożności procesowej, iż w przypadku gdyby Izba miała jakiekolwiek wątpliwości czy zachowanie wykonawcy było umyślne lub rażąco niedbałe, jako alternatywną podstawę wykluczenia konsorcjum z postępowania oraz zarzut alternatywny naruszenie przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum INKO z postępowania pomimo przedstawienia w wyniku niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd, co miało istotny wpływ na wybór oferty konsorcjum ​ postępowaniu. w Uzasadniając zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania, co za tym idzie z całą pewnością wybór wykonawcy nie nastąpił zgodnie z przepisami ustawy, a zatem doszło do naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp. W zakresie zarzutu naruszenia art. art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, mimo, iż udzielenie zamówienia temu podmiotowi nastąpiło z naruszeniem przepisów Pzp. Odwołujący wskazał, że udzielenie zamówienia powinno mieć miejsce wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, natomiast w niniejszej sprawie naruszono ustawę wprost przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Wybranie jako najkorzystniejszej oferty, która narusza ustawę, powoduje to, że biorący udział w postępowaniu nie są traktowani równo, gdyż ten oferent, który podlegał wykluczeniu z postępowania obligatoryjnie z mocy ustawy został wybrany jako wykonawca niniejszego zamówienia publicznego, natomiast interes odwołującego, którego oferta spełniała wszystkie wymogi SW Z i nie podlegał wykluczeniu, został tym samym naruszony. Odwołujący podkreślił przy tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym i stanowi uporządkowany ciąg czynności zgodnie z art. 7 pkt 18 Pzp, a umożliwienie w niniejszym postępowaniu wykonawcy zmiany dokumentu JEDZ oraz przedstawienia dokumentu samooczyszczenia już po złożeniu oferty, pomimo świadomości wykonawcy co do wystąpienia przesłanki wykluczenia już na moment składania oferty i pierwotnego dokumentu JEDZ, niewątpliwie prowadzą do zaburzenia tego ciągu czynności i naruszenia zasady przejrzystości postępowania, a także zasady równego traktowania wykonawców. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z​ siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. W dniu 21 czerwca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której zawarł oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości. W uzasadnieniu dla ww. czynności zamawiający wskazał, że wykonawca konsorcjum INKO wprowadził go w błąd, składając wraz z ofertą JEDZ w sekcji C zawierający wobec każdego z konsorcjantów informację, że nie pozostawali winni wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności, przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat postępowania. Pomimo tego bowiem, że konsorcjanci przedstawili wraz z ofertą „wyjaśnienia” – które w ocenie zamawiającego nie stanowiły wyjaśnień w ramach procedury self-cleaningu – to stanowiły one wybiórcze oraz stronnicze stanowisko konsorcjantów co do stwierdzanych wobec nich podstaw wykluczenia w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przede wszystkim konsorcjum INKO pominęło informację o postępowaniu prowadzonym przed KIO o sygn. akt KIO 868/22, o​ którym zamawiający powziął wiedzę dopiero wskutek zapoznania się z treścią odwołania wykonawcy ARCUS. Po stronie zamawiającego powstało zatem mylne wyobrażenie, iż ​ w postępowaniu pn. „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych — etap II, nr postępowania 9090/1REZA3/13974/03924/21/P”, nie zapadło żadne rozstrzygnięcie merytoryczne, podczas gdy w rzeczywistości wskutek rozpoznania odwołania wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą w Nanterre, zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzący ww. postępowanie, unieważnił wybór oferty konsorcjum INKO oraz odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a. W sprawie tej konsorcjum INKO nie złożyło sprzeciwu. Dopiero natomiast wskutek wykonania przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wyroku KIO o​ sygn. akt 868/22 doszło do wniesienia kolejnego odwołania przez konsorcjantów działających w ramach konsorcjum INKO, co skutkowało odrzuceniem odwołania przez KIO na mocy postanowienia z dnia 27 kwietnia 2022 r. o sygn. KIO 1049/22, przywołanego ​ „wyjaśnieniach” załączonych przez konsorcjum INKO do oferty, przy jednoczesnym pominięciu całokształtu w okoliczności związanych z odrzuceniem. W związku z powyższym, zamawiający wyjaśnił, że podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców działających w ramach konsorcjum INKO oraz o wykluczeniu wykonawców działających w ramach konsorcjum INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a​ w konsekwencji powyższego – o odrzuceniu oferty konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 2 lit. a Pzp, co wyczerpywało żądanie odwołującego w całości. Ponadto także w dniu 21 czerwca 2023 r. wykonawcy zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie złożyli do akt sprawy pisma procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o​ oddalenie odwołania w całości. Sygn. akt KIO 1708/23 W dniu 12 czerwca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Gyeongsan(zwani dalej: „odwołującym” lub „odwołującym konsorcjum BICO”) wnieśli odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 Pzp przez podjęcie czynności dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej jako: „konsorcjum INKO”, pomimo iż oferta złożona przez tego wykonawcę nie jest ofertą najkorzystniejszą; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 Pzp przez dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego, pomimo iż rzeczona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu ​ stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie zawiera błędów w obliczeniu ceny lub kosztu. w Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum, jako najkorzystniejszej; - uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą i tym samym udzielenie odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego; - zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W tym kontekście wyjaśnił, że zgodnie z informacją z otwarcia ofert opublikowaną przez zamawiającego, jego oferta jest ofertą z najniższą ceną wśród złożonych w postępowaniu ofert, a w związku z​ faktem, iż odwołujący spełnia wszystkie pozostałe kryteria pozacenowe, to gdyby nie naruszająca przepisy zaskarżona czynność zamawiającego, to oferta odwołującego, wybrana być powinna w przedmiotowym postępowaniu jako oferta najkorzystniejsza. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wskazał, że w dniu 9 stycznia 2023 r. zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert wraz z informacją o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z opublikowanym zestawieniem – oferta odwołującego stanowiła ofertą z najniższą ceną wśród złożonych ​ postępowaniu ofert, a zaoferowana przez odwołującego kwota oferty mieściła się w kwocie jaką zamawiający w przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. W dniu 22 lutego 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, poprzez wykazanie, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona, a także przedstawienia przez wykonawcę wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych a w szczególności wyjaśnienia kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia. Kierując przedmiotowe wezwanie zamawiający wyznaczył termin udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na dzień 2 marca 2023 r. przedłużając kolejno wskazany termin do dnia 9 marca 2023 r. Odwołujący podniósł, że w dniu 9 marca 2023 r. przekazał wyjaśnienia zaoferowanej ceny zawierające szczegółowe odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania wraz z ich uzasadnieniem, odniesieniem do poszczególnych, budzących wątpliwości zamawiającego pozycji formularza ofertowego oraz niezbędnymi dowodami na potwierdzenie kalkulacji ceny w poszczególnych zakresach dotyczących cen jednostkowych. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w wezwaniu z dnia 22 lutego 2023 r. skierował do niego szereg szczegółowych pytań i rozbudowanych zagadnień, do których jako wykonawca był zobligowany się ustosunkować, a które to w żadnym stopniu nie zmierzały w istocie do wypełnienia celu jakiemu służyć ma instytucja zawarta w art. 224 ust. 1 Pzp. Zgodnie z​ orzeczeniem KIO z dnia 17 czerwca 2020 r. Wezwanie do złożenia wyjaśnień ma bowiem zapobiegać arbitralnym decyzjom zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na jednostronne uznanie, że zawiera rażąco niska cenę, a nie być przejawem nakładania na wykonawcę zbędnych obowiązków – vide KIO 657/20. Zdaniem odwołującego mając na względzie treść przedmiotowego wezwania trudno o przyznanie, że takowych dodatkowych obowiązków zamawiający na wykonawcę nie nałożył. Znaczny zakres pytań zawartych ​ treści wezwania do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny w ogóle nie dotyczył bowiem kalkulacji ceny w zaoferowanej przez wykonawcę ani też nie zmierzał do wyjaśnienia jakichkolwiek wątpliwości względem treści oferty, bowiem sama treść oferty oraz przedłożone dowody na potwierdzenie rzetelności skalkulowanej ceny ofertowej wykonawcy były jasne i klarowne a zadane pytania miały za zadanie spełnić zupełnie inne cele, które bynajmniej nie odnosiły się w jakikolwiek sposób do kwestii wątpliwości co do treści oferty lecz zmierzały do przedwczesnego określenia i ostatecznego potwierdzenia przez wykonawcę szczegółowego zakresu i sposobu wykonywanego zamówienia, do którego wykonawca na etapie składania oferty w ogóle nie jest zobowiązany. W przedmiotowym wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zamawiający sprecyzował blisko kilkadziesiąt rozbudowanych zagadnień w tym również takich, które zupełnie nie zmierzały do wypełnienia przesłanek zasadności ich zadania na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący zauważył, że kategoria tego rodzaju pytań nie tylko nie prowadziła do wyjaśnienia jakichkolwiek ewentualnych wątpliwości zamawiającego związanych z kalkulacją ceny, ale też zdecydowanie wykraczała poza obowiązki wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dokumentacja postępowania, w żadnym zapisie Instrukcji Dla Wykonawcy (IDW), SW Z jak też w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) do postępowania nie zawierała zobowiązania dla wykonawcy do dysponowania już na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tak konkretną i​ szczegółową wiedzą dotyczącą np. Biura Konsultanta, Biura Zamawiającego czy też wyposażenia biur lub zasobu sprzętowego etc. Dodatkowo odwołujący również nadmienił, że pytania dotyczące uwzględnienia w ofercie ewentualnego przyszłego ryzyka związanego z​ wystąpieniem okoliczności nadzwyczajnych, wraz z żądaniem konkretnej kwoty tak wycenionego ryzyka w ogóle nie powinny mieścić się w katalogu wątpliwości zamawiającego dotyczących zaoferowanej przez wykonawcę kwoty. Okoliczności związane z epidemią COVID-19 należy traktować w kategoriach siły wyższej, a tym samym zamawiający oczekując od wykonawcy wkalkulowania w ofertę zdarzeń, których samej ich istoty nie może przewidzieć powoduje, iż wykonawca byłby jednocześnie zmuszony wkalkulować w swoją ofertę koszty nadzwyczajnych ryzyk, co jest oczywiście niedopuszczalne. Odwołujący stwierdził, że niejako na marginesie, nie można pozostawić bez komentarza również faktu, że sam charakter tak skonstruowanych przez zamawiającego pytań zmierzał również poniekąd do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, jako że uzyskanie przez zamawiającego odpowiedzi na tego typu pytania przed dokonaniem czynności wyboru oferty jest przedwczesne i mogłoby w istocie doprowadzić do wyboru oferty wykonawcy, którego wybrane rozwiązania organizacyjne tj. np. dokładna lokalizacja biura, rodzaj i jakość wyposażenia, ilość i rodzaj konkretnego sprzętu czy oprogramowania komputerowego etc. będzie dla zamawiającego bardziej odpowiadająca jego indywidualnym oczekiwaniom. Odnosząc się do szczegółowych zarzutów zamawiającego w zakresie podstaw odrzucenia oferty odwołującego, a przede wszystkim stwierdzenia, iż wykonawca w sposób bardzo ogólny wskazał na czynniki, które pozwoliły mu na zaoferowanie korzystnej ceny, a​ w zakresie szeregu pytań brak było żądanych przez zamawiającego informacji, odwołujący wskazał jak poniżej: 1. Koszty Biura Konsultanta Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, na pytanie I.1.1. dotyczące przedłożenia założeń i szczegółowych wyliczeń (rozbicia ceny ryczałtowej), na podstawie których ustalona została wartość kosztów Biura Konsultanta oraz wskazania jakie obiektywne czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz ​ jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona - wskazał przede wszystkim, że stan, warunki techniczne i w wyposażenie biura będą zgodne z wszystkimi wymaganiami przedstawionymi w SW Z, OPZ oraz PPU. Dodatkowo odwołujący zaznaczył również, że Biuro będzie odpowiadać wszelkim niezbędnym wymaganiom określonym w przepisach prawa. Na potwierdzenie realności zadeklarowanej w ofercie kwoty odwołujący: 1) przedłożył do wyjaśnień dowód (załącznik nr 1 do Wyjaśnień zaoferowanej ceny) ​ postaci oświadczenia – Rozeznanie cenowe cen najmu lokali biurowych, z którego wynika, że dla powierzchni w biurowych, spełniających wymagania SWZ, OPZ i PPU ceny najmu kształtują się pomiędzy 14,00 zł/m2 a 16,00 zł/m2, co daje średnio 15,00 zł/m2. Dowód ten Wykonawca przedłożył na potwierdzenie, iż dokonał rozeznania cenowego w zakresie najmu lokali a dokonana w Formularzu Cenowym kalkulacja kosztów najmu lokalu jest ceną realną i​ rynkową; 2) przedłożył dowód (załącznik nr 2 do Wyjaśnień zaoferowanej ceny) stanowiący fakturę VAT o nr 63/01/2022 zawierającą wyszczególnienie odrębnych pozycji obejmujących konkretne elementy wyposażenia biura wraz z ceną danego asortymentu wyposażenia – na potwierdzenie realności cen i kosztów z tytułu wyposażenia lokalu biurowego wskazanych przez wykonawcę w ofercie; 3) dodatkowo, odwołujący wyraźnie zaznaczył również, że dysponuje niezbędnym sprzętem i​ wyposażeniem biurowym, które nabył w związku z wykonywaniem wcześniejszych usług o​ podobnym charakterze i sprzęt ten zamierza wykorzystać do realizacji przedmiotowego zamówienia. Dalej odwołujący wyjaśnił, że pokazał również szczegółowo (z rozbiciem na poszczególne elementy cenotwórcze) jakie składniki zawiera przyjęta przez wykonawcę cena jednostkowa dla pozycji 1.1 Formularza Cenowego wykazując w ten sposób schemat kalkulacyjny, który potwierdza, iż wszystkie niezbędne elementy składowe danej ceny jednostkowej odwołujący wziął pod uwagę przy kształtowaniu zarówno ceny Biura Konsultanta (poz. 1.1) jak ​i odpowiednio ceny Biura Zamawiającego (poz. 1.3) wskazując przy tym, że kwota ta zawiera również element w postaci tzw. rezerwy finansowej przeznaczonej na pokrycie ewentualnych nieprzewidzianych wydatków w tym m.in zwiększonych opłat eksploatacyjnych czy wzrostu cen. Potwierdzeniem, że wskazana w Formularzu Cenowym kwota została skonstruowana ​ sposób prawidłowy jest z kolei przedstawienie sumarycznego wyliczenia tak kształtującej się całkowitej kwoty w ofertowej dla pozycji Biuro Konsultanta – poz. 1.1 Formularza Cenowego (oraz odpowiednio poz. 1.3 Biuro Zamawiającego). Odwołujący stwierdził, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty zamawiający wskazał, iż kalkulacja Wykonawcy w ww. zakresie jest niewiarygodna, jako że Wykonawca w przyjętej przez siebie kwocie nie uwzględnił obowiązku opłacenia podatku od nieruchomości. Zdaniem odwołującego taki argument nie może jednak ostać się jako jedna z przyczyn rzekomego nierzetelnego skalkulowania przez odwołującego ceny, jako że brak jest jakiegokolwiek obowiązku uwzględniania przez wykonawcę w ofercie cen, które są niezasadne. Z taką niezasadnością mamy do czynienia właśnie w przedmiotowej sprawie, gdzie zamawiający sugeruje, iż skalkulowana przez odwołującego cena powinna obligatoryjnie zawierać element zupełnie zbędny i niewpływający w istocie w żaden sposób na ukształtowanie się oferowanej kwoty w zakresie Biura Konsultanta i/lub Biura Zamawiającego. Stanowisko zamawiającego dotyczące konieczności uwzględnienia przez wykonawcę w cenie kwoty podatku od nieruchomości jest w tym zakresie błędne a to z tej przyczyny, że odwołujący ​ Wyjaśnieniach zaoferowanej kwoty wyraźnie zaznaczył, iż choć w istocie nie ma obowiązku wskazać zamawiającemu w na etapie postępowania o udzielnie zamówienia szczegółowych informacji o tym, w jakiej formie zamierza zorganizować Biuro Konsultanta (najem, dzierżawa, własny lokal), to najbardziej prawdopodobnym i przewidywanym jest najem lub dzierżawa powierzchni biurowych. Z tego też powodu dla kalkulacji ceny ofertowej w pozycji Biuro Konsultanta (poz. 1.1) oraz w pozycji Biuro Zamawiającego (poz. 1.3) odwołujący przyjął koszty wynajmu powierzchni biurowych, a nie koszty zakupu takiego lokalu, którego stałby się właścicielem – czego w ogóle nie przewidywał. W tym kontekście argumentacja zamawiającego dotycząca konieczności wliczenia w koszty Biura Konsultanta również kwoty podatku od nieruchomości pozostaje bezpodstawna. Odwołujący wyjaśnił, że podatek od nieruchomości jest zobowiązaniem o charakterze publicznoprawnym i nie ma możliwości przeniesienia obowiązku podatkowego w podatku od nieruchomości na najemcę w drodze zawartej umowy cywilnoprawnej. Podatnikiem podatku od nieruchomości, niezależnie od postanowień zawartych w umowie najmu, pozostaje bowiem wynajmujący będący właścicielem nieruchomości, a nie najemca. Powyższe wprost wynika z art. 3 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. – o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2023 r. poz. 70). Zgodnie z ww. przepisem podatnikami podatku od nieruchomości są osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne, w tym spółki nieposiadające osobowości prawnej, będące: właścicielami nieruchomości lub obiektów budowlanych, posiadaczami samoistnymi nieruchomości lub obiektów budowlanych, użytkownikami wieczystymi gruntów, posiadaczami nieruchomości lub ich części albo obiektów budowlanych lub ich części stanowiących własność Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego. ​W przypadku najemcy lokalu próżno jednak szukać podstaw do konieczności zapłaty podatku od nieruchomości przez najemcę, jako że ten w żadnym zakresie nie wypełnia zamkniętego katalogu przesłanek zawartych w art. 3 wyżej wskazanej ustawy. Najemca nie jest bowiem ani właścicielem nieruchomości, ani też jego posiadaczem samoistnym, ale jak wynika z art. 336 Kodeksu cywilnego – jest wyłącznie posiadaczem zależnym, a w stosunku do tego rodzaju podmiotów obowiązek podatkowy względem podatku od nieruchomości nie występuje. Odwołujący wyjaśnił, że z tej przyczyny nie uwzględnił elementu kosztu, na który wskazuje zamawiający, tj. kosztów podatku od nieruchomości, jako że koszt ten sztucznie zawyżałby cenę dla ww. pozycji Formularza Cenowego – Biuro Konsultanta, a odwołujący nie byłby zobligowany do jego ponoszenia w trakcie trwania umowy na realizację przedmiotowego zadania. Dalej, odwołujący zauważył, iż w Formularzu Cenowym dla pozycji 1.1 Biuro Konsultanta określił cenę jednostkową na poziomie 3.500 zł/mc. Szczegółową kalkulację wraz z​ rozbiciem przedmiotowej kwoty odwołujący przedłożył w kierowanych do zamawiającego wyjaśnieniach zaoferowanej ceny. Jak wskazano, w kwocie tej ujęta została: - cena wynajmu w wysokości 1.500 zł/mc, - koszty eksploatacyjne w wysokości 250 zł/mc, - oraz koszt wyposażenia i dostosowania do wymagań SW Z, OPZ i PPU w wysokości 500 zł/mc. Ponadto, w kwocie tej odwołujący ujął również pozycję określoną jako rezerwa, która ukształtowana została na poziomie 1.250 zł/mc. Z kolei dla pozycji 1.3 Formularza Cenowego tj. Biuro Zamawiającego odwołujący przyjął cenę jednostkową w wysokości 1.500 zł/mc, na którą składa się: - wynajem biura w wysokości 450 zł/mc, - koszty eksploatacyjne w wysokości 150 zł/mc, - koszt wyposażenia i dostosowania do wymagań SWZ, OPZ i PPU w wysokości 500 zł/mc. Dodatkowo kwota ta również zawiera w sobie element w postaci rezerwy w wysokości 400 zł/mc. Odwołujący wyjaśnił, że z treści pkt 2.2.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia [Biuro Zamawiającego] zamawiający określił, że Konsultant zapewni na potrzeby Kierownika Projektu pomieszczenia biurowe o łącznej powierzchni co najmniej 30 m² zlokalizowane ​ tym samym miejscu co biura Inżyniera Kontraktu lub w bezpośrednim sąsiedztwie (...). Jednocześnie w przypadku w wymagania zawartego w pkt 2.2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia [Biuro Konsultanta] zamawiający nie określił żadnego wymogu w zakresie wielkości powierzchni biura i/lub konkretnej liczby pomieszczeń wskazując jedynie, że Konsultant zobowiązany jest do zapewnienia biura na potrzeby Personelu Konsultanta i​ Personelu biurowego i pomocniczego (...), przy czym w szczególności Konsultant zapewni salę konferencyjną dla minimum 40 osób (...). Mając to na uwadze, wykonawca w swojej ofercie przyjął zatem rozsądne założenie, zmierzające do spełnienie określonych przez zamawiającego wymagań opisanych zarówno w pkt 2.2.1 [Biuro Konsultanta] oraz 2.2.2 [Biuro Zamawiającego] Opisu Przedmiotu Zamówienia przy jednoczesnym maksymalnym ograniczeniu niezbędnych do poniesienia kosztów. Odwołujący wskazał, że na podstawie wykonanego przez siebie researchu dostępnych ofert doszedł do przekonania, że istnieje możliwość wynajmu jednej, łącznej powierzchni biurowej wypełniającej wymagania zamawiającego w zakresie organizacji obu ww. biur (Konsultanta i Zamawiającego) co z​ kolei powoduje optymalizację kosztów związanych z wynajmem powierzchni biurowych, ich wyposażenia i utrzymania. Optymalizacja ta wynika m.in. z faktu, że takie rozwiązanie organizacyjne pozwala np. na niedublowanie pewnych zryczałtowanych kosztów eksploatacyjnych (jak np. zaliczka na wodę lub wywóz nieczystości). Organizacja biura Konsultanta oraz Zamawiającego w warunkach jednej umowy najmu pozwala również na kumulację cen jednostkowych przewidzianych dla pozycji 1.1 oraz 1.3 Formularza Cenowego, która to cena w łącznym rozrachunku umożliwia wynajęcie lokalu o powierzchni nawet od 100m2 do 140 m2. Skumulowanie ww. kosztów dla poz. 1.1 oraz 1.3 Formularza Cenowego zwiększa łączną sumę przeznaczoną na wynajem, opłaty eksploatacyjne oraz wyposażenie powierzchni lokalowych do kwoty 5.000 zł/mc, za którą odwołujący jest ​ stanie pokryć wszelkie niezbędne koszty w zakresie zarówno Biura Konsultanta jak i Biura Zamawiającego oraz w jednocześnie pozwala na potencjalne zmniejszenie niezbędnych kosztów eksploatacyjnych. Tak przyjęta przez odwołującego organizacja powierzchni biurowych możliwa jest do zapewnienia, czego bezpośrednim dowodem są zebrane w toku rozeznania cenowego oferty wynajmu powierzchni lokali biurowych (wskazane ​ załącznikach nr 11 i 16). w Zdaniem odwołującego z przedstawionych ofert wynika, że jest on w stanie wynająć lokal o​ powierzchni biurowej łącznej np. 134,31 m2 za cenę 2.000 zł/mc co daje kwotę ok 15 zł/m2, a zatem jest to dokładnie taka kwota miesięcznego wynajmu lokalu powierzchni biurowych jaką odwołujący przyjął w swojej ofercie składanej na dzień 9 stycznia 2023 r. Przyjmując zatem założenia odwołującego poczynione w Formularzu Cenowym dla pozycji 1.1 oraz 1.3, których łączna wartość pozwala na przeznaczenie sumy 5.000 zł/mc z tytułu organizacji Biura Konsultanta oraz Biura Zamawiającego odwołujący wskazał, iż koszt samego wynajmu powierzchni biurowej (jak wynika z rozeznania cenowego rynku) jest w stanie oscylować nawet na poziomie ok 2.000 zł/mc przyjętej kwoty całkowitej. Odwołujący zauważył, że jest to dokładnie taka kwota jaką przewidywał w Formularzu Cenowym dla obu ww. pozycji (1.500 zł/mc + 450 zł/mc = 1950 zł/mc). Dodatkowo, dla obu pozycji Formularza Cenowego łącznie (1.1 i 1.3) koszty te przedstawiają się następująco: - koszty wynajmu lokalu – łącznie 1.950 zł/mc (1.500 zł/mc + 450 zł/mc), - koszty eksploatacji – łącznie 400 zł/mc (250 zł/mc + 150 zł/mc), - koszty rezerwy finansowej – łącznie 1.650 zł/mc (1.250 zł/mc + 400 zł/mc). Sumarycznie – w ocenie odwołującego – skalkulowane przez niego koszty z tytułu rezerwy finansowej oraz opłat eksploatacyjnych, pozwalają zatem na dysponowanie miesięczną kwotą w wysokości 2.050 zł/mc (400zł/mc + 1.650zł/mc), co z kolei jest kwotą wystarczającą na pokrycie wszelkich opłat eksploatacyjnych lokalu. Ponadto odwołujący podniósł, że ​ swoich wyjaśnieniach wskazał także, że dysponuje częściowo własnym sprzętem w i​ wyposażeniem niezbędnym do wyposażenia przedmiotowych lokali a kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie brakujących elementów wyposażenia skalkulował na poziomie (łącznie dla obu pozycji Formularza Cenowego) 1.000 zł/mc. Nie ulegało dla odwołującego wątpliwości, że i w tej kwocie zawarł on pewnego rodzaju „rezerwę”, jako że wiadomym jest, iż wyposażenie lokalu nie jest kosztem wymagającym stałego, comiesięcznego pokrycia, ale co do zasady stanowi koszt o charakterze jednorazowym i​ ustanowiony został do celu ewentualnego zaspokojenia wypadkowych potrzeb związanych z uzupełnieniem wyposażenia. Dla wykazania, że ww. koszty są realne i stanowią wynik rzetelnego badania rynku odwołujący wskazał również inne, pozyskane w tym procesie oferty (załącznik nr 12, 13, 14 i 15) zawierające ogłoszenia o wynajmie komercyjnym, które ​ przybliżeniu kształtują wskazaną przez odwołującego w Formularzu Cenowym stawkę na zbliżonym lub podobnym w poziomie. W ofertach, które pozyskał odwołujący stawki za 1m2 powierzchni lokalu biurowego przeznaczonego pod wynajem, w obszarze województwa podkarpackiego oscylują bowiem w granicach 15 zł/m2 – 25 zł/m2 i są to stawki realne i​ rzeczywiste, wynikające z ogłoszeń opublikowanych na przestrzeni ostatnich tygodni od dnia złożenia przedmiotowego odwołania. Odwołujący nadmienił, że nawet najdroższa z​ przedkładanych przez niego ofert (25 zł/1m2) nadal mieści się w granicach kwoty 5.000 zł/mc, pozostawiając przy tym możliwość pokrycia kosztów eksploatacyjnych oraz ewentualnego wyposażenia na poziomie ok 2.500 zł/mc. Koszty zarówno wynajmu jak i opłat eksploatacyjnych oscylują oczywiście na różnym poziomie, czego przyczyną jest chociażby lokalizacja (położenie) danej nieruchomości i jej odległość od centrum, różnego rodzaju ogrzewanie dostępne w lokalu (elektryczne, gazowe, centralne), włączenie lub brak włączenia w cenę czynszu zryczałtowanych zaliczek (z tytułu np. wywozu odpadów komunalnych, ścieków i nieczystości) czy też możliwość użytkowania części wspólnych nieruchomości, dzielonych z innymi lokatorami budynku (kuchnia, łazienka) etc. Mimo to, przedłożone oferty potwierdzają zdaniem odwołującego, że jest on w stanie wynająć nieruchomość lokalową z przeznaczeniem na realizację przedmiotowego zamówienia i​ spełniającą wymagania zawarte w dokumentacji postępowania, w kwocie jaką na ten cel uwzględnił w Formularzu Cenowym do złożonej przez siebie oferty. Odnosząc się do przywołanego argumentu zamawiającego, jakoby w swojej ofercie nie wziął pod uwagę kosztów eksploatacji lub też poszczególnych kosztów eksploatacji (np. gaz) odwołujący wskazał, iż dostatecznie wykazał, że wskazane przez niego kwoty na zaspokojenie wymagań dotyczących Biura Konsultanta oraz Biura Zamawiającego uwzględniają w istocie wszelkie niezbędne koszty wynajmu oraz wystarczają na zaspokojenie przewidywanych opłat. Odwołujący wyjaśnił, że kwoty te skalkulował na podstawie badań rynkowych, pozwalających na rzetelne skalkulowanie cen realnych i aktualnych. Odwołujący zwrócił również uwagę, iż cena zawarta w ofercie kalkulowana była na styczeń 2023 r., a zatem około 5 miesięcy wstecz od dnia sporządzenia przedmiotowego odwołania, stąd też wynikają pewne zwyżki cenowe widoczne na cenie wynajmu z 1m2, które niewątpliwie spowodowane są obecną sytuacją gospodarczą i geopolityczną w kraju i na świecie (jak np. inflacja czy wciąż widoczne skutki działań wojennych na terytorium Ukrainy). Niemniej, najistotniejszy ​ argumentowanym kontekście jest jednak fakt, iż mimo to odwołujący w dalszym ciągu potrafi wykazać, że przyjęte w przez niego ceny pozwalają na wykonanie zamówienia ​ przedmiotowym zakresie za wskazane w Formularzu Cenowym kwoty. Okoliczność ta miała stanowić oczywiste w potwierdzenie faktu, że przygotowana przez odwołującego oferta została przygotowana w sposób rzetelny, zawiera kwoty realne i pozwala na prawidłowe, zgodne z oczekiwaniami zamawiającego zrealizowanie zamówienia w sposób określony ​ dokumentach postępowania. w Już tylko na marginesie odwołujący zauważył, że obecnie dostępny wybór ofert lokali z​ przeznaczeniem na wynajem jest bardzo zróżnicowany i pozwala na szerokie możliwości organizacji zaplecza biurowego, do którego zapewnienia zobowiązany jest Konsultant. Na przykładzie wskazanych ofert widać, iż istnieje przykładowa możliwość wynajmowania poszczególnych, kilkudziestometrowych pomieszczeń bądź też dostosowania (adaptacji) lokali o dużej powierzchni z niewydzielonymi, odrębnymi lokalami do potrzeb Konsultanta i​ wymogów zamawiającego. Zdaniem odwołującego nie można pominąć również faktu, że ceny zawarte w ogłoszeniach o najem lokali bardzo często podlegają również negocjacji z​ właścicielem takich nieruchomości i nie sposób w takim wypadku całkowicie wykluczyć iż wykonawca będzie w stanie wynegocjować kwotę najmu lub opłat eksploatacyjnych na poziomie jeszcze niższym niż kwoty wskazane w ogłoszeniach. Dalej, również możliwość założenia w lokalu licznika prądu czy gazu z taryfą wynegocjowaną specjalnie dla wykonawcy wykonującego przedmiotowe usługi nie może zostać w tym aspekcie pominięta, albowiem gestorzy sieci oferują w tym kontekście wiele ofert z przeznaczeniem do indywidualnych negocjacji stawek co także może mieć przełożenie na obniżenie kosztów zapewnienia powierzchni biurowych, o których mowa w poz. 1.1 i 1.3 Formularza Cenowego. 2. Koszty Biura Zamawiającego W tym aspekcie odwołujący wyjaśnił, że uzasadnieniu odrzucenia jego oferty zamawiający wskazał, iż argumentacja w tym zakresie jest analogiczna jak dla pozycji Biuro Konsultanta. Jako że pozycje te są dla siebie analogiczne cenowo odwołujący wskazaną powyżej przez siebie argumentację i uzasadnienie dla ukształtowania ceny Biura Konsultanta na poziomie 1.500 zł/mc podtrzymał również w zakresie Biura Zamawiającego, a to z tej przyczyny, iż zasady kształtowania ceny były w tym wypadku dokładnie takie sama dla obu tych pozycji (poz. 1.1 i 1.3 Formularza Cenowego), co szczegółowo opisane zostało powyżej. Zdaniem odwołującego kluczowym argumentem w zakresie przedmiotowego zagadnienia jest jednak kwestia tego, jak ceny w zakresie pozycji 1.3 Formularza Cenowego ukształtowali pozostali oferenci biorący za udział w przedmiotowym postępowaniu. Idealnym przykładem jest w tym zakresie oferta wykonawcy, którą zamawiający uznał za najkorzystniejszą a zatem konsorcjum INKO Consulting, który w Formularzu Cenowym dla pozycji 1.3 [Biuro Zamawiającego] wskazaną cenę jednostkową określił na dokładnie takim samym poziomie jak odwołujący. Z powyższego w sposób oczywisty wynika, iż określona przez odwołującego cena jednostkowa dla ww. pozycji w żadnym stopniu nie odbiega od cen przyjętych przez pozostałych oferentów. W takich okolicznościach nie można zatem podzielić twierdzeń zamawiającego, jakoby ukształtowana przez niego cena dla pozycji 1.3 Formularza Cenowego jakkolwiek odbiegała od cen rynkowych, była niewiarygodna, rażąco niska a​ przede wszystkim uniemożliwiała w jakikolwiek sposób wykonanie przedmiotowego zamówienia, jako że oferta wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza określa cenę jednostkową w tym przypadku na identycznym poziomie jak ta zaoferowana przez odwołującego, a ponadto w postępowaniu dla pozycji 1.3 znalazły się również oferty, które cenę tę ukształtowały w sposób nawet niższy niż oferta odwołującego, którą to zamawiający odrzucił. Całość powyższej argumentacji dotyczącej ukształtowania ceny jednostkowej dla pozycji 1.1 Biuro Konsultanta oraz pozycji 1.3 Biuro Zamawiającego odwołujący odniósł również do wskazanych przez zamawiającego pozycji 4.1 oraz 4.3 Formularza Cenowego, która to argumentacja jest analogiczna. W zakresie pozycji 4.1 oraz 4.3 odwołujący również wskazał, iż ceny te w żaden sposób nie kształtują się na zaniżonym poziomie w stosunku do cen pozostałych oferentów. Jedynie dla przykładu odwołujący podniósł, iż ww. oferenci także w zakresie pozycji 4.3 ukształtowali cenę na identycznym lub niższym poziomie od odwołującego. 3. Koszty Usługi nadzoru i zarządzania oraz koszty związane z działaniami promocyjnymi W tym miejscu odwołujący zwrócił uwagę na kluczową kwestię dotyczącą wezwania zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień odwołującego. ​W punkcie 2 wezwania do złożenia wyjaśnień zamawiający zwrócił się o przedstawienie dowodów na to, że wykonawca jest w stanie pozyskać personel wskazany w tabeli za kwoty wskazane w ofercie. Odwołujący zauważył, że wskazane w tabeli elementy rozliczeniowe dotyczyły pozycji od 2.1 do 2.2.40 Formularza Cenowego, a zatem wyłącznie kosztów osobowych Personelu Konsultanta, co do których zamawiający w żadnym miejscu Opisu Przedmiotu Zamówienia nie wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę na zasadach określonych w Kodeksie pracy. Tylko i wyłącznie dla poz. 1.5. Formularza Cenowego – Personel biurowy oraz Poz. 1.6. Formularza Cenowego – Personel pomocniczy, w treści Tomu II SW Z zamawiający wskazał wyraźnie, iż:Zamawiający wymaga, aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. W tym też zakresie odwołujący wyjaśnił, że uwzględnił przedmiotowe wymaganie oraz ​ treści kierowanych Wyjaśnień zaoferowanej ceny – pkt 4 i 5 wskazał, iż przewidział w 2​ osoby do świadczenia Usługi (odpowiednio Personelu biurowego oraz Personelu pomocniczego), zgodnie z SWZ, OPZ oraz PPU, które zostaną zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu. Przyjęte stawki są zgodne z przepisami ustawy z​ dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz w pełni wystarczające do zapewnienia wymaganego personelu. Dodatkowo odwołujący podniósł, że wskazał jakie poszczególne koszty zaoferowanej ceny dla takiego personelu składają się zaoferowaną kwotę, w rozbiciu na: wynagrodzenie brutto, ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, fundusz pracy, FGŚP, BHP, urlopy i​ inne koszty związane z zatrudnieniem powołując na potwierdzenie prawidłowości tak określonych stawek dowód w postaci wyciągu z kalkulatora przeznaczonego do obliczania wszystkich niezbędnych kosztów pracy pracownika. W odniesieniu zaś do zarzutu zamawiającego dotyczącego nieprzedstawienia wystarczających wyjaśnień dotyczących Kosztów Usługi nadzoru i zarządzania odwołujący wskazał, że argumentacja zamawiającego była w tym zakresie zupełnie bezprzedmiotowa. Zamawiający opiera bowiem swoją argumentację na okoliczności w postaci nieprzedłożenia przez odwołującego szczegółowych wyliczeń obrazujących w jaki sposób zostały wyliczone dniówki dla każdej z pozycji Formularza Cenowego z osobna, w tym wskazanie w jakiej wysokości w cenie jednostkowej uwzględnione zostały np. koszty BHP, urlopów (w tym zapewnienie zastępstw i wszelkie inne koszty związane z zatrudnieniem. W powyższym zakresie, jak i w całym uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego dotyczącym pozycji Formularza Cenowego od 2.1 do 2.2.40 wywód zamawiającego jest jednak nie tylko błędny i bezzasadny, ale też w ogóle wykracza poza jakiekolwiek obowiązki wykonawcy określone w dokumentach zamówienia. Po pierwsze odwołujący wskazał, iż zamawiający nigdzie nie określił obowiązku zatrudnienia Personelu Konsultanta, którego dotyczy zakres cenowy w ww. pozycjach Formularza Cenowego na podstawie umowy o pracę. Wobec powyższego odwołujący, uznał, że słusznie miał prawo skalkulować poszczególne elementy cenotwórcze dla wszystkich tych pozycji bez uwzględniania obligatoryjnych kosztów pracowniczych, jak miało to miejsce w przypadku Personelu biurowego i Personelu pomocniczego (gdzie taki obowiązek występował). W opinii odwołującego w takich okolicznościach brak jest podstaw do podzielenia stanowiska zamawiającego oraz przyznania racji twierdzeniom, iż odrzucenie oferty odwołującego jest słuszne m.in. z tego powodu, że nie przedstawił on szczegółowych wyliczeń, obrazujących ​ jaki sposób zostały wyliczone dniówki dla każdej z pozycji Formularza Cenowego w z​ osobna, w tym wskazanie w jakiej wysokości w cenie jednostkowej uwzględnione zostały np. koszty BHP, urlopów (w tym zapewnienie zastępstw i wszelkie inne koszty związane ​z zatrudnieniem. Odwołujący wskazał, że w pkt II Wyjaśnień zaoferowanej ceny szczegółowo uzasadnił, iż cena „dniówki” Personelu Konsultanta jest realna i odzwierciedla realną strukturę kosztów związanych ze świadczeniem usług w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że ma gwarancję, że koszt zatrudnienia personelu jest właśnie taki, jak w kalkulacji, ponieważ otrzymał od przyszłych członków Personelu zapewnienia na etapie składania oferty o podjęciu współpracy za określoną stawkę co potwierdzone zostało szeregiem złożonych oświadczeń obejmujących deklarację Ekspertów o potwierdzeniu przyszłego wykonania usługi za właśnie taką kwotę, jak została ona skalkulowana w ofercie odwołującego. Zdaniem odwołującego na etapie składania wyjaśnień zaoferowanej ceny taki dowód musi zostać uznany za w zupełności wystarczający. Dowód ten jednoznacznie wskazuje bowiem, że wysoko wyspecjalizowany Personel będzie pełnił usługę w przyjętych stawkach. Podana stawka jest stawką zaproponowaną przez osoby składające oświadczenie i w ramach tej stawki zobowiązują się świadczyć wszelkie niezbędne usługi. Odwołujący ma więc gwarancję, że powierzone obowiązki będą realizowane rzetelnie, a cena w kalkulacji jest realna, ponieważ pochodzi wprost od personelu świadczącego usługi. Odwołujący zauważył, że nie jest prawdą stwierdzenie zamawiającego, iż w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca nie wskazał na żadne czynniki, które pozwoliły mu na zaoferowanie korzystnej ceny. Dodatkowo zdaniem odwołującego nie można również zapomnieć, iż sposób w jaki skalkulowane zostały zaoferowane przez odwołującego stawki nie wynika w istocie z kalkulacji dokonanych przez samego odwołującego, ale przez niezależnych przedsiębiorców, znających rynek, ryzyka związane z​ planowaną do powierzenia funkcją, a przede wszystkim indywidualnych preferencji danego przedsiębiorcy, których odwołujący nie jest w stanie w żaden sposób kontrolować ani też kształtować, ale z którymi na zasadach B2B może współpracować po zaoferowanych przez niech stawkach. W ocenie odwołującego informacje przedstawione przez niego w żadnej mierze nie miały charakteru ogólności, albowiem złożone przez specjalistów z danych branż oświadczenia w pełni odpowiadają przyjętym w postępowaniach o udzielenie zamówienia standardom w zakresie wyjaśnień kształtowania elementu ceny jednostkowej. Odwołujący stwierdził, ze jest w pełni przekonany, że jego wyjaśnienia jak i sama kalkulacja zaoferowanej ceny w przedmiotowym zakresie są w pełni wystarczające oraz obiektywnie nie powinny wzbudzać żadnych wątpliwości zarówno co do rzetelności i realności przedstawionych kwot, jak też tym bardziej w zakresie możliwości wykonania zamówienia za tak skalkulowane kwoty. Jest bowiem oczywistym, że skoro niezależny podmiot (przedsiębiorca) deklaruje wykonanie danej usługi za wskazaną przez siebie kwotę (przez co rozumieć należy w istocie złożenie swego rodzaju oferty na wykonanie usług) – to nie można podważać tak skalkulowanej ceny. W zakresie usług ceny te mogą być bowiem kształtowane w taki sposób, jaki dany przedsiębiorca uzna dla siebie za opłacalny. Kwota ta może być zatem w różnych okolicznościach i w odmienny sposób ukształtowana, na co wpływ ma wiele niezależnych czynników. Powyższe w pełnym zakresie dotyczy również poz. 3.1- 3.4 Formularza Cenowego, co do którego odwołujący wyjaśnił, że jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ i Umowie, a cena zawiera wszystkie związane z​ koszty. Wykonawca dysponuje własnym, niezbędnym sprzętem, a zakres prac będzie wykonywany przez Personel Konsultanta, którego koszt został uwzględniony w dniówkach Ekspertów. Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie powyższego przedłożył oświadczenia o deklaracji kwoty wykonania poszczególnego zakresu usług przez wykwalifikowany personel, w których to cenach jak zostało wyjaśnione mieszczą się również koszty związane z działaniami promocyjnymi. 4. Inne koszty wynikające z wymagań określonych w SWZ W przedmiotowym zakresie odwołujący wskazał, iż zarzut zamawiającego jest również w tym wypadku zupełnie nieuzasadniony i nie ma pokrycia w rzeczywistości. Odwołujący zwrócił uwagę n fragment złożonych wyjaśnień. Dodatkowo, niejako na marginesie odwołujący wskazał, iż koszty te zostały wkalkulowane jako obligatoryjne, a nie jak twierdzi zamawiający jako „ewentualną konieczność”. Odwołujący wyjaśnił, że użyty przez niego skrót w postaci „ew. konieczności” oznacza – zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N w razie zaistnienia jakichś okoliczności co w wypadku użytego sformułowania oznacza dokładnie tyle, co właśnie konieczność wynikającą z obowiązków określonych w dokumentach zamówienia. Podsumowując wszystko co powyżej, odwołujący wskazał, iż w dostateczny sposób uargumentował skalkulowaną przez siebie cenę ofertową oraz w jasny, klarowny i​ dopuszczany sposób wyjaśnił wszystkie niezbędne elementy kosztotwórcze, wraz z​ deklaracjami, oświadczeniami i dowodami na potwierdzenie przyjęcia poszczególnych kwot. Odwołujący nadmienił, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty wskazał, iż Wykonawca nie może oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli ​ odpowiedzi na pierwsze wezwanie składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i niepoparte żadnymi dowodami. w Wyjaśnienia Wykonawcy w ocenie Zamawiającego nie zawierają, ​ zakresie wskazanym uzasadnieniu, nawet ogólnej kalkulacji oraz nie pozwalają uzyskać również informacji jakie w konkretnie elementy mają wpływ na wysokość oferowanej ceny. Zdaniem odwołującego powyższe stanowisko zamawiającego należy uznać za błędne i nie spełniające walorów prawdziwości, a to z tego względu, iż odwołujący przygotował w swoim wyjaśnieniu obszerne i szczegółowe odpowiedzi na wszystkie zadane przez zamawiającego pytania i nie pominął przy tym żadnego z nich. Dodatkowo wskazał, że tak sformułowane wyjaśnienia odwołujący poparł również stosownymi dowodami. Ponadto, w odniesieniu do tych zagadnień, w których wskazanie szczegółowej kalkulacji zaoferowanej ceny było możliwe – taką kalkulację również przedłożył, wraz z rozbiciem na poszczególne elementy cenotwórcze (tak np. w zakresie poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.5, 1.6, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5, 4.6). Odwołujący podkreślił, że w treści swoich wyjaśnień oświadczył również, że cena ofertowa uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz że cena ofertowa, w tym wszystkie wymienione elementy składowe zawierają wszystkie związane z​ tym niezbędne do poniesienia koszty. Oświadczenie to obejmowało również stwierdzenie, że przedstawiona cena wykonania Zamówienia została oparta na wymaganiach i wytycznych zawartych w przedmiotowym Zamówieniu i jest adekwatna do jego zakresu. Ponadto nie może zostać pominięte również oświadczenie złożone przez Odwołującego, z którego wynika wprost, że oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, ​ tym w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz projektowanych postanowieniach Umowy, w a​ zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu Zamówienia, w tym wszystkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, została należycie skalkulowana i nie została zaniżona poniżej kosztów wykonania tego Zamówienia, co znajduje potwierdzenie ​ przedstawionych wyjaśnieniach. w Ponad powyższe odwołujący zwrócił również uwagę na podstawę formalną dokonania przez zamawiającego odrzucenia jego oferty. Zgodnie z treścią informacji o wyborze oferty zamawiający upatruje jednej z podstaw zasadności odrzucenia oferty odwołującego w treści art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Podstawa ta w ogóle nie ma jednak zastosowania ​w przedmiotowym stanie faktycznym, jako że zamawiający w żadnym miejscu swojego uzasadnienia nie wykazuje, jakoby jakiekolwiek błędy w obliczeniu ceny lub kosztu w ogóle nastąpiły. Należy zaznaczyć, że błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym mowa w ww. przepisie występuje, gdy wykonawca nie uwzględnił lub dopuścił się nieprawidłowości ​ wyliczeniu elementów kształtujących cenę lub koszt, wynikających z przepisów prawa lub treści dokumentacji w zamówienia, w tym np. cechami przedmiotu zamówienia. Przykładem błędu może być zastosowanie niższego niż przewidziane w przepisach prawa, czynnika cenotwórczego (np. stawki minimalnego wynagrodzenia) lub zastosowanie błędnej stawki podatku VAT. Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym próżno szukać jakiegokolwiek elementu wskazującego na rzekome przyjęcie przez niego do kalkulacji ceny ofertowej założeń innych, aniżeli określone zostało to w dokumentach postępowania, w tym przede wszystkim SW Z i Opisie Przedmiotu Zamówienia. Zwrócił przy tym uwagę, że nawet sam zamawiający nie obejmuje swoim uzasadnieniem argumentów o podobnej treści. ​A zatem, brak jest podstaw do twierdzenia, iż oferta odwołującego podlegała odrzuceniu z tej przyczyny, że zawierała błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zarzut ten jest w całości bezpodstawny i w związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie odwołującego w odniesieniu do całości powyżej przytoczonej argumentacji nie można przyznać racji zamawiającemu co do jego twierdzeń odnoszących się do zbyt dużego stopnia ogólności złożonych przez odwołującego wyjaśnień. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia te były bowiem obszerne i szczegółowe oraz zawierają wszystkie podlegające wyjaśnieniom informacje w stopniu szczegółowości adekwatnym do wiedzy, obowiązków i​ możliwości odwołującego jakimi jest on zobligowany dysponować na etapie postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego oraz udowadniają, że jest w stanie wykonać zamówienie za zadeklarowaną przez siebie cenę. Reasumując w ocenie odwołującego złożona przez niego oferta nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, jako że odwołujący wykazał, że oferta została należycie skalkulowana i nie została zaniżona poniżej kosztów wykonania zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili: wykonawca Firma Inżynierska ARCUS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie i wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą ​ Krakowie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. w W dniu 21 czerwca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Podobnie tego samego dnia tj. 21 czerwca 2023 r. także wykonawcy zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego złożyli do akt sprawy pisma procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący w obu sprawach posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowieoraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwanych dalej nadal jako: „konsorcjum INKO” lub „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w obu sprawach; - wykonawcę Firmę Inżynierską ARCUS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej jako: „przystępujący ARCUS”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1708/23. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Jak wskazano powyżej zamawiający uwzględnił w całości odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1685/23. Wykonawca konsorcjum INKO działając jako uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania w tej sprawie po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W związku z tym Izba mając na uwadze dyspozycję wynikającą z art. 523 ust. 3 Pzp rozpoznała odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1685/23. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w obu sprawach w postaci elektronicznej, zapisaną na nośnikach typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 19 czerwca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) Tom I, II, III i IV; - oferty złożone w postępowaniu przez konsorcjum INKO oraz konsorcjum BICO; - JEDZ złożony przez INKO Consulting Sp. z o.o. wraz z ofertą konsorcjum INKO, podpisany elektronicznie dnia 8 stycznia 2023 r.; - JEDZ złożony przez MP Consulting Sp. z o.o. wraz z ofertą konsorcjum INKO, podpisany elektronicznie dnia 8 stycznia 2023 r.; - wyjaśnienia złożone przez konsorcjum INKO wraz z ofertą, podpisane elektronicznie dnia 9​ stycznia 2023 r.; - oświadczenie z dnia 24 stycznia 2023 r. złożone przez INKO Consulting Sp. z o.o. ​w zakresie samooczyszczenia wraz z załącznikami; - oświadczenie z dnia 24 stycznia 2023 r. złożone przez MP Consulting Sp. z o.o. w zakresie samooczyszczenia wraz z załącznikami; - JEDZ złożony przez INKO Consulting Sp. z o.o. w dniu 24 stycznia 2023 r.; - JEDZ złożony przez MP Consulting Sp. z o.o. w dniu 24 stycznia 2023 r.; - wezwanie z dnia 10 lutego 2023 r. skierowane do wykonawcy konsorcjum INKO na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp; - odpowiedź z dnia 13 lutego 2023 r. udzieloną przez konsorcjum INKO na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z dnia 22 lutego 2023 r. skierowane do wykonawcy konsorcjum BICO w celu wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny; - wyjaśnienia wykonawcy konsorcjum BICO z dnia 9 marca 2023 r. wraz z załącznikami, złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie zamawiającego; - pismo z dnia 26 października 2021 r. skierowane do wykonawcy PRD, a dotyczące odtajnienia informacji zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych w dniu 18 października 2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 2 czerwca 2023 r., która zawierała również informacje oraz uzasadnienia dla odrzucenia ofert, w tym oferty wykonawcy konsorcjum BICO; 2)dokumenty załączone do pismo procesowego przystępującego ARCUS tj. oferty najmu od nr 1 do nr 5; 3)złożony na posiedzeniu przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1708/23 formularz cenowy, który został przedłożony przez niego w postępowaniu dotyczącym projektu i budowy drogi ekspresowej S12 Lublin – Dorohusk na odcinku Piaski – Dorohusk z wyłączeniem budowy obwodnicy Chełma; 4)dokumenty złożone na posiedzeniu przez zamawiającego, które dotyczył sprawy o sygn. akt KIO 1708/23 tj.: - wezwanie do wyjaśnienia treści oferty skierowane do wykonawcy konsorcjum BICO ​ postępowaniu dotyczącym projektu i budowy drogi ekspresowej S12 Lublin – Dorohusk na odcinku Piaski – Dorohusk z w wyłączeniem budowy obwodnicy Chełma z dnia 11 stycznia 2023 r. wraz z wyjaśnieniami złożonymi przez ww. wykonawcę; - zestawienie cen jednostkowych w postępowaniu złożonych przez wszystkich wykonawców wraz ze …

…Sygn. akt: KIO 2975/24 WYROK Warszawa, dnia 4 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy „PRK7 NIERUCHOMOŚCI” sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 odwołania, 2. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji treści SWZ (Umowy) poprzez modyfikację treści postanowienia Umowy i nadanie im następującego brzmienia: a) zdanie pierwsze §3 ust. 1 projektu umowy: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofertą Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy.”, b) §4 ust. 2 projektu umowy: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń. Zakres obowiązków weryfikacyjnych nałożonych na Wykonawcę i składanych oświadczeń ograniczony jest do czynności i informacji, możliwych do przeprowadzenia i zidentyfikowania przez Wykonawcę na podstawie dokumentacji sporządzonej przez Zamawiającego na etapie składania oferty.”, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża Wojskową Akademię Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie w części 1/3 oraz wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie w części 2/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Wojskowej Akademii Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie na rzecz wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie kwotę 3.333 zł 33 gr (słownie: trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy złote trzydzieści trzy grosze). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 2975/24 Uz as adnienie Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest Rozbudowa oraz przystosowanie budynków nr 15 oraz 23 na potrzeby Centrum Budowy, Eksploatacji i Diagnostyki Techniki Pancernej i Samochodowej Wydziału Inżynierii Mechanicznej "zaprojektuj i wykonaj". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 12 sierpnia 2024 r., 2024/BZP 00454736. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 19 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Budimex S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 455 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień, z których wynika odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. za niekompletność lub niepoprawność treści dokumentacji Postępowania (w tym PFU, ZKZ), za prawidłowość identyfikacji uwarunkowań istotnych z punktu widzenia realizacji zamówienia, przekładających się na treść dokumentacji przygotowywanej przez zamawiającego za jej niekompletność, niepoprawność, niespójność, błędy, pominięcia lub inne braki, co stanowi o przerzuceniu na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z nieprawidłowym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji uniemożliwia racjonalną kalkulację ceny oferty i jej przygotowanie, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, prowadzącą do nadużycia przez Zamawiającego prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz prowadzącą do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i naruszenia zasad współżycia społecznego i praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 577 § 4, art. 568 § 1, art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy niespójnych postanowień dotyczących zasad odbioru, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia, rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i rękojmi, a także zwrot 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, tj. od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego kary umownej za zwłokę w usunięciu wady nieistotnej co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, i jednocześnie określenia kary umownej w sposób uprawniający Zamawiającego do arbitralnego określania przypadków jej naliczenia i jej finalnej wysokości przez Zamawiającego na etapie realizacji Umowy, bez umożliwienia wykonawcom ustalenia konkretnych okoliczności stanowiących podstawę jej naliczenia i przypadków naliczenia oraz w sposób uniemożliwiający wyliczenie jej wysokości, co jest wprost sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, i jednocześnie stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz jest postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy górnego limitu kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4). Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ (w tym Umowy) w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w Umowie (Załącznik nr 2 do SWZ) następujące postanowienie: §3 ust. 1 Umowy „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, w tym również nie ujęte w zakresie określonym w PF-U, ZKZ sporządzonym przez Zamawiającego i Wykonawcę, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofercie Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy”. §4 ust. 2 Umowy „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń”. Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia, co wprost determinuje dyspozycja art. 99 ust. 1 ustawy Pzp powinien pozwolić każdemu z potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem wykonawcom, przygotowanie i złożenie ważnej oferty, w tym umożliwić precyzyjne obliczenie ceny za jego realizację. Wskazał, że zgodnie z treścią art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający”. Odwołujący argumentował, że zamawiający jest gospodarzem niniejszego Postępowania i w sposób arbitralny decyduje o ukształtowaniu dokumentacji Postępowania. Zgodnie z §1 ust. 1 Umowy „Szczegółowy zakres i opis przedmiotu Umowy określa Program Funkcjonalno-Użytkowy (PF-U), będący integralną częścią Umowy, stanowiący załącznik nr 1 do Umowy”. Zdaniem odwołującego jednocześnie w treści Umowy tak ukształtował jej postanowienia, że de facto przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za dokumentację, którą sam wytworzył, w tym za ich poprawności i kompletność, bowiem wykonawca ma w kosztach realizacji zamówienia uwzględnić nawet koszty, które nie zostały ujęte/opisane w sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji (w tym PFU, ZKZ), tj. nawet te które nie są możliwe do ustalenia/oszacowania na etapie składania oferty, bowiem odpowiedni zakres nie został ujęty w dokumentacji Postępowania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający za pośrednictwem tak ukształtowanego postanowienia zdaje się uchylać od odpowiedzialności za prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, które jak wyraźnie wynika z poczynionych powyżej uwag jest jego wyłączną prerogatywą. W konsekwencji, Zamawiający usiłuje przerzucić na wykonawcę w zasadzie nieograniczony katalog ryzyk związanych z nieprecyzyjnością i brakami w opisie przedmiotu zamówienia, narzucając, że wynagrodzenie należne wykonawcy ma konsumować wszelkie koszty, za wszelkie prace związane z realizacją zamówienia, które okażą się niezbędne, nawet jeśli nie wynikają one z przekazanej dokumentacji (nawet te nieujęte w przekazanej dokumentacji). Według odwołującego tak zakreślony zakres zobowiązań nałożonych na wykonawcę nie tylko narusza jego prawa podmiotowe, ale też generuje ryzyko całkowitej nieporównywalności złożonych ofert. Odwołujący argumentował, że nie można wymagać od wykonawcy, aby na etapie zawarcia umowy, składał oświadczenie o braku zastrzeżeń i uwag do dokumentacji Postępowania przygotowanej przez Zamawiającego. Zastrzeżenia i uwagi zgłaszane są na etapie postępowania przetargowego w formie korzystania ze środków ochrony prawnej i zadawania pytań do Zamawiającego. Wszelkie zmiany treści dokumentacji, które zostały wprowadzone w wyniku działań ze strony wykonawcy są obowiązujące natomiast jeżeli na etapie realizacji zamówienia okaże się, że dokumentacja Postępowania nie jest kompletna lub została sporządzona przez Zamawiającego w sposób nieprawidłowy, to brak zgłoszenia zastrzeżeń/uwag co do treści, a wynikające z okoliczności, których wykonawca nie był w stanie przewidzieć nie może nakładać na niego odpowiedzialności za jej treść, w związku z tym, że nie wniósł uwag lub zastrzeżeń co do jej treści na etapie postępowania przetargowego lub zawarcia umowy. Według odwołującego, maksymalną granicę wyznaczającą zobowiązanie nałożone na wykonawcę stanowią elementy możliwe do przewidzenia na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji. Wszelkie prace i związane z nimi koszty realizacji zamówienia, których nie dało się wywieźć z udostępnionej dokumentacji, czy istniejących norm i przepisów prawa, siłą rzeczy nie mogą stanowić przedmiotu zamówienia, nie będąc nim objętymi, nie zostaną zatem ujęte w ofercie. Zamawiający domaga się jednak, aby wynagrodzenie obejmowało także te niedookreślone, potencjalne koszty i zakres prac, który nie zostanie ujęty w ofercie wykonawcy (w wyniku nieujęcia danych prac przez Zamawiającego w dokumentacji). Zdaniem odwołującego, dla takich sytuacji ustawodawca przewidział wprost możliwość realizacji robót dodatkowych czy innych zmian w umowie, co oznacza, że postanowienia umowne włączające w zakres zobowiązania wykonawców prace/koszty nieopisane, nieujęte (bądź opisane w sposób sprzeczny bądź niejednoznaczny) w dokumentacji zamówienia nie tylko naruszałyby regulacje dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i rozkładu ryzyk umownych, ale też stanowią obejście art. 455 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał, że wykonawca przygotowuje ofertę i kalkuluje jej cenę (wraz z ryzykiem realizacji zamówienia) na podstawie przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji. Brak realizacji zamówienia w terminie lub w sposób nienależyty jest obarczony odpowiedzialnością odszkodowawczą, w tym naliczeniem wykonawcy kar umownych. Tym samym zaistnienie rozbieżności, niekompletności lub błędów w dokumentacji, za które odpowiedzialny jest Zamawiający nie powinno generować odpowiedzialności po stronie wykonawcy. Takie działanie Zamawiającego stanowi zdaniem odwołującego rażące nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego i w jego ocenie nie zasługuje na akceptację. Odwołujący argumentował także, że respektując, także jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych zdefiniowaną w art. 16 ustawy Pzp, tj. zasadę przejrzystości, wykonawcy muszą na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia dysponować jednoznacznymi i klarownymi informacjami dotyczącymi zakresu nałożonych na nich zobowiązań, które powinny być wprost skorelowane z udostępnionym opisem przedmiotu zamówienia i ogólnodostępnymi informacjami możliwymi do przeanalizowania przez profesjonalnego wykonawcę. Wyeliminowanie postanowień budzących wątpliwości interpretacyjne, sugerujących nałożenie na wykonawców zobowiązań wykraczających poza tak określone ramy, zachęcić może przy tym do uczestnictwa w danym postępowaniu przetargowym, eliminując ryzyko sporów na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego tak ukształtowany przez Zamawiającego sposób ponoszenia odpowiedzialności przez wykonawców oznaczać będzie, że wykonawcy zmuszeni będą wkalkulować w cenę ofertową bardzo wysokie koszty ryzyka realizacji zamówienia. Brak należytego ustalenia zasad odpowiedzialności skutkować może tym, że podmiot, który ma możliwość złożenia konkurencyjnej cenowo oferty, nie uczyni tego ze względu na postanowienia umowne zakładające właściwie nieograniczoną odpowiedzialność wykonawcy. W sposób oczywisty sytuacja taka nie jest korzystna dla samego Zamawiającego i celu prowadzenia Postępowania jakim jest zabezpieczenie prawidłowości wydatkowania środków publicznych i zapewnienie maksymalnej porównywalności składanych ofert. Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ (Umowy) poprzez modyfikację treści postanowienia Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: §3 ust. 1 Umowy „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofertą Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy”. §4 ust. 2 Umowy „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń. Zakres obowiązków weryfikacyjnych nałożonych na Wykonawcę i składanych oświadczeń ograniczony jest do czynności i informacji, możliwych do przeprowadzenia i zidentyfikowania przez Wykonawcę na podstawie dokumentacji sporządzonej przez Zamawiającego na etapie składania oferty”. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w Umowie (Załącznik nr 2 do SWZ) zasady dokonania odbioru w następujący sposób: §9 ust. 7 Umowy „Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z §13 ust. 1 pkt. 2 do czasu faktycznego oddania robót i/lub dokumentacji bez wad. 2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji lub b) Zamawiający może żądać zapłaty równowartości wadliwej części robót i/lub dokumentacji. 3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 13 ust. 1 pkt. 8 lub żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi. §9 ust. 8 Umowy „Po stwierdzeniu wad w toku odbioru, zostanie sporządzony protokół wad w formie załącznika do protokołu końcowego odbioru robót budowlanych. Podpisany protokół końcowego odbioru robót budowlanych z załączonym podpisanym protokołem wad potwierdzającym usunięcie wad istotnych (jeżeli takowe wystąpią) jest podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury końcowej oraz zgodnie z § 12 ust. 6 pkt. 1 do zwrotu 70% wartości zabezpieczenia”. Według odwołującego ustalając w taki sposób procedurę odbiorową de facto Zamawiający wprowadził bezusterkowy odbiór, jednoznacznie sankcjonowany i wyłączony na gruncie ugruntowanego orzecznictwa w tym zakresie i praktyki realizacyjnej projektów wykonywanych w reżimie zamówień publicznych. Zdaniem odwołującego powyższe postanowienia generują sytuację, w której pomimo możliwości korzystania z efektu wykonanych prac przez Zamawiającego lub pomimo istnienia nieznacznych jedynie uchybień w robotach wykonanych przez wykonawcę zostaje on pozbawiony należnego mu wynagrodzenia, finansując de facto dane przedsięwzięcie powyżej uzasadnionych ram czasowych. Zgodnie z zamierzeniem Zamawiającego i treścią cytowanych postanowień umownych wykonawca nie mógłby zatem uzyskać należnego mu wynagrodzenia i zobowiązany byłby do ponoszenia kosztów utrzymania obiektu, pomimo możliwości jego prawidłowego użytkowania. Odwołujący podniósł, że w przypadku, w którym wykonawca wykonał swoje zobowiązanie, a zidentyfikowane braki mają charakter wyłącznie nieistotnych wad, usterek, obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest dokonanie odbioru robót i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Każdorazowo, jeśli przedmiot umowy o roboty budowlane wypełnia treść zobowiązania wynikającego z dokumentacji projektowej i umożliwia zamawiającemu korzystanie z obiektu, to obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie odbioru wykonanych prac i zapłata. W taki bowiem sposób - poprzez odniesienie do przedmiotowego znaczenia danej wady i jej przełożenia na funkcjonowanie przedmiotu umowy - definiowana jest „istotność” uchybień zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy. Odwołujący argumentował, że wszelkie nieistotne wady zidentyfikowane w ramach czynności odbiorowych i kwestia „rozliczenia” wykonawcy z ich usuwania odbywa się w ramach rękojmi i gwarancji, zabezpieczając więc w sposób wystarczający interesy Zamawiającego w tym przedmiocie. Należy bowiem zauważyć, że odebranie przedmiotu umowy (nawet z wadami nieistotnymi) rozpoczyna jednocześnie bieg okresu rękojmi i gwarancji. Wynika to chociażby ze stosowanych w drodze analogii przepisów dotyczących rękojmi i gwarancji przy sprzedaży (art. 577§4 KC, art. 568§1 KC) wiążących rozpoczęcie biegu rękojmi i gwarancji z momentem wydania rzeczy kupującemu. Co za tym idzie, w takiej sytuacji to właśnie roszczenia z rękojmi czy gwarancji są reżimem właściwym dla wywodzenia i egzekwowania uprawnień Zamawiającego z zakresu usuwania wszelkich nieprawidłowości dotyczących przedmiotu umowy (art. 638§1 KC). Dopuszczenie do sytuacji, w której Zamawiający w sposób dowolny blokuje wypłatę wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów i jednocześnie nalicza kary umowne do czasu oddania dokumentacji/robót bez wad, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień, pomimo, iż jego interesy i uprawnienia zabezpieczone są poprzez ustawowe instrumenty, nie ma nic wspólnego ani z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, ani z zasadą współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wprost wyartykułowaną w ramach ustawy Pzp (art. 431 ustawy Pzp). Zdaniem odwołującego, przez tak ukształtowane postanowienia umowne Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 KC, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) — wykonawca. Stąd też, jakakolwiek praktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku, w szczególności przy odbiorach końcowych, jest jednoznacznie sankcjonowana, zwłaszcza, że doświadczenie realizacyjne pokazuje, że na etapie odbioru robót może dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad, a inwestorzy wykorzystują tego typu abuzywne postanowienia np. w celu nieuzasadnionego blokowania wypłaty wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień. Zdaniem odwołującego przedmiotowe postanowienia Umowne dają Zamawiającemu uprawnienie do podjęcia takich samych działań zarówno w odniesieniu do wad istotnych (uniemożliwiających, prawidłowe korzystanie z rezultatu prac) jak i wad nieistotnych (usterek nie mających wpływu na możliwość korzystania z efektu wykonanych prac), co jest niezgodne tak z praktyką budowlaną jak i bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Przy czym takie uregulowanie procedury odbioru ma dalej idące konsekwencje, gdyż od oficjalnego odbioru i podpisania protokołu końcowego odbioru robót zaczyna biec termin okresu gwarancji i rękojmi (§ 11 ust. 1 Umowy „Okres rękojmi jest równy okresowi gwarancji. Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia podpisania protokołu końcowego odbioru robót budowlanych”). Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ (Umowy) poprzez modyfikację treści postanowień Umowy i nadanie im następującego brzmienia: §9 ust. 7 Umowy „Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady są nieistotne i kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający w tym zakresie dokona odbioru (podpisania protokołu), ale jednocześnie wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. 2) Jeżeli wady są istotne i kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający w tym zakresie wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z §13 ust. 1 pkt. 2 do czasu usunięcia istotnych wad robót i/lub dokumentacji. 2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji lub b) Zamawiający może żądać zapłaty równowartości wadliwej części robót i/lub dokumentacji. 3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 13 ust. 1 pkt. 8 lub żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający wprowadził do Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ) postanowienie o następującej treści: §13 ust. 1 Umowy „Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: (…) 2) za zwłoki usunięciu wad, stwierdzonych przy odbiorze w wysokości po 0,1 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki;” (fragment zacytowany wprost, bez zmian). Kolejno odwołujący wskazał, że z powyższą karą umowną skorelowane jest następujące postanowienie: §9 ust. 7 Umowy „Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1 ) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z §13 ust. 1 pkt. 2 do czasu faktycznego oddania robót i/lub dokumentacji bez wad”. Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, że de facto wykonawcy aktualnie nie są w stanie ustalić w jakiej wysokości została zastrzeżona kara umowna i jak wysokie ryzyko należy skalkulować w tym zakresie. Treść klauzuli umownej zastrzegająca tę karę umowną nie spełnia zatem minimalnych wymogów określonych w art. 483 KC, brak jest wskazania konkretnych zasad jej wyliczenia oraz konkretnych punktów na osi czasu stanowiących o limicie wysokości jej naliczenia. Według odwołującego odpowiedzialność wykonawcy powinna w tym zakresie być ograniczona do wad istotnych przedmiotu zamówienia, a nie także do pojedynczych wad nieistotnych, usterek czy niemających znaczenia błędów. Tak ukształtowana klauzula daje Zamawiającemu arbitralne, nieograniczoną możliwość decydowania o naliczeniu kary umownej, w każdym przypadku, i zakończeniu jej naliczenia, bowiem nie sposób określić w jaki sposób Zamawiający będzie ustalał faktyczny czas odbioru robót/dokumentacji bez wad. Powoduje to istotną niepewność co do ryzyka realizacji zamówienia, a tym samym w sposób rażący narusza równowagę stron umowy i jest jednocześnie znacznym obciążeniem wykonawcy i całkowicie nieadekwatnym do naruszenia jeżeli mówimy o wadach nieistotnych. Według odwołującego takie ukształtowanie klauzul umownych jest też niekorzystne dla samego Zamawiającego (jako dysponenta środków publicznych), bowiem wykonawcy będą kalkulować znacznie wyższe koszty ryzyka (niepewności realizacji zamówienia), co przełoży się na ceny ofert i może też doprowadzić do sytuacji, gdy oferty staną się nieporównywalne, z uwagi na zupełnie inne szacowanie kosztów ryzyka przez oferentów. Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ (postanowień Umowy) w następujący sposób: §13 ust. 1 Umowy „Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: (…) 2) za zwłokę w usunięciu wad istotnych, stwierdzonych przy odbiorze w wysokości po 0,1 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki;”. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający wprowadził do Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ) postanowienie o następującej treści: §1 3 ust. 2. Umowy „Limit zastosowanych kar umownych nie może przekroczyć 30% wynagrodzenia umownego netto.”. Według odwołującego Zamawiający określił zatem maksymalną wysokość kar umownych na poziomie aż 30% wartości wynagrodzenia brutto, co w ocenie Odwołującego należy uznać za rażąco wygórowaną wysokość limitu zastrzeżonych przez Zamawiającego kar umownych. Odwołujący wskazał, że podstawową funkcją kary umownej jest naprawa szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania pieniężnego. Natomiast takie ukształtowanie postanowień Umowy związanych z karami umownymi prowadzi do tego, że obciążenie wykonawcy byłoby nieadekwatne, a kary umowne nie służyłyby kompensacji szkody powstałej u Zamawiającego, a zbliżały tak ukształtowane kary umowne do mechanizmu służącego jego nieuzasadnionemu wzbogaceniu. Odwołujący podnosił, że w ramach orzecznictwa sądów powszechnych podkreśla się, że wysokość nałożonych kar umownych nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość kar w stosunku do wartości całego zobowiązania oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent wartości umowy (jak w przedmiotowym przypadku), sądy uznają je za nadmierną dolegliwość, świadczącą o ich niewspółmierności w rozumieniu art. 484§2 KC. Według odwołującego limit kar nie powinien przekraczać wysokości kary ustanowionej na wypadek odstąpienia od umowy. Odwołujący wskazał zatem, że w Umowie Zamawiający zastrzegł karę umowną za odstąpienie od umowy w wysokości 10 % wynagrodzenia netto, w następujący sposób: § 13 ust. 1 Umowy „1. Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: (…) 8) za odstąpienie od Umowy z winy Wykonawcy – w wysokości 10% wynagrodzenia umownego netto;”. Odwołujący podniósł, że kary umowne za odstąpienie od umowy zostały zastrzeżenie na niższym poziomie niż maksymalny limit kar umownych określony przez Zamawiającego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia częściowo zarzut nr 4 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Biorąc pod uwagę powyższe, tj. brak możliwości realnego wyegzekwowania kar umownych przekraczających poziom kilku lub odpowiednio kilkudziesięciu procent wynagrodzenia umownego, a także uwzględniając, że brak wprowadzenia proporcjonalnego limitu kar na obecnym etapie doprowadzi do skalkulowania przez wykonawców znacznie większych ryzyk (co przyczynić się może do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych), Odwołujący podkreślał zasadność dokonania modyfikacji treści SWZ (Umowy) w tym zakresie (zgodnie z wnioskiem konkretnej modyfikacji poniżej). Odwołujący powołał się na następujące postępowania, w których zamawiający ustalili istotnie niższy poziom procentowy maksymalnej wysokości kar umownych, tj. niższy niż przewidziane przez Zamawiającego 30% wartości wynagrodzenia umownego netto: 1) Postępowanie pn.: „Budowa Gminnego Centrum Przesiadkowego w Sokółce”, Zamawiający: Gmina Sokółka, ogłoszenie nr 2022/S 140-396285 z dnia 22.07.2022 r.: § 25 ust. 4 umowy: „Łączna wysokość kar umownych, o których mowa w ustępach poprzedzających wynosi maksymalnie 10% wartości wynagrodzenia brutto”; 2) Postępowanie pn.: „Przebudowa budynku Domu Studenta nr 10 przy ul. Kanafojskiego 10 Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie”, Zamawiający: Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, ogłoszenie nr 2022/BZP 00484893/01 z dnia 08.12.2022 r.: § 8 ust. 5 umowy: „Łączna wysokość kar umownych, których Zamawiający może dochodzić od Wykonawcy, wynosi 15 % wartości umowy określonej w § 3 ust. 1 umowy”; 3) Postępowanie pn.: „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą”, Zamawiający: Sąd Apelacyjny w Warszawie oraz Prokuratura Okręgowa Warszawa Praga w Warszawie, ogłoszenie nr 2023/S 043-125850 z dnia 01.03.2023 r.: § 25 ust. 8 umowy: „Z zastrzeżeniem ust. 4, łączna wysokość naliczanych kar umownych ze wszystkich tytułów określonych w Umowie nie przekroczy 15% Wynagrodzenia brutto określonego w § 18 ust. 1 Umowy”. Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ (postanowień Umowy) w następujący sposób: §13 ust. 2 Umowy „Limit zastosowanych kar umownych nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia umownego netto.” Alternatywnie: §13 ust. 2 Umowy „Limit zastosowanych kar umownych nie może przekroczyć 15% wynagrodzenia umownego netto.”. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca „PRK7 NIERUCHOMOŚCI” Sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 99 ust. 1 Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 433 Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; Art. 455 ust. 1 Pzp stanowi, że Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy; 2) gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę: a) jeżeli taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych, o których mowa w pkt 1, lub b) w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, lub c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców, w przypadku, o którym mowa w art. 465 ust. 1; Art. 5 KC stanowi, że Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 58 KC stanowi: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Art. 353 1 KC stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 473. § 1. KC stanowi, że Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Art. 483 KC stanowi: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Art. 484. KC stanowi: § 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. § 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Art. 568. § 1 KC stanowi, że Sprzedawca odpowiada z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna zostanie stwierdzona przed upływem dwóch lat, a gdy chodzi o wady nieruchomości – przed upływem pięciu lat od dnia wydania rzeczy kupującemu. Art. 577 § 4 KC stanowi, że Jeżeli nie zastrzeżono innego terminu, termin gwarancji wynosi dwa lata licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana. Art. 647 KC stanowi: Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Art. 654 KC stanowi, że w braku odmiennego postanowienia umowy inwestor obowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest Rozbudowa oraz przystosowanie budynków nr 15 oraz 23 na potrzeby Centrum Budowy, Eksploatacji i Diagnostyki Techniki Pancernej i Samochodowej Wydziału Inżynierii Mechanicznej "zaprojektuj i wykonaj" Ustalono, że w załączniku nr 2 do SWZ (projekt umowy), po modyfikacji z dnia 23 sierpnia 2024 r. zamawiający przewidział m.in.: §1 Przedmiot Umowy 1. Przedmiotem Umowy jest zadanie pt. „Rozbudowa oraz przystosowanie budynków nr 15 oraz 23 na potrzeby Centrum Budowy, Eksploatacji i Diagnostyki Techniki Pancernej i Samochodowej Wydziału Inżynierii Mechanicznej” - w formule zaprojektuj i wybuduj przy ul. gen. Sylwestra Kaliskiego 2 w Warszawie, zwany dalej „przedmiotem Umowy” lub „robotami”. Szczegółowy zakres i opis przedmiotu Umowy określa Program FunkcjonalnoUżytkowy (PF-U), będący integralną częścią Umowy, stanowiący załącznik nr 1 do Umowy. §3 Wartość Umowy i warunki płatności 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, w tym również nie ujęte w zakresie określonym w PF-U, ZKZ sporządzonym przez Zamawiającego i Wykonawcę, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofercie Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy. Wykonawca oświadcza, że nie będzie zgłaszał żadnych roszczeń z tytułu niedoszacowania należności za wykonanie prac będących przedmiotem Umowy lub innych błędów Wykonawcy. Ponadto Wykonawca oświadcza, że ilości przyjęte do określenia ryczałtowej należności za wykonanie przedmiotu Umowy są wystarczające do wykonania całości robót zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy oraz że wynagrodzenie określone w Umowie uwzględnia wszelkie okoliczności lokalizacji, cechy projektu i terminy a także rekompensuje wszelkie jego wydatki, koszty i zobowiązania bez możliwości wysuwania roszczeń w stosunku do Zamawiającego. §4 Obowiązki Wykonawcy 2. Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń. §9 Warunki odbioru robót 7. Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z § 13 ust. 1 pkt. 2 do czasu faktycznego oddania robót i/lub dokumentacji bez wad. 2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji lub b) Zamawiający może żądać zapłaty równowartości wadliwej części robót i/lub dokumentacji. 3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 13 ust. 1 pkt. 8 lub żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi. 8. Po stwierdzeniu wad w toku odbioru, zostanie sporządzony protokół wad w formie załącznika do protokołu końcowego odbioru robót budowlanych. Podpisany protokół końcowego odbioru robót budowlanych z załączonym podpisanym protokołem wad potwierdzającym usunięcie wad istotnych (jeżeli takowe wystąpią) jest podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury końcowej oraz zgodnie z § 12 ust. 6 pkt. 1 do zwrotu 70% wartości zabezpieczenia. § 13 Kary Umowne 1 . Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: 2) za zwłokę w usunięciu wad, stwierdzonych przy odbiorze w wysokości po 0,1 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki; 2 . Limit zastosowanych kar umownych nie może przekroczyć 20% wynagrodzenia umownego netto. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 odwołania (pkt 1 sentencji). Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 2 września 2024 r. przed otwarciem rozprawy oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut nr 1 odwołania. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania zostało skierowane wobec następujących postanowień projektu umowy: § 3 ust. 1 Umowy zdanie pierwsze „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, w tym również nie ujęte w zakresie określonym w PFU, ZKZ sporządzonym przez Zamawiającego i Wykonawcę, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofercie Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy”. § 4 ust. 2 Umowy „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń”. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji ww. postanowień przez nadanie im brzmienia: a) zdanie pierwsze §3 ust. 1 projektu umowy: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofertą Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy.”, b) §4 ust. 2 projektu umowy: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń. Zakres obowiązków weryfikacyjnych nałożonych na Wykonawcę i składanych oświadczeń ograniczony jest do czynności i informacji, możliwych do przeprowadzenia i zidentyfikowania przez Wykonawcę na podstawie dokumentacji sporządzonej przez Zamawiającego na etapie składania oferty.”. Zgodzić należało się z uzasadnieniem zarzutu przez odwołującego, który trafnie wskazał na przepis art. 99 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak wynika z powołanego przepisu zakres świadczenia, do wykonania którego może zostać zobowiązany wykonawca, zamawiający winien określić jednoznacznie, wyczerpująco, posługując się precyzyjnymi sformułowaniami i w taki sposób, aby jego podstawie można było sporządzić ofertę i skalkulować jej cenę. Zdaniem Izby przywołanym postulatom ustawowym z pewnością nie odpowiadały postanowienia projektu umowy zakwestionowane w zarzucie nr 1 odwołania. Dokładna ich analiza prowadziła do wniosku, że zmawiający w istocie domagał się od wykonawców, aby uwzględnili w treści oferty i wycenili w cenie ofertowej również świadczenia, które „nie zostały ujęte w zakresie określonym w PFU, ZKZ sporządzonym przez Zamawiającego i Wykonawcę”. Tak opisany zakres świadczenia, którego uwzględnienia w cenie oferty i wyceny w cenie ofertowej zamawiający domagał się od wykonawców, nie odpowiadał przywołanym wyżej regułom dotyczącym opisywania przedmiotu zamówienia. Według Izby opis przedmiotu zamówienia, nakładający na wykonawców konieczność wycenienia nieznanego co do zakresu świadczenia nie może być uznany za sporządzony w sposób jednoznaczny, precyzyjny, wyczerpujący, za pomocą dokładnych sformułowań. Przeciwnie, postanowienia zaskarżone w zarzucie nr 1 odwołania prowadziły do sytuacji, w której zamawiający de facto domagał się od wykonawców wyceny i uwzględnienia w treści oferty nieopisanego i niemożliwego do przewidzenia zakresu świadczenia. Izba stwierdziła także, że takie określenie przedmiotu zamówienia naruszało również zasadę równego traktowania wykonawców. Przy zachowaniu zaskarżonego w zarzucie nr 1 ww. obowiązku każdy z wykonawców inaczej wyceniałby ryzyko wystąpienia niewiadomego ma moment ofertowania zakresu świadczenia. Powyższe prowadzić mogłoby do pojawienia się zjawiska nieporównywalności ofert składanych przez wykonawców w postępowaniu. Dostrzeżenia wymagało również, że tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia skutkowałby tym, iż na wykonawców zostałaby przerzucona odpowiedzialność za prawidłowość dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji postępowania. Niezależnie bowiem od wad tej dokumentacji wykonawca zmuszony zostałby przez zaskarżone postanowienia do wycenienia świadczeń nieujętych w tej dokumentacji, które ujawniłby się na etapie realizacji, a których - nawet biorąc pod uwagę profesjonalny charakter wykonawcy - nie byłby on w stanie dostrzec na etapie ofertowania, nie będąc autorem tej dokumentacji. Na uwagę zasługiwał fakt, że to nie wykonawca ale inny podmiot działający na zlecenie zamawiającego był autorem dokumentacji. Jak słusznie wskazał odwołujący, przy pozostawieniu obu spornych postanowień zamawiający przerzucałby na wykonawcę nieograniczony katalog ryzyk związanych z nieprecyzyjnością i brakami w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający narzucał bowiem wykonawcy, że wynagrodzenie należne mu ma konsumować wszelkie koszty za wszelkie prace związane z realizacją zamówienia, które okażą się niezbędne, nawet jeśli nie wynikają one z przekazanej dokumentacji (nawet te nieujęte w przekazanej dokumentacji). Zdaniem Izby zakres świadczenia i odpowiadające mu koszty jego wykonania, których nie dało się wyinterpretować z dokumentacji, a także właściwych norm, zwyczajów i przepisów prawa, nie mogą stanowić przedmiotu zamówienia na gruncie Pzp. Ten bowiem podlega rygorom wynikającym z art. 99 ust. 1 Pzp. W konsekwencji zatem ten nieograniczony, niesprecyzowany zakres świadczenia nie może być uznany za prawidłowo opisany przedmiot zamówienia, a nie będąc nim, nie może zostać ujęty w cenie ofertowej. Owszem zamawiający może oczekiwać, że wykonawcy przed złożeniem ofert zapoznają się z przedstawioną im dokumentacją. Wykonawcy mają także prawo żądać wyjaśnienia jej treści, mogą również kwestionować dokumentację w drodze odwołania. Jednakże zakres weryfikacji dokumentacji na etapie ofertowania powinien być ograniczony do czynności i informacji, możliwych do przeprowadzenia i zidentyfikowania przez wykonawcę na podstawie tej dokumentacji, biorąc pod uwagę również profesjonalny charakter wykonawcy. Wbrew stanowisku zamawiającego przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i wskazane wyżej reguły sporządzania opisu przedmiotu zamówienia znajdują zastosowania także w sytuacji, gdy zamawiający zorganizował wizję lokalną na obiekcie, podczas której wykonawcy mogli zapoznać się z miejscem realizacji inwestycji. Nie ulegało również wątpliwości, że przepis ten znajduje także zastosowanie w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego (PFU). Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nr 1 odwołania zasługiwał na uwzględnienie. Chybiony okazały się zarzut nr 2 odwołania. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania zostało skierowane wobec następujących postanowień projektu umowy: §9 Warunki odbioru robót 7. Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z § 13 ust. 1 pkt. 2 do czasu faktycznego oddania robót i/lub dokumentacji bez wad. 2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji lub b) Zamawiający może żądać zapłaty równowartości wadliwej części robót i/lub dokumentacji. 3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 13 ust. 1 pkt. 8 lub żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SWZ (umowy) poprzez modyfikację treści postanowień umowy i nadanie im następującego brzmienia: §9 ust. 7 Umowy „Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady są nieistotne i kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający w tym zakresie dokona odbioru (podpisania protokołu), ale jednocześnie wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. 2) Jeżeli wady są istotne i kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający w tym zakresie wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z §13 ust. 1 pkt. 2 do czasu usunięcia istotnych wad robót i/lub dokumentacji. 2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji lub b) Zamawiający może żądać zapłaty równowartości wadliwej części robót i/lub dokumentacji. 3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 13 ust. 1 pkt. 8 lub żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi. Odwołujący odnosząc się do zakwestionowanych przez siebie postanowień § 9 ust. 7 projektu umowy podniósł, że ustalając w taki sposób procedurę odbiorową de facto zamawiający wprowadził bezusterkowy odbiór. Odwołujący argumentował, że w przypadku, w którym wykonawca wykonał swoje zobowiązanie, a zidentyfikowane braki mają charakter wyłącznie nieistotnych wad, usterek, obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest dokonanie odbioru robót i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego oparty został na błędnym założeniu, jakby zamawiający wprowadził w projekcie umowy tzw. „bezusterkowy odbiór”, od którego miał uzależnić wypłatę wynagrodzenia. Takie założenie odwołującego okazało się chybione. Odwołujący nie dostrzegł, że w projekcie umowy zamawiający przewidział także postanowienie § 9 ust. 8 projektu umowy. Zgodnie z tym postanowieniem: Po stwierdzeniu wad w toku odbioru, zostanie sporządzony protokół wad w formie załącznika do protokołu końcowego odbioru robót budowlanych. Podpisany protokół końcowego odbioru robót budowlanych z załączonym podpisanym protokołem wad potwierdzającym usunięcie wad istotnych (jeżeli takowe wystąpią) jest podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury końcowej oraz zgodnie z § 12 ust. 6 pkt. 1 do zwrotu 70% wartości zabezpieczenia. Jak wynikało jednoznacznie z przywołanego postanowienia § 9 ust. 8 projektu umowy zamawiający przewidział wyraźnie, iż podstawą do wystawienia faktury końcowej i zwrotu 70% zabezpieczenia jest podpisanie protokołu końcowego odbioru robót z protokołem potwierdzającym usunięcie wad istotnych. Zatem w sytuacji, gdy wady istotne zostaną usunięte, wykonawcy, zgodnie z projektem umowy należeć się będzie wynagrodzenie. Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie uzależnił zatem wypłaty wynagrodzenia od podpisania tzw. bezusterkowego protokołu odbioru robót. Podkreślenia wymagało, że dokonując wykładni oświadczenia, jakim jest projekt umowy należy brać pod uwagę całość jego treści, a nie jedynie wybrane fragmenty. Dopiero analiza całokształtu postanowień umownych, ich wzajemnych relacji pozwala na ustalenie rzeczywistych wzajemnych uprawnień i obowiązków stron umowy. Tymczasem odwołujący swą tezę o istnieniu uprawnienia zamawiającego do powstrzymania się z wypłatą wynagrodzenia aż do czasu usunięcia wszelkich usterek oparł na wybiórczej analizie treści umowy, ograniczonej jedynie do postanowienia § 9 ust. 7 projektu umowy, bez poddania należytej analizie reguł przewidzianych w postanowieniu § 9 ust. 8 projektu umowy. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut nr 2 nie zasługiwał na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut nr 3 odwołania. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania zostało skierowane wobec postanowienia §13 ust. 1 pkt 2 projektu umowy, w którym zamawiający przewidział, iż Zamawiający naliczy kary umowne za zwłokę w usunięciu wad, stwierdzonych przy odbiorze w wysokości po 0,1 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SWZ (umowy) przez modyfikację treści postanowień umowy i nadanie im następującego brzmienia: § 13 Kary Umowne 1. Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: 2) za zwłokę w usunięciu wad istotnych, stwierdzonych przy odbiorze w wysokości po 0,1 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki. Porównanie zaskarżonego i postulowanego przez odwołującego brzmienia § 13 ust. 1 pkt 2 projektu umowy prowadziło do wniosku, że odwołujący de facto domagał się ograniczenia kary umownej do przypadków zwłoki w usunięciu jedynie wad istotnych, podczas gdy zamawiający przewidywał naliczanie takiej kary również w razie wad nieistotnych. Zdaniem Izby w przypadku nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego zamawiający uprawniony jest do zastrzeżenia w projekcie umowy zastrzeżenia o możliwości dochodzenia od wykonawcy kary umownej. Izba wzięła pod uwagę, że żaden z przywołanych przez odwołującego w odwołaniu jako naruszonych przepisów KC ani Pzp nie ograniczał prawa zamawiającego do tego, aby zastrzeżona w umowie kara umowna za zwłokę w usunięciu wad została ograniczona jedynie do wad istotnych. Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę także fakt, że sporna kara umowna została zastrzeżona na wypadek „zwłoki” wykonawcy w usunięciu wady. Sformułowanie „zwłoka” wskazywało zatem za konieczność zaistnienia po stronie wykonawcy opóźnienia kwalifikowanego, a więc takiego, za które wykonawca ponosił odpowiedzialność. Odwołujący podniósł także w odwołaniu, że przy utrzymaniu zaskarżonej kary umownej wykonawcy nie będą w stanie ustalić w jakiej wysokości została zastrzeżona kara umowna i jak wysokie ryzyko należy skalkulować w tym zakresie. Zarzucał, że treść klauzuli umownej zastrzegającej tę karę umowną nie spełnia minimalnych wymogów określonych w art. 483 KC, brak jest wskazania konkretnych zasad jej wyliczenia oraz konkretnych punktów na osi czasu stanowiących o limicie wysokości jej naliczenia. Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji Izba stwierdziła, że uszło uwadze odwołującego, iż analogiczne zastrzeżenia można byłoby sformułować także wobec proponowanego przez niego brzmienia postanowienia § 13 ust. 1 pkt 2 projektu umowy. Podkreślenia wymagało bowiem, że sam mechanizm obliczania wysokości kary umownej okazał się identyczny w zaskarżonym, jaki i w proponowanym przez odwołującego brzmieniu postanowienia § 13 ust. 1 pkt 2 projektu umowy. Jedyna różnica - jak wskazano wcześniej polegała na tym, że odwołujący w swej propozycji nie przewidywał zastrzeżenia kary umownej w przypadku zwłoki w usunięciu wad nieistotnych, a jedynie w przypadku zwłoki w usunięciu wad istotnych. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że – w omawianym zakresie - treść uzasadnienia zarzutów pozostawała w całkowitym oderwaniu od treści żądania sformułowanego przez samego odwołującego. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nr 3 nie zasługuje na uwzględnienie. Przy wyrokowaniu Izba pominęła złożone przez zamawiającego dowody, to jest: a) odwołanie wniesione przez odwołującego do Prezesa Izby w dniu 6.03.2023 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa Centrum Innowacji i Cyberbezpieczeństwa Wydziału Cybernetyki”, nr sprawy 12/DIB/2023, b) odpowiedź zamawiającego na odwołanie w ww. postępowaniu, wraz z załącznikiem nr 1 do tej odpowiedzi, c) projekt umowy w ww. postępowaniu po zmianach z 10.03.2023 r., d) postanowienie Izby z dnia 21.03.2023 r. wydane w sprawie o sygn. KIO 634/23. Jak wynikało z oświadczenia zamawiającego dowody te zostały złożone na okoliczność, że odwołujący podnosi te same zarzuty w odniesieniu do umowy lub powiela zarzuty innych wykonawców w tamtym postępowaniu i na okoliczność, że zarzuty nie zostały w zakresie podnoszonym ówcześnie uwzględnione przez zamawiającego, a odwołujący mimo to wycofał odwołanie. Izba stwierdziła, że fakty, jakie zostały wykazane przez zamawiającego ww. dowodami pozbawione są jakiegokolwiek znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Przedmiotem rozstrzygnięcia w tym postępowaniu odwoławczym są zarzuty dotyczące legalności zaskarżonych w odwołaniu postanowień projektu umowy. Okoliczność, czy takie same lub zbliżone zarzuty odwołujący formułował i cofał w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia z punktu widzenia tej oceny nie ma jakiegokolwiek, nawet najmniejszego znaczenia prawnego. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o których mowa w pkt 2, 3 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się do oddalenia oraz uwzględnienia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 4 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu zmianę projektowanych postanowień umownych w sposób wskazany w pkt 2 sentencji wyroku. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Odnośnie zarzutów i żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę 27 „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej Izba uwzględniła częściowo odwołanie. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie jednego zarzutu i podlegało oddaleniu w zakresie dwóch zarzutów. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający w części 1/3 oraz odwołujący w części 2/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 10.000 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 6.666,67 zł (10.000 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.333,33 zł (10.000 zł – 6.666,67 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….… 28 …

…Sygn. akt: KIO 2307/23 KIO 2308/23 KIO 2310/23 KIO 2311/23 WYROK z dnia 24 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Piotr Kozłowski Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Skanska S.A., Al. Solidarności 173, ​ 00-877 Warszawa (KIO 2307/23), B.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, ​ 02-672 Warszawa (KIO 2308/23), C.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa (KIO 2310/23), D.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot (KIO 2311/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa, przy udziale wykonawcy: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2308/23, KIO 2311/23 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2311/23 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z siedzibą lidera w Sopocie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2308/23, KIO 2310/23 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A. z siedzibą lidera w Warszawiezgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2308/23 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2310/23 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2310/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze (KIO 2307/23) w zakresie zarzutów: 1) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A. , która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez poświadczenie nieprawdy; 2) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez poświadczenie nieprawdy; 3) naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Warbud S.A. do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu; 2.A. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2307/23 w części, tj. w zakresie zarzutów: 1)naruszenia art. 226 ust.1 pkt 10) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, 2)naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezasadne przyznanie maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A., 3)naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A.do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, 4)naruszenia art. 252 ust.1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., jako najkorzystniejszej; oddala odwołanie w pozostałym zakresie; B.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2308/23, C.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2310/23 w części, tj. w zakresie zarzutów: 1) naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem VIII pkt. 1 ppkt. 3) lit. b) SWZ, poprzez przyznanie ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A.w kryterium oceny ofert „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” maksymalnej liczby punktów; oddala odwołanie w pozostałym zakresie; D.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2311/23 w części, tj. w zakresie zarzutów: 1)naruszenia art. 226 ust. ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., pomimo iż zawiera błąd w obliczeniu ceny; oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A. z siedzibą lidera w Warszawie oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, odwołujących i przystępujących: i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: A.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (KIO 2307/23), tytułem wpisu od odwołania, B.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa (KIO 2308/23), tytułem wpisu od odwołania, C.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa (KIO 2310/23) tytułem wpisu od odwołania, D.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot (KIO 2311/23) tytułem wpisu od odwołania, 4.2.koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu i zakwaterowania znosi wzajemnie pomiędzy stronami i przystępującymi w sprawach o sygn. akt KIO 2307/23, KIO 2310/23, KIO 2311/23, A.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania, w sprawie o sygn. akt KIO 2307/23 zasądza od zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa na rzecz wykonawcy: Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawakwotę 8 571 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset siedemdziesiąt jeden złotych zero groszy); zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa na rzecz wykonawcy Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawakwotę 2 857 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy), B.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2308/23 zasądza od zamawiającego Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa na rzecz wykonawcy: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawakwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; zasądza o d wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawana rzecz wykonawcy: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa kwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot na rzecz wykonawcy Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawakwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, C.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2310/23 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawakwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy); zasądza od zamawiającego Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawakwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), D.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2311/23 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A ., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopotkwotę 6 667 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …..………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2307/23 KIO 2308/23 KIO 2310/23 KIO 2311/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Sąd Apelacyjny w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej zwanej „Pzp” w przedmiocie: „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 043-125850. W dniu 25 lipca 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A z siedzibą lidera w Warszawie, zwanego dalej „Konsorcjum Polimex”. A.KIO 2307/23 Wykonawca, Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2 Pzp wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na wyborze oferty Konsorcjum Polimex jako najkorzystniejszej, zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, oferty Konsorcjum NDIS.A., NDI SOPOT S.A. z siedzibą lidera w Sopocie (zwany dalej „Konsorcjum NDI”), wykonawcy Warbud S.A. (zwany dalej „Warbud”) oraz zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1) art. 226 ust.1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex z uwagi na to, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu 23% stawki VAT na tzw. zieleń (tereny zewnętrzne), podczas, gdy winna być zastosowana stawka preferencyjna, 2) art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na poświadczeniu nieprawdy w zakresie uprawnień telekomunikacyjnych p. W.G., który nie posiada uprawnień bez ograniczeń wymaganych przez Zamawiającego, a uprawnienia ograniczone, 3) zarzut ewentualny - naruszenia art. 128 ust.1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych bez ograniczeń, 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum NDI, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na poświadczeniu nieprawdy w zakresie doświadczenia p. M.M., p. Ł.C. oraz p. Ł.B., co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy maksymalnej ilości punktów w kryterium - doświadczenie osób wskazanych do realizacji zadania, 5) zarzut ewentualny - naruszenia art. 239 ust.1 Pzp, poprzez niezasadne przyznanie ofercie Konsorcjum NDI maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu podczas, gdy powinno być ono obniżone o co najmniej 7,5 pkt i obliczone stosownie do wagi kryterium, to jest 30%, gdyż doświadczenie wskazane przez p. M.M., p. Ł.C. i p. Ł.B. nie uzasadnia przyznania punktów, z uwagi na brak wymaganej wartości dla budynku użyteczności publicznej, 6) zarzut ewentualny - naruszenia art. 128 ust.4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnień w zakresie projektów, które już z samej nazwy wydają się nie spełniać warunków w zakresie - doświadczenie personelu w przedmiocie budowy budynków użyteczności publicznej, 7) art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Warbud, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na poświadczeniu nieprawdy w zakresie doświadczenia p. P.D., co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy maksymalnej ilości punktów w kryterium - doświadczenie osób wskazanych do realizacji zadania, 8) zarzut ewentualny - naruszenia art. 239 ust.1 Pzp, poprzez niezasadne przyznanie ofercie Warbud maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu podczas, gdy powinno być ono obniżone o co najmniej 2,5 pkt i obliczone stosownie do wagi kryterium, to jest 30%, gdyż doświadczenie p. P.D. nie uzasadnia przyznania maksymalnej ilości punktów z uwagi na to, że na jednej z inwestycji nie pełnił funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych, 9) zarzut ewentualny - naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania Warbud do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, w szczególności doświadczenia p. K.G. i p. A.W., 10) art. 252 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum Polimex, jako najkorzystniejszej, która nie jest ofertą najkorzystniejszą i winna być odrzucona z powodów wskazanych powyżej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Polimex, jako najkorzystniejszej, 2.odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex na podstawie art.226 ust.1 pkt 7 i 10 Pzp, 3.odrzucenia oferty Konsorcjum NDI na podstawie art.226 ust.1 pkt 7 Pzp, 4.odrzucenia oferty Warbud na podstawie art.226 ust.1 pkt 7 Pzp, 5.powtórzenia czynności nadania i oceny ofert, względnie, w przypadku zarzutów ewentualnych: 6.unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Polimex, 7.wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia doświadczenia w przedmiocie uprawnień kierownika robót telekomunikacyjnych, 8.obniżenia punktacji w Kryterium doświadczenie personelu w stosunku do oferty Konsorcjum NDI, 9.wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, w szczególności z uwagi na wartość budynków użyteczności publicznej, 10.obniżenia punktacji w kryterium doświadczenie personelu w stosunku do oferty Warbud, 11.wezwania Warbud do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, w szczególności z uwagi na potwierdzenie nieprawdziwych informacji co do doświadczenia personelu wskazanego w ofercie Warbud. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę, polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania zamówienia, i w konsekwencji - braku możliwości zawarcia umowy na realizację zamówienia. Zaskarżenie wskazanych czynności pozwoli Odwołującemu, w przypadku uwzględnienia odwołania, na wybór jego oferty. Tym samym, ma on realne szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i zawarcie umowy. Odwołujący wyjaśnił, że zajmuje czwarte miejsce w rankingu ofert. Kwestionuje trzy oferty przed sobą w rankingu, co oznacza, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę Odwołujący uzyska zamówienie. Odwołujący podniósł, że wybór oferty Konsorcjum Polimex został dokonany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, bowiem ww. oferta winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 10 Pzp, zgodnie z którym, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Oferta Konsorcjum Polimex zawiera błędy w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 23%. Odwołujący wskazał, że pojęcie błędu w obliczeniu ceny w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, to w szczególności zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT. Stanowisko to zostało wskazane w wyroku z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3404/21 oraz w innych wyrokach KIO: wyrok z dnia 21 maja 2021 r., sygn. akt KIO 942/21, wyrok z dnia 26 listopada 2020 r., sygn. KIO 2933/20. Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy powinni zastosować 8% stawkę podatku VAT. Ustawodawca, ustalając preferencyjne stawki VAT na określone usługi, ma na celu zmniejszenie obciążeń publicznoprawnych związanych z określonym rodzajem konsumpcji. Tak też jest w przypadku VAT dotyczącym „usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni”. Dlatego błędem jest traktowanie w przedmiotowym postępowaniu świadczenia, jako świadczenia kompleksowego, które prowadzi do naruszenia polityki podatkowej Ustawodawcy. Tego typu błędy w określeniu ceny są kwestionowane przez KIO (por. wyrok dnia 6 grudnia 2021 r., sygn. KIO 3404/21). Konsorcjum Polimex w przedmiotowym postępowaniu zakwalifikowało usługę zagospodarowania zieleni wraz z usługą budowlaną, jako usługę kompleksową, dlatego też zastosowało stawkę 23%, co wynika z błędnej analizy przedmiotu zamówienia określonego w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z wymogami Zamawiającego została przewidziana odrębna cena za prace związane z zagospodarowaniem terenu. Zgodnie z Tomem I „Zagospodarowanie Terenu”, Część IX „Zieleń” Projektu Wykonawczego, przetarg dotyczy terenu znajdującego się przy ulicy Jana III Sobieskiego 47 i 47 A w Legionowie, a więc zagospodarowania terenów zieleni, które znajdą się wokół budynku Sądu Rejonowego oraz Prokuratury Rejonowej w Legionowie. Obszar ten (około 1 ha) obejmuje swoim zakresem działkę nr ew. 133 i 137 obręb 66 w Legionowie, na terenie której zinwentaryzowano 27 drzew i 8 krzewów. Zgodnie z Projektem Wykonawczym, opracowanie terenu zakłada: - zachowanie możliwie dużej ilości już istniejącej zieleni, - usunięcie części drzew oraz krzewów, gdzie jest to konieczne (drzewa martwe, chore, cechujące się złym stanem fitosanitarnym lub bardzo mocno zaburzoną statyką (w tym stwarzających zagrożenie), - wykonanie nasadzeń drzew, krzewów, roślin okrywowych i trawników przy nowo projektowanym obiekcie, - zabiegi pielęgnacyjne. Pielęgnacja roślin rozpocznie się w momencie ich posadzenia, a okres pielęgnacji powykonawczej będzie trwał przez 12 miesięcy od dnia odbioru wykonanego w całości projektu i zatwierdzenia operatu pielęgnacyjnego przygotowanego przez wykonawcę. Koszt pielęgnacji będzie uwzględniony w koszcie zagospodarowania terenów zieleni, jednak usługa pielęgnacji będzie wykonywana także po zakończeniu usługi dotyczącej prac budowlanych. W świetle powyższego, w opinii Odwołującego, właściwą klasyfikacją PKWiU dla świadczonych usług zagospodarowania terenów zieleni wokół budynku sądu i prokuratury jest PKWiU 81.30.12 - „Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni”. Zgodnie z Wyjaśnieniami do PKWiU 2015, grupa 81.30.12 PKWiU obejmuje m.in.: usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: parków i ogrodów przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.). W konsekwencji, usługa ta podlega opodatkowaniu stawką VAT 8% przewidzianą w poz. 52 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2022 poz. 931 ze zm.). W opinii Odwołującego, usługi zagospodarowania zieleni realizowane w związku z budową sądu i prokuratury, powinny być traktowane odrębnie od usługi budowlanej, ponieważ, co do zasady, każde świadczenie dla celów VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Z ekonomicznego punktu widzenia, usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli natomiast w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej. Z uwagi na powyższe, brak jest, zdaniem Odwołującego, obiektywnych podstaw do uznania, że usługi zagospodarowania terenów zieleni oraz usługi budowlane realizowane w ramach jednego kontraktu, dotyczącego budowy Sądu i Prokuratury, są tak ściśle ze sobą związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie TSUE, który podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń wywodzi z art. 2 Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Orzecznictwo TSUE wielokrotnie było przywoływane w interpretacjach indywidualnych KIS. Przykładowo w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r., nr C-349/96 uznano, iż: „P ojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. Ponadto, zdaniem TSUE, jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Trybunał potwierdził powyższe w wyroku z dnia 27 października 2005 r. Levob Verzekeringen BV i OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien, sygn. C-41/04 oraz w wyroku z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro vs. Financni reditelstvi v Usti nad Labem. Odwołujący podkreślił, że na odrębność usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni opisanych Projekcie Wykonawczym wpływa fakt, że są one realizowane w pewien sposób „przy okazji” świadczenia usług budowlanych, w celu osiągnięcia efektu ekonomii skali. Sam charakter prac budowlanych, technologia ich wykonania oraz kryteria odbioru są zupełnie inne niż usług zagospodarowania terenów zieleni. Oznacza to, że realizacja prac związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni nie prowadzi do postulowanego w powołanych powyżej orzeczeniach TSUE, konieczności rozpoznania „lepszego celu wykorzystania usługi zasadniczej”, aby uznać tą usługę za usługę złożoną. Prace te mogłyby obiektywnie zostać wykonane przez podmiot trzeci, ponieważ nie są one w żaden sposób funkcjonalnie, technologicznie oraz technicznie związane w pracami budowlanymi realizowanymi przez wykonawcę w związku z zamówieniem. Zagospodarowanie terenów zieleni wokół budynków sądu i prokuratury stanowi samodzielne i niezależne świadczenie, które mogłoby zostać odrębnie zlecone i wykonane na podstawie odrębnej umowy. W skrajnym przypadku, usługi dotyczące zagospodarowania zieleni mogłyby nie zostać wykonane w ramach danego zamówienia. Tym samym, należy uznać, iż w omawianej sprawie występują dwie równorzędne i niezależne od siebie (pod względem realizacji i odbioru) czynności, które dla celów opodatkowania VAT powinny być traktowane odrębnie: usługa budowlana polegające na wybudowaniu sądu i prokuratury oraz usługa zagospodarowania zieleni wokół tych budynków. Stanowisko Odwołującego zostało potwierdzone przykładowo w interpretacji indywidualnej z dnia 23 września 2019 r. 0115-KDIT1-1.4012.463.2019.2.KM oraz w interpretacji indywidualnej z dnia 14 czerwca 2019 r. 0112-KDIL13.4012.183.2019.1.AK. Organ uznał, że stanowisko wnioskodawcy za prawidłowe: „W świetle powyższych wyjaśnień Spółka uważa, iż wykonanie usługi kompleksowej polegającej na: humusowaniu poboczy, rowów skarp, darninowaniu rowów, usunięciu i sadzeniu drzew i krzewów, pielęgnacji nasadzeń, zakładaniu i pielęgnacji zieleni (sklasyfikowanej w PKWiU 81.30.10.0) należy opodatkować według właściwej stawki VAT, tj. 8% - nawet gdy są one świadczone przez podwykonawcę w ramach umowy budowy autostrady”. Na odrębność usługi zagospodarowania zieleni wokół sądu i prokuratury od usługi budowlanej wskazuje również fakt, że w Projekcie Wykonawczym w ramach tej usługi wykonawca zobowiązuje się do utrzymywania zieleni przez jeszcze 12 miesięcy po zakończeniu budowy (prace pielęgnacyjne). Przykładowo, w interpretacji z dnia 22 maja 2022 r. 0112-KDSL2-2.440.50.2022.2.IP: „Poszczególne czynności wykonywane przez Wnioskodawcę w ramach zawartej umowy prowadzą do realizacji jednego celu jakim jest kompleksowe zagospodarowanie terenu zieleni - tutaj zieleni drogowej, która będzie elementem infrastruktury drogowej, jednak odrębnym od niego - droga jest w stanie samodzielnie funkcjonować bez zieleni drogowej. Ponadto celem jest utrzymanie zieleni po zakończeniu budowy drogi, co wskazuje, że jest to świadczenie odrębne od samej usługi budowlanej”. Odwołujący wskazał także, że na odrębność usługi zagospodarowania zieleni wokół Sądu i Prokuratury wskazują również wyroki wydawane przez Krajową Izbę Odwoławczą w podobnych stanach faktycznych. KIO w ramach rozstrzyganych sporów, co do zasady wskazuje, że dla usług budowlanych oraz usług zagospodarowania terenów zielonych powinny być stosowane dwie odrębne stawki VAT. (Uchwała KIO z 20 października 2022 r., sygn. KIO/KD 28/22, wyrok KIO z 18 listopada 2020 r. ,sygn. KIO 2742/206,wyrok KIO z dnia 17.09.2020 r., sygn. akt KIO 2076/20, wyrok KIO z 2 grudnia 2019 r. sygn. KIO 2341/19). Mając na uwadze wskazane argumenty do zastosowania stawki VAT 8%, oferta dotycząca przedmiotowego zamówienia w części dotyczącej IX „Zieleń” Projektu Wykonawczego musiała przy ustaleniu ceny uwzględnić powyższą stawkę. Błędem w obliczeniu ceny jest zatem zastosowanie stawki 23%, jak uczyniło to Konsorcjum Polimex. Odwołujący wskazał także, że otrzymał potwierdzenie swojego stanowiska na postawie interpretacji indywidualnej Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: „Minister”) z dnia 3 listopada 2016 r., IPPP2/4512-632/16-3/BH. Interpretacja ta nie została do dnia dzisiejszego uchylona, nie utraciła także mocy z uwagi na wydanie interpretacji ogólnej, co oznacza, że organ podatkowy jest związany tym stanowiskiem w przypadku opodatkowania świadczenia usługi zagospodarowania terenów zieleni przez Spółkę. Zgodnie z ww. interpretacją: „Z okoliczności opisanych we wniosku wynika, że dla celów opodatkowania podatkiem VAT, usługi wykonywane przez Spółkę należy uznać za dwie odrębne od siebie czynności tj. usługi budowlane oraz usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych. Oferta składana przez Wnioskodawcę wykazuje usługi zagospodarowania terenów zielonych w odrębnych od usług budowlanych pozycjach kosztorysowych określając dla nich cenę niezależną od usługi budowlanej. Usługa polegająca na zagospodarowaniu terenów zielonych występuje jako czynność niezależna od usług budowlanych i może być z łatwością wykonana przez inny podmiot. Pomiędzy tymi usługami nie ma związku o charakterze nierozerwalnym. Należy także zaznaczyć, że z okoliczności przedstawionych we wniosku wynika, że z punktu widzenia nabywcy dokonuje on zakupu dwóch odrębnych od siebie usług. W związku z tym należy zgodzić się z Wnioskodawcą, że w zdarzeniu opisanym we wniosku, brak jest obiektywnych podstaw do uznania, że usługi zagospodarowania terenów zielonych oraz usługi budowlane realizowane w ramach jednego kontraktu są tak ściśle ze sobą związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową.” Ponadto, uzasadnieniem dla zastosowania stawki 8% VAT jest dokumentacja przedmiotowego postępowania, gdzie Zamawiający w Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR) poz. 8 (podatek VAT od poz. 3.2. zieleń) wskazał zieleń, jako samodzielne świadczenie w stosunku do świadczenia głównego, realizowane przy okazji prac budowlanych. Odwołujący podkreślił, że na 8 wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu tylko Konsorcjum Polimex zastosowało inną stawkę. Odwołujący podniósł także zarzut ewentualny dotyczący posiadania ograniczonych uprawnień przez Kierownika robót telekomunikacyjnych wskazanego w ofercie Konsorcjum Polimex. Odwołujący podniósł, że zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1)1.1.4) b) 6) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiający wymagał od osoby, która miała pełnić funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych posiadania uprawnień bez ograniczeń. Konsorcjum Polimex zgłosiło na to stanowisko osobę p, W.G., który posiada uprawnienia ograniczone. Odwołujący przedstawił print screen ze strony Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego https://e-crub.gunb.gov.pl/ dotyczący uprawnień ww. osoby. Zdaniem Odwołującego, powyższe wskazuje, że Konsorcjum Polimex złożyło w zakresie dysponowania Kierownikiem robót telekomunikacyjnych z nieograniczonymi uprawnieniami nieprawdziwe informacje, niezgodne z rzeczywistością. W analizowanym przypadku niezgodne z rzeczywistością jest poświadczenie, iż p. W.G. ma uprawnienia bez ograniczeń. Przedstawione informacje miały wpływ na wynik postępowania i na decyzję Zamawiającego, bowiem wprowadziły w błąd Zamawiającego, który wybrał ofertę Konsorcjum Polimex, mimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, oferta Konsorcjum Polimex winna być także odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust.1 ww. ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w niniejszym postępowaniu to działanie Konsorcjum Polimex, które złożyło ofertę, podając w niej nieprawdziwe informacje, po to, by uzyskać zamówienie, co powoduje nie tylko naruszenie interesu Odwołującego w niniejszym postępowaniu, który złożył prawidłową i zgodną z prawem ofertę, i nie może uzyskać tego zamówienia, ale także naruszenie interesu Odwołującego w przyszłości w postaci nieuzyskania tego zamówienia, coi będzie się wiązało z brakiem uzyskania referencji, a następnie także w prosty sposób wyeliminowanie Odwołującego z rynku. Skoro bowiem Odwołujący nie będzie miał referencji, to nie będzie mógł brać udziału w kolejnych postępowaniach. Zatem, złożenie przez Konsorcjum Polimex nieprawdziwych informacji, co do legitymowania się doświadczeniem dotyczącym osób wskazanych do realizacji zamówienia może prowadzić do eliminacji Odwołującego z rynku, co bezsprzecznie narusza interes Odwołującego, ale także i każdego innego przedsiębiorcy biorącego udział w postępowaniu. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 21 maja 2019 roku, sygn. akt KIO 803/19. Jako zarzut ewentualny Odwołujący wskazał zaniechanie wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia dokumentów z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania Kierownikiem robót telekomunikacyjnych. Odwołujący wskazał, że na rynku bardzo trudno jest „zdobyć” czy też dysponować kierownikiem robót telekomunikacyjnych, dlatego też takie nieuczciwe zachowanie wykonawcy winno być napiętnowane. Oferta Konsorcjum Polimex winna być odrzucona, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Bez znaczenia jest przy tym fakt, iż Zamawiający nie przewidział fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania w postaci złożenia nieprawdziwych informacji - co do takich stanów faktycznych wielokrotnie wypowiadała się już Izba w swoich orzeczeniach. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący wskazał wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2022 roku o sygnaturze KIO 5/22. Oferta Konsorcjum NDI Jako drugą ofertę z łączną punktacją – 98,13 Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o wyborze oferty najkorzystniejszej - ofertę złożona przez Konsorcjum NDI. W opinii Odwołującego, również i ta oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz Konsorcjum NDI przedstawiło nieprawdziwe informacje, co spowodowało przyznanie zbyt dużej liczby punktów w ramach kryterium doświadczenia osób. Koordynator Wykonawcy – p. M.M.. Zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1)1.1.4) b) 1) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Koordynatora Wykonawcy. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta „należycie koordynowała wykonanie co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto wartość całej umowy/kontraktu)”. Zatem, wykonawca powinien wykazać się osobą koordynującą co najmniej jedną robotą budowlaną polegającą na przebudowie lub budowie budynku użyteczności publicznej, gdzie wartość całego kontraktu wynosi co najmniej 60 000.000 zł brutto, ale z wartości tej wyłączone są hale i budynki garaży. Zamawiający wskazał, że ma to być wartość umowy/kontraktu, co należy rozumieć, że wartość dotycząca budynku użyteczności publicznej nie ma być rozbita na kilka umów, ale wykazana w ramach jednej umowy/kontraktu. Konsorcjum NDI na potwierdzenie tego warunku zaproponowało p. M.M., który wskazał jako swoje doświadczenie - koordynowanie projektu „Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym dwukondygnacyjny budynek biurowy.” Zgodnie z informacją Inwestora – „Koleje Małopolskie”, wartość robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej wynosi 22.062.716,00 zł brutto. Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum NDI nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawiło nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności na decyzję dotyczącą przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) SW Z, Zamawiający postanowił, że przyzna punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium doświadczenia było tożsame z warunkiem. Odwołujący przytoczył jego treść. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, p M.M. za budynek nr 2 nie powinien dostać punktów, co Odwołujący wskazał jako zarzut ewentualny: zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt, gdyby nie przedstawił nieprawdziwych informacji. p. Ł.C. – Kierownik robót elektrycznych Podobnie, zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1) 1.1.4) b) 4) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót elektrycznych. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta należycie wykonywała funkcję Kierownika robót elektrycznych przy co najmniej jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu). Konsorcjum NDI na potwierdzenie tego warunku wskazało p. Ł.C., który posiada doświadczenie przy realizacji projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I w tym budynek Kapitanatu.” Zgodnie z informacją Inwestora „Urzędu Morskiego w Gdyni”, wartość robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej (kapitanatu) wynosi 10 247 749, 13 złotych brutto. Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum NDI nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawiło nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Ponadto, zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) 4) SW Z, Zamawiający postanowił przyznać wykonawcom punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium doświadczenie było tożsame z warunkiem udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, p. Ł.C. za budynek nr 3 nie powinien dostać punktów (zarzut ewentualny), zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt. p. Ł.B.- Kierownik robót telekomunikacyjnych Podobnie, zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1) 1.1.4) b) 6) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta należycie wykonywała funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych przy co najmniej jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu). Konsorcjum NDI na potwierdzenie tego warunku wskazało p. Ł.B., który posiada doświadczenie przy realizacji projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I w tym budynek Kapitanatu.” Zgodnie z informacją Inwestora – „Urzędu Morskiego w Gdyni”, wartość robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej (kapitanatu) wynosi 10 247 749, 13 złotych brutto. Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum NDI nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawiło nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) swz Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium doświadczenie jest tożsame z warunkiem udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, p. Ł.B. za budynek nr 2 nie powinien dostać punktów (zarzut ewentualny), zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że projekt „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską” nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Podobnie, „Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego”, to nie jest budynek użyteczności publicznej. Bez znaczenia jest tu wartość całego kontraktu, nawet jakby przekraczała 60 mln złotych, gdyż osoby realizujące takie projekty nie mają doświadczenia w zakresie budowania budynków użyteczności publicznej. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, prowadzący postępowanie, którego przedmiotem zamówienia jest obiekt użyteczności publicznej o wartości około 100 mln złotych, powinien uważnie zweryfikować ofertę Konsorcjum NDI w kontekście przedmiotu zamówienia oraz postawienia warunku w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia, tak, aby wybrać wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, a zatem, posiadającego doświadczenie w przedmiocie wybudowania budynku użyteczności publicznej. Zamawiający powinien co najmniej dążyć do wyjaśnienia doświadczenia p. Ł.B., który wskazał projekt: Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk, w tym budynek administracyjno-socjalny – w zakresie wartości samego budynku. Nowe nabrzeże wraz z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk z pewnością nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Osoba, która ma doświadczenie w budowaniu nabrzeża z placami składowymi, a zatem budowa zewnętrzna, nawet jeśli miałaby wielką wartość, nie determinuje nabycia doświadczenia w zakresie budynków użyteczności publicznej. Oferta Warbud p. P.D. - Kierownik robót telekomunikacyjnych Zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1) 1.1.4) b) 6) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta należycie wykonywała funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych przy co najmniej jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu). Wykonawca Warbud na potwierdzenie tego warunku wskazał p. P.D., który posiada doświadczenie przy realizacji projektu „Budowa Centrum Handlowego Agora Bytom”. Zgodnie z informacją Koordynatora Technicznego tego budynku, na podstawie dwóch rozmów, co do których dowód Odwołujący przedstawi na rozprawie, p. P.D. nie był Kierownikiem robót telekomunikacyjnych na tym kontrakcie. Zgodnie z uzyskaną przez Odwołującego wiedzą, nie ma jego wpisów w Dzienniku Budowy dotyczących tej inwestycji. Odwołujący wskazał, że na przedmiotowej inwestycji Generalnym Wykonawcą był ERBUD, natomiast podwykonawcą, który zatrudniał p. P.D. był QUMAK. Fizycznie p. D. był obecny na inwestycji, ale nie pełnił funkcji Kierownika robót telekomunikacyjnych. Wobec powyższego należy stwierdzić, iż Warbud nie tylko nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawił nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą przyznania temu wykonawcy punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) SW Z, Zamawiający przyznawał punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium za doświadczenie było tożsame z warunkiem udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, p. P.D. za budynek nr 2 nie powinien dostać punktów (zarzut ewentualny), zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt. W pierwszej kolejności, z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji, oferta Warbud winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie Odwołujący powołał się na argumentację i wyroki wskazane powyżej przy analogicznym zarzucie dotyczącym Konsorcjum Polimex oraz Konsorcjum NDI. Gdyby natomiast Izba uznała, że nie są to nieprawdziwe informacje, to wykonawca Warbud nie powinien dostać maksymalnej liczby punktów za doświadczenie personelu, a winno ono być stosownie obniżone o 2,5 punktów (zamiast 5 pkt) i dostosowane do wagi kryterium 30%. W opinii Odwołującego, Zamawiający winien także co najmniej wyjaśnić pozostałe doświadczenie personelu wykonawcy Warbud, gdyż zachodzi ryzyko, że również i co do innych projektów oświadczył on nieprawdę. Pan K.G. - Kierownika robót drogowych W ofercie wykonawca Warbud wskazał p. K.G. jako osobę na stanowisko Kierownika robót drogowych. Pan K.G. na potwierdzenie doświadczenia jako kierownika robót drogowych wskazał 4 inwestycje, w tym Budowę drogi ekspresowej S-8 Trasa Armii Krajowej od węzła „Konotopa” do węzła „Prymasa Tysiąclecia” oznaczoną jako robota drogowa nr 3. Zgodnie z informacją Inwestora w Dziennikach Budowy nie znaleziono wpisu p. K.G.. Pan A.W. – Koordynator Wykonawcy W ofercie wykonawca Warbud wskazał p. A.W. jako Koordynatora Wykonawcy. Pan A.W. na potwierdzenie swojego doświadczenia jako Koordynatora Wykonawcy podał 5 inwestycji, w tym Budowę Filharmonii Szczecińskiej im. M.K. w Szczecinie oznaczoną jako budynek nr 1. Zgodnie z informacją Inwestora p. A.W. nie pełnił na przedmiotowej inwestycji takiej funkcji. Z uwagi na pozyskanie takich informacji o doświadczeniu kluczowego personelu, a zatem na przedstawienie nieprawdy w zakresie doświadczenia osób Zamawiający powinien zweryfikować wszystkie wykazane przez personel Warbud inwestycje. Wykonawca Warbud S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2307/23 po stronie Zamawiającego. Wykonawca Warbud S.A. złożył do akt sprawy pismo procesowe z dnia 21 sierpnia 2023 r. zawierające szczegółowe stanowisko i wyjaśnienia tego wykonawcy w odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu KIO 2307/23 wobec oferty Warbud. Przystępujący wniósł o oddalenie w tym zakresie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum Polimex - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum NDI zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 18 sierpnia Konsorcjum NDI przedstawiło swoje stanowisko w sprawie. Wraz z ww. pismem zostały złożone do akt sprawy następujące dokumenty: 1)Projekt Wykonawczy Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy 2)Projekt Budowlany Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy 3)Rzut parteru 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy) 4)Rzut piętra 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy) 5)Przekrój 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy) Zamawiający, pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów nr 1 i 3 odwołania, dotyczących: Zarzutu nr 1 - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Polimex z uwagi na to, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie 23% stawki VAT na tzw. zieleń (tereny zewnętrzne), podczas, gdy winna być zastosowana stawka preferencyjna, co potwierdza błąd w obliczeniu ceny, Zarzutu nr 3 - naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez brak wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych bez ograniczeń. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części. BKIO 2308/23 Wykonawca, Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (w części dotyczącej zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23 % w odniesieniu do pozycji 3.2. – zieleń), 2. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez nieprawidłową i niezgodną z SW Z ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum NDI w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” (Roz. VIII, pkt 1. 3) b) SWZ) i przyznanie tej ofercie zawyżonej liczby punktów, 3. art. 223 ust. 1 Pzp i 128 ust. 4 Pzp w związku z 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”, co w konsekwencji doprowadziło do przyznania tej ofercie zawyżonej liczby punktów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex; 4.zmniejszenia z 30 do 22,5 punktów przyznanych ofercie Konsorcjum NDI w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”, 5.wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wartości robót budowalnych dotyczących budynku użyteczności publicznej zrealizowanego w ramach inwestycji wskazanej jako doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych, tj. „Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym budynek administracyjno-socjalny” i ewentualnie dalsze zmniejszenie ilości przyznanych punktów o kolejne 2,5 pkt, ewentualnie - wezwanie Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wartości robót budowalnych dotyczących budynku użyteczności publicznej zrealizowanego w ramach inwestycji wskazanej jako doświadczenie: -Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu, -Kierownika robót elektrycznych, -Kierownika robót telekomunikacyjnych, 6.ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę, która uplasowała się na trzeciej pozycji pod względem ilości punktów w rankingu ofert. W wyniku zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex oraz przyznania Konsorcjum NDI zawyżonej liczby punktów, oferta Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym, objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego. I.Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Polimex. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowe przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą”. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty budowlane oraz usługi zagospodarowania terenów zieleni. Zgodnie z Tomem I „Zagospodarowanie Terenu”, Część IX „Zieleń” Projektu Wykonawczego (dalej: „Projekt Wykonawczy”), postępowanie dotyczy opracowania terenu znajdującego się przy ulicy Jana III Sobieskiego 47 i 47 A w Legionowie, a więc zagospodarowania terenów zieleni, które znajdą się wokół budynku sądu rejonowego oraz prokuratury rejonowej w Legionowie. Obszar opracowania (około 1 ha) obejmuje swoim zakresem działkę nr ew. 133 i 137 obręb 66 w Legionowie, na terenie której zinwentaryzowano 27 drzew i 8 krzewów. Zgodnie z Projektem Wykonawczym opracowanie terenu zakłada: -zachowanie możliwie dużej ilości już istniejącej zieleni, -usunięcie części drzew oraz krzewów, gdzie jest to konieczne (drzewa martwe, chore, cechujące się złym stanem fitosanitarnym lub bardzo mocno zaburzoną statyką (w tym stwarzających zagrożenie), -wykonanie nasadzeń drzew, krzewów, roślin okrywowych i trawników przy nowo projektowanym obiekcie, -zabiegi pielęgnacyjne. W związku z powyższym, elementem wchodzącym w zakres przedmiotu zamówienia jest pozycja 3.2. – zieleń, której wycena zawarta została w wierszu 8 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR). Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostało złożonych 8 ofert. Sześciu wykonawców w zakresie pozycji 3.2. zieleń zastosowało 8% stawkę podatku VAT, a tylko dwóch, w tym Konsorcjum Polimex - do całości przedmiotu zamówienia zastosowało stawkę 23%. W dniu 24 kwietnia 2023 r. i 4 maja 2023 r. Zamawiający, odpowiadając na pytania wykonawców, udzielił następujących odpowiedzi: Pytanie nr 351: Tabela TPCR - wg Wykonawcy zachodzi konieczność́ zastosowania rożnych stawek VAT (zieleń́ 8%, roboty budowalne 23%). Czy w związku z tym Zamawiający dopuszcza modyfikację załączonej Tabeli tak, aby można było wskazać́ dodatkową stawkę̨ VAT? Względnie prosimy o zmodyfikowanie załączonego formularza. Odpowiedź na pytanie nr 351: W odpowiedzi na pytanie Zamawiający modyfikuje Załącznik Nr 2A do SW Z (Tabela TPPR w załączeniu). Pytanie nr 378: W nawiązaniu do Państwa odpowiedzi nr 351 z dnia 27.04.2023 roku nie zgadzamy się̨, aby odpowiedzialność́ co do określenia właściwej stawki VAT ciążyła na Oferencie i prosimy o określenie jakie stawki VAT należy przyjąć́ do oferty dla pozycji 1-5 oraz pozycji 3.2 Tabeli Podziału ceny ryczałtowej (TPCR)- zał. nr 2A do SW Z. Informujemy ponadto, że art. 225 ust. 1 ustawy PZP nie zwalnia Zamawiającego ze znajomości przepisów o podatku od towarów i usług, tym samym odpowiedzialność́ w zakresie ustalenia właściwej stawki podatku nie powinna zostać́ przerzucona na Wykonawcę̨/Oferenta. Takie stanowisko zostało również̇ przedstawione w wyroku KIO z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt: KIO 1654/19. Odpowiedź na pytanie nr 378: Zamawiający wyjaśnia, iż̇ ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest obowiązkiem podatnika VAT będącego sprzedawcą towarów czy usług. Ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest więc w tym przypadku obowiązkiem Wykonawcy. Przywołany art. 225 ustawy dotyczy szczególnej sytuacji, w której obowiązek podatkowy obciąża Zamawiającego, niemniej jednak również̇ i w takiej sytuacji ustawodawca nałożył na Wykonawcę̨ wprost obowiązek wskazania w ofercie stawki podatku VAT (vide art. 225 ust. 2 pkt. 4 ustawy). Z kolei przywołany w treści pytania wyrok KIO dotyczy wyłącznie ww. sytuacji szczególnej, w której płatnikiem VAT jest Zamawiający, a tym samym choć́ to Wykonawca zobowiązany jest wskazać́ właściwą̨ stawkę̨ podatku VAT w ofercie, to Zamawiającego – jako płatnika tego podatku w tym szczególnym przypadku – obciążać́ będzie ostateczne ustalenie jego wysokości, niezależnie od deklaracji w ofercie Wykonawcy. Jak wynika z przywołanych odpowiedzi, Zamawiający nie wskazał w SW Z prawidłowej stawki podatku VAT. Tym samym, Zamawiający powinien samodzielnie ustalić, która z zastosowanych przez wykonawców stawek jest prawidłowa. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp zobowiązany jest do odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT, nawet podstawowej, stanowi błąd w obliczeniu ceny i powinno prowadzić do odrzucenia oferty. W tej kwestii najnowsze orzecznictwo Izby jest jednolite (por. wyrok KIO z dnia 26 listopada 2020 r., KIO 2933/20, wyrok KIO z dnia 7 października 2021 r. KIO 2652/21). Odwołujący wyjaśnił, że podczas badania i oceny ofert, Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców o wyjaśnienie w zakresie zastosowanej przez nich stawki podatku VAT. Żaden z wykonawców nie wskazał, iż zastosował niewłaściwą stawkę w wyniku omyłki. W ocenie Odwołującego, prawidłową stawką, dla pozycji 3.2. – zieleń, jest stawka 8% na co wskazują następujące okoliczności: Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej również̇ jako „ustawa o VAT”) w zw. z art. 146 ea pkt 2) ustawy o VAT, z preferencyjnej stawki podatkowej w wysokości 8% korzystają̨ towary i usługi wymienione w załączniku nr 3 do ww. ustawy. W ramach poz. 52 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, jako elementy korzystające z preferencyjnej stawki podatkowej, wymienione zostały „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”, klasyfikowane do grupy 81.30 PKWiU. W dziale PKWiU 81 mieści się̨ klasa 81.30 Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Z kolei w ww. klasie zostało wymienione m.in. grupowanie 81.30.12.0 (Wykonawca wskazuje, że zgodnie z informacjami zamieszonymi przez Prezesa GUS grupowaniu PKWiU 81.30.10.0, którym posługiwano się̨ w ramach klasyfikacji PKWiU 2008 r., w nowej klasyfikacji nadano numer PKWiU 81.30.12.0. (https://stat.gov.pl/Klasyfikacje/doc/pkwiu_15/pdf/zarzadzenie_nr_5_klucze-inter.pdf) "Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni", które obejmuje, zgodnie z wyjaśnieniami Głównego Urzędu Statystycznego (https://stat.gov.pl/Klasyfikacje/doc/pkwiu_15/pdf/wyjasnienia_PKWiU-2015-wersja_25032019.pdf): -usługi dokonywania zasadzeń́ , pielęgnację̨ i utrzymanie: parków i ogrodów: przy domach wielomieszkaniowych, przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), zieleni autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., przy budynkach przemysłowych i handlowych, zieleni: budynków (zieleń́ fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), terenów sportowych, terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli słonecznych, pola golfowe), wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), -zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności, -pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż̇ rolnicze i leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp., -usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.). Grupowanie to nie obejmuje: produkcji w celach handlowych i dokonywania zasadzeń w celu sprzedaży roślin, drzew, sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach działów 01, 02, oraz usług szkółek, włączając szkółkarstwo leśne, sklasyfikowanych w 01.30.10.0, 02.10.20.0. Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, iż usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia w ramach robót zewnętrznych (PZT) w pozycji „Zieleń” (gospodarka drzewostanem, pielęgnacja drzew istniejących, nasadzenia drzew i krzewów itp.) obejmują zakres definiowany według PKWiU jako „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”. Tym samym, zakres tych prac objęty jest preferencyjną stawką podatkową w wysokości 8%, zgodnie z pozycją nr 52 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Konsorcjum Polimex, składając wyjaśnienia dotyczące zastosowanej 23% stawki VAT, podało, iż zastosowało tę stawkę, gdyż uznało, że świadczenie ma charakter kompleksowy. W ocenie Odwołującego, stanowisko to jest błędne, gdyż prace w zakresie zieleni mają niezależny od prac budowlanych w zakresie Budynku Sądu i Prokuratury, charakter, a co za tym idzie, nie mogą̨ być częścią̨ świadczenia kompleksowego. O niezależności i samodzielności prac w zakresie zieleni świadczy fakt, że: -pozostają̨ bez wpływu na zakres wykonywanych czynności zmierzających do osiągniecia ostatecznego efektu w postaci wybudowania Budynku Sądu i Prokuratury; -nie są̨ niezbędne do wybudowania Budynku Sądu i Prokuratury - Budynek Sądu i Prokuratury będzie zdatny do użytku nawet bez wykonania wcześniejszych prac w zakresie zieleni; -nie mają charakteru pomocniczego do prac wykonywanych w zakresie Budynku Sądu i Prokuratury – celem prac w zakresie zieleni nie jest umożliwienie korzystania z Budynku Sądu i Prokuratury, ale zagospodarowanie terenów wokół Budynku Sądu i Prokuratury. Realizacja prac w zakresie zieleni jest więc celem samym w sobie; -prace w zakresie zieleni mogą̨ być́ wykonane przez inny podmiot, niż̇ wykonawca usług budowlanych; -ich wartość́ może zostać́ wyceniona oddzielnie od pozostałych prac, na co wskazuje formularz ofertowy, w którym wyodrębniono pozycję dotyczącą̨ zieleni. W związku z powyższym, nie można uznać, że dominującym składnikiem wykonywanych prac, z punktu widzenia Zamawiającego, jest wybudowanie Budynku Sądu i Prokuratury, a prace w zakresie zieleni mają przyczynić się̨ do osiągniecia tego celu. Zdaniem Odwołującego, prace w zakresie zieleni stanowią niezależny etap prac w ramach większego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Przy czym, w ramach tego przedsięwzięcia prace te zachowują swój niezależny charakter. W konsekwencji również dla celów podatku VAT powinny być one traktowane niezależnie od prac budowlanych. Na prawidłowość stanowiska Odwołującego wskazuje również orzecznictwo KIO: w tym m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 sierpnia 2021 r. o sygn. 2041/21 KIO 2041/21, w którym zostało potwierdzone niezależne traktowanie usług w zakresie zieleni od innych prac. W wyroku zostało wprost wskazane, że: „W związku z powyższym Izba uznała, że sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę nie można uznać za prawidłowy. Wykonawca ten wskazał w treści oferty stawkę VAT 23% w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym - co najmniej w odniesieniu do ww. usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym. Również w odniesieniu do pozostałego zakresu usług związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych nie wykazano możliwości/konieczności objęcia ich stawką podatku VAT jak dla świadczenia kompleksowego.” Podobnie - uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-10-20, KIO/KD 28/22. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż powyższy błąd w obliczeniu ceny nie może zostać uznany za omyłkę (Zamawiający nie wskazał w SW Z stawki VAT, a Konsorcjum Polimex wprost przyznało, iż zastosowało ww. stawkę celowo) i poprawiony w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, oferta Konsorcjum Polimex podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. II. Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum NDI Zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 1. 3) b) 1) SWZ, Zamawiający postawił następujące kryterium oceny ofert: „Za doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu: - w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu) – 0 pkt (spełnianie warunku udziału w Postępowaniu); - w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) – 2.5 pkt; - w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie trzech lub więcej robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) – 5 pkt. Za doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu Zamawiający przyzna maksymalnie 5 pkt.” Konsorcjum NDI wskazało na stanowisko Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu p. M.M., wykazując 3 inwestycje w tym: „Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym dwukondygnacyjny budynek biurowy” - rodzaj budynku: Budynek użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży)., nazwa Inwestora/Zamawiającego: Koleje Małopolskie Sp. z o.o., wartość całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN. W ramach dostępu do informacji publicznej Odwołujący otrzymał od Kolei Małopolskich informację, iż wykonany budynek to de facto budynek hali przeglądowo-naprawczej, który składa się z: - części warsztatowej (jednokondygnacyjnej) złożony z hali napraw, myjni i magazynu, - części biurowo-socjalnej (dwukondygnacyjnej), na który składa się część administracyjna, nastawnia i dyspozytornia, a także pomieszczenia dla serwisantów oraz warsztaty, i który sklasyfikowany został w grupie 1251 PKOB (KŚT 101). Odwołujący podniósł, że klasa PKOB 1251 to budynki przemysłowe, a więc nie jest to budynek użyteczności publicznej. Ponadto, wartość całej inwestycji to 97.585.698,18 zł brutto, a wartość robót obejmujących budowę budynku: 22.062.716,00 zł brutto (bez myjni i instalacji sanitarnych). Odwołujący wskazał, że dysponuje pozwoleniem na budowę i użytkowanie, gdzie bardzo szczegółowo rozpisany jest zakres prac – wskazany jest dokładny opis budynku zaplecza techniczno-montażowego (jest to budynek składający się z hali napraw, części socjalnej, części warsztatowo-magazynowej oraz myjni). Jednoznaczny jest zatem przemysłowy charakteru budynku (budynek warsztatowo-garażowy) i w żadnej mierze nie może zostać on uznany za budynek użyteczności publicznej. Ponadto, wymienione wyżej pozwolenia wskazują, iż oprócz właściwego budynku został wykonany szereg innych prac niezwiązanych z funkcjonowaniem budynku, tj. min. budowa, przebudowa i rozbiórka układu torowego, sieci trakcyjnych, układu drogowego oraz oświetlenie terenu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający określił treść warunku i kryterium w następujący sposób: „koordynowanie wykonania robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu)” Z treści opisu kryterium wynika, że Zamawiający oczekiwał wykazania się robotami budowlanymi polegającymi na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, dodatkowo z wyłączeniem hal, budynków garaży, a nie jakimikolwiek robotami. Zatem, podana wartość miała odnosić się do wartości budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej, a nie do wartości innych robót niezwiązanych z budową budynku. Jest to oczywiste, gdyż przedmiotem zamówienia jest właśnie budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowe z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą. Określenie „wartość całej umowy/kontraktu” dotyczy zatem wartości budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej z ewentualnymi robotami towarzyszącymi, tj. np. koniecznymi rozbiórkami czy zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą. Przeciwna interpretacja prowadziłaby do wniosku, iż wystarczającym byłoby legitymowanie się wykonaniem jakiegokolwiek, nawet maleńkiego budynku, w ramach inwestycji o zupełnie innym przedmiocie i charakterze. ​W konsekwencji, Zmawiający musiałby dopuścić do realizacji zamówienia wykonawców (i kadrę) niemających żadnego doświadczenia w realizacji zamówień podobnych. Tym samym, wskazana inwestycja nie spełnia wymagania postawionego przez Zamawiającego zarówno co do przedmiotu – nie jest to budynek użyteczności publicznej, jak i co do wartości – wartość budynku wynosi około 22 mln brutto. W konsekwencji, Konsorcjum NDI nie powinno za tę inwestycję otrzymać punktów. Ponadto, w przypadku osób wskazanych na stanowisko Kierownika robót elektrycznych i Kierownika robót telekomunikacyjnych, Konsorcjum NDI wskazało następujące doświadczenie w kryterium oceny ofert, zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 1. 3) b) 4) oraz 6) (warunek i kryterium analogiczne do warunku i kryterium dla Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu): Nazwa roboty budowlanej: Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I w tym budynek Kapitanatu. Rodzaj budynku: Budynek użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży). Nazwa Inwestora/Zamawiającego: Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni Wartość całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN Odwołujący wyjaśnił, że w ramach dostępu do informacji publicznej Odwołujący otrzymał od Urzędu Morskiego w Gdyni informację, iż wartość wykonanego budynku Kapitanatu wynosiła ok. 10 mln zł netto, a roboty budowlane były prowadzone na oddzielnym dzienniku budowy. Budynek Kapitanatu był więc jedynie dodatkiem do głównej inwestycji jaką była budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską i nie można w tym przypadku wskazywać, iż wartość całej tej inwestycji odpowiadała warunkowi postawionemu w kryterium oceny ofert, tj. budowie budynku użyteczności publicznej o wartości 60 mln, gdyż inwestycja ta miała zupełnie inny charakter. Tym samym, wskazana inwestycja nie spełnia wymagania postawionego przez Zamawiającego co do wartości budynku, i w konsekwencji Konsorcjum NDI nie powinno za tę inwestycję otrzymać punktów w kryterium doświadczenia Kierownika robót elektrycznych i Kierownika robót telekomunikacyjnych. Ponadto, w przypadku osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót telekomunikacyjnych w kryterium oceny ofert zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 1. 3) b) 6) SWZ: wskazano kolejną inwestycję budzącą wątpliwości, tj.: Nazwa roboty budowlanej: Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym budynek administracyjno-socjalny Rodzaj budynku: Budynek użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży). Nazwa Inwestora/Zamawiającego: DCT Gdańsk S.A. Wartość całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN W ocenie Odwołującego, również w tym przypadku mało prawdopodobnym jest, iż wartość budynku administracyjno-socjalnego wyniosła 60 000 000,00 PLN. Kwestia ta powinna zostać wyjaśniona przez Zamawiającego w drodze wezwania do wyjaśnień, i w przypadku potwierdzenia się zarzutu, Konsorcjum NDI nie powinno dostać za tę inwestycję punktów. W konsekwencji, Konsorcjum NDI, zamiast przyznanych 30 punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia osób, powinno otrzymać tych punktów 22,5 (lub 20 – w przypadku potwierdzenia, iż również inwestycja dla DCT Gdańsk S.A. nie obejmowała budynku o wartości 60 000 000,00 zł). Zmniejszona liczba punktów powinna dotyczyć: -doświadczenia Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu - zamiast przyznanych 5 pkt Konsorcjum NDI powinno dostać jedynie 2,5 pkt, -doświadczenia Kierownika robót elektrycznych - zamiast przyznanych 5 pkt Konsorcjum NDI powinno dostać jedynie 2,5 pkt, -doświadczenia Kierownika robót telekomunikacyjnych - zamiast przyznanych 5 pkt Konsorcjum NDI powinno dostać 2,5 lub 0 pkt. Wykonawca Skanska S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2308/23 po stronie Odwołującego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum NDI - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r., Konsorcjum NDI przedstawiło swoje stanowisko w sprawie. Wraz z ww. pismem zostały złożone do akt sprawy następujące dokumenty: 1.Projekt Wykonawczy Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy, 2. Projekt Budowlany Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy, 3.Rzut parteru 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy), 4. Rzut piętra 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy), 5. Przekrój 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy). Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie: 1.zarzutu nr 1 - dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (w części dotyczącej zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23 % w odniesieniu do pozycji 3.2. - zieleń). 2.zarzutu nr 2 - dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez nieprawidłową i niezgodną z SW Z ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum NDI w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad dorobami budowalnymi” i przyznanie tej ofercie zawyżonej liczby punktów w zakresie doświadczenia p. M.M. jako „Koordynator Wykonawcy/ Kierownik Kontraktu/ Dyrektor Kontraktu” wykazanego w poz. Budynek 2 w Ofercie (załącznik nr 2 do SWZ). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części. C. KIO 2310/23 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA SA na podstawie art. 513 pkt l) i 2) Pzp i art. 505 ust. 1 Pzp w :związku z art. 515 ustI pkt l) lit. a) Pzp wnieśli odwołanie dotyczące czynności Zamawiającego, polegającej na badaniu i ocenie ofert w postępowaniu, w tym: 1)zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum: NDI, Skanska S.A., Budimex S.A., Warbud S.A., Strabag sp. z o.o., Hochtief Polska S.A., pomimo, że oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie do obliczenia ceny, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR), pozycja „Zieleń”, niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%, 2)błędnej oceny oferty Konsorcjum NDI w kryterium oceny ofert: „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”: doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu, doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy VAT oraz w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum: NDI, Skanska, Budimex, Warbud, Strabag, Hochtief Polska, pomimo, że oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie do obliczenia ceny brutto, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR), pozycja „Zieleń”, niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe, które powinno zostać objęte jednolitą stawką VAT 23%, a tym samym, oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny, a Zamawiający akceptując te oferty naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum NDI,Skanska, Budimex, Warbud, Strabag, Hochtief Polska, pomimo, że oferty ww. wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk z uwagi na zastosowanie do obliczenia ceny brutto, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR), pozycja „Zieleń” stawki podatku VAT w wysokości 8%, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe, które powinno zostać objęte jednolitą stawką VAT 23%, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt. 1. lub pkt. 2 1.3 odwołania - naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pp w zw. z rozdziałem VIII pkt. 1 ppkt. 3) lit. b) SW Z, poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum NDI w kryterium oceny ofert „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” maksymalnej liczby punktów (30 pkt.), podczas gdy: a) z oferty Konsorcjum NDI - pkt. V pkt. 1 - doświadczenie p. M.M. — Koordynator Wykonawcy/ Kierownik Kontraktu/ Dyrektor Kontraktu, którego doświadczenie podlegało ocenie w podkryterium (D): (1) doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu - wynika, że p. M.M. nie legitymuje się doświadczeniem polegającym na koordynowaniu wykonania trzech lub więcej robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda(wartość całej umowy/kontraktu) — 5 pkt), ponieważ inwestycja opisana w poz. Budynek 2: Nazwa roboty budowlanej: Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym dwukondygnacyjny budynek biurowy nie spełnia kryteriów opisanych w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 3) lit. b) pkt. 1 SW Z, a w konsekwencji wykonawca mógł otrzymać w tym podkryterium maksymalnie 2,5 pkt, a nie 5 pkt, b) z oferty Konsorcjum NDI - pkt. V pkt. 6 - doświadczenie p. Ł.B. — Kierownik robót telekomunikacyjnych, którego doświadczenie podlegało ocenie w podkryterium (D): (6) doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych - wynika, że p. Ł.B. nie legitymuje się doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych przy trzech lub więcej robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) — 5 pkt, ponieważ: b l) inwestycja opisana w pozycji Budynek 2: Nazwa roboty budowlanej: Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską — Część I w tym budynek Kapitanatuoraz b2) inwestycja opisana w pozycji Budynek 3: Nazwa roboty budowlanej: Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym budynek administracyjno-socjalny nie spełniają kryteriów opisanych w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 3) lit. b) pkt. 6) SW Z, a w konsekwencji wykonawca mógł otrzymać w tym podkryterium maksymalnie 0 pkt, a nie 5 pkt, a w konsekwencji Konsorcjum NDI powinno otrzymać w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” maksymalnie 22,5 pkt, a nie 30 pkt. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 25 lipca 2023 r. wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum: NDI, Skanska, Budimex, Warbud, Strabag, Hochtief Polska, pomimo, że oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny lub stanowią czyny nieuczciwej konkurenci z uwagi na zastosowanie dla obliczenia ceny, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR) pozycja „Zieleń” niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt. 1 lub pkt. 2.2) odwołania - nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum NDI w podkryterium oceny ofert „doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika KontraktuDyrektora Kontraktu” 2,5 pkt zamiast 5 pkt; nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum NDI w podkryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika robót telekomunikacyjnych” 0 pkt zamiast 5 pkt. 5. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że co prawda oferta Odwołującego została sklasyfikowana najwyżej w rankingu ofert oraz została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, jednak w przypadku wniesienia odwołania przez innych uczestników postępowania, którzy mogą kwestionować wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, może (choć w ocenie Odwołującego nie ma ku temu podstaw) skutkować ponowną oceną ofert w postępowaniu. Jeśli więc Odwołujący nie wniósłby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby czynności związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej, to po ponownej ocenie ofert wniesienie odwołania przez Odwołującego mogłoby zostać uznane za spóźnione. Jednocześnie, interes Odwołującego materializuje się w tym, że ma on prawo żądać przeprowadzenia badania i oceny ofert przez Zamawiającego zgodnie z przepisami Pzp oraz warunkami zamówienia określonymi w SW Z. W ocenie Odwołującego, Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, naruszył zarówno przepisy Pzp, jak i warunki zamówienia, co znajduje wyraz w zarzutach odwołania. W konsekwencji powyższego, interes Odwołującego we wniesieniu odwołania polega na uzasadnionym żądaniu przeprowadzenia badania i oceny ofert zgodnie z przepisami prawa oraz warunkami zamówienia, w sposób gwarantujący zachowanie równego traktowania wykonawców, zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą. Przedmiotowa inwestycja polega na realizacji koniecznych rozbiórek, etapowaniu ich w taki sposób, aby obecnie istniejący budynek Sądu mógł funkcjonować do czasu zakończenia budowy nowych budynków, budowie nowego budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie, wykonaniu stacji transformatorowej, wykonaniu chodników, dojazdów, śmietników, miejsc postojowych itp. (Rozdział III pkt. 1 SWZ). Podstawą do wykonania zamówienia jest OPZ oraz dokumentacja projektowa: projekt budowlany (SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 2_projekt budowlany) i projekt wykonawczy SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 3_projekty_wykonawcze, oraz Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót (STWiORB) (SWZ Załącznik 1 OPZ Załącznik 5 STWIORB). Zgodnie z rozdziałem VI SW Z [Opis sposobu obliczenia ceny], wykonawcy byli zobowiązani podać w Formularzu oferty cenę ofertową brutto, która stanowiła sumę: 1) (Cog) - ceny ofertowej brutto za roboty gwarantowane i była obliczana w Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR), który stanowi załącznik do oferty; 2) (Coop) - ceny ofertowej brutto za roboty stanowiące zamówienie opcjonalne (zabezpieczenie wykopu i pompowanie wód gruntowych) obliczona w Tabeli Cen Jednostkowych dla Prawa Opcji (TCJPO), który stanowił załącznik do oferty. W pkt. 3 Rozdziału VI SW Z oraz w § 8 pkt. 52. Definicja Wynagrodzenia oraz 18 projektu umowy, Zamawiający zaznaczył, że cena ma charakter ryczałtowy, tj. wynagrodzenie ryczałtowe dla robót gwarantowanych będzie niezmienne przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia (z zastrzeżeniem dopuszczalności zmiany wynagrodzenia przewidzianego Umową) i obejmuje wszystkie świadczenia konieczne do wykonania przedmiotu Umowy (zamówienia) zgodnego ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, Opisem przedmiotu zamówienia, Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, dokumentacją projektową, Umową, przepisami techniczno-budowlanymi, zasadami wiedzy technicznej. W Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR) Zamawiający wymagał rozbicia ceny na cenę brutto i netto dla poszczególnych zakresów prac. Zamawiający nie wskazał w postępowaniu, jaką stawkę VAT należy zastosować dla obliczenia ceny brutto, czy to całości robót czy też poszczególnych prac. Co więcej, w odpowiedzi na pytanie nr 378 Zamawiający wyjaśnił, że ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest obowiązkiem podatnika VAT będącego sprzedawcą towarów czy usług. W postępowaniu oferty złożyło ośmiu wykonawców: Odwołujący, PORR S.A., Konsorcjum NDI, Skanska S.A., Budimex S.A., Warbud S.A., Strabag sp. z o.o., Hochtief Polska S.A. Odwołujący oraz wykonawca PORR S.A., dla ustalenia ceny brutto zastosowali jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Pozostali wykonawcy dla ustalenia ceny brutto zastosowali stawki mieszane, tj. 8% VAT dla pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR) — Zieleń oraz stawkę 23% dla pozostałych prac. W związku z rozbieżnością pomiędzy zastosowanymi stawkami podatku VAT Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców o udzielenie wyjaśnień, pismem z dnia 7 czerwca 2023 r. Wyjaśnienia złożyli wszyscy wykonawcy, poza wykonawcą Hochtief Polska sp. z o.o. oraz wykonawcą Strabag sp. z o.o. W dniu 25 lipca 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Jednocześnie, Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert i przedstawił wyniki badania i oceny ofert w kryteriach oceny, w tym również w kryterium poza cenowym: „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”, w tym przyznał Konsorcjum NDI maksymalną liczbę punktów w tym kryterium (30 pkt). ZARZUT BŁĘDU W OBLICZENIU CENY (BŁĘDNA STAW KA VAT) - niewłaściwa stawka podatku VAT, jako błąd w obliczeniu ceny. Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy 6 na 8 wykonawców do wyceny przedmiotu zamówienia zastosowało mieszaną stawkę VAT, tj. 8% dla pozycji 3.2 TCRP „Zieleń” oraz stawkę VAT 23% dla pozostałych robót, podczas gdy dla obliczenia ceny brutto całego zamówienia powinna znaleźć zastosowanie stawka VAT 23%. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 20 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości. Taka sytuacja zachodzi w tym postępowaniu, ponieważ Zamawiający nie wskazał, jakie stawki podatku VAT winny znaleźć zastosowanie do obliczenia ceny brutto oferty. W odpowiedzi na pytanie nr 378, w którym jeden z wykonawców prosił o określenie jakie stawki VAT należy przyjąć do oferty dla pozycji 1-5 oraz pozycji 3.2 Tabeli Podziału ceny ryczałtowej (TPCR) (Zieleń), Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Z„ amawiający wyjaśnia, iż ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest obowiązkiem podatnika VAT będącego sprzedawcą towarów czy usług. Ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest więc w tym przypadku obowiązkiem Wykonawcy. Przywołany art. 225 ustawy dotyczy szczególnej sytuacji, w której obowiązek podatkowy obciąża Zamawiającego, niemniej jednak również i w takiej sytuacji ustawodawca nałożył na Wykonawcę wprost obowiązek wskazania w ofercie stawki podatku VAT (vide art. 225 ust. 2 pkt. 4 ustawy). Z kolei przywołany w treści pytania wyrok KIO dotyczy wyłącznie ww. sytuacji szczególnej, w której płatnikiem VAT jest Zamawiający, a tym samym choć to Wykonawca zobowiązany jest wskazać właściwą stawkę podatku VAT w ofercie, to Zamawiającego — jako płatnika tego podatku w tym szczególnym przypadku obciążać będzie ostateczne ustalenie jego wysokości, niezależnie od 'deklaracji w ofercie Wykonawcy.” Co istotne, obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w złożonych ofertach spoczywa na Zamawiającym, który obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający porównywalność ofert. Powyższe podejście zostało wielokrotne potwierdzone w orzecznictwie KIO, które prezentuje jednolity pogląd, iż przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji - uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty. Stąd nie ulega wątpliwości, że zastosowanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT będzie skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty. Co przy tym istotne, „błąd w przyjętej stawce podatku VAT jest błędem niepodlegającym poprawieniu i wywołującym skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy”. Również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, w tym w uchwale SN z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11) odnosząc się do zastosowania niewłaściwej stawki VAT, SN stwierdził, że wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 Pzp obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dla dokonania oceny, czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto, w przypadku braku określenia przez zamawiającego stawki VAT w SIWZ, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. W konsekwencji, jeżeli Zamawiający nie „narzucił” w danym postępowaniu stawki podatku VAT, która winna znaleźć zastosowanie, to winien każdorazowo badać, czy dany wykonawca zastosował do kalkulacji ceny stawkę VAT w prawidłowej wysokości. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącej elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Ustawa VAT w art. 41 wskazuje wysokość podatku VAT w odniesieniu do towarów i usług. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy VAT, towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową w wysokości 23%. Ustawa VAT w określonych przypadkach przewiduje możliwość zastosowania stawki obniżonej VAT, m.in. w wysokości 8%. Art. 41 ust. 2 Ustawy VAT (i powiązany z nim art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustawy VAT) wskazują, że „dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 ". Biorąc pod- uwagę zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia, należy zwrócić zaś uwagę na punkt 52 załącznika nr 3 ustawy VAT („Załącznik”), który wskazuje, że stawką 8% objęte są Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Niezależnie jednak od powyższego, nawet jeżeli przyjąć, że część zakresu prac obejmuje prace dotyczące zieleni, które mogą podlegać stawce VAT 8%, to w ocenie Odwołującego, z uwagi na to, że przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie o charakterze kompleksowym, do obliczenia całkowitej ceny oferty brutto wykonawcy byli zobowiązani zastosować jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Ustawa VAT nie definiuje pojęcia świadczenia kompleksowego. Rzecz ma się podobnie na gruncie prawa unijnego — Dyrektywa 2006/112/W E z dnia 28 listopada 2006 r. także nie zawiera tego pojęcia. Dopiero praktyka orzecznicza Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („T SUE”) oraz orzecznictwo krajowe wypracowało rozumienie tego pojęcia, jako usług ściśle ze sobą powiązanych, obiektywnie oraz, z punktu widzenia odbiorcy, tworzących w aspekcie gospodarczym jedną całość, których rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. W orzecznictwie podkreśla się, że oceny, czy mamy do czynienia z usługą kompleksową, należy dokonywać w konkretnym przypadku, mając na uwadze charakter i zakres przedmiotu zamówienia. Jeśli wyodrębnienie usługi zasadniczej jest możliwe, wówczas możliwym jest także zastosowanie do wszystkich usług wchodzących w skład świadczenia złożonego tych samych zasad opodatkowania, tj. zasad właściwych dla usługi głównej. Istota świadczenia kompleksowego polega na tym, że jeśli kilka świadczeń pozostaje ze sobą w takim związku, że z ekonomicznego punktu widzenia tworzą całość, jedną czynność, to czynność ta nie powinna być rozdzielana w sposób sztuczny dla celów podatkowych. Innymi słowy, jeśli dwa lub większa liczba świadczeń jest ze sobą tak silnie związana, że gospodarczo tworzy de facto jedną całość, to taką grupę świadczeń należy traktować jako jedną całość, a zatem opodatkowywać według jednej stawki (nawet jeśli takie świadczenia spełniane oddzielnie opodatkowane byłyby innymi stawkami VAT). Orzecznictwo TSUE wypracowało zatem rozumienie pojęcia „świadczenia kompleksowego”, jako usług ściśle ze sobą powiązanych, obiektywnie tworzących w aspekcie gospodarczym jedną całość, których rozdzielenie miałoby sztuczny charakter (wyrok TSUE z dnia 27.10.2005r w sprawie C-41/04). W wyroku z dnia 25.02.1999 r. w sprawie C-349/99 T SUE stwierdził, że usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W ramach świadczenia kompleksowego wyróżnia się zatem świadczenie główne (zasadnicze) i pomocnicze, które nie jest „głównym celem” nabywcy, a pełni jedynie rolę pomocniczą względem świadczenia głównego. W skład świadczenia kompleksowego nie mogą wchodzić świadczenia, które nie służą spełnieniu świadczenia głównego i mogą mieć samoistny, odrębny charakter. Przykładowo, TSUE w wyroku C-425/06 z dnia 21 lutego 2008 r. wskazuje, że: „Niemniej, gdy czynność obejmuje kilka świadczeń, powstaje pytanie, czy należy ją uważać za jednolitą czynność czy też kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. (…) każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (…). Jednakże w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem, odpowiednio, prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są niezależne. Jest tak na przykład, gdy w ramach nawet czysto obiektywnej analizy stwierdza się, że jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne oraz że jedno lub więcej świadczeń stanowi jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los prawny świadczenia głównego (…). W szczególności świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (…). Można również uznać, że jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (…)”. Dla celów opodatkowania podatkiem VAT nie można również pomijać znaczenia gospodarczego danego świadczenia, oceniać tylko na podstawie kryteriów obiektywnych, należy brać również pod uwagę zgodny zamiar i wolę stron danej umowy oraz perspektywę nabywcy. Dla oceny kompleksowości świadczenia bardzo istotny jest „ekonomiczny punkt widzenia” oraz jego ocena z perspektywy nabywcy. Jeżeli z perspektywy nabywcy oraz z ekonomicznego punktu widzenia wynika, że mamy do czynienia z jednym świadczeniem, wówczas wszystkie czynności wchodzące w zakres tego świadczenia, nawet gdyby w innych okolicznościach mogły być samodzielnie świadczone, są częścią jednej, niepodzielnej transakcji. W takiej sytuacji podział takiej transakcji na jej części składowe i opodatkowanie VAT każdej z tych części składowych osobno, jest podziałem sztucznym, a więc niedozwolonym. W oparciu o tezy wyrażane w orzecznictwie, można zatem stwierdzić, że z usługą kompleksową mamy do czynienia jeśli: 1) istnieje możliwość wyodrębnienia usługi głównej i usług pomocniczych, a usługi pomocnicze nie mają odrębnego (niezależnego) i samodzielnego charakteru w stosunku do usługi głównej, 2) usługi pomocnicze są niezbędnym elementem całości świadczenia, niezbędne do wykonania usługi kompleksowej i pozostają z nią w ścisłym związku, 3) poszczególne usługi nie są celem samym w sobie - odbiorcy zależy nia spełnieniu jednego celu gospodarczego, innymi słowy oceniając charakter świadczenia z perspektywy potrzeb (celu) nabywcy możliwe jest stwierdzenie, że nabywca nabywa świadczenie kompleksowe, a nie pojedyncze usługi, 4) pomiędzy poszczególnymi usługami istnieje związek oraz występuje komplementarność poszczególnych czynności, tj. czynności są ze sobą tak ściśle powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z dokumentacją postępowania, w tym w szczególności OPZ oraz dokumentacją projektową: projekt budowlany (SW Z Załącznik 1 OPZ Zalacznik_2_projekt budowlany), projekt wykonawczy (SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 3 _projekty wykonawcze), oraz Specyfikacje TechniczneWykonania i Odbioru Robót (STWiORB) (SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 5 STWiORB) oraz projektem umowy (PPU Załącznik nr 6 do SW Z), przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompleksowych robót budowlanych. Wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga wykonania szeregu świadczeń oraz zakresów robót, w tym wykonania robót wielobranżowych (opisanych w projekcie budowlanym i projekcie wykonawczym oraz w STWiORB), w tym w branży budowlanej (architektura i konstrukcja), branży elektrycznej, sanitarnej, oraz zagospodarowania terenu, w tym wykonanie prac związanych z zagospodarowaniem terenu - objętych pozycją Zieleń, oraz uzyskania wszelkich niezbędnych uzgodnień i decyzji. W konsekwencji, w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, prace w zakresie zieleni są niesamodzielnym świadczeniem o charakterze pomocniczym w stosunku do świadczenia głównego. O pomocniczym charakterze prac dotyczących zieleni świadczy również ich wartość, która jest znikoma w stosunku do wartości całego przedmiotu zamówienia. Co jednak istotne, z punktu widzenia celu nabywcy (tutaj: Zamawiającego) wykonanie robót w poszczególnych branżach nie jest celem w samym w sobie, ale służy wykonaniu przedmiotu zamówienia, jako całości. Realną wartość ekonomiczną dla Zamawiającego będzie zatem stanowić wyłącznie wykonanie całości zamówienia. Powyższe znajduje potwierdzenie w rozdziale II pkt. 3 ppkt. 2) SW Z (Podział zamówienia na części) gdzie Zamawiający podkreślił, że: „Zamawiający nie przewiduje możliwości podziału na części z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, ponieważ ze względów technicznych i organizacyjnych tworzy nierozerwalną całość. Przedmiot zamówienia opisany został wielobranżową dokumentacją projektową, przewidującą realizację robót, w tym procesów zasadniczych i pomocniczych składających się na cały proces budowlany, w wyniku którego wytworzony zostanie, spójny funkcjonalnie i technicznie efekt w postaci budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Legionowie. Ponadto roboty budowlane opisane dokumentacją projektową stanowią zespół technologicznie powiązanych ze sobą procesów dokonywanych na placu budowy, których ostatecznym celem jest wytworzenie spójnej wewnętrznej struktury konstrukcji oraz nadanie jednolitej formy, która razem …

…Sygn. akt: KIO 2543/24 WYROK Warszawa, dnia 12 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu19 lipca 2024 r. przez wykonawcę: Uczelnie Korczaka – Akademia Nauk Stosowanych, ul. Lirowa 27, 02-387 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Mazowieckie Centrum Polityki Społecznej, ul. Grzybowska 80/82, 00-844, Warszawa uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Firm: 1) IBC Advisory S.A. (Lider),2) Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Sp. z o.o., ul. Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: , ul. Mokotowska 1, 00-640 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Uczelnie Korczaka–Akademia Nauk Stosowanych, ul. Lirowa 27, 02-387 Warszawa i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Uczelnie Korczaka–Akademia Nauk Stosowanych, ul. Lirowa 27, 02-387 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2543/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przeprowadzenie badania pn. „Diagnoza lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu” wraz z opracowaniem raportu”, Nr referencyjny MCPSWZU/KBCH/351-15/2024 PN/U, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.04.2024 r. pod nr OJ S 80/2024 239628-2024 przez: Mazowieckie Centrum Polityki Społecznej, ul. Grzybowska 80/82, 00-844, Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 12.07.2024 r. (drogą elektroniczną za pomocą platformy zakupowej: https://platformazakupowa.pl/717186) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy: Konsorcjum Firm: 1) IBC Advisory S.A. (Lider), 2) Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Sp. z o.o., ul. Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: , ul. Mokotowska 1, 00-640 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum IBC” albo „Konsorcjum” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Uczelnia Korczaka–Akademia Nauk Stosowanych, ul. Lirowa 27, 02-387 Warszawa zwana dalej: „Uczelnia Korczaka–Akademia Nauk Stosowanych” albo „Odwołującym”. D n i a 19.07.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 12.07.2024 r. złożyła Uczelnia Korczaka–Akademia Nauk Stosowanych. Wnosił odwołanie, 1) Od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na błędach zawartych w dokumentacji o udzielenie zamówienia polegających na nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia, co jest wadą postępowania uzasadniającą jego unieważnienie. 2) od niezgodnej z przepisami Ustawy czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Diagnoza lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu” wraz z opracowaniem raportu związku z realizacją projektu „Dla Ciebie, dla mnie, dla nas – rozwój usług społecznych na Mazowszu” w ramach Programu Fundusze Europejskie dla Rozwoju Społecznego na lata 2021-2027, Priorytet IV Spójność społeczna i zdrowie, Działanie FERS.04.13 - Działania w celu zwiększenia równegoi szybkiego dostępu do dobrej jakości trwałych i przystępnych cenowo usług, której cena jest rażąco niska; oraz 3) braku potwierdzenie w dokumentacji, że Zamawiający podjął czynności zmierzającej do ustalenia, czy zaoferowana przez Konsorcjum IBC cena nie jest rażąco niska i powinna zostać odrzucona oraz zobowiązania Konsorcjum do złożenia odpowiedzi wraz z uzasadnieniem i dokładnym wyliczeniem składającym się na tak niską cenę – w dokumentacji dostępnej na Platformie oraz w korespondencji otrzymanej przez Odwołującego brak potwierdzenia wykonania tych czynności przez Zamawiającego. 4) od niezgodnego z prawem objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa raportu metodologicznego złożonego wraz z ofertą przez Konsorcjum, który zawiera informacje i podlegał ocenie wpływającą na przyznaną punktację. Zamawiającemu zarzucił: 1. Naruszenie przepisu art. 99 pzp, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu przedmiot zamówienia został opisany wadliwie. Wady opisu przedmiotu zamówienia występują w sytuacji, gdy zamawiający nie spełnił wymagań wynikających z art. 99 ust. 1 pzp. Zgodnie z tym przepisem przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Cechy opisu przedmiotu zamówienia powinny w tym przypadku odnosić się w szczególności do określonego procesu i metodologii jak powinna zostać zastosowana przy prowadzeniu badań jako ściśle związanymi z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalnymi do jego celów. Brak w dokumentacji szczegółowych wymogów co do metodologii badań prowadzi do takiego skutku, że realizacja zamówienia w ramach potencjalnej umowy zawartej z wybranym wykonawcą nie leży w interesie publicznym, co wyczerpuje znamiona art. 255 pkt 5 pzp będącego podstawą do unieważnienia postępowania. 2. Naruszenia przepisu art. 224 Ustawy, poprzez brak informacji w dokumentacji postępowania czy Zamawiający zażądał od Wykonawcy złożenia wyjaśnień co do zaproponowanej oferty, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w sytuacji, gdy zaproponowana przez Konsorcjum oferta jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3. Naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy, poprzez ich niezastosowanie, w przypadku gdy, oferta złożona przez Konsorcjum jest rażąco niska. 4. Naruszenie przepisu art. 18 ust. 3 Ustawy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji nieujawnienie na wniosek Odwołującego informacji z oferty Konsorcjum stanowiących podstawę do oceny i wybrania najkorzystniejszej oferty, gdzie za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane informacje, które podlegają ocenie i wpływają na przyznawaną punktację, 5. Naruszenie przepisu art. 16 Ustawy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w szczególności w związku z naruszeniem zasad przejrzystości i proporcjonalności, wyrażającym się w niejasnej, dowolnej oraz niekonsekwentnej ocenie oferty Odwołującego, gdyż wszystkie inne Kryteria oprócz ceny uzyskały maksymalną liczbę punktów. Dodatkowo należy podkreślić, że Zamawiający przyznał Odwołującemu maksymalną liczbę punktów w 4 na 5 kryteriów oceny za wyjątkiem ceny. W przypadku Konsorcjum Zamawiający przydzielił maksymalną liczbę punktów wyłącznie w 2 z 5 poza ceną. Zamawiający przydzielił w kryterium 2 "Dorobek naukowy Kierownika zespołu badawczego" tylko 5 pkt. na 10 pkt, a w przypadku kryterium 5 "Raport metodologiczny prezentujący sposób organizacji prac badawczych" przydzielił jedynie 37 pkt. na 40 pkt. oraz wnosił o: 1. uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania i powtórzenia czynności Zamawiającego poprzez modyfikację opisu przedmiotu zamówienia i ponownego ogłoszenia o zamówieniu – w celu wyeliminowania niezgodności i wad opisu przedmiotu zamówienia albo alternatywnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku z punktu 1: 2. uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (Informacja z dnia 12.07.2024r), 3. nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wszystkich ofert złożonych w Przetargu oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego; 4. przyznanie Odwołującemu kosztów postepowania przed KIO zgodnie z przepisami Ustawy. Dodatkowo wnosił o: a) wgląd do całej złożonej oferty Konsorcjum zgodnie z przepisami o dostępie do informacji publicznej oraz b) szczegółowe uzasadnienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum IBC w postępowaniu, c) uzyskanie szczegółowego wyjaśnienia podstawy wyboru oferty Konsorcjum, której cena jest rażąco niska i jest znacząco poniżej progu 30% wartości planowanego zamówienia powiększonego o VAT jak również jest niższa powyżej 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Ad. 1) Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 99 pzp poprzez nieprawidłowy i wadliwy opis przedmiotu zamówienia wskutek braku określenia szczegółowej metodologii badania. Zamawiający niedokładnie określił sposoby realizacji celu zamówienia, co pozwoliło na składanie ofert w tym obszarze podmiotom nie posiadającym ugruntowanego, nie tylko naukowego, ale również praktycznego doświadczenia w prowadzeniu badań najbardziej wrażliwych grup społecznych oraz zarządzania procesami deinstytucjonalizacji. Zamawiający powinien był określić bardziej precyzyjnie zarówno doświadczenie oferentów, jak i członków zespołu badawczego. Zamawiający powinien również uwzględnić w ocenie ofert i przyznawanej punktacji, czy metodologia badawcza gwarantuje dotarcie do osób starszych, niesamodzielnych, z niepełnosprawnościami, w kryzysach psychicznych oraz w kryzysie bezdomności – czyli głównych grup społecznych korzystających z usług społecznych, które często są wykluczone cyfrowo i do których dotarcie jest utrudnione. Dlatego postępowanie winno być unieważnione i przeprowadzone ponownie, by osiągnięty został w sposób właściwy cel społeczny, jakim jest stworzenie diagnozy potrzeb usług społecznych w 351 powiatach i gminach na Mazowszu co znajduje podstawę w art. 255 pkt 5 pzp. Realizacja Zamówienia w formie zaproponowanej przez Konsorcjum, nie leży w interesie publicznym, nie gwarantuje bowiem realizacji celu postępowania, jakim jest uzyskanie rzetelnej Diagnozy lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu, w szczególności – uwzględnienia w badaniu potrzeb społecznych osób o specjalnych potrzebach. Konsorcjum złożyła ofertę charakteryzującą się rażąco niską ceną, której źródłem jest rażąco niska jakość merytoryczna oraz brak doświadczenia oferentów w tym obszarze. Złożona oferta nie gwarantuje, że potrzeby społeczne w 351 gminach i powiatach na Mazowszu zostaną zidentyfikowane w sposób dogłębny oraz zindywidualizowany. Kluczowym celem „Diagnozy lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu” jest tymczasem stworzenie zindywidualizowanych, wynikających z potrzeb społeczności danej gminy, powiatu potrzeb najbardziej wrażliwych grup społecznych. Realizacja tego celu w zaproponowanej przez Konsorcjum cenie i formule nie jest możliwa. Oferta najprawdopodobniej nie uwzględnia ani konieczności osobistego odwiedzenia przez ankieterów każdej gminy i zrealizowania badań na miejscu, ani realizacji w gminach spotkań badawczych z kluczowymi interesariuszami (uwzględnienie międzysektorowości usług społecznych oraz roli lokalnych samorządów), ani metod badawczych, które pozwalają na pozyskanie odpowiedzi od odbiorców usług społecznych. • Cele społeczne zamówienia w kontekście przepisów i wytycznych Założeniem „Diagnozy lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu” jest uzyskanie obrazu potencjału gmin, powiatów i regionu do rozwijania usług środowiskowych oraz zapewnienie gminom wsparcia w zakresie opracowywania lokalnych planów deinstytucjonalizacji, które powinny być oparte o analizy i dane. Wynikającym z tego założenia celem badania jest przeprowadzenie szczegółowej analizy zasobów gmin i powiatów w regionie w kontekście rozwijania usług środowiskowych oraz zapotrzebowania mieszkańców na usługi społeczne. Istotnym rezultatem może być również zwiększenie świadomości mieszkańców gmin Mazowsza na temat usług środowiskowych i społecznych oraz kontekstów deinstytucjonalizacji, a także wzrost potencjału współpracy międzysektorowej. Potrzeba w tym zakresie wynika z kierunków polityki społecznej na poziomie europejskim, krajowym i regionalnym, określonych m.in. w „Strategii Rozwoju Usług Społecznych. Polityka publiczna do 2030 (z perspektywą do 2035 r.)” oraz „Zdrowa Przyszłość. Ramy strategiczne rozwoju systemu ochrony zdrowia na lata 2021–2027, z perspektywą do 2030 r.”, a na poziomie regionalnym w „Regionalnym Planie Rozwoju Usług Społecznych i Deintytucjonalizacji (RPDI)”. Określają one kierunek działań w zakresie rozwoju środowiskowych w oparciu o założenie deinstytucjonalizacji usług społecznych. Przeprowadzane badania mają dotyczyć w szczególności usług społecznych adresowanych do pięciu kluczowych grup odbiorców usług, tj. (1) osób starszych, w tym niesamodzielnych, (2) dzieci i młodzieży, (3) osób z niepełnosprawnościami, (4) osób w kryzysie zdrowia psychicznego, (5) osób w kryzysie bezdomności lub zagrożonych bezdomnością. Jako rezultat badania określono opracowanie raportów („Raporty Cząstkowe”) dla każdej z gmin województwa mazowieckiego. Raporty zawierać będą podsumowanie z przeprowadzonych analiz, w tym wnioski w zakresie oceny zasobów ludzkich (kadra świadcząca usługi, liczba osób, kwalifikacje oraz kadra zarządzająca procesem zmiany), oceny zasobów finansowych, zasobów materialnych (pomieszczenia, budynki, środki trwałe), analizy zasobów partnerów (np. organizacje pozarządowe, możliwe partnerstwa z innymi samorządami, partnerstwa publicznoprywatne). Raporty dla każdej z gmin będą zawierać również rekomendacje. Produktem końcowym badania będzie również Raport Końcowy, omawiający zagregowane dane i raporty cząstkowe dla gmin z całego regionu. Potrzeba przeprowadzenia „Diagnozy lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu” podyktowana jest koniecznością opracowania przez gminy Lokalnych Planów Denstytucjonalizacji (LPDI),a uzyskane dane mają istotne znaczenie także dla opracowania obligatoryjnych dla każdej gminy strategii rozwiązywania problemów społecznych. Diagnoza ma stanowić dla gmin praktyczne zestawienie danych oraz wniosków z badań do opracowywania strategii. Z tego względu kluczowymi założeniami badania jest jego szczegółowość, kompletność, precyzja (zgodność z „Ogólnopolskimi wytycznymi realizacji lokalnych planów deinstytucjonalizacji usług społecznych”) oraz usystematyzowany sposób gromadzenia danych dla poszczególnych gmin i całego regionu pod kątem opracowania w przyszłości dokumentów strategicznych. • Zamawiający nie uwzględnił kluczowych przesłanek i wymogów tworzenia rzetelnych diagnoz w postępowaniu i ocenie ofert Przeprowadzenie diagnozy potrzeb społecznych w gminach we właściwy sposób jest kluczowym aspektem procesu diagnozowana. Ramy realizacji badań mieszkańców powiatów i gmin na potrzeby tworzenia Lokalnych Planów Deinstytycjonalizacji zostały szczegółowo opisane w Ogólnopolskich wytycznych tworzenia ogólnopolskich planów deinstytucjonalizacji usług społecznych (Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej). Wytyczne określiły, że celem LPDI jest wyznaczenie kierunków rozwoju usług społecznych na szczeblu lokalnym (gmina/powiat), zarówno w zakresie koniecznych interwencji, jak i podjęcia działań o charakterze prewencyjnym i profilaktycznym /Ogólnopolskie wytyczne tworzenia lokalnych planów deinstytucjonalizacji usług społecznych, MRIPS, https://www.gov.pl/web/rodzina/ogolnopolskie-wytyczne-tworzenia-lokalnychplanow-deinstytucjonalizacji-uslug-spolecznych/. Jak podkreślono w „Ogólnopolskich wytycznych…”, „jednym z celów Planu jest dokonanie pogłębionej diagnozy potrzeb społecznych w społeczności lokalnej co do zakresu i form usług, (…) co stanowi postawę do formułowania zadań i działań jednostek samorządu terytorialnego w zakresie kreacji i realizacji usług społecznych”. Diagnoza powinna koncentrować się na aspekcie rozwoju usług środowiskowych, których nie da się poznać w oderwaniu od środowiska. Zamawiający nie zastrzegł w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że diagnoza ma być przeprowadzona w lokalnej społeczności, w bezpośrednim, fizycznym kontakcie z mieszkańcami oraz instytucjami danej gminy czy powiatu – co jest podstawą prowadzenia diagnoz tego rodzaju przez większość regionów w Polsce. Przesłanka ta nie była badana i oceniana. Natomiast realizacja diagnozy w innej formule (innej niż kontakt bezpośredni z interesariuszami) nie gwarantuje zatem osiągnięcia celu społecznego, jakim jest stworzenie zindywidualizowanych, lokalnych badań w każdym z 351 powiatów i gmin na Mazowszu. Jak stwierdzają ponadto „Ogólnopolskie wytyczne…”, „analiza potrzeb powinna dotyczyć osób potrzebujących wsparcia w codziennym funkcjonowaniu, w tym osób starszych, os ób z niepełnosprawnościami, osób w kryzysie psychicznym i ich rodzin, osób w kryzysie bezdomności oraz zagrożonych bezdomnością, dzieci w wieloosobowych placówkach całodobowych, jak również potrzeb jednostek samorządu terytorialnego, na terenie których będą wdrażane rozwiązania: m.in. możliwości finansowe, lokalowe, kadrowe oraz potrzeby pracowników wykonujących usługi społeczne”. Osoby te są kluczowymi odbiorcami lokalnych usług społecznych. Jak wiadomo z badań społecznych oraz z diagnoz prowadzonych obecnie w tym obszarze na terenie całego kraju, grupy te są na różne sposoby wykluczone. Doświadczają m.in. wykluczenia cyfrowego i komunikacyjnego. Według „Ogólnopolskiej diagnozy usług społecznych na terenie 16 województw Polski”, w grupie odbiorców usług społecznych wysokie jest wykluczenie cyfrowe, zwłaszcza na tle danych dotyczących populacji kraju w podobnych grupach wiekowych. /Grewiński M., Lizut J., Rabiej P., „Ogólnopolskiej diagnozy usług społecznych na terenie 16 województw Polski”, Elipsa, 2024, s. 111/ Dostęp do Internetu posiada np. tylko 38% osób (w podobnej wiekowo populacji – 70%), dostęp do smartfona – 35% osób. 2/3 odbiorców usług może być zatem dotkniętych wykluczeniem cyfrowym oraz brakiem kompetencji cyfrowych. Ponadto, osoby w kryzysie psychicznym czy w kryzysie bezdomności wymagają kontaktu osobistego, by poznać ich potrzeby. Przeprowadzane w tych grupach społecznych analizy i diagnozy wymagają zatem zastosowania takich technik i narzędzi badawczych, które pozwalają na kontakt osobisty i poznanie ich potrzeb (badanie PAPI, wywiad indywidualny, niewielkie grupy fokusowe), a także badań opinii i potrzeb ich opiekunów i otoczenia. Zamawiający nie zastrzegł w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że badania składające się na diagnozę potrzeb kluczowych dla rozwoju usług środowiskowych odbiorców usług powinna być przeprowadzona adekwatnymi metodami, zapewniającymi bezpośredni kontakt oraz rzetelne rozpoznanie potrzeb odbiorców. Przesłanka ta nie była badana i oceniana z powodu błędów w SW Z. Realizacja diagnozy w obecnej formule nie gwarantuje zatem osiągnięcia celu społecznego, jakim jest wysłuchanie i uwzględnienie głosu osób najbardziej potrzebujących wsparcia. Tworzenie w lokalnych społecznościach nowych usług środowiskowych wymaga również uwzględnienia w diagnozie aspektu międzysektorowości, usługi społeczne są bowiem obecnie tworzone w sieci kooperacji i partnerstw. Ko-producentami usług społecznych stają się również odbiorcy oraz rodziny i sąsiedzi odbiorców usług. Jak stwierdzają „Ogólnopolskie wytyczne…”, „Samorządy planując rozwój usług społecznych powinny dokonać inwentaryzacji istniejących zasobów oraz dokonać szczegółowej analizy interesariuszy tego procesu (analiza podmiotów instytucjonalnych i organizacji oraz potencjalnych partnerów tego procesu). Plany powinny uwzględniać analizę potrzeb wszystkich stron procesu organizacji usług – zarówno samych odbiorców, jak i potencjalnych dostawców usług społecznych”. I dalej według „Ogólnopolskiej diagnozy usług społecznych na terenie 16 województw Polski” (s. 133), wskaźnik potencjału współpracy międzysektorowej jest dość niski – wynosi 28 pkt. na 100 możliwych. Oznacza to niski poziom kooperacji i świadczenia usług w sieci współpracy. Pobudzanie potencjału współpracy jest istotnym zadaniem w tworzeniu usług społecznych. Badania na potrzeby diagnoz powinny w intencji „Ogólnopolskich wytycznych…” tworzyć przestrzeń do pogłębienia kooperacji pomiędzy podmiotami, m.in. poprzez określone techniki badawcze (zogniskowane wywiady grupowe, warsztaty itp.). Zamawiający nie zastrzegł w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że badania składające się na diagnozę potrzeb kluczowych dla rozwoju usług środowiskowych odbiorców usług powinny nie tylko analizować opinie organizacji pozarządowych i innych interesariuszy, ale również pogłębiać ich kooperację. Przesłanka ta nie była badana i oceniana i oceniana z powodu błędów w SW Z. Realizacja diagnozy w obecnej formule nie gwarantuje zatem osiągnięcia celu społecznego, jakim jest zbadanie potencjału współpracy międzysektorowej w tworzeniu usług społecznych. Ad 2) Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 224 Ustawy, bowiem według wiedzy Odwołującego oraz po analizie dokumentacji zgromadzonej w sprawie na platformie zakupowej oraz otrzymanej korespondencji, brak jest potwierdzenia zażądania przez Zamawiającego od Wykonawcy złożenia wyjaśnień co do zaproponowanej oferty, w sytuacji, gdy zaproponowana przez Wykonawcę oferta jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i do innych złożonych ofert w przetargu. Zaproponowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę wynosi 2 000 000,00 zł brutto, przez co cena zaoferowana przez Konsorcjum jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonego o VAT oraz cena jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, a planowana kwota zamówienia zgodnie ze zaktualizowanymi informacjami przetargowymi wynosi 3 000 000 zł + VAT, a w pierwotnej ofercie przetargowej 3 700 000,00 zł + VAT. Zaproponowana przez Wykonawcę cena powinna zostać dokładnie uzasadniona i wyjaśniona. Zaproponowana wysokość ceny wykonania zamówienia wzbudza uzasadnione podejrzenia co do jej poprawności. Zgodnie z tezą wyroku KIO z 06.02.2024 r., KIO 135/24, „Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia.”. Celem instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zgodnie z wyrokiem KIO z 12.03.2024 r., KIO 628/24, „jest uzyskanie przez zamawiającego pewności przed podpisaniem umowy, że aspekty dotyczące wynagrodzenia wykonawcy nie wpłyną negatywnie na realizację zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego jest więc przedstawienie takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie okoliczności mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów.” Ad. 3) Obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z przepisów Ustawy jest dokładne zbadanie i zweryfikowanie wszystkich ofert. Jeżeli kwota zaproponowanej przez wykonawcę oferty jest rażąco niska powinna podlegać odrzuceniu. Z kolei wyrokiem KIO z 16.02.2024 r., KIO 331/24, „gdy odwołanie zostało wniesione na zaniechanie czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p., ocenie Izby podlega zgodność z tymi przepisami rzeczonego zaniechania w zakresie przedstawionych w tym odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu, a dokonując przedmiotowej oceny Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, biorąc pod uwagę treść żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów w ww. zakresie.” W niniejszej sprawie, Zamawiający nie dokonał wezwania Konsorcjum do złożenia uzasadnienia w zakresie wyliczenia ceny i dokonał wyboru oferty, która jest rażąco niska i powinna podlegać odrzuceniu. Ad. 4) Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Ustawy, poprzez błędne ich zastosowanie. Zamawiający nie ujawnił szczegółów oferty złożonej przez Wykonawcę na wniosek Odwołującego, w zakresie którym podlegała ona ocenie i co skutkowało wybraniem oferty jako najkorzystniejszej. Zgodnie z przepisami Ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z przepisami Ustawy tj. art. 18 Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, poza wskazanymi w Ustawie przypadkami. Ad. 5) Brak wszechstronnego i całościowego zbadania wszystkich ofert oraz danych w nich zawartych, dodatkowo niepodjęcie próby ustalenia przyczyny zaproponowania przez Wykonawcę rażąco niskiej oferty. W konsekwencji brak zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo wskazuję, że Zamawiający po opublikowaniu oferty w dniu 23 kwietnia 2024 r. zamieszczonej na stronie dedykowanej Przetargom w Unii Europejskiej określił szacowaną wartość zamówienia publicznego bez VAT na kwotę 3 700 000,00 PLN. /W tym miejscu odwołania stosowny scrin ze strony/. Następnie zamawiający dnia 24 maja 2024 r. o godzinie 10:23 zamieścił na dwie i pół godziny przed terminem otwarcia ofert nową informację dotycząca szacowanych środków możliwych do przeznaczenia na realizację zamówienia w kwocie 3 000 000,00 PLN Brutto. Jednocześnie podkreślam, że termin składania ofert upływał w dniu 24.05.2024 r. o godzinie 10:00 co oznacza, że nie było żadnej nawet teoretycznej możliwości reakcji ze strony Odwołującego. Otwarcie ofert nastąpiło tego samego dnia o godzinie 13:07. /W tym miejscu odwołania stosowny scrin ze strony/. W świetle przedstawionej wyżej argumentacji, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Odwołujący zastrzegł że po udostępnieniu oferty która została wybrana i dokumentów postępowania Uczelnia Korczaka rozważy dalsze kroki prawne w odniesieniu do postępowania. Jednocześnie, stosownie do treści art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U.2022.902 t.j. z dnia 2022.04.27), określił następujący sposób i formę udostępnienia potrzebnych powyżej informacji: a) sposób udostępnienia: wysyłka na adres e-mailowy: d. b) forma udostępnienia: skan/skany jako załącznik/i do korespondencji elektronicznej. Zamawiający w dniu 19.07.2024 r. (drogą elektroniczną za pomocą platformy zakupowej: https://platformazakupowa.pl/717186) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 22.07.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum IBC zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum IBC. Wnosił o odrzucenie przedmiotowego odwołania w całości jako bezpodstawnego. Ad. 1 - Zarzut występowania rzekomych „błędów w dokumentacji o udzielenie zamówienia polegających na nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia". Zarzut o wadliwym opisie przedmiotu zamówienia uznać należy za pozbawiony podstaw i niezasługujący na uwzględnienie. W postępowaniu oferty złożone zostały przez sześć podmiotów. Co istotne żaden z nich, w tym też Odwołujący, przed terminem składania ofert wątpliwości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie zgłosił. Przedmiot zamówienia opisany został w sposób jasny, wyczerpujący i przede wszystkim zrozumiały dla wszystkich uczestników postępowania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiającyw dokumentacji zawarł szczegółowe warunki w zakresie doświadczenia personelu oraz wymogi , co do metodologii badań, w szczególności wskazując, że w odniesieniu do poszczególnych grup osób wymagających wsparcia, tj. dzieci i rodzin, osób starszych, osób z niepełnosprawnościami w tym dzieci z niepełnosprawnościami, osób w kryzysie zdrowia psychicznego, osób w kryzysie bezdomności i zagrożonych bezdomnością należy dokonać analizy m.in. pod kątem: liczby/odsetek danej grupy na terenie gminy/powiatu, liczby/odsetek danej grupy mieszkających samodzielnie, liczby/odsetek danej grupy osób wymagających wsparcia w formie różnego typu usług. Zamawiający treścią OPZ wymagał także, aby kwestionariusz i sam proces badawczy spełniał założenia dostępności i uwzględniał potrzeby osób z niepełnosprawnościami. Zgodnie z OPZ dostępność usług w zakresie wsparcia społecznego i profilaktyki powinna być realizowana z myślą o każdej osobie, która może ich potrzebować, ale szczególne miejsce w społeczeństwie przypisuje się osobom z grup szczególnie zagrożonym wykluczeniem, takim jak: osoby starsze, osoby z niepełnosprawnościami, osoby w kryzysach: psychicznym, bezdomności, uzależnienia i przemocy oraz rodziny, w tym dzieci i młodzież przebywające w pieczy zastępczej. Przedmiot zamówienia ponadto zgodnie z jego szczegółowym opisem obejmie zebranie opinii o obecnie realizowanych usługach, ich zakresie, stopniu zabezpieczenia oraz jakości wśród respondentów badania, ze szczególnym uwzględnieniem osób starszych, osób z niepełnosprawnościami, rodzin oraz dzieci i młodzieży w ramach pieczy zastępczej, osób z problemami zdrowia psychicznego oraz osób w kryzysie bezdomności. Dlatego cały wywód odwołania, jakoby oczekiwana metodologia regulowana treścią SW Z nie zapewniała dotarcia do osób starszych, niesamodzielnych, z niepełnosprawnościami, w kryzysach psychicznych oraz w kryzysie bezdomności – czyli głównych grup społecznych korzystających z usług społecznych uznać należy jako całkowicie chybiony. Cała teza odwołania, że realizacja zamówienia w formie zaproponowanej przez Przystępującego nie leży w interesie publicznym jest nieuprawniona i pozbawiona podstaw. Zgodnie z orzecznictwem niejednoznaczność opisu, która mogłaby prowadzić do unieważnienia postępowania musiałaby być na tyle znacząca, że porównanie złożonych ofert nie byłoby możliwe (wyroki KIO z 24.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1747/19, oraz z 12.11.2019 r., sygn. akt: KIO 2176/19). O braku jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia nie można natomiast mówić w sytuacji, gdy zamawiający konstruuje opis, który nie odzwierciedla jego rzeczywistych potrzeb (wyrok KIO z 12.08.2021 r., sygn. akt: KIO 2309/21). W postępowaniu, Zamawiający jednoznacznie opisał zakres i cel badań, wskazał użycia jakich technik wymaga w prowadzeniu wszystkich badań, określił ich cel oraz zakres i rezultat. Każdy z Wykonawców miał prawo zastosować te metody i wybrać własną strategię badawczą, prowadzącą do osiągnięcia jasno określonych w opisie przedmiotu zamówienia celów. Twierdzenie Odwołującego, że wyłącznie jego strategia badawcza jest właściwa jako jedyna, jest bezpodstawne. Oferty złożone w postępowaniu są porównywalne ze sobą. Raport metodologiczny Odwołującego, który nie został zastrzeżony, zawiera w dużej mierze analogię badawczą do podejścia i strategii Przystępującego. Oferty są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia oraz kryteriami. O wadach w opisie przedmiotu zamówienia mówić jest więc nie sposób. Zamawiający nie mogą unieważniać postępowań bez podania oraz wykazania przyczyny. Dodatkowo katalog tych przyczyn jest ograniczony i wprost wskazany w Prawie zamówień publicznych. Wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej na niezgodne z ustawą unieważnienie postępowania przez zamawiającego. W przypadku przegranej Zamawiający zobowiązany jest kontynuować prowadzenie postępowania – bez znaczenia, czy faktycznie tego chce. Nawet jeśli więc powstanie wada postępowania, nie zawsze pozwoli ona unieważnić postępowanie. Taką możliwość powoduje jedynie taka wada, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W postępowaniu brak jest błędów w SW Z, Zamawiający zapewnił wykonawcom możliwość złożenia prawidłowych i porównywalnych ofert oraz zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, brak jest zapisów nieprecyzyjnych, brak podstaw do unieważnienia postępowania. Na marginesie zaznaczyć należy, że Odwołujący nie posiada wglądu w raport metodologiczny podlegający ocenie, który został skutecznie zastrzeżony w postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa Przystępującego. Dokonanego zastrzeżenia Odwołujący nie zakwestionował Odwołaniem, czym pozbawił się prawa do podważania jego zasadności na obecnym etapie postępowania odwoławczego (Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, o czym szerzej w dalszej części przystąpienia). Przedstawiona przez Odwołującego własna i niewynikająca z SW Z interpretacja sposobów prowadzenia badań składających się na przedmiot zamówienia jest irrelewantna dla postępowania toczącego się przed Wysoką Izbą. Odwołujący zdaje się kwestionować treść SW Z, którą zgodnie ze złożoną ofertą zaakceptował wcześniej bez uwag. Po przegraniu przetargu, Odwołujący mimo to podejmuje próbę kwestionowania zaakceptowanej treści SW Z, bowiem nie posiadając widoków na pozyskanie zamówienia, upatrywać chce korzyści w potencjalnym jego unieważnieniu. Lektura odwołania skłania do uznania, że kalkulując zaoferowaną cenę Odwołujący kierował się informacjami zawartymi w ogłoszeniu o zamówieniu, a nie faktycznymi kosztami, które wykonując zamówienie będzie musiał ponieść. Jego rozważania w tym zakresie są bezprzedmiotowe. Ad. 2 - Zarzut braku wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, oferta złożona przez Przystępującego została prawidłowo oceniona przez Zamawiającego, zgodnie z określonymi w SW Z zasadami, na podstawie dołączonych do oferty dokumentów. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Przystępujący w wyznaczonym terminie wyjaśnienia wraz z dowodami złożył. Zostały one zastrzeżone w postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, zgodnie z uzasadnieniem oraz złożonymi Zamawiającemu dowodami. Odwołujący mógł podnieść zarzut braku skuteczności dokonanego zastrzeżenia, nie czyniąc jednak tego pozbawił się prawa do kwestionowania w toku postępowania odwoławczego braku jawności udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień. W wyroku KIO z 29.04.2022 r., sygn. akt: KIO 1027/22 KIO potwierdziła zakaz orzekania co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Termin na wniesienie odwołania jest nieprzywracany, po jego upływie nie można uzupełniać zakresu odwołania nowymi zarzutami, o czym szerzej w dalszej części przystąpienia. Ad. 3 – Zarzut braku potwierdzenia w dokumentacji postępowania przeprowadzenia procedury wyjaśnień zaoferowanej przez Przystępującego ceny. Skutki pobieżnej analizy dokumentacji postępowania, obciążają wyłącznie Odwołującego, który w przypadku braku możliwości zidentyfikowania w dokumentacji konkretnych jej składników, mógł zwrócić się do Zamawiającego o udzielenie dalszych informacji w tym zakresie. To naturalna praktyka, również Przystępujący wnioskował o dokumentację, a gdy rodziła ona po jego stronie niejasności, składał Zamawiającemu swoje dopytania. Odwołanie, jego treść oraz stosowany język świadczy o braku nie tylko wiedzy w zakresie procedury udzielania zamówień publicznych, ale też wskazuje na brak praktyki rynkowej Odwołującego w obrocie profesjonalnym. Odwołanie zawiera bezpodstawnie kierowane zarzuty wobec oferty, która została w postępowaniu wybrana jako najkorzystniejsza, a której treść nie jest Odwołującemu znana. Ad. 4 – Zarzut braku udostępnienia Odwołującemu dokumentów złożonych w postępowaniu przez Przystępującego tj. wyjaśnień w zakresie ceny oferty (wraz z dowodami) oraz raportu metodologicznego. Przystępujący w uzasadnieniu skuteczności zastrzeżenia złożonych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie ograniczył się jedynie do przedstawienia uzasadnienia dla istniejącego stanu faktycznego, złożył też dowody na poczet przedstawianych okoliczności. Uzasadnienie zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostało złożone odrębnie dla raportu metodologicznego oraz odrębnie dla wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz doświadczenia. Przy czym odwołanie dotyczy braku udostępnienia Odwołującemu raportu metodologicznego oraz wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Należy podkreślić, że samym odwołaniem explicite Odwołujący nie zakwestionował skuteczności dokonanego zastrzeżenia, nie odniósł się nawet do uzasadnienia i nie podjął próby podważenia jego skuteczności. Treścią zastrzeżeń Przystępujący poinformował Zamawiającego, że objęte ochroną informacje stanowią wynik autorskiej pracy, że mają charakter handlowy, gdyż dzięki nim Przystępujący nabywa przewagę konkurencyjną, która winna umożliwić mu pozyskanie zarówno przedmiotowego zamówienia, jak i innych zamówień w branży. Rozwiązania opracowane w ramach raportu metodologicznego, w tym dobór poszczególnych metod, technik oraz rozwiązań realizacyjnych, mogą także służyć Przystępującemu w innych postępowaniach. W ramach innych projektów wiedza zawarta w raporcie metodologicznym, wyjaśnieniach ceny oraz z ostrożności w innych dokumentach zastrzeżonych może być wykorzystana, w celu zwiększenia własnej konkurencyjności, podniesienia efektywność własnych rozwiązań, zmiany pewnych elementów we własnej metodologii. Tym samym ujawnienie informacji może stanowić wymierną korzyść niematerialną dla pozostałych wykonawców na przyszłość. A szczególnie dla Odwołującego, który jako jednostka naukowa Uczelnia Korczaka - Akademia Nauk Stosowanych nie posiada tak bogatej praktyki rynkowej, metodologii, rozwiązań realizacyjnych i know-how jako Przystępujący. Dlatego ta wiedza jest dla niego wymierna i dąży od do zapewnienia sobie dostępu do niej. Działania konkurencji oparte na tej wiedzy mogą zniweczyć konsekwentnie budowaną przez Przystępującego strategię przewagi konkurencyjnej opartej na współpracy z podwykonawcami i dostawcami, kalkulowaniu usług, rozwiązań optymalizacyjnych i realizacyjnych przedstawionych w raporcie metodologicznym oraz wyjaśnieniach zaoferowanej ceny. Nadto informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach odnoszą się do tego na czyją rzecz były realizowane referencyjne zamówienia, gdzie, o jakiej wartości i w jakiej technologii, a także informacja o datach realizacji zamówienia pozwala ocenić aktualność nabytego doświadczenia, które będzie wykorzystywane na potrzeby realizacji tego zamówienia. W odniesieniu do wartości gospodarczej Przystępujący w dokonanych zastrzeżeniach podniósł, że dla niego są to niewątpliwie informacje mające znaczenie i wartość gospodarczą, gdyż ich ujawnienie oraz utrata partnerów (np. poprzez podkupienie przez konkurencję) może oznaczać konieczność poszukiwania innych partnerów do realizacji określonego typu projektów, a w konsekwencji pozyskanie droższego partnera biznesowego. Zamawiający prawidłowo ustalił, że Przystępujący podjął czynności zmierzające do zachowania poufności informacji i ten fakt wykazał. Przystępujący opisał czynności związane z przygotowaniem i złożeniem dokumentów, co można było dostrzec na podstawie dokumentacji postępowania, gdyż składane Zamawiającemu informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa były przez Przystępującego wydzielane i wyraźnie oznaczane nazwą TAJNE. Ze wszystkich złożonych wraz z uzasadnieniami zastrzeżeń dokumentów wynika jakie środki Przystępujący podjął w celu ochrony zastrzeganych in formacji. W konsekwencji zgodnie z ustawą Zamawiający ograniczył pozostałym wykonawcom dostęp do tych informacji. Działanie Zamawiającego świadczy o prawidłowym dokonaniu weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego. Z tego względu zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy oddalić. Odwołanie stanowi z jednej strony wniosek o udostępnienie informacji publicznej, z drugiej strony zawiera lakonicznie postawione zarzuty. Orzecznictwo sądów powszechnych oraz KIO wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Odwołanie nie powinno mieć charakteru ogólnego. KIO nie powinna domniemywać treści wprost niewskazanych w zarzutach i żądaniach Odwołującego. Takie postępowanie byłoby naruszeniem zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym. To Odwołujący, formułując swoje żądania, wskazać powinien, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, jak i doprecyzowywanie treści zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu. Zwięzłe przedstawienie zarzutów, określenie żądania oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania powinno nastąpić już w chwili składania odwołania również z tego powodu, że Zamawiający powinien mieć możliwość przygotowania na rozprawę obrony swojego stanowiska wobec zarzutów i żądań Odwołującego (wyrok KIO z 05.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2130/14; KIO 2132/14; KIO 2148/14). Niezależnie – w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie przedmiotowego odwołania – wnoszę o oddalenie odwołania jako bezpodstawnego, albowiem odnosi się ono po pierwsze do bliżej nieokreślonego zarzutu o braku jakości świadczenia ofertowanego przez Przystępującego, w tym do zaakceptowanej przez Odwołującego treści SW Z, a nadto nie zawiera żadnych dowodów na poczet składanych w nim twierdzeń. Przystępujący zwrócił również uwagę, że Odwołujący nie wykazał należycie posiadania legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. Nie dowiódł bowiem dostatecznie istnienia po swojej stronie interesu prawnego do jego wniesienia. Ograniczył się do stwierdzenia, że jego oferta jest druga w postępowaniu oraz do tezy, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania korzyści w wysokości wskazanej w ofercie ceny. Tak ogólnie zarysowany interes prawny nie został należycie udowodniony, a legitymacja do wniesienia odwołania należycie uzasadniona. Szczegółowe uzasadnienie stanowiska Przystępującego zostanie przedstawione podczas rozprawy przed KIO. W dniu 05.08.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Nadto, wnosił o przeprowadzenie następujących dowodów, na wskazane okoliczności: a) Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach sprawy, b) raport z przesłanych w toku postępowania wiadomości – Odwołujący, c) raport z przesłanych w toku postępowania wiadomości – IBC, d) wyjaśnienie treści SW Z z dnia 29 kwietnia 2024 r. wraz z raportem z publikacji, e) wyjaśnienie treści SW Z z dnia 08 maja 2024 r. wraz z raportem z publikacji, f) wezwanie z dnia 10 czerwca 2024 r. - w aktach sprawy, g) odpowiedź na wezwanie, h) budżet (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), i) dowody (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), j) wyjaśnienie ceny (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), k) oferta Przystępującego wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu stanowiącego raport metodologiczny, l) załącznik do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, m) raport z korespondencji z Odwołującym tajemnica przedsiębiorstwa, n) ogłoszenie o zamówieniu - w aktach sprawy, o) informacja o kwocie jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia - w aktach sprawy, p) raport wygenerowany ze strony postępowania - wiadomości publiczne. Ad.1) niezgodna z przepisami ustawy czynności podjęta przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegająca na błędach zawartych w dokumentacji o udzielenie zamówienia przejawiających się w nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia: Na wstępie Zamawiający zauważył, że w toku prowadzonego postępowania aż do upływu terminu składania ofert żaden z Wykonawców będących jego uczestnikami nie zgłosił zastrzeżeń do treści Opisu Przedmiotu Zamówienia. Co prawda do Zamawiającego, w dniu 25.04.2024 r. oraz 07.05.2024 r., tj. przed datą składania ofert przesłane zostały wnioski o wyjaśnienie treści SW Z, lecz po udzieleniu przez Zamawiającego, odpowiednio w dniach 29.04. 2024 r. i 08.05.2024 r., stosownych wyjaśnień, żaden z Wykonawców nie zgłaszał uwag co do treści dokumentacji postępowania, a tym bardziej do rzekomych niejasności czy błędów w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Następstwem powyższego, w oparciu o już niebudzącą wątpliwości treść SW Z, trzech Wykonawców sporządziło oferty składając je w zakreślonym terminie. Tym samym Zamawiający nie widzi podstaw do uznania za zasadne wywodów Odwołującego co do treści SW Z w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia. Zarzut naruszenia przepisu art. 99 Pzp, jakiego nieudolnie dopatruje się Odwołujący, poprzez nieprawidłowo i wadliwie sporządzony przez Zamawiającego Opis Przedmiotu Zamówienia wskutek braku określenia szczegółowej metodologii badania wydaje się dalece nietrafiony. Zamawiający w załączonym do Specyfikacji Warunków Zamówienia Opisie Przedmiotu Zamówienia, szczegółowo określił wymagania co do przeprowadzenia procesu badawczego (pkt. III pkt. 2 opisu przedmiotu zamówienia). Wskazał w nim oczekiwane techniki badawcze, określił grupę badawczą, wskazał zasady przygotowania i akceptacji formularzy badawczych. Ponadto Zamawiający w pełni popiera stanowisko Przystępującego do postępowania odwoławczego, że cały wywód odwołania, jakoby oczekiwana metodologia regulowana treścią SW Z nie zapewniała dotarcia do osób starszych, niesamodzielnych, z niepełnosprawnościami, w kryzysach psychicznych oraz w kryzysie bezdomności - czyli głównych grup społecznych korzystających z usług społecznych uznać należy jako całkowicie chybiony. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w §23 pn. „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przyjął kryteria przypisując im odpowiednio wagi procentowe w tym w kryterium nr 5 - Raport metodologiczny prezentujący sposób organizacji prac badawczych. W celu uzyskania dodatkowych punktów Wykonawcy mieli załączyć do oferty raport metodologiczny prezentujący sposób organizacji prac badawczych. Raport miał zawierać: •wskazanie założeń i celu badawczego; •wskazanie jednego dodatkowego problemu badawczego służącego realizacji celu badania, który zostanie wkomponowany w obszary badawcze (przedmiot badań) zaproponowane w OPZ; •przedstawienie problematyki definicyjnej; •ukazanie kwestii rozwoju usług społecznych i deinstytucjonalizacji w kontekście UE i Polski, a także województwa mazowieckiego; •ukazanie charakterystyki usług społecznych i deinstytucjonalizacji w województwie mazowieckim; •propozycja przeprowadzania analizy struktury społecznej gmin i powiatów; •opis szczegółowej koncepcji badania, uwzględniającej objęcie jego zakresem wszystkich gmin i powiatów województwa mazowieckiego, przy założeniu wysokości próby badawczej określonej w OPZ; •przedstawienie szczegółowego podziału próby badawczej z uwzględnieniem: płci, grupy wiekowej, zróżnicowania terytorialnego, metody badawczej; •przedstawienie propozycji sposobu zbierania danych, wykorzystania technik i narzędzi wraz ze wzorami ankiet badawczych; •wskazanie koncepcji logicznej badania, tzn. procedury badawczej oraz harmonogramu prac; •przedstawienie konspektu raportu końcowego (diagnozy), który będzie zawierał propozycję rozdziałów wraz z krótkim opisem ich zawartości z uwzględnieniem wniosków oraz 351 diagnoz lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu; Wszyscy Wykonawcy przedłożyli wraz z ofertą ww. dokument, zaś gdyby zarzut Odwołującego był zasadny, uczestnicy postepowania nie byliby w ogóle w stanie przygotować rzetelnie powołanego dokumentu, bowiem nie mieliby informacji wejściowych do jego przygotowania. Odwołujący wskazał również w treści odwołania, że Zamawiający powinien był określić w treści SW Z bardziej precyzyjnie sposób spełnienia przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia samych Wykonawców, jak i doświadczenia członków zespołu badawczego. Z tym zarzutem również nie sposób się zgodzić albowiem Zamawiający bardzo precyzyjnie określił sposób spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią § 10 ust. 1 pkt 4 lit. a) SW Z o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniali warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uznawał warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich pięciu lat poprzedzających termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy - w tym okresie, zrealizował należycie usługi polegające na wykonaniu badań z zakresu pomocy społecznej o łącznej wartości 1 000 000 zł (słownie: 1 milion zł, 00/100 gr) brutto, przy czym każde z nich na kwotę nie mniejszą niż 200 tys. zł (słownie: dwieście tysięcy zł, 00/100 gr) brutto. Dodatkowo w § 10 ust. 1 lit. b) SW Z Zamawiający wskazał, że Wykonawcy przystępujący do postępowania winni wykazać, że posiadają odpowiedni zespół badawczy składający się z co najmniej 5 członków, spełniających określone w ww. punkcie wymagania. W tym miejscu raz jeszcze wskazał, że Odwołujący na żadnym etapie postępowania przed terminem składania ofert nie zgłaszał zastrzeżeń również do treści warunków udziału w przedmiotowym przetargu. Co więcej sposób dokonanego przez Zamawiającego opisu treści ww. warunków nie przeszkodził Odwołującemu w złożeniu ważnej, nie podlegającej odrzuceniu oferty. Analizując dalszą treść odwołania, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również, że w procesie oceny ofert winien on uwzględnić czy metodologia badawcza gwarantuje dotarcie do osób starszych, niesamodzielnych, z niepełnosprawnościami, w kryzysach psychicznych oraz w kryzysie bezdomności - czyli głównych grup społecznych korzystających z usług społecznych, które często są wykluczone cyfrowo i do których dotarcie jest utrudnione. Zamawiający podnosi, iż z taką tezą nie sposób się zgodzić. Według Zamawiającego wydaje się, że Odwołujący zupełnie myli dwa pojęcia, tj. „Opis Przedmiotu Zamówienia” - odnoszący się do opisu przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego i „opis kryteriów oceny ofert” - odnoszący się do sposobu dokonania „porównania” złożonych ofert/sposobu przyznania złożonym ofertom punktów w celu ich oceny. Uznając bowiem za słuszne podnoszone przez Odwołującego twierdzenia i jednocześnie kierując się nimi w procesie oceny ofert Zamawiający naruszyłby przepis art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Zgodnie z powołanymi normami Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Kryteria oceny ofert są jednym z najważniejszych czynników wpływających na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ w oparciu o nie zamawiający przyznaje ofertom punkty i ostatecznie dokonuje wyboru najkorzystniejszej spośród nich. Podstawą dokonania oceny ofert są wyłącznie kryteria określone przez Zamawiającego w SW Z, co oznacza, że nie jest dopuszczalne dokonywanie tej oceny w oparciu o jakiekolwiek inne przesłanki, niewyrażone w opisie tych kryteriów. Zamawiający jest przy tym zobowiązany przez ustawodawcę określić kryteria w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający obiektywne porównanie informacji przedstawionych przez wykonawców na potrzeby uzyskania punktów. Właściwy opis kryteriów, a następnie konsekwentne opieranie się na ich treści w celu dokonania oceny ofert jest niezbędne dla zachowania podstawowych zasad udzielania zamówień. Zamawiający raz jeszcze podkreśla, że sposób oceny ofert został jasno i precyzyjnie opisany w §23 SW Z. Zgodnie z ust. 6 powołanej normy (odnoszącym się do podnoszonej przez Odwołującego kwestii nieprawidłowej oceny ofert w kryterium nr 5 „Raport metodologiczny prezentujący sposób organizacji prac badawczych”) Zamawiający przyznawał punkty w następujący sposób: Za każdy uwzględniony w raporcie element zostanie przyznane 3, 4 lub 6 pkt (0 pkt w przypadku braku uwzględnionego, któregokolwiek elementu dla każdego z podkryteriów): •wskazanie założeń i celu badawczego - 3 punkty; •wskazanie jednego dodatkowego problemu badawczego służącego realizacji celu badania, który zostanie wkomponowany w obszary badawcze (przedmiot badań) zaproponowane w OPZ - 3 punkty; •przedstawienie problematyki definicyjnej - 3 punkty; •ukazanie kwestii rozwoju usług społecznych i deinstytucjonalizacji w kontekście UE i Polski, a także województwa mazowieckiego - 3 punkty; •ukazanie charakterystyki usług społecznych i deinstytucjonalizacji w województwie mazowieckim - 3 punkty; •propozycja przeprowadzania analizy struktury społecznej gmin i powiatów - 3 punkty •opis szczegółowej koncepcji badania, uwzględniającej objęcie jego zakresem wszystkich gmin i powiatów województwa mazowieckiego, przy założeniu wysokości próby badawczej określonej w OPZ - 4 punkty; •przedstawienie szczegółowego podziału próby badawczej z uwzględnieniem: płci, grupy wiekowej, zróżnicowania terytorialnego, metody badawczej - 3 punkty; •przedstawienie propozycji sposobu zbierania danych, wykorzystania technik i narzędzi wraz ze wzorami ankiet badawczych - 6 punktów; •wskazanie koncepcji logicznej badania, tzn. procedury badawczej oraz harmonogramu prac - 3 punkty; •przedstawienie konspektu raportu końcowego (diagnozy), który będzie zawierał propozycję rozdziałów wraz z krótkim opisem ich zawartości z uwzględnieniem wniosków oraz 351 diagnoz lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu - 6 punktów; Podkreślenia wymaga, że jedyną podstawą oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia są wyłącznie kryteria określone w SW Z, co oznacza, że nie jest dopuszczalne dokonywanie tej oceny w oparciu jakiekolwiek inne przesłanki, niewyrażone w opisie tych kryteriów. Zamawiający nie może zatem nadawać sformułowaniom zawartym w opisie kryteriów oceny ofert określonych znaczeń, definicji, interpretacji treści, które w ogóle nie wynikają z tego opisu. Ani z brzmienia kryterium nr 5, ani z żadnego innego dokumentu stanowiącego część dokumentacji postępowania nie wynika, że Zamawiający będzie oceniał oferty mając na uwadze czy Wykonawcy uwzględnili w swojej metodologii badawczej gwarancje dotarcia do osób starszych, niesamodzielnych, z niepełnosprawnościami, w kryzysach psychicznych oraz w kryzysie bezdomności - czyli głównych grup społecznych korzystających z usług społecznych, które często są wykluczone cyfrowo i do których dotarcie jest utrudnione. Skoro zatem Zamawiający enumeratywnie wskazał w treści SW Z, w opisie kryterium nr 5 jaki będzie sposób oceny raportu metodologicznego zarzut podnoszony przez Odwołującego zasługuje jedynie na uznanie go za niezasadny. Dodatkowo jeszcze Zamawiający zauważa, iż tezie Odwołującego przeczy również treść Opisu Przedmiotu Zamówienia. A mianowicie w pkt. III, pkt. 2 litera d) Zamawiający wskazał, że kwestionariusz i sam proces badawczy powinien spełniać założenia dostępności i uwzględniać potrzeby osób z niepełnosprawnościami. Zamawiający wskazał także w przypisie, że przykładowe wskazówki w tym zakresie można znaleźć na stronie w publikacji pt. „Badania społeczne dostępne dla wszystkich”. Poza tym w tym samym pkt III pkt.1 - „Zakres diagnozy” litery c) i d), Zamawiający wskazał, że zadaniem Wykonawcy jest przeprowadzenie badania w zakresie świadczonych usług społecznych jak i zapotrzebowania na nie wśród ww. grup społecznych. Odnosząc się do kolejnych wywodów Odwołującego dotyczących nieprecyzyjnego czy też błędnego Opisu Przedmiotu Zamówienia, a mianowicie, że Zamawiający nie uwzględnił kluczowych przesłanek i wymogów tworzenia rzetelnych diagnoz w postępowaniu i ocenie ofert. Odwołujący wskazał, że przeprowadzenie diagnozy potrzeb społecznych w gminach we właściwy sposób jest kluczowym aspektem procesu diagnozowana. Ramy realizacji badań mieszkańców powiatów i gmin na potrzeby tworzenia Lokalnych Planów Deinstytycjonalizacji zostały szczegółowo opisane w Ogólnopolskich wytycznych tworzenia ogólnopolskich planów deinstytucjonalizacji usług społecznych (opracowanych przez Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej). Zamawiający nie zgadza się z tym zarzutem, gdyż w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, że struktura raportu z przeprowadzonych diagnoz powinna uwzględniać układ przedstawiony w „Ogólnopolskich ramowych wytycznych tworzenia lokalnych planów deinstytucjonalizacji usług społecznych”, zatem zawierać wszystkie elementy w nich przedstawione (pkt. 3 Opisu Przedmiotu Zamówienia). Odwołujący wskazał także, że Zamawiający nie zastrzegł w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że diagnoza ma być przeprowadzona w lokalnej społeczności, w bezpośrednim, fizycznym kontakcie z mieszkańcami oraz instytucjami danej gminy czy powiatu - co jest podstawą prowadzenia diagnoz tego rodzaju przez większość regionów w Polsce. Przesłanka ta nie była badana i oceniana. Natomiast realizacja diagnozy w innej formule (innej niż kontakt bezpośredni z interesariuszami) nie gwarantuje zatem osiągnięcia celu społecznego, jakim jest stworzenie zindywidualizowanych, lokalnych badań w każdym z 351 powiatów i gmin na Mazowszu. Zamawiający nie podziela zastrzeżeń Odwołującego co do ww. kwestii. W opisie przedmiotu zamówienia zostało wskazane w pkt. III „Zakres przedmiotowy zamówienia - zadania wykonawcy”, że jego obowiązkiem jest przeprowadzenie badania lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu wraz z opracowaniem raportu dla każdej gminy i powiatu województwa mazowieckiego. Jednocześnie pkt. III pkt. 1 - „Zakres Diagnozy” zostały wskazane zadania dla Wykonawcy umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia. Natomiast w pkt. III pkt. 2 Zamawiający nakreślił oczekiwany sposób realizacji badania. Zatem musi mieć ono charakter ilościowy i jakościowy z zastosowaniem metody kwestionariuszowej (CAW I, CATI lub PAPI), skierowane do osób otrzymujących pomoc w postaci usług społecznych oraz osób nim nie objętych (pozostali mieszkańcy gminy/ powiatu), a także przedstawicieli instytucji/podmiotów świadczących takie wsparcie, których siedziba znajduje się na terenie danej gminy. Zamawiający nie narzucił zatem Wykonawcom metody badawczej, a wskazał kilka możliwości w tym realizację badania poprzez bezpośredni, fizyczny kontakt z mieszkańcami oraz instytucjami danej gminy czy powiatu (metoda PAPI). Kolejnym zarzutem Odwołującego jest to, że Zamawiający nie zastrzegł w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że badania składające się na diagnozę potrzeb kluczowych dla rozwoju usług środowiskowych odbiorców usług powinna być przeprowadzona adekwatnymi metodami, zapewniającymi bezpośredni kontakt oraz rzetelne rozpoznanie potrzeb odbiorców. Przesłanka ta nie była badana i oceniana z powodu błędów w SW Z. Realizacja diagnozy w obecnej formule nie gwarantuje zatem osiągnięcia celu społecznego, jakim jest wysłuchanie i uwzględnienie głosu osób najbardziej potrzebujących wsparcia. Zamawiający jak już wspomniał powyżej, nakreślił oczekiwany sposób realizacji badania w pkt. III pkt. 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia w tym możliwość zastosowania przez Wykonawców wielu metod badawczych w tym zapewniające bezpośredni kontakt oraz rzetelne rozpoznanie potrzeb odbiorców, również odbiorców ze specjalnymi potrzebami. Kolejnym stawianym przez Odwołującego zarzutem jest fakt, że Zamawiający nie zastrzegł w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że badania składające się na diagnozę potrzeb kluczowych dla rozwoju usług środowiskowych odbiorców usług powinny nie tylko analizować opinie organizacji pozarządowych i innych interesariuszy, ale również pogłębiać ich kooperację. Przesłanka ta nie była badana i oceniana z powodu błędów w SW Z. Realizacja diagnozy w obecnej formule nie gwarantuje zatem osiągnięcia celu społecznego, jakim jest zbadanie potencjału współpracy międzysektorowej w tworzeniu usług społecznych. Wniosek ten został przez Odwołującego sformułowany na podstawie „Ogólnopolskich wytycznych tworzenia ogólnopolskich planów deinstytucjonalizacji usług społecznych”. W miejscu tym Zamawiający informuje zatem, że wspominany dokument ma stanowić wsparcie dla samorządów lokalnych w przeprowadzeniu procesu deinstytucjonalizacji usług społecznych, wskazując modelowy lokalny plan rozwoju różnorodnych form wsparcia świadczonych w środowisku. Wytyczne wskazują zarówno ramy prawne, jak i praktyczne wytyczne w zakresie tworzenia planów deinstytucjonalizacji w odniesieniu do grup docelowych odbiorców zdeistytucjonalizowanych usług społecznych. Zatem wspomniany dokument opisuje nie tylko zakres diagnozy, którą jednostki samorządu terytorialnego powinny przeprowadzić, ale także wskazują na cały zakres procesu deinstytucjonalizacji w tym pogłębienie procesu kooperacji różnych interesariuszy procesu rozwoju usług społecznych. Przedmiotem analizowanego zamówienia nie jest wypełnienie wszystkich przesłanek zawartych w ww. dokumencie, ale przeprowadzenie diagnozy usług społecznych w gminach. Gdyby natomiast Zamawiający uważał za stosowne spełnienie przez Wykonawców przy realizacji przedmiotu zamówienia wszystkich powołanych wyżej przesłanek to precyzyjnie opisałby to w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia. Ponadto podnieść należy, już na marginesie niniejszej sprawy, że wspomniany dokument stanowi wytyczne dla gmin w prowadzonym procesie deinstytucjonalizacji, a nie jest dokumentem wskazującym regionalnym ośrodkom polityki społecznej, kierunków badań czy przeprowadzanych diagnoz. Jednakże jak już zostało to wskazane Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia wskazał, że struktura raportu z przeprowadzonych diagnoz powinna uwzględniać układ przedstawiony w „Ogólnopolskich ramowych wytycznych tworzenia lokalnych planów deinstytucjonalizacji usług społecznych”, zatem zawierać wszystkie elementy w nich przedstawione (pkt. 3 opisu przedmiotu zamówienia). Ad. 2 i 3 ) Niezgodna z przepisami Ustawy czynności, podjęta w postępowaniu przez Zamawiającego, polegająca na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, której cena jest rażąco niska: Zamawiający informuje, że po odszyfrowaniu złożonych w postępowaniu ofert przystąpił do ich oceny formalnej. W związku z powyższym dokonując tejże oceny podjął również czynności zmierzające do występowania wśród nich rażąco niskiej ceny. I tak zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 przesłanki odrzucenia oferty ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Jak stanowi natomiast pkt 2 powołanej normy w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Mając na uwadze treść powyższej normy prawnej oraz fakt, że wartość oferty Wykonawcy konsorcjum firm: Konsorcjum firm: IB C Advisory S.A. (Lider) i Centrum Badań MarketingowychINDICATORSp. z o.o., była niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postepowania oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 1 i 10, Zamawiający pismem z 10.06.2024 r. wezwał ww. Wykonawcę do wyjaśnienia zaoferowanej ceny wyznaczając stosowny termin na przesłanie odpowiedzi. W zakreślonym terminie Wykonawca odpowiedział na wezwanie załączając do wyjaśnień również dowody na poparcie faktu, że oferowana cena nie jest rażąco niska. Ponadto Wykonawca objął informacje zawarte w odpowiedzi tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający analizując treść przesłanych dokumentów uznał za wystarczające przesłane wyjaśnienia oraz że wykonawca w sposób również wystarczający uzasadnił ich objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp należy uznać jako niemający podstaw w dokumentacji postępowania i bezasadny. Ad. 4) niezgodne z prawem objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa raportu metodologicznego złożonego wraz z ofertą przez Konsorcjum, który zawiera informacje i podlegał ocenie wpływającą na przyznaną punktację. Na wstępie Zamawiający zauważa, że Wykonawca chcąc utajnić części oferty lub wyjaśnień musi złożyć wraz ze złożeniem dokumentów zawierających informacje stanowiące tajemnicę również uzasadnienie utajnienia. Uzasadnienie musi wykazywać, że informacje mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia musi wynikać, że informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz że podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Nie jest wystarczające jedynie oznaczenie określonych stron oferty lub wyjaśnień sformułowaniem „tajemnica przedsiębiorstwa”. Wykonawca jest zobowiązany do wykazania a nie tylko poinformowania, że określone informacje mają walor tajemnicy. Konieczne jest złożenie oprócz uzasadnienia zastrzeżenia również konkretnych dokumentów, w szczególności takich jak: -wewnętrzne regulacje przyjęte w firmie stosownymi regulaminami, -postanowienia umowne obowiązujące pracowników, którzy przestrzegać muszą zasady poufności, -Polityka Bezpieczeństwa lub określone certyfikaty jakościowe (np. ISO 27001), które ustanawiają odpowiednie środki techniczne i procesy ochrony danych, -opis systemów stosowanych przez wykonawcę ewidencjonujących kto i na jakich zasadach ma dostęp do określonych elementów, -umowy z kontrahentami obejmujące klauzule poufności. Wykonawca Konsorcjum firm: IBC Advis ory Spółka Akcyjna (lider konsorcjum) oraz Centrum Badań Marketingowych IND IC ATO RSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (partner konsorcjum) do oferty złożonej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego załączył również dokument stanowiący uzasadnienie skuteczności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa raport metodologiczny prezentujący organizację prac badawczych. W uzasadnieniu tym Wykonawca nie ograniczył się jedynie do przedstawienia uzasadnienia dla istniejącego stanu faktycznego, złożył też dowody na poczet przedstawianych okoliczności. Podkreślenia wymaga, że samym odwołaniem Odwołujący nie zakwestionował wyraźnie skuteczności dokonanego zastrzeżenia, nie odniósł się nawet do uzasadnienia i nie podjął próby podważenia jego skuteczności. Treścią zastrzeżeń Przystępujący poinformował Zamawiającego, że objęte ochroną informacje stanowią wynik autorskiej pracy, że mają charakter handlowy, gdyż dzięki nim Przystępujący nabywa przewagę konkurencyjną, która winna umożliwić mu pozyskanie zarówno przedmiotowego zamówienia, jak i innych zamówień w branży. Rozwiązania opracowane w ramach raportu metodologicznego, w tym dobór poszczególnych metod, technik oraz rozwiązań realizacyjnych, mogą także służyć w innych postępowaniach. W ramach innych projektów wiedza zawarta w raporcie metodologicznym, wyjaśnieniach ceny oraz z ostrożności w innych dokumentach zastrzeżonych może być wykorzystana, w celu zwiększenia własnej konkurencyjności, podniesienia efektywność własnych rozwiązań, zmiany pewnych. Mając na uwadze treść uzasadnienia Wykonawcy oraz załączonych do niego na okoliczność prawidłowości twierdzeń tam zawartych, dokumentów Zamawiający postanowił o skuteczności zastrzeżenia raportu metodologicznego tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym nie mógł dokumentu tego udostępnić do wglądu innym Wykonawcom o czym poinformował Odwołującego w wiadomości przesłanej za pośrednictwem strony postępowania (platforma zakupowa). Dowód: oferta Przystępującego wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu stanowiącego raport metodologiczny Dowód: załącznik do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Dowód: raport z korespondencji z Odwołującym - tajemnica przedsiębiorstwa Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy oraz odnosząc się jeszcze do zarzutu odwołania co do naruszenia art. 16 i pośrednio 239 ust. 1 ustawy, Zamawiający pragnie zauważyć, że samo subiektywne przekonanie Odwołującego o niewłaściwym przyznaniu punktów w kryterium merytorycznym nie może prowadzić do automatycznego stwierdzenia o wadliwym wyborze najkorzystniejszej oferty. Czynność merytorycznej oceny ofert jest z istoty wynikiem indywidualnej analizy dokonywanej w oparciu o zobiektywizowane kryteria oceny ofert. Kryteria te zostały opisane w sposób skonkretyzowany, wymierny co zapewniło należyte dokonanie oceny ofert. Kończąc niniejszą odpowiedź Zamawiający pragnie jeszcze odnieść się do wywodu Odwołującego w przedmiocie szacunkowej wartości zamówienia oraz informacji o kwocie jaką przeznaczył na realizację zamówienia, jakoby w tym zakresie zaszły nieprawidłowości w toku prowadzonego postępowania. Zgodnie z art. 28 Pzp, podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością, przez którą - zgodnie z definicją zawartą w Kodeksie cywilnym - należy rozumieć staranności ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju, przy uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności. Jak stanowi art. 36 ust. 1 Pzp Ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi. Zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp zamawiający najpóźniej przed otwarciem ofert udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W dniu 24.05.2024 r. Zamawiający, po upływie terminu składania ofert, opublikował na stronie postępowania za pośrednictwem platformy zakupowej informację o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia. W dokumencie tym wskazano, że na realizację zamówienia została przeznaczona kwota 3.000.000,00 zł i rzeczywiście była ona mniejsza niż kwota wskazana jako szacunkowa wartość zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym Dz.U.UE. Zamawiający w tym zakresie nie naruszył żadnej normy wskazanej w ustawie Pzp, a wywody Odwołującego świadczą jedynie o jego całkowitym braku znajomości procedur dotyczących zamówień publicznych oraz braku znajomości podstawowych definicji wskazanych w tejże ustawie. Zamawiający w tym zakresie pragnie wyjaśnić Odwołującemu, że przepisy ustawy Pzp nie nakazują, aby kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, była tożsama z szacunkową wartością zamówienia. Normy ustawy Pzp nie zabraniają, by kwota ta była niższa od tej wartości jak i wyższa, zaś Zamawiający na potrzeby organizacji niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób właściwy ustalił jego wartość przed jego wszczęciem oraz w prawidłowy sposób i we właściwym czasie zawiadomił Wykonawców o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została sklasyfikowana w rankingu oceny ofert na drugiej pozycji, w wypadku potwierdzenie się zarzutów, ma szanse na uzyskanie zamówienia. Odnośnie interesu w unieważnieniu postępowania po stronie Odwołującego, to mimo braku jego uzasadnienia w odwołaniu, Izba za orzecznictwem przyjmuje, że taki interes istniał po jego stronie. Izba co do zasady uznawała, że wykonawcy, którzy żądają unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mogą mieć interes w uzyskaniu danego zamówienia. W orzecznictwie wskazywano, że pojęcie „danego zamówienia” powinno być wykładane z uwzględnieniem definicji „zamówienia publicznego” zawartej w art. 2 pkt 13 Pzp, a więc rozumiane jako odpłatna umowa zawarta pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, na roboty budowlane, dostawy czy usługi. Oznacza to, że dane zamówienia to dana umowa, a więc nie konkretne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale zawarcie umowy na realizację określonego przedmiotu zamówienia. Izba wskazywała, że dopóki umowa na określony przedmiot zamówienia nie została zawarta, a przedmiot tego zamówienia i warunki uzyskania zamówienia w sposób istotny nie zostały zmienione, to wykonawca może mieć interes w uzyskaniu zamówienia niezależnie od tego, czy do zawarcia tej umowy doszło w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, czy też kilku. / Informacji Rocznej z działalności Krajowej Izby Odwoławczej za rok 2018 publikowanej (str. 35). Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana dalej: „SW Z”, załącznika nr 1 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia, informacji o kwocie jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, Podsumowanie ofert Diagnoza Usługi Społecznych (PG+PNS+MM) Ocena / zbiorcza ofert i Ocena Raportów Metodologicznych prezentujących sposób organizacji prac badawczych w postępowaniu pn. "Przeprowadzenie badania przyczyn przemocy domowej w województwie mazowieckim wraz z opracowaniem raportu (diagnozy)"/, ocena ofert - 351-15-2024 /Arkusz 1 (2) i Ocena Raportów Metodologicznych prezentujących sposób organizacji prac badawczych w postępowaniu pn. "Przeprowadzenie badania przyczyn przemocy domowej w województwie mazowieckim wraz z opracowaniem raportu (diagnozy)"/, jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: ·Plik pod nazwą „Zmiana ceny”. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego na okoliczność tam wskazaną: 1) raport z przesłanych w toku postępowania wiadomości – Odwołujący, 2) raport z przesłanych w toku postępowania wiadomości – IBC, 3) wyjaśnienie treści SWZ z 29.04.2024 r. wraz z raportem z publikacji, 4) wyjaśnienie treści SWZ z 08.05.2024 r. wraz z raportem z publikacji, 5) wezwanie z dnia 10 czerwca 2024 r. – w aktach sprawy, 6) odpowiedź na wezwanie (uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), 7) budżet (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), 8) dowody (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), 9) wyjaśnienie ceny (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), 10) oferta Przystępującego wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu stanowiącego raport metodologiczny, 11) załączniki do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, 12) raport metodologiczny Odwołującego (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), 13) raport z korespondencji z Odwołującym – tajemnica przedsiębiorstwa, 14) raport wygenerowany ze strony postępowania – wiadomości publiczne. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1) Art. 99 Pzp, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu przedmiot zamówienia został opisany wadliwie. Wady opisu przedmiotu zamówienia występują w sytuacji, gdy zamawiający nie spełnił wymagań wynikających z art. 99 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Cechy opisu przedmiotu zamówienia powinny w tym przypadku odnosić się w szczególności do określonego procesu i metodologii jak powinna zostać zastosowana przy prowadzeniu badań jako ściśle związanymi z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalnymi do jego celów. Brak w dokumentacji szczegółowych wymogów co do metodologii badań prowadzi do takiego skutku, że realizacja zamówienia w ramach potencjalnej umowy zawartej z wybranym wykonawcą nie leży w interesie publicznym, co wyczerpuje znamiona art. 255 pkt 5 Pzp będącego podstawą do unieważnienia postępowania. 2. Art. 224 Pzp, poprzez brak informacji w dokumentacji postępowania czy Zamawiający zażądał od Wykonawcy złożenia wyjaśnień co do zaproponowanej oferty, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w sytuacji, gdy zaproponowana przez Przystępującego oferta jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 3. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez ich niezastosowanie, w przypadku gdy, oferta złożona przez Przystępującego jest rażąco niska. 4. Art. 18 ust. 3 Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji nieujawnienie na wniosek Odwołującego informacji z oferty Przystępującego stanowiących podstawę do oceny i wybrania najkorzystniejszej oferty, gdzie za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane informacje, które podlegają ocenie i wpływają na przyznawaną punktację. 5. Art. 16 Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w szczególności w związku z naruszeniem zasad przejrzystości i proporcjonalności, wyrażającym się w niejasnej, dowolnej oraz niekonsekwentnej ocenie oferty Odwołującego, gdyż wszystkie inne Kryteria oprócz ceny uzyskały maksymalną liczbę punktów. Dodatkowo należy podkreślić, że Zamawiający przyznał Odwołującemu maksymalną liczbę punktów w 4 na 5 kryteriów oceny za wyjątkiem ceny. W przypadku Przystępującego Zamawiający przydzielił maksymalną liczbę punktów wyłącznie w 2 z 5 poza ceną. Zamawiający przydzielił w kryterium 2 "Dorobek naukowy Kierownika zespołu badawczego" tylko 5 pkt. na 10 pkt., a w przypadku kryterium 5 "Raport metodologiczny prezentujący sposób organizacji prac badawczych" przydzielił jedynie 37 pkt. na 40 pkt. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Przystępujący został wezwany 10.06.2024 r. przez Zamawiającego do wyjaśnienie w zakresie zaoferowanej ceny (w zakresie rażąco niskiej ceny). W odpowiedzi Przystępujący przedstawił stosowne wyjaśnienia w dniu 13.06.2024 r. (+ dowody do tych wyjaśnień) /całość tajemnica przedsiębiorstwa/ wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa z dowodami (powołano się na dowody załączone do zastrzeżenia raportu metodologicznego /uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa raportu metodologicznego/. Przystępujący w ramach oferty zastrzegł, jako tajemnica przedsiębiorstwa raport metodologiczny i załączył uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa raportu metodologicznego wraz z dowodami (1. Politykę zachowania poufności informacji niejawnych IBC SA; 2. Umowę o zachowaniu poufności – wzór, który oświadczamy, że podpisał każdy zpracowników IBC; 3. Wzór upoważnienia, który stosowany jest w IBC Advisory S.A.; 4. Polityka bezpieczeństwa oraz wzory dokumentów stosowanych przez CBM Indicator Sp. z o.o.). W zakresie SW Z udzielono odpowiedzi na pytania w dniu 26.04 i 08.05.2024 r. Względem postanowień załącznika nr 1 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia Izba powołuje się na postanowienia wskazane w ramach rozpatrywanego zarzutu poniżej, jak i w zakresie wymaganego doświadczenia oraz pozacenowych kryteriów oceny ofert, zwłaszcza kryterium nr 5 (tego co musiał zawierać). Jednocześnie, Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 16.07.2024 r. zwrócił się o udostępnienie dokumentacji firmy, której oferta został wybrana jako najkorzystniejsza. Część jawną otrzymał 17.07.2024 r. Zamawiający ostatecznie odmówił udostępnienia raportu metodologicznego w dniu 18.07.2024 r. wyjaśniając czym się kierował. W tym też kontekście wyjaśnił Odwołującemu dlaczego jego raport metodologiczny został odtajniony (brak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), a Przystępującego nie (uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). Raport metodologiczny Odwołującego został odtajniony 21.06.2024 r. (przekazano go Przystępującemu na jego wniosek 02.07.2024 r.). Izba także wskazuje że podczas rozprawy Odwołujący oświadczył, że otrzymał (czyli potwierdził) uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tak wyjaśnień ceny rażąco niskiej, jak i raportu metodologicznego Przystępującego. Odnośnie dokonanej oceny Izba oparła się na znajdującym się w dokumentacji postępowania i przywołuje tzw. Podsumowanie ofert Diagnoza Usługi Społecznych (PG+PNS+MM) /Ocena zbiorcza ofert i Ocena Raportów Metodologicznych prezentujących sposób organizacji prac badawczych w postępowaniu pn. "Przeprowadzenie badania przyczyn przemocy domowej w województwie mazowieckim wraz z opracowaniem raportu (diagnozy)"/, plik - ocena ofert - 351-15-2024 /Arkusz 1 (2) i Ocena Raportów Metodologicznych prezentujących sposób organizacji prac badawczych w postępowaniu pn. "Przeprowadzenie badania przyczyn przemocy domowej w województwie mazowieckim wraz z opracowaniem raportu (diagnozy)"/, jak i informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.07.2024 r. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że odwołanie nie zawiera zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania, co w konsekwencji prowadzi do tego, że zarzut dotyczący Opisu Przedmiotu Zamówienia jest niespójny. W tym kontekście Izba zwraca uwagę, że wymaga odnotowania brak też uzasadnienia interesu w unieważnieniu postepowania, choć co do zasady Izba uznała, że taki interes Odwołujący posiada. Po drugie, niezrozumiałe jest połączenie zarzutu naruszenia art. 99 Pzpz art. 255 pkt 5 Pzp, gdyż okoliczności nie uległy zmianie, są takie same przed, jak i po otwarciu ofert. Przedmiot zamówienia był znany Odwołującemu od upublicznienia ogłoszenia i dokumentacji postępowania. Nie można twierdzić, że taką okolicznością jest fakt, że oferta Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą, albo, że wybrano ofertę, którą uznaje Odwołujący za zawierającą rażąco niską cenę. Ta ostatnia okoliczność nie ma charakteru automatycznego zgodnie z orzecznictwem Trybunału Europejskiego i podlega wyjaśnieniu przez podmiot w stosunku do którego zaistniało takie domniemanie. Inaczej mówiąc, niezasadne jest automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską (orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., w sprawie C-103/88 - Fratelli Constanzo). Nadto, kwestia poruszona w odwołaniu była znana Odwołującemu, jak Izba już sygnalizowała powyżej, przed otwarciem ofert na etapie specyfikacji, wydaje się, że decyzję o zaskarżeniu Opisu Przedmiotu Zamówienia Odwołujący uzależniał od pozycji w rankingu oceny ofert, którą zajmie, co jest niedopuszczalne. Jednocześnie, wnioski Odwołującego, które przedstawił na rozprawie w kontekście konieczności unieważnienia postępowania, braku możliwości realizacji zamówienia przez Przystępującego za cenę zaoferowaną przez niego, a w efekcie wynikającego z tego błędnego i nieprawidłowego Opisu Przedmiotu Zamówienia są niczym nie popartą spekulacją, która musiałaby podlegać weryfikacji po odtajnieniu wyjaśnień ceny rażąco niskiej Przystępującego oraz raportu metodologicznego, Izba tego nie nakazała, gdyż Odwołujący błędnie zaskarżył ogólnie sam fakt zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej i raportu metodologicznego, nie odnosząc się sensu stricte do samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tych dokumentów. W konsekwencji z uwagi na przywołane powyżej okoliczności, jak i fakt, że Odwołujący nawet nie próbował na rozprawie odnieść się do argumentacji merytorycznej Zamawiającego, jak i Przystępującego, którzy wskazywali w swoich pismach, że dokumentacja postępowania zawierała szczegółowe warunki w zakresie doświadczenia personelu (§ 10 ust.1 pkt 4 lit. a SWZ) oraz wymogi, co do metodologii badań, Izba oddaliła zarzut. Zamawiający wskazał także w odpowiedzi na odwołanie, że wskazano oczekiwania co do techniki badawczej, określił wymagania co do przeprowadzenia procesu badawczego, grupę badawczą, wskazał zasady przygotowania i akceptacji formularzy badawczych (Rozdz. III OPZ – załącznik nr 1 do SWZ). Wskazał w nim kwestionariusz i sam proces badawczy (Rozdz. III pkt 2 lit. d załącznik nr 1 do SW Z), zakres diagnozy (Rozdz. III pkt 1 załącznik nr 1 do SW Z). Nadto, stwierdził Zamawiający że w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, że struktura raportu z przeprowadzonych diagnoz powinna uwzględniać układ przedstawiony w „Ogólnopolskich ramowych wytycznych tworzenia lokalnych planów deinstytucjonalizacji usług społecznych”, zatem powinna zawierać wszystkie elementy w nich przedstawione (Rozdz. III pkt 3 załącznik nr 1 do SW Z). Poza tym, określił, że w opisie przedmiotu zamówienia zostało wskazane w Rozdz. III „Zakres przedmiotowy zamówienia – zadania wykonawcy” załącznik nr 1 do SW Z, iż jego obowiązkiem jest przeprowadzenie badania lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu wraz z opracowaniem raportu dla każdej gminy i powiatu województwa mazowieckiego. Jednocześnie w Rozdz. III pkt. 1 – „Zakres Diagnozy” załącznik nr 1 do SW Z zostały wskazane zadania dla Wykonawcy umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia. Natomiast w Rozdz. III pkt. 2 załącznik nr 1 do SW ZZamawiający nakreślił oczekiwany sposób realizacji badania. Zatem musi mieć ono charakter ilościowy i jakościowy z zastosowaniem metody kwestionariuszowej (CAW I, CATI lub PAPI), skierowane do osób otrzymujących pomoc w postaci usług społecznych oraz osób nim nie objętych (pozostali mieszkańcy gminy/ powiatu), a także przedstawicieli instytucji/podmiotów świadczących takie wsparcie, których siedziba znajduje się na terenie danej gminy. Zamawiający nie narzucił zatem Wykonawcom metody badawczej, a wskazał kilka możliwości w tym realizację badania poprzez bezpośredni, fizyczny kontakt z mieszkańcami oraz instytucjami danej gminy czy powiatu (metoda PAPI). Jednocześnie, Zamawiający wskazywał, w § 23 SW Z: „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, że w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przyjął kryteria przypisując im odpowiednio wagi procentowe w tym w kryterium nr 5 – Raport metodologiczny prezentujący sposób organizacji prac badawczych. W celu uzyskania dodatkowych punktów Wykonawcy mieli załączyć do oferty raport metodologiczny prezentujący sposób organizacji prac badawczych. Raport miał zawierać: · wskazanie założeń i celu badawczego (3 punkty); · wskazanie jednego dodatkowego problemu badawczego służącego realizacji celu badania, który zostanie wkomponowany w obszary badawcze (przedmiot badań) zaproponowane w OPZ (3 punkty); · przedstawienie problematyki definicyjnej (3 punkty); · ukazanie kwestii rozwoju usług społecznych i deinstytucjonalizacji w kontekście UE i Polski, a także województwa mazowieckiego (3 punkty); · ukazanie charakterystyki usług społecznych i deinstytucjonalizacji w województwie mazowieckim (3 punkty); · propozycja przeprowadzania analizy struktury społecznej gmin i powiatów (3 punkty); · opis szczegółowej koncepcji badania, uwzględniającej objęcie jego zakresem wszystkich gmin i powiatów województwa mazowieckiego, przy założeniu wysokości próby badawczej określonej w OPZ (4 punkty); · przedstawienie szczegółowego podziału próby badawczej z uwzględnieniem: płci, grupy wiekowej, zróżnicowania terytorialnego, metody badawczej (3 punkty); · przedstawienie propozycji sposobu zbierania danych, wykorzystania technik i narzędzi wraz ze wzorami ankiet badawczych (6 punkty); · wskazanie koncepcji logicznej badania, tzn. procedury badawczej oraz harmonogramu prac (3 punkty); · przedstawienie konspektu raportu końcowego (diagnozy), który będzie zawierał propozycję rozdziałów wraz z krótkim opisem ich zawartości z uwzględnieniem wniosków oraz 351 diagnoz lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu (6 punkty). Przystępujący z kolei zauważył w przystąpieniu, że w odniesieniu do poszczególnych grup osób wymagających wsparcia, tj. dzieci i rodzin, osób starszych, osób z niepełnosprawnościami w tym dzieci z niepełnosprawnościami, osób w kryzysie zdrowia psychicznego, osób w kryzysie bezdomności i zagrożonych bezdomnością należy dokonać analizy m.in. pod kątem: liczby/odsetek danej grupy na terenie gminy/powiatu, liczby/odsetek danej grupy mieszkających samodzielnie, liczby/odsetek danej grupy osób wymagających wsparcia w formie różnego typu usług. Stwierdził, że Zamawiający treścią Opisu Przedmiotu Zamówienia wymagał także, aby kwestionariusz i sam proces badawczy spełniał założenia dostępności i uwzględniał potrzeby osób z niepełnosprawnościami. Zgodnie z Opisu Przedmiotu Zamówienia dostępność usług w zakresie wsparcia społecznego i profilaktyki powinna być realizowana z myślą o każdej osobie, która może ich potrzebować, ale szczególne miejsce w społeczeństwie przypisuje się osobom z grup szczególnie zagrożonym wykluczeniem, takim jak: osoby starsze, osoby z niepełnosprawnościami, osoby w kryzysach: psychicznym, bezdomności, uzależnienia i przemocy oraz rodziny, w tym dzieci i młodzież przebywające w pieczy zastępczej. Z kolei, przedmiot zamówienia ponadto zgodnie z jego szczegółowym opisem obejmie zebranie opinii o obecnie realizowanych usługach, ich zakresie, stopniu zabezpieczenia oraz jakości wśród respondentów badania, ze szczególnym uwzględnieniem osób starszych, osób z niepełnosprawnościami, rodzin oraz dzieci i młodzieży w ramach pieczy zastępczej, osób z problemami zdrowia psychicznego oraz osób w kryzysie bezdomności. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego i trzeciego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. W pierwszym kolejności zarzuty są chybione, gdyż wezwanie w zakresie ceny rażąco niskiej zostało wystosowane przez Zamawiającego do Przystępującego w dniu 10.06.2024 r., o czym wiedział Odwołujący (skoro jak oświadczył na rozprawie było mu znane uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej). Po drugie, Zamawiający zweryfikował wyjaśnienia w zakresie ceny rażąco niskiej i uznał, że Przystępujący obalił domniemanie prawne (praesumptio iuris) ceny rażąco niskiej. Po trzecie, zarzut ma charakter ogólny i w żadnym zakresie nie podejmuje nawet próby przedstawienia argumentów, czy też dowodów na potwierdzenie zasadności swoich twierdzeń, co do ceny rażąco niskiej Przystępującego. Izba przypomina, że zgodnie z orzecznictwem sądowym taki obowiązek spoczywa na Odwołującym jego zarzuty nie mogą być gołosłowne. Stwierdza się (w poprzednim stanie prawnym dalej aktualne), że: „Co prawda, zgodnie z art. 190 ust. 1a Pzp, który stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, a jeżeli nie jest - na zamawiającym, zasada ta podlega modyfikacjom. Nie powoduje to jednak automatycznie, że skarżący jako uczestnik po stronie przystępujących do przetargu nie miał jakichkolwiek obowiązków dowodowych. Odwrócony ciężar dowodu nie zwalniał go bowiem z obowiązku wykazania podstaw faktycznych zarzutu oraz następnie przedstawienia dowodów przeciwnych wobec tych, które przedłożyli Przeciwnik skargi i konsorcjum (...) oraz konsorcjum (...). (…) Wbrew stanowisku Skarżącego, nie został on bowiem w pełni zwolniony z obowiązku podejmowania jakiejkolwiek aktywności w celu wykazania zasadności zarzutów zaniechania odrzucenia ofert zawierających rażąco niską cenę. (…)” (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z 05.12.2016 r., sygn. akt: XIII Ga 1094/16), Podobnie:„(…) Pomimo jednak przeniesienia ciężaru dowodu na wykonawcę, którego oferty dotyczy zarzut rażąco niskiej ceny, w orzecznictwie przyjęło się, że odwołujący nie może pozostać dowodowo bierny i ograniczyć się jedynie do postawienia zarzutu. Rolą odwołującego w takim przypadku jest bowiem udowodnienie, że wyjaśnienia udzielone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są niewystarczające, nierzetelne lub z innych względów wadliwe. (…)” (za wyrokiem Sadu Okręgowego w Warszawie z 09.06.2022 r. sygn.. akt: XXIII Zs 19/22). Zaś ceny rażąco niskiej nie stwierdza się automatycznie z uwagi na różnice procentową, to jedynie jest podstawą do wezwania i weryfikacji. (orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., w sprawie C-103/88 - Fratelli Constanzo). Po czwarte, jeśli wnosił o odtajnienie wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, to zarzut dotyczący ceny rażąco niskiej jako taki, z uwagi na brak wiedzy szczegółowej co do treści wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, jest przedwczesny. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Izba podkreśla, że zgadza się co do zasady ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku KIO z 26.02.2021 r., sygn. akt: KIO 248/21. Jednakże, orzeczenie niniejsze zapadło w określonym stanie faktycznym i zostały w nim przedstawione szczegółowe okoliczności, które doprowadziły do takiego, a nie innego orzeczenia. Nadto, w ocenie Izby, w przedstawionym stanie faktycznym w spornej sprawie Przystępujący uzasadnił wszystkie przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z przepisów art. 18 ust. 3 PZP oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 - dalej jako: "ustawa uznk") wynika, że dla skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa koniecznym jest wykazanie wraz z przekazaniem tych informacji, że faktycznie mają one charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Przesłanki, których wykazanie jest konieczne, opisane są w treści art. 11 ust. 2 ustawy uznk. Jeśli chodzi o rozumienie pojęcia "wykazania" skład orzekający podziela stanowisko wyrażone przez KIO w wyroku z 05.08.2022 r. KIO 1915/22, że obowiązek "wykazania", oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Tajemnica przedsiębiorstwa musi mieć charakter obiektywny, a brak przedstawienia przez wykonawcę w tym zakresie dowodów podważa wiarygodność samych oświadczeń wykonawcy. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach winien odnieść się do każdej informacji jak również do każdego z dokumentów osobno i dla każdego z nich osobno wykazać, jakie z informacji zawartych w wyjaśnieniach oraz danych dokumentach mają charakter tajemnicy i dlaczego (tak też: wyrok KIO z 12.05.2023 r., KIO 1196/23). Izba w przedmiotowym stanie faktycznym nie widzi podstaw do odtajnienia raportu metodologicznego, jak i wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej. Dodatkowo, Izba wskazuje na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-54/21, który został wydany na skutek pytania prejudycjalnego KIO. TSUE potwierdził, że jako informacje poufne można zastrzegać nie tylko informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz również inne, które m.in. „mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy”. Podniósł, że wielokrotnie powoływał się na „wartość handlową” informacji, a według jego ustaleń polskie przepisy są nadmiernie restrykcyjne. Zdaniem TSUE jako poufne mogą być zastrzeżone dowolne informacje, mające „wartość handlową” dla wykonawcy, a tym samym mają one szerszy zakres niż dotychczas dopuszczany w krajowym orzecznictwie. Nadto, Izba zwraca uwagę, że także Odwołujący /jak i trzeci z Wykonawców, którzy złożyli oferty, tj. 1) „EUCONSULT” sp. z o.o. (lider konsorcjum), ul. Toruńska 18C/D, 80-747 Gdańsk; 2) Grupa BST sp. z o.o. (partner konsorcjum), uL. Mieczyków 12, 40-748 Katowice; 3) Utila sp. z o.o. (partner konsorcjum), ul. Targowa 42/20, 03-733 Warszawa/ uznał swój raport metodologiczny za tajemnicę przedsiębiorstwa, jedynie nie przedstawił w ogóle stosownego uzasadnienia (trzeci Wykonawca przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla swojego raportu metodologicznego). Wynika więc z tego, że również uznawał informacje tam zawarte za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie ten raport metodologiczny został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego: "Przeprowadzenie badania skali przemocy domowej na terenie województwa mazowieckiego oraz opracowanie raportu w formie dokumentu pt.: "Diagnoza przemocy domowej w województwie mazowieckim", numer referencyjny: MCPS-W ZU/GG/351-7/2024 (za wyrokiem KIO 07.06.2024 r., sygn. akt: KIO 1734/24). Dodatkowo, w ocenie Izby, nawet jeśli pewne informacje w raporcie metodologicznym Przystępującego oraz Odwołującego są podobne, to wynika to z konieczności odpowiedzi na takie a nie inne oczekiwania Zamawiającego w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert nr 5. Nie zmienia to, że raport metodologiczny stanowi know-how danego Wykonawcy, które stanowi o jego autorskim charakterze. Niewątpliwie informacje tam zawarte mają kluczowe znaczenie, które w toku konkurencji mogą zachwiać pozycją danego Wykonawcy na rynku świadczonych usług. Mają więc wartość gospodarczą i nie są powszechnie znane w kręgu osób zajmujących się tym rodzajem informacji, tzn. w takim ujęciu które zostało przygotowane na potrzeby przedmiotowego postępowania. Nie są więc łatwo dostępne dla tych osób w takiej aut…

…Sygn. akt:KIO 647/24 WYROK Warszawa, dnia 15 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2024 r. przez wykonawcę D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G.D. w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Budownictwa Ludowego w Sanoku, przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Karabela” Sp. z o.o. oraz Agencja Ochrony „Huzar” Sp.j. orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Odwołującego D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G.D. na rzecz Zamawiającego Muzeum Budownictwa Ludowego w Sanoku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 647/24 Uzasadnienie Zamawiający, Muzeum Budownictwa Ludowego w Sanoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Fizyczna i techniczna ochrona mienia oraz dozorowanie terenów Muzeum Budownictwa Ludowego, tj. Parku Etnograficznego przy ul. Rybickiego 3 oraz budynków przy ul. Traugutta 3 w Sanoku”. Numer referencyjny: PT.MBL.I.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 stycznia 2024 r., pod nr: 2024/BZP 00040768. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 26 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G.D. od czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Jak uzasadnił w odwołaniu, Odwołujący został bezzasadnie wykluczony z postępowania. Twierdzi, że wykazał należycie wymagane przez Zamawiającego doświadczenie w zakresie świadczenia co najmniej 3 usług w zakresie ochrony osób i mienia obiektu lub obiektów użyteczności publicznej, tj. instytucji ochrony dóbr kultury (muzea, skanseny, archiwa, biblioteki), instytucji finansowych, urzędów administracji państwowej i samorządowej – podczas, gdy Zamawiający niesłusznie zakwestionował to doświadczenie, nie uznając obiektu Galerii jako obiektu o charakterze muzealnym. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający rozszerzył na etapie wyboru oferty warunek udziału w postępowaniu uszczegóławiając go o definicje wynikające z aktów prawa, które nie zostały pierwotnie określone w ogłoszeniu. Zamawiający: „W ogłoszeniu użył lakonicznie określenia „obiekt muzealny”, co nie jest tożsame z definicją wskazaną w uzasadnieniu. Ponadto w uzasadnieniu dookreślił definicję słowa „obiekt” o definicję zawartą w ustawie Prawo budowlane czego nie uczynił w treści ogłoszenia i SWZ.” (str. 4 odwołania). W odpowiedzi z dnia 8 marca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, podnosząc, iż podtrzymuje stanowisko, iż Galeria nie jest obiektem muzealnym, zaś nawet gdyby uznać ją za taki obiekt to usługa ochrony tej galerii nie osiągnęła wymaganego warunku wartości 500.000 zł. Do postępowania zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Karabela” Sp. z o.o. oraz Agencja Ochrony „Huzar” Sp.j. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, która jak wskazał – jest najkorzystniejszą, zaś jej odrzucenie spowoduje utratę zamówienia publicznego. W postępowaniu, wpłynęły do Zamawiającego trzy oferty, w tym: oferta Odwołującego z ceną 915.120,00 zł oraz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie z ceną 1.068.066,00 zł, a także oferta Agencji Ochrony Mienia „POGLESZ” S.C. Janina, Maciej i Arkadiusz Pogorzelec z ceną 1.142.265,48 zł. Kryterium oceny ofert stanowiła wyłącznie cena 100% (pkt XXIII.1 SW Z) . Tym samym, oferta Odwołującego mogła być uznana za najkorzystniejszą, zawierała bowiem najniższą cenę, ostatecznie została jednak odrzucona – w związku z czym Odwołujący wniósł niniejsze odwołanie. Wskutek zaskarżenia niniejszych czynności i ewentualnego uwzględnienia odwołania, a co za tym idzie unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego, oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go zysku wynikającego z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Karabela” Sp. z o.o. oraz Agencja Ochrony „Huzar” Sp.j. (dalej jako: „Przystępujący”). Przedmiot zamówienia polega na fizycznej i technicznej ochronie mienia oraz dozorowaniu terenów Muzeum Budownictwa Ludowego, tj. Parku Etnograficznego przy ul. Rybickiego 3 oraz budynków przy ul. Traugutta 3 w Sanoku wraz z monitoringiem – wymagany jest montaż minimum 9 kamer z systemem rejestrującym całodobowym. Nadto, wykonawca będzie zobowiązany do obsługi elektronicznych systemów zabezpieczeń instalacji przeciwpożarowej i antywłamaniowej, a także do bieżącej konserwacji systemów zabezpieczeń elektronicznych, utrzymania czystości, pielęgnacji zieleni i odśnieżania (pkt IV Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SWZ”). W pkt VIII.1.2. SW Z Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do udziału w postępowaniu w zakresie wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub – w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – wykonuje wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonanie lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami o których mowa są referencje lub inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych bądź ciągłych są wykonywane (wydane nie wcześniej niż 3 m-ce przed upływem terminu składania), a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy: co najmniej 3 usługi w zakresie ochrony osób lub mienia obiektu lub obiektów użyteczności publicznej, która spełnia następujące warunki: -usługa wykonywana była przez okres co najmniej 12 miesięcy, -usługa wykonywana w instytucji użyteczności publicznej, tj. instytucje ochrony dóbr kultury (muzea, skanseny, archiwa, biblioteki), instytucje finansowe, urzędy administracji państwowej i samorządowej, -w tym co najmniej jedną usługę ochrony osób i mienia wykonywana w obiektach muzealnych, o wartości nie mniejszej niż 500.000,00 PLN netto. Zgodnie z pkt XI.2.1 SW Z, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca winien, m.in. złożyć na wezwanie Zamawiającego: wykaz robót wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat. W złożonym na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wykazie z dnia 31 stycznia 2024 r. Odwołujący wskazał na potwierdzenie zdolności technicznej lub zawodowej, dotyczącej wykonania co najmniej 3 usług w zakresie ochrony osób lub mienia obiektu lub obiektów użyteczności publicznej – na usługę wykonywaną w rzecz Akademii Techniczno-Humanistycznej w Bielsku Białej w okresie od 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r. o wartości 735.150,67 zł netto. Do wykazu dołączono list referencyjny nr KN-TR-166/07/2021 potwierdzający wykonanie usługi polegającej na „Ochronie i dozorze ruchomości i nieruchomości należących lub dzierżawionych lub wynajmowanych przez Akademię Techniczno-Humanistyczną w Bielsku-Białej, oraz usługę polegająca na obsłudze szatni i recepcji w budynkach zlokalizowanych na terenie kampusu Akademii Techniczno-Humanistycznej w Bielsku-Białej przy ul. Willowej 2”. Usługa była realizowana w oparciu o umowę z dnia 04 marca 2020 r. na czas określony tj. 1 kwietnia 2020 – 31 marca 2021 r. na kwotę 904 235,32 zł brutto i została – wg treści tych referencji – wykonana należycie. Teren ochraniany to 73 998 m2, na którym znajduje się Hala Sportowa. Dodatkowo, w oświadczeniu własnym z 31 stycznia 2024 r. D.S. oświadczył, iż: „…Usługa była wykonywana na obiekcie, na którego terenie funkcjonuje Galeria mająca charakter obiektu muzealnego ze względu na wystawione przedmioty o wartości muzealno-kulturalnej. Galeria była przedmiotem ochrony w ramach wykonywanej usługi. Galeria w części ma charakter stały a w części stanowi miejsce wystaw i wernisaży okresowych lub okolicznościowych. Informacja ta nie wynika bezpośrednio z załączonych referencji, natomiast referencje wskazują na ochronę całego obiektu Akademii Techniczno-Humanistycznej w Bielsku Białej. Jednocześnie wyjaśniam, iż Akademia Techniczno-Humanistyczna w Bielsku-Białej od 1 września 2023 roku stała się klasycznym uniwersytetem. Nowa nazwa Uczelni to Uniwersytet Bielsko-Bialski. Poniżej załączam opis Galerii potwierdzający charakter muzealny, wskazując jednocześnie kilka przykładów eksponatów o wartości kulturalnej. (…) Swoją działalność galeria zainaugurowała wernisażem wystawy malarstwa Jarosława Modzelewskiego. Do tej pory w galerii odbyło się ponad 30 wystaw. Prezentowano prace m.in. : S.R., M.K., J.D., E.D. czy artystów związanych z nurtem malarstwa geometrycznego. Funkcję kuratora obecnej Galerii Akademickiej pełni prof. ATH dr hab. E.Z. – artysta malarz, performer, od lat związany z bielską ATH. Ważnym aspektem działalności Galerii Akademickiej ATH jest także edukacja artystyczna. Program edukacyjny realizowany jest poprzez wykłady, spotkania z artystami, pokazy filmów, wydawnictwa i warsztaty artystyczne.” W aktach postępowania znajduje się notatka służbowa z dnia 31 stycznia 2024 r., z której wynika, iż w celu weryfikacji informacji przekazanych przez Odwołującego pracownik Zamawiającego przeprowadziła rozmowę telefoniczną z Kanclerzem Uniwersytetu Panem Łukaszem Sieklińskim. „Na pytanie czy galeria akademicka jest obiektem muzealnym – Pan Kanclerz stwierdził, że trudno jest nazwać ich galerię obiektem muzealnym, jest to galeria uniwersytecka ulokowana w wydzielonym pomieszczeniu w jednym z budynków kampusu o powierzchni ok 30m2. (…) Sama galeria natomiast jest otwierana gdy ktoś chce ją pooglądać, nie ma tam ochrony i nie jest czynna cały czas. W dniu 31.01.2024 przeprowadziłam również rozmowę z osobą która odebrała telefon w galerii (ogólnodostępny wskazany na portalach internetowych numer galerii tel. 33 827 92 74), która na pytanie jak funkcjonuje Galeria Akademicka stwierdziła, iż jest udostępniana gdy jest w galerii prezentowana wystawa i jest otwierana gdy ktoś ją chce zobaczyć, nie ma w niej ochrony.” Nadto, w odpowiedzi na pytania Zamawiającego, pismem z dnia 15 lutego 2024 r. Kanclerz Uniwersytetu Bielsko-Bialskiego wyjaśnił, iż Galeria nie jest obiektem muzealnym i nie jest także formalnie zarejestrowana jako galeria czy muzeum. W okresie od 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r. w Galerii były organizowane i udostępniane dla zwiedzających liczne wystawy czasowe, dla których nie jest prowadzony rejestr. „W związku z tym, że pomieszczenie zajmowane przez Galerię znajduje się na terenie Uczelni była ona dozorowana jak każda inna powierzchnia w budynkach uczelnianych. Galeria nie stanowiła wydzielonego miejsca do całodobowego dozoru. Była chroniona kompleksowo jako mienie Uczelni. W Umowie nie wyznaczono szczególnych wymagań co do ochrony tego pomieszczenia. (…) W Umowie nie określono odrębnej wartości na ochronę Galerii Akademickiej.” W związku z powyższym, dnia 1 lutego 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego wykonawcę, w trybie art. 128 ust. 4 PZP, do złożenia wyjaśnień, gdyż wątpliwości budzi fakt, iż w ocenie Zamawiającego Akademia TechnicznoHumanistyczna w Bielsku Białej nie jest obiektem muzealnym. W odpowiedzi, Odwołujący wskazał, w szczególności iż: „(…) wątpliwości w zakresie charakteru obiektu muzealnego powinny rozwiać definicje sformułowane przez Międzynarodowa Rada Muzeów gdzie „Obiekt muzealny” to przedmiot o szczególnej wartości naukowej, historycznej, artystycznej lub kulturowej, przechowywany i wystawiany na pokaz w muzeach itp. obiektach w celach edukacyjnych, pamiątkowych, ochronnych. Na podstawie wcześnie załączonych dowodów w szczególności informacji organizowanych przez Uniwersytet wystaw, galerii i pokazów wskazujących artystów i twórców, których dzieła były wystawiane należy uznać, iż Uniwersytet udostępniał obiekty muzealne. Co więcej ta sama rada zdefiniowała instytucje „Muzeum” nie wyznaczając w tej definicji minimum powierzchni, wielkości wystawy czy też czasu trwania ekspozycji a jedynie uznając cel takiej instytucji cyt.: „Muzeum jest instytucją trwałą, nie obliczoną na zysk, pozostającą w służbie społeczeństwa i jego rozwoju, otwartą dla publiczności, mającą za zadanie gromadzenie, konserwowanie, badanie, rozpowszechnianie i wystawianie materialnych świadectw dotyczących człowieka i jego otoczenia, a to dla studiowania, edukacji i przyjemności.” Galeria uniwersytecka wpisuje się literalnie w te definicje. Zatem usługa wskazana w wykazie obejmuje cyt.: „usługę ochrony osób i mienia wykonywana w obiektach muzealnych” gdyż charakter obiektu nie jest związany z nazwą obiektu a z jego funkcją.” Podkreślił, iż pomieszczenia galerii były objęte całodobowym systemem alarmowym, były również przedmiotem cyklicznych obchodów patrolowych, a wykonawca odpowiadał również za ochronę obiektów muzealnych znajdujących się na terenie Uniwersytetu, co więcej umowa zawarta na usługę ochrony nie wyłączała odpowiedzialności wykonawcy w zakresie obiektu galerii. Odnosząc się zaś do przeliczenia wartości usługi przez Zamawiającego, wykonawca wskazał, iż SW Z nie obejmował takiego przelicznika lecz wskazywał jedynie na wymaganą wartość usługi nie mniejszą niż 500 tys. zł. Co więcej, jak wyjaśnił Odwołujący, nie można odnosić wartości usługi jedynie do powierzchni chronionej. „Przyjmując logikę szacowania przedstawioną przez Zamawiającego należałoby uznać, iż ochrona metra kwadratowego trawnika przed budynkiem generuje takie same koszty jak ochrona jednego metra pomieszczenia, w którym znajdują się eksponaty. Podczas szacowania wartości usługi ochrony nie ma jednostkowych wartości odnoszących się jedynie do powierzchni. Cena taka uwzględnia charakter obiektów, konieczność zamontowania systemów alarmowych, systemów monitoringowych, zabezpieczeń już istniejących, zaangażowania osobowego w ochronę obiektów ale także wartość chronionych obiektów.” Mając ww. wyjaśnienia na uwadze, Zamawiający pismem z dnia 19 lutego 2024 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez wskazanie w wykazie usługi spełniającej warunek SW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – w terminie do dnia 22 lutego 2024 r. do godz. 9.00. Dnia 21 lutego, Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie poinformował, że w zakresie wykazania ww. doświadczenia złożył obszerne wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzającymi spełnienie warunków udziału – tym samym wskazana w wykazie usługa na rzecz Akademii Techniczno-Humanistycznej w Bielsku Białej spełnia wskazane przez Zamawiającego warunki. Do ww. wyjaśnień D.S. dołączył treść odpowiedzi na zapytania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Uniwersytet Techniczno-Humanistyczny w Bielsku Białej na usługę pełnienia ochrony fizycznej, które w jego ocenie potwierdzają, iż na obiekcie znajduje się czynna galeria podlegająca stałej ochronie oraz monitoringowi oraz, że w galerii znajdującej się na terenie uczelni są przechowywane oraz wystawiane na pokaz przedmioty o szczególnej wartości naukowej, historycznej, artystycznej lub kulturowej a także, że wszystkie budynki na terenie Kampusu podlegają całodobowej ochronie. Nadto, dołączył oświadczenie z dnia 20 lutego 2024 r. pracownika Michała Setlaka realizującego wcześniej ochronę na przedmiotowym obiekcie, również potwierdzające konieczność stałej szczególnej ochrony obiektu. Dnia 23 lutego 2024 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, tj. oferty Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ‘”Karabela” Sp. z o.o. w Tarnobrzegu oraz Agencja Ochrony „Huzar” Orzechowski sp.j. w Sierpcu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c PZP, jako złożonej przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jak uzasadnił Zamawiający, zostały przeprowadzone dwie rozmowy telefoniczne mające na celu weryfikację ww. doświadczenia powołanego przez Odwołującego: pierwsza z Kanclerzem Uniwersytetu Bielsko-Bialskiego jako osobą podpisaną w liście referencyjnym wydanym Wykonawcy) oraz drugą z osobą, która odebrała telefon w galerii (numer ogólnie dostępny na portalach internetowych). Jak wynika dalej z ww. zawiadomienia: „Według informacji uzyskanych przez Zamawiającego od Kanclerza Uniwersytetu w Bielsku Białej Pana Ł.S. „…trudno jest nazwać ich galerię obiektem muzealnym, jest to galeria uniwersytecka ulokowana w wydzielonym pomieszczeniu w jednym z budynków kampusu o powierzchni ok 30 m2. Firma głównie ochraniała i dozorowała dzierżawione i wynajmowane przez Akademię budynki, a także zajmowała się obsługa szatni i recepcji w budynkach znajdujących się na terenie kampusu Akademii Techniczno-Humanistycznej w Bielsku- Białej przy ul. Willowej 2” Sama galeria natomiast jest otwierana gdy ktoś chce ją pooglądać, nie ma tam ochrony i nie jest czynna cały czas.” W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nieprawidłowo zinterpretował pojęcie „obiektu muzealnego”, skoro obiektem zgodnie z prawem budowlanym jest budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych; także w świetle Nowego Słownika Poprawnej Polszczyzny PW N Warszawa 2020 – Obiekt – oficjalnie: Budynek, budowla, natomiast zgodnie z Małą Encyklopedią Architektury i Wnętrz wyd. 1974, obiekt to m. in. budowla lub nawet zespół budynków. „Natomiast wyraz muzealny jest przymiotnikiem wskazującym przynależność do Muzeum. Wielki Słownik Języka Polskiego definiuje „Muzealny – jako związany z muzeum – budynkiem w którym zabytki z różnych dziedzin sztuki, nauki, techniki są przechowywane i udostępniane zwiedzającym w formie wystaw. Zgodnie z powyższym prawidłową definicją „obiektu muzealnego” jest budynek lub zespół budynków należących do Muzeum.” Nadto, analizując wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę, Zamawiający wystąpił z oficjalnym pismem do Uniwersytetu Bielsko-Bialskiego (w dniu 1 września 2023 nastąpiła zmiana nazwy Akademii Techniczno-Humanistycznej). W odpowiedzi, pismem z dnia 15 lutego 2024 r., znak KN-078/23/24 Akademia wyjaśniła, iż „Galeria Akademicka jest pomieszczeniem o powierzchni 79 m2 i znajduje się na IV piętrze w budynku dydaktyczno-administracyjnym. Nie jest obiektem muzealnym i nie jest także formalnie zarejestrowana jako galeria czy muzeum” oraz, że w okresie od kwiecień 2020 r. do końca marca 2021 r. w Galerii były organizowane i udostępniane dla zwiedzających liczne wystawy czasowe, dla których nie jest prowadzony rejestr, zaś o zorganizowanych wystawach można przeczytać na stanie internetowej Uniwersytetu oraz w mediach społecznościowych. Jak dalej wskazała Akademia, „W związku z tym, że pomieszczenie zajmowane przez Galerię znajduje się na terenie Uczelni, była ona dozorowana jak każda inna powierzchnia w budynkach uczelnianych. Galeria nie stanowiła wydzielonego miejsca do całodobowego dozoru. Była chroniona kompleksowo jako mienia Uczelni. W Umowie nie wyznaczono szczególnych wymagań co do ochrony tego pomieszczenia.” Zamawiający wskazał w ww. zawiadomieniu również, że bardzo uważnie przeanalizował dokumenty dotyczące postępowania przetargowego na „Ochronę i dozór mienia Akademii Techniczno-Humanistycznej” znak sprawy KN-ZZ-71/1/LJ/2020 dostępne na stronie BIP Uczelni, w ramach którego to postępowania Wykonawca świadczył usługę ochrony i według jego spostrzeżeń, w dokumentacji przetargowej nie ma ani jednego słowa o wykonywaniu ochrony w Galerii Akademickiej. W efekcie, Zamawiający nie kwestionuje faktu świadczenia przez Odwołującego usługi ochrony, lecz kwestionuje, że usługa była wykonywana w obiekcie muzealnym, czyli – jak wskazał – „(…) budynku, budynkach należących do muzeum, które ze względu na swoją specyfikę, wartość posiadanych eksponatów, zbiorów, muzealiów, funkcjonuje zgodnie z Ustawą o muzeach (Dz. U. z 2022 r. poz. 385.) oraz wymogami ustawowymi dotyczącymi ochrony zbiorów – Rozporządzeniem Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 września 2014 r., w sprawie zabezpieczania muzeum przed pożarem, kradzieżą i innym niebezpieczeństwem grożącym ich zniszczeniem lub utratą (Dz. U.2014, poz.1240), Rozporządzeniem Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 30 sierpnia 2004 w sprawie zakresu, form i sposobu ewidencjowania zabytków w muzeach (Dz. U. 2004 nr 202 poz. 2073), Planem Ochrony Muzeum, Planem Ochrony Muzeum na wypadek konfliktu zbrojnego lub innych sytuacji kryzysowych, Statutem Muzeum, Regulaminem Organizacyjnym i innymi wewnętrznymi procedurami wdrożonymi przez Dyrektora Muzeum.” W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego Odwołujący, pomimo wezwania do wyjaśnień oraz wezwania do wskazania usługi spełniającej wymagania, nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na pendrive, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 7 marca 2024 r., w tym w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu nr 2024/BZP 00040768 z dnia 16 stycznia 2024 r., -SWZ wraz z załącznikami, -Oferta Odwołującego, -Informacja z otwarcia ofert z 24 stycznia 2024 r., -Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 23 lutego 2024 r.; -Korespondencję z Odwołującym dotyczącą podmiotowych środków dowodowych, -Protokół postępowania, 2)dokumenty dołączone do odwołania, wymienione w załącznikach odwołania; 3)dokumenty złożone przez Odwołującego na rozprawie w dniu 15 marca 2024 r., w tym dokumentację zdjęciowa przedstawiającą Galerię oraz opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Techniczno-Humanistyczną w Bielsku-Białej dotyczący świadczonej przez Odwołującego usługi; 4)dokumenty złożone przez Zamawiającego na rozprawie w dniu 15 marca 2024 r., tj. dwie opinie – opinia Z.S. z dnia 10 marca 2024 r. oraz opinia prof. Jana Święcha z 4 marca 2024 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przedmiotem sporu jest ustalenie, czy Odwołujący spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, dotyczącej wykonania: co najmniej 3 usług w zakresie ochrony osób lub mienia obiektu lub obiektów użyteczności publicznej, która spełnia następujące warunki: usługa wykonywana była przez okres co najmniej 12 miesięcy, usługa wykonywana w instytucji użyteczności publicznej, tj. instytucje ochrony dóbr kultury (muzea, skanseny, archiwa, biblioteki), instytucje finansowe, urzędy administracji państwowej i samorządowej, w tym co najmniej jedną usługę ochrony osób i mienia wykonywana w obiektach muzealnych, o wartości nie mniejszej niż 500.000,00 PLN netto. Jedną z usług, na które – na wykazanie spełnienia ww. warunku – powołał się Odwołujący była usługa wykonana na rzecz Akademii Techniczno-Humanistycznej w Bielsku Białej (aktualnie Uniwersytetu Bielsko-Bielskiego), Zamawiający zakwestionował zaś, by usługa ta w zakresie dotyczącym Galerii znajdującej się na terenie Uniwersytetu, była wykonywana w obiekcie muzealnym i miała wartość nie mniejszą niż 500.000,00 PLN. Pojęcie „obiektu muzealnego” nie zostało prawnie zdefiniowane. Nie zostało również zdefiniowane przez Zamawiającego w SWZ. Jednocześnie – Odwołujący nie kierował do Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia wniosku o wyjaśnienie treści SW Z w tym zakresie, ani nie złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania kwestionującego treść SW Z. Wobec tego, na obecnym etapie postępowania za późno jest na podnoszenie wątpliwości co do rozumienia treści SW Z. Jednolite jest stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. W szczególności, zgodnie z wyrokiem z 29 kwietnia 2022 r. (sygn. KIO 1001/22), wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji budzi jego wątpliwości – uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy – powinien zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów, jakie ma spełnić. Wobec braku wskazania przez Zamawiającego w SW Z na konkretną definicję, pojęcie „obiekt muzealny” powinno być interpretowane przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa oraz wszelkich innych możliwych instrumentów, w tym rozumienia potocznego. Słusznie w tym zakresie Zamawiający posłużył się słownikiem języka polskiego. Rację ma Zamawiający twierdząc, iż w świetle Słownika Języka Polskiego PW N – obiekt muzealny to obiekt przynależny do muzeum, „dotyczący muzeum i jego zbiorów”. W zakresie zaś definicji słowa muzeum, Zamawiający powołał się na definicję muzeum zawartą w powszechnie obowiązującej ustawie z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach (Dz.U. 1997, Nr 5, poz. 24 ze zm.). Nie można zatem uznać, iż pojęcie „obiekt muzealny” – wobec braku zawartej w SW Z definicji – nie jest jasne. W tym kontekście nieprawidłowe było jednak tłumaczenie Zamawiającego – na etapie postępowania odwoławczego – że skoro jakikolwiek obiekt prowadzony przez Akademię Techniczno-Humanistyczną w Bielsku Białej nie znajduje się w wykazie muzeów prowadzonym przez ministra właściwego do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego, oznacza to, że Galeria nie spełnia przesłanek uznania jej za muzeum. W SW Z mowa bowiem o „obiekcie muzealnym” a nie muzeum. Jakkolwiek w przypadku niejasności postanowień SW Z stosuje się zasadę, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji stąd wynikających, tj. takie wątpliwości powinny być interpretowane na korzyść wykonawców – niemniej zasada ta ma moc tylko w razie, gdy mamy do czynienia z niejasnością treści SWZ. Bez względu na powyższe, odwołanie nie mogło być uwzględnione przez Izbę, z uwagi na brak sformułowania w odwołaniu skutecznego, konkretnego i uzasadnionego zarzutu. Jedyny zarzut zawarty w odwołaniu, a dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 PZP był na tyle ogólny, że nie mógł stanowić samodzielnej podstawy odwołania. Zgodnie z przywołaną regulacją, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty. Jakkolwiek, Odwołujący wskazał na czym miało polegać naruszenie ww. zasad postępowania, to jednak uczynił to w sposób nieprzekonujący. Zasadę nierównego traktowania odniósł bowiem do pozycji Zamawiającego i wykonawcy, a nie równej pozycji wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba nie znalazła również podstaw do uznania, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji – Odwołujący nie wykazał, by konkuencja w postępowaniu została w jakikolwiek sposób zakłócona, w tym np. by któryś z wykonawców miał większe szanse lub pozostawał w lepszej pozycji niż Odwołujący – w związku z okolicznościami innymi niż brane pod uwagę w ramach oceny kryteriów ofert. Odwołujący wskazał, że doszło do naruszenia zasady przejrzystości postępowania wskutek rozszerzenia przez Zamawiającego interpretacji SW Z dopiero na etapie wyboru oferty – niemniej w ocenie Izby do takiego działania Zamawiającego w niniejszej sprawie nie doszło. Zamawiający badając ofertę Odwołującego nie brał pod uwagę innego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, niż opisany w SW Z. Fakt, że Odwołujący inaczej rozumiał warunek udziału w postępowaniu niż Zamawiający nie przesądza o tym, że to Zamawiający rozszerzył ten warunek na etapie wyboru oferty. Niemniej, co najbardziej istotne, to zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, art. 16 PZP nie może stanowić samodzielnej podstawy zarzutu odwołania. „Zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ulegają konkretyzacji na gruncie dalszych przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, odnoszących się do określonych uprawnień i obowiązków zamawiającego. Jeśli czynność lub zaniechanie zamawiającego dotyczy konkretnych przepisów to odwołujący winien skonstruować zarzut poprzez wskazanie zasady i konkretnego przepisu.” (wyrok z dnia 26 marca 2021 r., sygn. KIO 597/21; tak też wyr. z 12 maja 2023 r., sygn. KIO 1196/23). Jeżeli zaś Odwołujący twierdzi, że doszło do naruszenia ww. zasad to winien uściślić taki zarzut poprzez powiązanie go z konkretnym przepisem ustawy. Izba rozpoznająca niniejsze odwołanie popiera powyższy pogląd. Przy czym, należy dodać, iż próba konkretyzacji dopiero na rozprawie, byłaby bezskuteczna – przepisy PZP zakazują bowiem rozszerzania zarzutów po terminie odwołania (art. 555 PZP). W świetle powyższego, Izba nie miała wątpliwości, iż odwołanie jest nieuzasadnione, gdyż Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający naruszył przepisy PZP, w tym, że doszło do naruszenia ww. zasad postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1 i art. 554 ust. 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 1566/25 WYROK Warszawa, dnia 26.05.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego: Grupa KDM sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Połczyńska 53, 01​336 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Ministerstwo Cyfryzacji z/s w Warszawie (ul. Królewska 27, 00​060 Warszawa); - Uczestnik po stronie Zamawiającego: N.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: LOREM IPSUM N.P. z/s w Warszawie (ul. Pabla Picassa 9/38, 03-126 Warszawa) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z pkt IV.2 oraz pkt IV.3 i nakazuje Zamawiającemu unieważnić wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy N.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: LOREM IPSUM N.P. z/s w Warszawie (wykonawca LOREM)oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert; W pozostałym zakresie zarzuty podniesione w odwołaniu w punkcie IV.1, pkt IV. 4, pkt IV.5 i pkt IV.6 nie podlegają uwzględnieniu; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża strony postępowania: w 2/3 Odwołującego: Grupa KDM sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Połczyńska 53, 01336 Warszawa) i w 1/3 Zamawiającego: Ministerstwo Cyfryzacji z/s w Warszawie (ul. Królewska 27, 00​060 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego i kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2.zasądza od Zamawiającego: Ministerstwo Cyfryzacji z/s w Warszawie (ul. Królewska 27, 00060 Warszawa) na rzecz Odwołującego: Grupa KDM sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Połczyńska 53, 01336 Warszawa) kwotę 4.533 zł (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści trzy złote zero groszy) obejmującą 1/3 kwoty wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego (3.333 zł) oraz 1/3 kosztów (1.200 zł) poniesionych tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika; 2.3.zasądza od Odwołującego: Grupa KDM sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Połczyńska 53, 01​336 Warszawa) na rzecz Zamawiającego: Ministerstwo Cyfryzacji z/s w Warszawie (ul. Królewska 27, 00060 Warszawa) kwotę 2.400 zł (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) stanowiącą 2/3 kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1566/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2​ 025 r. przez wykonawcę Grupa KDM sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Ministerstwo Cyfryzacji z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego są: „Roboty budowlane w przedmiocie: Część I: Wykonania robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa ochrony p.poż w budynku Królewska 27 w formule zaprojektuj i wybuduj”; Część II: Wykonania przebudowy wentylacji i budowy klimatyzacji w budynku przy ul. Królewska 27 w Warszawie - nr postępowania TP3/2025. Numer ogłoszenia: 2025/BZP 00060530 z dnia 23 stycznia 2025 r. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie w zakresie Części II - Wykonania przebudowy wentylacji i budowy klimatyzacji w budynku przy ul. Królewska 27 w Warszawie od czynności Zamawiającego i wskazał: (...) IV. Zarzuty W toku Postępowania Zamawiający naruszył następujących przepisów Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez N.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L.I. z siedzibą w Warszawie (dalej „LOREM IPSUM”) pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień ww. wykonawcy prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez LOREM IPSUM nie jest rażąco niska, pomimo iż złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, tj. są niewystarczające, nie odpowiadają na wszystkie pytania zadane przez Zamawiającego w wezwaniu i de facto potwierdzają, że cena oferty jest rażąco niska, w tym w szczególności w zakresie podanej stawki za 1 roboczogodzinę; 2.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty LOREM IPSUM niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SW Z, tj. poprzez przyznanie tej ofercie w kryterium „Doświadczenie kierownika robót” 10 punktów w sytuacji, w której Zamawiający powinien przyznać ofercie LOREM IPSUM 0 punktów; 3.art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania LOREM IPSUM do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osoby, która będzie realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika robót, potwierdzającego posiadanie minimum 5 letniego doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi w sposób, który umożliwiałby Zamawiającemu sprawdzenie wskazanego doświadczenia; 4.art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - zaniechanie wezwania LOREM IPSUM do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących doświadczenia Wykonawcy, tj. Wykazu doświadczenia; 5.art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, a także w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 814 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie wezwania LOREM IPSUM do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej; 6.art. 16 pkt 1) Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na utrudnieniu Odwołującemu korzystania ze środków ochrony prawnej w wyniku zwłoki z udostępnieniem dokumentów. V.ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3.odrzucenia oferty LOREM IPSUM, ewentualnie: przyznania ofercie LOREM IPSUM zero punktów w kryterium Doświadczenie kierownika robót, ewentualnie: wezwanie LOREM IPSUM do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, tj. Wykazu osób, Wykazu doświadczenia oraz opłaconej Polisy OC wraz z dowodem jej opłacenia w zakresie polisy głównej i aneksu; 4.ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. VI.(...) VII.INTERES I SZKODA. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest wykonawcą i złożył w Postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Zamawiający dokonał wyboru oferty, która podlega odrzuceniu, przyznał punkty w sposób niezgodny z SW Z, a także nie wezwał do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, pomimo, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zatem nie może budzić wątpliwości fakt, że objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu stanowiska podał: VIII.Naruszenie zasady uczciwej konkurencji. 1.W pierwszej kolejności Odwołujący chciałby podnieść, iż Zamawiający prowadzi postępowanie z rażącym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. 2.Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 16 kwietnia 2025r. o godzinie 14:01 i pomimo wniosku Odwołującego złożonego w tym samym dniu, dokumentację postępowania udostępnił Odwołującemu dopiero po dwóch dniach roboczych, tj. w piątek 18 kwietnia 2025. Biorąc pod uwagę i tak bardzo krótki, bo zaledwie 5-dniowy, termin na wniesienie odwołania, oraz okoliczność, iż od soboty do poniedziałku trwał okres Świąt Wielkanocnych, to Zamawiający pozostawił wykonawcy jedynie jeden dzień roboczy na analizę przesłanych dokumentów, napisanie i wniesienie odwołania. Takie działanie Zamawiającego ma na celu utrudnienie lub uniemożliwienie korzystania przez Wykonawców ze środków ochrony prawnej, co w oczywisty sposób narusza również zasadę uczciwej konkurencji i prawo Wykonawców do oceny czynności podejmowanych w postępowaniu. IX.Rażąco niska cena – realizacja zamówienia poniżej kosztów. 1.Z udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającego dokumentów postępowania wynika, że w dniu 20 marca 2025 r. Zamawiający zwrócił się do LOREM IPSUM na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny. Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że zaoferowana przez LOREM IPSUM cena brutto (7.318.500,00zł) oferty dla Części II jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania (11.000.000,00zł). Zamawiający podkreślił, iż wyjaśnienie winno wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia. Dodatkowo wyjaśnienie powinno zawierać szczegółowa ̨ kalkulacje ̨ cenowa,̨ w której powinny zostać przedstawione poszczególne koszty związane z realizacja ̨ zamówienia, a Wykonawca w szczegółowej kalkulacji cenowej winien przedstawić również zysk. 2.Ponadto, w wezwaniu z dnia 20 marca 2025r. wprost wskazano, że: a.wyjaśnienie winno wskazać, czy istnieją ̨ konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie towarzyszyć będą̨ realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny. Zamawiający prosi o opisanie tych czynników i skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny (zarówno merytorycznego jak i finansowego). b.Katalog czynników wskazanych powyżej ma charakter otwarty. Wykonawca może więc wskazać na inne okoliczności, które w jego ocenie uzasadnia ̨ realność ́ zaoferowanej ceny. Zamawiający zwraca uwagę, ̨ że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące, winny zawierać odpowiednie kalkulacje i nie mogą̨ pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niska ̨ cena, podlega oferta Wykonawcy, ̨ który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ̨ podanej w ofercie ceny. c.Przedłożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. 3.Jak wynika z powyższego, wezwanie Zamawiającego było jasne, nie ograniczało się jedynie do zacytowania przepisów ustawy Pzp, lecz wskazywało na wątpliwości w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę, jak również wskazywało elementy konieczne do uwzględnienia w odpowiedzi przez wykonawcę, w tym dowody, w taki sposób, aby na ich podstawie Zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Tymczasem pomimo, iż LOREM IPSUM złożył wyjaśnienia, które budzą wiele wątpliwości co do ich rzetelności, de facto wskazując, iż zaoferowana cena jest rzeczywiście ceną rażąco niską, to Zamawiający nie odrzucił oferty tego wykonawcy. 4.W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na charakter samych wyjaśnień i ciężar dowodu spoczywający na wykonawcy, który został wezwany do ich złożenia. a.W świetle dyspozycji art. 224 ust. 6 Pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie zaś z treścią art. 224 ust. 5 Pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać. Jak bowiem podkreślił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16: „to nie skarżący (na etapie przed KIO - odwołujący) mają wykazywać, że oferta konkurenta jest rażąco niska, lecz odwrotnie to oferent musi wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu spoczywa na barkach tego, który oferuje i rozpoczyna się od momentu żądania wyjaśnień przez Zamawiającego i nie ulega on modyfikacji na etapie postępowania zarówno odwoławczego jak i skargowego.” b.Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma zatem obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 224 ust. 6 Pzp, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień wraz z dowodami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez LOREM IPSUM uznając, że wykonawca wykazał, iż zaoferowana przez niego cena zapewnia realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami, za zaoferowaną cenę. 5.Zamawiający powinien szczególnie skrupulatnie zbadać wyjaśnienia wykonawcy, ocenić na ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter zaoferowanej ceny, czy wykonawca załączył dowody oraz czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym. Nie chodzi bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską ceną. Warto zwrócić uwagę na wytyczne formułowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany – wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby etc. przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło do bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.” (wyrok KIO z dnia 8 września 2015 r., sygn. akt: KIO 1826/15). 6.Składając wyjaśnienia LOREM IPSUM zobowiązany był do udowodnienia, iż zaoferowana przez niego cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz iż zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny do zaoferowanego poziomu. 7.Tymczasem wyjaśnienia złożone przez LOREM IPSUM budzą szereg wątpliwości i de facto potwierdzają, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, a Wykonawca nie uwzględnił wszystkich kosztów realizacji zamówienia. 8.Ogólnikowy charakter wyjaśnień: a.LOREM IPSUM w złożonych wyjaśnianiach wskazuje pewne okoliczności, takie jak doświadczenie, skala działalności i współpraca z partnerami, nie wyjaśnia jednak w jaki sposób te atuty przekładają się na obniżenie kosztów w kontekście specyfiki zamówienia. b.Wyjaśniania w ogóle nie zawierają żadnej kalkulacji kosztów czy porównania lub analiz cen rynkowych, które uzasadniałyby oferowaną cenę. 9.Brak wiarygodności złożonych dowodów: a.Wykonawca, co prawda, załączył do wyjaśnień kosztorys wskazując „kalkulując zaoferowaną cenę, oparł się na kosztorysie opracowanym na podstawie przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego, stanowiących załączniki do specyfikacji warunków zamówienia. Przedmiotowy kosztorys Wykonawca przedkłada w załączeniu do niniejszego pisma.” Oświadczenie to jest jednak niewiarygodne biorąc pod uwagę datę opracowania ww. kosztorysu wskazaną w dokumencie, tj. 25 marca 2025r. czyli nie przed terminem składania ofert, lecz dopiero na potrzeby sporządzanych wyjaśnień. Tym samym, kosztorys ten nie może stanowić dowodu potwierdzającego prawidłowość wyceny. b.Dodatkowo, załączony do oferty kosztorys został sporządzony w wersji uproszczonej, nie jest zatem dowodem na prawidłowe obliczenie ceny zamówienia, z kosztorysu nie wynika bowiem jakie założenia zostały przyjęte do obliczeń. Jedynie kosztorys w wersji szczegółowej dałby jednoznaczny obraz na poprawność wyliczeń dokonanych przez Wykonawcę. c.Analogiczna sytuacja dotyczy jednego z najważniejszych dowodów dotyczących kosztów, tj. oferty na dostawę urządzeń klimatyzacyjnych z BIMS. LOREM IPSUM twierdzi, iż na tej ofercie oparł swoje wyliczenia. „W tym kontekście, dodatkowego podkreślenia wymaga, że kosztorys ofertowy, na podstawie którego przygotowana została oferta złożona przez Wykonawcę, został sporządzony m. in. w oparciu o ofertę złożoną Wykonawcy przez autoryzowanego dystrybutora urządzeń VRF, spółkę pod firmą BIMS PLUS FHH sp. z o.o., które uwzględniają przyznane Wykonawcy przez wskazany podmiot rabaty pozwalające na istotne obniżenie ceny w stosunku do cen regularnych.” Tymczasem, również w tym przypadku data otrzymania oferty od dostawcy jest późniejsza niż data złożenia oferty w Postępowaniu, co czyni oświadczenie Wykonawcy niewiarygodnym. d.Ponadto, brak jest w wyjaśnieniach jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że system VRF jak i inne główne składowe elementy , które obejmuje oferta, są zgodne pod względem technicznym z wymaganiami zawartymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia, co jest kluczowe przy wyjaśnieniach mających obalić domniemanie rażąco niskiej ceny. Samo oświadczenie hurtowni bez załączenia kart doborowych czy podobnych dokumentów świadczących o poprawnej wycenie zaoferowanego sprzętu nie jest dowodem, iż oferta wykonawcy jest zgodna pod względem technicznym z dokumentacją przetargową. Dobór i zaoferowanie elementów zgodnych z warunkami zamówienia jest bezpośrednim i głównym składowym poprawności zaoferowanej ceny zamówienia. Z załączonej oferty BIMS PLUS FHH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Warszawa, sp. k., nie wynika natomiast co faktycznie zostało wycenione. Jak wynika z treści oferty, oferta obejmuje: Zestaw systemów vrf klimatyzacji dobranych według projektu min. cyfryzacji składa się z: - 12-tu oddzielnych systemów vrf wraz z niezbędnymi akcesoriamį (rozdzielaczem i sterownikami) - sterownikiem centralnym systemu vrf - 2-óch systemów vrf mini wraz z niezbędnymi rozdzielaczami i sterownikami. czyli czytając ofertę Zamawiający, w żaden sposób nie mógł ustalić co zostało zaoferowane, a tym samym zweryfikować poprawność dokonanej wyceny przez LOREM IPSUM. e.Dodatkowo oferta dystrybutora jest ważna jedynie w dniach 25 marca 2025r. – 8 kwietnia 2025r. Zatem nie była wiążąca ani w dniu składania ofert, ani w dniu wyboru oferty LOREM IPSUM jako najkorzystniejszej. Oferta ta jest zatem zupełnie niewiarygodna i tym samym nieprzydatna do oceny czy wykonawca LOREM IPSUM nie zaoferował rażąco niskiej ceny. 10.Niewystarczające wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy: a.LOREM IPSUM w swoich wyjaśnieniach jedynie potwierdza zgodność z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu: „Zaoferowana przez Wykonawcę ̨ cena jest w pełni zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za prace ̨ albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace. ̨ Przyjęta bowiem przez Wykonawcę ̨ w kosztorysie ofertowym dla potrzeb ustalenia ceny ofertowej wysokość ́ wynagrodzenia (stawka roboczogodziny) kształtuje się ̨ na poziomie 35,60 zł (słownie złotych: trzydzieści pięć 60/100), podczas gdy zgodnie z § 2 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za prace ̨ oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalona od dnia 1 stycznia 2024 roku minimalna stawka godzinowa wynosi 30,50 zł.” całkowicie pomijając pozostałe koszty pracodawcy. b.W odniesieniu do wyjaśnień i informacji o stawce, jaką wykonawca zamierza zapłacić pracownikom za wykonanie przedmiotu zamówienia należy jednoznacznie stwierdzić, że wyjaśnienia w tym zakresie rodzą więcej wątpliwości aniżeli rozwiewają. Zgodnie z wyjaśnieniami: •Wskazany przez Wykonawcę średni koszt roboczogodziny, to 35,6 zł •Do wyjaśnień zostały dołączone zanonimizowane umowy o pracę – nie wiadomo kogo dotyczą i jaką rolę te osoby będą pełnić w projekcie. c.Kalkulacja stawki godzinowej przeprowadzona przez Wykonawcę jest nieprawidłowa. d.Zgodnie z przepisami obowiązującymi od dnia 1 stycznia 2025r. minimalna stawka godzinowa wynosi 30,50 zł brutto, a wynagrodzenie minimalne to 4.666 zł brutto. Należy jednak zauważyć, iż wartości te nie są kosztami całkowitymi, ponieważ po doliczeniu kosztów pracodawcy (czyli pełnego kosztu zatrudnienia dla pracodawcy zgodnie z art. 224 ust. 3 pkt 6 Pzp) minimalna stawka godzinowa w 2025 r. wynosi 33,46 zł brutto, a wynagrodzenie minimalne to 5.621,60 zł. e.Zatem, w ocenie Odwołującego wskazany w wyjaśnieniach koszt roboczogodziny jest nierealny. f.W pierwszej kolejności wskazać należy, iż wykonawca wskazał w ofercie osoby z doświadczeniem oraz uprawnieniami, a skalkulował dla nich wynagrodzenie na poziomie niewiele przekraczającym wysokość wynagrodzenia minimalnego, podczas gdy średnia stawka na rynku dla osób o takich uprawnieniach znacznie przekracza minimalną stawkę ̨ godzinowa ̨ wynikająca ̨ z przepisów. g.Niespójność ta wynika również z załączonych dowodów. Jako jeden z dowodów została załączona zanonimizowana umowa o pracę, dla kierownika kontraktu, opiewająca na kwotę 9775,37 zł brutto (a jest to kwota brutto dla pracownika, zatem należy do niej jeszcze doliczyć koszty pracodawcy), gdy tymczasem koszt roboczogodziny, przyjęty do kalkulacji ceny przez wykonawcę wynosi 35,6 zł. Tym samym, LOREM IPSUM załączył do oferty dowód, który potwierdza, iż cena oferty została skalkulowana poniżej kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, przy czym Wykonawca nigdzie nie wyjaśnił tych rozbieżności. h.Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, cena zaoferowana przez LOREM IPSUM za roboczogodzinę pracy nie ma charakteru realnego, nie jest cena ̨ rynkowa ̨ i nie pozwala na należyte wykonanie umowy. Nie uwzględnia ona również wszystkich niezbędnych koszów związanych z wykonaniem zamówienia, które ponosi pracodawca takich jak: i.koszty urlopów czy zwolnień lekarskich (koszt urlopu to około 10% wartości wynagrodzenia rocznie), ii.ekwiwalent za pranie odzieży roboczej - ustalany przez pracodawcę ̨ na podstawie aktualnych cen za prąd, wodę,̨ środków czystości, kosztów amortyzacji pralki czasu potrzebnego na wykonanie czynności, iii.koszty badań lekarskich, iv.koszty szkoleń BHP pracowników, v.koszty wyposażenia pracowników w ubrania i buty robocze - zgodnie z art. 2377 §1 kodeksu pracy: „pracodawca jest obowiązany dostarczyć pracownikowi nieodpłatnie odzież i obuwie robocze, spełniające wymagania określone w Polskich Normach: 1) jeżeli odzież ̇ własna pracownika może ulec zniszczeniu lub znacznemu zabrudzeniu; 2) ze względu na wymagania technologiczne, sanitarne lub bezpieczeństwa i higieny pracy”. Pracodawca powinien zapewnić spodnie robocze (2 szt.), buty, koszulki (5 szt.), bluzy (2 szt.). i.Wszystkie powyższe okoliczności powodują, że stawka przyjęta do kalkulacji przez wykonawcę powiększona o wszystkie ww. dodatkowe koszty związane z wykonaniem zamówienia powinna wynosić nie mniej niż ok. 51 zł netto, ok. 62 zł brutto dla pracowników. Natomiast dla kadry kierowniczej, biorąc pod uwagę poziom rynkowy wynagrodzeń, realne wynagrodzenie również przekracza kwotę wynikającą, z załączonego dowodu, tj. kwotę 9.775,37 zł brutto. Zatem, wskazana w dowodzie kwota, pomimo, iż przekracza koszty uwzględnione w ofercie, jest również kwotą zaniżoną. j.Wyjaśnienia nie przewidują również ewentualnej waloryzacji wynagrodzeń, pomimo, iż zamówienie będzie realizowane do końca 2026r. 11.Niejasności dotyczące wykazywanych kosztów: a.Jako jeden z czynników obniżających cenę, LOREM IPSUM wskazuje na dysponuje własnym sprzętem, w postaci: -kielicharek elektrycznych marki Value, pozwalających na wykonanie kielicha w czasie 15-20 sekund (ręczne wykonywanie kielicha trwa około minuty), -roztłaczarek elektrycznych marki Value, przy użyciu których czas roztłaczania rury wynosi około 10 sekund (ręczne roztłaczanie trwa około minuty), -systemem wiercenia HILTI WMS100, jednak Wykonawca nie wskazuje jakiej wysokości są to oszczędności w skali całego zamówienia. Stwierdzenie to pozostaje zatem gołosłowne, nie wykazano bowiem żadnej kwoty, o którą można było obniżyć koszt realizacji zamówienia przy użyciu ww. sprzętu. LOREM IPSUM nie wskazało również czy ww. sprzęt został już zamortyzowany, a jeżeli nie, to do ceny oferty powinny zostać doliczone koszty amortyzacji. b.Odwołujący wskazuje ponadto, iż wymieniony sprzęt jest sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia i prawdopodobnie wszyscy wykonawcy z niego korzystają. Fakt posiadania ww. sprzętu nie jest zatem niczym wyjątkowym i nie może wpływać na obniżenie ceny. c.Wątpliwości budzi również oświadczenie HILTI, na które powołuje się Wykonawca, skoro Wykonawca nie przewidział w ofercie udziału podwykonawców przy realizacji zamówienia i dodatkowo oświadczył, iż całe zamówienie wykona siłami własnych pracowników. d.Podobna sytuacja dotyczy pozostawania w „najwyższej grupie rabatowej”. LOREM IPSUM jedynie informuje o posiadanych rabatach, ale nie podaje konkretnych stawek ani nie przedstawia umów z dostawcami. Wykonawca nie wskazuje również w jaki sposób rabaty wpływają na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. 12.Podsumowując, wszelkie okoliczności na które wskazuje LOREM IPSUM w wyjaśnieniach, mające wpłynąć na obniżenie kosztów, zostały podane w sposób całkowicie ogólnikowy, bez konkretnych danych liczbowych wykazujących ich rzeczywisty wpływ na koszty realizacji zamówienia, (a jeżeli dane liczbowe zostały podane, jak w przypadku oferty BIMS PLUS FHH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Warszawa, sp. k., to nie wiadomo, co zostało wycenione), pomimo iż Zamawiający w wezwaniu wyraźnie wskazał, że złożone wyjaśnienia i dowody maja ̨ jednoznacznie potwierdzać, że zaoferowana cena brutto uwzględnia wszystkie wymagania SW Z oraz obejmuje wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w sposób profesjonalny przez cały okres realizacji umowy. Również kosztorys uproszczony nie daje takich informacji. 13.W konsekwencji, pomimo pozornie obszernych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w wyjaśnieniach brak jest konkretnych informacji, które uzasadniałyby obniżenie ceny oferty o ponad 30% w stosunku do szacowanej wartości zamówienia. Wykonawca nie wykazał również, żadnych obiektywnych okoliczności, które uzasadniałyby jego przewagę nad pozostałymi wykonawcami. 14.Ponieważ Zamawiający precyzyjnie określił jakich informacji oczekuje od wykonawcy, to kierowanie do wykonawcy LOREM IPSUM ponownego wezwania do wyjaśnień ceny byłoby niedopuszczalne i stanowiłoby de facto nie wyjaśnienie pierwotnej ich treści, a zmianę. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 26 lipca 2019 r. KIO 1323/19, który został utrzymany wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 lutego 2020 r. sygn. akt XXIII1435/19: „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej na tle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wypracowano stanowisko, że choć przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Kolejne wezwania są możliwe, jeśli służą one wyjaśnieniu informacji zawartych w pierwotnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (tak m.in. wyrok KIO o sygn. akt: 1431/17 z dnia 28 lipca 2017 r., wyrok KIO o sygn. akt: 2025/14 z dnia 13 października 2014 r., wyrok KIO o sygn. akt: 2380/17 z dnia 24 listopada 2017 r.). Proces ten odpowiada użytemu przez ustawodawcę europejskiego pojęciu "konsultacji" wyjaśnień. W ocenie Izby pojęcie "konsultacji" wyjaśnień nie może być interpretowane w ten sposób, że umożliwia się wykonawcy wielokrotne wyjaśnienie tych samych kwestii związanych z wyceną zamówienia. Konsultacje dotyczą złożonych przez wykonawcę pierwotnych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i zawartych w nich informacji. Informacje te mogą być oczywiście doprecyzowane w trakcie konsultacji, ale doprecyzowanie nie może oznaczać przekazywania zamawiającemu zupełnie nowych informacji czy dowodów, które wykonawca mógł przekazać w odpowiedzi na pierwsze wezwanie. Nieusprawiedliwione w żaden sposób zaniechanie przekazania zamawiającemu wyczerpujących informacji co do wyceny kluczowych elementów zamówienia skutkujące przedłużaniem procesu wyboru oferty najkorzystniejszej stanowi nadużycie prawa do składania wyjaśnień. Podkreślić należy, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza, że zamawiający traktują jednakowo wykonawców w tym samych czy podobnych okolicznościach. W ocenie Izby dopuszczenie możliwości "nieograniczonego" wyjaśnienia rażąco niskiej ceny poprzez dopuszczenie możliwości uzupełniania wyjaśnień o nowe informacje czy dowody powoduje, iż zamawiający dysponuje niczym nieograniczoną swobodą i dyskrecją co do decyzji odnośnie liczby wezwań w stosunku do poszczególnych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, co z kolei przekładać się może na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Pojawiać się bowiem będzie problem dlaczego jeden wykonawca został wezwany dwa razy, zaś inny sześć razy, dlaczego oferta jednego wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, choć zamawiający mógłby jeszcze dopytać w kolejnych wezwaniach o wycenę przedmiotu zamówienia czy dodatkowe dowody. Wprowadzenie tak szerokiego, trudno obiektywnie weryfikowalnego marginesu swobody dla zamawiających, potencjalnie może stanowić naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. To w zasadniczej mierze przemawia za wypracowaną w orzecznictwie zasadą jednokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień, z możliwością konsultacji i wyjaśnienia treści pierwotnie złożonych wyjaśnień. Zasada ta służy maksymalnej obiektywizacji procesu weryfikacji cen zaoferowanych przez wykonawców”. 15.Wobec powyższego, należy uznać, że oferta LOREM IPSUM powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. X. Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty LOREM IPSUM w kryterium „Doświadczenie kierownika robót”. 1.W dniu 6 marca 2025r. Zamawiający dokonał zmiany SW Z m.in.w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert a także załącznika do oferty, który należało złożyć w celu uzyskania punktów w kryterium Doświadczenie kierownika robót. 2.Warunek dotyczący dysponowania potencjałem osobowym oraz związane z nim kryterium oceny ofert, dotyczące doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót, brzmiały następująco: 1.4 w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 1.4.1. a) dysponuje / będzie dysponował zespołem desygnowanym do realizacji zamówienia, w skład którego wchodzić będą osoby posiadające aktualne uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.) w specjalnościach: i.konstrukcyjno-budowlanej lub architektonicznej; ii.instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; iii.instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; iv.osobą, która będzie pełnić obowiązki kierownika robót, posiadająca ̨ co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi. Może to być jedna z spośród osób wymienionych w podpunktach i, ii, iii; v. osoba ̨ posiadająca ̨ certyfikat F-GAZ, zgodnie z wymaganiami ustawy z dnia 15 maja 2015 r. (Dz.U.2017 poz.1567) o substancjach zubożających warstwę ozonową oraz o niektórych fluorowanych gazach cieplarnianych. (…) Rozdział IX - Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów, pkt. 9. 9.7. Celem uzyskania pkt w kryterium oceny ofert - Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę ̨ do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie robót wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacja ̨ o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu stanowi Załącznik nr 9 do SWZ. Dla każdej z części zamówienia należy złożyć osobno oddzielna ̨ część Załącznika. Dla części I – część A Załącznika, dla części II – część B Załącznika. 1.W celu wyboru najkorzystniejszej oferty dla obydwu części Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert i ich waga: 2.L.p. Symbol kryterium Kryterium Waga 1. C Cena 50% 2. T Termin realizacji 20% 3. O Okres gwarancji 20% 4. D Doświadczenie kierownika robót 10% (…) 1.4. Doświadczenie kierownika budowy (D), ocenie podlegać będzie dodatkowe doświadczenie osoby desygnowanej na stanowisko kierownika budowy. Zamawiający przydzieli punkty w tym kryterium oceny, jeśli Wykonawca wykaże, że osoba pełniąca funkcje ̨ kierownika budowy skierowana do realizacji przedmiotu zamówienia podsiada doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi, których całkowita wartość przekracza 1.000.000,00 zł każda. Jako załącznik do odpowiedzi Zamawiający załączył zmodyfikowany Załącznik nr 9 do SWZ – wykaz osób, w którym Zamawiający dodał pozycję: „Dla uzyskania punktów w kryterium: Doświadczenie kierownika robót” 3. Jak wynika z powyższych informacji, pomimo, iż Zamawiający w opisie sposobu przyznawania punktów użył sformułowania „Kierownik budowy” a w pozostałych miejscach „Kierownik robót” nie może ulegać wątpliwości, iż Zamawiający faktycznie chciał punktować doświadczanie tej samej osoby, która została wskazana na spełnianie warunków udziału w postępowaniu jako „Kierownik robót”. Wskazują na to następujące okoliczności: i. Wśród osób, których dysponowaniem powinien legitymować się Wykonawca, co najmniej trzy osoby musza posiadać uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.). A zatem każda z tych osób będzie pełniła funkcję Kierownika robót w swojej specjalności. W przeciwnym wypadku posiadanie uprawnień nie byłoby konieczne. ii. Dodatkowo, Zamawiający wymagał dysponowania osobą, która będzie pełnić obowiązki Kierownika robót, posiadająca ̨ co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi. Przy czym wskazał, iż funkcję tę może pełnić jedna z spośród osób wymienionych w podpunktach i, ii, iii. Tu Zamawiający nie wspomina o konieczności posiadania uprawnień, ale konieczność ta wynika wprost z przepisów ustawy Prawo Budowlane. Kierownikiem robót może być tylko osoba posiadająca odpowiednie uprawnienia budowlane. Prawdopodobnie Zamawiającemu chodziło tu o stanowisko Kierownika budowy, gdyż, Zamawiający dopuścił na to stanowisko jedną z osób wymienionych w podpunktach i, ii, iii, a tak jak to zostało wskazane powyżej, każda z tych osób, a nie tylko jedna z nich, będzie pełniła funkcję Kierownika robót. iii. Niezależenie od powyższego w ramach kryterium oceny ofert, Zamawiający punktował „dodatkowe” doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót. Aby można było punktować doświadczenie „dodatkowe” muszą być jakieś wymagania odnośnie doświadczenia podstawowego. Tylko w stosunku do osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót, Zamawiający postawił wymagania legitymowania się doświadczeniem. iv. Ponieważ tylko w stosunku do osoby wymaganej w pkt iv Zamawiający użył określenia „Kierownik robót” (przy czym nie wskazał o jakie roboty chodzi), a ponadto tylko ta osoba miała wykazać się jakimkolwiek doświadczeniem (co do pozostałych osób wymagane było jedynie posiadanie uprawnień), to oczywistym jest, iż w obu przypadkach miała to być ta sama osoba. Jeżeli przyjmiemy, iż Zamawiający w rzeczywistości chciał punktować doświadczenie Kierownika budowy (a nie bliżej nieokreślonych robót), to również oczywistym jest, że funkcję Kierownika budowy na budowie może pełnić tylko jedna osoba. 4.Tymczasem LOREM IPSUM jako „Kierownika robót” na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, wskazało inną osobę niż ta, która została wskazana jako „Kierownik robót” w ramach punktacji kryterium „Doświadczenie Kierownika robót”. i. W ramach kryterium oceny ofert LOREM IPSUM jako Kierownika robót wskazało Pana P.M., posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, który jednak nie ́ posiada 5 lat doświadczenia; ii. W ramach warunków udziału w postępowaniu LOREM IPSUM jako Kierownika robót wskazało Pana Z.D., posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno budowlanej/architektonicznej, który nie został wskazany w ofercie, a ponadto, nie posiada liczby realizacji wymaganych do uzyskania 10 punktów. 5.W wyjaśnieniach z dnia 2 kwietnia 2025r. Wykonawca wskazał: „Wykonawca wyjaśnia, że złożony przez Wykonawcę ̨ wraz z oferta ̨ w dniu 18 marca 2025 roku wykaz osób, zawierający dane dotyczące osoby, którą ̨ Wykonawca zamierza skierować do realizacji Zamówienia, tj. Pana P.M., który w związku z realizacja ̨ Zamówienia pełnić będzie funkcje ̨ kierownika budowy, w celu wykazania, że osoba wskazana w wykazie osób posiada doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi, których całkowita wartość przekracza 1 000 000,00 zł każda. W związku z powyższym Wykonawca potwierdza, że załączony do oferty Wykaz osób, sporządzony na wzorze stanowiącym Załącznik nr 9 do SW Z , należy traktować jako Wykaz osób dla części II Zamówienia, do celów przyznania punktów opisanych w Rozdziale XV - Kryteria wyboru i sposób oceny ofert oraz udzielenia zamówienia w zakresie kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”. 6.Podkreślenia wymaga, iż osoba wskazana w ofercie w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika robót”, tj. Pan P.M., nie spełnia warunku udziału w postępowaniu postawionego dla tego stanowiska, gdyż nie posiada wymaganych pięciu lat doświadczenia. Uprawnienia budowlane uzyskał bowiem we wrześniu 2020r. 7.Natomiast Pan Z.D.,nawet gdyby legitymował się doświadczeniem punktowanym w ramach Kryterium Doświadczenia Kierownika robót, to nie może zostać wskazany na to stanowisko na tym etapie postępowania, gdyż wiązałoby to się z niedozwoloną zmianą treści oferty. 8.Podsumowując, skoro osoba wskazana na stanowisko Kierownika robót w ramach warunku nie jest tą samą osobą, która została wskazana na stanowisko Kierownika robót w ramach kryterium oceny ofert, to Zamawiający nie powinien przyznać ofercie LOREM IPSUM w tym kryterium żadnych punktów. 9.W konsekwencji, w kryterium Doświadczenie Kierownika robót, zamiast przyznanych 10 punktów oferta LOREM IPSUM powinna dostać 0 punktów. XI. Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów, pomimo braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót (pkt 1.4.1. lit d) SWZ). 1.Zamawiający wymagał, aby Kierownik robót legitymował się minimum 5 letnim doświadczeniem w kierowaniu robotami budowlanymi. Warunek w tym zakresie brzmiał następująco: „osobą, która będzie pełnić obowiązki kierownika robót, posiadająca ̨ co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi. Może to być jedna z spośród osób wymienionych w podpunktach i, ii, iii; 2.Jednocześnie w Wykazie osób, wykonawcy mieli wskazać informacje umożliwiające ocenę spełniania warunku przez Zamawiającego, zgodnie z opisem kolumny: „Informacje pozwalające stwierdzić, czy został spełniony warunek udziału opisany w Rozdziale V SWZ”. 3.Aby Zamawiający miał możliwość zweryfikowania spełniania postawionego warunku, wykonawca miał obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoba pełniła wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym osoba pełniła wymaganą funkcję. 4.Nie jest to zatem jakiekolwiek doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu uprawnień, ale doświadczenie związane z zajmowaniem stanowiska polegającego na kierowaniu robotami budowlanymi. 5.Tymczasem LOREM IPSUM, odnośnie pięcioletniego doświadczenia Pana Z.D. ograniczył się do przepisania treści warunku. 6.Aby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę doświadczenia zawodowego zdobytego na konkretnym stanowisku Wykonawca powinien wskazać konkretne okresy pełnienia tych funkcji przez daną osobę oraz wskazać inwestycje przy realizacji których dana osoba pełniła wymaganą funkcję. Tylko bowiem w ten sposób możliwe jest zweryfikowanie czy rzeczywiście osoba wskazana przez Wykonawcę do pełnienia określonej roli legitymuje się doświadczeniem określonym w SWZ. 7.Ogólne oświadczenie, iż osoba posiada 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi jest nieweryfikowalne. Zamawiający nie powinien domniemywać, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w SW Z, ale to Wykonawca powinien, w sposób niebudzący wątpliwości, spełnianie warunku wykazać poprzez wskazanie, że osoba wyznaczona do pełnienia określonej funkcji rzeczywiście nabyła odpowiednie doświadczenie zawodowe spełniające wymagania określone w dokumentach zamówienia. 8.Gołosłowne oświadczenie nie może być uznane za wystarczające dla oceny, że osoba wskazana w Wykazie osób do pełnienia ww. funkcji spełnia warunek w zakresie doświadczenia, gdyż Zamawiający jednoznacznie wymagał, aby podane informacje umożliwiały Zamawiającemu możliwość sprawdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. 9.Tym samym, brak wskazania konkretnych inwestycji i okresów pełnienia funkcji kierownika robót i poprzestanie jedynie na złożeniu ogólnego – niemożliwego do zweryfikowania oświadczenia o posiadaniu przez Pana Z.D. pięcioletniego doświadczenia, może prowadzić do wniosku, iż Wykonawca nie jest w stanie wykazać, iż osoba ta faktycznie legitymuje się wymaganym doświadczeniem. 10.Poprzestanie na gołosłownym oświadczeniu, w sytuacji, w której Zamawiający wprost zażądał podania informacji umożliwiających „stwierdzenie” czy warunek został spełniony, oznaczałoby naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. 11.Na powyższe zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 grudnia 2​ 021 r. KIO 3422/21, zgodnie z którym: „Deklaracja doświadczenia kluczowych pracowników składana przez wypełnienie Załącznika nr 6 "Wykaz doświadczenia osób pełniących kluczowe funkcje w realizacji zamówienia" nie mogła zatem ograniczać się wyłącznie do liczby zrealizowanych przez danego pracownika projektów ani tym bardziej do wskazania deklarowanego doświadczenia wyłącznie w latach/miesiącach. Informacja dotycząca długości doświadczenia jest bowiem całkowicie niezdatna do oceny doświadczenia wymaganego w tym postępowaniu. Na jej podstawie nie można bowiem ustalić ani liczby projektów, ani tego, czy spełniają one wymagania zamawiającego.” 12.Zgodnie z Informacją o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14: „Jak wynika z opisu warunku dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia, zamawiający wymagał 3 - letniego doświadczeniu w pełnieniu ściśle określonych funkcji. Niewątpliwie, z wykazów osób przedstawionych przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe S.A. oraz wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. nie wynika, że zaoferowane osoby posiadają 3 - letnie doświadczenie w pełnieniu wymaganych funkcji. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia budowlane przez okres dłuższy niż 3 lata, bowiem samo posiadanie uprawnień budowlanych nie jest tożsame z posiadaniem doświadczenia w pełnieniu określonych funkcji w budownictwie. Podobnie ogólna informacja, że osoba posiada 25 lat doświadczenia, nie oznacza, iż doświadczenie to zostało nabyte przy pełnieniu wymaganych przez zamawiającego funkcji. Ponadto, wobec opisania przez zamawiającego sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie doświadczenia osób, które będą realizowały zamówienie, za niewystarczające należy uznać dokonanie oceny spełniania tego warunku wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Reasumując powyższe stwierdzić należy, że zaniechanie wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe S.A. do uzupełnienia informacji na temat doświadczenia osób zaoferowanych na stanowiska: Kierownik Budowy, Kierownik robót drogowych, Kierownik robót mostowych oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. do uzupełnienia informacji na temat doświadczenia osoby zaoferowanej na stanowisko Kierownika Budowy, stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.” 13.Analogiczne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 5 sierpnia 2013 r. sygn. akt: KIO 1784/13 „Podkreślić należy, że "doświadczenie zawodowe", nawet 38 - letnie, nie potwierdza szczegółowego wymagania w zakresie "8 letniego doświadczenia w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej". Wskazanie kilku projektów zrealizowanych od 1 kwietnia 1988 r. do chwili obecnej nie jest również wystarczające do potwierdzenia spełniania tego warunku. Jak słusznie zauważył zamawiający, z informacji tej nie wynika, czy pomiędzy realizacją poszczególnych projektów wystąpiły jakieś przerwy czasowe lub też, czy realizacja pewnych projektów nie pokrywała się w czasie. Z tego względu wystąpiła niewątpliwie sytuacja, w której zastosowanie ma art. 26 ust. 3 Pzp, tj. konieczność wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w powyższym zakresie - ponowne przedstawienie dokumentu, z treści którego będzie wynikało potwierdzenie spełniania ww. warunku. Stosownie do powyższego zamawiający w dniu 12 czerwca 2013 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie wykazu osób odnośnie osoby p. L………. R…………. .” 14.W związku z powyższym, Zamawiający powinien wezwać LOREM IPSUM do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót. Zaniechanie wezwania stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. XII.Zaniechanie wezwania do wyjaśnień i ewentualnie uzupełnienia dokumentów, pomimo braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia wymaganego od Wykonawcy (pkt 1.4.2. SWZ) 1.Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „1.4.2. nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie zrealizował minimum dwie roboty budowlane obejmujące instalację klimatyzacji zrealizowane w budynkach użyteczności publicznej o wartości co najmniej 1.200.000,00 zł brutto każda. 2.LOREM IPSUM w Wykazie doświadczenia przedstawiło dwie roboty. Przy czym, jak wynika z treści załączonych do Wykazu referencji, inwestycja wykonana na rzecz Interbiuro Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, realizowana była w formule „zaprojektuj i wybuduj” i obejmowała swoim zakresem nie tylko roboty budowlane, ale również opracowanie dokumentacji projektowej i opracowanie dokumentacji powykonawczej. 3.Tymczasem Zamawiający w warunku wyraźnie określił, iż wartość 1.200.000,00 zł brutto ma dotyczyć „roboty budowlanej”, a nie również projektu. Ponieważ wartość przedstawionego zamówienia tylko nieznacznie przewyższa wartość wymaganą w warunku, tj. jedynie o 30 tys. to może oznaczać, iż Wykonawca nie spełnia warunku postawionego przez Zamawiającego. 4.W celu wyjaśnienia wątpliwości, Zamawiający powinien zwrócić się do LOREM IPSUM o podanie wartości roboty budowlanej i do ewentualnego uzupełnienia dokumentów. 5.Podkreślenia wymaga, iż wartość referencyjna określona w warunku, ustalona została przez Zamawiającego na bardzo niskim poziomie w stosunku do wartości zamówienia. Jest to poziom nieadekwatnie niski w stosunku do wymagań dla Części I, na co wykonawcy zwracali uwagę Zamawiającemu w drodze pytań. Tym bardziej konieczne jest rzetelne zbadanie oferty, czy rzeczywiście wartość wykonanych robót budowalnych potwierdza spełnianie warunku udziału w postepowaniu, , w szczególności w sytuacji, w której wartość całego zadania tylko nieznacznie przekracza wartość wymaganą w warunku. 6.Zaniechanie wezwania stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i może spowodować sytuację, w której zamówienia zostanie udzielone Wykonawcy nie spełniającemu nawet tak zaniżonych warunków udziału w postepowaniu, jakie obowiązują w Części II zamówienia. XIII.Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów, pomimo braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. 1. Zamawiający, dokonując modyfikacji SW Z w dniu 6 marca 2025r. postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: 1.3 w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że dysponuje ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę̨ nie mniejszą niż 1.500.000,00 zł. 2. i wskazał, iż Na wezwanie Zamawiającego, dla każdej z części zamówienia, Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania złoży następujące podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień złożenia: 4.1. Kopię opłaconej polisy ubezpieczenia OC, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, 3.LOREM IPSUM nie załączył posiadanej Polisy OC a jedynie aneks do polisy zwiększający sumę ubezpieczenia na okres od dnia 8 marca 2025 r do dnia 24 sierpnia 2025 r. Brak jest również dokumentu, z którego wynikałoby, że zarówno Polisa OC jak również aneks do niej zostały opłacone, co wynika wprost z pkt 4.1 zmodyfikowanej SW Z. Nie wiadomo zatem, czy w dniu złożenia oferty jak również w dniu złożenia przedmiotowych środków dowodowych Wykonawca posiadał „opłaconą Polisę OC” na sumę wymaganą przez Zamawiającego. 4.Zgodnie z treścią art. 814 § 1 Kc, jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Z treści udostępnionego aneksu do polisy nie wynika, aby strony umówiły się inaczej co do rozpoczęcia biegu odpowiedzialności ubezpieczyciela. Tym samym, brak opłacenia składki na dzień składania ofert oznacza, że Wykonawca nie spełniła warunku udziału w postępowaniu. W tym kontekście wezwanie do przekazania potwierdzenia opłacenia polisy i aneksu jest kluczowe do oceny spełniania warunków przez LOREM IPSUM. 5.Wątpliwości budzi również sam aneks do polisy zwiększający jej wartość jedynie przez pięć miesięcy, w szczególności w kontekście wysokości wymaganej składki. Składka za ubezpieczenie w wysokości 1.000.000,00 zł wynosi bowiem 3912zł natomiast za dodatkowe ubezpieczenie w wysokości połowy tej kwoty jedynie 302 zł. Ponieważ celem żądania ubezpieczenia OC na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest m.in. ocena zdolności finansowej wykonawcy, w tym zdolności do opłacenia składki, zawarcie aneksu do umowy ubezpieczenia, jedynie na pięć miesięcy, ze składką ponad dziesięciokrotnie niższą niż składka do umowy podstawowej, nosi znamiona czynności pozornej. 6.Podsumowując, pomimo, iż LOREM IPSUM nie załączył Polisy OC, a jedynie aneks do polisy oraz żadnego potwierdzenia opłacenia składki do umowy głównej ani do aneksu, a w konsekwencji nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, Zamawiający nie wezwał tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Zaniechanie wezwania stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, a także w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 814 § 1 Kc. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (Izba lub KIO) ustalił i zważył, co następuje: Odwołujący - wykonawca Grupa KDM sp. z o.o. z/s w Warszawie (wykonawca KDM) podnoszone w odwołaniu zarzuty skierował wobec oferty wykonawcy N.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Lorem Ipsum N.P. z/s w Warszawie (wykonawca Lorem) złożonej w części II przedmiotu zamówienia. Wskazał na naruszenie w zakresie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Loren, która – zdaniem wykonawcy - zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; nieprawidłową ocenę wyjaśnień wykonawcy Loren, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska, pomimo iż złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, są niewystarczające, nie odpowiadają na wszystkie pytania zadane przez Zamawiającego w wezwaniu i de facto potwierdzają, że cena oferty jest rażąco niska, w tym w szczególności w zakresie podanej stawki za 1 roboczogodzinę; 2.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp z uwagi na dokonanie wyboru oferty wykonawcy Lorem niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SW Z, a minaowicie przyznanie tej ofercie w kryterium „Doświadczenie kierownika robót” 10 punktów w sytuacji, w której Zamawiający powinien przyznać ofercie 0 punktów; 3.art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy Lorem do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osoby, która będzie realizować zamówienie, a mianowicie Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika robót, potwierdzającego posiadanie minimum 5 letniego doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi w sposób, który umożliwiałby Zamawiającemu sprawdzenie wskazanego doświadczenia; 4.art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy Lorem do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących doświadczenia wykonawcy, a mianowicie Wykazu doświadczenia; [robót] 5.art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, a także w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 814 § 1 Kodeksu cywilnego z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy Lorem do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej; 6.art. 16 pkt 1) Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na utrudnieniu Odwołującemu korzystania ze środków ochrony prawnej w wyniku zwłoki z udostępnieniem dokumentów. Rozpoznając te zarzuty KIO miała na uwadze normy wynikające z przepisów ustawy Pzp, w tym jej art. 555 Pzp w myśl którego Izba może orzekać tylko co do zarzutów, które były zawarte w odwołaniu oraz z art. 534 ust.1 ustawy Pzp nakładający na strony i uczestnika obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których zobowiązany wywodzi skutki prawne. Zarzut pierwszy – punkt IV. 1 odwołania - dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, nie podlega uwzględnieniu. Zamawiający w wezwaniu z dnia 20 marca 2025 r. skierowanym do wykonawcy Lorem na podstawie art. 224 ust. 1 w związku z ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny ofertowej podał: (...) 1.Zaoferowana przez Państwa cena brutto (7.318.500,00 zł) oferty dla części II jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania (11.000.000,00 zł). W związku z powyższym, Zamawiający wzywa1 Państwa do udzielenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w tym do złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez Państwa ceny. Wyjaśnienie winno wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia. Dodatkowo wyjaśnienie powinno zawierać szczegółową kalkulację cenową, w której powinny zostać przedstawione poszczególne koszty związane z realizacją zamówienia. Wykonawca w szczegółowej kalkulacji cenowej winien przedstawić również zysk. Ponadto wyjaśnienie winno wskazać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny. Zamawiający prosi o opisanie tych czynników i skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny (zarówno merytorycznego jak i finansowego). Wyjaśnienia te mogą dotyczyć w szczególności: 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług itp. związanych z przedmiotem zamówienia; 2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę ( Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 5) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Katalog czynników wskazanych powyżej ma charakter otwarty. Wykonawca może więc wskazać na inne okoliczności, które w jego ocenie uzasadnią realność zaoferowanej ceny. Zamawiający zwraca uwagę, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące, winny zawierać odpowiednie kalkulacje i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przedłożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. (...) W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca Lorem w piśmie z dnia 25.03.2025 r. podał m.in. (...) kalkulując zaoferowaną cenę, oparł się na kosztorysie opracowanym na podstawie przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego, stanowiących załączniki do specyfikacji warunków zamówienia. Przedmiotowy kosztorys Wykonawca przedkłada w załączeniu do niniejszego pisma. Zaoferowana przez Wykonawcę cena jest w pełni zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Przyjęta bowiem przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym dla potrzeb ustalenia ceny ofertowej wysokość wynagrodzenia (stawka roboczogodziny) kształtuje się na poziomie 35,60 zł (słownie złotych: trzydzieści pięć 60/100), podczas gdy zgodnie z § 2 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalona od dnia 1 stycznia 2024 roku minimalna stawka godzinowa wynosi 30,50 zł.” Na dowód przedłożył kosztorys ofertowy dla części 2 inwestycji. W tych wyjaśnieniach wskazał ponadto, że (...) dysponuje doświadczonym personelem, zatrudnionym na podstawie umów o pracę przewidujących wynagrodzenie na poziomie nie niższym niż wynagrodzenie minimalne przewidziane przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów, z dnia 12 września 2024 roku, w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej, co powoduje, że Wykonawca nie musi polegać na zewnętrznych podmiotach w zakresie zapewnienia wykwalifikowanej siły roboczej niezbędnej dla realizacji Zamówienia”. W załączeniu przedłożył kilka przykładowych umów o pracę. Wskazał także, że wykonawca (...) prowadząc działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, osobiście angażuje się w wykonywanie prac objętych przedmiotem Zamówienia, co pozwala na obniżenie kosztów pracowniczych, bowiem prace, które realizować musiałby pracownik mogą być wykonane przez samego Wykonawcę. Ponadto Wykonawca dysponuje własnym sprzętem, w szczególności w postaci: kielicharek elektrycznych marki Value, pozwalających na wykonanie kielicha w czasie 15-20 sekund (ręczne wykonywanie kielicha trwa około minuty), roztłaczarek elektrycznych marki Value, przy użyciu których czas roztłaczania rury wynosi około 10 sekund (ręczne roztłaczanie trwa około minuty), systemem wiercenia HILTI W MSIOO”. Na potwierdzenie przedłożył karty katalogowe dla sprzętu i oświadczenie HILTI podając, że (...) Wskazane urządzenia pozwalają na zaoszczędzenie znacznej ilości czasu potrzebnego na wykonanie prac objętych zakresem przedmiotowym Zamówienia, co również pozwala na zminimalizowanie kosztów związanych z jego realizacją. Z uwagi na prowadzenie przez Wykonawcę działalności gospodarczej w zakresie wykonywania robót budowlanych w branży instalatorskiej, w szczególności w zakresie klimatyzacji, na dużą skalę oraz od wielu lat, Wykonawca postrzegany jest jako wiarygodny kontrahent dla dostawców materiałów, sprzętów i urządzeń, czego konsekwencją jest możliwość uzyskiwania korzystnych warunków zakupu, w szczególności kredytów kupieckich oraz wysokich rabatów. Wykonawca przedłożył oświadczenia podmiotów współpracujących z Wykonawcą (TECHNIKA CHŁODZENIA sp. z o.o. — hurtownia materiałów sanitarnych; LASER ATL ANNA LECH, TOMASZ LECH sp. j. — hurtownia materiałów elektrycznych, BIMS PLUS FHH sp. z o.o. — autoryzowany dystrybutor urządzeń VRF marek MIDEA, LG, BOSCH, PANASONIC), na potwierdzenie wskazanych okoliczności”. Podkreślił ponadto, że (...) kosztorys ofertowy, na podstawie którego przygotowana została oferta złożona przez Wykonawcę, został sporządzony m. in. w oparciu o ofertę złożoną Wykonawcy przez autoryzowanego dystrybutora urządzeń VRF, spółkę pod firmą BIMS PLUS FHH sp. z o.o., które uwzględniają przyznane Wykonawcy przez wskazany podmiot rabaty pozwalające na istotne obniżenie ceny w stosunku do cen regularnych”. Twierdzenie poparł ofertą BIMS PLUS FHH sp. z o.o. Dalej podał, że (...)kalkulując wysokość ceny ofertowej, Wykonawca założył co najmniej 10,8% zysk, co znajduje odzwierciedlenie w treści załączonych do niniejszego pisma kosztorysów. Oznacza to nie tylko, że Wykonawca założył uzyskanie godziwego zysku, co samo w sobie nie tylko stanowi dodatkowy argument wskazujący na brak możliwości kwalifikowania ceny zaoferowanej przez Wykonawcę jako rażąco niskiej, ale również wskazuje na możliwość pokrycia z części zysku ewentualnych nadzwyczajnych i nieprzewidzianych kosztów, jakie pojawiłyby się w związku z realizacją Zamówienia”. Odwołujący, kwestionując te wyjaśnienia podniósł, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia wykonawcy Loren, ponieważ te wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, są niewystarczające, nie odpowiadają na wszystkie pytania zadane przez Zamawiającego w wezwaniu i de facto potwierdzają, że cena oferty jest rażąco niska, w tym w szczególności w zakresie podanej stawki za 1 roboczogodzinę. Izba, mając na uwadze treść wezwania Zamawiającego z 20.03.2025 r. oraz treść złożonych w odpowiedzi wyjaśnień przez wykonawcę Loren nie zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że te wyjaśnienia nie odpowiadają na wszystkie pytania zadane przez Zamawiającego w wezwaniu. Przede wszystkim wykonawca Lorem w załączonym do wyjaśnień kosztorysie opracowanym na podstawie przedmiarów, stanowiących załączniki do specyfikacji warunków zamówienia wykazał, że zaoferowana cena – zgodnie z żądaniem –uwzględnia wszystkie elementy zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia. Ten kosztorys stanowi wymaganą wezwaniem szczegółową kalkulację cenową, w której zostały przedstawione poszczególne koszty związane z realizacją zamówienia. Wykonawca w tej kalkulacji cenowej przedstawił również wymagany zysk – co najmniej 10,8%. Powyższe nie zostało podważone przez Odwołującego. Co do stawki roboczogodziny, to kwestia ta – jej wyjaśnienie - nie była przedmiotem wezwania. KIO w odniesieniu do punktów 1 do 5 wezwania, zwraca uwagę, że Zamawiający przytaczając treść art. 224 ust. 2 ustawy Pzp przede wszystkim wskazał, czego mogą, ale nie muszą czy powinny dotyczyć te wyjaśnienia. Wykonawca Loren odnosząc się do pkt 2 i 3 pisma z dnia 20.03. 2025 r. potwierdził, że przyjęta w kosztorysie stawka wynagrodzeń jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wykonawca dokonując kalkulacji ceny przewidział poniesienie kosztu wynagrodzeń dla osób, które skieruje do wykonania zamówienia na poziomie 35,60 zł netto za roboczogodzinę. Zgodnie z § 2 rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. minimalna stawka godzinowa wynagrodzenia wynosić będzie 30,50 zł brutto, a całkowity koszt pracodawcy wynosić będzie 33,46 zł. Zatem kwota przewidziana przez wykonawcę na pokrycie wynagrodzeń przewyższa minimalną stawkę wynagrodzenia brutto wskazaną w rozporządzeniu. Ponadto jak wyjaśniał wykonawca część kosztów pośrednio powiązanych z zatrudnieniem (których wysokość stanowi 62,6% kosztów robocizny) uwzględniona jest dodatkowo w uwzględnionej w kosztorysie pozycji. Odnośnie kwestii waloryzacji wynagrodzeń wykonawca Lorem zwrócił uwagę, że maksymalnym terminem jego realizacji jest dzień 10 grudnia 2026 roku, a wykonawca w ofercie wskazał na wykonanie zamówienia w terminie 8 miesięcy. Reasumując Izba stwierdza, że wykonawca Lorem w wyjaśnieniach powołał się na dysponowanie nowoczesnym sprzętem pozwalającym na skrócenie czasu wykonywania poszczególnych czynności w ramach prac objętych zamówieniem. Wskazał, załączając do wyjaśnień materiały pochodzące od producentów podanych urządzeń, jakiego rzędu oszczędność czasową zapewnia wykorzystanie posiadanych przez niego urządzeń. W świetle złożonych wyjaśnień przez wykonawcę Lorem i ogólność wezwania Zamawiającego nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że te wyjaśnienia są niewystarczające, albowiem nie odpowiadają na wszystkie pytania zadane przez Zamawiającego w wezwaniu. Izba także zwraca uwagę, że cena oferty wykonawcy Lorem jest niższa od średniej arytmetycznej cen zawartych we wszystkich złożonych ofertach o 19,52 %. Ponadto ceny zawarte we wszystkich złożonych ofertach są istotnie niższe od wartości zamówienia (11 mln zł). Także KIO wskazuje na podany w wyjaśnieniach zaplanowany przez wykonawcę Lorem zysk. Te obiektywne okoliczności wynikające z wyjaśnień i dokumentacji sprawy nie dowodzą, jak to twierdzi Odwołujący, że cena oferowana przez wykonawcę Lorem jest nierynkowa i tym samym rażąco niska. W konkluzji KIO stwierdza, że w zakresie tego zarzutu brak jest podstaw do uwzględnienia wskazanegow opisie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp. Zarzut drugi – punkt IV. 2 odwołania - dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w związku z przyznaniem tej ofercie w kryterium „Doświadczenie kierownika robót” 10 punktów w sytuacji, w której Zamawiający powinien przyznać ofercie 0 punktów – podlega uwzględnieniu. Izba rozpatrując ten zarzut miała na uwadze postanowienie SW Z – pkt XV (po jego zmianie) zgodnie z którym w ust. 1 wskazano na kryteria oceny ofert i ich opis: 1. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty dla obydwu części Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert i ich wagą: 1. 2. 3. Symbol kryterium C T O 4 D L.p. Kryterium Waga Cena Termin realizacji Okres gwarancji Doświadczenie robót 50% 20% 20% kierownika 10% (...) 1.4.Doświadczenie kierownika budowy (D), ocenie podlegać będzie dodatkowe doświadczenie osoby desygnowanej na stanowisko kierownika budowy. Zamawiający przydzieli punkty w tym kryterium oceny, jeśli Wykonawca wykaże, że osoba pełniąca funkcję kierownika budowy skierowana do realizacji przedmiotu zamówienia posiada doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi, których całkowita wartość przekracza 1 000 000,00 zł każda. L.p. Ilość robót wykazanych 1. 2 roboty budowlane 2 pkt 2. 3 roboty budowlane 4 pkt 3. 4 roboty budowlane 6 pkt Ilość punktów w kryterium 4 5 i więcej budowlanych robót 10 pkt (...) Zamawiający modyfikuje Załącznik nr 9 do SWZ - Wykaz osób – wzór i załącza tekst jednolity do odpowiedzi. (...) Z kolei w rozdziale IX: Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych dokumentów dodano punkt 9.7 SWZ w brzmieniu: 9.7. Celem uzyskania pkt w kryterium oceny ofert - Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie robót wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu stanowi Załącznik nr 9 do SW Z. Dla każdej z części zamówienia należy złożyć osobno oddzielną część Załącznika. Dla części I – część A Załącznika, dla części II – część B Załącznika”. Załącznik 9 w jego pierwotnym brzmieniu zawierał 5 wierszy od 1 do 5 i nagłówek w brzmieniu: Lp. Dane osoby i funkcja pełniona na potrzeby realizacji zamówienia Informacje pozwalające stwierdzić, czy został spełniony warunek udziału opisany w Rozdziale V SWZ Po jego modyfikacji brzmienie nagłówka pozostało bez zmian, ale w jego treści dodano część drugą dotyczącą: Dla uzyskania punktów w kryterium: Doświadczenie kierownika robót 6 Wykonawca Lorem wraz z ofertą złożył – jak wynika z ustaleń – formularz w zakresie jego części drugiej (dla uzyskania punktów w kryterium: Doświadczenie kierownika robót). W tej części wskazał w kolumnie drugiej przy liczbie porządkowej 1: „mgr inż. inżynierii środowiska P.M. – kierownik sanitarny - UPRAW NIENIA BUDOW LANE numer ewidencyjny SLK/9331/W BS/20 do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wyd. przez Śląską Okręgową Izbę Inżynierów”. Z kolei w kolumnie 3 wskazał na 5 realizowanych robót: „1. WHITE EAGLE - Budowa Schiedel - Okup Wielki - kierownik robót (instalacja klimatyzacji, instalacja wentylacji, instalacja centralnego ogrzewania, instalacja wody lodowej, instalacja Wod-Kan, instalacja gazów przemysłowych, instalacja odprowadzenia wody deszczowej) kwota netto: 6 350 000,00 zł 2. Budowa hali magazynowej, zlokalizowanej w 99-420 Wrzeczko, Wrzeczko 96A – kierownik robót (wykonanie kompletnych instalacji sanitarnych we wszystkich budynkach i pomieszczeniach) kwota netto: 12 550 000,00 zł 3. Budowa budynku dla Wydziału Ksiąg Wieczystych Sądu Rejonowego dla Łodzi- Śródmieścia w Łodzi, oraz Wydziału Ksiąg Wieczystych dla obszaru sądów rejonowych w: Brzezinach, Pabianicach i Zgierzu, zlokalizowanego w Łodzi przy ul. Wojska Polskiego 180 – kierownik robót (instalacja Wod-Kan., instalacje grzewczo-chłodnicze, instalacja wentylacji, instalacja klimatyzacji, węzeł cieplny), kwota netto: 8 300 000,00 zł 4. Rozbudowa Zakładu Produkcyjnego - młyn zbożowy Goodmills Polska Kutno Sp. z o.o. wraz z infrastrukturą techniczną i wewnętrznym układem drogowym, z lokalizacją w Kutnie, przy ul. Chopina 29, na działkach nr 1219/1,1219/2. 1220. – kierownik robót (instalacja hydrantowa, instalacja kanalizacji deszczowej, instalacja wentylacji, instalacja klimatyzacji, instalacja Wod-Kan., instalacja centralnego ogrzewania, instalacja ciepła technologicznego, kwota netto: 2 150 000,00 zł 5.Wykonanie instalacji klimatyzacji – O/ZUS Siedlce – kierownik robót (Inwestycja obejmowała montaż systemu klimatyzacji w systemie VRF o łącznej mocy chłodniczej układu 271,4 kW. Instalacja składała się z 9 jednostek zewnętrznych i 108 jednostek wewnętrznych z wyposażeniem w instalację kontaktronową oraz sterownik centralny.) kwota brutto: : 1 204 883,40 zł.” Ten formularz – zgodnie z wymaganiami pkt 9.7 w rozdziale IX - mógł być przedmiotem oceny Zamawiającego w spornym kryterium. Z kolei Wykaz osób według załącznika 9 do SW Z obejmujący dwie części i dwie osoby: Z.D. – kierownik budowy (...) oraz wymieniony już P.M. został złożony na wezwanie na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp odpowiednio do punktu 3 pisma: (...) 3) Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie robót wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu stanowi Załącznik nr 9 do SW Z; lub potwierdzenia aktualności złożonego wykazu osób, tj. złożenia Oświadczenia Wykonawcy o prawidłowości i aktualności podmiotowych środków dowodowych, które są w posiadaniu Zamawiającego. Wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 7 do Specyfikacji”. Zgodnie ze wskazanym punktem 1.4 w rozdziale XV ocenie miało podlegać – jak wynika z brzmienia tego punktu dodatkowe doświadczenie osoby desygnowanej – zatem wyznaczonej - na stanowisko kierownika budowy. W opisie ponadto podano, że Zamawiający przydzieli punkty w tym kryterium oceny, o ile wykonawca wykaże, że osoba pełniąca funkcję kierownika budowy skierowana do realizacji przedmiotu zamówienia podsiada doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi, których całkowita wartość przekracza 1 000 000,00 zł każda. Wskazany P.M. – zgodnie z Wykazem osób – załącznik nr 9 przedłożonym na podstawie art. 274 ust.1 ustawy Pzp - nie jest osobą desygnowaną – wyznaczoną - na stanowisko kierownika budowy. Na takie stanowisko został wyznaczony Z.D.. Wskazano w pozycji 1 Wykazu: „Osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno - budowlanej/architektonicznej: Z.D. - Kierownik budowy i robót w specjalności konstrukcyjno -budowlanej, Nr ewidencyjny Et320/85 z dn. 27.03.1985 r. - uprawnienia wyd. przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy”. P.M. z kolei jest wymieniony również w części pierwszej Wykazu pod pozycją 2: „Osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych: P.M. – kierownik sanitarny, Uprawnienia budowlane nr SLK/9331/W BS/20 wyd. przez Śląską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa”. Tym samym zgodnie z opisem kryterium w rozdziale XV pkt 1.4 P.M. nie mógł podlegać punktacji według kryterium z pkt 4 tabeli, albowiem ze wskazanego powyżej dokumentu wynika, że nie był on w tym postępowaniu dedykowany na stanowisko kierownika budowy, co jest wymagane w opisie kryterium. Tym samym nie można przyjąć interpretacji dla tego kryterium prezentowanej przez Zamawiającego i Uczestnika Lorem. Izba zwraca ponadto uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy Lorem z 2 kwietnia 2025 r. do złożonego wraz z ofertą w dniu 18 marca 2025 r. Wykazu wg załącznika 9 do SW Z pozostają w sprzeczności z treścią Wykazu osób przedłożonego na wezwanie na podstawie art. 274 ust.1 ustawy Pzp i ich przyjęcie prowadziłyby do zmiany oświadczenia wykonawcy, co w przypadku kryterium oceny ofert jest niedopuszczalne na gruncie ustawy Pzp. Izba zwraca ponadto uwagę, że w świetle przedłożonych dokumentów [Stwierdzenia posiadania przygotowania zawodowego (...) ] przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót posiada wskazany w poz. 1 Wykazu - Z.D.. Z kolei P.M. otrzymał uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takimi jak sieci i instalacje cieplne, wentylacyjne, gazowe, wodociągowe i kanalizacyjne. W odniesieniu do P.M. wskazał także na brak 5.o letniego doświadczenia wymaganego W rozdziale V w pkt 1.4.1 lit. a) (po jego zmianie) [warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej] opisanego następująco: „1.4. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 1.4.1. a) dysponuje / będzie dysponował zespołem desygnowanym do realizacji zamówienia, w skład którego wchodzić będą osoby posiadające aktualne uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.) w specjalnościach: i.konstrukcyjno-budowlanej lub architektonicznej; ii.instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; iii.instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; iv.osobą, która będzie pełnić obowiązki kierownika robót, posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi. Może to być jedna z spośród osób wymienionych w podpunktach i, ii, iii; (...) Wykonawca Lorem dla P.M. przedłożył uprawnienia budowlane nr SLK/9331/W BS/20 wyd. przez Śląską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa z datą ich wystawienia 28 września 2020 r. Z kolei zamówienia referencyjne dotyczą roku 2023 i 2024. (Referencje z 23.01.2025 r.). To oznacza, że co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi wymagane od osoby, która będzie pełnić obowiązki kierownika robót, w odniesieniu do P.M. nie zostało potwierdzone. Izba ponadto zgodziła się z Odwołującym, że nawet gdyby Z.D. legitymował się doświadczeniem punktowanym w ramach Kryterium Doświadczenia Kierownika robót, to nie może zostać wskazany na to stanowisko na tym etapie postępowania, gdyż wiązałoby to się z niedozwoloną zmianą treści oferty. Tym samym podnoszony przez Odwołującego zarzut przyznania ofercie wykonawcy Lorem w kryterium „Doświadczenie kierownika robót” 10 punktów niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SW Z i w konsekwencji naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp podlega uwzględnieniu. Zarzut trzeci – punkt IV. 3 odwołania - dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, Odwołujący odniósł do Wykazu osób i wskazanego w nim pod pozycją 1- Z.D.. Jak już wyżej wskazano zgodnie z rozdziałem VII pkt 4.2. na potwierdzenie wymaganego warunku wykonawca był zobowiązany złożyć Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie robót wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu stanowi Załącznik nr 9 do SWZ”. Według tego wzoru załącznik – jak wyżej wskazano – miał zawierać: Dane osoby i funkcja pełniona na potrzeby realizacji zamówienia Informacje pozwalające stwierdzić, czy został spełniony warunek udziału opisany w Rozdziale V SWZ W przypadku Z.D. w Wykazie - w miejsce wymaganych Informacji opisanychw Rozdziale V SW Z – wskazano: „Podstawa dysponowania – umowa o pracę”. Z kolei w kolumnie drugiej – jak już cytowano – podano: „Osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno - budowlanej/architektonicznej: Z.D. Kierownik budowy i robót w specjalności konstrukcyjno -budowlanej, Nr ewidencyjny Et320/85 z dn. 27.03.1985 r. uprawnienia wyd. przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy”. Załączono także wskazany w opisie zaświadczenie. Izba zgodziła się z Odwołującym, co do braku podania wymaganych w opisie tabeli informacji pozwalających Zamawiającemu na zweryfikowanie spełniania warunku SW Z takich jak: wskazanie inwestycji przy wykonywaniu których ta osoba pełniła wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia (przykładowo: nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym osoba pełniła wymaganą funkcję). Dotyczy to doświadczenia zawodowego zdobytego po uzyskaniu uprawnień związanego z zajmowaniem stanowiska polegającego na kierowaniu robotami budowlanymi. W opisie kolumny jednoznacznie wymagano, aby podane informacje umożliwiały Zamawiającemu sprawdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Tym samym podnoszony przez Odwołującego zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Lorem do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących wskazanej w Wykazie osoby i w konsekwencji zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - podlega uwzględnieniu. Zarzut czwarty – punkt IV. 4 odwołania - dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - zaniechanie wezwania wykonawcy Lorem do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących doświadczenia wykonawcy, Odwołujący odniósł do pozycji 2 Wykazu robót (załącznik nr 8 do SW Z) w związku z rozdziałem V.: „1.4.2. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał należycie (tj. świadczył, zrealizował, zakończył), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych należycie wykonuje (świadczy), co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące instalację klimatyzacji zrealizowane w budynkach użyteczności publicznej o wartości co najmniej 1 200 000,00 zł (słownie: jeden milion dwieście tysięcy złotych) brutto każda”. W pozycji 2 Wykazu robót wykonawca Lorem wskazał na inwestycję zrealizowaną na rzecz: Interbiuro Sp. z o.o. (...); wykonawcę: LOREMIPSUMNORBERTPERLIŃSKI; okres realizacji: 04.09.2023 r. - 15.12.2023 r.; „1. Przedmiot roboty(umowy): Wykonanie instalacji klimatyzacji w siedzibie Sądu Rejonowego Warszawa-Mokotów w budynku Oxford Tower przy ul. Chałubińskiego 8 w Warszawie. 2. Krótki opis roboty (umowy) - Dostawa i montaż urządzeń oraz instalacji klimatyzacji VRF o łącznej mocy chłodniczej układu 201,6 kW. 3. Robota (umowa):1 230 000 zł brutto”. Dla tej pozycji załączył dokument referencyjny, w którym – w zakresie spornym - wskazano: (...) „W ramach inwestycji firma Lorem Ipsum N.P. realizowała zadania: 1. Opracowanie dokumentacji projektowej. 2. Dostawa i montaż urządzeń oraz instalacji klimatyzacji VRF. 3. Opracowanie dokumentacji powykonawczej. Całkowita wartość zamówienia wynosiła 1 230 000 zł brutto. Całkowita moc chłodnicza VRF — 201.6 kW. Ilość urządzeń wewnętrznych VRF — 88 jednostek. Ilość agregatów VRF — 6 jednostek. (...) Izba, podobnie jak Zamawiający, przede wszystkim zauważa, że SW Z w opisie spornego warunku nie odwołuje się do ustawy - Prawo budowlane. Ponadto ustawa – Prawo zamówień publicznych w art. 7 pkt 21 definiuje autonomicznie pojęcie robót budowlanych. W myśl wskazanego przepisu Pzp przez roboty budowlane należy (...) rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. W E L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień”, lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”. Zatem w świetle tego przepisu przez roboty budowlane należy rozumieć zarówno wykonanie robót budowlanych, jak i zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I Wspólnego Słownika Zamówień CPV lub obiektu budowlanego, realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Niewątpliwie definicja robót budowlanych zamieszczona w ustawie Pzp jest znacznie szersza od definicji zamieszczonej w ustawie – Prawo budowlane. Na gruncie ustawy Pzp robotami budowlanymi będą także świadczenia, które nie odpowiadają pojęciu robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. W opisie warunku Zamawiający wskazując na roboty budowlane nie powołuje się na ustawę - Prawo budowlane. Tym samym KIO nie miała podstaw do kwestionowania stanowiska Zamawiającego i Uczestnika, którzy powołali się na definicję robót budowlanych według art. 7 pkt 21 ustawy Pzp. Z tego też względu zgodziła się z ich twierdzeniami, że w stanie faktycznym sprawy nie znajduje podstawy interpretacja kwalifikująca oddzielnie wykonanie projektu i oddzielnie budowy z zastosowaniem definicji „roboty budowalnej” w rozumieniu ustawy - Prawo budowlane. Tym samym podnoszony przez Odwołującego zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Lorem do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, co do pozycji 2 Wykazu robót – nie podlega uwzględnieniu. Zarzut piąty – punkt IV. 5 odwołania - dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, a także w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 814 § 1 Kodeksu cywilnego z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy Lorem do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej – nie podlega uwzględnieniu. Zgodnie z opisem warunku SW Z (po jej zmianie) w rozdziale V. 1.3: „w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że dysponuje ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę nie mniejszą niż 1.500.000,00 zł”. Z kolei w rozdziale VII w pkt 4.1 wskazano: „K opię opłaconej polisy ubezpieczenia OC, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia”. Na potwierdzenie tego wymagania wykonawca Lorem przedłożył aneks do polisy zwiększający sumę ubezpieczenia na okres od dnia 8 marca 2025 r. do dnia 24 sierpnia 2025r. na kwotę 1.500.000 zł w zakresie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i posiadania mienia (odpowiedzialność deliktowa i kontraktowa). Zamawiający wymagał w ramach wykazania spełnienia warunku 3 elementów: 1. dysponowania ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej, 2. Ubezpieczenie musi być w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej; 3. Suma ubezpieczenia na kwotę nie mniejszą niż 1.5000.000 zł. Wskazanie w polisie okresu ubezpieczenia potwierdza, że ochrona ubezpieczeniowa obowiązuje od 8 marca 2025 r. do 24 sierpnia 2025 r. (data końcowa obowiązywania aneksu zbieżna jest z końcem rocznego okresu ubezpieczenia), obejmuje zatem dzień upływu terminu składania ofert, w którym wykazane powinno zostać spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przedłożony aneks potwierdza również, że w okresie jego obowiązywania suma gwarancyjna ulega podwyższeniu do kwoty 1.500.000 zł, wymaganej przez Zamawiającego. Zgodnie z treścią SW Z wykonawca był uprawnionydo przedstawienia dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Takim dokumentem jest wskazany aneks, który potwierdza zarówno okres obowiązywania ochrony ubezpieczeniowej, jej przedmiot jak i sumę ubezpieczenia. W tym przypadku wnoszący odwołanie nie przedstawił dowodu kwestionującego fakt braku możliwości korzystania z ochrony w okresie wskazanym w aneksie. Izba zwraca uwagę, że w opisie spornego warunku nie zawarto wprost formalnie wymagania przedłożenia dowodu opłacenia polisy OC. Warunek dotyczył bowiem dysponowania ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej. W odniesieniu do zarzutu szóstego – punkt IV. 6 odwołania - dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1) Pzp Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby zwłoka – jak podnosi wykonawca - w udostępnieniu dokumentów powodowała prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym przypadku bowiem wykonawca nie wykazywał, aby inny wykonawca konkurencyjny uzyskał dokumenty związane z tym przestępowaniem bez wskazywanej przez wykonawcę zwłoki i tylko w przypadku Odwołującego w zachowaniu Zamawiającego można byłoby dopatrywać się utrudnienia wykonawcy korzystania ze środków ochrony prawnej. Reasumując Izba stwierdza, że w stanie faktycznym tej sprawy, uwzględniając podnoszone w odwołaniu zarzuty, zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania określone w art. 554 ustawy Pzp w zakresie: zarzutu z pkt IV.2 i IV.3 odwołania. W zakresie natomiast zarzutu z pkt IV.1, pkt IV.4 oraz IV.5 i IV. 6 – odwołanie podlega oddaleniu. Kluczowy zarzut, który podlega uwzględnieniu to zarzut z punktu IV. 2 związany jest z punktacją w ramach kryterium z pkt 4 tabeli dotyczący: Doświadczenie kierownika robót - waga 10%. Tym samym od wyniku punktacji w tym kryterium będzie uzależnione skierowanie wezwania do wykonawcy Lorem w zakresie drugiego zarzutu uwzględnionego powyżej przez KIO. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). W tej sprawie Izba miała na uwadze § 7 ust.2 pkt 1 oraz jego ust.4. W niniejszej sprawie podniesionych zostało sześć zarzutów z których dwa zostały uwzględnione, a cztery oddalone. Z tego względu koszty w 2/3 poniósł Odwołujący, a w 1/3 Zamawiający. Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1851/21 WYROK z dnia 27 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony K. Sp. z o.o., Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Rejonowy w Grójcu przy udziale wykonawcy: SOKÓŁ Agencja Ochrony Sp. z o.o. z siedzibą w Mogielnicy , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 2.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie wykonawcy: SOKÓŁ Agencja Ochrony Sp. z o.o. z siedzibą w Mogielnicy do złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaproponowanej ​w złożonej przez niego ofercie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł. 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia ​- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1851/21 UZASADNIENIE Sąd Rejonowy w Grójcu(dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) - dalej „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę pn. „Kompleksowe świadczenie usług bezpośredniej ochrony fizycznej w budynku Sądu Rejonowego w Grójcu ul. Sportowa 14, 05-600 Grójec, numer sprawy F -232-03/2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza progów unijnych, o​ których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00074234/01 z dnia 7 czerwca 2021 r. W dniu 17 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę: SOKÓŁ Agencja Ochrony Sp. z o.o. z siedzibą w Mogielnicy (dalej „Sokół” lub „przystępujący”). W dniu 22 czerwca 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony K. Sp. z o.o., Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie (dalej „odwołujący”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,zostało wniesione odwołanie, wobec podjętych w postępowaniu a niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Sokół pomimo, że ta zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył w szczególności następujące przepisy: 1)art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Sokół ​o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, pomimo wskazywanej przez innych wykonawców, w tym odwołującego, rażącej dysproporcji pomiędzy ceną rynkową, a ceną zaoferowaną przez Sokół, w tym jednoznacznym wykazaniu, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby nieopłacalne, a wręcz prowadziłoby do powstania strat po stronie firmy Sokół; 2)art. 224, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się ​w uznaniu, że złożona przez Sokół oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji w której zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, że wskazana oferta zawiera rażąco niską cenę, zaś samo złożenie oferty ​w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty; 3)art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez firmę Sokół warunki cenowe zawierają rażąco niską cenę, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez zamawiającego wymogów, jak chociażby zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę, z jednoczesnym zakazem delegowania do pracy osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, jest niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych, jak również warunków rynkowych, co doprowadziło do uznania, że pozostałe oferty złożone w postępowaniu uznane zostały za niekonkurencyjne w stosunku do oferty wybranej przez zamawiającego; 4)art. 28 ustawy Pzp poprzez nie dochowanie należytej staranności wymaganej ​od zamawiającego i tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów na rynku polskim, c​ o w konsekwencji doprowadziło do oszacowania wartości zamówienia na poziomie nierealnym do wykonania. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert, wezwania wykonawcy Sokół do przedłożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a także nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Sokół w związku z​ faktem, iż jej cena jest rażąco niska, powtórzenie przez zamawiającego czynności oszacowania wartości zamówienia, a także zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego koszów postępowania według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​S woje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: SOKÓŁ Agencja Ochrony Sp. z o.o. z siedzibą w Mogielnicy. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129) - dalej „ustawa Pzp z 2019 r.” w dniu 1​ 2 lipca 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie ​ całości jako bezzasadnego. w Przystępujący zaprezentował swoje stanowisko w piśmie z 5 lipca 2021 r. (złożone d​ o akt sprawy w dniu 8 lipca 2021 r.), jednocześnie wnosząc o przeprowadzenie dowodu z​ dokumentu w postaci kalkulacji cenowej oferty Sokół na okoliczność ustalenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z notatką zamawiającego sporządzoną na okoliczność szacowania wartości zamówienia, postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, treścią oferty wykonawcy Sokół złożonej w postępowaniu, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią zamawiającego na nie, treścią pisma procesowego złożonego przez przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę w postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Sokół pomimo, że ta w ocenie odwołującego zawiera rażąco niską cenę a wykonawca, wbrew przepisom ustawy Pzp, nie został wezwany do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie. ​W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła d​ o przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z wnioskiem o udzielenie zamówienia, jak też notatką urzędową, sporządzonych w dniu 4 czerwca 2021 r. zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę netto: 243 900,00 zł. Z kolei kwota brutto, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 299 997,00 zł. Termin realizacji zamówienia określono na 12 miesięcy od 1 lipca 2021 r. do 30 czerwca 2022 r. Jednocześnie zamawiający obliczył, że mając na uwadze jego potrzeby, które opisał w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) w zakresie dotyczącym obsady poszczególnych posterunków, przewidywana liczba godzin do przepracowania wynosi 13 058. Z treści powyższej notatki wynika również, że do zabezpieczenia posterunku 1 (całodobowy) minimalna, potrzebna liczba pracowników bezpośredniej ochrony fizycznej wynosi 3 osoby, zaś do zabezpieczenia posterunków 2 i 3 -​ po jednym pracowniku. W konsekwencji, wyliczone przez zamawiającego koszty pracy opierały się na założeniu, że do realizacji zamówienia zostanie delegowanych 5 osób, a w przeliczeniu na ilość etatów - 5,63 (z uwzględnieniem dodatkowego pracownika - wymiar 0,63 etatu). Kalkulując koszty pracy zamawiający przyjął założenie, że pracownicy otrzymają najniższe wynagrodzenie, które w roku 2021 wynosi 2 800,00 zł. brutto. Jednocześnie Izba ustaliła, że w planie postępowań o udzielenie zamówień na 2021 rok, zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 marca 2021 r. nr 2021/BZP 00015357/01/P wpisano zamówienie polegające na świadczeniu usług ochrony. Jednocześnie jako orientacyjną wartość zamówienia podano - 243 900,00 zł. Z kolei w 7 czerwca 2021 r., na platformie Smart PZP w Karcie Postępowania przedstawiono kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. W protokole z prowadzonego postępowania, który zamawiający złożył także do akt sprawy, wpisano natomiast szacunkową wartość zamówienia, która ustalona została na podstawie sporządzonej notatki. Ponadto Izba ustaliła, że zgodnie z pkt IV SW Z przedmiotem zamówienia jest kompleksowe świadczenie usług bezpośredniej ochrony fizycznej w budynku Sądu Rejonowego w Grójcu, ul. Sportowa 14, 05-600 Grójec. Szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawarto w Załączniku nr 5 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”). Zgodnie z nim ochrona Sądu Rejonowego w Grójcu miała polegać na ochronie budynku wraz z otoczeniem, osób i mienia tj. fizycznej ochronie życia i zdrowia pracowników oraz interesantów urzędu oraz wszelkiego mienia stanowiącego własność zamawiającego, bądź znajdującego się na terenie jego siedziby przed: kradzieżą, włamaniem, atakiem terrorystycznym, napadem rabunkowym, wandalizmem i chuligaństwem, awariami i​ wypadkami, w tym m. in. przed pożarem, zalaniem oraz innymi przypadkami naruszenia prawa i spokoju w urzędzie. Zgodnie z opisem obiekt budynku jest współdzielony z Prokuraturą Rejonową w Grójcu. Zamawiający wymaga współpracy z firmą świadczącą usługę ochrony dla Prokuratury Rejonowej w Grójcu. Całkowita powierzchnia obiektu wynosi 4400 m2. Czynności wchodzące w zakres usługi obejmują również nadzorowanie podległego terenu przy użyciu zainstalowanej w obiekcie telewizji przemysłowej. Opis zadania monitoring: (a) Usługa będzie świadczona w systemie całodobowym 365 dni w okresie od 1 lipca 2021 roku do 30 czerwca 2022 r.; (b) obiekt Sądu Rejonowego w Grójcu przy ul. Sportowej 14 - system Galaxy; (​ c) Obiekt w Białobrzegach – VIII Zamiejscowy Wydział Ksiąg Wieczystych przy ul. Kościelnej 110 – centrala CA64; (d) W zakres monitoringu wchodzić będzie: całodobowy dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych systemach alarmowych, uruchamianie grup interwencyjnych wykonawcy w sytuacjach alarmowych, powiadomienie Policji oraz osób upoważnionych ze strony zamawiającego o istniejącym zagrożeniu, usługa świadczona będzie przy ciągłej rejestracji zdarzeń, a baza danych zdarzeń z obiektu przechowywana będzie przez okres co najmniej dwóch miesięcy, wykonawca powinien posiadać techniczną i kadrową możliwość prowadzenia interwencji z czasem reakcji maksimum 10 minut. W tym celu wykonawca winien dysponować funkcjonującym całodobowo we wszystkie dni w roku centrum monitorowania systemów napadu i włamania wraz z grupą interwencyjną składającą się z minimum jednego pojazdu oraz minimum dwóch pracowników posiadających co najmniej legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej i​ legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego (dotyczy pracowników zabezpieczenia technicznego). Ponadto zakresem objęto: konwojowanie dokumentów lub materiałów zawierających informacje niejawne, zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 07.12.2011 r. w sprawie nadawania, przyjmowania, przewożenia, wydawania i ochrony materiałów zawierających informacje niejawne (Dz. U. 2011 r. Nr 271 poz. 1603) przystosowanym do tego celu pojazdem samochodowym w sposób uniemożliwiający dostęp osób nieuprawnionych do przesyłki, przy zapewnieniu ciągłego dozoru nad przesyłką przez konwojenta a także ochroną pracownika zamawiającego na trasie: Sąd Rejonowy w Grójcu, Grójec, ul. Sportowa 14 - Komenda Powiatowa Policji w Grójcu, u​ l. Brzozowa 108. Konwojent musi być wyposażony w środki łączności umożliwiające kontakt z nim podczas przewozu oraz zapoznany z zasadami postępowania z ochranianymi i​ przewożonymi przesyłkami. Wymagania w zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej (budynek sądu ul. Sportowa 14 , 05-600 Grójec): 3 pracowników ochrony w systemie : 1 pracownik ochrony całodobowo, który zobowiązany będzie do współpracy z pracownikiem ochrony zatrudnionym przez firmę świadczącą usługę ochrony dla Prokuratury Rejonowej w Grójcu; 2 pracowników ochrony: ​ poniedziałki od godz. 07:30 do godz. 18:00, od wtorku do piątku od godz. 07:30 do godz. 15:30. W razie potrzeby w zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o ilościowe zwiększenie obsady pracowników chroniących obiekt, lub zmianę godzin wykonywania usługi na warunkach finansowych określonych w § 4 pkt. 3 wzoru umowy, a wykonawca uwzględni zgłoszone potrzeby w terminie 3 dni roboczych. Zamawiający zastrzegł w OPZ, że wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę (art. 95 ustawy Pzp) osób wykonujących w szczególności czynności w trakcie trwania zamówienia: bezpośrednia ochrona fizyczna. Jednocześnie zamawiający sformułował dodatkowe wymagania, które muszą spełniać wszyscy pracownicy ochrony oddelegowani do realizacji zamówienia: (i) muszą posiadać ważne poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji niejawnych, oznaczonych klauzulą „poufne” oraz aktualne zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji niejawnych, zgodnie z ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 742); (b) b) muszą posiadać co najmniej legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej i legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego (dot. pracowników zabezpieczenia technicznego); (c) biorąc pod uwagę specyfikę pracy Sądu - muszą być wyposażeni w przedmioty przeznaczone do obezwładniania osób za pomocą energii elektrycznej - paralizatory o​ wartości prądu w obwodzie przekraczającej 10 mA, pałki, kajdanki, środki łączności bezprzewodowej i posiadać aktualne pozwolenie na broń obiektową, zgodnie z ustawą z dnia 24 maja 2013 roku o środkach przymusu bezpośredniego i broni palnej (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2418 z późn. zm.), ustawą z dnia 21 maja 1999 roku o broni i amunicji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 955) oraz rozporządzeniem MSWiA z dnia 21 października 2011 roku w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 992); (d) muszą mieć jednolity i estetyczny mundur wraz z identyfikatorem umożliwiającym identyfikację pracownika oraz podmiotu zatrudniającego; (e) muszą posiadać aktualne zaświadczenie o przeszkoleniu z​ zakresu ochrony radiologicznej oraz aktualne zaświadczenie lekarskie o braku przeciwwskazań do pracy przy urządzeniach rentgenowskich, zgodnie z wymogami ustawy z​ dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 623 z późn. zm.); (f) pracownicy sprawujący bezpośrednią ochronę w budynku nie mogą posiadać statusu osoby niepełnosprawnej; (g) pracownicy sprawujący bezpośrednią ochronę w budynku muszą być przeszkoleni z zakresu udzielania pierwszej pomocy przedmedycznej; (h) pracownicy nadzoru i pracownicy zabezpieczenia technicznego muszą posiadać ważne poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji niejawnych, oznaczonych klauzulą „poufne” oraz aktualne zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji niejawnych zgodnie z ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 742). Zamawiający zastrzegł, że wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz z ofertą, wykazu stałych pracowników oddelegowanych do realizacji zamówienia z podaniem stopnia, numeru legitymacji pracownika ochrony fizycznej/ zabezpieczenia technicznego oraz numeru pozwolenia na broń a także przedstawienia w ofercie listy pracowników rezerwowych ​ przypadku: urlopu, choroby itp. sytuacji wraz z informacją o osobie pełniącej funkcję nadzoru lub dowodzenia nad w pracownikami. Izba ustaliła także, że w odpowiedzi na ogłoszenie oferty złożyło czterech wykonawców: (1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Polska STEKOP - OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą ​ Choroszczy - cena 397 392,24 PLN; (2) odwołujący - cena 378 658,92 PLN; w (​ 3) przystępujący - cena 339 044,28 PLN; (4) Skarem Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli -​ cena 404 016,60 PLN. W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego a​ rt. 28 ustawy Pzp poprzez nie dochowanie należytej staranności wymaganej o​ d zamawiającego i tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, bez uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów na rynku polskim, co w konsekwencji doprowadziło do oszacowania wartości zamówienia na poziomie nierealnym - Izba uznała przedmiotowy zarzut za spóźniony. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 28 ustawy Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i​ usług, ustalone z należytą starannością. Jednocześnie, zgodnie z art. 36 ustawy Pzp ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Informację na temat szacunkowej wartości zamówienia zamieszcza się ​ protokole z prowadzonego postępowania, a ten jest jawny, o czym stanowi art. 74 ust. 1 ustawy Pzp. w Jak wynika z ustaleń dokonanych przez Izbę, na podstawie dokumentacji z prowadzonego postępowania, zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 marca 2021 r., nr 2021/BZP 00015357/01/P plan postępowań o udzielenie zamówień na 2021 r., wpisując w nim zamówienie polegające na świadczeniu usług ochrony. Jednocześnie podano jako orientacyjną wartość zamówienia - 243 900,00 zł. Z kolei szacunkową wartość zamieszczono w protokole postępowania informując, że szacowanie zostało dokonane zgodnie z obowiązującymi przepisami. Odwołujący mógł zatem, już po wszczęciu postępowania przez zamawiającego, mając wiedzę co do zakresu zamówienia i warunków, na jakich będzie świadczona usługa, złożyć wniosek o udostępnienie protokołu, czego nie uczynił. Przypomnieć należy, że terminy na wniesienie środków ochrony prawnej zostały określone w art. 515 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku gdy wartość zamówienia, jak to mam miejsce w tym postępowaniu, jest mniejsza niż progi unijne. Skoro zatem odwołujący mógł informację na ten temat powziąć z treści protokołu postępowania, to zarzuty kierowane wobec niezgodnej z przepisami czynności, dotyczącej oszacowania wartości zamówienia na poziomie nierealnym tj. nie pokrywającym kosztów jego realizacji - należało uznać za spóźnione. Jednocześnie Izba uznała za zasadne zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1, 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy Sokół o​ udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi. W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że w świetle wyżej przytoczonych zapisów SIW Z, w tym w szczególności OPZ, nie może budzić wątpliwości, że zamawiający w sposób precyzyjny opisał wymagania, które spełniać musi wykonawca realizujący wskazane tam czynności. W szczególności zastrzegł, że wymaga zatrudnienia przez wykonawcę n​ a podstawie umowy o pracę osób wykonujących w szczególności czynności polegające n​ a bezpośredniej ochronie fizycznej. Jednocześnie wskazał w jaki sposób ochrona ta ma być świadczona (opisał w jakim wymiarze godzin, jak mają być wyposażeni pracownicy, określił jakimi uprawnieniami powinni się legitymować). Dodatkowo, w zakresie zlecanego zadania ujęto również monitoring oraz konwojowanie dokumentów lub materiałów zawierających informacje niejawne. Nie ulega wątpliwości, że wszystkie powyższe wymagania powinny zostać uwzględnione i znajdować odzwierciedlenie w cenie oferty. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Co jednak należy wskazać: o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30 % w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 6 zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy w pierwszej kolejności Izba dostrzegła, że w niniejszej sprawie nie zachodziły przesłanki obligatoryjnego zwrócenia się do wykonawcy Sokół o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, określone w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Nie sposób jednak podzielić oceny, że w świetle określonych przez zamawiającego w SW Z wymagań cena zaproponowana w ofercie przez tego wykonawcę nie powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Ponownie należy podkreślić, co jest istotne w niniejszej sprawie, że zamawiający w SW Z wymagał, aby osoby wykonujące czynności polegające na bezpośredniej ochronie fizycznej były zatrudnione na umowy o pracę. Opisał ponadto na ilu posterunkach oraz w jakim wymiarze godzin praca ta ma być świadczona. W konsekwencji każdy wykonawca, kalkulując wynagrodzenie osób świadczących bezpośrednią ochronę fizyczną winien tak wyliczyć cenę, aby kwota przez niego zaproponowana uwzględniała konieczne, wynikające z przepisów dodatki do wynagrodzenia (np. praca w porze nocnej) czy też konieczność wypłacenia wynagrodzenia za czas urlopu. Kalkulacja powinna przewidywać również, że konieczna będzie wypłata wynagrodzenia za czas usprawiedliwionej nieobecności w pracy. Przepisy prawa pracy precyzują bowiem jaki jest wymiar czasu pracy osoby zatrudnionej na umowę o pracę, ile i kiedy pracownik powinien odpoczywać, a także określają kiedy przepracowana godzina staje się godziną nadliczbową, za jaką należy się odpowiedni dodatek. Jak ustalił skład orzekający w niniejszej sprawie, co wynika z notatki zamawiającego sporządzonej na okoliczność szacowania rażąco niskiej ceny, suma wszystkich godzin do przepracowania na 3 posterunkach wynosi w całym okresie świadczenia usług (12 miesięcy) - 13 058. Oznacza to, że aby zapewnić pełną obsadę na posterunkach, przestrzegając jednocześnie wymagań wynikających z kodeksu pracy, należy zapewnić obsadę co najmniej 6,48 etatu. Rozbieżność w stanowiskach zamawiającego i odwołującego wynikała zasadniczo z tego, że zamawiający, szacując wartość zamówienia (w tym wyliczając koszty pracy, które będzie musiał ponieść wykonawca z tytułu realizacji zamówienia) przyjął założenie, że wystarczające jest 5,63 etatu, aby obsadzić w pełnym zakresie wszystkie posterunki. W swoich szacunkach zamawiający zakładał także minimalne koszty zatrudnienia pracownika a więc, że osoby te będą otrzymywały wynagrodzenie na poziomie najniższej krajowej (2 800,00 zł. brutto). Jakkolwiek Izba uznała zarzut błędnego oszacowania wartości zamówienia za spóźniony, to jednak oceniając oferty w zakresie zaproponowanej przez wykonawców ceny, zamawiający powinien zweryfikować swoje stanowisko zwłaszcza, że odwołujący przedstawił stosowną kalkulację, z której wynika, że cena którą zaproponował w ofercie Sokół nie pokrywa nawet kosztów pracy tj. zatrudnienia pracowników, nie mówiąc już o konieczności wyposażenia ich w broń czy umundurowania. Zamawiający winien zatem dostrzec, że w przypadku zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę pracodawca musi przestrzegać określonych zasad wynikających z Kodeksu pracy, o czym była mowa powyżej. Tymczasem zamawiający przewiduje np. obsadzenie całodobowego posterunku 3 osobami, które w rezultacie (przy założeniu, że miesiąc ma 30 dni) musiałyby przepracować po 240 h w miesiącu każda. Zgodnie z art. 224 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Oznacza to, że zamawiający w każdym przypadku kiedy oferowana przez wykonawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i poweźmie wątpliwość, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego wymagania, zobowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Izba dostrzegła wprawdzie, że przepisy ustawy Pzp posługują się w tym przypadku pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego”, jak też wskazują na przypadki gdy „cena wydaje się rażąco niska”. Nie jest więc tak, że zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. W odniesieniu zatem do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na odwołującym. W ocenie Izby odwołujący w sposób dostateczny wykazał, że zamawiający w okolicznościach niniejszej sprawy powinien wezwać Sokół do złożenia stosownych wyjaśnień. Przywołał istotne elementy opisu przedmiotu zamówienia, szczegółowe wymogi dotyczące jego realizacji i wyjaśnił w jaki sposób przekładają się one na koszty jego wykonania. Zwrócił też uwagę, że zamawiający błędnie przyjął założenia wynikające z kalkulacji ceny. Posługując się kalkulatorem do obliczenia ceny, zamieszczonym na stronie ZUS wykazał, że nawet kalkulując wynagrodzenie na poziomie najniższej krajowej cena oferty Sokół nie pokrywa kosztów wynikających z konieczności zatrudnienia osób na umowy o pracę. Nie może umknąć również uwadze, że oprócz tych kosztów konieczne jest poniesienie innych, wynikających z wymagań zamawiającego tj. umundurowania, wyposażenia, działań grup interwencyjnych, usług konwojowania, szkoleń i nadzoru nad realizacją usługi. Nietrafiona jest argumentacja zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że po otwarciu ofert porównywał swoje ustalenia i szacunek z cenami występującymi w innych sądach rejonowych na terenie kraju i skoro ceny przyjętych ofert ​ innych sądach o podobnych warunkach, są porównywalne z szacunkiem przyjętym przez zamawiającego oraz z w najniższą ofertą przyjętą w wyniku postępowania, to powyższe dowodzi, że cena zaproponowana przez Sokół nie jest rażąco niska. Przypomnieć należy, ż​ e badanie ceny ma miejsce w danym postępowaniu, gdyż uwzględniać musi okoliczności i​ warunki sformułowane przez zamawiającego w SWZ. Nawet jeśli mamy do czynienia z​ podobną usługą ochrony, to jednak jak wykazywał odwołujący na rozprawie warunki ich świadczenia mogą się znacząco różnić, co już samo w sobie wpływa na to jakie koszty jest zobowiązany w swojej ofercie uwzględnić wykonawca. Nie sposób też zaakceptować stanowiska zamawiającego, prezentowanego na rozprawie, który podnosił, że jego szacunki były sporządzone przy założeniu, że pracownicy będą obecni na posterunkach przez pełną liczbę godzin, tak jak zostało to opisane w SW Z. Tymczasem w dalszym ciągu mamy stan pandemii więc z pewnością godziny urzędowania sądów, a co za tym idzie konieczność obsadzenia posterunków będzie redukowana. ​W konsekwencji oferta cenowa wykonawcy Sokół z pewnością pokryje wszystkie koszty wynikające z konieczności zapewnienia obsady posterunków w rzeczywistym, ograniczonym zakresie. Innymi słowy zamawiający doszedł do przekonania, że jeśli nawet cena oferowana przez Sokół jest zaniżona w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SWZ, t​ o jednak pokryje koszty wykonawcy realizującego usługi w mniejszym wymiarze godzin. Taka ocena jest nieuprawniona, gdyż po pierwsze warunki opisane w SW Z są jednakowe dla każdego, ubiegającego się o zamówienie podmiotu, a ponadto każdy z wykonawców kalkulując swoją ofertę opiera się wyłącznie na opisie zawartym w dokumentacji postępowania. Każde inne założenia czy to wykonawcy, czy też zamawiającego nie znajdujące odzwierciedlenia w SW Z - nie mogą wpływać na sposób kalkulacji ceny ofertowej. Na koniec nie sposób nie odnieść się do kalkulacji Sokół, przedstawionej przez niego jako dowód w sprawie i argumentacji, którą przywołał w treści pisma uzasadniając rynkowy charakter ceny. Nie są to wprawdzie wyjaśnienia składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a zatem jako takie nie służą do oceny realności i rzetelności sporządzonej przez tego wykonawcę kalkulacji. Nie sposób jednak nie dostrzec, że założenia Sokół takie jak: brak zastępstw podczas absencji (pokryje z własnych środków) czy też okoliczność, że pracownik nie jest zobowiązany wykorzystać urlop w danym roku i może go wykorzystać w roku kolejnym - również stanowią potwierdzenie, że sposób w jaki wykonawca Sokół kalkuluje swoją ofertę wymaga złożenia stosownych wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie a​ rt. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3896/24 WYROK Warszawa z dnia 13 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 7 i 13 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2024 r. przez odwołującego: Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa w postępowaniu prowadzonym prz ez zamawiającego: Narodowy Fundusz Zdrowia Podlaski Oddział Wojewódzki w Białymstoku ul. Pałacowa 3, 15-042 Białystok z udziałem przystępującego: Konsorcjum: „STEKOP” S.A. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa – Lider Konsorcjum i „STEKOP – OCHRONA” Sp. z o.o. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa – Partner Konsorcjum po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa 3.651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Narodowy Fundusz Zdrowia Podlaski Oddział Wojewódzki w Białymstoku ul. Pałacowa 3, 15-042 Białystok stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i opłat skarbowych Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:……………………………… ………………………………. uzasadnienie Nazwa postępowania: postępowanie prowadzone w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 dalej Ustawa Pzp) w związku z art. 359 pkt 2 Ustawy Pzp pn. Całodobowa usługa ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OW NFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3” Oznaczenie sprawy: NFZ10-WAG.251.3.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00507969/01 z dnia 2024-09-19. Zamawiający zamieścił Dokumenty Zamówienia na stronie internetowej pod adresem: https://nfz-bialystok.ezamawiajacy.pl/pn/nfz-bialystok/demand/notice/public/142326/details ODWOŁANIE Działając w imieniu Wykonawcy: EKOTRADE sp. z o.o. (dalej jako: „Odwołujący”), w oparciu o pełnomocnictwo, którego odpis przedkładam w załączeniu, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 ustawy PZP, niniejszym składam odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Podlaski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzibą w Białymstoku (dalej „Zamawiający”) w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 359 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego. I. Wskazanie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy: 1) czynności badania oraz oceny oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: STEKOP S.A. - Lider Konsorcjum oraz „STEKOP OCHRONA” Sp. z o.o. - partner z siedzibą przy ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa (zwanej dalej: „Stekop”), a w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Stekop jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo tego, że oferta podlegała odrzuceniu, 2) czynności badania oraz oceny oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: STEKOP S.A. - Lider Konsorcjum oraz „STEKOP OCHRONA” Sp. z o.o. - partner z siedzibą przy ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa (zwanej dalej: „Stekop”), niezgodnie z kryteriami oceny, tj. przyznanie jej zbyt dużej liczby punktów w oparciu o oświadczenia i dokumenty niespełniające wymagań SWZ oraz przepisów ustawy Pzp II. Odwołujący stawia wobec czynności i zaniechań zamawiającego związanych z treścią dokumentów zamówienia następujące zarzuty: Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: "znku") i art. 14 ust. 1 znku a także art. 16 pkt 1) ustawy PZP, mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Stekop, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w ofercie w zakresie posiadania własnego całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) w dwóch lokalizacjach, co jest niezgodne ze stanem faktycznym, a złożone oświadczenie miało na celu jedynie uzyskanie dodatkowych punktów w ramach kryteriów udzielenie zamówienia, ewentualnie uznanie naruszenia przez Zamawiającego: 2)art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdz.XVI ust. 1 pkt 4 SW Z polegające na przyznaniu Stekop 15 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert tj. własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) - 15 pkt, w oparciu o oświadczenie o posiadaniu zapasowego centrum monitorowania do realizacji nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, które w rzeczywistości nie jest powiązanie funkcjonalnie z posiadanym podstawowym centrum ani nie spełnia wymogów centrum monitorowania. 3)art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdz.XVI ust. 1 pkt 3) SW Z polegające na przyznaniu Stekop 20 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium. System zarządzania jakością ISO (S) - 20 pkt na podstawie złożenia certyfikatu ISO 9001:2015, który nie zachowuje przymiotu aktualności i prawidłowości, bowiem nie posiada wszystkich elementów (załączników) stanowiących jego integralną część. 4)art. 239 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1 i 2, poprzez: a)bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Stekop, podczas gdy oferta ta nie jest najkorzystniejsza, b)błędną ocenę ofert, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie utraciło walor przejrzystości. III. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)uwzględnienie odwołania; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu, w tym: a.odrzucenia oferty Stekop za czyn nieuczciwej konkurencji ewentualnie nieprzyznania im dodatkowych kryteriów za posiadanie zapasowego centrum monitorowania, b.nieprzyznania ofercie Stekop w ramach kryteriów pozacenowych dodatkowych punktów za posiadanie certyfikatu ISO a nie jak to uczynił Zamawiający - przyznania 20 pkt, 5) wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, 6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. IV. Wykazanie interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Stekop, który nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia tego wykonawcy, a także dokonał błędnej oceny oferty Konsorcjum Stekop w oparciu o złożone dokumenty i oświadczenia, które nie potwierdzają okoliczności mających na celu przyznanie Wykonawcy dodatkowych punktów. Okoliczności te niewątpliwie stanowią rażące naruszenia przepisów ustawy PZP, które szczegółowo zostały uzasadnione w dalszej części niniejszego odwołania. W sytuacji dokonania przez Zamawiającego rzetelnego badania i oceny ofert, w tym oświadczeń oraz dokumentów, Odwołujący uzyskałby najwyższą liczbę punktów w przedmiotowym postępowaniu i jego oferta byłaby najkorzystniejszą w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku na skutek jego realizacji. W związku z powyższym Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej. V. Wykazanie dochowania terminu do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy PZP odwołanie w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia na usługi społeczne dla zamówień klasycznych, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, tzn. wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak od równowartości kwoty 130 000 zł. W niniejszym postępowaniu Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 14 października 2024 r., a zatem termin do wniesienia odwołania upływa w sobotę 19 października 2024 r. Należy przy tym wskazać, że zgodnie z art. 509 ust. 2 p.z.p.: "Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy" Wobec powyższego termin do wniesienia odwołania w niniejszej sprawie ulega przesunięciu na najbliższy dzień roboczy, a więc na poniedziałek 21 października 2024 r. Termin do wniesienia odwołania został więc zachowany przez Odwołującego. Odwołujący oświadcza niniejszym, że kopia odwołania, zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy PZP, została przesłana Zamawiającemu, na dowód czego w załączeniu przedkłada potwierdzenie. Jednocześnie Odwołujący informuje, że zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 2 pkt 1 Ustawy PZP wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 zł został uiszczony przed dniem wniesienia odwołania, a dowód uiszczenia wpisu został załączony do niniejszego odwołania. VI. Kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Uzasadnienie odwołania 1. Stan faktyczny Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 w związku z art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Ustawy Pzp, postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia na usługi społeczne dla zamówień klasycznych, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, tzn. wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak od równowartości kwoty 130 000 zł. pn. „ Całodobowa usługa ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OW NFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3”. W rozdziale XVI. SW Z zatytułowanym” OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJACY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERTY, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT wskazał, że przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i ich znaczeniem: L.p.Nazwa kryterium 1.Cena ofertowa brutto (C) waga 55% 2.Posiadanie własnej grupy interwencyjnej (G) 3.System zarządzania jakością ISO (S) 10% 20% 4.Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15% Zamawiający wskazał, że Kryterium III: System zarządzania jakością (S) 20 % w celu uzyskania punktacji w tym kryterium Wykonawca wraz z ofertą składa aktualny Certyfikat ISO9001:2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Jako równoważny Zamawiający rozumie system zarządzania jakością usług ochrony fizycznej osób i mienia będących, potwierdzony certyfikatem lub innym dokumentem wydawanym przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający nie będzie przyznawał punktów w tym kryterium w oparciu o normy środowiskowe, normy BHP itp. Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna liczba punktów wynosi 20. Zamawiający oceni oferty w następujący sposób: - brak wdrożonego systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważnego, potwierdzonego certyfikatem - 0,00 pkt, - wdrożony systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważny, potwierdzony aktualnym certyfikatem - 20,00 pkt. 5) Brak złożenia wraz z ofertą aktualnego certyfikatu spowoduje brak punktacji w ramach kryterium System Zarządzania Jakością. Certyfikat lub inny dokumentu potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Natomiast w ramach Kryterium IV: Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15% będzie oceniane posiadanie podstawowego oraz zapasowego centrum monitorowania. Wedle Zamawiającego całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (dalej centrum monitorowania), to centrum sprawujące stały dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach, systemach alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie oraz podejmujące decyzję o rozdzieleniu środków niezbędnych do usunięcia zagrożenia. Zamawiający będzie oceniał posiadanie własnego (podstawowego - punktowane 5 %, podstawowego oraz zapasowego punktowane 15% , traktowane jako zapasowe/awaryjne w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy- centrum monitorowania wykonawcy lub konsorcjum wykonawców. Zamawiający nie uwzględni jako centrum zapasowego dwóch odrębnych (nie powiązanych funkcjonalnie oraz prawnie centrów monitorowania. Sposób przyznania punktów w tym kryterium jest następujący: Liczba punktów: a) posiadanie własnego centrum podstawowego 5 pkt b) posiadanie własnego centrum podstawowego oraz zapasowego 15 pkt Oferta może uzyskać w zakresie kryterium „własne centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności” maksymalnie 15 pkt. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyznał Wykonawcy Stekop następujące punkty: Nr ofertyNazwa (firma) i adres Wykonawcy Nazwa kryterium Punkty za każde z kryteriów Łącznie punkty 1.STEKOP S.A. (Lider Konsorcjum) i „STEKOP OCHRONA" Sp. z o.o. (Partner) ul. Mołdawska 9,02-127 Warszawa 1. Cena ofertowa brutto 51,39 pkt 96,39 2. Własne grupy interwencyjne – ilość pkt 10 3. Certyfikat ISO pkt 20 4. Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (podstawowe i zapasowe) pkt 15 . Łącznie punkty 96,39 Co oznacza, że zdaniem Zamawiającego, Wykonawca przedłożył wszystkie niezbędne dokumenty i oświadczenia potwierdzające brak podstaw do wykluczenia oraz posiadanie aktualnego certyfikatu ISO oraz podstawowego i zapasowego całodobowego centrum monitorowania i kierowania ochroną. 2. Uzasadnienie zarzutów Odwołania 2.1. Zarzut nr 1 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 - dalej: "ustawa znku"). Wskazana ustawa w art. 3 ust. 1 definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji zostały wskazane w art. 3 ust. 2 ww. ustawy, a także opisane w przepisach od art. 5 do art. 17g. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 października 2002 r. III CKN 271/01 uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego, ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji",art. 5-17) lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy. Zgodnie z ww. przepisami: art. 3 ust. 1: Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. art. 14 ust. 1: Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wykonawca, który celowo lub niedbale przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. W przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum Wykonawców Stekop złożyło oświadczenie, że posiada w lokalizacjach wskazanych poniżej dwa centra monitorowania: Dowód nr 1: Wyciąg z oferty Stekop: 2. Oświadczenie o posiadaniu własnego całodobowego centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności Podmiot: Konsorcjum Firm „STEKOP" S.A. - lider i „STEKOP-OCHRONA" sp. z o. o. - partner (podać nazwę podmiotu/ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) posiada własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności: a)Podstawowe Zlokalizowane (podać adres): ul. Owocowa 6,16-070 Porosły - Kolonia b)Zapasowe Zlokalizowane (podać adres): ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Funkcjonalnie i prawnie powiązane z podstawowym centrum powiadamiania. Niewypełnienie punktu 4 a, b nie będzie skutkować odrzuceniem oferty; w takim przypadku Wykonawcy/ Wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie zostaną przyznane punkty w danym kryterium pozacenowym. Celem wskazanego oświadczenia było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą, traciła szanse na uzyskanie zamówienia. Działanie Wykonawcy naruszało interes innych przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia. Naruszało także interes Zamawiającego poprzez narażenie go na realizację zamówienia przez Wykonawcę nieposiadająca oczekiwanego, zakresu narzędzi, jak i poprzez konieczność zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy ten nie posiada większego zasobu dedykowanego/ narzędzi do realizacji wskazanego zamówienia. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania lub przewagi konkurencyjnej, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem ustalony stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 ustawy znku, co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy znku Zamawiający w toku postępowania słusznie powziął wątpliwości w zakresie wskazanego oświadczenia i pismem z dnia 08.10.2024 r. skierował do Wykonawcy wniosek o wyjaśnienia, w którym to Stekop wskazał, że: „Centrum monitorowania Wykonawcy zlokalizowane na ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, traktowane jako zapasowe / awaryjne, wykorzystywane w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu w okresie od dnia 31.10.2024 r. godz. 12.00 (rozpoczęcie) do dnia 31.10.2026 r. godz.12.00 (zakończenie) lub 24 miesiące od daty podpisania umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy spełniać będzie n/w warunki: • jeden kwalifikowany, uzbrojony pracownik - tzw. Uzbrojone Stanowisko Interwencyjne (USI), • wydzielone pomieszczenie, objęte SSWiN oraz kontrolą dostępu (KD) • w/w pomieszczenie monitorowane przez własne centrum monitorowania z interwencją własnej grupy interwencyjnej, • budynek objęty całodobową ochroną fizyczną." Zgodnie w wymaganiem Zamawiającego dodatkowe centrum monitorowania powinno spełniać wymagania dot. centrum monitorowania tj. „całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (dalej centrum monitorowania), to centrum sprawujące stały dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach, systemach alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia". Stekop udzielając odpowiedzi na pytanie Zamawiającego wskazujące, czy zapasowe centrum monitorowania mieszczące się przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie spełnia minimalne wymogi przewidziane dla USI (uzbrojone stanowisko interwencyjne) i wskazane w metodyce uzgadniania planów ochrony obszarów, obiektów i urządzeń podlegających obowiązkowej. Udzieliło wymijającej odpowiedzi. Skoro Stekop w ramach wyjaśnienia zakresu działań centrum wskazał, że „pomieszczenie te są monitorowane przez własne centrum monitorowania" w rzeczywistości potwierdził, że nie istnieją dwa odrębne od siebie centra - pełniące niezależne funkcje. Ponadto fakt braku posiadania dwóch centrów monitorowania, co potwierdzają liczne materiały informacyjne: Dowód nr 1: Informacja ze strony internetowej https://we.pb.edu.pl/2020/06/24/umowa-o-wspolpracy- pomiedzy-pb-i-firma-stekop-s-a/, gdzie wskazano, że „Firma dysponuje również nowoczesnym, zinformatyzowanym Centrum Operacyjnym kierującym siecią monitoringu i załóg interwencyjnych na terenie całego kraju, a także koordynujące prace serwisu technicznego." Wskazując, że jest to 1 centrum. Dowód nr 2: https://stekopsa.pl/ochrona/ zrzut z strony internetowej STEKOP Ochrona Fizyczna Oficjalne materiały prasowe wyraźnie wskazują, że Stekop nie posiada dwóch centrów monitorowania. Od Wykonawcy należy wymagać zgodnie ze wzorem należytej staranności weryfikacji danych prezentowanych Zamawiającemu, przy czym przebieg korespondencji pomiędzy ww. podmiotem, a Zamawiającym świadczy, iż treść informacji przekazywanych przez Stekop odnośnie posiadanych zasobów nie jest wynikiem tylko i wyłącznie niedbalstwa w weryfikacji danych, a wyjaśnieniem, że wskazane centrum monitorowania na moment wskazania ofert nie istnieje, co więcej jego zakres działania nie spełnia wymagań wskazanych przez Zamawiającego. Oprócz informacji prasowych aby potwierdzić ww. fakt konieczna jest fizyczna weryfikacja wskazanych informacji, co można dokonać samodzielnie. Odwołujący wskazuje, że aby zrealizować założenia centrum monitorowania każdy z podmiotów musi zapewnić odpowiednią ścieżkę obiegu sygnałów tj. 1) Znajdujący się na obiekcie chronionym nadajnik systemu alarmowego lub pracownik ochrony inicjuje sygnał alarmowy. 2) Sygnał alarmowy zostaje skierowany do centrum monitorowania alarmów firmy ochroniarskiej. 3) Centrum monitorowania alarmów odbiera sygnał alarmowy i lokalizuje obiekt, z którego sygnał został nadany. 4) Dyspozytor centrum monitorowania alarmów decyduje o skierowaniu grupy interwencyjnej do obiektu, z którego wygenerowano sygnał alarmowy. 5) Dyspozytor przekazuje informacje o alarmie wybranej grupie interwencyjnej. W związku z powyższym na każdym centrum monitorowania powinny znajdować się odpowiednie nadajniki odbiorcze sygnałów oraz anteny radiokomunikacyjne. Odwołujący dokonał wizji lokalnej wskazanego centrum zapasowego przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie i tak prezentuje się dach budynku: Dowód nr 3: zdjęcie budynku na którym widać szczątkowo (fragmenty) instalacji radiokomunikacyjnych. Brak posiadania na ww. budynku anten odbiorczych sygnał wskazuje, że na moment składania ofert wskazane zapasowe centrum monitorowania nie istniało ani nie istnieje. W niniejszej sprawie Odwołujący zachowanie Stekop kwalifikuje jako naruszenie generalnej klauzuli wyrażonej w art. 3 ust. 1 oraz delikt wskazany w art. 14 ust. 1 ustawy znku. Podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu będzie miała zastosowanie teza wskazana, w Wyroku KIO z dnia 21 stycznia 2022 r., KIO 5/22, w którym wskazano, „że brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Szczególne znaczenie w tym kontekście należy przypisać oświadczeniom, na podstawie których oceniana jest podmiotowa sytuacja wykonawcy oraz przedmiotowa zgodność jego oferty z określonymi przez zamawiającego wymaganiami, cechami lub kryteriami. Od tych oświadczeń bowiem w głównej mierze zależy wynik postępowania". Zamawiający zobowiązany jest szczegółowo zbadać oświadczenia Wykonawcy, w szczególności, że zgodnie z podstawowymi informacjami dostępnymi na stronie internetowej Stekop nie występuje informacja o posiadaniu więcej niż jednego centrum monitorowania. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. Zdaniem Odwołującego oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk. Trudno przypuszczać by nieprawdziwe oświadczenie Stekop zostało złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków związanych z profesjonalnym charakterem jego działalności. Nie było bowiem podstaw by sądzić, iż błędnie interpretuje on treść warunków SW Z w ramach kryteriów oceny ofert w postępowaniu lub, że nieprawdziwe oświadczenie jest wynikiem omyłki. Złożenie nieprawdziwego oświadczenia celem uzyskania przewagi konkurencyjnej i dodatkowych punktów daje się również zakwalifikować co najmniej jako sprzeczne z dobrymi obyczajami. Informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności. Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i rzetelności przy wypełnianiu przez wykonawców oświadczeń na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w zakresie weryfikacji faktycznego zakresu inwestycji referencyjnych powoływanych na potwierdzanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Niedochowanie ww. wymogom i złożenie oświadczenia nieprawdziwego świadczy o naruszeniu przez wykonawcę co najmniej dobrych obyczajów. Zgodnie z art. 355 pr. 2 Kodeksu Cywilnego - należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Niewątpliwie również wykonawca biorący udział w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego winien zostać uznany za profesjonalistę. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2018 r. , KIO 1983/18 - "Za profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem, te składane w toku przetargu zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego”. Niewątpliwie poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia naruszony został także interes pozostałych oferentów, którzy utracili szansę na uzyskanie zamówienia wobec nieuczciwego podejścia Przystępującego. Z tego względu, zdaniem Odwołującego spełnione zostały przesłanki niezbędne do odrzucenia oferty Stekop w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk. Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością nie stanowi błędu, lecz jest podaniem nieprawdy i wprowadzeniem w błąd. Odwołujący stwierdza, że w przypadku uznania, że Izbę, że wskazany czyn nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji to oświadczenie złożone przez Stekop o posiadaniu dwóch centrów monitorowania o określonej funkcji i zasobach co najmniej nie potwierdza spełnienia wymagań zawartych w SW Z. Oświadczenie złożone przez Stekop w piśmie z dnia 10.10.2024 r. wyraźnie wskazuje, że na moment składania ofert w lokalizacji przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie wskazane nie istniało i dopiero powstanie od dnia realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu. Tym samym należy stwierdzić, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, Wykonawcy na moment składania oferty posiadać niezbędne zasoby konieczne dla przyznania punktów w ramach kryterium. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r o sygn. akt XXIII Ga 1350/20: „Sąd stoi na kategorycznym stanowisku, iż obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie/zweryflkowanie informacji przedstawionych przez wykonawców". W przypadku kryterium, które bazuje na samym oświadczeniu jego spełnienie weryfikuje się przez sprawdzenie czy wykonawca złożył ważne oświadczenie woli. Oczywistym jest, że dodatkowe punkty nie mogą zostać przyznane wykonawcy, jeżeli w żaden sposób nie potwierdzą się okoliczności, które miały być podstawą przyznania tych punktów. Wykonawca obowiązany jest wykazać prawdziwość złożonego oświadczenia i wiarygodność zadeklarowanych danych. Odwołujący skutecznie wykazał, że Stekop nie posiada dwóch centrów monitorowania zarówno w oparciu o powszechnie dostępne materiały. Co więcej sam Stekop w swoich wyjaśnieniach w zakresie treści oferty wykazał, że centrum monitorowania położone przy ul. Mołdawskiej 9 jest zarządzane i kontrolowane przez podstawowe centrum monitorowania. Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawia konkretne rozwiązania ponosząc odpowiedzialność za ich treść, a celem zastosowania procedury z art. 223 ust. 1 Ustawy Pzp., nie jest doprowadzenie do zgodności założeń przyjętych przez wykonawcę z wymaganiami dokumentacji, a ich weryfikacja w pierwszej kolejności, co do zgodności z dokumentacją. W żadnym trybie Pzp nie jest dozwolona swobodna zmiana spełniania warunków udziału lub warunków ofertowych, tak by Wykonawca mógł wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu na wyższym poziomie, czy też uzyskać wyższą liczbę punktów w ramach ustalonego kryterium. Przy uzyskaniu zamówienia nie chodzi o uzyskanie wyższej, "lepszej" punktacji, ale o przedstawienie oferty, która zapewni realizację celu inwestycyjnego. Zmiana definicji centrum monitorowania oraz rozumienia wskazanego pojęcia nie może być celem samym w sobie, by Wykonawca mógł uzyskać wyższą punktację. Stąd wyjaśnienie poczynione przez Stekop w dniu 10.10.2024 r. stanowi w rzeczywistości zaprzeczenie posiadania zapasowego centrum monitorowania. Przedmiotem kryterium nie było zagwarantowanie Zamawiającemu utworzenia zapasowego centrum monitorowania w ramach realizacji kontraktu z Zamawiającym, ale posiadanie już określonych narzędzi, które mogą zostać wykorzystane przez Wykonawcę w celu realizacji kontraktu. W związku z powyższym Stekop złożone oświadczenie o posiadaniu centrum monitoringu zapasowego, które nie jest zgodne z SWZ, powinno prowadzić do odrzucenia jego oferty/ ewentualnie przyznania mu mniejszej liczby punktów 2.2. Zarzut nr 2 W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający wskazał, że w celu uzyskania dodatkowych punktów będzie punktował posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważnego, potwierdzonego certyfikatem. Wykonawca na potwierdzenie uzyskania wskazanego kryterium zobowiązany jest zachować rygor w postaci przedłożenia wraz z ofertą aktualnego certyfikatu spowoduje brak punktacji w ramach kryterium System Zarządzania Jakością. Certyfikat lub inny dokumentu potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Stekop przedłożył następujący dokument: Wyciąg z certyfikatu Stekop: CERTYFIKAT Potwierdza się, że system zarządzania jakością w organizacji STEKOP S.A. ul. Mołdawska 9,02-127 Warszawa - miejsce rejestracji ul. Owocowa 6,16-070 Porosły Kolonia - Biuro Zarządu, centrala spełnia wymagania ISO 9001:2015 Zakres certyfikacji: Projektowanie, prace rozwojowe, wytwarzanie urządzeń elektroniki i automatyki przemysłowej; tworzenie oprogramowania; projektowanie i instalowanie sieci komputerowych i telekomunikacyjnych. Ochrona osób i mienia realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego. Usługi porządkowe oraz usługi dezynfekcji. Integralną częścią certyfikatu jest wykaz lokalizacji objętych zakresem certyfikacji. Zgodność z ISO 9001:2015 została potwierdzona na podstawie pozytywnej oceny zgodności z wymaganiami PN-EN ISO 9001:2015. Certyfikat nr 134/S/2024 jest ważny od 06.02.2024 do 05.02.2027. Certyfikat wydano po raz pierwszy: 24.02.2012. Wersja: A, data wydania: 19.01.2024. Dowód nr 4: Dokument złożony przez Stekop wraz z ofertą [akta sprawy] Dokument przedłożony przez Stekop to skan składający się z 1 strony pliku niezawierającego integralnej części certyfikatu jaką jest wykaz lokalizacji. Podkreślić należy, że certyfikat żądany wraz z ofertą to część oferty podlegająca punktacji jest szczególnie wrażliwa, ponieważ prowadzi bezpośrednio do wartościowania ofert wykonawców, skutkującego następnie wyborem jednej z nich. Zatem w tym zakresie konieczne jest szczególne zachowanie zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości, co skutkuje m.in. tym, że ofert nie można uzupełniać po ich złożeniu, aby żadnemu z wykonawców nie dawać przewagi w postaci możliwości późniejszego złożenia danego oświadczenia niż konkurenci czy też możliwości zaznajomienia się z ofertami konkurentów i dostosowania swojej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. KIO 290/17). Wystawca certyfikatu jako niezależny podmiot, a nie Zamawiający uzależnił ważność (aktualność) wydanego certyfikatu od warunku załączenia do niego wykazu lokalizacji. uznania aktualności przedmiotowego środka dowodowego służącego potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert niezbędne, w tym stanie faktycznym było przedstawienie certyfikatu wraz z Załącznikami, bowiem one stanowią o jego zakresie. W omawianym stanie faktycznym wystawcą przedmiotowego środka dowodowego - certyfikatu gwarancji jakości ISO 9001:2015 nr 134/S/2024 jest Wojskowa Akademia Techniczna Centrum Certyfikacji Jakości, z siedzibą w Warszawie przy ul. gen. Sylwestra Kalińskiego 2, 00-908 Warszawa. W ocenie Odwołującego uznać należy, przy takich postanowieniach - treści uwidocznionej w dokumencie certyfikatu ISO 9001:2015 nr 134/S/2024 - niezłożenie tego dokumentu, w sytuacji, gdy stanowi on jego integralną część, składającą się na pełną treść dokumentu certyfikatu, za nieprawidłowe postepowanie. Brak złożenia dokumentów stanowiących potwierdzenie aktualności wydanego certyfikatu na dzień złożenia oferty należy traktować jako brak złożenia aktualnego (ważnego) certyfikatu zgodnego z wymaganiami SWZ. W związku z powyższym niezłożenie kompletu dokumentów skutkuje złożeniem nieaktualnego certyfikatu przez Stekop i tym samym skutkować powinno brakiem przyznania dodatkowych punktów w trzecim kryterium oceny ofert. Zgodnie z ustawą Pzp certyfikat ISO 9001:2015 lub równoważny ma charakter przedmiotowego środka dowodowego odnoszącego się do kryteriów oceny oferty. Zgodnie z art. 7 pkt 20 Ustawy Pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W przypadku, gdy zamawiający żąda spełnienia określonej normy ISO to certyfikat potwierdzający jej spełnienie jest stosownym przedmiotowym środkiem dowodowym. Skoro niedopuszczalne jest zgodnie z art. 107 ust. 3 Ustawy Pzp uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami oceny ofert, to tym bardziej takie uzupełnianie nie może dotyczyć oferty w zakresie formularza "Kryteria Pozacenowe" wypaczałoby to pierwotną treść oferty w tym zakresie, tym bardziej, że dotyczy punktowanych kryteriów oceny ofert o charakterze pozacenowym. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 marca 2023 r. sygn. akt KIO 668/23: "(...) ustawodawca, odnosząc się w art. 107 ust. 3 p.z.p. do przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy są one przedmiotem oceny w ramach kryterium oceny ofert, nie zezwala na ich uzupełnienie w przypadku ich niezłożenia lub na ich uzupełnienie, jeżeli są niekompletne (...). W Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2024-06-28, KIO 1932/24, KIO 1933/24 podkreślono, że w „przypadku przedmiotowe środki dowodowe są nieuzupełniane, co wynika wprost z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp. Natomiast brak złożenia wraz z ofertą takich przedmiotowych środków dowodowych, czy też ich niekompletność lub niepoprawność, co do zasady nie prowadzi do odrzucenia oferty, lecz skutkować powinien nieprzyznaniem ofercie punktów w danym kryterium oceny ofert."„ Dopuszczenie możliwości uzupełniania dokumentów podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert jest niedopuszczalne. Zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Wykonawca jako profesjonalny uczestnik obrotu powinien zwrócić szczególną uwagę na wskazany fakt, w szczególności, że jakość działań podmiotu została pozytywnie potwierdzona normą jakości. Podkreślenia wymaga, że certyfikacja ISO 9001 wymaga posiadania określonej dokumentacji, która potwierdza zgodność z normą. Obejmuje to dokumenty takie jak polityka jakości, zakres systemu zarządzania oraz cele jakości. Dodatkowo w normie przedstawionych jest szereg wymagań odnośnie potrzeby utrzymywania dowodów realizacji określonych wymagań i wyników tych działań (tzw. zapisów). Norma nie wymaga posiadania przez organizację określonych procedur, instrukcji i innych tego typu dokumentów. Potrzeby w tym zakresie powinny wynikać z rzeczywistych potrzeb organizacji w tym wyników identyfikacji ryzyk i szans określonych w odniesieniu do wdrożenia, stosowania i doskonalenia skutecznego systemu zarządzania jakością. Skoro wskazany dokument ma potwierdzać jakość procesów wdrożonych w jednostce konieczne jest aby wskazać, czy dotyczy to całej organizacji czy też jedynie jej części. Wykonawca Stekop jest podmiotem profesjonalnym do którego zastosowanie ma art. 355 par. 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przy czym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zawsze występuje jako profesjonalista, zaś należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy nie odbiega od rzeczywistości. Trudno w przedmiotowym stanie faktycznym jest mówić o profesjonalizmie wykonawcy, jego należytej staranności, skoro wraz z ofertą złożył sztampowe dokumenty które zapewne przygotowane były wcześniej (przed wszczęcia postępowania) o czym świadczy chociażby data wytworzenia i podpisania dokumentów. Wskazane dokumenty także na stronie Wykonawcy nie zawierają wykazu jednostek. W ocenie Odwołującego takie działanie wykonawcy naraża go na negatywne skutki podjętych przez niego czynności (o czym zdaje się wykonawca zapomniał) oraz przedstawia wykonawcę w negatywnym świetle. Złożenie zamawiającemu również wybiórczych i szczątkowych dokumentów, które przedstawiają w dużej mierze jedynie jednostronny obraz sytuacji ( możliwe, że z wykazu będzie wynikało brak posiadania dwóch centrów monitorowania, które stanowiło kryterium oceny ofert ) i stanowi zatajenie pewnych niewygodnych faktów, z którymi być może zamawiający nie powinien się zapoznać. 2.3.Zarzut nr 3 Powyższe naruszenia wskazane w zarzutach szczegółowo opisane przez Odwołującego miały wpływ na wynik Postępowania, gdyż spowodowało wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Stekop, co więcej błędnie oceniona oferta znajdująca się na pierwszej pozycji nie byłaby najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Tym samym w toku Postępowania naruszono zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert opisane przez niego w dokumentach zamówienia i adekwatnie do wagi przypisanej poszczególnym kryteriom. Zamawiający jako gospodarz postępowania ma obowiązek doboru i określenia kryteriów oceny ofert, jak i przypisania im wagi. Aby to jednak było możliwe Zamawiający musi jasno i precyzyjnie określić w SW Z na czym będzie polegała ocena spełniania kryterium i co będzie brał pod uwagę, przyznając punkty w danym kryterium. Kryteria oceny ofert muszą więc być opisane w sposób zrozumiały oraz jednoznaczny, a także w sposób obiektywny i czytelny, zgodny z zasadami określonymi w Ustawy Pzp, w tym m.in. zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że oferta złożona przez Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec powyższego niniejsze odwołanie jest w pełni zasadne i wnoszę o jego uwzględnienie zgodnie z żądaniami zawartymi w petitum. Załączniki: 1)Pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej 2)Dowód uiszczenia wpisu w wysokości 7 500 złotych, 3)Odpis z KRS Odwołującego, 4)Dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu, 5)Dowód nr 4 Dokument certyfikatu złożony przez Stekop wraz z ofertą Odpowiedź zamawiającego na odwołanie - pismo z dnia 30.10.2024r. Działając w imieniu Zamawiającego, na mocy pełnomocnictwa, którego odpis przedkładam w załączeniu, w związku z otrzymaniem w dniu 21.10.2024 r. odwołania złożonego przez EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Całodobową usługę ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OW NFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3”, znak postępowania NFZ10- WAG.251.3.2024, od czynności Zamawiającego, wskazanych w lit. I petitum odwołania, a także zobowiązaniem Krajowej Izby Odwoławczej, określonym w piśmie z dnia 25.10.2024 r., na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z 11.9.2019 r. - Prawo zamówień publicznych niniejszym wnoszę o: 1.Oddalenie odwołania w całości; 2.Zasądzenia od Odwołującego się na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwołującego się, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych. 3.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: a.Znajdujących się w dokumentacji postępowania: i.Specyfikacji warunków zamówienia na „Całodobową usługę ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OWNFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3”; ii.pismo Odwołującego z dnia 07.10.2024 r.; iii.pismo Zamawiającego z dnia 08.10.2024 r.; iv.odpowiedź przystępującego z dnia 10.10.2024 r.; Na fakt: przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności, nienaruszenia przez Zamawiającego przepisów, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, równego traktowania wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu, braku podstaw do podważania prawdziwości oświadczeń Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; b.przesłuchania stron, przy czym w imieniu Zamawiającego - pracowników Narodowego Funduszu Zdrowia Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego w Białymstoku: i.P.S., ii.A.K., Na fakt: przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności, nienaruszenia przez Zamawiającego przepisów, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, równego traktowania wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu, braku podstaw do podważania prawdziwości oświadczeń Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; Pełnomocnik zamawiającego wnosi również o niewyznaczanie rozprawy w dniach 07.11.2024 r. oraz 13.11.2024 r. z uwagi na kolizję potencjalnego terminu rozprawy w niniejszej sprawie z zaplanowanymi terminami z rozpraw pełnomocnika przed Sądem Okręgowym w Białymstoku w tych dniach. UZASADNIENIE Zamawiający już na wstępie wskazuje, że odwołanie jest w całości niezasadne. Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu. Nie dokonano naruszenia, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Treść oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie STEKOP S.A. (Lider Konsorcjum) „STEKOP OCHRONA” Sp. z o.o. (Partner) (dalej: Przystępujący), jest zgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia. Wskazać również należy, że dołączone do odwołania dowody nie potwierdzają stanowiska Odwołującego, ani postawionych przez niego zarzutów. Jak podano w tezie wyroku KIO z 29.8.2008 r. (KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08, Legalis): „O niezgodności treści oferty z treścią SIW Z można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji go w całości”. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby Zamawiający miał dopuścić się naruszenia przepisów przyznając Przystępującemu 20 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium Systemu zarządzania jakością ISO (S), na podstawie złożonego certyfikatu ISO 90001:2015. Zamawiający w treści SW Z wskazał, iż wymaganym dokumentem oraz oświadczeniem złożonym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej, postaci elektronicznej tj. w formie w elektronicznej - opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym, lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest aktualny Certyfikat IS0900L2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia (jeśli posiada). Tym samym wskazać należy, iż zarzut Odwołującego się jest błędny i nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący przedłożył Certyfikat IS09001:2015, który obejmował dwie lokalizacje podawane przez Wykonawcę w treści pozostałych dokumentów przedłożonych przez niego w toku postępowania. Tym samym w ocenie Zamawiającego przedłożony przez Przystępującego Certyfikat spełniał wymagania wynikające z SW Z. Zamawiający postanowił w treści SWZ, iż warunkiem uzyskania 20 pkt jest posiadanie przedmiotowego certyfikatu. Wobec powyższego nie można stawiać zarzutu Zamawiającemu, iż przyznał 20 pkt Przystępującemu w sytuacji, gdy podmiot ten zrealizował wymagania wynikające z treści SWZ tj. posiadał Certyfikat ISO9001:2015. Dowód: -przesłuchanie przedstawicieli strony (Zamawiającego), -SWZ (dokumentacja postępowania). Powyższe stanowisko Zamawiającego znajduje poparcie w utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej m.in.: "Skoro zamawiający w specyfikacji postanowił, że "wykonawca otrzyma 20 pkt jeśli posiada Certyfikat Systemu zarządzania Jakością ISO", nie precyzując, że certyfikat ma obejmować miejsce, w którym będzie realizowana usługa, a jedynie wskazując, że ma go posiadać wykonawca i nie było sporne, że usługa unieszkodliwiania odpadów ma się odbywać w spalarni mieszczącej się w granicach województwa, w którym odpady są odbierane, to wymóg wskazania w certyfikacie wykonawcy lokalizacji, w której wykonywana będzie dana usługa, znacznie zawężałby krąg wykonawców. Dlatego zasadnym jest ograniczenie wymogu do posiadania odpowiedniego certyfikatu przez wykonawcę - wystarcza to do gwarancji jakości świadczonej usługi" (wyr. KIO z 3.8.2022 r., KIO 1874/22, Legalis). Postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone w oparciu o zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone było przez Zamawiającego zgodnie z zasadą równego traktowania stron, gdyż Zamawiający w treści SW Z wymagał od wszystkich Wykonawców spełnienia tych samych wymogów. Dowód: -przesłuchanie przedstawicieli strony (Zamawiającego), -SWZ (dokumentacja postępowania). Nie można się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, iż Zmawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji. Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji powinno być interpretowane w rozumieniu przepisów ustawy z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; zob. też wyr. SO w Warszawie z 1.4.2004 r., V Ca 1661/03,. Zgodnie z art. 3 ZNKU "czynem nieuczciwej konkurencji" jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Szczegółowe unormowania w tym zakresie znajdują się w art. 5—17d ZNKU, gdzie przykładowo zostały opisane poszczególne czyny nieuczciwej konkurencji. Zarzut Odwołującego co do nieuzasadnionego braku odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jest błędny i nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby twierdzenia Odwołującego. Także dowody wskazane w odwołaniu nie potwierdzają, by Przystępujący przedstawił nieprawdziwe informacje, w celu uzyskania wyższej punktacji w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2024 r. KIO 410/24: „Samo nazwanie stanu faktycznego polegającego na podaniu informacji niezgodnej z rzeczywistością czynem nieuczciwej konkurencji nie mogłoby być uznane za skuteczne, bowiem aby można było dane zdarzenie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, musi ono wywoływać negatywne skutki w sferze interesów czy to samego zamawiającego czy innych wykonawców. Ponadto taki stan faktyczny należałoby jeszcze ocenić przez pryzmat sprzeczności z prawem - prawo to należałoby jednoznacznie wskazać albo przez pryzmat dobrych obyczajów, które powinny być nazwane jednoznacznie w odwołaniu. ” Odwołujący niezasadnie zarzucił Zamawiającemu, że bezpodstawnie przyznał Przystępującemu 15 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert tj. własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności, w oparciu o oświadczenie o posiadaniu zapasowego centrum monitorowania do realizacji nieprzewidzianych przy wykonaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, które w opinii Odwołującego nie jest w rzeczywistości powiązanym funkcjonalnie z posiadanym podstawowym centrum, ani nie spełnia wymogów centrów monitorowania. Brak jest dowodów, które faktycznie potwierdzałyby jego zarzuty. Odwołujący w żaden sposób nie dowiódł, iż Przystępujący złożył oświadczenie niezgodne z prawdą. Dołączone do odwołania wydruki zdjęć oraz ze strony internetowej również tego faktu nie dowodzą. Dowód: -przesłuchanie przedstawicieli strony (Zamawiającego), -SWZ (dokumentacja postępowania). Każdy z Wykonawców biorących udział w postępowaniu miał możliwość złożenia oświadczenia, takiego rodzaju jak złożył Przystępujący, zgodnie z wymogami SW Z. Wobec tego treść tego oświadczenia była podstawą do przyznania rzeczonej ilości punktów przez Zmawiającego. Brak natomiast jest podstaw do twierdzenia, w świetle zgromadzonych dowodów i dokumentów postępowania, by oświadczenie Przystępującego było nieprawdziwe. Nadmienić należy, iż Zamawiający podejmował wszelkie możliwe czynności w celu przeprowadzenia postępowania zgodnie z naczelnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia. W toku postępowania, w związku z otrzymaniem pismem Odwołującego z dnia 7 października 2024 r., w którym Odwołujący sygnalizował Zamawiającemu, iż oświadczenie złożone przez Przystępującego może nie być zgodne ze stanem rzeczywistym, Zamawiający, dochowując należytej staranności i ostrożności, zwrócił się w dnu 8 października 2024 r. do Przystępującego z prośbą o wyjaśnienie złożonej oferty w zakresie posiadania przez Wykonawcę zapasowego centrum monitorowania przy ul. Mołdawskiej 9, wskazanego w formularzu ofertowym. Przystępujący udzielił w sprawie stosownej odpowiedzi 23i podtrzymał swoje oświadczenie. Brak było zatem jakichkolwiek uzasadnionych podstaw do nieprzyznania mu punktów. To właśnie nieprzyznanie punktów Przystępującemu, którego domaga się Odwołujący, stanowiłoby nierówne traktowanie go względem wobec innych wykonawców (w tym Odwołującego), którzy również złożyli takie oświadczenia. Dowód: -przesłuchanie przedstawicieli strony (Zamawiającego), -SWZ (dokumentacja postępowania); -pismo Odwołującego z dnia 07.10.2024 r. (dokumentacja postępowania); -pismo Zamawiającego 08.10.2024 r. (dokumentacja postępowania); -odpowiedź Przystępującego z dnia Jedną z gwarancji zachowania zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców jest istniejący po stronie zamawiającego obowiązek jasnego określenia wszelkich warunków zamówienia, którymi następnie zarówno sam zamawiający, jak i wykonawcy pozostają związani. Zamawiający w procesie weryfikacji ofert zobowiązany jest stosować się do ostatecznie ustalonych postanowień SW Z, a wykonawców traktować w sposób równy. Odwołujący w toku postępowania nie wnosił żadnych środków odwoławczych co do treści SWZ. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w granicach przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, jeżeli wybór ten nastąpił na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia w warunkach, gdzie najkorzystniejsza oferta Przystępującego przedstawiała najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, w tym przede wszystkim jeżeli chodzi o zapewnienie gwarancyjne tego wykonawcy. Podsumowując, wszelkie podniesione w sprawie zarzuty odwołania są chybione, a Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych nieprawidłowości i zaniechań. Przystępujący złożył ofertę zgodną ze wszystkimi wymogami Zamawiającego i spełnia wszystkie kryteria i warunki techniczne wskazane przez Zamawiającego w SW Z, a w szczególności spełnia wszelkie normy bezpieczeństwa i posiada wymagane prawem certyfikaty. W tym stanie rzeczy wnoszę o oddalenie odwołania w całości, oraz jak w petitum niniejszego pisma. Oświadczam, że odpisy „odwołania” zostały przesłane pełnomocnikom Odwołującego i Przystępującego. Stanowisko przystępującego pismo z dnia 31 października 2024 W odpowiedzi na zobowiązanie do zajęcia pisemnego stanowiska w sprawie, wnoszę o: 1) odrzucenie odwołania, na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako Pzp), jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, 2) ewentualnie, w przypadku nie podzielenia przez Krajową Izbę Odwoławczą argumentacji w zakresie konieczności odrzucenia odwołania, oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Uzasadnienie I. Wniosek o odrzucenie odwołania Odwołanie w niniejszej sprawie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W niniejszej sprawie odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wynika z poniższego. Zgodnie z art. 510 ust. 1 Pzp, pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Pełnomocnik Odwołującego nie spełnia żadnego z powyższych warunków. Odwołanie zostało wniesione przez Natalię Miłostan, która nie wykazała należytego umocowania do reprezentowania Odwołującego. Z przedłożonego pełnomocnictwa wynika, że jest ona związana z Kancelarią Radcy Prawnego T.Ł., zatem N.M. nie jest osobą sprawującą zarząd majątkiem lub interesami Odwołującego. N.M. również nie jest ani adwokatem ani radcą prawnym, co potwierdza brak wpisu w rejestrze adwokatów oraz brak wpisu w rejestrze radców prawnych. W treści pełnomocnictwa nie wskazano, aby ustanowiony pełnomocnik był adwokatem albo radcę prawnym. Potwierdza to również przeanalizowanie przez Odwołującego listy radców prawnych i listy adwokatów. Z przedłożonego do odwołania pełnomocnictwa wprost wynika, że N.M. jest związana z Kancelarią Radcy Prawnego T.Ł., a nie z Odwołującym EKOTRADE sp. z o.o. Natomiast zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „.. .z treści art. 510 ust. 1 PrZamPubl wynika, że stosunek zlecenia musi istnieć bezpośrednio pomiędzy pełnomocnikiem a stroną bądź uczestnikiem postępowania odwoławczego’"1. Urząd Zamówień Publicznych stwierdził, że: „Zgodnie z art. 510 ust. 1 Pzp pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być również osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia pod warunkiem, że przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia [podkr. wł.]”2. Aby osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia mogła być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym stosunek zlecenia musi istnieć przed zainicjowaniem postępowania odwoławczego. Dodatkowo „Postępowanie odwoławcze, w którym zleceniobiorca ma być umocowany, musi mieścić się w przedmiotowym zakresie stosunku zlecenia. [...] Okolicznością doniosłą przy ustanawianiu pełnomocnika nie jest to, czy zlecenie obejmowało zastępowanie zleceniodawcy przed sądem, lecz to, że potrzeba żądania rozstrzygnięcia przez sąd wiąże się lub wynika z okoliczności faktycznych objętych udzielonym uprzednio zleceniem’’3. „Nie musi to być, jak na gruncie KPC, stały stosunek zlecenia. Pełnomocnik będący zleceniobiorcą, zgłaszając swój udział w sprawie, musi wykazać istnienie stosunku podstawowego, łączącego go ze stroną” . Jak również wskazał Sąd Najwyższy w innym postanowieniu: „Możność bycia pełnomocnikiem procesowym jest w wypadku osób, które nie są adwokatami lub radcami okolicznością wtórną, wynikającą ze stosunku, który uprzednio już łączył go ze stroną i który można określić jako „stosunek podstawowy”5. Nadto zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia 2023 r.: „Umowa zlecenia może stanowić podstawę udzielenia pełnomocnictwa procesowego wówczas, gdy potrzeba żądania rozstrzygnięcia przez sąd wiąże się lub wynika z okoliczności faktycznych objętych udzielonym uprzednio zleceniem” . N.M. składając odwołanie nie wykazała, że ją oraz Odwołującego - Ekotrade sp. z o.o. łączy jakikolwiek stosunek zlecenia z Odwołującym wynikający z przedmiotu zamówienia. Nie zostały spełnione warunki wymagane przez Pzp, umożliwiające bycie pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym, w postaci istnienia uprzedniego stosunku zlecenia, jako stosunku podstawowego oraz określenia w przedmiocie stosunku zlecenia okoliczności faktycznych, które wiążą się z prowadzonym postępowaniem odwoławczym. Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2022 r. wskazała, że: „Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało wprawdzie dokonane, jednak bezskutecznie z tego powodu, że osoba je podpisująca T. D. nie wykazał należytego umocowania do reprezentowania Przystępującego - GREENPETROL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Stosownie do art. 510 ust. 1 ustawy Pzp pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Jednocześnie, w myśl przepisu ust. 2 powołanego wyżej przepisu pełnomocnikiem osoby prawnej, przedsiębiorcy, w tym nieposiadającego osobowości prawnej, lub jednostki nieposiadającej osobowości prawnej może być również pracownik tej jednostki. Z oświadczenia T. D. złożonego na posiedzeniu przed Izbą wynika, że ma on umowę o współpracy (umowę zlecenia) jedynie z kancelarią prawną, a nie z GREEN PETROL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a zatem nie jest on osobą sprawującą zarząd majątkiem lub interesami uczestnika. Nadto, załączone do przystąpienia pełnomocnictwo z dnia 28 listopada 2022 r. zostało udzielone poszczególnym osobom fizycznym, w tym dwóm radcom prawnym i T. D., który nie jest adwokatem czy radcą prawnym. Jednocześnie Izba uznała, że brak prawidłowego pełnomocnictwa nie daje się uzupełnić na zasadzie art. 511 ust. 2 ustawy Pzp z tego względu, że Przystąpienie zostało zgłoszone w dniu 28 listopada 2022 r. i w tej dacie podpisane przez osobę nieuprawnioną z przyczyn wyżej wskazanych. W takich okolicznościach - w przekonaniu Izby - uzupełnienie pełnomocnictwa wiązałoby się z koniecznością złożenia nowego oświadczenia z datą na przyszłość, co skutkowałoby przekroczeniem terminu do wniesienia przystąpienia, biorąc pod uwagę, że termin ten już upłynął w dniu 28 listopada 2022 r. Z powyższych względów Izba uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego za bezskuteczni"7 Zgodnie z przepisami Pzp oraz z przytoczonymi powyżej orzeczeniami Sądu Najwyższego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, stanowiącymi utrwalony nurt orzeczniczy, odwołanie podlega odrzuceniu z powodu wniesienia odwołania przez osobę nieuprawnioną. Niedopuszczalne byłoby również przyjmowanie, że zlecenie poprowadzenia sprawy odwoławczej stanowi zlecenie, o którym mowa w art. 510 ust. 1 Pzp. Przyjęcie takiej interpretacji w rzeczywistości prowadziłoby do sytuacji, w której w rzeczywistości każdy mógł być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym. Takie stwierdzenie byłoby zaś sprzeczne z wyraźnie brzmiącymi przepisami Pzp (które to celowo zostały zmienione w obecnie obowiązującej ustawie). Obecnie obowiązujące Pzp - w przeciwieństwie do poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z 2004 r. - ogranicza krąg podmiotów, które mogą być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym. Zaznaczam także, że braku prawidłowego umocowania do reprezentowania odwołującego nie da się uzupełnić na podstawie zasady wyrażonej w art. 511 ust. 2 Pzp. „Przepis art. 511 ust. 2 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której w dacie podpisywania zgłoszenia przystąpienia pełnomocnik dysponuje pełnomocnictwem opatrzonym podpisem zaufanym mocodawcy, jednakże dokumentu tego omyłkowo nie załącza do zgłoszenia przystąpienia. Przepis ten nie może być jednak interpretowany jako uprawniający mocodawcę do sporządzenia dokumentu pełnomocnictwa z datą późniejszą niż zgłoszenie przystąpienia i dodatkowo jeszcze przypadającą po upływie zawitego, ustawowego terminu na zgłoszenie przystąpienia"8. Odwołanie zostało złożone w dniu 21 października 2024 r. (z załączonym do odwołania pełnomocnictwem udzielonym Natalii Miłostan, podpisanym w dniu 18 października 2024 r.) i w tej dacie podpisane przez osobę nieuprawnioną z przyczyn wyżej wskazanych. W związku z powyższym odwołanie winno podlegać odrzuceniu. II. Wniosek o oddalenie odwołania Z daleko idącej ostrożności, w przypadku nie podzielenia przez Krajową Izbę Odwoławczą argumentacji w zakresie istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, wskazuję że zarzuty odwołania są całkowicie bezzasadne. 1. Niezasadność zarzutów stawianych przez Odwołującego w stosunku do spełniania kryterium oceny ofert pn. System zarządzania jakością ISO (S) Zamawiający jako kryterium oceny ofert wskazał „System zarządzania jakością ISO (S)". Zgodnie z postanowieniami SWZ: „Kryterium III: System zarządzania jakością (S) 20 % 1)W celu uzyskania punktacji w tym kryterium Wykonawca wraz z ofertą składa aktualny Certyfikat ISO9001:2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Jako równoważny Zamawiający rozumie system zarządzania jakością usług ochrony fizycznej osób i mienia będących, potwierdzony certyfikatem lub innym dokumentem wydawanym przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający nie będzie przyznawał punktów w tym kryterium w oparciu o normy środowiskowe, normy BHP itp. 2)Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna liczba punktów wynosi 20. 3)Zamawiający oceni oferty w następujący sposób: -brak wdrożonego systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważnego, potwierdzonego certyfikatem 0,00pkt, -wdrożony systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważny, potwierdzony aktualnym certyfikatem 20,00pkt. 5)Brak złożenia wraz z ofertą aktualnego certyfikatu spowoduje brak punktacji w ramach kryterium System Zarządzania Jakością. Certyfikat lub inny dokumentu potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. 6)W przypadku oferty wspólnej do uzyskania punktów w ramach tego kryterium wystarczające jest, aby wdrożony system jakości posiadał wykonawca świadczący usługę ochrony osób i mienia realizowanej w formie bezpośredniej ochrony fizycznej. Ocena zakresu świadczonych usług nastąpi na podstawie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp”. Dowód: SWZ (w aktach postępowania). Jak wynika z powyższego, kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, stanowi wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Złożony przez Przystępującego Certyfikat ISO 9001:2015 potwierdza, że Przystępujący wdrożył system zarządzania jakością w zakresie: (Zakres certyfikacji) „Projektowanie, prace rozwojowe, wytwarzanie urządzeń elektroniki i automatyki przemysłowej; tworzenie oprogramowania; projektowanie i instalowanie sieci komputerowych i telekomunikacyjnych. Ochrona osób i mienia realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego. Usługi porządkowe oraz usługi dezynfekcji”. Przystępujący wdrożył więc system zarządzania jakością zgodnie z ISO 9001:2015, co potwierdza przedłożony certyfikat. Certyfikat ten jest ważny w okresie od 6 lutego 2024 r. do 5 lutego 2027 r. Jednocześnie, brak załączenia „wykazu lokalizacji objętych zakresem certyfikacji” nie powoduje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nieważności certyfikatu, a tym bardziej nie świadczy o tym, że Przystępujący nie wdrożył systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia, jakie to kryterium wdrożenia systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia ustanowił Zamawiający w ramach oceny ofert. Nie wynika to z żadnej regulacji dotyczącej wydawania certyfikatów. Certyfikat ISO potwierdza jakość danego przedsiębiorstwa, a nie danej części przedsiębiorstwa. System zarządzania jakością ISO 9001:2015 odwołuje się do pojęcia organizacji. Podstawą certyfikacji są wewnętrzne i zewnętrzne czynniki, które wpływają na organizację oraz jej system zarządzania jakością. Oczywistym jest, że system zarządzania jakością obowiązuje w całym przedsiębiorstwie Przystępującego w zakresach, w jakich dotyczy jego działalności. Odwołujący, który sam przeprowadził proces certyfikacji według normy ISO 9001:2015 powinien wiedzieć, że wymogiem otrzymania tego certyfikatu jest wdrożenie systemu jakości w całym przedsiębiorstwie, co do zakresu objętego certyfikacją np. usług ochrony osób i mienia. Nie jest bowiem możliwe wprowadzenie systemu zarządzania jakością w danym zakresie tylko dla poszczególnych części przedsiębiorstwa. System zarządzania jakością obejmuje odpowiedni zakres certyfikacji, przy czym nie jest funkcjonalnie możliwe posiadanie kilku systemów zarządzania. Mając na uwadze powyższe, zarzut Odwołującego jest całkowicie bezzasadny. 2. Niezasadność zarzutów stawianych przez Odwołującego dotyczącego posiadania własnego centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności Zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 1 pkt 4 SW Z, kryterium oceny ofert było „Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15%. Całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (dalej centrum monitorowania), sprawujące stały dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach, systemach alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie oraz podejmujące decyzję o rozdzieleniu środków niezbędnych do usunięcia zagrożenia. Zamawiający będzie oceniał posiadanie własnego (podstawowego punktowane 5 %, podstawowego oraz zapasowego - punktowane 15% , traktowane jako zapasowe/awaryjne w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy centrum monitorowania wykonawcy lub konsorcjum wykonawców. Zamawiający nie uwzględni jako centrum zapasowego dwóch odrębnych (nie powiązanych funkcjonalnie oraz prawnie centrów monitorowania’. Przedmiotowe kryterium oceny ofert było oceniane na podstawie złożonego przez wykonawcę oświadczenia. Dowód: SWZ (w aktach postępowania). Jednocześnie Zamawiający wymaga „3.4 Dysponowania całodobowym centrum monitorowania i kierowania ochroną, z którego całodobowo przy pomocy środków łączności prowadzony jest nadzór nad obiektem’’. Dowód: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (w aktach postępowania) Odwołujący zarzuca, że Przystępujący rzekomo złożył niezgodne z prawdą oświadczenie o posiadaniu zapasowego centrum monitorowania, nie wskazując przy tym żadnych wymiernych dowodów na potwierdzenie tez podnoszonych w odwołaniu. W szczególności takim dowodem nie są informacje: 1)ze strony internetowej Przystępującego, która, nie jest na bieżąco aktualizowana, 2)ze strony internetowej https://we.pb.edu.pl/2020/06/24/umowa-o-wspolpracy-pomiedzy- pb-i-firma-stekop-s-a/ na której to stronie umieszczone są informacje z 2020 r. Przystępujący w tym zakresie w pełni podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażone w wyroku z dnia 29 maja 2013 r., w którym stwierdzono, że: „Informacje na stronie internetowej mogą być dowolnie podawane, czy zmieniane, lub też nie stanowić aktualnej informacji, a w szczególności nie mają waloru oświadczenia woli, który należy przypisać ofercie wykonawcy. Z tych względów ich moc dowodowa jest ograniczona. [...] dla wykazania nieprawdziwości oświadczenia konkurenta w złożonej ofercie, wymagany jest dowód pewny, jednoznacznie potwierdzający taką okoliczność. Takiego charakteru z natury rzeczy nie mają różne informacje, stanowiące wydruki ze stron internetowych, na których treści i aktualizacji danych nie można polegać" (KIO 1173/13 z 29.05.13) Ponadto wskazanie na stronie internetowej Przystępującego, że dysponuje Centrum Monitorowania, nie wyklucza istnienia kilku punktów, w których odbywa się monitorowanie sygnałów alarmowych. Słowo „centrum" zgodnie ze słownikiem języka polskiego oznacza „miejsce, w którym coś się koncentruje". To miejsce przecież może się składać z kilku miejsc koncentracji, umiejscowionych w innych punktach, zbiorczo określonych Centrum Monitorowania. Notorią jest bowiem, że Przystępujący jest podmiotem profesjonalnie świadczącym usługi na rynku ochrony osób i mienia oraz obsługuje wiele podmiotów, zarówno prywatnych, jak i publicznych. W związku z tym, w celu należytego wykonywania usług musi przewidywać sytuacje, w postaci czasowej niedostępności głównego centrum monitorowania np. w związku z awarią. Dlatego też Przystępujący dysponuje zapasowym centrum monitorowania. Powołując się na stanowisko Odwołującego, należałoby stwierdzić, że oferta Odwołującego nie spełnia pozacenowego kryterium oceny ofert, mimo, że oświadczył on, że posiada własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (podstawowe i zapasowe). Jak wynika bowiem ze strony internetowej - udostępnia on tylko jeden kontakt do „stacji monitorowania": Dowód: informacja na stronie internetowej: https://ekotrade.com.pl/kontakt (dostęp w dniu 31.10.2024r.). Podzielając więc zarzuty Odwołania - z czym nie zgadza się całkowicie Przystępujący, gdyż są one całkowicie chybione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym sprawy - miałyby one także zastosowanie do samego Odwołującego. Natomiast stwierdzenie Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 21 października 2024 r., złożonych na wezwanie Zamawiającego, że „Centrum monitorowania Wykonawcy zlokalizowane na ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, traktowane jako zapasowe / awaryjne, wykorzystywane w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu w okresie od dnia 31.10.2024r. godz. 12.00 (rozpoczęcie) do dnia 31.10.2026 r. godz. 12.00 (zakończenie) lub 24 miesiące od daty podpisania umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy spełniać będzie n/w warunki: [...] w/w pomieszczenie monitorowane przez własne centrum monitorowania z interwencją własnej grupy interwencyjnej”, nie oznacza bynajmniej, że - jak to twierdzi Odwołujący - nie istnieją dwa odrębne od siebie centra, ale że Przystępujący dbając o interesy własne, jak i swoich kontrahentów obejmuje stałym dozorem również centrum monitorowania. Należy również wskazać, że przedstawione w odwołaniu fotografie nie dowodzą, że centrum monitorowania Przystępującego ulokowane w siedzibie obu Konsorcjantów nie posiada anten odbiorczych. Trudno jest z perspektywy uczestnika ruchu drogowego dostrzec anteny zlokalizowane na dachu z licznymi płaszczyznami (co jest widoczne na zdjęciach). Aktualnie anteny odbiorcze nie są „klasycznymi” antenami zajmującymi większą połać dachu. Technika w tym zakresie umożliwia lokowanie nadajników antenowych odbiorczych małych a nawet płaskich. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, potwierdzają, że Wykonawca obecnie dysponuje zapasowym/awaryjnym: „Centrum monitorowania Wykonawcy zlokalizowane na ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, traktowane jako zapasowe /awaryjne’”, które będzie do dyspozycji Zamawiającego w okresie obowiązywania umowy, zawartej w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania. Jednocześnie wypada zauważyć, że Zamawiający opisując kryteria oceny ofert wskazuje również na podstawie jakich dokumentów będzie je weryfikował. Zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert i ich opis mają umożliwić weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionej przez wykonawcę w ofercie. Odwołujący nie kwestionował w toku postępowania potwierdzenia spełniania tego kryterium oceny ofert za pośrednictwem oświadczenia wykonawcy. Nieprawidłowe jest także stanowisko Odwołującego, jakoby kryteria oceny ofert musiały być weryfikowane na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Pozacenowe kryteria oceny ofert nie w każdym przypadku muszą być weryfikowane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawowy wymóg weryfikowalności kryterium oceny ofert „musi być interpretowany w kontekście konkretnego kryterium pozacenowego, charakteru takiego kryterium oraz przedmiotu zamówienia. Nie ma wątpliwości, iż istnieją kryteria pozacenowe, które można zweryfikować za pomocą konkretnych dowodów. [... ] Ustawodawca zdaniem Izby nie nakłada na zamawiających obowiązku potwierdzenia spełnienia kryteriów pozacenowych jakimiś konkretnymi dowodami. Wskazuje wyłącznie, iż opisując kryteria pozacenowe zamawiający powinien określić sposób sprawdzenia informacji". W tej konkretnej sprawie Izba uznała, że weryfikacja pozacenowego kryterium oceny ofert może odbywać się również na podstawie oświadczenia Wykonawcy załączonego do oferty. Podobnie w wyroku z dnia 14 marca 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że kryterium oceny ofert może być nieweryfikowalne na etapie badania i oceny ofert, a tym samym jego weryfikacja może nastąpić dopiero na etapie wykonywania umowy: „art. 240 ust. 2 ustawy Pzp jasno wskazuje, że zamawiający weryfikuje i porównuje poziom oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach. Wykluczenie tej możliwości i wprowadzenie wymogu przedmiotowej weryfikacji zaoferowanego świadczenia na etapie wyboru ofert, pod kątem wprowadzonych kryteriów udzielenia zamówienia, stałoby również w sprzeczności z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. Prowadziłoby bowiem do konieczności gromadzenia na etapie składania ofert środków niezbędnych do realizacji zamówienia, co w znaczący sposób ograniczyłoby konkurencyjność i dostępność zamówień, zwłaszcza dla sektora MŚP. Tymczasem zgodnie z motywem 104 preambuły do dyrektyw warunki realizacji zamówienia służą określeniu konkretnych wymogów dotyczących realizacji danego zamówienia. W przeciwieństwie do kryteriów udzielenia zamówienia, które stanowią podstawę oceny porównawczej jakości ofert, warunki realizacji zamówienia stanowią stałe, obiektywne wymogi niemające wpływu na ocenę ofert. W konsekwencji uznać należy, że dopuszczono zastosowanie takich kryteriów, które, podobnie jak w przypadku kryterium przewidzianego w tym postępowaniu, a dotyczącego wyboru konkretnego zestawu, nie będą możliwe do zweryfikowania na etapie postępowania, jednakże będą miały zastosowanie na etapie realizacji zamówienia publicznego. Co istotne, w zależności od tego który wariant (zestaw) wykonawca wybierze, w taki też sposób realizował będzie zamówienie, stąd nie ulega wątpliwości, że to czy swojego zobowiązania dotrzyma - zostanie zweryfikowane na etapie wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia. Powyższe rozwiązanie, w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp, należy uznać za w pełni dopuszczalne. Zwrócić należy uwagę, że ustawodawca nie wskazał momentu, w którym owa weryfikacja ma mieć miejsce"" . Niezależnie od tego, Przystępujący zaprzecza wszystkim twierdzeniom Odwołującego, jakoby nie posiadał zapasowego centrum monitorowania. Nie można wywieść tego ani ze złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, ani z dowodów przedłożonych przez Odwołującego. Oświadczenie złożone przez Przystępującego odzwierciedla stan faktyczny w momencie składania oferty, a także potwierdza posiadanie wymaganego przez Zamawiającego zaplecza technicznego na potrzeby realizacji umowy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. O zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie sposób jest przypisać Przystępującemu działania w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Istotnym jest, że „Nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji [...] Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów u.z.n.k.” Odwołujący nie udowodnił, aby złożone przez Przystępującego oświadczenie do posiadania centrum monitorwania podstawowego i zapasowego było nieprawdziwe. Całe uzasadnienie zarzutów stanowi jedynie polemikę z ustaleniami stanu faktycznego, dokonanymi przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Przekonanie o subiektywnej racji, jakie stara się narzucić swoją narracją Odwołujący, nie jest wystraczające, aby zarzucić Przystępującemu działanie w warunkach nieuczciwej konkurencji bądź celowego wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił rzekomej nieprawdziwości złożonego w ramach potwierdzenia spełniania pozacenowego kryterium oceny ofert oświadczenia. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie są więc całkowicie bezzasadne. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp, odwołanie musi zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Wobec powyższego, to na Odwołującym ciąży obowiązek uzasadnienia stawianych w odwołaniu zarzutów, w tym przytoczenia okoliczności faktycznych i prawnych. W niniejszym odwołaniu uzasadnienie zarzutu polega jedynie na nieracjonalnej polemice z wyborem jako oferty najkorzystniejszej i złożonym oświadczeniem Przystępującego, przy czym Odwołujący nie przedstawia żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W tym miejscu na uwagę zasługuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 19 listopada 2018 r., zgodnie z którym „wykonawca wnosząc odwołanie ma obowiązek precyzyjnego wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego, co oznacza konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy faktycznej - na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych zarzutów, a Izbie - ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu powinno nastąpić już w treści odwołania, nie zaś dopiero podczas rozprawy. Przystępujący mając na uwadze powyższe, wnosi jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono odwołanie jest „Całodobowa usługa ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OW NFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3” Sprawa otrzymała oznaczenie zamawiającego: NFZ10-WAG.251.3.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00507969/01 w dniu 19 września 2024r. Odwołanie złożył wykonawca/odwołujący, którego oferta nie została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący wnosząc odwołanie powołał się na badanie i ocenę oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego, zarzucając wybranie jako najkorzystniejszej oferty, oferty której nieprawidłowo przyznano punkty w kryterium poza cenowym, a w konsekwencji badania i oceny oferta wykonawcy wybranego powinna być odrzucona, a nie uznana za najkorzystniejszą. Tak więc odwołujący, składając odwołanie podnosi, że zamawiający nieprawidłowo wybrał ofertę wykonawcy wybranego to jest przystępującego, w sprawie po stronie zamawiającego, ponieważ zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę przystępującego, a nie przyznać punkty w kryterium poza cenowym i dokonać jej wyboru jako najkorzystniejszej. Odwołujący na podstawie powyższego stwierdzenia sformułował następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiajacego: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: "znku") i art. 14 ust. 1 znku a także art. 16 pkt 1), mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w ofercie w zakresie posiadania własnego całodobowego centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) w dwóch lokalizacjach (podstawowe i zapasowe), co jest niezgodne ze stanem faktycznym, a złożone oświadczenie miało na celu jedynie uzyskanie dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert, ewentualnie uznanie naruszenia przez zamawiającego: 2.art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z rozdz. XVI ust. 1 pkt 4 SW Z polegające na przyznaniu wykonawcy wybranemu 15 pkt w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert tj. własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) - 15 pkt, w oparciu o oświadczenie o posiadaniu zapasowego centrum monitorowania do realizacji nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania wykonawcy przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, które w rzeczywistości nie jest powiązanie funkcjonalnie z posiadanym podstawowym centrum, ani nie spełnia wymogów centrum monitorowania, 3.art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z rozdz. XVI ust. 1 pkt 3) SW Z polegające na przyznaniu wykonawcy wybranemu 20 pkt w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium System zarządzania jakością ISO (S) - 20 pkt na podstawie złożenia certyfikatu ISO 9001:2015, który nie zachowuje przymiotu aktualności i prawidłowości, bowiem nie posiada wszystkich elementów (załączników) stanowiących jego integralną część. Na podstawie przedstawionych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucenia oferty wykonawcy wybranego za czyn nieuczciwej konkurencji, a ewentualnie nieprzyznania jego ofercie dodatkowych punktów w ramach kryterium za posiadanie zapasowego centrum monitorowania oraz nieprzyznania tej ofercie w ramach kryteriów poza cenowych dodatkowych punktów za posiadanie certyfikatu ISO. Co do wykazanie interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Oferta odwołującego została oceniona przez zamawiającego, według obowiązujących w tym postępowaniu kryteriów oceny ofert, na drugiej pozycji to jest na pozycji bezpośrednio za wykonawcą wybranym. W tej sytuacji w przypadku potwierdzenia się zarzutów postawionych w postępowaniu wobec oferty oraz postępowania przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego, odwołujący uzyskałby zamówienie, a przez to potwierdzony został jego interes w uzyskaniu zamówienia. W wyniku naruszenia przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia dochodu na skutek realizacji zamówienia. Tym samym zostały spełnione przesłanki prawa do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 ustawy Pzp. Izba badając okoliczności wniesienia odwołania nie stwierdziła przesłanek z art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Między innymi Izba zbadała i oceniła zarzut popierany przez zamawiającego i przystępującego co do podstaw odrzucenia odwołania z racji niewłaściwej reprezentacji składającego odwołanie. Wnioskujący wywiedli żądanie odrzucenia odwołania z normy art. 510 ust.1 ustawy Pzp i regulacji art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, to jest nakazującej odrzucenie odwołania w przypadku jego wniesienia przez podmiot nieuprawniony, w związku reprezentantem i treścią pełnomocnictwa po stronie odwołującego. Izba badając żądanie zamawiającego i wykonawcy wybranego co do odrzucenia odwołania, wyznaczyła na mocy art.511 ust.2 ustawy Pzp reprezentantowi odwołującego termin do przedłożenia stosownej umowy potwierdzającej zarząd majątkiem lub interesami odwołującego. W dniu 12 listopada 2024r. pełnomocnik odwołującego przedłożył umowę o współpracy z dnia 05.09.2024r. pomiędzy odwołującym a jego reprezentantem, której treść Izba oceniając, nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania w związku z treścią art.528 pkt 2 ustawy Pzp. Podsumowując okoliczności badania Izby, co do podstaw odrzucenia odwołania, wskazuje się, że zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 14 października 2024 r., a więc termin do wniesienia odwołania upływał 19 października 2024 r. to jest w sobotę. Na mocy art. 509 ust. 2 ustawy Pzp termin do wniesienia odwołania uległ przesunięciu na najbliższy dzień roboczy, to jest poniedziałek 21 października 2024 r. W związku z powyższym termin do wniesienia odwołania został dotrzymany przez odwołującego. Podsumowując Izba stwierdza, że nie wystąpiły w przedmiotowej sprawie okoliczności wskazujące na podstawy formalne i prawne do odrzucenia odwołania. W związku z treścią zarzutów odwołania Izba przywołuje postanowienia swz (specyfikacji warunków zamówienia), które określają kryteria oceny ofert, w tym kryteria poza cenowe, których nieprawidłowe zastosowanie do oferty wykonawcy wybranego podnosi odwołujący. W rozdziale XVI swz ”OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJACY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT wskazano: L.p.Nazwa kryterium 1.Cena ofertowa brutto (C) waga 55% 2.Posiadanie własnej grupy interwencyjnej (G) 3.System zarządzania jakością ISO (S) 10% 20% 4.Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15% Zamawiający wskazał, że kryterium 3: System zarządzania jakością (S) 20 % w celu uzyskania punktacji w tym kryterium Wykonawca wraz z ofertą składa aktualny Certyfikat ISO9001:2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Jako równoważny Zamawiający rozumie system zarządzania jakością usług ochrony fizycznej osób i mienia będących, potwierdzony certyfikatem lub innym dokumentem wydawanym przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający nie będzie przyznawał punktów w tym kryterium w oparciu o normy środowiskowe, normy BHP itp. Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna liczba punktów wynosi 20. Zamawiający oceni oferty w następujący sposób: - brak wdrożonego systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważnego, potwierdzonego certyfikatem - 0,00 pkt, - wdrożony systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważny, potwierdzony aktualnym certyfikatem - 20,00 pkt. Brak złożenia wraz z ofertą aktualnego certyfikatu spowoduje brak punktacji w ramach kryterium System Zarządzania Jakością. Certyfikat lub inny dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Natomiast w ramach Kryterium 4: Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15% będzie oceniane posiadanie podstawowego oraz zapasowego centrum monitorowania. Wedle Zamawiającego całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (dalej centrum monitorowania), to centrum sprawujące stały dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach, systemach alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie oraz podejmujące decyzję o rozdzieleniu środków niezbędnych do usunięcia zagrożenia. Zamawiający będzie oceniał posiadanie własnego (podstawowego - punktowane 5 %, podstawowego oraz zapasowego punktowane 15% , traktowane jako zapasowe/awaryjne w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy- centrum monitorowania wykonawcy lub konsorcjum wykonawców. Zamawiający nie uwzględni jako centrum zapasowego dwóch odrębnych (nie powiązanych funkcjonalnie oraz prawnie centrów monitorowania). Sposób przyznania punktów w tym kryterium jest następujący: Liczba punktów: a) posiadanie własnego centrum podstawowego 5 pkt b) posiadanie własnego centrum podstawowego oraz zapasowego 15 pkt Oferta może uzyskać w zakresie kryterium „własne centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności” maksymalnie 15 pkt. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, przyznał wykonawcy wybranemu następujące punkty: 1. Cena ofertowa brutto 51,39 2. Własne grupy interwencyjne – ilość pkt 10 3. Certyfikat ISO pkt 20 4. Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (podstawowe i zapasowe) pkt 15 . Wskutek przyznania jak powyżej punktów ofercie wykonawcy wybranemu łącznie zamawiający przyznał wykonawcy punktów 96,39, co uplasowało jego ofertę na pierwszym miejscu. Natomiast oferta odwołującego uplasowała się pod kątem przyznanych łącznie punktów na drugim miejscu, co też potwierdza jego interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący składając przedmiotowe odwołanie zakwestionował, oceniając czynności zamawiającego, prawidłowość przyznanych punktów w zakresie posiadania certyfikatu ISO lub równoważnego certyfikatu jakości zarządzania organizacją przedsiębiorstwa oraz prawidłowość przyznanych punktów na posiadanie zapasowego centrum monitorowania obiektu chronionego. W ocenie odwołującego, zamawiający nie miał prawa przyznać wykonawcy wybranemu punktów w ramach powyższych poza cenowych kryteriów oceny ofert. Odwołujący na kanwie tych zarzutów, to jest co do prawidłowego postępowania zamawiającego przy badaniu i ocenie oferty wykonawcy wybranego, zażądał nie tylko zmiany punktacji oferty wykonawcy wybranego/ przystępującego, ale uznania przez Izbę, że złożenie oferty przez wykonawcę wybranego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art.226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Natomiast logiczną konsekwencją postawionego zarzutu nieuczciwej konkurencji co do samego złożenia oferty przez wykonawcę wybranego jest najpierw rozpoznanie i ocena zasadności zarzutu nieprawidłowego przyznania punktów za certyfikat zarządzania jakością oraz za posiadanie zapasowej stacji monitorowania obiektu. Przy czym jak sam odwołujący podnosi, konsekwencją nieprawidłowego badania i oceny oferty wykonawcy wybranego, może być nie przyznanie dodatkowych punktów, ale mogą być skutki dalej idące do odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, czego również domagał się składając odwołanie. Izba powyżej w uzasadnieniu wyroku przedstawiła argumentację zarówno odwołującego jak i zamawiającego i przystępującego po stronie zamawiającego. Izba w wyniku przeprowadzenia postępowania odwoławczego w tym postępowania dowodowego ważąc argumentację stron i uczestnika, oddaliła odwołanie nie uznając za udowodnione zarzuty odwołania w kontekście złożonej oferty wykonawcy wybranego. W ocenie Izby nie doszło ze strony zamawiającego do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów prawa w tym ustawy Pzp, które miałyby istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 554 ust.1 pkt 1) w związku z art. 553 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba podziela argumentacje zamawiającego i przystępującego po jego stronie, uznając ich argumentację za własną. Poniżej Izba przywołuje fragmenty argumentacji zamawiającego i przystępującego, które uzasadniają oddalenie odwołania w całości, a które Izba podziela rozstrzygając zawisły spór. Zarówno zamawiający jak i przystępujący po jego stronie wykonawca wybrany wnosili o oddalenie odwołania w całości. Przede wszystkim zamawiający podniósł, że nie wystąpiły w sprawie okoliczności, które wskazywałyby na możliwość podważenia prawdziwości oświadczeń wykonawcy wybranego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przed zamawiającym. Izba również nie stwierdziła takich okoliczności w postępowaniu przed Izbą, a dotyczy to stwierdzenia posiadania zapasowego centrum monitorowania przez przystępującego, co dało jemu prawo do uzyskania 15 punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Przedłożone w postępowaniu przed Izbą dowody przez przystępującego w formie zdjęć anten na dachu budynku siedziby wykonawcy wybranego przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, niweczą zarzuty postawione przez odwołującego co do braku zapasowego monitorowania. Skoro w postępowaniu przed zamawiającym obowiązywała zasada oświadczenia o posiadaniu zapasowego monitorowania, to twierdzenie odwołującego o braku prawdziwości takowego oświadczenia nie jest wystarczającą przesłanką do obalenia prawdziwości oświadczenia wykonawcy wybranego. Tym bardziej w kontekście złożonych przez wykonawcę wybranego zdjęć anten na jego budynku, na potwierdzenie spełnienia warunku zapasowego monitorowania chronionego obiektu. Tak więc zarzut bezpodstawnego przyznania dodatkowych 15 punktów za całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności za podstawowy (ul. Owocowa 6, 16-070 Porosły Kolonia) i zapasowy (ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa) monitoring jest nieuprawniony, ponieważ twierdzenie odwołującego nie zostało udowodnione w postepowaniu przed Izbą. Izba nie zgadza się także z twierdzeniem odwołującego, że zamawiający nie miał prawa przyznać wykonawcy wybranemu / przystępującemu 20 punktów w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium Systemu Zarządzania Jakością ISO, na podstawie złożonego certyfikatu ISO 9001:2015, udzielonego wykonawcy wybranego. Zamawiający w treści SW Z wskazał, że wymaganym dokumentem oraz oświadczeniem złożonym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej, postaci elektronicznej tj. w formie w elektronicznej - opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym, lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest aktualny Certyfikat IS0 9001:2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia (jeśli posiada). Przystępujący przedłożył Certyfikat IS0 9001:2015, który obejmował dwie lokalizacje podawane przez Wykonawcę w treści pozostałych dokumentów przedłożonych przez niego w toku postępowania. Tym samym w ocenie Zamawiającego przedłożony przez Przystępującego Certyfikat spełniał wymagania wynikające z SW Z. Zamawiający postanowił w treści SW Z, że warunkiem uzyskania 20 pkt jest posiadanie przedmiotowego certyfikatu. Izba podziela stanowisko zamawiającego, po dokonanej ocenie złożonego dokumentu Certyfikatu przez wykonawcę wybranego. Zarzut odwołującego, skierowany przeciwko ocenie Certyfikatu wykonawcy wybranego, w zakresie przyznania za certyfikat 20 punktów, sprowadzał się do podnoszenia jako istotnego argumentu w sprawie nie załączenia do certyfikatu wykazu lokalizacji objętych zakresem certyfikacji. Według odwołującego, który ocenił treść przedłożonego Certyfikatu w kontekście nie załączenia do niego wykazu lokalizacji, zamawiający nie miał prawa ani wezwania do uzupełnienia wykazu, ani do przyznania 20 pkt za posiadany Certyfikat. Izba w tym zakresie reprezentuje inny pogląd, podzielając argumentację zamawiającego, jak i przystępującego, że do ważności Certyfikatu w niniejszej sprawie, nie jest niezbędny załączony wykaz lokalizacji. Przede wszystkim z treści samego Certyfikatu wynika, że potwierdza system zarządzania jakością w organizacji wykonawcy (STEKOP S.A.) wskazując na ul. Mołdawską 9, 02-127 Warszawa – miejsce rejestracji oraz ul. Owocowa 6, 16-070 Porosły Kolonia – Biuro Zarządu, centralai stwierdza, że STEKOP S.A. spełnia wymagania ISO 9001:2015, a zakres certyfik…

…Sygn. akt: KIO 3298/24, KIO 3302/24 WYROK Warszawa, dnia 8 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 9 września 2024 r. przez odwołującego „H. A.D.” Sp. z o.o. we Wrocławiu sygn. akt: KIO 3298/24, B. w dniu 9 września 2024 r. przez odwołującego MAXTO Technology Sp. z o.o. w Modlniczce sygn. akt: KIO 3302/24, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naczelny Sąd Administracyjny przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: - Softex Data S.A. w Warszawie w sprawach sygn. akt: KIO 3298/24 i KIO 3302/24, - MAXTO Technology Sp. z o.o. w Modlniczce w sprawie sygn. akt: KIO 3298/24, orzeka: Sygn. akt: KIO 3298/24 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego „H. A.D.” Sp. z o.o. we Wrocławiu i zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 19 822,00 zł (dziewiętnaście tysięcy osiemset dwadzieścia dwa złote) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego. Sygn. akt: KIO 3302/24 1. częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2. powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Softex Data S.A. w Warszawie do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie sposobu i potwierdzenia spełnienia wymagań dokumentacji postępowania z rozdziału V wymagania dla systemu i urządzeń pkt 4 lit. f, g, o OPZ i z rozdziału IX współpraca systemu SKD z bramą segmentową i szlabanami pkt 3 OPZ, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża zamawiającego Naczelny Sąd Administracyjny oraz w części 1/2 obciąża odwołującego MAXTO Technology Sp. z o.o. w Modlniczce i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego, 3.2. zasądza od zamawiającego Naczelnego Sądu Administracyjnego na rzecz odwołującego MAXTO Technology Sp. z o.o. w Modlniczce kwotę 9 300,00 zł (dziewięć tysięcy trzysta złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3298/24, KIO 3302/24 Uzasadnienie Zamawiający – Naczelny Sąd Administracyjny ul. Gabriela Piotra Boduena 3/5, 00011 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja systemów bezpieczeństwa i zabezpieczeń technicznych w budynkach Naczelnego Sądu Administracyjnego”, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lipca 2024 r. pod nr 390030-2024, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na dostawy o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3298/24: W dniu 9 września 2024 r. 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w części I postępowania wniósł wykonawca „H. A.D.” Sp. z o.o. ul. Jeleniogórska 67, 54-055 Wrocław (dalej zwany „odwołującym” lub „odwołującym H.”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. w zw. z 99 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 135 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. i art. 16 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części I zamówienia – modernizacja systemu kontroli dostępu (SKD) z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia tj. zdaniem Zamawiającego urządzenie stanowiące Kontroler typ I oraz Kontroler typ II zaoferowane przez Odwołującego nie jest wyposażone we wbudowany (zintegrowany) interfejs RS485 do podłączenia czytników, obsługujących protokół OSDPv2, co było wymogiem zawartym w opisie przedmiotu zamówienia podczas gdy a. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie Wykonawcy nr 6 dopuścił wykonanie systemu kontroli dostępu spełniającego poziom/grade 3 zgodnie z normami PN-EN60839-11-1 2014 i PN-EN60839-11-2 2015, a oferta Odwołującego w zakresie integracji interfejsu, jest z tymi wymaganiami zgodna; b. wniosek Zamawiającego jest błędny, albowiem kontrolery są wyposażone w zintegrowany (wbudowany) port interfejsu RS485 (potocznie nazywany przez Zamawiającego interfejsem RS485) do podłączenia czytników, obsługujących protokół OSDPv2; co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a decyzja podjęta przez Zamawiającego pozostaje nieproporcjonalna w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. oraz art. 17 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy SOFTEX DATA S.A., która nie jest ofertą najkorzystniejszą, i zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, która zgodnie z kryteriami oceny ofert powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady efektywności udzielania zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów z dokumentów: Polskiej Normy PN-EN 60839-11-1 - na fakt treści dokumentu, w szczególności sposobu rozumienia pojęcia „integracja”, karty produktu urządzenia EQU-R405 na fakt treści dokumentu, w szczególności parametrów urządzenia i zastosowanych rozwiązań technicznych i karty produktu urządzenia EQU-R 406 na okoliczność treści, w szczególności parametrów urządzenia i zastosowanych rozwiązań technicznych. Ponadto wniesiono o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Przedmiotem zamówienia w zakresie części I jest modernizacja systemu kontroli dostępu funkcjonującego w budynkach Naczelnego Sądu Administracyjnego przy ul. Gabriela Piotra Boduena 3/5, przy ul. Jasnej 2/4 oraz przy ul. Jasnej 6 w Warszawie. W zakresie tej części zamówienia oferty złożyło pięciu wykonawców: SOFTEX DATA S.A. z ceną 1 532 271,06 zł, odwołujący z ceną 1 169 000,00 zł, Serviceline sp. z o.o. z ceną 1 407 000,00 zł, Maxto Technology sp. z o.o. z ceną 2 066 400,00 zł i T4B sp. z o.o. z ceną 2 189 400,00 zł. W dniu 29 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy SOFTEX DATA S.A. jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Czynność odrzucenia oferty odwołującego jest nieprawidłowa, co w konsekwencji nieprawidłowym czyni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z uwagi na poniżej wskazane argumenty. System kontroli dostępu (Access Control System lub SKD) to system umożliwiający dostęp lub ograniczający dostęp do budynku, pomieszczenia lub innego obszaru. Jest to elektroniczna forma zabezpieczenia fizycznego, pozwalająca na zarządzanie dostępem do poszczególnych drzwi, bram i obiektów w ściśle określonym czasie. System ten może mieć różne parametry, funkcjonalności oraz sposób budowy. Najważniejsze elementy systemu kontroli dostępu, które mają znaczenie dla rozpoznania odwołania to (w dużym uproszczeniu) czytnik kart dostępu umieszczony przy drzwiach, kontroler umożliwiający obsługę przejść kontrolowanych (czyli np. wejść do pomieszczeń) oraz karty zbliżeniowe, dzięki którym dochodzi do otwarcia drzwi, bram lub innych przejść. Na karcie zaszyfrowane są informacje o zakresie uprawnień, które podczas ich zbliżenia do czytnika są odczytywane, a następnie wysyłane do kontrolera. Jeżeli dana osoba ma odpowiednie uprawnienia, system umożliwi otwarcie drzwi. System ten może być wyposażony w różne funkcjonalności np. tworzenie grup i podgrup dostępowych, udzielanie dostępu według schematów czasowych, wprowadzenie zaawansowanych funkcji takich jak „anti-passback”, czy funkcji ograniczającej liczbę osób jednocześnie przebywających w pomieszczeniu. Istotnym elementem systemu jest także serwer, który m.in. przechowuje historię zdarzeń, dane i uprawnienia osób korzystających z systemu kontroli dostępu, a także umożliwia monitorowanie w czasie rzeczywistym sytuacji w poszczególnych stacjach. Uogólniając, system objęty przedmiotem zamówienia ma chronić budynek Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dostępem osób niepowołanych. Osoba, która ma zamiar wejść do budynku NSA lub konkretnego pomieszczenia znajdującego się w budynku, musi użyć swojego poświadczenia, którym ma być w przypadku niniejszego zamówienia, karta zbliżeniowa. Karta komunikować ma się z czytnikiem zamontowanym przy drzwiach, a czytnik z kontrolerem zamontowanym w budynku, aby odczytać informacje o rodzaju uprawnień danej osoby i w konsekwencji umożliwić bądź nie dostęp do pomieszczenia. Zgodnie z załącznikiem nr 2a do SWZ – opis przedmiotu zamówienia dla cz. I (dalej: „OPZ”), przewidywany zakres prac obejmuje modernizację systemu kontroli dostępu wraz z pracami towarzyszącymi, zgodnie z projektem udostępnionym przez zamawiającego przed terminem składania ofert w siedzibie zamawiającego, w tym: demontaż i przekazanie do magazynu zamawiającego istniejących urządzeń systemu kontroli dostępu, które zamawiający wskaże jako przeznaczone do zachowania, demontaż i utylizacja pozostałych urządzeń systemu kontroli dostępu (nieprzewidzianych przez zamawiającego do dalszego użytkowania lub zachowania), zdemontowanego zbędnego okablowania i tras kablowych, budowa tam gdzie to niezbędne nowego okablowania i tras kablowych, dostawa, zainstalowanie, zaprogramowanie, uruchomienie i testy nowych urządzeń, przywrócenie pomieszczeń i terenu do stanu poprzedniego, zintegrowanie Systemu SKD z istniejącym systemem dźwigów osobowych (w budynku przy ul. Jasnej 6), zintegrowanie Systemu SKD z istniejącymi systemami sygnalizacji alarmu pożarowego we wszystkich budynkach NSA, zintegrowanie Systemu SKD z istniejącym systemem „elektronicznej listy obecności” we wszystkich budynkach NSA, przetestowanie Systemu pod kątem poprawności działania, zainstalowanie i konfiguracja oprogramowania zarządzającego Systemem SKD dla obsługi recepcji oraz administratorów Systemu, na stanowiskach komputerowych dostarczonych przez wykonawcę, zainstalowanie i konfiguracja oprogramowania wizualizacyjnego Systemu SKD dla ochrony oraz administratorów Systemu, na stacjach roboczych dostarczonych przez wykonawcę, przekazanie zamawiającemu wszystkich licencji, kluczy, haseł do zainstalowanego oprogramowania, stacji roboczych, serwerów itp., serwisowanie i konserwacja Systemu w okresie gwarancji, przy czym przeglądy serwisowe powinny się odbywać nie rzadziej niż raz w roku, chyba, że producent urządzeń zaleca częstsze przeglądy, bezpłatna aktualizacja oprogramowania zarządzającego oraz firmware urządzeń do najnowszych wersji w całym okresie gwarancji, niezwłocznie po pojawieniu się nowej wersji, przeszkolenie pracowników zamawiającego (do 10 osób) z zakresu obsługi i eksploatacji nowego Systemu oraz wykonanie dokumentacji powykonawczej, uzgodnionej z rzeczoznawcą ds. ochrony przeciwpożarowej wraz z przekazaniem praw autorskich. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z rozdziałem III pkt 10 SWZ projekt Systemu Kontroli Dostępu, który udostępniany był wykonawcom na miejscu u zamawiającego, stanowi projekt koncepcyjny zamawiającego, na podstawie którego wykonawca zaprojektuje i wykona System SKD, z zastrzeżeniem, iż w nowo zaprojektowanym systemie SKD ilości przejść nie mogą zostać zmodyfikowane, natomiast pozostałe elementy, w tym ilość kontrolerów może ulec zmianie względem projektu koncepcyjnego. W pkt III OPZ „Wymagania ogólne dotyczące prowadzenia prac”, ppkt 6) lit. c) zamawiający zastrzegł, że urządzenia i oprogramowanie zarządzające, wchodzące w skład Systemu, pod względem jakościowym powinny spełniać wymagania zawarte w Kryteriach Certyfikacyjnych opartych o dokumenty normatywne: PN-EN-50130-4 Systemy alarmowe - Kompatybilność elektromagnetyczna; PN-EN 60839-11-15 i PN-EN 60839-11-26 Systemy kontroli dostępu dla klasy dostępu B i rozpoznania 2; Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2555 z dnia 14 grudnia 2022 r. w sprawie środków na rzecz wysokiego wspólnego poziomu cyberbezpieczeństwa na terytorium Unii (dyrektywa NIS 2); Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych – RODO, m.in. w zakresie anonimizacji danych osobowych. Treść SWZ budziła wątpliwości wykonawców, dlatego na podstawie art. 135 ust. 1 p.z.p. zwrócili się oni do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienia treści SWZ. W postępowaniu padło 36 pytań. Warto zwrócić uwagę na brzmienie pytania nr 6 do SWZ: „Nie ma norm: PN-EN 60839-11-15 i PN-EN 60839-11-26 oraz klas dostępu B i rozpoznania 2. Jest norma PN-EN-60839-11-1 2014 i PN-EN-60839-11-2 2015, w których są tzw poziomy bezpieczeństwa od 1 do 4. Wytyczne Ministerstwa Sprawiedliwości wskazują użycie systemu Kontroli Dostępu poziomu 3, w związku z tym prosimy o akceptację dostawy system spełniającego poziom/grade 3.” Zamawiający odpowiedział na to pytanie następująco: „Zamawiający dopuści dostawę systemu spełniającego poziom/grade 3 zgodnie z normami PNEN-60839-11-1 2014 i PN-EN-60839-11-2 2015.”. Odwołujący, biorąc pod uwagę całość dokumentacji zamówienia, w tym treść odpowiedzi na pytania, sporządził ofertę na system kontroli bezpieczeństwa spełniający wyżej opisane normy (tj. normy PNEN-60839-11-1 2014 i PN-EN-60839-11-2 2015.), dobierając odpowiednio jego elementy, sposób montażu, oprogramowanie itp. W świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. stanowi integralną część SWZ. Ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian SWZ dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi, co jest bezwzględnie wiążące dla wykonawców. Ratio legis art. 135 ust. 2 ustawy p.z.p. polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności co do wymagań zawartych w specyfikacji warunków zamówienia, w szczególności dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i w konsekwencji umożliwieniu podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć oferty niepodlegające odrzuceniu. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia treści specyfikacji prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją (zmianą) jej treści. Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. Pismem z dnia 7 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, ponieważ powziął wątpliwość, czy oferta odwołującego spełnia wymagania wskazane w OPZ – w pkt V ppkt 4) lit. a) oraz w pkt V ppkt 1 lit g)). Zamawiający wskazał w wezwaniu: „Zamawiający określił w OPZ (załącznik nr 2a do SWZ) w rozdziale V punkt 4 lit. a) następujące wymagania: „Wymagane cechy urządzeń sterujących (kontrolerów) Systemu SKD: a) urządzenia decyzyjne (kontrolery przejść) powinny być wyposażone we wbudowany (zintegrowany) interfejs RS485 do podłączenia czytników, obsługujących protokół OSDPv2. Interfejs ten powinien zapewniać stały monitoring pracy podłączonych do niego czytników z możliwością wykrywania prób sabotażu, takich jak: zdjęcie czytnika ze ściany lub utrata komunikacji z czytnikiem”. Powyższe wymaganie potwierdza również postanowienie w rozdziale V punkt 1 lit. g) OPZ: „Identyfikacja osób i pojazdów w Systemie SKD: g) czytniki identyfikatorów powinny zapewniać szyfrowaną komunikację z urządzeniami decyzyjnymi przejść (kontrolerami przejść), wykorzystującą protokół OSDPv2 (Open Supervised Device Protocol), opierający się na komunikacji LAN”. W związku z powyższym zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie: - czy w ramach zaoferowanego rozwiązania system R. do obsługi OSDPv2 wymagać będzie zastosowania dodatkowego urządzenia lub interfejsu konwertującego protokół OSDPv2 na standard transmisji R.’a, np. w postaci interfejsu MCI-3; czy w ramach zaoferowanego rozwiązania system R. posiada wbudowany (zintegrowany) interfejs RS485 do podłączenia czytników obsługujących protokół OSDPv2 czyli bezpośrednią obsługę kontrolerów wykorzystując protokół OSDPv2. W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 9 sierpnia 2024 r., odwołujący wyjaśnił, że jego oferta zawiera wszystkie niezbędne urządzenia w zakresie systemu kontroli dostępu, które umożliwiają podłączenie czytników obsługujących protokół OSDPv2. Zaoferowane rozwiązanie systemu R. posiada wbudowany port komunikacyjny („interfejs”) do podłączenia czytników pracujący w 1-szej warstwie fizycznej LAN (obsługującej warstwę fizyczną interfejsu RS485), który obsługuje protokół OSDPv2. Zaoferowane rozwiązanie nie będzie wymagać dostarczenia żadnych dodatkowych urządzeń w zakresie SKD. Kontroler składa się z płyt i obudowy, specjalizowanych kostek zaciskowych zasilacza, akumulatora i innych niezbędnych elementów. Wszystkie elementy kontrolera są zintegrowane ze sobą. Jednocześnie wyjaśnił, że rozwiązanie zaproponowane przez odwołującego spełnia poziom/grade 3 zgodnie z normami PN-EN-6083911-1 2014 i PN-EN-60839-11-2 2015, których zastosowanie zamawiający przewidział. W wyjaśnieniach zwrócono uwagę, że pojęcie „interfejs konwertujący protokół” nie jest pojęciem normatywnym ani technicznym z zakresu telekomunikacji i metod konwersji sygnału, a także że MCI-3 jest interfejsem komunikacyjnym a nie interfejsem konwertującym. MCI-3 jest elementem kontrolera, przy czym sam fakt, że jest oddzielną pozycją handlową w ofercie producenta nie może świadczyć o tym, że MCI-3 nie jest zintegrowane z kontrolerem lub że jest czymś „dodatkowym”. Wszystkie elementy kontrolera – w tym MCI-3 objęte są ofertą odwołującego i są zgodne z warunkami zamówienia. Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. odrzucił ofertę odwołującego, wskazując, że „Zamawiający wymagał aby urządzenia decyzyjne (kontrolery przejść) były wyposażone we wbudowany (zintegrowany) interfejs RS485 do podłączenia czytników, obsługujących protokół OSDPv2. (…) kontrolery typu I oraz typu II są urządzeniami, które nie spełniają wymagania zamawiającego, gdyż sam kontroler dla systemu R. nie posiada wbudowanego interfejsu RS485 do podłączenia czytników obsługujących protokół OSDPv2, w związku z tym nie ma możliwości bezpośredniej obsługi kontrolerów wykorzystując protokół OSDPv2. Zgodnie z informacjami Producenta do obsługi OSDPv2 zaoferowane rozwiązanie wymagać będzie zastosowania dodatkowego interfejsu MCI-3 konwertującego protokół OSDPv2 na standard transmisji R.’a. Interfejs MCI-3 zgodnie z informacjami Producenta, jest dodatkową pozycją katalogową możliwą do zakupu i podłączenia do kontrolera, jednak nie jest elementem wbudowanym w kontroler.” Zdaniem zamawiającego, skoro do obsługi protokołu OSDPv2 konieczny jest Interfejs MCI-3, który stanowi dodatkowy element, który nie jest wbudowany w kontroler, to znaczy, że nie spełnia on wymogu pkt V ppkt 4) lit. a) OPZ. W ocenie odwołującego twierdzenia zamawiającego o braku spełnienia warunku integracji kontrolera z interfejsem RS485 (Protokołem OSDPv2) poprzez zastosowanie kilku płytek, w tym MCI-3 w jednej obudowie, co miałoby świadczyć o niespełnieniu warunków zamówienia, są całkowicie chybione. Zaoferowane rozwiązanie spełnia wszelkie wymagania stawiane w OPZ. W pierwszej kolejności podnieść należy, że zamawiający w swoich wywodach całkowicie pominął, że w odpowiedzi na pytanie 6. określił warunki wykonania przedmiotu zamówienia, jednoznacznie dopuszczając dostawę systemu spełniającego poziom/grade 3 zgodnie z normami PN-EN-60839-11-1 2014 i PN-EN-60839-11-2 2015. Rozwiązanie zaproponowane przez odwołującego jest zgodne z powołanymi normami w zakresie integracji, a więc powinno zostać zaakceptowane przez zamawiającego. Normy te nie wymagają, aby interfejs (rozumiany m.in. jako port komunikacyjny) był zamontowany na wspólnej (tylko jednej) płytce elektroniki wraz z procesorem kontrolera. Powołane normy zakładają wręcz modularyzację poszczególnych bloków kontrolera (czyli zakładają istnienie kilku płytek elektroniki). Odpowiedź na zapytanie do treści SWZ winna być traktowana jako integralna część SWZ. Skoro zamawiający wymagał, aby zastosowane rozwiązanie było zgodne z określonymi normami, to naczelnym wyznacznikiem dla ofert składanych przez wykonawców powinny być te normy. Zgodnie z art. 101 ust. 1 p.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się, z uwzględnieniem odrębnych przepisów, w jeden z następujących sposobów m.in. przez: Polskie Normy przenoszących normy europejskie. Normy powstały po to, aby skomplikowane techniczne systemy były budowane w oparciu o jednolite zasady dające gwarancje bezpieczeństwa i wydajności. Zamawiający, odnosząc się do konkretnych norm ma pewność, że system będzie działał prawidłowo i zapewni oczekiwane funkcjonalności. Niekiedy zdarza się, że zamawiający w dokumentacji przetargowej odnoszą się nie tylko do konkretnych norm, ale także stawiają inne warunki, posługując się nomenklaturą nietechniczną, która może być zrozumiana na wiele sposobów. W niniejszej sprawie zamawiający używa pewnych nazw, które w nomenklaturze normatywnej mają inne znaczenie aniżeli w mowie potocznej. Tego rodzaju wymagania stawiane przez zamawiających, jeżeli nie są jednoznaczne, powinny być interpretowane (wykładane) przez pryzmat zasad określonych w odpowiednich normach. Ewentualne rozbieżności i niejednoznaczność zapisów OPZ z normami, których zastosowanie jest przez zamawiającego wymagane, nie powinny być wykładane na niekorzyść wykonawcy. Fakt, że niejasności czy brak precyzji postanowień SWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy potwierdza bogate orzecznictwo Izby. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 6 zamawiający dopuścił system SKD spełniający Grade 3 wg Polskiej Normy PNEN 60839-11-1 Systemy alarmowe i elektroniczne systemy zabezpieczeń Część 11-1: Elektroniczne systemy kontroli dostępu Wymagania dotyczące systemów i komponentów (dalej: „Norma”). Norma jest identycznym tłumaczeniem angielskiej wersji Normy Europejskiej EN 60839-11-1:2013 wraz z poprawką EN 60839-11-1:2013/AC:2015, stanowiącej wprowadzenie – bez żadnych modyfikacji – Normy Międzynarodowej IEC 60839-11-1:2013. Na 8-mej stronie Normy w dziale 3 „Terminy i definicje” w punkcie 3.3 zawarto definicję, zgodnie z którą „centrala kontroli dostępu” i „kontroler” to jest to samo urządzenie stanowiące część systemu kontroli dostępu, która komunikuje się z czytnikami, urządzeniami ryglującymi i czujnikami i podejmuje decyzję o przyznaniu albo odmowie dostępu przez przejście. Centrala kontroli dostępu i kontroler są to więc pojęcia synonimiczne. Na 19-tej stronie Normy w dziale nr 4 „Skróty” zawarto objaśnienie skrótu ACU, który oznacza centralę kontroli dostępu. Skoro centrala kontroli dostępu i kontroler to pojęcia synonimiczne, to ACU jest skrótem dla kontrolera (ACU = KONTROLER). Na stronie 22 Normy w dziale 5 „Model koncepcyjny i architektura systemu” znajduje się rysunek nr 2 przedstawiający typową architekturę elektronicznego systemu kontroli dostępu (SKD). SKD składa się zatem z zespołu wszystkich bloków obramowanych linią ciągłą, w szczególności bloku Przetwarzania tj. Procesora, Interfejsu użytkownika, samoobrony (tj. antysabotażu – czujnika otwarcia obudowy i oderwania obudowy od ściany), Monitorowania zasilania, Interfejsu przejścia kontrolowanego, Powiadomienia, Przetwarzania danych identyfikacyjnych. Na środku przywołanego w odwołaniu schematu widać skrót ACU, odnoszący się do pozycji objętych „szarą strefą”, połączonych ze sobą dwukierunkowymi strzałkami tj. „Przetwarzanie”, „interfejs”, „samoobrona”, „Monitorowanie”, „Zarządzanie systemem”, „Interfejs przejścia kontrolowanego”, „Powiadamianie”, „Przetwarzanie danych identyfikacyjnych”. Skoro ACU to kontroler, to ten fragment przedstawia zestaw poszczególnych bloków składowych kontrolera. MCI-3 zgodnie z powyższymi definicjami jest „przetwarzaniem danych identyfikacyjnych” oraz „powiadamianiem (przejściem”), ale nie tylko. Można wskazać, że jest niejako elementem składowym interfejsu, zawiera port komunikacyjny do obsługi standardu RS-485 (jest jedną stroną interfejsu, kolejną jest kabel oraz port znajdujący się w czytniku) oraz spliterem, czyli urządzeniem pozwalającym dołączyć dwa czytniki do jednego wejścia kontrolera, a także elementem pamięci zewnętrznej użycia czytnika. MCI-3 ma więc co najmniej 3 funkcje. Interfejs MCI-3 jest zatem blokiem składowym ACU i według oferty oraz instrukcji Producenta, byłby jedną z płytek umieszczonych w obudowie wraz z innymi blokami składowymi ACU. W treści normy, dwa wersy poniżej rysunku wskazane jest: „Funkcje mogą być rozproszone i mogą być zlokalizowane w więcej niż jednej obudowie albo zintegrowane w jednej szafie.” W Normie została zawarta wyraźna i jednoznaczna definicja sposobu zintegrowania kontrolera (ACU). Norma dopuszcza integrację poprzez wspólną szafę (obudowę). Nie ma zatem nakazu integracji poprzez wspólną płytkę elektroniki dla wszystkich bloków z rysunku 2. Tym samym w opinii odwołującego nieuzasadnione jest stanowisko zamawiającego o niezgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia. Odwołujący przywołał poglądowy rysunek kontrolera (ACU) zamkniętego w obudowie (szafie), który jest przedmiotem jego oferty i wskazał, że warunek z pkt V ppkt 4) lit. a) OPZ co do wyposażania kontrolera we wbudowany (zintegrowany) interfejs RS485 do podłączenia czytników, obsługujących protokół OSDPv2v został sformułowany w bardzo ogólny sposób. Zamawiający w SWZ nie wyjaśnił jakiego stopnia integracji (wbudowania) oczekuje. Zintegrowany oznacza jedynie połączony w całość lub będący częścią całości Dalej odwołujący podkreślił, że skoro w nauce klasyfikuje się różne poziomy integracji urządzeń elektronicznych, a zamawiający nie określił, jakiego poziomu integracji oczekuje, to nie może po upływie terminu składania ofert wyciągać negatywnych konsekwencji względem wykonawców za rzekomy brak integracji, w sytuacji gdy w ofercie zastosowano stopień integracji zgodny z Normą wskazaną przez zamawiającego. W dokumentach zamówienia nie było wyraźnego żądania co do zapewnienia integracji zasilacza z kontrolerem, kontrolera z transformatorem, kontrolera z elementami sprzęgowymi na jednej płytce drukowanej PCB. W nomenklaturze technicznej istnieje kilka poziomów integracji. Kontroler można zintegrować na następujące sposoby: 1) jedna obudowa (szafka metalowa lub z tworzywa, ale metalizowana), a w niej: płyta główna kontrolera, złącza/zaciski do przewodów, zasilacz, moduły wyjścia do czytnika/czytników, przekaźniki, moduły wyjścia do urządzeń wykonawczych (zamków elektrycznych), moduły wejścia do urządzeń nadzorowanych (czujek otwarcia drzwi, czujek użycia przycisku wyjścia ewakuacyjnego); 2) jedna obudowa w sposób na trwałe połączona ze wszystkimi elementami elektroniki poprzez np. zalanie żywicą lub zaklejenie na stałe; 3) jedna obudowa z kilkoma płytkami elektroniki wpiętymi w złącza szczelinowe wiązkami lub dedykowanymi kablami krosowymi, co pozwala na znaczną swobodę w konfiguracji kontrolera w celu np.: uzyskania obsługi większej niż 1 para drzwi, zapewnienia pamięci dodatkowej zdarzeń niezależnej od pamięci na płycie głównej kontrolera, zapewnienia lub zmiany stopnia ochrony przeciwprzepięciowej, przeciwzakłóceniowej czy podsłuchu sygnału za pośrednictwem przewodów. Odwołujący dodał, że cechą wspólną powyższych poziomów integracji kontrolera jest jego obudowa metalowa lub z tworzywa, ale metalizowana (ekranowana) w celu ograniczenia ingerencji i podsłuchu, zawierająca co najmniej jedną płytę główną kontrolera z jednym procesorem (czasem są 2 procesory dla zapewnienia redundancji), oraz pewną liczbę płytek elektroniki (PCB) o różnych funkcjach, zacisków do przyłączenia przewodów dla urządzeń peryferyjnych czy magistrali łączącej kontrolery. Elementy te – zależnie od wymaganego poziomu integracji – mogą być: niezintegrowane z płytą główną ani obudową, zintegrowane z płytą główną, ale niezintegrowane z obudową (integracja tylko na poziomie elektroniki) lub zintegrowane zarówno z płytą główną, jak i z obudową kontrolera (integracja na poziomie pełnym elektroniki z mechaniką – zazwyczaj jest to zalana żywicą obudowa z wyprowadzonymi kablami lub zaciskami). Stopień integracji wykorzystany przez odwołującego opisuje punkt trzeci. Analizując treść uzasadnienia odrzucenia oferty, wydaje się, że oczekiwaniem zamawiającego, było zastosowanie jednej płytki w obudowie. Takie oczekiwanie nie zostało jednak w ogóle skonkretyzowane w warunkach zamówienia. Jeżeli faktycznie zamawiający oczekiwał określonego poziomu i zakresu integracji, to powinien określić wymagania w tym przedmiocie w treści dokumentów zamówienia. Co więcej, powinien to uczynić posługując się językiem specjalistycznym, używanym w branży systemów zabezpieczeń, a zatem przy użyciu terminów technicznych, w szczególności zaś poprzez zastosowanie definicji wykorzystywanych w normach, czyli specyfikacjach technicznych przyjętych przez krajową, europejską lub międzynarodową instytucję normalizacyjną w celu powtarzalnego i stałego stosowania, której przestrzeganie nie jest obowiązkowe, w tym Polską Normę, normę europejską lub normę międzynarodową. Według odwołującego, skoro zamawiający nie zdefiniował czym jest wbudowanie (integracja) lub jakiego poziomu integracji oczekuje, należało stosować definicję normatywną według wskazanej przez zamawiającego Normy, tj. normy PN-EN 60839-11-1. Jak już zostało wyjaśnione wyżej, zgodnie z Normą, integrację (wbudowanie) należy rozumieć jako umieszczenie pewnej liczby płytek realizujących funkcje wskazanych wyżej bloków składowych ACU (kontrolera) w jednej wspólnej szafie t.j. obudowie. Jednym z takich elementów umieszczonych we wnętrzu kontrolera jest właśnie moduł MCI-3. Jeszcze raz należy podkreślić, że Norma definiuje kontroler jako zestaw płytek zamkniętych w jednej obudowie. Powyższe oznacza, że twierdzenia zamawiającego o braku spełnienia warunku integracji kontrolera z interfejsem RS485 (Protokołem OSDPv2) poprzez zastosowanie kilku płytek (w tym MCI-3) w jednej obudowie, a tym samym niespełnienie warunku określonego w SWZ przez ofertę odwołującego, jest całkowicie chybione. W opinii odwołującego zamawiający błędnie uznał, że w rozwiązaniu proponowanym przez odwołującego nie ma możliwości bezpośredniej obsługi kontrolerów wykorzystując protokół OSDPv2, ponieważ MCI-3, który to umożliwia, jest dodatkowym urządzeniem. MCI-3 chociaż jest osobną pozycją katalogową u danego producenta jest częścią składową kontrolera. Wskazać należy, że obudowa także może być osobną pozycją katalogową, mimo że jest częścią kontrolera. Sama możliwość zakupu określonego elementu systemu jako pojedynczego urządzenia nie może przesądzać o tym, że nie jest to element zintegrowany z kontrolerem. Decydujące znaczenie ma bowiem architektura (budowa) całego systemu SKD, a nie sama możliwość zakupu pojedynczych elementów składających się na ten system u producenta czy dostawcy komponentów. Wyjaśnienia złożone przez odwołującego w dniu 9 sierpnia 2024 r. jednoznacznie potwierdzają, że oferta odwołującego zapewnia kompletny system, spełniający wszelkie wymagania stawiane zamawiającego. Odwołujący podsumował, że okoliczności podane przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie oznaczają wcale, że oferta nie spełnia warunków zamówienia. Zamawiający, konstruując warunki zamówienia, nie zawarł bowiem ścisłych wymagań co do stopnia integracji interfejsu z kontrolerem ani co do sposobu, w jakim dochodzić ma do obsługi protokołu OSDPv2. To oznacza, że na etapie oceny ofert zamawiający w sposób nieuprawniony egzekwuje wymagania, które nie były znane wykonawcom na etapie przygotowywania ofert. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na brak spełnienia wymogów, których w OPZ czy innych dokumentach zamówienia nie było, co stanowi naruszenie przepisów ustawy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi być pewna i oczywista, tym samym nie może to być niezgodność wyinterpretowana z treści niestanowiących pełnych danych o planowanym rozwiązaniu projektowym. Odwołujący podkreślił również, że opis przedmiotu zamówienia nie może pozostawiać żadnych wątpliwości lub możliwości dowolnej jego interpretacji. Kluczowe dla oceny prawidłowości postepowania jest precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ on determinuje prawidłowe ustalenie przez wykonawców ceny. Przedmiot zamówienia winien być opisany tak, aby wykonawcy mieli wiedzę na temat wszystkich czynników wpływających na sporządzenie oferty. Wykonawcy nie powinni domyślać się oczekiwań zamawiającego lub ich wyinterpretować z SWZ. Skoro zamawiający: a) wymagał, aby interfejs był zintegrowany, b) istnieją różne stopnie integracji, c) zamawiający nie podał stopnia integracji, to wykonawca nie może zgadywać, czynić hipotetycznych założeń, jaki stopień ingerencji będzie zadowalający. Wykonawca opiera się wyłącznie na treści SWZ, w tym OPZ i zakłada, że wszelkie wymagania zamawiającego są skonkretyzowane w dokumentacji w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Jeżeli zamawiający milczy o stopniu integracji i powołuje się jednocześnie na określone normy techniczne i określony w nich stopień bezpieczeństwa, to każde rozwiązanie zgodne z powołanymi normami należy uznać za zgodne z warunkami zamówienia. W realiach niniejszej sprawy, zdaniem odwołującego dochował on należytej staranności i zastosował się do udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi na pytania do treści SWZ oraz pozostałych warunków – zaoferował system spełniający poziom/grade 3 zgodnie z normami PN-EN-60839-11-1 2014 i PNEN-60839-11-2 2015 również w zakresie stopnia ingerencji. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. można odrzucić ofertę wyłącznie, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom, które są jasne i precyzyjne, co w realiach niniejszej sprawy nie miało miejsca. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. musi być możliwe określenie, na czym konkretnie polega niezgodność, czyli co i w jakim zakresie w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. Wymaganie z pkt V ppkt 4) lit a) takich walorów nie posiada. W szczególności, że wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, a których oferty nie została odrzucone, także oferują rozwiązania o innym stopniu integracji aniżeli oczekiwany przez zamawiającego stopień wynikający z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego. Oferta Maxto Technology Sp. z o.o. zawiera kontroler KDT 2000E AES 128, którego płyta kontrolera (sam producent wyróżnia kontroler jako całość, i osobno płytę kontrolera) zawiera zintegrowane (wbudowane) dodatkowe płytki umieszczone na złączach pionowo, nie jest to jednak integracja poprzez zawarcie wszystkiego na stałe na jednej płytce jak tego oczekuje od odwołującego zamawiający. Elementy te mogą być modyfikowane w różny sposób („wypinane” lub „dokładane”). Jedynie wizualnie wydaje się jakby były integralną częścią płyty głównej, co obrazuje zdjęcie umieszczone na stronie internetowej producenta. W takich okolicznościach działanie zamawiającego stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji obliguje zamawiającego do stworzenia warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Z kolei w celu zapewnienia przejrzystości postępowania motywy, którymi kieruje się zamawiający podejmując decyzje w postępowaniu muszą wynikać z zasad określonych w dokumentach postępowania i uzasadnienia przez zamawiającego tych decyzji w dokumentach postępowania i są niezmienne w toku prowadzonego postępowania. Według odwołującego nieprecyzyjność w określeniu warunków zamówienia wynika także z posługiwania się wyrażeniami, które mają inne znaczenie, niż nadaje im zamawiający. Z interpretacji treści OPZ można się jedynie domyślać, że dla zamawiającego interfejs oznacza to samo co urządzenie obsługujące interfejs, które – zgodnie z OPZ – powinno być wbudowane (zintegrowane) w kontroler. Należy jednak podkreślić, że interfejs nigdy nie składa się tylko z jednego urządzenia. Interfejs to narzędzie do komunikacji (inaczej „sprzężenie”) - w tym wypadku między czytnikiem, a kontrolerem. Interfejs składa się z urządzeń, które go obsługują np. dwóch portów połączonych stosownym medium (kablem). RS-485 to jeden ze standardów przesyłu danych między urządzeniami przemysłowymi (sposób przesyłu danych za pomocą dwu- lub czterożyłowego przewodu miedzianego o odpowiedniej tłumienności, impedancji falowej i paśmie przenoszenia – paśmie częstotliwościowym). Takie rozumienie sformułowania „interfejs RS485” przyjmują także producenci, w tym producent urządzeń zaoferowanych przez wykonawcę Softex Data S.A., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący załącza karty katalogowe zawierające opis urządzeń, w których zaznaczono odpowiednie fragmenty. W kontrolerze zawsze znajduje się zatem tylko jeden element obsługujący interfejs – port komunikacyjny obsługujący standard RS-485, następnym drugim elementem jest kabel (medium) i kolejny trzeci element - port komunikacyjny RS-485 w czytniku. Nie jest możliwe zatem tylko na podstawie treści warunku z pkt V ppkt 4) lit. a) wywiedzenie, czego oczekuje zamawiający, tj. które urządzenia i w jaki sposób powinny być ze sobą zintegrowane, skoro Interfejs nie jest urządzeniem samodzielnym. Odwołujący dodał, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. oraz art. 17 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Softex Data S.A. jest konsekwencją podniesionego i opisanego powyżej zarzutu dotyczącego niesłusznego odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający zobligowany jest wybrać ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, z uwagi na to, co zostało wykazane powyżej, oferta odwołującego nie powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Tym samym w opinii odwołującego zamawiający winien unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 29 sierpnia 2024 r., a następnie powtórzyć czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, która powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o ich oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym z dnia 27 września 2024 r. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt: KIO 3298/24 wykonawców: Softex Data S.A. ul. Poleczki 40, 02-822 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący Softex”) i MAXTO Technology Sp. z o.o. ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka (dalej zwanego jako „przystępujący Maxto”), którzy zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawili swoje stanowiska procesowe w formie pisemnej – pisma z dnia 27 września 2024 r., wnosząc o oddalenie odwołania, zgodnie z uzasadnieniem przez nich wskazanym. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3302/24: W dniu 9 września 2024 r. 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w części I postępowania wniósł wykonawca MAXTO Technology Sp. z o.o. ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka (dalej zwany „odwołującym” lub „odwołującym Maxto”). Odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Softex pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Softex do złożenia wyjaśnień w zakresie treści dokumentów i oświadczeń złożonych w Postępowaniu; 3. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Softex do złożenia wyjaśnień treści oferty i innych dokumentów i oświadczeń; 4. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Softex pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza; 5. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i nieprzejrzysty. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Softex Data S.A. w Warszawie (dalej także jako „Softex”). Uzasadniając odwołanie odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie z rozdz. XV ust. 1 SWZ: „[…] Oferta powinna być złożona wyłącznie za pośrednictwem Platformy, w sposób opisany w dokumentach zamówienia, przy czym składając ofertę Wykonawca powinien dodać następujące dokumenty elektroniczne: Dokumenty stanowiące treść oferty: 1) wypełniony Formularz ofertowy, sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ; 2) Formularz specyfikacji technicznej - sporządzony odrębnie dla każdej części zamówienia, na którą Wykonawca składa ofertę, z wykorzystaniem wzoru stanowiącego odpowiednio załącznik nr 1a do SWZ (w części I), nr 1b do SWZ (w części II), nr 1c do SWZ (w części III). Dokumenty ww. stanowią treść oferty, a ich niezłożenie wraz z ofertą będzie skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W rozdz. XV ust. 6 i 7 SWZ zamawiający odpowiednio potwierdził: „Oferta z załącznikami musi być zgodna z ustawą i SWZ, a w szczególności z opisem przedmiotu zamówienia ujętym w dokumentach zamówienia”, „Wszystkie formularze zawarte w SWZ, a w szczególności formularz oferty, Wykonawca wypełni ściśle według wskazówek zawartych w SWZ. W przypadku, gdy jakakolwiek część dokumentów nie dotyczy Wykonawcy - wpisuje on „nie dotyczy”. Opis przedmiotu zamówienia dla części I zawarty został w pliku pn. „Załącznik nr 2a do SWZ -OPZ dla części I – SKD”, który stanowi załącznik Nr 2a do SWZ (dalej: „OPZ”). Wykonawca Softex w złożonym wraz z ofertą wypełnionym załączniku nr 1a do SWZ FORMULARZ SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ dla części I - modernizacja systemu kontroli dostępu (SKD) zaoferował m.in.: 1) Oprogramowanie SKD: Producent / wersja: IFTER EQU2 ACC Professional, 2) Kontroler typ I: Producent: IFTER, Model: EQU-K400, 3) Kontroler typ II: Producent: IFTER, Model: EQU-K404. W ocenie odwołującego zaoferowany asortyment nie spełnia wymagań zamawiającego, wskazanych poniżej. 1. rozdz. V Wymagania dla Systemu i urządzeń. pkt 4) lit. f) OPZ, str. 13 o treści: „każdy kontroler przejścia powinien być wyposażony w pamięć stronicowaną, umożliwiającą przesyłanie do niego kompletu nowych nastaw dla kontrolera przy jednoczesnym zapewnieniu ciągłej, niezakłóconej pracy kontrolowanego przezeń przejścia według poprzednich nastaw. Po odebraniu kompletu nowych nastaw z serwera SKD, kontroler powinien przełączyć się do pracy z nowymi nastawami w sposób automatyczny”. Zgodnie z tym wymaganiem zamawiający wymaga, aby kontrolery przejścia były wyposażone w tzw. podwójną pamięć (stronicowaną). Dzięki temu jest zapewniona bezprzerwowa praca kontrolera SKD, nawet w przypadku aktualizacji jego konfiguracji. Funkcjonalność polega na tym, iż nowe dane dotyczące przejścia (numery kart użytkowników, uprawnienia dostępu, harmonogramy czasowe itd.) są zapisywane w wydzielonej części pamięci kontrolera. Kontroler nie uruchomi nowej konfiguracji (działając ciągle z poprzednimi danymi), dopóki nowe dane nie będą kompletne i zweryfikowane; 2. rozdz. V Wymagania dla Systemu i urządzeń. pkt 4) lit. g) OPZ, str. 13 o treści: „każdy kontroler powinien być wyposażony w zintegrowany rozdzielacz wewnętrznej magistrali transmisyjnej, dla połączenia transmisyjnego danych pomiędzy kontrolerami, na minimum dwie gałęzie”. Zaoferowane przez Softex kontrolery EQU-K400 i EQU-E404 nie posiadają zintegrowanego rozdzielacza magistrali, na co wskazują karty katalogowe tych urządzeń. W tym kontekście należy zauważyć: a) rozdzielacz magistrali pozwala na ominięcie ograniczenia standardu komunikacyjnego RS485, za pomocą którego wysyłają dane urządzenia systemu SKD (czytniki i kontrolery). Ograniczenie polega na tym, iż z uwagi na konieczność minimalizacji zakłóceń transmisji sygnału na magistrali, kolejne urządzenia podłączane do magistrali muszą być łączone ze sobą szeregowo, jedno za drugim. Czyli topologia połączeń nie może mieć postaci np. gwiazdy. Inaczej ujmując, zgodnie z dokumentacją standardu RS485 magistrala komunikacyjna musi mieć zdefiniowane swoje dwa końce; b) z uwagi na swoją przydatność dla instalatorów, rozdzielacze magistrali są powszechnie stosowane na rynku. Są również produkowane jako urządzenia zewnętrzne; c) rozdzielacz magistrali ma niezmiernie istotne znaczenie zarówno w przypadku układania instalacji dla nowego systemu, ale przede wszystkim w przypadku ewentualnej rozbudowy systemu w przyszłości. Brak takiego elementu komplikuje oraz podraża takie prace z uwagi na konieczność zachowania struktury magistrali dla standardu RS485, co zostało wyjaśnione w punktach powyżej. Jeśli zainstalowany kontroler posiada wymagany rozdzielacz, to można od tego rozdzielacza rozbudowywać w bok magistralę teletransmisyjną prowadząc jeden przewód do kolejnych urządzeń na odgałęzieniu. Jeśli kontroler nie jest wyposażony w rozdzielacz magistrali, to od ostatniego kontrolera na budowanym odgałęzieniu należy wrócić do miejsca odgałęzienia prowadząc dodatkowy przewód, aby zachować strukturę magistrali. Długość tego przewodu jest co najmniej równa długości ułożonego odgałęzienia. To w oczywisty sposób podraża wykonanie instalacji. Niebagatelne znaczenie ma również fakt, iż z zalet rozdzielacza magistrali można skorzystać także w przypadku, gdy kontroler jest zainstalowany na rozgałęzieniu magistrali. Taka funkcjonalność upraszcza wykonanie magistrali komunikacyjnej, zwłaszcza w przypadku rozbudowy takiej instalacji; 3. rozdz. V Wymagania dla Systemu i urządzeń. pkt 4) lit. o) OPZ, str. 14 o treści: „oprogramowanie Systemu SKD powinno zapewniać możliwość zmiany, prywatnych kluczy szyfrujących (AES128) w kontrolerach SKD, centralnie z poziomu serwera Systemu SKD. Klucze te wykorzystywane będą do bezpiecznej komunikacji z czytnikami przy pomocy protokołu OSDPv2”; 4. rozdz. V Wymagania dla Systemu i urządzeń. pkt 1) lit. i) tiret 4 OPZ, str. 8 o treści: „System winien obsługiwać następujące rodzaje czytników: […] przenośne pulpity ręczne z czytnikami zbliżeniowymi, przeznaczone dla służb ochrony w celu weryfikacji tożsamości osób przebywających na terenie obiektu”; 5. rozdz. IX Współpraca Systemu SKD z bramą segmentową i szlabanami pkt 3) OPZ, str. 16-17 o treści: „Zasada działania SKD na wjeździe do garażu przedstawia się następująco: Uprawniony pojazd podjeżdża w oznaczone miejsce przed szlabanem „wjazdowym”. Następuje wykrycie obecności pojazdu przez detektor oraz aktywacja odczytu i rozpoznania jego tablicy rejestracyjnej przez kamerę ANPR. W momencie odnalezienia odczytanego numeru rejestracyjnego pojazdu na białej liście w pamięci kamery, kamera wysyła, odpowiadający tej tablicy kod karty (identyfikatora właściciela/użytkownika pojazdu) do kontrolera Systemu SKD. Kontroler Systemu SKD, zależnie od uprawnień właściciela/użytkownika pojazdu, wyzwala podniesienie ramienia szlabanu „wjazdowego” i otwarcie bramy segmentowej. W kierunku na „wyjazd” działanie analogiczne”. Zamawiający wymaga, aby zaoferowany system SKD obsługiwał kamerę z funkcją rozpoznawania tablic rejestracyjnych (ANPR) poprzez kontroler SKD. Informacja z kamery o rozpoznanym numerze rejestracyjnym ma trafiać do kontrolera, identycznie jak po odczycie karty identyfikacyjnej na czytniku. To kontroler, po weryfikacji zapisanych w ustawieniach uprawnień, ma przyznać dostęp i otworzyć szlaban lub odrzucić żądanie w przypadku braku uprawnień. Taka funkcjonalność zabezpiecza Zamawiającego przed brakiem działania systemu w przypadku awarii serwera SKD (umożliwia pracę szlabanów w trybie off-line); 6. rozdz. XIII Integracja Systemu SKD z systemem depozytorów kluczy OPZ, str. 19 o treści: 1) Oferowany System SKD powinien zapewniać integrację z systemem depozytorów kluczy (gdzie baza Systemu SKD jest bazą nadrzędną). 2) Integracja (między bazami: baza Systemu SKD – baza depozytorów kluczy) ma zapewnić co najmniej: a) automatyczny i ręczny (na żądanie) eksport danych personalnych pracownika z bazy SKD do bazy depozytora/ów (synchronizacja danych osobowych w bazach), b) blokowaniu w trybie ON LINE zdolności pobrania klucza/-y przez pracownika bez uprzedniego odnotowania przez SKD wejścia pracownika do obszaru kontrolowanego (np. na teren Sądu), c) blokowaniu w trybie ON LINE możliwości wyjścia pracownika przez przejście kontrolowane SKD bez wcześniejszego zdania klucza do depozytora, uprzednio z niego pobranego, d) blokowaniu w trybie ON LINE możliwości wyjścia ostatniego pracownika z grupy uprawnionych do danego klucza bez uprzedniego zdania tego klucza do depozytora, e) obsługi wielu depozytorów w różnych lokalizacjach (budynkach) z uwzględnieniem powyższych opcji. Odwołujący wskazał dalej, że posiadane przez niego informacje, poparte dokumentacją techniczną zaoferowanych przez Softex kontrolerów (EQU-K400 i EQU-E404) i oprogramowania (IFTER EQU2 ACC Professional) wskazują, że nie spełniają one wskazanych powyżej wymagań. W świetle powyższego oferta Sofetx podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ponieważ w ocenie odwołującego jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący dodał, że z ostrożności podniósł zarzut art. 128 ust. 4 i art. 223 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie niespełniania wskazanych powyżej wymagań, jeśli Izba uzna odrzucenie oferty za przedwczesne i za zasadne uprzednie wezwanie wykonawcy Softex do złożenia wyjaśnień. Odwołujący dodał, że w konsekwencji powyższych zarzutów doszło do naruszenia także art. 239 ust. 1 p.z.p. poprzez wybór oferty Softex, pomimo że nie jest to oferta najkorzystniejsza oraz art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i nieprzejrzysty (zarzuty wynikowe). Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o ich oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym z dnia 27 września 2024 r. Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt: KIO 3302/24 wykonawcę: Softex Data S.A. ul. Poleczki 40, 02-822 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący Softex”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego i przedstawił swoje stanowisko w formie pisemnej – pismo z dnia 27 września 2024 r., wnosząc o oddalenie odwołania, zgodnie z uzasadnieniem przez niego wskazanym. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowych sprawach, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania dotyczą materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał procesowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o dokumenty zamówienia, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku przetargu, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniach i przedłożony materiał dowodowy – stwierdziła, że zarzuty odwołania sygn. akt: KIO 3298/24 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a zatem nie zasługuje ono na uwzględnienie, zaś zarzuty odwołania sygn. akt: KIO 3302/24 zostały uwzględnione częściowo. W zakresie odwołania sygn. akt: KIO 3298/24, Izba szczegółowo wskazuje jak niżej. Stan faktyczny nie był pomiędzy stronami sporny, treść dokumentacji postępowania została prawidłowo przywołana przez strony i uczestników postępowania, spornym była natomiast ocena w zakresie rozumienia poszczególnych postanowień SWZ, w tym odpowiedzi na pytania wykonawców, których udzielał zamawiający, a także dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień treści oferty odwołującego i prawidłowość jej odrzucenia z postępowania. Skład orzekający oddalił zarzut nr 1 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 16 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego, ponieważ mając na uwadze brzmienie dokumentacji postępowania, treść oferty odwołującego oraz złożone przez niego wyjaśnienia z dnia 9 sierpnia 2024 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 7 sierpnia 2024 r., a także zgromadzony materiał dowodowy, czynność zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2024 r. polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego H. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, jest w ocenie Izby prawidłowa. Zgodnie z informacją z dnia 29 sierpnia 2024 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego H., ponieważ: „Zamawiający wymagał aby urządzenia decyzyjne (kontrolery przejść) były wyposażone we wbudowany (zintegrowany) interfejs RS485 do podłączenia czytników, obsługujących protokół OSDPv2. Zgodnie z katalogiem produktów oraz specyfikacją techniczną produktów zamieszczonymi na oficjalnej stronie Producenta zaoferowane w Formularzu Specyfikacji technicznej dla części nr I kontrolery typu I oraz typu II (poz. 3) są urządzeniami, które nie spełniają wymagania Zamawiającego, gdyż sam kontroler dla systemu R. nie posiada wbudowanego interfejsu RS485 do podłączenia czytników obsługujących protokół OSDPv2, w związku z tym nie ma możliwości bezpośredniej obsługi kontrolerów wykorzystując protokół OSDPv2. Zgodnie z informacjami Producenta do obsługi OSDPv2 zaoferowane rozwiązanie wymagać będzie zastosowania dodatkowego interfejsu MCI-3 konwertującego protokół OSDPv2 na standard transmisji R.’a, Interfejs MCI-3 zgodnie z informacjami Producenta jest dodatkową pozycja katalogową możliwą do zakupu i podłączenia do kontrolera, jednak nie jest elementem wbudowanym w kontroler”. Z treści tej wynika, że oferta została odrzucona z powodu zaoferowania kontrolera, który nie posiada wbudowanego interfejsu RS485 do podłączenia czytników obsługujących protokół OSDPv2. Nie chodzi zatem o to, że zaoferowany kontroler MC16-PAC-EX-1(4) w ogóle nie posiada interfejsu RS485, co sugerowano w odwołaniu, a to, że interfejs w tym urządzeniu nie spełnia wymagań SWZ – nie można do niego podłączyć czytników obsługujących protokół OSDPv2. W rozwiązaniu zaoferowanym przez odwołującego komunikacja pomiędzy kontrolerem a czytnikiem nie odbywa się bezpośrednio za pomocą protokołu OSDPv2, a tym samym oznacza to niespełnienie wymagań określonych w SWZ. Zgodnie z OPZ – pkt V.2 lit. a tiret drugi OPZ, komunikacja pomiędzy czytnikiem a kontrolerem SKD musi odbywać się jako szyfrowana komunikacja wykorzystująca protokół OSDPv2, zaś na podstawie pkt 4 lit. a IDW urządzenia decyzyjne (kontrolery przejść) powinny być wyposażone we wbudowany (zintegrowany) interfejs RS485 do podłączenia czytników obsługujących protokół OSDPv2. Z treści tej wynika, że czytniki mają być podłączone do interfejsu RS485, a nie gdziekolwiek indziej, np. do urządzenia MCI-3. W ww. wymaganiach nie chodzi też o podłączenie jakichkolwiek czytników do interfejsu RS485, ale takich, które obsługują protokół OSDPv2. Do interfejsu RS485 w kontrolerze zaoferowanym przez odwołującego można podłączyć czytniki, ale nie takie, które obsługują protokół OSDPv2, tylko inny. W tym celu mamy dodatkowe, pośredniczące urządzenie MCI-3 – aby zapewnić współpracę kontrolera MC16-PAC-EX-1(4) z czytnikami obsługującymi protokół OSDPv2. Zgodnie z treścią karty katalogowej kontrolera MC16-PAC-EX-1(4): bezpośrednia obsługa 16 czytników serii MCT (interfejs RS485), obsługa do 16 czytników OSDP (protokół OSDP v2) za pomocą interfejsu MCI-3 (tak str. 2 karty katalogowej zaoferowanego kontrolera), co oznacza, że sam kontroler, bez modułu MCI-3, obsługuje czytniki poprzez wbudowany interfejs RS485, ale te czytniki nie obsługują protokołu OSDPv2. Kontroler posiada wbudowany interfejs RS485 do bezpośredniej obsługi czytników, obsługujących inny protokół niż wymagany OSDPv2. Zatem aby kontroler mógł skomunikować się z czytnikiem w protokole OSDPv2 niezbędne jest umieszczenie pomiędzy kontrolerem dostępu a czytnikiem interfejsu komunikacyjnego MCI-3, który dokona konwersji standardu transmisji z RACS5 na protokół OSDP. Jak wskazuje producent urządzenia: Interfejs MCI-3 umożliwia podłączenie czytnika wykorzystującego protokół OSDP do kontrolera dostępu serii MC16 (system RACS 5). Interfejs działa jako konwerter komunikacji ze standardu OSDPv2 na standard transmisji RS485 EPSO 3 (R.). (vide karta katalogowa interfejsu komunikacyjnego MCI-3). Zatem czynność odrzucenia oferty odwołującego H., która nie spełnia omówionych wymagań SWZ, jest prawidłowa. Dodatkowo, zaoferowanie rozwiązania z modułem konwertującym oznacza także, że w pełni bezpieczne szyfrowanie danych protokołem OSDP pomiędzy czytnikiem a kontrolerem ma być realizowane w rzeczywistości tylko pomiędzy czytnikiem a modułem MCI-3, czyli w przesyle danych do kontrolera już nie; taki sposób realizacji szyfrowania i przesyłania danych jest niegodny z warunkami zamówienia. Dalej Izba zaznacza, że w odwołaniu zawarto szereg argumentów, które nie mają znaczenia dla podstawy odrzucenia, w tym irrelewantne dla sposobu spełnienia ww. wymogów są wywody odwołującego dotyczące dopuszczenia stosowania Polskiej Normy PN-EN 60839-11-1. Zamawiający ma prawo postawienia wyższych wymagań niż określone w normach, zaś treść rzeczonej normy należy czytać razem z OPZ i dopiero ten łączny opis określa wymagania zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia, co pomija odwołujący. Odwołanie zasadza się na bezpodstawnej próbie uczynienia norm jedynym wymaganiem, które musi być spełnione, z pominięciem wymagań z załącznika nr 2a do SWZ. Udzielona przez zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 6 (Nie ma norm: PN-EN 60839-11-15 i PN-EN 60839-11-26 oraz klas dostępu B i rozpoznania 2. Jest norma PN-EN-60839-11-1 2014 i PN-EN-60839-11-2 2015, w których są tzw poziomy bezpieczeństwa od 1 do 4. Wytyczne Ministerstwa Sprawiedliwości wskazują użycie systemu Kontroli Dostępu poziomu 3, w związku z tym prosimy o akceptację dostawy system spełniającego poziom/grade 3.” Odpowiedź: „Zamawiający dopuści dostawę systemu spełniającego poziom/grade 3 zgodnie z normami PN-EN-60839-11-1 2014 i PN-EN-6083911-2 2015.”) w żaden sposób nie zmieniła wymagań opisanych w punkcie V.2 lit. a tiret drugi OPZ oraz w punkcie 4 lit. a IDW. Innymi słowy, odwołujący nieprawidłowo wywodzi, że skoro zamawiający dopuścił wykonanie systemu spełniającego poziom/grade 3 zgodnie z normami PN-EN-60839-11-1 2014 i PN-EN-60839-11-2 2015, a normy te przewidują „modularyzację poszczególnych bloków kontrolera”, to zastosowanie modułu MCI-3 jest dopuszczalne. Normy opisują wymagania i wytyczne na pewnym poziomie ogólności i są wskazówkami dla producentów w jaki sposób mają być wykonane ich urządzenia oraz co muszą posiadać/realizować. Norma nie narzuca konkretnych rozwiązań technicznych tylko określa minimalnie wymagania, funkcjonalność i procedury jej testowania (tak norma PN-EN 60839111 punkt 1). Zamawiający ma prawo opisać swoje dodatkowe wymagania, które wychodzą poza wytyczne zapisane w normach, co uczynił, a czego odwołujący we właściwym terminie nie zakwestionował, szukając obecnie wątpliwości/niejednoznaczności SWZ tam, gdzie jej obiektywnie nie ma. Niezgodność z wymaganiami z załącznika nr 2a do SWZ stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia oferty, bez względu na ewentualne spełnienie wymagań powołanych norm, w szczególności, że nie ma żadnych rozbieżności pomiędzy wymaganiami norm, a wymaganiem, na podstawie którego odrzucono ofertę odwołującego H.. Fakt, że spełniono wymagania norm nie świadczy sam w sobie o spełnieniu innych wymagań postawionych przez zamawiającego w SWZ. Nie ma także sporu co rozumienia pojęć na gruncie przedmiotowych norm, tak jak nie jest przedmiotem sporu czy oferta odwołującego H. jest zgodna z tymi normami. Dodatkowo warto zaznaczyć, że moduł MCI-3 nie jest także elementem składowym kontrolera. Zgodnie z rozdziałem 3 terminy i definicje, punkt 3.3 normy PN-EN-60839-11-1 2014 kontroler to „część systemu kontroli dostępu, która komunikuje się z czytnikami, urządzeniami ryglującymi i czujnikami, i podejmuje decyzję o przyznaniu albo odmowie dostępu przez przejście”. Definicja ta potwierdza, że kontroler to element aktywny. Dokładnie tak działa kontroler zaoferowany przez odwołującego, również bez zainstalowanego modułu MCI-3. Kontroler z modułem i bez niego, to nie jest to samo urządzenie. Więc nie można mówić o tym, że MCI-3 jest wbudowane (zintegrowane) w kontroler produkowany przez producenta R.. Już sam fakt, że interfejs MCI-3 w ofercie producenta jest odrębną pozycją handlową potwierdza, że jest to osobne urządzenie; także zgodnie z dokumentacją firmy R. moduł MCI-3 nie jest integralną częścią kontrolera (por. karta techniczna kontrolerów, interfejsu (modułu) oraz instrukcja instalacji interfejsu). Dlatego też MCI-3 występuje jako odrębna pozycja, bo uznanie go za część kontrolera byłoby niezgodne z normami, co umknęło odwołującemu. Moduł MCI-3 to dodatkowe urządzenie (co odwołujący przyznał na str. 15 odwołania), którego rola polega za umożliwieniu komunikacji kontrolera MC16PAC-EX-1(4) z czytnikami działającymi w wymaganym protokole OSDPv2. Bez niego urządzenie komunikuje się z czytnikami działającymi w innym protokole. Nie jest zatem też tak, że moduł MCI-3 jest elementem zapewniającym zgodność z normami. A nawet gdyby był, to nie zwalnia to odwołującego z konieczności spełnienia wymagań określonych w punkcie V.2 lit. a tiret drugi OPZ i w punkcie 4 lit. a IDW. Odwołujący również szeroko poruszał kwestię integracji, czyniąc szerokie wywody na temat integracji urządzenia MCI-3 z kontrolerem, kiedy przedmiotem sporu nie jest sposób integracji MCI-3 z kontrolerem, ale fakt, że wbudowany interfejs RS485 nie służy do podłączenia czytników obsługujących protokół OSDPv2. Zamawiający wymagał integracji interfejsu RS485 z kontrolerem. Kwestia integracji MCI-3 z kontrolerem nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu. Istotne znaczenie dla oceny oferty złożonej przez odwołującego ma aspekt wykorzystania dodatkowego elementu zewnętrznego MCI-3, który nie jest w żaden sposób zintegrowany/wbudowany z kontrolerami MC16-PACEX-1 oraz MC16-PAC-EX-4. Zamawiający jako zasadniczy powód odrzucenia oferty odwołującego H. przywołał wymóg posiadania przez kontroler wbudowanego (zintegrowanego) interfejsu RS485 do podłączenia czytników, obsługujących protokół OSDPv2. Przy tym cały wywód na temat integracji, jej sposobu jest bezprzedmiotowy, odwołujący również pomija, że sam producent oferowanego przez niego urządzenia rozumie interfejs tak samo, jak zamawiający, a zarazem tak, jak się go powszechnie rozumie. Odwołujący czyni obszerne rozważania na temat rozumienia interfejsu w oderwaniu od treści karty katalogowej oferowanego urządzenia. Ponadto, Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że brzmienie SWZ jest niejednoznaczne lub niejasne. Czym innym jest obiektywnie niejasna treść SWZ, którą należycie działający wykonawca mógłby rozumieć na więcej niż jeden sposób, a czym innym podnoszenie, że dokumentacja jest niejasna, ponieważ odwołujący nie przygotował się właściwie do złożenia oferty w postępowaniu, a teraz szuka subiektywnych wątpliwości czy niejasności, które miałyby zostać rozstrzygane na jego korzyść. Taka wadliwa treść SWZ powinna być także odpowiednio wykazana. Odwołujący powinien udowodnić, że profesjonalnie działający wykonawca, w sposób obiektywnie uzasadniony, mógłby rozumieć wymagania dokumentacji postępowania na co najmniej dwa sposoby, a nie blankietowo zarzucać, że w sumie po odrzuceniu jego oferty SWZ wydaje mu się niejasna. Jeżeli jakieś wyrażenie faktycznie było niejasne, należało zapytać zamawiającego o sposób rozumienia wymagania na etapie przed złożeniem oferty, a nie następczo zarzucać zamawiającemu zaniechanie dotyczące zdefiniowania pojęć i wymagań, o które nikt nie pytał. Zamawiający, w sposób obiektywnie uzasadniony mógł założyć, że powyższe jest dla profesjonalisty klarowne i jednoznaczne, inaczej należycie działający wykonawca poprosiłby o wyjaśnienie treści SWZ. Nie ma tutaj także żadnych obiektywnych niejasności czy wątpliwości, dokumentacja postępowania nie została również zaskarżona we właściwym, zawitym terminie. Żaden z wykonawców nie zadał pytań w omawianym przedmiocie. Skład orzekający dalej zauważa, że rozwiązanie oferowane przez odwołującego H. jest rozwiązaniem wiążącym się z podniesionym ryzykiem nieuprawnionego dostania się do systemu kontroli dostępu (także jako „SKD”), co poprzez pozyskanie danych z SKD mogłoby dać możliwość dostępu do wszystkich pomieszczeń sądu, w tym również do tych, w których znajdują się klucze do funkcjonującej u zamawiającego infrastruktury technicznej i informatycznej, a także do tych pomieszczeń, w których przechowywane są akta spraw. Aby zagwarantować odpowiedni bezpieczeństwo dostępu do pomieszczeń zamawiający – zgodnie z OPZ – wymagał, aby komunikacja pomiędzy czytnikiem a kontrolerem SKD odbywała się jako szyfrowana komunikacja wykorzystująca protokół OSPD. Protokół OSPD to standard dwukierunkowej bezpiecznej komunikacji urządzeń kontroli dostępu, zatwierdzony jako międzynarodowy standard przez Międzynarodowa Komisję Elektrotechniczną w maju 2020 r. i został opublikowany m.in. jako norma europejska EN IEC 60839-11-5-2020 Systemy alarmowe i elektroniczne systemy zabezpieczeń - Część 11-5: Elektroniczne systemy kontroli dostępu – Protokół komunikacyjny (OSDP). Każda zmiana protokołu zapewniającego szyfrowanie komunikacji pomiędzy czytnikiem a kontrolerem SKD generuje dodatkową możliwość włamania się do systemu i zwiększa możliwość prób sabotażu. Natomiast pełna integracja interfejsu OSDPv2 na płycie kontrolera umożliwia centralne zarządzanie kluczami szyfrującymi SCBK we wszystkich czytnikach z interfejsem OSDPv2. Oznacza to pełną realizację kolejnego wymogu zamawiającego, ujętego w paragrafie 14.4. „Wymagane cechy urządzeń sterujących (kontrolerów) SKD”, gdzie w punkcie 15 wskazano „Oprogramowanie systemu SKD powinno zapewniać możliwość zmiany, prywatnych kluczy szyfrujących (AES128) w kontrolerach SKD, centralnie z poziomu serwera systemu SKD. Klucze te wykorzystywane będą do bezpiecznej komunikacji z czytnikami przy pomocy protokołu OSDPv2.”. Okresowa zmiana kluczy prywatnych, wykorzystywanych przez protokół OSDP2 do komunikacji z czytnikami, ma swoje uzasadnienie w dążeniu do zachowania najwyższego poziomu bezpieczeństwa. Dla profesjonalisty działającego na przedmiotowym rynku jasnym jest, że chcąc zapewnić właściwe szyfrowanie danych przesyłanych w systemie bezpieczeństwa, należy uniemożliwić jakąkolwiek ingerencję w przesyłane dane pomiędzy czytnikiem a kontrolerem, które są szyfrowane za pomocą uznanego protokołu szyfrowania OSDPv2. Zaś złożenie oferty, która przewiduje wprowadzenie na drodze komunikacji pomiędzy czytnikiem a kontrolerem dodatkowego urządzenia – interfejsu komunikacyjnego MCI-3, musiałaby mieć bezpośrednie wskazanie w SWZ. Nie da się bowiem rozsądnie poczynić założenia, że takie obniżające bezpieczeństwo rozwiązanie byłyby dopuszczalne. Odwołujący, w miejsce zadania pytania zamawiającemu przed złożeniem oferty – czy dopuści zaoferowany przez niego dodatkowy element pośredniczący – zdecydował się na działanie nielojalne, jakim była próba kwestionowania postawionych wymagań dokumentacji postępowania post factum. Działanie takie zostało uznane za niedopuszczalne przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, gdzie zwrócono uwagę, iż w mierniku starannego działania wymaganego od profesjonalisty jest upewnienie się, czy proponowane rozwiązanie będzie przydatne dla zamawiającego do użycia zgodnie z przeznaczeniem oraz czy spełni stawiane przez zamawiającego wymogi. Innymi słowy, nie można objąć ochroną działania wykonawcy, który przed złożeniem oferty nie upewnił się, że zamawiający uzna jego rozwiązanie, wiążące się z podniesionym ryzykiem nieuprawnionego dostania się do SKD, za spełniające wymagania SWZ, tylko dlatego, że zamawiający nie podkreślił, że nie można oferować dodatkowego elementu obniżającego bezpieczeństwo. Przeciwnie – w sytuacji, gdyby zamawiający dopuszczał spełnienie wymagań określonych w punkcie V.2 lit. a tiret drugi OPZ i w punkcie 4 lit. a IDW za pomocą dodatkowego urządzenia, to musiałby bezpośrednio wskazać na tę okoliczność w SWZ. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego złożone przez odwołującego oświadczenie z dnia 2 października 2024 r., niemniej okazało się ono nieprzydatne dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Nie powiązano go ze złożoną ofertą, nie przedstawiono pytań, na które odpowiadał podmiot R. Sp. z o.o. Sp. k. w Sztumie, cechuje się ono ogólnymi sformułowaniami, nie potwierdzając wprost spełnienia wyżej omówionych wymagań SWZ. Jak również skład orzekający oceniał czynności zamawiającego dokonane w toku badania i oceny ofert, tu w szczególności odrzucenie oferty odwołującego w związku ze złożonymi przez niego wyjaśnieniami treści oferty z dnia 9 sierpnia 2024 r., co prawidłowo spowodowało uznanie tej oferty za niezgodną z wymaganiami SWZ i odrzucenie jej przez zamawiającego. W zakresie dowodu z oględzin urządzenia odwołującego, Izba wskazuje, że dokonane oględziny mogą wskazywać najwyżej na fakt, jakie to jest urządzenie i jak wygląda, nie będąc dowodem przydatnym dla dokonania ustaleń relewantnych dla rozstrzygnięcia. Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła zarzut nr 1 z petitum odwołania. Nie było również podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. oraz art. 17 ust. 1 i 2 p.z.p., polegającego na zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego H., bowiem oferta ta została zasadnie odrzucona przez zamawiającego z postępowania. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu sygn. akt: KIO 3298/24 powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc zostało ono przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalone. W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 3302/24, skład orzekający szczegółowo wskazuje, co następuje. Odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Softex, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (zarzut nr 1, art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.), zamawiający zaniechał wezwania przystępującego Softex do złożenia wyjaśnień w zakresie treści dokumentów i oświadczeń złożonych w postępowaniu (zarzut nr 2, art. 128 ust. 4 p.z.p.), zamawiający zaniechał wezwania przystępującego Softex do złożenia wyjaśnień oferty i innych dokumentów i oświadczeń (zarzut nr 3, art. 223 ust. 1 p.z.p.), w zakresie sześciu parametrów/wymagań SWZ, tj. 1 - rozdz. V wymagania dla systemu i urządzeń pkt 4 lit. f OPZ, 2 - rozdz. V wymagania dla systemu i urządzeń pkt 4 lit. g OPZ, 3 - rozdz. V wymagania dla systemu i urządzeń pkt 4 lit. o OPZ, 4 - rozdz. V wymagania dla systemu i urządzeń pkt 1 lit. i tiret 4 OPZ, 5 - rozdz. IX współpraca systemu SKD z bramą segmentową i szlabanami pkt 3 OPZ, 6 rozdz. XIII integracja systemu SKD z systemem depozytorów kluczy OPZ. Odwołujący wskazał na rozprawie, że nie popiera zarzutów odwołania dotyczących ww. pkt 4 i pkt 6, zaś w stosunku do pozostałych czterech parametrów/wymagań Izba stwierdziła jak niżej. Na wstępie rozważań należy podkreślić, że skład orzekający zgadza się z zamawiającym, że w procesie przed Izbą, który jest postępowaniem kontradyktoryjnym, trzon materiału procesowego i podstawę rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony. Zgodnie z art. 534 ust. 1 p.z.p. strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to obowiązek dostarczenia organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać się o tym, że podnoszone okoliczności są prawdziwe, zaś z drugiej strony określa, kto ponosi negatywne konsekwencje braku wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych okoliczności, z których wywodzone są skutki prawne, który w tym wypadku oznacza oddalenie odwołania. Ciężar obalenia prawidłowości oferty przystępującego Softex rozłożony jest według reguł ogólnych i spoczywa na tym, kto wywodzi z tego skutki procesowe – na odwołującym Maxto. Niemniej, zgodnie z art. 552 ust. 1 p.z.p. wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, co oznacza, że skład rozpoznający spór orzeka na podstawie całości zgromadzonego materiału dowodowego, a nie wyłącznie na kanwie dowodów korzystnych dla strony, która je przedstawia. W ocenie składu orzekającego odwołanie w znacznej mierze zasługiwało na uwzględnienie wyłącznie ze względu na dowód przedłożony z inicjatywy zamawiającego, który przedstawił oświadczenie producenta IFTER J. T. Wola Niemiecka 78C, 21-025 Niemce (dalej także jako „producent IFTER”) potwierdzające, że istnieją obiektywne wątpliwości dotyczące spełnienia wymagań dokumentacji postępowania przez rozwiązanie oferowane przez przystępującego Softex, co wymaga wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty. (vide wyjaśnienia producenta IFTER z 18.09.2024 r. wraz z wnioskiem zamawiającego z 13.09.2024 r., w trybie art. 128 ust. 5 p.z.p., o udzielenie wyjaśnień). Ze złożonych przez zamawiającego wyjaśnień producenta IFTER nie wynika jednoznaczne potwierdzenie spełnienia przez zaskarżoną ofertę wymagań określonych w rozdziale V wymagania dla systemu i urządzeń pkt 4 lit. f, g, o OPZ (pkt 1-3) i w rozdziale IX współpraca systemu SKD z bramą segmentową i szlabanami pkt 3 OPZ (pkt 5). Tak, jak trafnie wskazano w złożonej przez odwołującego opinii prywatnej, w wyjaśnieniach producenta nie udzielono konkretnych odpowiedzi, są one niejednoznaczne i budzą dalsze uzasadnione wątpliwości. Innymi słowy, przed Izbą doszło do quasi postępowania wyjaśniającego – które powinno zostać przeprowadzone w ramach badania i oceny ofert w przetargu – gdzie na wezwanie zamawiającego producent nie udzielił klarownych i niebudzących wątpliwości wyjaśnień dotyczących spełnienia ww. wymagań. Nawet dodatkowe uszczegółowienie tych wyjaśnień przez zamawiającego na rozprawie nie rozwiało w sposób jednoznaczny wątpliwości powstałych w wyniku przedstawienia oświadczenia producenta IFTER z dnia 18 września 2024 r., w szczególności, że jeżeli zamawiający zdecydował się posłużyć wyjaśnieniami producenta, jako dowodem na potwierdzenie spełnienia danego parametru/wymagania, to powinno to być jednoznaczne oświadczenie producenta, które nie wymaga dalszego doprecyzowywania przez zamawiającego. Skład orzekający podzielił wnioski opinii prywatnej przedstawionej przez odwołującego, będącej analizą wyjaśnień producenta, która w ocenie Izby jest wiarygodna i przekonująca. Opinia wskazuje proces myślowy autora, który legł u podstaw wskazanych w niej wniosków, a osoba sporządzająca opinię posiada wiedzę specjalistyczną w przedmiotowej branży (tak załączniki do opinii technicznej z 02.10.2024 r. str. 14-27). Oceniając treść przedłożonej opinii Izba miała także na uwadze, że częściowo dotyczy ona okoliczności, które nie zostały podniesione w odwołaniu, w związku z tym nie podlegają one rozpoznaniu, co zasadnie zauważył zamawiający na rozprawie. Aczkolwiek nawet bez posiadania wiedzy specjalistycznej, zdaniem składu orzekającego sama lektura brzmienia wyjaśnień producenta IFTER nie wskazuje na jednoznaczne potwierdzenie spornych wymagań, powodując, że istnieje obiektywna potrzeba wezwania przystępującego Softex do złożenia wyjaśnień treści oferty. Ponadto, w zakresie pkt 2 (rozdział V wymagania dla systemu i urządzeń pkt 4 lit. g OPZ) odwołujący przedłożył dwa oświadczenia: TAKESYSTEM Sp. z o.o. w Olsztynie i T. M., zajmujących się montażem systemów teletechnicznych, że wskazane kontrolery przystępującego nie są wyposażone w zintegrowany rozdzielacz wewnętrznej magistrali transmisyjnej dla połączenia transmisyjnego danych pomiędzy kontrolerami na minimum dwie gałęzie, które jedynie dodatkowo przekonują o zasadności uwzględnionego zarzutu. Warto także podkreślić, że w postępowaniu odwoławczym producent IFTER z podmiotu trzeciego, którego oświadczenia mogłyby stanowić dowód w procesie, stał się reprezentantem przystępującego Softex i zaczął działać w jego interesie jako pełnomocnik. W związku z tym przymiot wiarygodności, który standardowo przypisuje się oświadczeniom wiedzy podmiotów niezainteresowanych rozstrzygnięciem, w przypadku tego producenta nie może zostać przyjęty. Przyjmując rolę pełnomocnika uczestnika postępowania odwoławczego, producent stał się podmiotem bezpośrednio zainteresowanym uzyskaniem konkretnego rozstrzygnięcia, zatem składane przez niego oświadczenia musza być obecnie traktowane nie jako oświadczenia podmiotu trzeciego, a jako oświadczenia strony, obliczone na wywołania korzystnych dla niej skutków. Składane przez producenta zapewnienia są mniej wiarygodne niż byłyby, gdyby zostały złożone przez podmiot trzeci, niezainteresowany wynikiem sporu. Poza faktem, że powiększyło to wątpliwości, jakie wywołał złożony przez zamawiającego dowód w postaci wyjaśnień z dnia 18 września 2024 r., nawet bez podważającej go opinii przedstawionej przez odwołującego, sam zaistniały stosunek poddaje wątpliwości, które wymagałyby weryfikacji czy oświadczenia producenta IFTER faktycznie pokazują obiektywny obraz rzeczywistości w zakresie spełniania zaskarżonych wymagań. W świetle powyższego skład orzekający stwierdził, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie, ponieważ zamawiający w sposób przedwczesny dokonał wyboru oferty przystępującego Softex, kiedy zgromadzony materiał procesowy przekonuje, że prawidłowo działający zamawiający powinien w toku badania i oceny ofert wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień, celem jednoznacznego potwierdzenia spełnienia omówionych wymogów SWZ, co spowodowało uwzględnienie zarzutu i nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego (art. 128 ust. 4 p.z.p.), zgodnie z sentencją orzeczenia. Na dzień orzekania nie ma natomiast podstaw, aby dokonać subsumpcji ustalonego w sprawie stanu faktycznego pod art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zarzut nr 1 z petitum odwołania dotyczący odrzucenia oferty przystępującego Softex, jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, nie został przez odwołującego udowodniony i jako bezpodstawny został przez Izbę oddalony. Krótko należy się także odnieść do podnoszonej przez zamawiającego wadliwej budowy odwołania. Izba stwierdziła, że pomimo, iż odwołanie jest dość lapidarne, to zawiera wszystkie elementy wymagane normami p.z.p., określone w szczególności w art. 516 ust. 1 pkt 7-10 p.z.p. W odwołaniu prawidłowo wskazano podstawę faktyczną i prawną, skupiając się na parametrze/wymaganiu, który zdaniem odwołującego nie został przez przystępującego Softex spełniony/wymaga wezwania go do złożenia wyjaśnień. Przy tym zamawiający ma rację, że przedłożona przez odwołującego opinia prywatna wychodzi poza granice odwołania i w zakresie przekraczającym podstawę faktyczną postawionych zarzutów została przez Izbę pominięta przy wyrokowaniu (art. 555 p.z.p.). Co do wniosku odwołującego o uznanie przedmiotowej opinii za spóźnioną, skład orzekający wyjaśnia, że ustawa p.z.p. nie zawiera prekluzji dowodowej, a dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można składać do zamknięcia rozprawy (art. 535 p.z.p.). Stanowisko zamawiającego stanowi raczej zasadny wniosek de lege ferenda, wprowadzenia do ustawy ograniczenia czasowego, w którym strony powinny przedkładać materiał dowodowy, nie mając jednoznacznej podstawy w obecnie obowiązującej ustawie. Ponadto Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego także wydruki z linków zawartych w odwołaniu, przy czym materiały te dotyczyły okoliczności bezspornych, opisujących dane funkcjonalności, więc były nieprzydatne dla ustalenia okoliczności relewantnych dla rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie sygn. akt: KIO 3302/24, gdyż wykazano, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. – stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś wybór oferty przystępującego Softex, bez wezwania go do złożenia wyjaśnień treści oferty, był przedwczesny. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania w połączonych do rozpoznania sprawach wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, z uwzględnieniem brzmienia rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W sprawie sygn. akt: 3298/24, mając na uwadze § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d ww. rozporządzenia, Izba obciążyła odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, na które złożyły się poniesione przez niego: wpis (15.000,00 zł), koszty zastępstwa procesowego zgodnie ze złożoną fakturą VAT (3.600,00 zł, uwzględniając limit wynikający z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia), koszty dojazdu i noclegu zgodnie ze złożonym spisem kosztów wraz z załącznikami (1.171,00 zł, po zaokrągleniu do pełnych złotych) oraz koszty opłat skarbowych od złożonych pełnomocnictw (51,00 zł, dowody uiszczenia w aktach sprawy). W sprawie sygn. akt: KIO 3302/24, mając na uwadze § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b ww. rozporządzenia, zgodnie z proporcją zarzutów uwzględnionych (zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień, obejmujący dwie podstawy prawne) do zarzutów oddalonych (zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Softex), pozostałe zarzuty (zarzuty 3-4 z petitum odwołania) stanowią bowiem zarzuty wynikowe, strony odpowiadają za koszty po połowie. Na koszty postępowania złożył się uiszczony przez odwołującego wpis (15.000,00 zł) i koszty zastępstwa procesowego odwołującego, zgodnie z przedłożoną fakturą VAT (3.600,00 zł). Zgodnie z wynikiem sporu Izba zasądziła na rzecz odwołującego od zamawiającego połowę należnych mu, poniesionych uzasadnionych kosztów procesu (7.500,00 zł + 1.800,00 zł = 9.300,00 zł). Przewodniczący: 31 …

…Sygn. akt: KIO 1611/19 WYROK z dnia 28 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 sierpnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2019r. przez wykonawcę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Podlesie 17 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Krotoszyn w Krotoszynie, ul. Kołłątaja 7 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Jacewie, ul. Kwiatowa 23 i ALSTAL DEVELOPMENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jacewie, ul. Kwiatowa 23 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1611/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Podlesie 17 i: 2.1 zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Podlesie 17 tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawcy I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Podlesie 17 na rzecz zamawiającego Gmina Krotoszyn w Krotoszynie, ul. Kołłątaja 7 kwotę 4 227zł. 99 gr. (słownie: cztery tysiące dwieście dwadzieścia siedem złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego i dojazdu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu. Przewodniczący:........................... Sygn. akt KIO 1611/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przystosowanie krotoszyńskiego Błonia do realizacji celów LPR zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 maja 2019r. za numerem 2019/S 093-223925. W dniu 9 sierpnia 2019r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Jacewie, ul. Kwiatowa 23 i ALSTAL DEVELOPMENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jacewie, ul. Kwiatowa 23 - dalej Konsorcjum Alstal lub przystępujący. W dniu 19 sierpnia 2019r. odwołanie od wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty wniosła I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Podlesie 17. Odwołanie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 19 sierpnia 2019r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ust. 3 ustawy przez wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum ALSTAL Grupa Budowlana mimo, że oferta ta posiada rażąco niską cenę w zakresie części zamówienia oraz jej treść nie odpowiada treści SIWZ, 2) art. 8 ust. 3 ustawy przez zaniechanie należytego sprawdzenia czy wykonawca wykazał że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia złożonych wyjaśnień w zakresie nazw producentów dostaw urządzeń placu zabaw, pomimo, iż utajnione przez wykonawcę informacje z mocy prawa są jawne, gdyż nazwy własne producentów, dostawców nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, którego nie dotyczą, 3) art. 89 ust. 1 pkt.4 ustawy przez zaniechania odrzucenia złożonej oferty przez Konsorcjum ALSTAL, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania placu zabaw, 4) art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia złożonej oferty Konsorcjum ALSTAL, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie realizacji placu zabaw. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jaką złożyło Konsorcjum ALSTAL 2) nakazanie zamawiającemu odtajnienia złożonych przez Konsorcjum ALSTAL wyjaśnień dotyczących zaistnienia rażąco niskiej ceny, 3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum ALSTAL, gdyż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie realizacji placu zabaw i jej treść nie odpowiada treści SIWZ, 5) zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego. Oferta odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum ALSTAL zyskania dla siebie zamówienia. Odwołujący może utracić zatem korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Zamawiający w trakcie badania i oceny oferty Konsorcjum ALSTAL stwierdził, że części składowe ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w zakresie ceny wskazanej w załączniku nr !A - Tabela Elementów Ceny Ryczałtowej TECR w poz. 11 Plac Zabaw (cena wykonawcy 532 181,42). W związku z tym zamawiający w dniu 03.07.2019 r. na podstawie art. 90 ust.1 ustawy wezwał Konsorcjum ALSTAL o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenie ceny lub kosztu w zakresie realizacji placu zabaw. Wykonawca Konsorcjum ALSTAL w dniu 9.07.2019 r. złożył wyjaśnienie i podzielił je na dwie części - część jawną i część stanowiącą tajemnicę handlową przedsiębiorstwa. Część pierwsza - jawna zawiera bardzo ogólnikowe wyjaśnienie tzw. uwagi ogólne, które w żaden sposób nie potwierdzają, że zaoferowana cena ofertowa w poz. 11 TECR Plac Zabaw nie jest cena rażąco niską. Brak jest również złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Natomiast część druga - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - uwagi szczegółowe zostały przez Konsorcjum ALSTAL utajnione i potraktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Brak odtajnienia niniejszych informacji powoduje, iż trudno się odwołującemu odnieść do informacji i dokumentów do których nie ma dostępu, co tym samym ogranicza mu możliwość dokonania rzetelnej oceny zaistniałej sytuacji. Jeśli chodzi o utajnienie informacji dotyczących wyjaśnienia, co do zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum odwołujący stwierdził, że to utajnienie nie jest skuteczne gdyż odbyło się z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy. Zamawiający, w ocenie odwołującego, bowiem nie dokonał z należytą starannością (lub wcale) oceny czy wykonawca ten wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.), w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający uzyskał w szczególności możliwość ujawnienia (odtajnienia) informacji zastrzeżonych przez wykonawcę, które ze swojej istoty tajemnicą przedsiębiorstwa nie są. Ustawodawca pozostawił wykonawcy dowolność w doborze środków służących realizacji powyższego obowiązku, przy czym, zawarte w treści art. 8 ust. 3 ustawy, pojęcia „zastrzeżenie" i „wykazanie” oznaczają, iż w ramach wykazywania istnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., w odniesieniu do zastrzeganych informacji, wykonawca powinien przedłożyć określone dowody, nie zaś ograniczyć się do samego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym miejscu odwołujący przytoczył opinie Urzędu Zamówień Publicznych, która stanowi, że „Zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61 Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198, z późn. zm.), a także z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885. z późn. zm.). Ustawa wprowadzając generalną zasadę jawności w stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one ogólnie udostępnione. Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96). „(...) Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy (np. art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zamawiający zobowiązany jest do ujawnienia ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (...) Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, nie przesądza przecież o niezgodności oferty z ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyle że zamawiający zobowiązany będzie ujawnić także i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania." Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący stwierdził, że utajnienie nazw produktów i ich producentów nie leży w kompetencjach podmiotu, którego nazwy te nie dotyczą dlatego też utajnienie w tym zakresie jest nieskuteczne i tym samym podlegało odtajnieniu. W związku z powyższym stwierdził, że Konsorcjum ALSTAL nie wykazało iż utajnione informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i tym samym powinny one być odtajnione, zamawiający nie czyniąc tego narusza art. 8 ust.3 ustawy. Niemniej jednak jeśli chodzi o jawne informacje wynikające z pisma z dnia 13.03.2019 r. odwołujący stwierdził, że są one bardzo ogólnikowe, nieprecyzyjne i należy uznać je jako niewystarczające. Konsorcjum ALSTAL nie odniosło się w tych wyjaśnieniach do elementów wyróżniających jego ofertę na tle innych wykonawców. Nie przedstawiło żadnych dowodów (do czego był zobowiązany wezwaniem zamawiającego) na poparcie tych ogólnych stwierdzeń, które pozwoliły by na wnikliwą ocenę zaoferowanej ceny. Nie przedstawiło również, jak wymienione w wyjaśnieniu czynniki oddziaływały na zaoferowaną cenę (brak wskazania oszczędności). Ogólne argumenty bez przedstawienia jakiegokolwiek dowodu jest działaniem świadomego upozorowania, że cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską, chyba, że z utajnionych informacji wynika coś odmiennego. W tym miejscu odwołujący przywołał liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która wskazuje, że fakt, iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia powinny być szczegółowe i wyczerpujące oraz zawierać merytoryczne argumenty niepozostawiające wątpliwości co do prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej. Same wyjaśnienia zawierające niekonkretne ogólnikowe twierdzenia nie mogą stanowić dowodu w sprawie. Stanowisko takie zajął Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z 12 sierpnia 2005 r. sygn. akr VI Ca 464/05. Tak więc odwołujący stwierdził, że brak wyjaśnień wykonawcy co do realizacji przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną przez niego w ofercie lub ogólnikowe wyjaśnienia uprawniają zamawiającego do odrzucenia takiej oferty. Zamawiający bowiem potwierdza swoje wątpliwości, że cena jest ceną rażąco niską. Odwołujący stwierdził, że cena ofertowa w zakresie wykonania placu zabaw wykonawcy Konsorcjum ALSTAL jest ceną rażąco niską i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, co stanowi podstawę do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący stwierdził, że Konsorcjum ALSTAL w części udostępnionych wyjaśnień nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, zatem zamawiający zobowiązany był odrzucić złożoną przez niego ofertę w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia było wykonanie prac budowlanych, w tym zamontowanie urządzeń opisanych w dokumentacji projektowej oraz STWiOR (Punkt 3.1 podpunkt 1) IDW -tomu I SIWZ). Jedną z przewidzianych w dokumentacji projektowej części zadania jest wykonanie placu zabaw, którego szczegółowe parametry określa dokument „Zagospodarowanie terenu - plac zabaw” wraz z częścią rysunkową. Zarówno w części opisowej tego dokumentu jak i w części rysunkowej, jako jeden z elementów (wnioskując po jego wielkości oraz precyzyjnym i obszernym opisie - najistotniejszym) placu zabaw miało być urządzenie opisane jako „duży zestaw zabawowy" lub „statek”. W odniesieniu do tego urządzenia w dokumentacji projektowej określono jego wymiary (wynikające z części rysunkowej) oraz m.in. materiały, z których ma być wykonany. W szczególności zamawiający wymagał elementów z materiału HPL (wysokociśnieniowego laminatu) o grubości 15-21 mm. Zamawiający podał przykładowy produkt spełniający jego wymagania - produkt o numerze 137840 producenta Lappset. Zamawiający co prawda dopuścił (w odpowiedzi nr 63 suplementu do opisu przedmiotu zamówienia) produkt równoważny, ale pod warunkiem spełnienia wymagań określonych w specyfikacji technicznej. Jednocześnie w pkt. 3.5. SIWZ zamawiający określił warunki zaoferowania produktów równoważnych wskazując, że „Obowiązek wykonawcy wykazania równoważności produktu jest obowiązkiem wynikającym z ustawy, który może być spełniony w jakikolwiek sposób pozwalający zamawiającemu jednoznacznie stwierdzić zgodność oferowanych w ofercie produktów z wymaganiami określonymi w SIWZ, co winno zostać wskazane na etapie składania ofert zawierających produkty równoważne." Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ALSTAL w ofercie zaoferowało realizację zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wynikającym z SIWZ nie przedstawiając w ofercie równoważnych produktów. W związku z tym odwołujący stwierdził, że zaoferowany w ofercie plac zabaw musi obejmować dostawę i montaż „dużego zestawu zabawowego” lub „statku" tożsamego - zgodnego z wymogiem zamawiającego i tym samym cena tego produktu powinna być tożsama lub wyższa od ceny wymaganej przez producenta. Jeżeli z utajnionych wyjaśnień wynika, że Konsorcjum zaoferowało urządzenie zabawowe odmienne od wymaganego przedmiotem zamówienia, to czynność tą należy uznać za niedozwoloną na tym etapie postępowania, gdyż zaoferowanie odmiennych produktów lub tzw. równoważnych możliwie było na etapie składania oferty, a nie na etapie składania wyjaśnień. W związku z tym odwołujący stwierdził, że wykonawca nie może zmienić po złożeniu oferty oświadczenia dotyczącego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Można założyć - z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością - na podstawie zaoferowanej przez Konsorcjum ALSTAL kwoty oraz treści pytań zadawanych w poprzednim postępowaniu (uwidocznionych w suplemencie do opisu przedmiotu zamówienia), że Konsorcjum ALSTAL w rzeczywistości zaoferowało zamawiającemu wykonanie obiektu, w ramach którego na placu zabaw zamierza ustawić produkt bliżej nie znany (około 400.000,00 zł tańszy od produktu opisanego w dokumentacji projektowej), chyba że w utajnionej części wyjaśnień Konsorcjum wykazało pochodzenie i rodzaj produktu jaki zamierza wykonać. W tym miejscu odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że jeżeli Konsorcjum ALSTAL ujawniło w części utajnionej produkt „dużego zestawu zabawowego” lub ,.statku” który jest zgodny z przedmiotem zamówienia to jego cena jest ceną rażąco niską w stosunku do ceny producenta urządzeń zabawowych zgodnych z przedmiotem zamówienia. Jeżeli jednak Konsorcjum ALSTAL w części tajnej wskazało na dostawę innych urządzeń (np. urządzenie o nazwie Santa Ana Maria producenta Saternus) o parametrach różniących się (gorszych) od wymaganych przez zamawiającego, to w ocenie odwołującego, że Konsorcjum ALSTAL zaoferowało realizację zamówienia niezgodnie z wymaganiami zamawiającego i tym samym treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ co powoduje, że oferta konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy. Odwołujący wskazał, iż oferent Konsorcjum ALSTAL, w dokumencie TECR (Tabeli Elementów Ceny Ryczałtowej) część zamówienia, jaką jest plac zabaw (pozycja 11) w całości wycenił na 532.181,43 zł netto. Pomijając (i tak podejrzanie nisko wycenione) składniki tej pozycji jakimi są roboty ziemne i przygotowanie terenu oraz ogrodzenie (ujęte w podpozycjach 11.1 i 11.3), za zasadniczą część tego elementu - roboty budowlane i wyposażenie Konsorcjum ALSTAL zaoferowało 488.614.07 zł. Tymczasem już sam najistotniejszy element wyposażenia placu zabaw wraz z montażem wyceniany jest przez jego producenta na 535.325.00 zł (a zatem więcej niż ten oferent przewidział na wszystkie prace związane z placem zabaw). Rażące zaniżenie oferty w zakresie tego elementu zamówienia jakim jest plac zabaw jest jeszcze bardziej oczywiste jeżeli zestawi się kwotę 488.614,07 zł deklarowaną przez Konsorcjum ALSTAL na wszystkie prace budowlane oraz wyposażenie z pełnymi kosztami ich realizacji, na który składają się: 1. Zakup urządzenia zgodnie z przedmiotem zamówienia ,.duży zestaw zabawowy” 535.325,00 zł (według załączonej do niniejszego odwołania oferty producenta), 2. Zakup pozostałych urządzeń zabawowych - 113.664,33 zł (według załączonej do niniejszego odwołania oferty producenta - z wyłączeniem nieadekwatnego do przedmiotu zamówienia produktu ..Zestaw Statek Ana-Maria“), 3. Wartość nawierzchni poliuretanowej wylewanej (zgodnie z odpowiedzią na pytanie 95 suplementu do opisu przedmiotu zamówienia) - co najmniej ok. 226.000.00 zł netto, co obliczono na podstawie następujących założeń: ok. 310 m2 nawierzchni o grubości minimalnej 3 cm (właściwej dla wysokości bezpiecznego upadku wynoszącej 1.0 m) - cena rynkowa min. ok. 200.00 zł netto/m2 co daje co najmniej 62.000 zł. ok. 40 m2 nawierzchni o grubości minimalnej 4 cm (właściwej dla wysokości bezpiecznego upadku wynoszącej 1.2 m odpowiedniej dla urządzenia „piramida liniowa”) - cena rynkowa min. ok. 250.00 zł netto/m2 co daje co najmniej 10.000,00 zł, ok. 50 m2 nawierzchni o grubości minimalnej 5 cm (właściwej dla wysokości bezpiecznego upadku wynoszącej 1.5 m - odpowiedniej dla urządzeń ..Neron” i „Pluton”) - cena rynkowa min. ok. 280.00 zł netto/m2 co daje co najmniej 14.000,00 zł, ok.350 m2 nawierzchni o grubości minimalnej 8-10 cm (właściwej dla wysokości bezpiecznego upadku wynoszącej 2,7-2,8 m - właściwej dla urządzenia „duży Statek”) - cena rynkowa min. ok. 400,00 zł netto/m2 co daje co najmniej 140.0000.00 zł. 4. Podbudowa z kruszywa wraz z geowłókniną i obrzeżami - 45980,00 zł (przyjmując średni koszt 1m2 - 55,00 zł dla powierzchni wynoszącej ok. 836 m2)- zgodnie z odpowiedzą na pytanie nr 34 suplementu do opisu przedmiotu zamówienia Łączne, absolutnie minimalne (uwzględniające maksymalne stosowane na rynku rabaty) koszty realizacji wszystkich elementów placu zabaw wynoszą niemal 921.000.00 zł (podczas gdy Konsorcjum ALSTAL wyceniło je na niespełna 490.000 zł czyli niewiele ponad połowę sumy kosztów). Odwołujący wskazał, iż- wedle powszechnego i niekwestionowanego poglądu judykatury - „cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień" (tak m.in. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 28 kwietnia 2008 r., XIX Ga 128/08). W świetle przedstawionych powyżej wyliczeń oraz dowodów (wskazujących na koszt zakupu samych tylko urządzeń zabawowych) jest oczywiście niewiarygodne i nierealistyczne wykonanie części zamówienia obejmującej plac zabaw za zaoferowaną przez Konsorcjum ALSTAL kwotę 488.614,07 zł. W tym miejscu odwołujący wskazał, że Konsorcjum na skutek zastosowania rażąco niskiej ceny na realizację placu zabaw w konsekwencji spowodowało obniżenie całkowitej ceny ofertowej, co tym samym miało wpływ na cenową pozycję rankingową w niniejszym postępowaniu. Gdyby Konsorcjum ALSTAL zaoferowało wykonanie placu zabaw zgodnie z przedmiotem zamówienia, to musiało by uwzględnić rzeczywisty koszt dostawy urządzenia zabawowego zgodnie z ofertą producenta tj. 535.325,00 zł, co spowodowało by, że całkowita cena ofertowa była by wyższa od ceny ofertowej odwołującego, co tym samym stanowiło by iż to oferta odwołującego jest ofertą najniższą. Zdaniem odwołującego powyższe potwierdza fakt, że swoim działaniem zamawiający naruszył wskazane na wstępie przepisy ustawy Pzp. Odwołujący jako dowody dołączył do odwołania oferty producentów urządzeń zabawowych Cityconcept oraz Saternus. W dniu 20 sierpnia 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 22 sierpnia 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Jacewie, ul. Kwiatowa 23 i ALSTAL DEVELOPMENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jacewie, ul. Kwiatowa 23 wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, jest prawidłowa i nie posiada nieprawidłowości wskazywanych przez odwołującego, a przystępujący ma interes w tym, aby przeciwdziałać zarzutom odwołującego zmierzającym do odrzucenia jego oferty i odtajnienia jej treści, w sytuacji, gdy nie zaszły przesłanki uzasadniające podjęcie przez zamawiającego tych czynności. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 sierpnia 2019r. udzielonego przez obu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, tj. za ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. przez dwóch członków zarządu komplementariusza ujawnionych w odpisach z KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji komplementariusza i za ALSTAL Development sp. z o.o. przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 22 sierpnia 2019r. W dniu 27 sierpnia 2019r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający odnośnie rażąco niskiej ceny wskazał, że w pkt. 15 ppkt. 3 siwz nakazał wykonawcy uwzględnić w cenie pełen katalog wymagań objętych przedmiotem zamówienia nie ograniczając ich jedynie do elementów wskazanych w TECR. TECR ma głównie wymiar porządkowy, organizacyjny oraz rozliczeniowy - przypisanie płatności częściowych do wykonanych elementów kończonych tabeli. Przeznaczeniem TECR jest przede wszystkim rozłożenie frontu robót oraz ciężaru wynagrodzenia wykonawcy dla najbardziej kluczowych pozycji scalonych. Na poparcie swojej tezy zamawiający powołał wyrok Sadu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 29 stycznia 2014r. sygn.. akt I ACa 821/13. Zamawiający podniósł, że ceny obu wykonawców znacząco odbiegały od wyszacowanej i ubruttowionej wartości zamówienia, było droższe o ponad 8 mln. zł. natomiast między sobą różniły się o około 40 000zł. Zamawiający wskazał, że nie miał obowiązku prowadzenia procedury z art. 90 ustawy, ale skorzystał z tego prawa wzywając do wyjaśnień obu wykonawców i szczegółowa analiza TECR obu wykonawców wykazywała różny poziom odchylenia elementów cenotwórczych dla większości pozycji, tym samym potwierdzała, iż sposób kalkulacji ceny ryczałtowej obu wykonawców w sposób znaczący od siebie dobiegał, rzadko wykazując podobne do siebie wartości. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny zamawiający wskazał na wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2014r. sygn.. akt KIO 3012/13. Wskazał, że wezwanie miało na celu wyeliminowanie wątpliwości zamawiającego do należytego i prawidłowego wyszacowania jednego z 19 elementów TECR w ofercie Konsorcjum, przy czym, wartość tego elementu w kosztorysie inwestorskim to 3,8% całości zamówienia. Treść wyjaśnień Konsorcjum w pełni przekonała zamawiającego, pod względem merytorycznym i formalnym. Konsorcjum przedłożyło szczegółową kalkulację rachunkową wraz z niezbędnymi dowodami w przedmiocie ofert podwykonawców, które w ocenie Inżyniera Kontraktu i zamawiającego okazały się wiarygodne i przekonujące. Zaproponowane przez podwykonawców ceny zostały zobrazowane w postaci dalszych rozbić tabelarycznych. Zamawiający przytoczył zdanie z odwołania i na jego podstawie stwierdził, że zarzuty odwołania są oparte na domniemaniach i własnych hipotezach odwołującego z pominięciem okoliczności faktycznych, które ocenił zamawiający. Powołał wyrok z 7 stycznia 2019r. sygn. akt KIO 2640/18, wyrok SN z 20 listopada 1998r. sygn. akt I CKN 913/97, wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 6 marca 2001r. sygn. akt I ACA 47/00 i podniósł., że niewłaściwe skalkulowanie zdaniem odwołującego niektórych robót nie ma znaczenia przy cenie ryczałtowej dla uznania ceny za rażąco niską. Co do zarzutu niezgodności treści oferty z siwz, to rozwiązanie LAPPSET zostało wskazane jedynie przykładowo, a uszczegółowienie wymagań siwz nastąpiło w pkt. 9 Projektu zagospodarowania terenu - architektura. Ponadto w pkt. 3.5. IDW zamawiający wskazał, że podanie nazw własnych czy znaków towarowych m jedynie za zadanie sprecyzowanie oczekiwań jakościowych, technologicznych, wydajnościowych czy funkcjonalnych zamawiającego. Dopuszczalne jest zatem zastosowanie każdego rozwiązania projektowego pod warunkiem, że spełniać ono będzie wszelkie wymagania i parametry wskazane w dokumentacji projektowej. Konsorcjum ALSTAL nie podnosiło, że zaoferowało rozwiązanie równoważne, ale przeciwnie deklarowało, że wykona przedmiot zgodnie z dokumentacja projektową i określonymi przez zamawiającego parametrami. W przypadku przedmiotowego zamówienia rozwiązaniem równoważnym byłoby rozwiązanie równoważne do parametrów, a nie zaś bezpośrednio do modelu STATEK FINNO nr 137840 M, który zostało przedstawiony poglądowo. Zamawiający nie ma podstaw do kwestionowania oferty Konsorcjum, które zadeklarowało wykonanie zgodne z siwz i OPZ. Ponadto wyjaśnienia Konsorcjum z 9 lipca 2019r. potwierdzają, że Konsorcjum zamierza wykonać przedmiot zamówienia w sposób tożsamy z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający nie żądał opisów, próbek, fotografii, planów, projektów, modeli, wzorów lub innych podobnych materiałów, a więc ich żądanie na obecnym etapie jest niedopuszczalne i zamawiający musi poprzestać na oświadczeniu konsorcjum. Powołał wyrok z dnia 26 stycznia 2018r. sygn. akt KIO 40/18. W odniesieniu do zaniechania odtajnienia dokumentów, to zamawiający podniósł, ze w piśmie z dnia 9 lipca 2019r. Konsorcjum szczegółowo wyjaśniło powody zastrzeżenia tajemnicy i w ocenie zamawiającego wykazał przesłanki określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zastrzeżone dokumenty obejmują oferty podwykonawców z podaniem szczegółowych wycen, co w ocenie zamawiającego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i po zapoznaniu się z argumentacją Konsorcjum uznał, iż zasługuje ona na uwzględnienie i nie może zastrzeżona część wyjaśnień zostać upubliczniona z uwagi na interes stron. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. W zakresie zaniechania odtajnienia przystępujący podniósł, że stanowisko odwołującego jest błędne, a przystępujący prawidłowo dokonał zastrzeżenia części wyjaśnień z dnia 9 lipca 2019 (dalej jako „wyjaśnienia") jako tajemnicę przedsiębiorstwa. ALSTAL wyraźnie oznaczył fragmenty wyjaśnień, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz przedstawił szczegółowe uzasadnienie. Odwołujący natomiast nietrafnie powołuje się na nieobowiązujący przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „ustawa znk"), który został uchylony. Odwołujący wyciąga zupełnie nietrafione wnioski ze stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako ,UZP”) i. Przede wszystkim nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że utajnienie nazw produktów i ich producentów nie leży w kompetencjach podmiotu, którego nazwy te nie dotyczą dlatego utajnienie w tym zakresie jest nieskuteczne ( Taki wniosek odwołujący kreuje po zacytowaniu opinii UZP, która w ogóle nie odnosi się do kwestii utajniania nazw podmiotów, z którymi współpracuje wykonawca. Opinia UZP dotyczy możliwości odtajnienia części oferty wykonawcy, w sytuacji gdy zamawiający uznałby, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było nieprawidłowe. Odwołujący nie przedstawia żadnych innych argumentów na poparcie swoich twierdzeń. W odwołaniu brakuje jakiegokolwiek odniesienia do treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez ALSTAL, Natomiast uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, złożone wraz z wyjaśnieniami, zawiera szczegółowe informacje wykazujące, że zastrzeżona część wyjaśnień jest tajemnicą przedsiębiorstwa przystępującego w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy znk. Zgodnie z tym przepisem poprzez tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć informacje: - posiadające wartość gospodarczą, w szczególności obejmują informacje o charakterze technicznym, technologicznym i organizacyjnym przedsiębiorstwa, - poufne, tzn. zarówno jako całość jak i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób; oraz - w stosunku, do których wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania zapewniające utrzymanie tych informacji w poufności, Przystępujący uważa, że wykazał, że zastrzeżone informacje spełniają wszystkie przesłanki wymienione powyżej. Z kolei odwołujący nie neguje żadnej z nich. Tym samym z treści odwołania nie wynika, która rzekomo przesłanka wynikająca z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa nie miałaby być spełniona. W konsekwencji należy uznać, że część Wyjaśnień zostało prawidłowo utajniona. Na odwołującym spoczywa ciężar wykazania zarzutów odwołania. Odwołujący jednak nie prezentuje żadnego dowodu ani uzasadnionego twierdzenia na tę okoliczność. Odwołujący nie odniósł się do treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionej przez przystępującego, a w związku z tym nie przedstawił okoliczności faktycznych przez niego kwestionowanych. Uzupełnienie odwołania o kolejne podstawy faktyczne należy traktować jako spóźnione i wykraczające poza zakres postępowania odwoławczego. Odwołujący nie może żądać odtajnienia prawidłowo zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa ALSTAL jedynie z tego względu, że chciałby zweryfikować treść wyjaśnień. Możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego została dopuszczona po to, aby wykonawcy mogli chronić poufne informacje dotyczące treści ich oferty. Przepis art. 8 ust. 3 PZP ogranicza zasadę jawności postępowania, a sam fakt, że odwołujący nie jest zadowolony z zastrzeżenia części wyjaśnień jako niejawnych nie daje podstaw do ich odtajnienia. Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oceny rażąco niskiej, to zarzut odwołującego jest całkowicie bezzasadny. Odwołujący błędnie twierdzi, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę w poz. 11 TECR „Plac zabaw". Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 lipca 2019 r. do złożenia wyjaśnień, przedstawił szczegółowe oraz wyczerpujące informacje potwierdzające realność zaoferowanej ceny w poz. 11 TECR „Plac zabaw”. Przystępujący załączył również szereg dowodów na poparcie okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach. Istotną dla przystępującego doniosłość mają wyjaśnienia w ich części szczegółowej, zastrzeżonej przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Część ogólna wyjaśnień, na której w przeważającej mierze opierają się zarzuty odwołującego, zawiera wyłącznie informacje wstępne, poprzedzające szczegółowe argumenty. Natomiast właśnie w części szczegółowej przystępujący przedstawił dokładną kalkulację ceny poz. 11 TECR „Plac zabaw”, powołując się na konkurencyjne oferty, pozyskane od podwykonawców. Jednocześnie załączył kosztorys cenowy poz. 11 TECR, wraz z ofertami podwykonawców, przyjętymi do wyceny. Przystępujący podkreślił, że powołanie się przez wykonawców na dobre relacje z dostawcami oraz podwykonawcami w kontekście możliwości uzyskania konkurencyjnych cen, stanowi jeden z dopuszczalnych oraz powszechnie stosowanych sposobów potwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Potwierdza to jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok KIO z dnia 25 marca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 287/10) oraz wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 1487/18); Zaoferowana przez przystępującego cena ofertowa poz. 11 TECR „Plac zabaw" zawiera wszelkie koszty realizacji tego zakresu prac oraz gwarantuje jego należytą realizację, Ponadto pozwala na uzyskanie przed przystępującego odpowiedniego zysku. Tym samym nie ma podstaw do uznania, iż mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Cena poz. 11 TECR „Plac zabaw" oferty ALSTAL stanowi jedynie niewielką część składową ceny całkowitej oferty (dokładnie oznacza to, że wpływ ceny pozycji 1 1 TECR „Plac zabaw” na cenę całkowitą oferty przystępującego jest znikomy. Jednocześnie istotne jest, że cena oferty ALSTAL za realizację przedmiotowego zamówienia jest niższa od ceny oferty odwołującego jedynie o niewiele ponad 32 000 zł, co daje różnicę pomiędzy ofertami na poziomie 0,085%. Jednocześnie cena całkowita oferty przystępującego przekracza kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o około 30%. Powyższe dodatkowo potwierdza, iż ceny zaoferowane przez przystępującego są cenami rynkowymi, a w konsekwencji twierdzenia, że cena pozycji 11 TECR „Plac zabaw” powoduje, że cena oferty jest rażąco niską są błędne. Przystępujący zauważył, że chociaż ciężar dowodu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na przystępującym, to nie zwalnia to odwołującego z obowiązku wykazania podstaw faktycznych swoich twierdzeń oraz zarzutów. Przy czym takie wykazanie nie powinno się sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty ALSTAL jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. Tak wyroku KIO z dnia 19 listopada 2018 r. o sygn. KIO 2268/18. Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu, gdyż nie wskazał żadnych faktów oraz nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów, które mogłyby chociażby uprawdopodobnić, że cena pozycji 1 1 TECR „Plac zabaw” oferty przystępującego jest ceną rażąco niską Odwołujący oparł swoje zarzuty wyłącznie na części jawnej wyjaśnień, która zawierała informacje wstępne, poprzedzające szczegółowe uzasadnienie. Natomiast o rażąco niskiej cenie można byłoby mówić jedynie w sytuacji, gdyby całość wyjaśnień złożonych przez przystępującego nie potwierdziła realności zaoferowanej ceny. Jak wynika z pełnej treści wyjaśnień (w szczególności z części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) oraz przedstawionych przez przystępującego dowodów załączonych do wyjaśnień, nie wystąpiły żadne przesłanki do uznania ceny poz. 11 TECR „Plac zabaw" oferty ALSTAL za rażąco niską, co w konsekwencji miałoby powodować konieczność odrzucenia oferty przystępującego. Ponadto odwołujący na potwierdzenie swoich twierdzeń powołał się na załączone do odwołania oferty producentów, twierdząc bezpodstawnie, że są to najniższe ceny możliwe do uzyskania na rynku. Odwołujący dokonując porównania ofert uzyskanych od producentów z cenami z oferty przystępującego, nie wziął jednak pod uwagę, że ALSTAL miał możliwość uzyskania korzystniejszych oferty od swoich podwykonawców. Przystępujący ma bardzo dobre relacje z dostawcami oraz podwykonawcami, co pozwala mu na zaoferowanie korzystnych warunków wykonania przedmiotu zamówienia. Potwierdzają to oferty podwykonawców załączone przez Przystępującego do Wyjaśnień. Dotyczy to również urządzenia placu zabaw opisanego jako „duży zestaw zabawowy" lub „statek", do czego przystępujący szczegółowo ustosunkował się w pkt. 3 niniejszego pisma Nie zgodził się z wyliczeniami odwołującego przedstawiającymi rzekomo minimalne koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim wyliczenia te są niczym niepoparte i pozostają gołosłowne, Odwołujący bowiem nie przedstawił żadnego dowodu, które mogłyby je uzasadniać. Z treści odwołania nie wynika również sposób ustalenia wysokości kosztów — czy zostało one obliczone w oparciu o oferty dostawców, podwykonawców, czy też odwołujący samodzielnie skalkulował cenę oferty (a jeśli tak to jakie przyjął założenia dla takiej kalkulacji). Natomiast, z treści wyjaśnień wynika na jakiej podstawie została skalkulowana cena poz. 11 TECR „Plac zabaw” w ofercie przystępującego. Odwołujący, podnosząc zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego, powinien dla poparcia podniesionych zarzutów — wskazać określone dowody lub choćby uprawdopodobnić okoliczności, które stoją u podstaw podniesionych w odwołaniu zarzutów przedstawionym przez odwołującego, gdyż są one jedynie jego oceną, szacunkiem, w sytuacji gdy możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę niższą niż prezentuje to odwołujący. Postępowanie jest postępowaniem powtórzonym, gdyż pierwotne zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. W unieważnionym postępowaniu przedmiot zamówienia był identyczny jak w aktualnym postępowaniu. Ofertę w unieważnionym postępowaniu złożył zarówno odwołujący jak i przystępujący. Cena oferty odwołującego w unieważnionym postępowaniu wyniosła 27 725 363,16 zł netto, natomiast aktualna cena oferty odwołującego wynosi 37 364 407,20 zł netto. Tym samym, pomimo tego, że przedmiot zamówienia nie uległ zmianie, to odwołujący zaproponował cenę wyższą o prawie 10 000 000 zł netto. W związku z tym, na podstawie oferty odwołującego złożonej w unieważnionym postępowaniu, możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę znacznie niższą niż cena oferty ALSTAL. Tym samym twierdzenia odwołującego o minimalnych kosztach wykonania przedmiotu zamówienia, w sytuacji tak istotnej zmiany ceny oferty, są tym bardziej niewiarygodne, Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty niezgodnej z siwz, to zaoferowanie przez przystępującego niższej ceny niż cena odwołującego w poz. 11 TECR Plac zabaw", nie oznacza, że zaoferował on produkt niezgodny z treścią SIWZ Przystępujący oświadczył, że do wyceny w części dotyczącej tzw. „statku” przyjął rozwiązanie zgodne z SIWZ, co potwierdzają dokumenty zamieszczone w wyjaśnieniach, Taki też produkt zostanie dostarczony oraz zamontowany przez przystępującego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą. Odwołujący myli się twierdząc, że przystępujący zaoferował rozwiązanie równoważne. Są to całkowicie gołosłowne twierdzenia, które nie znajdują oparcia w dokumentach złożonych w postępowaniu przez ALSTAL, w tym w szczególności z załączników do Wyjaśnień.W związku z powyższym zarzut również jest całkowicie bezpodstawny. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, dowody dołączone do odwołania, i złożone przez odwołującego na rozprawie, dowody złożone na rozprawie przez przystępującego. Z SIWZ I TOM Instrukcja dla Wykonawców wynika, co następuje: 3.1 Przedmiotem zamówienia jest przystosowanie krotoszyńskiego Błonia do realizacji celów LPR. Ośrodek rekreacyjno-wypoczynkowy będzie pełnił funkcję rekreacyjno-wypoczynkowosportową. Na terenie ośrodka będą odbywały się imprezy masowe. Planuje się budowę obiektów kubaturowych, liniowych, drogowych, sportowych, rekreacyjnych oraz przebudowę istniejących obiektów. W zakres rzeczowy wchodzi m.in. budynek trybuny, stadion, przystań wodna, pole namiotowe, tor rowerowy, skatepark, boisko do streetballa, boisko do siatkówki, siłownia, plac zabaw, mała architektura, sieci sanitarne, elektryczne i teletechniczne, roboty drogowe, zieleń. Zakres zadania obejmuje: 1) Wykonanie robót budowlanych na podstawie załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej oraz STWOR, 2) Przeprowadzenie prób, wymaganych badań, a także przygotowanie dokumentów niezbędnych do przekazania do użytkowania obiektu; 3) Przygotowanie przekazanie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji powykonawczej wraz z instrukcjami obsługi urządzeń i wyposażenia; 4) Uzyskanie w imieniu Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie obiektu powstałego w wyniku przeprowadzonych robót budowlanych; 5) Roboty budowlane należy wykonać w zakresie wskazanym w OPZ. Wymagany zakres wykonania robót Roboty budowlane; Roboty sanitarne; Roboty elektryczne; Roboty teletechniczne; Roboty drogowe; Roboty zagospodarowania terenu; 3.3 Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3a ustawy wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 S 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. — Kodeks pracy 1 . Zamawiający wymaga zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę do wykonania czynności opisanych w Tabeli Elementów ceny Ryczałtowej. Wykonawca łub podwykonawca zatrudni wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby. Obowiązek ten nie dotyczy osób wskazanych na stanowisku Przedstawiciela Wykonawcy, Kierownika budowy oraz innych osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.). 3.5. Informacje dodatkowe: d) Ewentualne podane w opisach nazwy własne, znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzuje produkty lub usługi, normy, oceny techniczne specyfikacje techniczne itp. nie mają na celu naruszenie art. 29, art. 30, art. 7 ustawy Pzpt a mają jedynie za zadanie sprecyzowanie oczekiwań jakościowych, technologicznych, wydajnościowych czy funkcjonalnych Zamawiającego. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne pod warunkiem spełnienia tego samego poziomu technologicznego, wydajnościowego i funkcjonalnego założonego w projekcie. Wszystkie ewentualne nazwy własne i marki handlowe elementów budowlanych/ normy, oceny techniczne, specyfikacje techniczne itp. systemów, urządzeń i wyposażania zawarte w SIWZ oraz dokumentacji projektowej, zostały użyte w celu sprecyzowania oczekiwań jakościowych, technologicznych, wydajnościowych czy funkcjonalnych Zamawiającego. Zamawiający oświadcza, że dopuszcza składanie ofert, w których poszczególne urządzenia bądź materiały wymienione w dokumentacji projektowej oraz przedmiarze robót mogą być zastąpione urządzeniami bądź materiałami równoważnymi. Poprzez pojęcie materiałów i urządzeń równoważnych należy rozumieć materiały gwarantujące realizację robót zgodnie z projektem oraz zapewniające uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru oraz przedmiarze robót. Równoważne produkty i urządzenia muszą być dopuszczone do obrotu i stosowania zgodnie z obowiązującym prawem. Wykonawca, który zaoferuje produkty oraz urządzenia równoważne wymagające zmiany posiadanych decyzji, będzie musiał w ramach wykonania zamówienia w imieniu Zamawiającego, uzyskać wymagane decyzje własnym staraniem i kosztem, gwarantując jednocześnie wykonanie zamówienia w terminie wynikającym z SIWZ. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego, jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Obowiązek Wykonawcy wykazania równoważności produktu jest obowiązkiem wynikającym z ustawy Pzpt który może być spełniony w jakikolwiek sposób pozwalający Zamawiającemu jednoznacznie stwierdzić zgodność oferowanych w ofercie produktów z wymaganiami określonymi w SIWZ, co winno zostać wykazane na etapie składania ofert zawierających produkty równoważne. 15. Opis sposobu obliczenia ceny. 15.1 Cena ofertowa jest ceną określoną za przedmiot zamówienia, wyszczególniony w Formularzu ofertowym (wzór -- zał. nr 1 do IDW). Cena ryczałtowa oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę na podstawie opisu przedmiotu zamówienia i dołączonej do oferty Tabeli Elementów Ceny Ryczałtowej (TECR) sporządzonej wg załącznika nr 3 do SIWZ, a następnie wpisana do formularza oferty. Załącznik TECR musi obowiązkowo zostać dołączony do oferty pod rygorem jej odrzucenia (Wykonawcy nie wolno modyfikować tabeli, jak również zobowiązany jest do dokładnego jej wypełnienia z uwzględnieniem konsekwencji proceduralnych, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2). 15.3 Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia, jakie poniesie Wykonawca, 15.4 Ceny muszą być wyrażone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 15.5 W cenie zamówienia należy ująć także wszelkie inne koszty niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. 15.6 Cena oferty musi uwzględniać zakres całego przedmiotu zamówienia. Rozliczenia między Zamawiającym, a Wykonawcą będą prowadzone w pieniądzu Rzeczpospolitej Polskiej (PLN). 15.7 Cena oferty musi być podana cyfrowo i słownie z wyodrębnieniem podatku VAT. Izba ustaliła, że w pliku KB-PW-ZO-17 zamawiający przedstawił graficznie zestaw duży Statek Piracki np. Lappset 137840. Na podstawie dokumentacji projektowej plik KB-Z-01.2-palc zabaw OA-PW Izba ustaliła, że zamawiający dla placu zabaw postawił następujące wymagania: 2. Charakterystyczne parametry techniczne Powierzchnia zabudowy - część projektowana - 2338,5 m2; 2) Plac zabaw - plac zabaw ogrodzony, o wymiarach 60 x 30m o nawierzchni bezpiecznej poliuretanowej. Na placu należy wydzielić obszary z urządzeniami przeznaczonymi dla dzieci. Wyposażyć w ławki, kosze na śmieci i oświetlenie. 3. Pozostałe wytyczne i wymagania 1) Wykonawca w całym okresie wykonywania robót zapewni bezkolizyjny dostęp i funkcjonowanie obiektów /media, drogi dojazdowe/: sali treningowej klubu zapaśników, budynku szatni oraz części budynku Relax przylegającego do przystani wodnej (mapka w załączeniu) [ sala, w której odbywają się treningi klubu zapaśników (pierwszy z prawej), budynek szatni (w środku) oraz część budynku "Relax" przylegającego do przystani wodnej (pierwszy z lewej) ] . Konieczne przerwy techniczne związane z robotami budowlanymi Wykonawca uzgodni z Zamawiającym. 2) Wykonawca będzie stosował materiały nowe, posiadające atesty, certyfikaty i aprobaty techniczne wydane przez odpowiednie Instytuty Badawcze ITB, COBRTI deklaracje zgodności wraz ze znakiem bezpieczeństwa wyrobu, wymagane obowiązującymi przepisami. 3) Wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej, obowiązującymi przepisami oraz obowiązującymi normami i normatywami. 4) Maszyny, urządzenia i wyposażenie oraz inne wyroby, muszą być z asortymentu bieżąco produkowanego i odpowiadać normom i przepisom. 5) Do wykonania zamówienia wykonawcy zobowiązani są użyć materiałów i urządzeń nowych, gwarantujących najwyższą jakość, o parametrach technicznych i jakościowych nie gorszych niż określone w dokumentacji technicznej, odpowiadających wymaganiom Polskiej Normy przenoszących normy europejskie lub normy innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, przenoszących te normy. 6) Zamawiający nie uzna za urządzenie równoważne, spełniające wymagania określone, żadnych urządzeń prototypowych. 7) Urządzenia muszą posiadać wymagane prawem instrukcje w języku polskim. 8) Rysunki warsztatowe, opracowane przez Wykonawcą, muszą być zatwierdzone przez Inżyniera Kontraktu /po uzgodnieniu z biurem projektowym/. 9) Wykonawca opracuje instrukcje bezpieczeństwa pożarowego dla obiektów, wyposaży obiekty w wymagane urządzenia ochrony ppoż., w tym podręczny sprzęt gaśniczy. 10) Wykonawca przeszkoli pracowników Zamawiającego w zakresie obsługi i konserwacji zamontowanego sprzętu i urządzeń. 11) Wykonawca wykona rozbiórki istniejącej infrastruktury w pełnym zakresie, który jest wskazany w dokumentacji technicznej. 12) Wykonawca zobowiązany jest do wywozu i utylizacji odpadów powstałych w wyniku rozbiórek, na terenie inwestycji. Wykonawca staraniem własnym i na koszt własny odwiezie na składowisko materiały przeznaczone do utylizacji. 13) Wykonawca przedstawi dokumenty /dowody/ potwierdzające wywóz i utylizację odpadów. 14) Materiały przeznaczone do ponownego wbudowania Wykonawca odwiezie na składowisko wskazane przez Zamawiającego, w tym m.in.: na plac przy ul. Kamiennej w Krotoszynie [metalowa karuzela, kosze na śmieci w dobrym stanie, kostka brukowa z chodnika w ulicy Sportowej, nawierzchnia placu skateparku, nawierzchnia boiska do streetballa], składowisko Zamawiającego zlokalizowane w odległości ok 10 km [kruszywo, którym utwardzona jest droga łącząca Stawną ze Sportową], na ul. Gajową [drewno opałowe, dłużyce], składowanie na terenie stadionu [Ogrodzenie z płyt betonowych po południowej stronie stadionu, Oświetlenie boiska treningowego - 8 sztuk słupów aluminiowych, Ogrodzenie metalowe boiska głównego, Bramki z boiska głównego, Piłkochwyty z boiska treningowego, Siedziska z trybun - wyselekcjonować około 20-30% siedzisk w najlepszym stanie]. 15) Wykonawca w imieniu Zamawiającego uzyska decyzję/zgodę na wycinkę drzew nieujętych w decyzji pozwolenia z dnia 06.06.2017 r znak sprawy: OŚ.6131.42.2017 kolidujących z budowanymi obiektami. 16) Wykonawca wykona wycinkę drzew, które kolidują z obiektami /przewidziano do wycinki drzewa: 0 66-200cm - 9 szt., 056-66cm - 5 szt., 046-55cm - 7 szt., 036-45cm - 8 szt., 02635cm - 10 szt./ 17) Drewno pochodzące z wycinki drzew wykonawca posegreguje na opałowe i wartościowe, potnie oraz odwiezie na składowisko na ulicy Gajowej - drewno opałowe w kawałkach o dł. 1 metra, drewno wartościowe w formie dłużyc. Odpad /gałęzie i pniaki/ stanowią odpad do wywozu i utylizacji przez Wykonawcę. 18) Przyłącza energetyczne i gazowe zostaną wykonane przez Zamawiającego /poza niniejszym projektem/. 19) Wykonawca wyposaży stadion w wyposażenie techniczne obiektów lekkoatletycznych w urządzenia i sprzęt do organizacji zawodów zgodnie z wymogami PZLA [wyposażenie dostępne na stronie:https://www.pzla.pl/file/3062-wyposazenie-techniczne-obiektow lekkoatletycznych -w- urzadzenia-i-sprzet-do-organizacji-zawodow-la.pdf] 20) Wykonawca dla stadionu uzyska licencję PZLA obiektu kategorii V (piątej). Opłatę licencyjną poniesie Zamawiający. [Wymagania PZLA dla stadionów dostępne są m.in. na stronie ] 21) Wykonawca pokryje koszty związane z uzyskaniem wszelkich decyzji pozwoleń i uzgodnień niezbędnych do prawidłowej realizacji inwestycji 22) Stawki i ceny jednostkowe dla pozycji określonych w TECR są stałe na okres wykonywania Kontraktu i nie podlegają zmianom. 23) Wykonawca nie później niż 21 dni po zawarciu umowy przedstawi Zamawiającemu Szczegółową Tabelę Elementów Ceny Ryczałtowej (zwaną TECR-S), która będzie w sposób szczegółowy zawierać szacowane ilości robót oraz ich wartości, w układzie działów i ich wartości ryczałtowej zgodnej z załączoną do oferty TECR. 24) TECR-S będzie miał wyłącznie charakter pomocniczy do określenia przez Inżyniera Kontraktu wartości płatności częściowych. Niezłożenie TECR-S w wymaganym terminie skutkować będzie określeniem wartości rozliczeń częściowych na podstawie elementów skończonych określonych w TECR. Przedłożony TECR-S wymagał będzie akceptacji Inżyniera Kontraktu oraz Zamawiającego. 25) Ceny jednostkowe ewentualnych robót dodatkowych zlecanych w trybie art. 67 Ustawy Pzp lub robót zamiennych będą ustalone na poziomie określonym w TECR oraz TECRS stanowiącym integralną część niniejszej Umowy. 26) W razie braku odpowiednich pozycji rozliczeniowych TECR lub TECR-S ceny będą określone w oparciu o cenniki budowlane takie jak Bistyp lub Sekocenbud. Uzgodnienia wraz z dokładnym podaniem informacji dotyczących składników cenotwórczych robót dodatkowych będzie zawierał protokół negocjacji. Zysk Wykonawcy nie będzie wynosił więcej niż 2% kosztów robót dodatkowych lub zamiennych. 5.2. Cena jednostkowa elementów określonych w TECR będzie obejmować: - Robociznę bezpośrednią, - Wartość zużytych materiałów podstawowych i pomocniczych, urządzeń i wyposażenia wraz z kosztami ich zakupu i transportu, - Koszty transportu i utylizacji lub składowania materiałów z rozbiórki, nadmiaru gruntu oraz odpadów, - Koszty umocnienia i zabezpieczeń wykopów, odwodnienia wykopów na czas robót, - Koszty dostawy i montaży, pracy, demontażu i wywozu rusztowań, deskowań, szalunków i innych elementów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, - Koszty robót pomiarowych i obsługi geodezyjnej, - Wartość pracy wszelkiego sprzętu wraz z kosztami jednorazowymi (sprowadzenie sprzętu na Plac Budowy i z powrotem, montaż i demontaż na stanowisku pracy), - Koszty pośrednie, w skład, których wchodzą: płace personelu i kierownictwa budowy, pracowników nadzoru, koszty urządzenia i eksploatacji zaplecza budowy (w tym doprowadzenie i zużycia energii i wody, budowa dróg dojazdowych itp.), koszty dotyczące oznakowania robót, wydatki dotyczące BHP, usługi obce na rzecz budowy, opłaty za dzierżawę placów, ekspertyzy dotyczące wykonanych robót, - Koszty zarządu przedsiębiorstwa Wykonawcy, - Koszty związane z uzyskaniem wszelkich decyzji pozwoleń i uzgodnień niezbędnych do prawidłowej realizacji inwestycji - Koszty sporządzenia dokumentacji powykonawczej, rysunków warsztatowych oraz dodatkowych opracowań, które mogą stać się konieczne w trakcie realizacji robót, np. organizacji zaplecza budowy, projekty uzgodnień tymczasowych - Koszty ubezpieczeń, koszt gwarancji należytego wykonania, a także inne koszty i opłaty bankowe, finansowe i ubezpieczeniowe, zysk kalkulacyjny zawierający ryzyko Wykonawcy z tytułu innych wydatków mogących wystąpić w czasie realizacji Robót i w okresie gwarancyjnym, - Koszt dostawy i utrzymania urządzeń zabezpieczających, - Koszty tymczasowej organizacji ruchu i zajęcia pasa drogowego - Koszty ustawienia i utrzymania tablic informacyjnych przez okres wykonywania robót - Koszty nadzoru podmiotów obcych - jeżeli w trakcie realizacji inwestycji niezbędnym okaże się zapewnienie nadzoru /Energa, Orange, Polska Spółka Gazownictwa w Poznaniu, Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Krotoszynie, Służb ochrony przyrody/ wówczas Wykonawca zobowiązany będzie pokryć koszty nadzoru w/w - Koszty szkolenia personelu Zamawiającego (Użytkownika), - Pozostałe koszty wymienione w punkcie „Podstawa płatności” poszczególnych Szczegółowych Specyfikacji Technicznych, w zakres tych kosztów wchodzą również wszelkie czynności nieopisane w w/w częściach SST, a konieczne do wykonania ze względu na technologię Robót i ich wzajemne następstwo. - Podatki obliczane zgodnie z obowiązującymi przepisami. Uwaga: Załączone do OPZ Przedmiary robót są materiałem pomocniczym do określenia wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawcy i nie mogą służyć, jako jedyna podstawa wyceny. 11. PLAC ZABAW 11.1 Roboty ziemne i przygotowanie terenu Cena wykonania 1 kpl robót obejmuje - Roboty przygotowawcze i pomiarowe - Roboty ziemne /usunięcie humusu, wykopy, korytowanie/ 11.2 Roboty budowlane i wyposażenie Cena wykonania 1 kpl robót obejmuje: - Zakup, dostarczenie materiałów, sprzętu oraz ich składowanie - Wykonanie warstwy wzmacniającej z geowłókniny, odcinającej, podbudowy z kruszywa łamanego - warstwy wzmacniającej, elementy ulic - obrzeża na ławie betonowej z oporem, Wykonanie nawierzchni z granulatu - Zakup, dostawa i montaż wyposażenia placu zabaw - zgodnie z DT 11.3 Ogrodzenie Cena wykonania 1 kpl robót obejmuje - Roboty przygotowawcze i pomiarowe - Zakup, dostawa i montaż ogrodzenia wraz z furtką i bramą wjazdową Pkt. 9 Wyposażenie placu zabaw, w tym Duży zestaw zabawowy: Urządzenie STATEK FINNO Nr 137840 M. Elementy drewniane Słupy posiadają wymiar 95 x 95 mm., belki 145 x 45 mm. Elementy są wykonane z impregnowanego ciśnieniowo, na całym przekroju. (w klasie AB, zgodnie z normą PNEN 599-1:2001 oraz PN-EN 351-1:2009) drewna sosny o dużej gęstości. (pochodzenie północna Europa). Klejone dwuwarstwowo, bardziej wytrzymałą twardzielą na zewnątrz. Powierzchnia drewna jest gładzona i zaokrąglona na krawędziach. Drewno malowane dwoma warstwami błyszczącej, odpornej na promieniowanie UV i wodę lakiero-bejcy. Słupy w dolnej części zawierają 4 wklejone na przekroju drewna śruby do mocowania do stopy montażowej. Górna część słupów nakryta jest kołpakiem z tworzywa sztucznego (HDPE). Pokrywa chroni górną część drewna, najbardziej narażoną na warunki atmosferyczne. Elementy metalowe Wykonane ze stali: śrutowanej, czyszczonej chemicznie, ocynkowane powłoką epoksydową o grubości min 60pm., malowane proszkowo - farbą poliestrową o grubości co najmniej 100pm. Łączna grubość warstw nie mniej niż 160 pm. Powierzchnia błyszcząca i w pełni odporna na blaknięcie pod wpływem promieniowania UV. Śruby i inne elementy mocujące Wykonane ze stali nierdzewnej. Liny: Wykonane poliamidu o średnicy 16 mm., zbrojonego stalą. (6 pasm) oraz dodatkowym rdzeniem z tworzywa. Wytrzymałość na zerwanie: 2,2 tony. Łączenia oraz obejmy wykonane z aluminium. Stopy mocujące: Wykonane ze stali ocynkowanej ogniowo, wysokość wynosi 700 mm. Średnica „rury” to 60 mm, płaskie, kwadratowe oparcie stopy ma wymiary 380 x 380 mm. Grubość elementów stalowych wynosi 2,5 mm. Ocynk wykonany jest zgodnie z normą EN 10346. Ścianki, stopnie, płaskie panele Wykonane z 15-21-mm. grubości, wysokociśnieniowego laminatu (HPL) w pełni odpornego na promieniowanie UV, warunki atmosferyczne oraz uderzenia i zarysowania. Zaokrąglony na krawędziach. Materiał wytworzony zgodnie z normą EN 438:2005. Dane techniczne : szerokość 12100mm, długość 21820 mm, Wysokość 10430 mm, max. wys. upadku 2760 mm, sterfa bezpieczna wys.10430 mm, strefa bezpieczna szer. 16100 mm, strefa bezpieczna dł 21920 mm, rozmiar strefy użytkowej 202 m2. W przedmiarze robót wyposażenie placu zabaw należało wycenić jako 1.5 Urządzenia 20 d.1. 5 B.02.23 - Dostawa i montaż urządzeń wg wytycznych w projekcie kpl 1 kpl 1,000 Zamawiający jako suplement do opisu przedmiotu zamówienia załączył wyjaśnienia treści siwz z uprzednio prowadzonego i unieważnionego postępowania, które w zakresie spornym zawierają następujące informacje: Pytanie 32 W przedmiarze brak uwzględnienia nawierzchni betonowej na placu zabaw. Odpowiedź W wycenie należy uwzględnić nawierzchnię betonową placu zabaw. Pytanie 33 Wg opisu „KB_Z_01.3_siłownia_OA_PW” siłownię i plac zabaw należy oddzielić od pozostałych elementów terenu za pomocą systemowego obrzeża betonowego o wymiarach 6x25cm, zwieńczonego nakładką w postaci poduszki gumowej o szerokości 60mm i wysokości 30mm. Natomiast przedmiar uwzględnia zwykłe obrzeże betonowe o wymiarach 30x8cm. Odpowiedź W wycenie należy uwzględnić obrzeże betonowe wraz z nakładką określone w projekcie. Załączone do OPZ Przedmiary robót są materiałem pomocniczym do określenia wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawcy i nie mogą służyć, jako jedyna podstawa wyceny. Pytanie 34 Wg. „KB_Z_01.2_plac zabaw_OA_PW_opis” warstwy podbudowy pod nawierzchnie z poliuretanu to: - Kruszywo kamienne, łamane, frakcje 31,5 - 63 mm - warstwa nośna 10 cm - Kruszywo kamienne, łamane, frakcje 0 - 6 mm - warstwa wyrównawcza 5 cm Natomiast wg przedmiaru są to takie warstwy: Warstwa odcinająca zagęszczana mechanicznie o grubości po zagęszczeniu 10 cm Warstwa dolna o grubości 15 cm podbudowy z kruszyw łamanych 31,5 - 63,0 mm z transportem samochodowym materiałów Dodatek lub potrącenie na każdy 1 cm różnicy grubości dolnej warstwy podbudowy z kruszyw łamanych z transportem samochodowym materiałów Krotność 5 cm Warstwa górna o grubości 5 cm podbudowy z kruszyw łamanych 0 - 31,5 mm z transportem samochodowym materiałów Warstwa górna o grubości 5 cm podbudowy z kruszyw łamanych 0 - 4 mm z transportem samochodowym materiałów Dodatek lub potrącenie za każdy 1 cm różnicy grubości górnej warstwy podbudowy z kruszyw łamanych z transportem samochodowym materiałów Warstwa wzmacniająca grunt pod warstwy technologiczne z geowłókniny o szerokości 5 m Prosimy o informację, który wariant należy przyjąć do wyceny. Odpowiedź Do wyceny należy przyjąć warstwy określone w projekcie. W wycenie należy uwzględnić stabilizację gruntu rodzimego do Id=0,95. Pytanie 63 1. Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie płyt HDPE lub ze sklejki zamiast płyt HPL? 2. W produkcie referencyjnym maszty wykonane są ze stali, czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie masztów z drewna? 3. Czy Zamawiający dopuszcza, aby łączna długość produktu wynosiła mniej niż 20 metrów? 4. W produkcie referencyjnym, wysokość podestów w pierwszej części urządzenia to 1,47 m, a w drugiej części 1,97 m, czy Zamawiający dopuszcza mniejsze wysokości podestów? 5. Czy Zamawiający dopuszcza, aby wysokość produktu wraz z masztami była niższa niż 10 metrów? 6. Czy Zamawiający dopuszcza, aby produkt był węższy niż 10 metrów? 7. Czy Zamawiający dopuszcza usunięcie plecionek linowych z masztów urządzenia? 8. Czy Zamawiający dopuszcza zamianę kwadratowych w przekroju słupów urządzenia na okrągłe? 9. Czy Zamawiający zamianę kolorystyki urządzenia? To znaczy, słupy ciemno brązowe na inny kolor oraz panele niebieskie, na inny kolor? 10. Produkt referencyjny posiada 20 lat gwarancji na panele HPL, 10 lat na drewno i 10 lat na metal, czy Zamawiający dopuszcza krótsze gwarancje na materiały użyte w produkcie? 11. Czy Zamawiający dopuszcza, aby krawędzie belek, tworzących podesty, były niezabezpieczone dodatkową belką, narażając tym samym na szybszy rozkład drewna oraz uszkodzenia mechaniczne? 12. Czy Zamawiający dopuszcza rezygnację z wysokiej (1,97 m.) siatki wspinaczkowej, łączącej podest urządzenia z podłożem? 13. W produkcie referencyjnym, drążki oraz ścianki urządzenia są montowane do rowków wewnątrz słupów, czy Zamawiający dopuszcza montaż tych elementów w inny sposób, zwiększając tym samym prawdopodobieństwo uszkodzeń mechanicznych w wyniku siły działającej na te elementy od wnętrza statku? 14. Czy Zamawiający dopuszcza rezygnację z zadaszenia 5-ciu podestów? 15. Czy Zamawiający, dopuszcza, ab y słupy miały mniejszy wymiar niż 95x95 mm? 16. Czy Zamawiający dopuszcza rezygnację z obrotowej drabinki liniowej umieszczonej w tylnej części statku? Odpowiedź zbiorcza na pyt. 63 Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne pod warunkiem spełnienia wymagań określonych w dokumentacji technicznej. Pytanie 95 W zakresie nawierzchni poliuretanowej na plac zabaw. Zamawiający wymaga nawierzchni o grubości EPDM w górnej warstwie 2 cm oraz grubości SBR w dolnej warstwie 2 cm, chcielibyśmy zwrócić uwagę, że w ten sposób określone grubości nie będą spełniały parametrów HIC dla niektórych zabawek, różni producenci mają różne grubości zarówno warstwy EPDM jak i SBR uwarunkowane wysokością upadku co determinuje w danym miejscu zaprojektowana zabawka. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający będzie wymagał nawierzchni poliuretanowych dwuwarstwowych (górna warstwa EPDM, dolna warstwa SBR) o grubościach determinowanych parametrem HIC, zgodnych z normą EN 1177. Odpowiedź: Potwierdzam Pytanie 107 Proszę o podanie specyfikacji bramy na plac zabaw. Odpowiedź Szczegółowe parametry ogrodzenia, furtek oraz urządzenia „STOP PIES” znajdują się w dokumentacji projektowej. Według kosztorysu inwestorskiego wartość pozycji 11 Plac zabaw została wyceniona na kwotę 1 178 253, 63zł. Konsorcjum ALSTAL złożyło ofertę na cenę 37 332 402, 45zł. netto, 45 918 855,01 brutto, która została następnie przez zamawiającego poprawiona jako omyłka rachunkowa o około 2 zł. brutto, na co wykonawca wyraził zgodę. Według załącznika nr 1A pozycja PLAC zabaw została wyceniona łącznie na 532 181, 43zł., w tym roboty ziemne i przygotowanie terenu 16 711,35zł., roboty budowlane i wyposażenie 488 614,07zł. i ogrodzenie - 26 856,00zł. Do oferty załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia m. in. w budowie placów zabaw i terenów rekreacyjnych pochodzące od Zakładu Robót Ogrodniczych Spiraea R. P. . W dniu 3 lipca 2019r. zamawiający wezwał Konsorcjum Alstal do wyjaśnienia poz. 11 TER Plac zabaw w zakresie elementów oferty mających wpływ na cenę. Zamawiający przytoczył w wezwaniu treść art. 90 ust. 1 ustawy i zakreślił termin złożenia wyjaśnień. W dniu 9 lipca 2019r. Konsorcjum ALSTAL złożyło wyjaśnienia, w których poza częścią ogólną, zastrzegło tajemnicę przedsiębiorstwa pozostałej części wyjaśnień i załączników do wyjaśnień. W części jawnej konsorcjum wyjaśniło, że iż cena wskazana w pozycji nr 11 „Plac zabaw” TECR, jest ceną rynkową i została skalkulowania rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich wymagań zawartych w SIWZ. Wykonawca uwzględnił w cenie oferty wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia oraz przewidział odpowiedni zysk. Alstal celem wykazania powyższego przedstawia następujące wyjaśnienia oraz dowody. I. Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny - uwagi ogólne. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa punktem odniesienia dla rynkowej wartości, a różnica ta nie wynika z obiektywnie uzasadnionych uwarunkowań, które pozwalałyby danemu wykonawcy wykonać zamówienie bez poniesienia strat. Cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. Jednocześnie przystępujący podkreślił, że stwierdzenie rażąco niskiej ceny na podstawie cen jednostkowych jest możliwe wyłącznie w sytuacji, w której ceny jednostkowe mają tak istotny wpływ na cenę końcową, że staje się ona nierealistyczna oraz nie gwarantuje zamawiającemu należytego wykonania zamówienia. Natomiast zaoferowana przez Alstal cena pozycji nr 11 TECR „Plac zabaw”, jak i finalna cena oferty, pozwalają na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz obejmują wszystkie koszty z tym związane. Przystępujący uwzględnił również zysk w wysokości 2% za wykonanie omawianego przedmiotu zamówienia. Cena pozycji nr 11 TECR została przygotowana z należytą starannością, na podstawie wnikliwej analizy czynników rynkowych niezbędnych do realizacji niniejszego zamówienia. Sam fakt, że określona cena pozycji nr 11 TECR jest niższa od ceny przedmiotowej pozycji zaproponowanej przez innego wykonawcę nie powoduje w żadnym razie, że może być ona uznana za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Różnica pomiędzy cenami poszczególnych ofert na korzyść oferty Alstal wynika z uwzględnienia korzystnych okoliczności właściwych dla tego wykonawcy. Nabyta przez przystępującego wiedza, doświadczenie oraz dotychczasowa bardzo dobra współpraca z dostawcami i podwykonawcami, pozwoliła na konkurencyjną wycenę przedmiotu zamówienia przy jednoczesnym zachowaniu wymaganych przez zamawiającego standardów jakościowych oraz należytej staranności w kalkulowaniu ceny końcowej oferty, w tym cen poszczególnych pozycji TECR oraz wszystkich cen jednostkowych. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza, że dobre relacje wykonawcy z kontrahentami w kontekście możliwości uzyskania przez niego niższych cen stanowi istotny argument dla wykazania realności zaoferowanej ceny. Tym samym nie sposób bagatelizować tego aspektu przy ocenie elementów cenotwórczych oferty. Jednocześnie przystępujący zaznaczył, iż zaoferowana przez Alstal cena oferty za realizację niniejszego zamówienia jest niższa od ceny oferty drugiego z wykonawców jedynie o 32 000 złotych netto, co daje różnicę pomiędzy ofertami na poziomie 0,085%. Istotny jest również fakt, że cena pozycji nr 11 TECR „Plac zabaw” w kwocie 532.181,43 zł netto stanowi jedynie niewielką część składową ceny oferty wykonawcy, która wynosi 37.332.402,45 zł netto. Tym samym cena pozycji 11 TECR stanowi zaledwie 1,42% całkowitej ceny oferty Alstal za wykonania przedmiotu zamówienia. Wpływ zatem wskazanej ceny pozycji na cenę oferty przystępującego jest marginalny. Powyższe oznacza, że również cena oferty przystępującego, jak i cena pozycji nr 11 TECR „Plac zabaw”, są cenami rynkowymi. Przystępujący zauważył, że cena oferty przystępującego przekracza kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o około 30%, co dodatkowo potwierdza, że nie ma się do czynienie z ceną rażąco niską. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum ALSTAL podniosło, że działając na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy oraz na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „ustawa Uznk”), zastrzegło następujące jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które nie mogą zostać ujawnione przez zamawiającego: 1. Informacje znajdujące się w pkt II wyjaśnień, 2. Wykaz załączników, 3. Treść załączników Przystępujący oświadczył, że informacje znajdujące się w pkt. II powyżej oraz załącznikach do wyjaśnień odnoszą się do obu członków konsorcjum tj. spółki ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k. oraz spółki ALSTAL Development sp. z o.o. Podmioty te należą do tej samej grupy kapitałowej, a tym samym zakres tajemnicy przedsiębiorstwa oraz środki jakie zostały podjęte celem utrzymania jej w poufności odnoszą się do obu członków konsorcjum. Informacje te stanowią ich tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy znk, ponieważ łącznie zostały spełnione następujące przesłanki: a) są to informacje posiadające bardzo istotną wartość gospodarczą, w szczególności obejmują informacje o charakterze technicznym, technologicznym i organizacyjnym przedsiębiorstwa; b) są to informacje poufne, tzn. zarówno jako całość jak i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób; c) przystępujący podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania zapewniające utrzymanie tych informacji w poufności. Informacje zawarte w wyjaśnieniach odnoszą się do sposobu przygotowania oferty i obliczenia jej ceny. Przede wszystkim z zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji na jakich odbywa się ta współpraca, źródeł dostaw materiałów i urządzeń, a także przyjętych przez przystępującego rozwiązań biznesowych związanych z funkcjonowania jego przedsiębiorstwa. Dla przystępującego nie ulega zatem wątpliwości, że informacje te posiadają dla niego znaczącą wartość gospodarczą, wpływają na jego pozycję konkurencyjną na rynku, a ich ujawnienie może narazić przystępującego na znaczną szkodę. Przystępujący podkreślił, że zastrzegane informacje zostały opracowane w odniesieniu do indywidualnej sytuacji, dotyczącej postępowania oraz z uwzględnieniem specyfiki ustanowionych w nim warunków i wymagań. Zatem są to informacje w znaczącej części niepowtarzalne. Zostały jednak opracowane na podstawie doświadczeń i know-how przystępującego, a przez to pozwalają zrekonstruować sposób skalkulowania ceny oferty i uzyskać wiedzę odnośnie czynników decydujących o jej szczególnie konkurencyjnym charakterze względem pozostałych wykonawców działających na tym samym konkurencyjnym rynku. Jedynie na marginesie przystępujący wskazał, że stanowisko, iż szczegółowy sposób kalkulacji ceny stanowi tajemnicę chronioną na podstawie art. 11 ust. 2 Uznk było wielokrotnie podzielane zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie i nie powinno budzić wątpliwości. Ponadto zauważył, iż przedmiotowe informacje nie zostały przekazane do wiadomości publicznej, zarówno jako całość jak i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób. Informacje zastrzeżone, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, są znane jedynie ściśle ograniczonej grupie osób, zobowiązanych do zachowania ich w poufności, tj. wybranym pracownikom. Wynika to w szczególności z faktu, że przystępujący przedsięwziął szereg restrykcyjnych środków technicznych, organizacyjnych oraz prawnych mających na celu skuteczne zachowanie tych informacji w poufności. W szczególności zostały podjęte przez przystępującego następujące działania: 1. Techniczne środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa: a) dostęp kontrolowany poprzez elektroniczny system dający prawo dostępu tylko ograniczonej grupie pracowników, w tym dostęp do danych na dyskach sieciowych chroniony poprzez szczególne zabezpieczenia; b) kontrola wewnętrzna i ograniczenia dostępu do takich informacji; c) korzystanie ze środków elektronicznych (np. bazy danych kontroli dostępu), które zabezpieczają dostęp do takich informacji, monitorowanie takiego dostępu i rozpowszechniania takich informacji; d) organizowanie pracy w sposób zapewniający ograniczenie dostępu do informacji osobom niezaangażowanym w dany projekt; e) wdrożenie systemu obiegu dokumentów zapewniającego selektywne udostępnianie informacji pracownikom; f) monitoring biura, całodobową ochronę obiektu, limitowanie wejść poprzez konieczność uzyskania dostępu; g) inne niezbędne działania podejmowane w zależności od specyfiki informacji i projektu. 2. Prawne środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa: a) zawieranie umów z pracownikami o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności; b) ograniczenie publikacji dot. nowych projektów czy zastrzeganie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych; c) zawieranie z podwykonawcami oraz dostawcami umów z zastrzeżeniem ich niejawności i/lub poufności (podobne zasady stosowane są także w kontaktach z klientami oraz innymi osobami trzecimi); d) inne niezbędne działania podejmowane w zależności od specyfiki informacji i projektu. 3. Organizacyjne środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa: a) kontrola dostępu: - system kontroli dostępów do pomieszczeń (ograniczanie dostępu, ścieżka przejść, historia czytnika), - system monitoringu (telewizja przemysłowa), - całodobowa ochrona fizyczna, - system alarmowy - użytkownicy komputerów pracują w środowisku domenowym Windows, - pełna identyfikacja i rozliczalność (unikatowe loginy, uwierzytelnianie na podstawie bezpiecznego hasła, historia logowań), - kontrola zainstalowanego oprogramowania, b) ruch w sieci - zapory sieciowe, firewalle (filtrowanie ruchu), - system antywirusowy - serwer proxy (filtrowanie i monitorowanie ruchu), - transmisja do wewnętrznych systemów jest szyfrowana (hasła są szyfrowane), - wdrożona zasada wiedzy niezbędnej - do zasobów mają dostęp tylko osoby które potrzebują ich wykonywania obowiązków służbowych, c) bezpieczeństwo spółki: - przystępujący posiada wdrożoną Politykę Bezpieczeństwa z Instrukcją zarządzania systemem informatycznym służącym do przetwarzania danych osobowych, d) bezpieczeństwo komputerów - wszystkie serwery spółki są umieszczone w bezpiecznych pomieszczeniach. e) bezpieczeństwo aplikacji - uprawnienia użytkowników do dostępu do konkretnego oprogramowania są dostosowywane na podstawie stanowiska użytkownika (dyrektorzy pionów, dyrektorzy handlowi, kierownicy działów, pracownicy merytoryczni (projektanci, inżynierowie, specjaliści) - uprawnienia ograniczone). Wszystkie komputery u przystępującego są objęte ochroną antywirusową. W związku z powyższym wszystkie informacje oznaczone przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa powinny pozostawać zabezpieczone przed dostępem osób nieuprawnionych i nie mogą być udostępniane osobom trzecim. Jednocześnie przystępujący podkreślił, że utajnieniu podlega informacja, a nie sam tylko dokument będący jej nośnikiem. Na podstawie części wyjaśnień objętej tajemnicą przedsiębiorstwa Izba ustaliła, co następuje: - przystępujący przedstawił kosztorys poz. 11 TECR - załącznik nr 1 i oferty podwykonawców, co wynika z akapitu 4 i 7 str. 3 wyjaśnień. - w wyjaśnieniach wskazał na podwykonawców, z których ofert zamierza skorzystać i w pkt. 1 wskazał na jeden z podmiotów udostępniających zasoby wskazanych w ofercie i podanych jako podwykonawca w formularzu ofertowym - oferta tego podmiotu stanowi załącznik nr 2 do wyjaśnień i obejmuje poz. 11.1 i poz. 11.2 za wyjątkiem urządzeń. Porównanie cen oferty z kosztorysem przystępującego potwierdza, że ceny z oferty są niższe niż ceny przyjęte do kalkulacji w kosztorysie, a więc przystępujący osiągnie zysk. Oferta zawiera rozbicie na poszczególne wyceniane pozycje dla pkt. 11.1 i 11.2. - w pkt. 2 dotyczącym podwykonawców str. 4 akapit 2 przystępujący podał podwykonawcę dostawcę urządzeń, dla którego przedstawił załącznik nr 3 - ofertę i potwierdzenie aktualności oferty na datę składania ofert. Z oferty wynika, że ujęto w niej wszystkie urządzenia wymienione w pkt 9, w tym sporny statek. Dla każdego z urządzeń podano jego cenę. Całkowita wartość tych urządzeń z oferty jest niższa niż wartość wskazana w załączniku nr 1 - kosztorysie przystępującego, a więc wykonawca założył zysk z realizacji tej części zamówienia. W załączniku nr 3 zawarte jest zapewnienie, że oferta zawiera rozwiązania technologiczne tożsame z technologią opisaną w siwz. W pkt. 3 - akapit 3 str. 4 przystępujący przedstawił koszty dotyczące ogrodzenia i na poparcie ich wysokości załączył załącznik nr 4 ofertę, dla której porównanie ceny z kosztorysem przystępującego potwierdza, że ceny te są pokryte wynagrodzeniem założonym dla tej pozycji. Oferta zawiera wycenę poszczególnych elementów składających się na poz. 11.3, a także zapewnienie, że wycena nastąpiła na podstawie dokumentacji technicznej, siwz i odpowiedzi zamawiającego. W pkt. 4 akapit 4 przystępujący wskazał, że zapewnił sobie dodatkową ofertę, na wypadek, gdyby podwykonawca z pkt 2 nie wywiązał się z oferty - na dowód czego przedstawił załącznik nr 5. Załącznik ten to oferta, której wynika wycena poz. 5- 12 TECR, w tym poz. 11 Plac zabaw, których wartość w poz. 11.1, 11.2 i 11.3 jest niższa od wynagrodzenia przyjętego przez przystępującego w załączniku nr 1 - kosztorysie. Również ta oferta zawiera zapewnienie, że została opracowana na podstawie dokumentacji technicznej, siwz oraz uwzględnia odpowiedzi zamawiającego. Dowód przystępującego przedłożony na rozprawie pochodzi od tej samej firmy podwykonawczej, co wskazana w pkt. 2 wyjaśnień i zawiera zapewnienie, że złożona przystępującemu oferta obejmuje wykonanie prac i dostarczenie urządzeń przewidzianych w siwz zgodnie z dokumentacją siwz. Zarówno ofertę jak i oświadczenie złożone na rozprawie podpisała osoba upoważniona do reprezentacji firmy. Dowody odwołującego: - oferta Cityconcept z dnia 10 kwietnia 2019r. nr 26191113 dotyczy nr kat. 137840 Statek Santa Maria cena netto 465 500zł. netto plus montaż 69 825zł. - oferta Saternus Distribution sp. z o.o. sp.k. z 22 maja 2019 dotycząca m. in. zestawu statek Ana- Maria nr kat 30042C cena urządzenia netto 108 621zł. plus cena montażu 16 250zł., łącznie oferta dotyczy wszystkich urządzeń placu zabaw za cenę łączną 180 684,70zł. - korespondencja elektroniczna pomiędzy odwołującym, a firmą Cityconcept z okresu22 lipiec i 13 sierpnia 2019. Z korespondencji tej wynika, że odwołujący pytał o to czy firma Alstal otrzymała od Cityconcept ofertę na dostawę i montaż urządzenia zabawowego zgodnie z DPStatek Santa Maria i czy wartość tej oferty jest tożsama z ofertą wysłaną odwołującemu. Na to zapytanie firma Cityconcept odpowiedziała, że Cena statku Santa Maria nr kat 137840 to 465 500zł. netto z montażem 535 325zł. netto i wszystkie firmy, które zgłosiły się do firmy o ofertę na ten produkt otrzymały na to urządzenie taką samą cenę. Mailem z dnia 13 sierpnia 2019r. firma Cityconcept podała cechy unikalne dotyczące urządzenia Santa Maria, które nie pozwalają jednak na zbadanie całości parametrów wynikających z pkt. 9 Dokumentacji projektowej. Można potwierdzić, że panele edukacyjne, panele niebieskie z okienkami i podest oraz ukośna ścinka wspinaczkowa są wykonane z HPL, a maszty ze stali, przy czym zamawiający długość opisał jako 21 820mm, a Cityconcept 22,41m, wysokość zamawiający 10430mm, a Cityconcept 10020mm, natomiast szerokość jest zgodna. Zgodne są także słupy kwadratowe 95x95 mm. Natomiast firma Cityconcept porównuje się do bliżej nieskonkretyzowanej konkurencji, a nie do wymagań zamawiającego z pkt. 9, tym samym trudno jest ustalić, czy podany produkt spełnia wymagania zamawiającego opisane w siwz. Dowody przystępującego poza oświadczeniem objętym tajemnicą przedsiębiorstwa opisanym powyżej: - oferta odwołującego w postępowaniu IR.271.2.2019 - cena wynosi 27 725 363,16zł. netto w tym - plac zabaw: roboty ziemne i przygotowanie terenu - 27 896zł., roboty budowlane i wyposażenie 1 132 000zł., ogrodzenie 53 000zł. - oferta Berger Bau Polska w postępowaniu IR.271.2.2019 - cena wynosi48 334 094,28zł. netto w tym: plac zabaw: roboty ziemne i przygotowanie terenu90 146,71zł., roboty budowlane i wyposażenie 545 957,39zł. i ogrodzenie 40 000zł. Izba oceniła w następujący sposób zgromadzony materiał dowodowy: Materiał dowodowy jest kompletny, wiarygodny i pozwala na rozstrzygnięcie odwołania. W ocenie Izby wszystkie dowody dotyczą podnoszonych zarzutów, choć ich moc dowodowa jest różna. Izba oceniła jako wiarygodne, kompletne, wszechstronne oraz poparte dowodami wyjaśnienia złożone przez przystępującego w dniu 9 lipca 2019r. Przede wszystkim Izba wzięła pod uwagę, że zarówno z załącznika nr 3 do wyjaśnień jak i załącznika nr 5 do wyjaśnień oraz oświadczenia podwykonawcy złożonego przez przystępującego na rozprawie wynika, że wyposażenie placu zabaw, w tym spornego statku zostało wycenione na podstawie wyposażenia dobranego zgodnie z dokumentacją techniczną, siwz oraz odpowiedziami zamawiającego. W ocenie Izby takie oświadczenia potencjalnych podwykonawców, na których ofertach opierał wycenę przystępujący pozwalają na ustalenie faktu, że przystępujący zaoferował przedmiot zamówienia, który oparty jest o parametry opisane w pkt. 9 dokumentacji projektowej. Z pkt. 3.5. siwz jak słusznie podnosił zamawiający wynika, że podana nazwa producenta i model oraz nazwa zestawu zabawowego dużego nie są wskazanie konkretnego produktu, ale jedynie przykładem produktu, który może być przez zamawiającego oceniony jako spełniający wymagania zamawiającego opisane w pkt. 9. Tym samym w ocenie Izby zamawiający nie wymagał dostarczenia zestawu firmy Lappset statek Finno o nr kat 137840, ale statku, który będzie odpowiadał wymaganiom opisanym w pkt.9 . Tę okoliczność potwierdzają tak oświadczenie przystępującego jak i przedstawione przez niego oferty i oświadczenie podwykonawcy. Zamawiający nie oczekiwał podania w ofercie nazw producentów, nazw produktów, ich modeli czy numerów katalogowych, tym samym nie mógł żądać przedstawienia tych danych na późniejszym etapie. Brak jest dowodu na to, że przystępujący zaoferował przedmiot oferty równoważny, czy wręcz niezgodny z wymaganiami zamawiającego. Przeciwnie zgromadzony materiał dowodowy świadczy o tym, że przystępującemu dostępne są oferty podwykonawców, którzy deklarują wykonanie wyposażenia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Natomiast z dowodów przedstawionych przez odwołującego nie wynika, że Statek Santa Maria spełnia wszystkie wymagania zamawiającego opisane w pkt. 9 dokumentacji projektowej, Jak Izba ustaliła można potwierdzić tylko część z nich, a dla wysokości i długości wymiary statku Santa Maria są inne niż w pkt. 9, co jednak nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że mimo tych rozbieżności statek ten spełniałby oczekiwania zamawiającego, skoro sam zamawiający wskazał go jako przykładowy do dokumentacji. Co do oferty Saternus, to z jednej strony wartość spornego wyposażenia odpowiada wartości podanej przez przystępującego, co potwierdzałoby wbrew intencji odwołującego, że możliwe jest zaoferowanie wyposażenia za cenę wskazaną w ofercie przystępującego. Z drugiej strony brak jest jakichkolwiek informacji czy statek Ana Maria o nr. Kat 30042C spełnia wymagania zamawiającego określone w pkt. 9 - tym samym dowód ten nie potwierdza, ani nie zaprzecza możliwości zaoferowania przedmiotu zgodnego z siwz jak i za cenę przystępującego. Na jego podstawie Izba nie jest w stanie poczynić ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia. Co do dowodów z ofert z unieważnionego postępowania, to wbrew stanowisku odwołującego, Izba oceniła je jako wiarygodne. Strony nie kwestionowały, że przedmiot zamówienia z unieważnionego postepowania i obecnie jest tożsamy, o tej tożsamości w ocenie Izby świadczy także fakt, że zamawiający uczynił częścią siwz wyjaśnienia udzielone wykonawcom w unieważnionym postępowaniu. W konsekwencji, w ocenie Izby oferty złożone w poprzednim postępowania, a pochodzące z kwietnia 2019r. mogły stanowić punkt oceny realności cen zaoferowanych w bieżącym postępowaniu. Powody złożenia innej oferty przez odwołującego, w szczególności błąd w wycenie, czy braku złożenia oferty przez Berger Bau nie zostały wykazane, a obie oferty wskazują, że można było zaoferować niższą cenę, niż zaoferowana przez przystępującego o około 10 mln, jak również, że pozycja 11.2 mogła być wyceniona na cenę odpowiadającą cenie zaoferowanej obecnie przez przystępującego. Izba zatem na podstawie całokształtu materiału dowodowego ustaliła, że cena zaoferowana w poz. 11 TECR załącznika 1a do oferty przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Informacje zawarte w części II wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępującego z dnia 9 lipca 2019r. dotyczą nazw podwykonawców, które (poza Pkt 2) nie zostały ujawnione w ofercie i nie są podmiotami, na których zasobach przystępujący polega. Dowody te dotyczą też sposobu organizacji przez przystępującego sposobu wykonania przedmiotowego zamówienia, posiadanych relacji handlowych, uzyskiwanych rabatów i innych elementów oferty, jak terminy gwarancji, warunki dostawy itp., a także oferowanych cen, czy wreszcie informacji o założonym poziomie zysku. W ocenie Izby te okoliczności pozwalają na ustalenie, że charakter tych informacji to tak jak podnosił przystępujący informacje handlowe, które mają wartość gospodarczą, gdyż świadczą o portfelu podmiotów, z którymi współpracę na właściwych tylko przystępującemu warunkach nawiązał przystępujący. Przystępujący zawierając w pkt. III wyjaśnień ceny rażąco niskiej uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wypełnił wymóg formalny określony w art. 8 ust. 3 ustawy. Nadto w ocenie Izby z pkt III wyjaśnień wynika także jakie konkretnie działania podejmuje przystępujący w celu zachowania informacji w poufności. W ocenie Izby tak zgromadzony materiał dowodowy daje podstawę do ustalenia, że przystępujący wykazał istnienie w zastrzeżonych informacjach spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Nie ma racji odwołujący powołując się na to, że przystępujący nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie i na to że nazwy przedsiębiorców i ich asortyment nie jest daną poufną. W ocenie Izby z siwz wynika, że zamawiający nie oczekiwał podania nazw producentów, dostawców i podwykonawców, o ile nie są znani na datę składania ofert, ani modeli, nazw, czy numerów katalogowych oferowanych produktów. Wykonawcy zatem na etapie składania ofert nie mogli przewidzieć, że podanie choćby części tych danych stanie się konieczne na dalszym etapie postępowania. Sam fakt istnienia informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa już na etapie składania oferty nie stwarza jeszcze sytuacji potrzeby ochrony dostępu do tej informacji. Do zaistnienia takiej potrzeby ochrony dochodzi w momencie, kiedy wykonawca ma zezwolić na dostęp do informacji kolejnemu podmiotowi jakim jest zamawiający. Wówczas bowiem powstaje ryzyko dostępu do informacji przez osoby, które mogą tę tajemnicę naruszyć. Dlatego sam fakt, że dana informacja składa się na ofertę, ale nie podlegała ujawnieniu zamawiającemu, nie jest wystarczający do uznania, że wykonawca na każdym etapie postępowania powinien określić wszystkie informacje stanowiące jego tajemnicę, których podania może potencjalnie zażądać zamawiający i brak zastrzeżenia w ofercie powoduje brak skuteczności zastrzeżenia w późniejszym terminie. Przeciwnie o potrzebie ochrony informacji decyduje to, czy poszerzeniu podlega krąg podmiotów mających do niej dostęp. W tym postępowaniu informacja o podwykonawcach i ich oferta, rzeczywiście tkwiła w ofercie, ale zamawiający nie oczekiwał jej podania w formularzu ofertowym, co potrzeby jej podania zamawiającemu doszło dopiero w dacie składania wyjaśnień, czy bez podanie tej informacji przystępujący nie byłby w stanie wykazać i udowodnić realności swojej oferty. Zatem dopiero w tym momencie do informacji miałby uzyskać dostęp zamawiający, co wiązało się z ryzykiem podania informacji zawierającej tajemnicę także konkurencji, która mogłaby pozbawić przystępującego wartości gospodarczej informacji. Dlatego rację ma przystępujący, że dopiero z datą składania wyjaśnień pojawiła się potrzeba ograniczenia dostępu do informacji dla innych osób uczestniczących w postępowaniu o zamówienia publiczne niż zamawiający. W konsekwencji Izba ustaliła, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego zostało wykazane przez przystępującego. Co do znajomości nazw firm i ich asortymentów, to Izba w całości podziela stanowisko przystępującego, że powszechnie znana nazwa firmy produkcyjnej dostawczej, czy usługowej oraz jej cennika, nie jest przedmiotem tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, ale to jakie kontakty handlowe, z kim, na jakich warunkach, tak cenowych, jak i realizacyjnych nawiązał przystępujący i czy tak ustalone relacje są na tyle unikatowe, że dają mu przewagę konkurencyjną. W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że informacje zastrzeżone dotyczą takich realizacji handlowych dostępnych przystępującemu, dzięki którym był w stanie uzyskać przewagę konkurencyjną w tym postepowaniu. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła przystępującego do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika. Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania i oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy przez zaniechanie należytego sprawdzenia czy wykonawca wykazał że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia złożonych wyjaśnień w zakresie nazw producentów dostaw urządzeń placu zabaw, pomimo, iż utajnione przez wykonawcę informacje z mocy prawa są jawne, gdyż nazwy własne producentów, dostawców nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, którego nie dotyczą Zarzut nie potwierdził się. Przystępujący wykazał w złożonych zamawiającemu wyjaśnieniach, że jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł informacje handlowe mające dla niego wartość gospodarczą dająca mu przewagę konkurencyjną. Złożył w tym zakresie wyjaśnienia zawarte w części III wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przystępujący złożył zastrzeżenie i wyjaśnienia podstaw zastrzeżenia w pierwszym momencie, w którym musiał podać informację podmiotom spoza kręgu dotychczasowych dysponentów tajemnicy, a więc zastrzegają tajemnicę zadbał o to, aby ograniczyć dostęp wszystkich potencjalnie zainteresowanym podmiotom, które mogłyby ubezskutecznić wartość tajemnicy. Istotą informacji nie był wyłącznie przedmiot oferty podwykonawczej i nazwa podwykonawcy, ale relacje handlowe nawiązane pomiędzy przystępującym, a podwykonawcami. Przystępujący wykazał także szereg czynności jakie podejmuje w celu zachowania poufności informacji. W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że zamawiający prawidłowo ocenił skuteczność zastrzeżenia informacji przez przystępującego i prawidłowo nie dokonał odtajnienia zastrzeżonych informacji. Zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt.4 ustawy przez zaniechania odrzucenia złożonej oferty przez Konsorcjum ALSTAL, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania placu zabaw, Zarzut nie potwierdził się. Izba ustaliła, że przystępujący przedstawił wyczerpujące i kompletne wyjaśnienia, które poparł dowodami. Tak zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że zaoferowana w poz. 11 cena nie jest ceną rażąco niską, co więcej, że przystępujący za wykonanie tego elementu przedmiotu zamówienia jest w stanie osiągnąć zysk. Dowody przedstawione przez odwołującego nie podważyły powyższych ustaleń, gdyż nie były ofertami skierowanymi do przystępującego, a także nie określały czy zaoferowany asortyment jest zgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w pkt. 9 dokumentacji technicznej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający odrzuca ofertę jeśli zawiera ona rażąco niską cenę. W przedmiotowym postępowaniu zgromadzony materiał dowodowy wykazał, że oferta w poz. 11 nie zawiera ceny rażąco niskiej, a cała wartość oferty przekracza ubruttowioną wartość szacunkową zamówienia, tym samym nie zaistniała hipoteza normy art. 89 ust. 1 pkt 4 i prawidłowo zamawiający nie zastosował wynikającej z tej normy sankcji w postaci odrzucenia oferty przystępującego. Zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia złożonej oferty Konsorcjum ALSTAL, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie realizacji placu zabaw. Zarzut nie potwierdził się. Z załączników nr 3 i 5 do wyjaśnień ceny rażąco niskiej oraz z oświadczenia złożonego przez przystępującego na rozprawie wynika, że podwykonawcy deklarują wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacja techniczną, siwz oraz odpowiedziami udzielonymi przez zamawiającego. Z tego wynika, że przystępujący nie zaoferował rozwiązania równoważnego, a zatem nie był obowiązany równoważności dowodzić. Dowody przedłożone do wyjaśnień przystępującego potwierdzają zgodność oferty z treścią siwz. Natomiast dowody złożone przez odwołującego nie potwierdzają że zestawy nazwane Santa Maria i Ana Maria spełniają wymagania zamawiającego określone w pkt. 9 dokumentacji technicznej. Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy, jeśli jej treść nie odpowiada treści siwz, oraz gdy nie zachodzą podstawy do poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W przedmiotowym postępowaniu ustalono, że treść oferty przystępującego odpowiada treści siwz, tym samym zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji odrzucenia oferty przystępującego. Zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ust. 3 ustawy przez wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum ALSTAL Grupa Budowlana mimo, że oferta ta posiada rażąco niską cenę w zakresie części zamówienia oraz jej treść nie odpowiada treści SIWZ Zarzut nie potwierdził się. Jak wynika z wyżej rozstrzygniętych zarzutów nie było podstaw do odrzucenia oferty przystępującego, oferta ta zatem podlegała ocenie przez zamawiającego w przyjętych przez niego kryteriach oceny ofert. Jak wynika z protokołu postepowania i informacji o wyniku postepowania oferta przystępującego była korzystniejsza od oferty odwołującego, co oznacza, że w świetle art. 91 ust. 1 i 7 ust. 3 ustawy powinna być wybrana jako najkorzystniejsza, w konsekwencji zamawiający dokonując jej wyboru, nie naruszył norm powołanych w podstawach prawnych zarzutu odwołania. Zarzut należało oddalić. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia zasądzając zwrot kosztów postępowania - kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 3 600zł. i kosztów dojazdu w wysokości 627,99zł. od odwołującego na rzecz zamawiającego w wysokości wykazanej złożonymi rachunkami. Przewodniczący:.............................. 37 …

…Sygn. akt KIO 1974/20 WYROK z dnia 28 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Toruń – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji z siedzibą w Toruniu przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gardenia Sport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Plastbud Sport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie B.wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Ośrodkowi Sportu i Rekreacji unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gardenia Sport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Plastbud Sport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Toruń – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Toruniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez InterHall Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Gminy Miasta Toruń – Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji ​ w Toruniu na rzecz InterHall Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę ​ 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu ​ i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 1974/20 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Miasta Toruń – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Toruniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zadaszenie pneumatyczne boiska piłkarskiego przy ul. Przy Skarpie w Toruniu” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 13 lipca 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 561186. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący – InterHall Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., zwanego dalej „spółką Panorama”, i zaniechanie odrzucenia tej oferty pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gardenia Sport Sp. z o.o. i Plastbud Sport Sp. z o.o., zwanych dalej „Konsorcjum Gardenia”, pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że wykonawca ten nieprawidłowo wniósł wadium w postępowaniu, 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty spółki Panorama i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy pomimo tego, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 5. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty spółki Panorama i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy pomimo tego, że wskutek co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, 6. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału ​w postępowaniu, 7. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że wskutek co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 11 sierpnia 2020 r., 2. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, 3. odrzucenia oferty spółki Panorama jako oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 4. odrzucenia oferty Konsorcjum Gardenia jako oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz która nie została odpowiednio zabezpieczona wadium, 5. wykluczenia spółki Panorama oraz Konsorcjum Gardenia z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na to, że wskutek co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią rozdziału 4.1.6.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „W celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą: 1) Ekspertyzy technicznej wydanej przez ITB lub innego akredytowanego Instytutu Budownictwa uprawnionego do wydawania ekspertyz z​ przedmiotowego zakresu, potwierdzającą bezpieczeństwo ewakuacji osób (dla ilości 300 os.) z hali pneumatycznej pomimo braku konstrukcji do awaryjnego podwieszenia powłoki pneumatycznej. Ekspertyza musi potwierdzać bezpieczną ewakuacją osób (badanie musi być wykonane dla min. 300 osób w hali o powierzchni min. 7.500 m2).” W treści odpowiedzi z 23 lipca 2020 r. na zapytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zmodyfikował swoje żądanie dopuszczając „ekspertyzy techniczne wydane przez inne uprawnione podmioty działające zgodnie z obowiązującym prawem ​ Polsce” (odpowiedź oznaczona jako „Pytania i odpowiedzi 2”). W udzielonych tego samego dnia odpowiedziach na w inne pytania do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający podtrzymał postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia ​ zakresie wymaganych dokumentów, jakie należy dołączyć do oferty, przywołując brzmienie rozdziału 4.1.6.1 w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w niezmienionym brzmieniu oraz przytoczył i uzasadnił postanowienia nieuwzględniające modyfikacji (odpowiedź z 23 lipca 2020 r. oznaczona jako „Pytania i odpowiedzi 3” oraz odpowiedź „Pytania i odpowiedzi 4”). Stosownie do treści rozdziału 4.1.6.2.a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający oczekiwał ponadto, aby wykonawca wraz z ofertą przedłożył: „a) karty techniczne powłok wewnętrznej i zewnętrznej zawierające m.in. parametry techniczne określone przez Zamawiającego podpisane przez producenta”. Parametry określone przez Zamawiającego znajdują się w treści projektu wykonawczego stanowiącego element dokumentacji projektowej będącej załącznikiem nr 1 do specyfikacji. Są one w szczególności następujące: „Wymagania techniczne dla powłoki wewnętrznej: - gramatura: min 540 max 560 gr/m2, - odporność na zerwanie (osnowa/wątek): min. 2100/2100 – N/50mm, - odporność na rwanie: min. 200/200 N. Powłoka zabezpieczona jest przed czynnikami biologicznymi, chemicznymi i UV.” Stosownie do treści rozdziału 4.1.6.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający oczekiwał ponadto, aby wykonawca wraz z ofertą przedłożył „karty techniczne systemu grzewczo nadmuchowego potwierdzone przez producenta potwierdzające spełnienie minimalnych wymagań technicznych oraz potwierdzająca okres gwarancji urządzeń min. 2 lata”. Minimalne wymagania techniczne znajdują się w treści projektu wykonawczego stanowiącego element dokumentacji projektowej: wymagania dla systemu wentylacyjno-​ grzewczego: Piec główny zintegrowany z automatycznym systemem awaryjnym: - moc nominalna od 740 do 760 kW, wydajność grzewcza od 670 do 680 kW/h, - wydajność dmuchaw od 44.000 m3/h do 46.000 m3/h, - wymiennik ciepła stal wysokogatunkowa, - moc silnika 2x11 kW, - wydajność wentylatora awaryjnego od 29.000 m3/h do 31.000 m3/h. Piec rezerwowy: - moc nominalna od 450 do 460 kW, - wydajność grzewcza od 400 do 410 kW/h, - wydajność dmuchaw od 25.000 m3/h do 27.000 m3/h, - wymiennik ciepła stal wysokogatunkowa, - moc silnika 11 kW. Stosownie do treści rozdziału 3.2.3.1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia ​ odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający określił, iż „wykonawcy muszą wykazać, że w okresie w ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali roboty w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia tj.: co najmniej 1 robotą budowlaną polegającą na budowie piłkarskiej hali pneumatycznej o minimalnej pow. 7.500 m 2 w technologii dwuwarstwowej wraz z niezbędną infrastrukturą”. Postanowienie to nie ulegało zmianom ​ związku z zadawanymi pytaniami (odpowiedź oznaczona jako „Pytania i odpowiedzi 4”). w Stosownie do treści rozdziału 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający żądał wniesienia wadium w kwocie 70.000 złotych. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawierają jakichkolwiek modyfikacji w zakresie wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W treści złożonych ofert spółka Panorama i Konsorcjum Gardenia przedstawiły – jako dokument, o którym mowa w treści rozdziału 4.1.6.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokument wystawiony w sierpniu 2018 r. przez mgr. inż. M. F. w ramach podmiotu F&K Consulting Engineers Sp. z o.o. sp. k. Jako dokument, o którym mowa w rozdziale 4.1.6.2.a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedłożyli odpowiednio: spółka Panorama – kartę techniczną produktu 776 POLYPLAN TENT EASY produkcji Sattler PRO-TEX GmbH, Konsorcjum Gardenia – kartę techniczną produktu TXB-650A produkcji VERSEIDAG. Jako dokument, o którym mowa w rozdziale 4.1.6.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy przedłożyli jednobrzmiący dokument „Dane systemu wentylacyjno-​ grzewczego GP 500”, sygnowane przez C.M.T. srl. Wnosząc wadium Konsorcjum Gardenia przedstawiło gwarancję ubezpieczeniową z 21 lipca 2020 r. wydaną przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., która jako „Zobowiązany (oferent)” wskazuje: „GARDENIA SPORT Sp. z o.o.”. Wskazując na podstawy zatrzymania wadium, autor gwarancji odwołuje się bezpośrednio do tak zdefiniowanego pojęcia „Zobowiązanego”: „gwarant dokona zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji (…) spełniającego wymogi formalne określone w § 3 ust. 1 oraz zawierającego oświadczenie beneficjenta, ze wystąpiła jedna z następujących sytuacji określonych w art. 26 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych% (…): 1) oferta Zobowiązanego została wybrana, ale: a) Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych ​ ofercie, b) Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w w sprawie zamówienia publicznego siato się niemożliwe z​ przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego, 2) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej.” Po wskazaniu Zamawiającemu przez Odwołującego dostrzeżonych uchybień w ofertach spółki Panorama i Konsorcjum Gardenia, Zamawiający wezwał obu wykonawców do udzielenia wyjaśnień. W zakresie dokumentu, o którym mowa w rozdziale 4.1.6.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia spółką Panorama wyjaśniła: „Z informacji uzyskanych od firmy Plastbud Sport Sp. z o.o., która – jako producent – zleciła wykonanie przedmiotowej ekspertyzy wynika, że ​ pierwszej wersji ekspertyzy omyłkowo wpisano w miejscu określającym wysokość hali liczbę 12, zamiast 21. Błąd w został skorygowany i taką skorygowaną wersję powinniśmy załączyć do oferty, jednak z powodu omyki do oferty załączyliśmy dokument z błędem. Całość aktualnej ekspertyzy w załączeniu.” Konsorcjum Gardenia wyjaśniło: „Zamawiający nie wymagał aby ekspertyza dotyczyła konkretnej wysokości hali. Złożona przez nas ekspertyza jest wykonana przez podmiot uprawniony do tego typu zadań i spełnia wymogi Zamawiającego.” W zakresie dokumentu, o którym mowa w rozdziale 4.1.6.2. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia spółką Panorama wyjaśniła: „Zamawiający w odpowiedzi z dnia 23.07.2020 roku odrzucił zaproponowane przez Panorama Obiekty Sportowe powłoki motywując to tym, iż górna powłoka ze względu na swoje odciążenia wymaga grubszego materiału i bardziej wytrzymałego. Abstrahując od poprawności tego rozumowania, w odniesieniu do powłoki wewnętrznej Zamawiający odpowiada <i pieca rezerwowego. ​W systemach grzewczych oba piece działają równocześnie. Nie ma sytuacji w których pracowałby tylko jeden piec. b) Panorama Obiekty Sportowe zaoferowała 2 piece grzewcze GP 500 co w tym miejscu należy podkreślić. Jak wspomniano wyżej oba piece pracują równocześnie i nie ma możliwości ich rozłącznego działania. Każdy piec nie tylko wdmuchuje ciepłe pa wietrze, ale wytwarza ciśnienie podtrzymujące system membran. c) Porównując więc oba systemy należy zestawić sumaryczne dane projektowanego systemu (tzw. piec główny i​ piec rezerwowy) z danymi systemu oferowanego 2xGP500.” Wykonawca porównał parametry: System projektowany: piec główny piec rezerwowy suma Moc nominalna kW 740-760 450-460 1190 1220 Wydajność grzewcza kW/h670-680 400-410 1070-1090 Wydajność dmuchaw m3/h44000-46000 25000-27000 69000-73000 Moc silnika kW 2x11 11 33 System oferowany: piec P500 piec P500 suma Moc nominalna kW 611 611 1222 Wydajność grzewcza kW/h556 556 1112 Wydajność dmuchaw m3/h35000 35000 70000 Moc silnika kW 11 11 22 Zatem, jego zdaniem, zaoferowane piece grzewcze P500 spełniają wszystkie wymagania projektu, bowiem w każdym aspekcie są lepsze wydajności od projektowych. Oferowana suma mocy silników P500 wynosi 22 kW, wobec projektowanej 33 kW, co przekłada się na zużycie o 1/3 mniej paliwa. Potwierdzenie przez producenta wydajności wentylatora awaryjnego nie było wymagane przez Zamawiającego. Wentylator awaryjny stanowi odrębny system. I jest zintegrowany z piecem głównym.” Konsorcjum Gardenia wyjaśniło: „Zaoferowany przez nas produkt spełnia wymogi Zamawiającego gdyż posiada te same walory użytkowe a nawet jest ekonomiczniejszy zapewniając taki sam komfort użytkowania i dodatkowo zużywa połowę prądu co daje Zamawiającemu dodatkową korzyść ekonomiczną. Jeszcze raz odwołujemy się do zapisów ​ aneksie do projektu budowlanego (…) Zamawiający w celu zachowania konkurencyjności dopuszcza inne rozwiązania w szczegółowe dotyczące zaprojektowanych elementów, które muszą posiadać te same walory użytkowe.” Mimo świadomości wadliwości w ofertach oraz niewystarczających, a nawet budzących większe wątpliwości wyjaśnień, Zamawiający przyjął, że oferty spółki Panorama i Konsorcjum Gardenia są prawidłowe i wybrał pierwszą z nich jako najkorzystniejszą. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z​ zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Taka sytuacja zachodzi zarówno wobec oferty spółki Panorama, jak i Konsorcjum Gardenia. Dokumenty wydane przez F&K Consulting Engineers Sp. z o.o. sp. k., które w bardzo zbliżonej formie i treści przedłożono do obu ofert, nie spełniają wymogów określonych w treści rozdziału 4.1.6.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a analiza ich treści oraz złożonych na ich temat wyjaśnień musi prowadzić do wniosku, że pośrednio dokumenty te potwierdzają okoliczność przeciwną do zamierzonej, to jest brak spełnienia przez oferowane roboty wymagań Zamawiającego. F&K Consulting Engineers Sp. z o.o. sp. k. nie jest bowiem jednostką akredytowaną, a tym samym na podstawie obowiązujących przepisów uprawnioną do wydawania ekspertyz z przedmiotowego zakresu (ani też jakiegokolwiek innego zakresu). Brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, żeby jednostka taka mogła wydać skuteczną i​ wiarygodną opinię czy ekspertyzę potwierdzającą bezpieczeństwo ewakuacji osób z hali pneumatycznej pomimo braku konstrukcji do awaryjnego podwieszenia powłoki pneumatycznej. Nie jest również akredytowanym instytutem budownictwa lub pożarnictwa. ​Z powszechnie dostępnych informacji dostępnych na stronie Polskiego Centrum Akredytacji, tj. jedynego w Polsce organu upoważnionego do akredytacji jednostek oceniających zgodność na podstawie ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 roku o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku ani jednostek zagranicznych równoważnych do Polskiego Centrum Akredytacji, podmiot ten nie figuruje w bazie aktywnych jednostek akredytowanych czy notyfikowanych. Moc dokumentu wydanego przez tego rodzaju podmiot można ocenić wyłącznie jako dokument prywatny. Analizując odpowiedzi Zamawiającego z 23 lipca 2020 r. nie sposób nie dokonać analizy szerszej niż obejmująca samo stwierdzenie dotyczące dopuszczenia szerszego katalogu podmiotów wydających opinię. Zamawiający zastrzegł, że winien ją wydać podmiot uprawniony zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami – zatem nie każdy dowolny podmiot, ponadto odpowiadając na inne pytania dwukrotnie podtrzymał zasadność żądania tego dokumentu w pierwotnie opisanej formie („Pytania i odpowiedzi 4”) podając uzasadnienie, z którym nie sposób się nie zgodzić. Biorąc pod uwagę bezpieczeństwo osób korzystających z obiektu, nie sposób również pojąć, jak Zamawiający był w stanie następnie tak złagodzić swoje oczekiwania. Żądanie ekspertyzy technicznej wydanej przez ITB lub inny akredytowany instytut budownictwa uprawniony do wydawania ekspertyz z przedmiotowego zakresu, potwierdzającej bezpieczeństwo ewakuacji osób (dla ilości 300 os. w hali o powierzchni min. 7500 m2) z hali pneumatycznej pomimo braku konstrukcji do awaryjnego podwieszenia powłoki pneumatycznej ma na celu uzyskanie potwierdzenia dla Zamawiającego, że zaoferowana przez wykonawcą hala pneumatyczna będzie bezpieczna dla ewakuacji użytkowników, pomimo braku konstrukcji do awaryjnego podwieszania powłoki pneumatycznej, o której mowa w § 289 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Przedłożona wraz z ofertą ekspertyza ma dotyczyć hali już wykonanej przez wykonawcę o pow. min. 7.500 m2. Przedmiotowa ekspertyza została napisana w dalece ostrożnym duchu: „Reasumując można stwierdzić, iż konstrukcja hali pneumatycznej jest konstrukcją bezpieczną” (str. 12 dokumentu). Gdyby było to bezwzględne potwierdzenie bezpieczeństwa, należałoby oczekiwać sformułowania stanowczego, np. „stwierdza się, że” lub „konstrukcja spełnia wymogi bezpieczeństwa”. Przedłożone dokumenty nie mają zatem charakteru stanowczego, koniecznego mając na uwadze jej przeznaczenie. Z punktu 2.2 ekspertyzy wynika, że dotyczy hal o wysokości do 12 m. Te dane świadczą, że nie może ona dotyczyć hal pełnowymiarowych, których wysokość oscyluje w graniach 17-20 metrów. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień wykonawcy zareagowali odmiennie, jeszcze bardziej niwecząc wiarygodność ekspertyzy. Spółka Panorama stwierdziła bowiem, że wysokość wpisano błędnie i przedłożyła zmienioną wersję, a Konsorcjum Gardenia potwierdziło, że przedstawiony parametr był prawidłowy. Pozostałe parametry gabarytowe hali, a zwłaszcza powierzchnia, nie mogą być spełnione dla wysokości 12 metrów. Powyżej opisana kwestia wpływa również na ogólną ocenę wiarygodności dokumentu, która może dać jedynie negatywny skutek. W niniejszym postępowaniu złożono dwa dokumenty pochodzące od tego samego podmiotu, od tej samej osoby oraz dotyczące tego samego tematu, które przedstawiają diametralnie różne stanowiska dotyczące podstawowego parametru hali. Dokument ten nie jest w ogóle podpisany. Podpis wraz z pieczęcią M. F. nie ma znamion podpisu własnoręcznego. W trzech różnych miejscach tekstu tj. ekspertyza techniczna hali pneumatycznej, branża sanitarna ochrona przeciwpożarowa (strona 1.), złożona w ofercie spółki Panorama, ekspertyza techniczna hali pneumatycznej, branża sanitarna ochrona przeciwpożarowa (strona 1.), złożona w ofercie Konsorcjum Gardenia oraz w załączniku również wydanym przez F&K o nazwie „Próba awaryjnego uwolnienia powietrza z hali pneumatycznej” (strona 1.) podpisy są identyczne oraz identycznie postawione względem pieczątki, co świadczy, że nie są to podpisy własnoręczne, lecz naniesione mechanicznie. Z załącznika do ekspertyzy (złożonego wyłącznie w ofercie Konsorcjum Gardenia, a​ pominiętym przez spółkę Panorama) wynika, że próbie poddana została hala pneumatyczna zlokalizowana w 2018 roku w Ośrodku Tenisowym Legia Warszawa. Według Odwołującego hale, które funkcjonowały wówczas w tym ośrodku nie były konstrukcjami bezpiecznymi do ewakuacji osób, ponieważ nie posiadały systemów awaryjnych oraz nieodpowiednią liczbę drzwi awaryjnych. Dodatkowo podważa to kompetencje osoby stwarzającej dokument o​ bezpieczeństwie dla tego typu hali oraz obliczenia w niej wykonane, zwłaszcza że ​ pierwszej części ekspertyzy autor dokumentu wskazuje na obowiązek wyposażenia hal w ​ niezawodne awaryjne urządzenie do utrzymywania potrzebnego ciśnienia powietrza wewnątrz hali. w Zamawiający nie miał więc prawa do przyjęcia jako wymaganego dokumentu dokumentów o​ tak szerokiej wadliwości. Z tego rodzaju dokumentem Zamawiający nie tylko nie wyegzekwowałby odpowiedzialności wykonawcy, ale również sam ryzykowałby poniesieniem odpowiedzialności z tego tytułu. Co do dokumentu z rozdziału 4.1.6.2.a specyfikacji istotnych warunków zamówienia – zaoferowany przez spółkę Panorama produkt 776 POLYPLAN TENT EASY produkcji Sattler PRO-TEX nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia ujętych w treści dokumentacji projektowej. Zamawiający przedział tolerancji w powyższym zakresie ustalił dla powłoki wewnętrznej na 540-560 g/m2. Zgodnie z przedłożoną do oferty kartą, waga całkowita wynosi 500 g/m2 +/- 10 %, a oficjalna dokumentacja producenta wskazuje na gramaturę 500 g/m2. Wyjaśnienia spółki Panorama zmierzają w dwóch rozbieżnych kierunkach. W pierwszej kolejności spółka Panorama usiłuje przekonać Zamawiającego, że lżejsza gramatura jest dla niego lepsza, przytaczając, że pozostałe parametry są osiągnięte w większym stopniu. W drugiej kolejności wskazuje, że górna część zakresu tolerancji przytoczona przez przedstawiciela producenta (bo nie samego producenta) mieści się w zakresie parametru. Oba te kierunki nie polegają na prawdzie i noszą znamiona co najmniej lekkomyślnego lub niedbałego wprowadzania Zamawiającego w błąd co do kluczowych parametrów oferowanych robót. Przedstawiona karta nie pochodzi przy tym od producenta, a od przedstawiciela, a przedłożona ​ wyjaśnieniach inna wersja nie jest podpisana. w Nie sposób zgodzić się z pobłażliwością Zamawiającego w tym względzie, zwłaszcza biorąc pod uwagę jego wcześniejsze stanowisko w tym zakresie, ujęte w „Pytaniach i odpowiedziach 3” z 23 lipca 2020 r. Sam Zamawiający zatem miał bez wątpienia pełną świadomość wagi wskazanego parametru oraz jego zakresu, zarówno w sferze wartości minimalnych, jak i​ maksymalnych. Nie jest tak, jak usiłuje to przedstawić spółka Panorama, że zakres gramatury poza przewidzianym może zostać skompensowany innymi parametrami, gdyż gramatura jest istotnym czynnikiem decydującym o całej konstrukcji zadaszenia: „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania powłok przedstawionych w pytaniu. Zaproponowana w pytaniu gramatura powłoki zewnętrznej podana została jako maksymalna wartość 700 co oznacza, że Wykonawca oferuje wartość 700 g/m2 lub niższą, co stwarza poważne zagrożenie zaoferowania przez Wykonawcę powłok o bardzo niskim parametrze gramatury oraz mocno obniżonych parametrach wytrzymałościowych w stosunku do zaprojektowanego systemu powłok. Biorąc pod uwagę fakt, że materiałem konstrukcyjnym w hali dwupowłokowej bezlinowej jest zewnętrzna membrana PCV Zamawiający w oparciu o dostępne normy wymaga między innymi dla powłoki zewnętrznej wytrzymałości na zerwanie (osnowa/wątek): min. 4100/4000 N/50 mm, co daje gwarancję wysokiej wytrzymałości na zerwanie tak ważnego elementu jak materiał konstrukcyjny hali. Żywotność powłoki określa się na minimum 20 lat i​ w całym tym okresie będzie narażona na czynniki zewnętrzne w tym UV i obniżenie parametrów wytrzymałościowych powłoki zewnętrznej mogłoby narazić halę na uszkodzenie oraz stworzyć zagrożenie dla użytkowników. Z uwagi na gramaturę powłoki zewnętrznej dla systemu przewidziano lżejszy materiał wewnętrzny, tak aby cały system powłok swoja wagą odpowiadał normom i obliczeniom statycznym da takiej kubatury hali.” Również zaoferowany przez Konsorcjum Gardenia produkt TXB-650A produkcji VERSEIDAG nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia ujętych w treści dokumentacji projektowej. Parametr gramatury tego produktu nie spełnia wymogów dotyczących powłoki wewnętrznej, z​ czym Konsorcjum Gardenia nie podjęło szerszej polemiki, usiłując jedynie powołać się na rozwiązanie równoważne, które w jego ocenie sprowadzać się ma najwidoczniej do możliwości zaoferowania Zamawiającemu dowolnego parametru. Takie działanie jest niedopuszczalne. Konsorcjum Gardenia nie spełniło wymogów przewidzianych przez Zamawiającego dla rozwiązań równoważnych, a nawet nie starało się tego uczynić. Co do dokumentu z rozdziału 4.1.6.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – zaoferowany przez obu wykonawców system grzewczy GP500 nie spełnia niemal żadnych parametrów wskazanych przez Zamawiającego, a dotyczących systemu grzewczo-​ nadmuchowego składającego się z pieca głównego zintegrowanego z jednostką awaryjną oraz pieca rezerwowego określonego przez Zamawiającego w projekcie. Parametry wymagane i oferowane podano powyżej. Zdaniem odwołującego parametry oferowane albo nie spełniają wymogów, albo też ich nie podano. Ponadto spółka Panorama do oferty przedłożyła dwie karty, pierwszą zawierającą tłumaczenie dla zaoferowanego pieca, drugą oficjalną kartę producenta. W dokumentach tych są rozbieżności w zakresie mocy nominalnej pieca oraz wydajności grzewczej. Dokument o nazwie „DANE SYSTEMU W ENTYLACYNO GRZEW CZEGO GP 500” z 24 lipca 2020 r. budzi poważne wątpliwości co do jego rzetelności. Nie zmienia to jednak faktu, że moc nominalna i wydajność grzewcza nie spełniają wymogów określonych w projekcie dla wymaganego systemu grzewczo-nadmuchowego. Ponadto zaoferowany system grzewczo-​ nadmuchowy nie posiada w piecu głównym zintegrowanej jednostki awaryjnej oraz pieca rezerwowego, co nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego. W treści wyjaśnień Konsorcjum Gardenia nie podjęło żadnej polemiki, ograniczając się do powołania się na równoważność. W treści wyjaśnień spółki Panorama wykonawca ten podjął z jednej strony polemikę z treścią dokumentacji projektowej, z drugiej zaś strony przedstawił dane dotyczące parametrów ​ sposób wprowadzający w błąd. w Wprowadzony przez Zamawiającego podział na piec główny i rezerwowy ma źródło ​ dokumentacji projektowej – str. 34 projektu wykonawczego – i jest oficjalnie obowiązujący w postępowaniu. Spółka w Panorama przyjęła konwencję deprecjonującą to postanowienie i​ podważającą kompetencje projektantów, usiłując uratować swoje rozwiązanie stojące ponownie w sprzeczności z wymogami Zamawiającego. W odniesieniu do parametrów zestawu dwóch pieców (bo takie rozwiązanie pojawiło się na etapie wyjaśnień, a brak jest o nim mowy w treści oferty), wyliczenia spółki Panorama są obarczone szeregiem podstawowych błędów, ponadto przedstawiona w treści wyjaśnień tabela nie potwierdza spełnienia wymogów, co dotyczy wydajności grzewczej oraz mocy nominalnej i mocy silnika. Spółka Panorama bez jakichkolwiek podstaw za istotną uważa jedynie sumę parametrów dla obu pieców, a nie wartości indywidualne dla poszczególnych z​ nich. Wymogi Zamawiającego były przeciwne – akcent postawiono na indywidualne parametry, a nie na sumę, którą Zamawiający w ogóle się nie posługuje. System awaryjny nie stanowi wyposażenia kotła GP500 – nabywany jest zawsze odrębnie. Pobłażliwość Zamawiającego w tym zakresie kontrastuje ze stanowczym stanowiskiem w toku pytań do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertą, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium Wadium Konsorcjum Gardenia wskazuje jako „Zobowiązanego” jedynie lidera konsorcjum i do niego odnosi ewentualne konsekwencje w postaci zatrzymania wadium. Treść gwarancji nigdzie nie wspomina o uczestniku konsorcjum, co przekłada się na wadliwość wadium. Wystawiona gwarancja winna opiewać na obu członków konsorcjum. W obecnym jej brzmieniu nie zabezpieczała ona Zamawiającego w sytuacji, gdy opisane w treści art. 46 ustawy Prawo zamówień publicznych okoliczności będą dotyczyły członka Konsorcjum Gardenia. W treści uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) wskazano, że jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o​ przesłankach jego realizacji decyduje treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających sią wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”. Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „​ z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio ​ zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. Pogląd ten w podzielany jest również przez Krajową Izbę Odwoławczą, np. w wyroku KIO 1183/20. W przedmiotowej sprawie w treści gwarancji ubezpieczeniowej brak jest jakiegokolwiek wskazania, że obowiązany odpowiada również za działania członka konsorcjum, co w świetle przytoczonego orzeczenia Sądu Najwyższego jest równoznaczne z koniecznością stwierdzenia wadliwości wniesienia wadium przez Konsorcjum Gardenia. Ani spółka Panorama, ani Konsorcjum Gardenia nie wykazały należycie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do rozdziału 3.2.3.1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wniesione samodzielnie (bez obowiązku wynikającego z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i specyfikacji istotnych warunków zamówienia) przez Konsorcjum Gardenia poświadczenie wystawione przez Olimpijski Football Club Spółka z o.o. sp. k. jest niezgodne z prawdą w co najmniej kilku punktach. Hala, której dotyczy poświadczenie (nie podano adresu, ale jedyną halą o zbliżonej wielkości jest hala zlokalizowana w Gdańsku przy ul. Meissnera 5), ma wymiar 110 x 75 metrów, a nie, jak jest zapisane w poświadczeniu, 115 x 74 metry i została wybudowana w 2016 roku, a nie, jak napisano w referencjach, że od 1 sierpnia 2019 do 15 listopada 2019 r. Ponadto ze strony internetowej spółki Panorama wnika, że hala jest realizacją wykonaną przez tego wykonawcę, co zwiększa jedynie wątpliwości. Wniesione przez spółkę Panoramę dokumenty dotyczące realizacji w Wilnie również nie polegają na prawdzie, gdyż w rzeczywistości to nie spółka Panorama była wykonawcą tej inwestycji, a wartość inwestycji została bardzo istotnie zawyżona, podobnie jak techniczne parametry brzegowe, o których mowa w rozdziale 3.2.3.1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o​ udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zakres przekłamań w treści złożonych ofert obu wykonawców, a także w treści złożonych wyjaśnień, wobec faktu, że oba podmioty działają od lat na niniejszym rynku i dysponują osobami o odpowiednich umiejętnościach i wiedzy technicznej, musi prowadzić do wniosku, że wykonawcy ci co najmniej lekkomyślnie wprowadzają w błąd Zamawiającego w kwestiach podstawowych dla postępowania. Spośród wielu można wskazać na: 1. mylące i sprzeczne z logiką i wiedzą techniczną przedstawienie parametrów systemu grzewczego w wyjaśnieniach spółki Panorama, 2. nieprawdziwe stwierdzenie o istnieniu zintegrowanego systemu awaryjnego w urządzeniu GP500 w wyjaśnieniach spółki Panorama, 3. nieprawdziwe stwierdzenie o braku sytuacji, gdy działa tylko jeden z pieców w wyjaśnieniach spółki Panorama, 4. ingerencja w treść ekspertyzy z rozdziału 4.1.2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w załączeniu do wyjaśnień spółki Panorama, 5. nieprawdziwe stwierdzenia w załączniku do ekspertyzy z rozdziału 4.1.2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ofercie Konsorcjum Gardenia, 6. nieprawdziwe dane w poświadczeniu (referencjach) w ofercie Konsorcjum Gardenia, 7. nieprawdziwe dane w poświadczeniu (referencjach) w uzupełnieniu spółki Panorama. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia co do zasady można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. Taki bez wątpienia charakter mają wszystkie podane wyżej informacje. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykazanie określonej postaci winy nieumyślnej byłoby niezwykle trudne, gdyż wymagałoby dowodów spoza dokumentacji o​ udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby powody wprowadzenia w błąd zamawiającego. Uzyskanie takich dowodów czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta, jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Takie podejście ograniczałoby znacząco zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, co nie było celem ustawodawcy. Celem bowiem przepisu jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym, jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy, decydując się na udział w postępowaniu, winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów. Profesjonalny podmiot działający na rynku co najmniej powinien (tj. niedbalstwo) mieć świadomość, że może wprowadzić zamawiającego w błąd. Nie może też zakładać, że zamawiający nie pozwoliłby się wprowadzić w błąd (tj. lekkomyślność) – wyrok KIO 600/20. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. Zamawiający poparł twierdzenia i dowody oraz wnioski zgłoszone przez przystępującego spółkę Panorama. Zamawiający przyznał, że udzielając odpowiedzi z 23 lipca 2020 r. złagodził wymagania co do pochodzenia ekspertyzy technicznej potwierdzającej bezpieczną ewakuację. Uznał bowiem pod wpływem sygnałów telefonicznych od różnych osób, że żądanie ekspertyzy od podmiotu posiadającego akredytację PCA znacznie zmniejszy konkurencyjność podmiotów składających oferty, będzie miało wpływ na zawyżenie ceny nie równoważąc przy tym założonego celu co do bezpiecznej ewakuacji. Do Zamawiającego dotarły również informacje, że projekt techniczny dla tej inwestycji został sporządzony indywidualnie dla Odwołującego, pod jego potrzeby i możliwości. Stąd Zamawiający złagodził wymagania i kierował się zasadą osiągnięcia funkcjonalnego i bezpiecznego obiektu bez konieczności ograniczania wymogów technicznych i zawężania konkurencji. Przedłożona przez przystępującego spółkę Panorama ekspertyza techniczna została potwierdzona za zgodność z oryginałem przez prezesa zarządu, co wyjaśnia sprawę uznania dokumentu za niepodpisany. Ponadto, faktycznie, ​ aktach znajduje się ekspertyza z poprawioną „literówką” dotyczącą oczywistego błędu wysokości hali – hala ma w wysokość 21 metrów, omyłkowo napisano 12. Zarzut niepodpisania karty technicznej przez producenta został wyczerpująco wyjaśniony ​ piśmie przystępującego spółka Panorama, a Zamawiający w pełni się z tym zgadza. w Zamawiający przyznał, że w celu zachowania konkurencyjności dopuścił w zamówieniu inne rozwiązanie zaprojektowanych elementów. Muszą one jedynie posiadać te same walory użytkowe. Podyktowane jest to tym, że różni producenci mają własne rozwiązania techniczne, których stosowanie nie może ograniczać udziału w postępowaniu przetargowym. To samo dotyczy rozwiązań materiałowych oraz instalacyjnych np. powłoki, kąta pochylenia powłoki, sposobu kotwienia fundamentów, drzwi obrotowych (śluzy), drzwi awaryjnych, bramy transportowej, zastosowanych urządzeń wentylacyjno-grzewczych, oświetlenia. Przywołane przez Przystępującego orzecznictwo KIO całkowicie potwierdza prawidłowość dopuszczenia przez Zamawiającego takiego rozwiązania. Produkt równoważny nie oznacza identycznego z​ produktem wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferowany przez przystępującego spółkę Panorama produkt 776 POPYLAN TENT EASY spełnia wymagania oczekiwane przez Zamawiającego. Zamiarem Zamawiającego było optymalne osiągnięcie należnych parametrów całego systemu wentylacyjno-grzewczego, a nie poszczególnych pieców. Zamawiający, dopuszczając rozwiązania równoważne będzie analizował cały zaproponowany w ofercie system wentylacyjno-grzewczy. Oczywiste dla Zamawiającego są walory użytkowe i funkcjonalne systemu. Zamawiający popiera zaproponowany przez Przystępującego system grzewczy spełniający parametry określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający podkreślił, że w swoim postępowaniu każdorazowo kierował się zasadami określonymi w Prawie zamówień publicznych nie ograniczając przy tym konkurencji i mając na uwadze niedopuszczenie do znacznego zawyżenia ceny za roboty budowlane. III Stanowisko przystępującego Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Panorama Obiekty Sp. z o.o. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o przeprowadzenie dowodu z​ odpisu oświadczenia Sattler PRO-TEX GmbH z 11 sierpnia 2020 r. na okoliczność, że Plastics Group Sp. z o.o. jest upoważniona do reprezentowania Sattler PRO-TEX GmbH na polskim rynku poprzez sprzedaż produktów Sattler PROTEX GmbH oraz informowanie klientów o właściwościach technicznych tych produktów. W zakresie zarzutu niespełnienia wymogu określonego w treści rozdziału 4.1.6.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że Odwołujący całkowicie bezzasadnie twierdzi, że przedłożona przez Przystępującego oferta nie spełnia wymogu co do obowiązku przedłożenia ekspertyzy technicznej wydanej przez inne uprawnione podmioty działające zgodnie z​ obowiązującym prawem w Polsce. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie wymagał przedłożenia ekspertyzy technicznej wydanej przez podmiot posiadający akredytację PCA, co wprost zostało wyrażone poprzez modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia na skutek udzielonej odpowiedzi z 23 lipca 2020 r. Pytania oraz udzielane przez zamawiającego odpowiedzi stanowią integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia i to one wyznaczają treść zamówienia publicznego, stąd należy uznać, że Zamawiający znacząco złagodził wymagania co do pochodzenia ekspertyzy technicznej, potwierdzającej bezpieczną ewakuację. Ekspertyza wydana przez F&K Consulting Engineers Sp. z o.o. sp.k., opracowana przez mgr. inż. pożarnictwa M. F. oraz zweryfikowana przez rzeczoznawcę ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych, inż. pożarnictwa R. R. (nr uprawnień 311/94), została wydana zgodnie z obowiązującym prawem w Polsce. Wbrew twierdzeniom Odwołującego bez znaczenia jest status podmiotu, pod którego szyldem tworzona i opracowywana jest ekspertyza, gdyż kluczowe znaczenie dla oceny, czy dana ekspertyza jest miarodajna i zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jest to, czy osoby, które ją opracowały, dysponują odpowiednimi uprawnieniami zawodowymi do wydawania tego typu ekspertyz. W ocenie Przystępującego rzeczoznawca do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych oraz mgr inż. pożarnictwa są uprawnionymi osobami do sporządzenia ekspertyzy technicznej z zakresu ewakuacji. Wynika to wprost z ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 roku o ochronie przeciwpożarowej, gdzie w art. 11 wskazano, że uprawnieniem rzeczoznawcy do spraw przeciwpożarowych jest sporządzanie ekspertyz technicznych i innych opracowań technicznych z zakresu ochrony przeciwpożarowej. Szeroko rozumiana problematyka wymagań dla bezpieczeństwa ewakuacji osób została uregulowana w tym akcie prawnym, tym samym objęta jest zakresem ochrony przeciwpożarowej. Odwołujący, poza ogólnymi twierdzeniami odnośnie braku akredytacji, nie wykazał w żaden sposób, że powyżej wskazane osoby nie posiadają uprawnień zawodowych do sporządzenia wymaganej ekspertyzy. Przepisy ustawy Prawo budowlane czy ustawy o ochronie przeciwpożarowej, a także towarzyszące rozporządzenia, jak rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w żadnym miejscu nie uzależniają rzeczoznawców od konieczności posiadania akredytacji PCA celem sporządzenia jakiejkolwiek ekspertyzy technicznej. Nie ma także racji Odwołujący, że odmienny charakter prawny mają ekspertyzy wydane przez podmioty z​ akredytacją PCA w porównaniu do ekspertyz wydanych przez podmioty nie posiadające takiej akredytacji. Oba stanowić będą dokument prywatny, gdyż sam fakt posiadania akredytacji jest irrelewantny dla charakteru prawnego dowodu. Nie ma także racji Odwołujący zarzucając, że ekspertyza nie została podpisana. Zgodnie z​ rozporządzeniem Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia dla potrzeb przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz, że nie zachodzą względem niego przesłanki wykluczenia, wystarczy, że wykonawca przedłoży kserokopię poświadczoną za zgodność z oryginałem przez niego samego. Przedłożona ekspertyza techniczna została potwierdzona za zgodność z oryginałem przez prezesa zarządu Przystępującego, co wyklucza możliwość uznania, że dokumenty te nie zostały podpisane. Stwierdzenie Odwołującego, jakoby sformułowanie „reasumując można stwierdzić, iż konstrukcja hali pneumatycznej jest konstrukcją bezpieczną” nie miało charakteru stwierdzenia o charakterze bezwzględnym, stanowi nieuprawnione nadużycie. Przedstawione przez Odwołującego konkluzje w tym przedmiocie są oderwane od treści ekspertyzy, po lekturze której każdy odbiorca nie będzie miał większych wątpliwości co do tego, że ekspertyza stwierdza, że konstrukcja jest bezpieczna. W ocenie Przystępującego sformułowanie „można stwierdzić, iż konstrukcja hali pneumatycznej jest konstrukcją bezpieczną” jest tożsama ze sformułowaniem „stwierdza się, że” czy „konstrukcja spełnia wymogi bezpieczeństwa”, sens tych wypowiedzi jest identyczny. Przystępujący wyjaśnił szczegółowo przyczynę rozbieżności pomiędzy pierwotną wersją ekspertyzy, w której części dotyczącej wysokości hali, przez omyłkę określono wysokość na 12 m, zamiast 21 m. Błąd został niezwłocznie skorygowany i w aktach postępowania znajduje się aktualna ekspertyza. Czynienie zarzutu przez Odwołującego w tym zakresie jest nieuzasadnione. Wszystkie zarzuty Odwołującego wobec przedłożonej ekspertyzy mają charakter czysto formalny czy techniczny. Odwołujący nie zakwestionował ekspertyzy pod kątem jej warstwy merytorycznej, co jest kluczowe pod kątem spełnienia wymogu postawionego przez Zamawiającego. W zakresie zarzutu niespełnienia wymogu określonego w treści rozdziału 4.1.6.2.a specyfikacji istotnych warunków zamówienia Przystępujący wskazał, że zarzut jest chybiony, gdyż karta techniczna produktu 776 POLYPLAN TENT EASY została podpisana przez wyłącznego dystrybutora produktu na terenie Polski, tj. Plastics Group Sp. z o.o. Kwestię tę szczegółowo wytłumaczył Przystępujący w obszernych wyjaśnieniach z 5 i 11 sierpnia 2020 r., przedkładając oświadczenie Plastics Group Sp. z o.o. z 4 sierpnia 2020 r. Dla rozwiania wątpliwości co do umocowania Plastics Group Sp. z o.o. do podpisania kart technicznych, Przystępujący przedłożył oświadczenie producenta – Sattler PRO TEX GmbH z 11 sierpnia 2020 r., z którego wynika, że podmiot ten jest upoważniony do reprezentowania ww. spółki na polskim rynku poprzez sprzedaż produktów Sattler PRO-TEX GmbH oraz informowanie klientów o właściwościach technicznych tych produktów. W konsekwencji zarzut niepodpisania karty technicznej przez producenta jest chybiony. Co do do zarzutu braku spełnienia przez produkt 776 POLYPLAN TENT EASY parametrów wskazanych w zamówieniu – zastosowana powłoka producenta Sattler o gramaturze 500g/m2 +/- 10% spełnia wymagania Zamawiającego, gdyż górna granica gramatury powłoki mieści się w przedziale wskazanym przez Zamawiającego (wymagania 540-560g/m2). Oceniając spełnienie wymogów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez proponowane przez wykonawców produkty, należy mieć na względzie, że Zamawiający, w celu zachowania konkurencyjności, dopuścił inne rozwiązania szczegółowe dotyczące zaprojektowanych elementów, które muszą posiadać te same walory użytkowe (rozwiązania równoważne), gdyż różni producenci mają własne rozwiązania techniczne, których stosowanie nie może ograniczać udziału w postępowaniu przetargowym. Podane przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia parametry nie stanowią wyłącznego kryterium oceny zgodności ofert, gdyż w przypadku zaproponowania przez wykonawcę rozwiązania równoważnego Zamawiający powinien ocenić także funkcjonalność danego rozwiązania i czy spełnia ono swoje przeznaczenie. Naturalnie spełnienie parametrów ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest istotne, gdyż przekłada się na funkcjonalność danego produktu pod kątem jego przeznaczenia, lecz tożsamą funkcjonalność produktów można osiągnąć także przy zbliżonych parametrach (a nie identycznych). Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący zaproponował produkt o lepszych parametrach, aniżeli wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż posiada on większą od wymaganej odporność na zrywanie, osnowa/wątek tj. 2500/2500 N/5 mm (wymagane: 2100/2100 N/5 mm) oraz posiada większą odporność na rwanie tj. 300/250 N (wymagane 200/200 N). Zamawiający precyzyjnie określił, na czym w zamówieniu polega „równoważność”. Równoważnym produktem czy rozwiązaniem będzie każde rozwiązanie czy produkt, który posiada zbliżone walory użytkowe. Stąd równoważnymi produktami będą te produkty, które, choć będą miały różne parametry, to ich użytkowanie nie będzie się niczym różniło, tj. innymi będzie tożsame. Produkt 776 POLYPLAN TENT EASY ma identyczne walory użytkowe, a​ jednocześnie parametry techniczne ma lepsze od wymaganych. Zgodnie z podstawowymi założeniami technologicznymi przy projektowaniu hal pneumatycznych kluczowe jest dobranie najlżejszej powłoki przy jednoczesnej największej jej wytrzymałości. Tym samym powłoka Przystępującego ma o wiele lepsze parametry w świetle aktualnej sztuki wznoszenia hal pneumatycznych, a zatem obiektywnie jest lepsza. Błędnie zakłada Odwołujący, że przy ocenie rozwiązań konieczne jest osiągnięcie identycznych parametrów w przypadku powołania się przez wykonawcę na rozwiązania równoważne. Pogląd, że „równoważny” nie oznacza „identyczny”, jest szeroko eksponowany w orzecznictwie KIO, stąd nie zasługuje na aprobatę stanowisko Odwołującego, że produkt równoważny każdorazowo i bez wyjątku musi spełniać każdy minimalny parametr równoważności wskazany przez Zamawiającego. W ocenie Przystępującego badając zgodność produktu równoważnego z wymaganiami należy bardziej badać jego funkcjonalność oraz możliwość zastosowania zgodnie z przeznaczeniem. W związku z powyższym Przystępujący, zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykazał, że oferowany przez niego produkt 776 POPYPLAN TENT EASY spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Co do zarzutu niespełnienia wymogu określonego w treści rozdziału 4.1.6.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Przystępujący stwierdził, że dotyczy on braku spełnienia przez oferowane przez Przystępującego rozwiązanie równoważne minimalnych wymogów ustalonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem większość powyższych argumentów Przystępującego zachowuje aktualność. Odwołujący błędnie opisuje motywację Zamawiającego co do wskazania wymogów dla systemu grzewczego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający stawia akcent na indywidualne parametry każdego z pieców osobno, a nie całego rozwiązania grzewczego jako takiego. Jest to nieprawdą, gdyż Zamawiający określił, że przedmiotem zamówienia jest system wentylacyjno-grzewczy, a nie dwa piece. Świadczy o tym sposób prezentacji parametrów całego systemu, które zostają osiągnięte na skutek zastosowania dwóch pieców. W związku z dopuszczeniem rozwiązań równoważnych przedmiotem oceny przy spełnieniu wymogów będzie analiza całego zaproponowanego systemu wentylacyjnogrzewczego, a nie poszczególnych jego elementów. Argumentację tę potwierdza fakt, że Zamawiający przy ocenie rozwiązań równoważnych, ocenia je przez pryzmat walorów użytkowych, czyli ich funkcjonalności. Zatem porównaniu i ocenom nie podlegają poszczególne elementy wchodzące w skład systemu, czyli np. poszczególne piece, lecz cały zaproponowany system wentylacyjno-grzewczy. Przystępujący podtrzymał w całości swoje stanowisko, że dopuszczalne jest sumaryczne zestawienie systemu wentylacyjno-grzewczego o parametrach zakreślonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia z parametrami systemu oferowanego przez Przystępującego (2 x. GP500). Z zestawienia porównawczego dwóch systemów (wymaganego i oferowanego) wynika, że spełnia on kryteria równoważności, gdyż nie tylko spełnia wszystkie minimalne parametry wskazane przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale w wielu punktach znacząco je przewyższa, przy jednocześnie mniejszym zużyciu paliwa. W konsekwencji proponowane przez Przystępującego rozwiązanie jest równoważne do rozwiązania wymaganego przez Zamawiającego nie tylko pod kątem spełnienia minimalnych parametrów, ale także ze względu na tożsamą funkcjonalność i identyczne, a nawet lepsze, walory użytkowe. IV Stanowisko przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gardenia Sport Sp. z o.o. i Plastbud Sport Sp. z o.o. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Gardenia Sport Sp. z o.o. i Plastbud Sport Sp. z o.o. Przystępujący nie przedstawił szczegółowego stanowiska. V Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów, ​ szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z udzielonymi wyjaśnieniami i wprowadzonymi w zmianami jej treści, treść ofert złożonych przez spółkę Panorama oraz Konsorcjum Gardenia, treść udzielonych przez tych wykonawców wyjaśnień, nie jest sporny między Stronami i Przystępującymi. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i przystępującego spółka Panorama przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty spółki Panorama i zaniechanie odrzucenia tej oferty pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że wykonawca ten nieprawidłowo wniósł wadium w postępowaniu, 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty spółki Panorama i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy, pomimo że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 5. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty spółki Panorama i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy pomimo tego, że wskutek co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, 6. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, w 7. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że wskutek co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Przywołane przepisy stanowią, co następuje. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału ​ postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku w podstaw wykluczenia (pkt 12) oraz wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17). Art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z​ zastrzeżeniem (pkt 2); wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium (pkt 7b). Przy czym art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający poprawia ​ ofercie wykonawcy inne – niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe – omyłki polegające na niezgodności oferty ze w specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty i nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty spółki Panorama oraz zaniechanie odrzucenia ofert spółki Panorama i Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że ich treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba stwierdziła, co następuje. Jak wynika z treści punktu 4.1.6 ppkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „W celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą: 1) Ekspertyzy technicznej wydanej przez ITB lub innego akredytowanego Instytutu Budownictwa uprawnionego do wydawania ekspertyz z przedmiotowego zakresu, potwierdzającą bezpieczeństwo ewakuacji osób (dla ilości 300 os.) z hali pneumatycznej pomimo braku konstrukcji do awaryjnego podwieszenia powłoki pneumatycznej. Ekspertyza musi potwierdzać bezpieczną ewakuacją osób (badanie musi być wykonane dla min. 300 osób ​ hali o powierzchni min. 7.500 m2).” W wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 23 lipca w 2020 r. Zamawiający dopuścił przedstawienie „ekspertyz technicznych wydanych przez inne uprawnione podmioty działające zgodnie z obowiązującym prawem w Polsce”. Pomimo tego, że, jak stwierdził Odwołujący, „w udzielonych tego samego dnia odpowiedziach na inne pytania do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający podtrzymał postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymaganych dokumentów, jakie należy dołączyć do oferty, przywołując brzmienie rozdziału 4.1.6.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w niezmienionym brzmieniu oraz przytoczył i uzasadnił postanowienia nieuwzględniające modyfikacji”, Izba uznała, że przedmiotowe wyjaśnienia zmieniły zakres wymagań co do żądanego dokumentu i wykonawcy mogli przedstawić nie tylko ekspertyzę techniczną wydaną przez ITB lub akredytowany instytut budownictwa uprawniony do wydawania ekspertyz z przedmiotowego zakresu, ale także ekspertyzy wydane przez inne uprawnione podmioty działające zgodnie z obowiązującym prawem. Kwestia ta zasadniczo nie była przedmiotem sporu. Przedmiotem interpretacji pozostaje jednak, co należy rozumieć pod pojęciem „innych uprawnionych podmiotów działających zgodnie z obowiązującym prawem”. Powstały spór ograniczył się do kwestii, czy może to być ekspertyza wydana przez rzeczoznawcę albo też jakikolwiek podmiot, który uzna, że ma uprawnienia do wystawienia opinii, jak też zakresu wiarygodności takiej opinii. Jak wynika z dokumentacji przedstawionej przez Zamawiającego, obaj wykonawcy, tj. spółka Panorama i Konsorcjum Gardenia przedstawili częściowo tożsamy dokument datowany na sierpień 2018 r., ze wskazaniem jako wystawcy F&K Consulting Engineers Sp. z o.o. sp. k. oraz mgr. inż. pożarnictwa M. F. jako osoby opracowującej. Z tym, że spółka Panorama w ofercie przedstawiła jedynie dokument o nazwie opracowania: „Ekspertyza techniczna hali pneumatycznej”, branża: „Sanitarna/Ochrona przeciwpożarowa”. Spółka Panorama przedstawiła ten dokument w postaci kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez prezesa zarządu tej spółki, bez załącznika nr 1. Natomiast Konsorcjum Gardenia przedstawiło dokument o nazwie opracowania: „Ekspertyza techniczna hali pneumatycznej”, branża: „Sanitarna/Ochrona przeciwpożarowa” oraz o nazwie opracowania „Próba awaryjnego uwolnienia powietrza z hali pneumatycznej”, obiekt „hala pneumatyczna”, branża „Ochrona przeciwpożarowa”. Dokumenty te zostały przedstawione ​ postaci kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez prokurenta spółki Gardenia Sport Sp. z o.o. w W wezwaniu z 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający skierował do obu wykonawców zapytanie m.in. o to, czy F&K Consulting Engineers Sp. z o.o. sp. k. jest jednostką uprawnioną do wydawania ekspertyz z przedmiotowego zakresu, potwierdzających bezpieczeństwo ewakuacji osób dla ilości 300 osób z hali pneumatycznej pomimo braku konstrukcji do awaryjnego powieszenia powłoki pneumatycznej. W odpowiedzi z 10 sierpnia 2020 r. Konsorcjum Gardenia stwierdziło, że: „Złożona przez nas ekspertyza jest wykonana przez podmiot uprawniony do tego typu zadań i spełnia wymogi Zamawiającego.” Również spółka Panorama stwierdziła, że „F&K Consulting jest podmiotem uprawnionym do wydania załączonej ekspertyzy, dodatkowo ekspertyza została zweryfikowana przez rzeczoznawcę ds. pożarnictwa (co zostało potwierdzone podpisem/pieczątką rzeczoznawcy – str. 1 załącznika <>).” Wykonawca dołączył ponownie dokument „Ekspertyza techniczna hali pneumatycznej”, branża: „Sanitarna/Ochrona przeciwpożarowa”, z poprawionym błędem co do wysokości hali oraz dokument o nazwie „Próba awaryjnego uwolnienia powietrza z hali pneumatycznej”, obiekt „hala pneumatyczna”, branża „Ochrona przeciwpożarowa” wraz z figurującymi na stronie tytułowej podpisem i pieczątką: „Rzeczoznawca do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych inż. Pożarnictwa R. R., nr upr. 311/94). W ocenie Izby – w kwestii formalnej, dokumenty te mogły być przedstawione w postaci kopii ekspertyzy potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Tym samym podpisy na nich figurujące mogły być takie same (jest to jeden kopiowany podpis). Kopia dokumentu jest formą zgodną z § 14 ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. ​ sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2020 r. poz. 1282), który stanowi, że dokumenty lub oświadczenia, o w których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale ​ postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za w zgodność z oryginałem. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. ​W przypadku postępowań, których wartość nie przekracza kwot określonych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych i w których dokumenty należało złożyć w wersji papierowej, zasadę tę stosuje się analogicznie. Natomiast jeżeli co do przedstawionych dokumentów istnieje wątpliwość, zgodnie z § 15 ww. rozporządzenia Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów lub oświadczeń – gdy złożona kopia jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości. Co zaś do sporu dotyczącego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia ​ zakresie podmiotu uprawnionego do sporządzenia takiej opinii Izba stwierdziła, że w jej ocenie opinię taką mógłby w sporządzić rzeczoznawca, o którym mowa w rozdziale 2a „Rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych” ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej (Dz.U. z 2020 r. poz. 961), wpisany do wykazu rzeczoznawców prowadzonego przez Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej. Z art. 11i ust. 1 pkt 3 tej ustawy wynika bowiem, że rzeczoznawca jest uprawniony do sporządzania ekspertyz technicznych i innych opracowań technicznych z zakresu ochrony przeciwpożarowej. Natomiast przedstawiona przez obu Przystępujących opinia nie została sporządzona przez rzeczoznawcę ani – wbrew twierdzeniu spółki Panorama – przez niego zatwierdzona czy zweryfikowana, a przynajmniej taka czynność z owego dokumentu nie wynika. Samo bowiem złożenie podpisu i przystawienie pieczęci bez żadnej choćby adnotacji, czego ona dotyczy (np. „Zatwierdzam”), nie stanowi żadnego oświadczenia w tym zakresie. W ocenie Izby wątpliwe jest także, jaki charakter miałoby mieć takie „zatwierdzenie” post factum – czego można się domyślać z porównania kopii opracowania przedstawionego przez obu Przystępujących, gdyż na kopii przedstawionej przez Konsorcjum Gardenia nie ma takiej pieczęci i podpisu. Dodatkowo uprawnienia rzeczoznawcy wskazane w art. 11i ust. 1 pkt 3 o ochronie przeciwpożarowej mówią raczej o (osobistym) sporządzaniu ekspertyz i opracowań, gdyż wiedza i doświadczenie eksperta jest jego przymiotem osobistym. O ile więc uprawnienia rzeczoznawcy wynikają wprost z przywołanych przepisów, o tyle Izba musi podzielić stanowisko Odwołującego, że przedmiotowego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie można interpretować w taki sposób, że „podmiotem uprawnionym” jest każdy podmiot, który uzna, że takie uprawnia ma lub czuje się zdolny do przedstawienia takiej opinii. Wynika to choćby a contrario z przywołanego przepisu art. 11i u​ st. 1 pkt 3 ustawy o ochronie przeciwpożarowej oraz samego wprowadzenia regulacji dotyczącej rzeczoznawców do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, z których można wywieść, że kwestia ta – związana z zagrożeniem życia i zdrowia osób oraz mienia o znacznej wartości – jest na tyle ważka dla ustawodawcy, że temat zabezpieczeń przeciwpożarowych objął żądaniem posiadania specjalnych uprawnień. Dodatkowo obaj Przystępujący, poza samym stwierdzeniem, nie przedstawili żadnych informacji ani dowodów, z których by wynikało, że firma F&K Consulting Engineers Sp. z o.o. sp. k. czy sam pan F. jakiekolwiek uprawnia posiadają. Tym samym dokumenty przedstawione przez Przystępujących są nieprawidłowe. Mogłyby one jednak ulec uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – przy spełnieniu wymagań wskazanych w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, z którego wynika, że „zasadę równego traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata, na przykład sprawozdań finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata. Żądanie takie nie może powodować nieuzasadnionego bardziej lub mniej korzystnego traktowania kandydata lub kandydatów, do których zostało skierowane.” Tym samym, gdyby Przystępujący byli w stanie przedstawić dokumenty, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu składania ofert. Art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi jednak, że „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. Zatem – wobec tego, że oferty obu Przystępujących podlegają odrzuceniu, podstawy do wezwania do uzupełnienia dokumentów nie zaistniały. Co do pozostałych kwestii dotyczących niezgodności ofert Przystępujących z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba stwierdziła, że zgodnie z rozdziałem 1. pkt 1.1-1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia” przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest budowa zadaszenia pneumatycznego boiska piłkarskiego. Zakres robót obejmuje w szczególności: montaż powłoki pneumatycznej nad boiskiem: roboty ogólnobudowlane – płyty pod drzwi, maszynownię, bramę techniczną i nawierzchnię z kostki brukowej pod zbiornik na olej; budowę powłoki pneumatycznej wraz z instalacjami elektrycznymi i grzewczymi; przyłączy kabla zasilającego; magazynu dla składowania powłoki pneumatycznej; uporządkowanie terenu; wykonanie dokumentacji powykonawczej z wykazem zamontowanych elementów oraz mapy geodezyjnej powykonawczej. Wykonawca zobowiązany jest zrealizować przedmiot zamówienia w zakresie i w sposób określony w dokumentacji technicznej oraz specyfikacji technicznej wykonania i​ odbioru robót budowlanych (opracowania wykonane przez firmę GARAPENA Sp. z o.o. Chrzanów; części składowe dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i​ odbioru robót budowlanych wymienione w załączniku nr 1 do wzoru umowy) oraz zgodnie z​ obowiązującymi przepisami, normami i sztuką budowlaną oraz na podstawie oględzin terenu budowy (pkt 1.3). W punkcie 1.11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający opisał wymagania co do rozwiązań równoważnych: „1) Wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia został opisany poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający dopuszcza oferowanie przez Wykonawcę materiałów lub rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych ​ dokumentacji, pod warunkiem, że nie obniżą określonych w dokumentacji standardów, będą posiadały wymagane w odpowiednie atesty, certyfikaty lub dopuszczenia oraz zapewnią wykonanie zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z. Wskazanie w dokumentacji technicznej przykładowych znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych ma na celu doprecyzowanie oczekiwań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia i stanowi wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga od Wykonawcy stosownie do treści art. 30 ust. 5 Prawa zamówień publicznych złożenia stosownych dokumentów uwiarygodniających zastosowanie rozwiązań równoważnych. W przypadku, gdy Wykonawca nie złoży w ofercie dokumentów o zastosowaniu innych równoważnych materiałów lub urządzeń lub rozwiązań, to rozumie się przez to, że do kalkulacji ceny oferty i wykonania przedmiotu zamówienia ujęto materiały i urządzenia zaproponowane w dokumentacji technicznej; w związku z tym Wykonawca jest zobowiązany zastosować do wykonania zamówienia materiały lub urządzenia lub rozwiązania zaproponowane ​ dokumentacji technicznej. w 2) W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje rozwiązania równoważne, w tym materiały, urządzenia i inne elementy, zobowiązany jest wykonać i załączyć do oferty zestawienie wszystkich zaproponowanych rozwiązań równoważnych (np. materiałów, urządzeń oraz innych elementów równoważnych) i wykazać ich równoważność w stosunku do rozwiązań (np. materiału, urządzenia i innego elementu) opisanych w dokumentacji technicznej, ze wskazaniem nazwy, strony i pozycji w dokumentacji technicznej, których dotyczy. Opis zaproponowanych rozwiązań równoważnych powinien być dołączony do oferty i musi być na tyle szczegółowy, żeby Zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić spełnienie wymagań dotyczących ich właściwości funkcjonalnych, jakościowych i parametrów oraz rozstrzygnąć, czy zaproponowane rozwiązania są równoważne. Oznacza to, że na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferowane przez niego rozwiązania (np. materiały, urządzenia i inne elementy) są równoważne w stosunku do opisanych przez Zamawiającego. 3) Wszystkie znaki towarowe, patenty lub świadectw pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, a także normy, europejskie oceny techniczne, aprobaty, specyfikacje techniczne i​ systemy referencji technicznych wskazane w dokumentacji technicznej należy traktować wyłącznie jako przykładowe, a Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów, urządzeń równoważnych, tj. o parametrach funkcjonalnych nie gorszych niż wskazane przez Zamawiającego. Wszystkie przewidziane w dokumentacji przetargowej parametry i wymogi techniczne przykładowych materiałów, urządzeń są parametrami minimalnymi chyba, że zapis mówi inaczej. 4) Do wszystkich znaków towarowych, patentów lub świadectw pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu a także norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych wskazanych w dokumentacji projektowej dopisuje się wyrazy „lub równoważne”. Co prawda nie wynika to bezpośrednio z zakresu cytowanych postanowień, ale nie było przedmiotem sporu, że Zamawiający – w szczególności w wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – „w celu zwiększenia konkurencyjności postępowania” dopuścił stosowanie rozwiązań równoważnych ogólnie w stosunku do rozwiązań technicznych opisanych w „Projekcie zadaszenia pneumatycznego pełnowymiarowego boiska do piłki nożnej ze sztuczną trawą orasz małego budynku magazynowego w lokalizacji u. Przy Skarpie w Toruniu” z marca 20202 r., będącego częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obaj Przystępujący zaoferowali rozwiązania, które określili jako równoważne, podobnie określił je Zamawiający. Tym samym zaktualizował się obowiązek wskazany w punkcie 1.11 ppkt 1 i 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. przedstawienia wraz z ofertą opisu zaproponowanych rozwiązań równoważnych, na tyle szczegółowego, żeby Zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić spełnienie wymagań dotyczących ich właściwości funkcjonalnych, jakościowych i​ parametrów oraz rozstrzygnąć, czy zaproponowane rozwiązania są równoważne oraz udowodnienia tej równoważności. Żaden z Przystępujących w swojej ofercie takiego opisu ani dowodów nie zawarł. Natomiast informacje uzyskiwane w tracie późniejszych wyjaśnień (opisane dokładnie w stanowisku odwołującego, opis nie będzie więc powielany), dokonywanych po upływie terminu składania ofert, są spóźnione i nie mogą być uznane, naruszałoby to bowiem zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. A także – wprost – zakaz zawarty w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający co prawda może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, lecz niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 (tj. trybu dialogu konkurencyjnego oraz poprawienia oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych i innych omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przedmiot oferowanego przez wykonawcę świadczenia jest ścisłą treścią oferty objętą zakazem art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy Prawo zamówień publicznych, która nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ani żadnemu dalszemu uzupełnieniu, a ustalanie treści oferty w ramach jest wyjaśnień należy uznać za niedozwolone negocjacje, o których mowa w tym przepisie. W związku z powyższym wszelkie uzupełnienia oferty po upływie terminu składania ofert, naruszające zakaz zmiany treści ofert i negocjacji ich treści z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy uznać za bezskuteczne. Tym samym, jak wynika ze stanu faktycznego, Przystępujący ani nie zaoferowali rozwiązania opisanego w projekcie stanowiącym część specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani nie opisali rozwiązań, które oferują, w szczególności w taki sposób, by można je było poddać ocenie co do równoważności. Przedstawione dokumenty techniczne, wymagane w punkcie 4.1.6 ppkt 2-4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie są bowiem wystarczającym opisem w tym zakresie. Zatem zarzucany przez Odwołującego brak zgodności technicznej parametrów wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferowanych w ofertach Przystępujących jest tu kwestą drugorzędną i trudno go rozpatrywać bez stwierdzenia, jaki jest konkretny przedmiot ofert Przystępujących w tych ofertach wskazanych. Tym samym potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia ofert spółki Panorama oraz Konsorcjum Gardenia jako niezgodnych z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba stwierdziła także, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że wykonawca ten nieprawidłowo wniósł wadium w postępowaniu. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę m.in. jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Nie jest sporne w interpretacji pojęcia „wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy”, że oznacza to m.in. wniesienie wadium , którego nie pokrywa się z dyspozycjami art. 45 i 46 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 45 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie , a jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie , zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Jak wynika z art. 45 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2019 r. , i ). Zgodnie z art. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i​ 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w , oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Ponadto, jak stanowi art. 45 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ustawodawca posługuje się więc pojęciem „wykonawcy”, którym, zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy mogą ubiegać się o​ udzielenie zamówienia wspólnie. W takim wypadku pojęcie „wykonawcy” wskazane w art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do całej tej grupy wykonawców, którzy zarówno wspólnie składają ofertę, jak i wspólnie są stroną umowy. Konsorcjum Gardenia przedłożyło gwarancję wadialną w postaci „Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium” z 21 lipca 2020 r., wystawionej przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., w której na wstępie określając jako „Zobowiązany (oferent): „GARDENIA SPORT Sp. z o.o.” i​ pojęcia tego używając w dalszej części gwarancji: „gwarant dokona zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji (…) spełniającego wymogi formalne określone w § 3 ust. 1 oraz zawierającego oświadczenie beneficjenta, ze wystąpiła jedna z następujących sytuacji określonych w art. 26 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych% (…): 1) oferta Zobowiązanego została wybrana, ale: a) Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego siato się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego, 2) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej.” Jak wynika z treści oferty, w niniejszym postępowaniu oferta została złożona wspólnie przez wykonawców Gardenia Sport Sp. z o.o. i Plastbud Sport Sp. z o.o., czyli w sposób wskazany w art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym „oferentem” również są wspólnie Gardenia Sport Sp. z o.o. i Plastbud Sport Sp. z o.o., zatem i „Zobowiązanym/ oferentem” wskazanym w gwarancji, powinny być te dwa podmioty. Nie budzi bowiem wątpliwości, że oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie jest tą samą ofertą, co oferta złożona przez jednego z nich. Oferty złożonej przez Gardenia Sport Sp. z o.o. zaś w niniejszym postępowaniu nie ma. Przedstawiona gwarancja też w swojej treści w żaden sposób nie odnosi się do faktu, że obejmuje swoim zakresem jakikolwiek inny podmiot niż Gardenia Sport Sp. z o.o. Tym samym przedstawiona gwarancja wadialna ani nie zabezpiecza oferty złożonej wspólnie przez spółki Gardenia Sport Sp. z o.o. i Plastbud Sport Sp. z o.o., ani nie zabezpiecza oferty złożonej samodzielnie przez Gardenia Sport Sp. z o.o., która nie istnieje. Zatem zbiór podmiotów, których gwarancja dotyczy, de facto jest pusty. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17, wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy, to treść gwarancji decyduje o przesłankach realizacji gwarancji. W sytuacji, ​ której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta, czy zobowiązanego) wskazano w gwarancji nie w wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zakresu objętego gwarancją, w szczególności, po czyjej stronie leżą przesłanki zatrzymania wadium – czy są to wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (członkowie konsorcjum). Zgodnie ze wskazówkami Sądu Najwyższego w powyżej wskazanym orzeczeniu rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 Kodeksu cywilnego (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej), czy zawarte w gwarancji określenie obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w działaniu lub zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawcy w niej wymienieni również ponoszą za to zaniechanie odpowiedzialność. Jak wskazano powyżej, gwarancja złożona przez Konsorcjum Gardenia nie wskazuje na taki zakres, wyraźnie odnosząc się jedynie do „Zobowiązanego”, którego zdefiniowano jako Gardenia Sport Sp. z o.o. Gardenia Sport Sp. z o.o. nie jest także oferentem w tym postępowaniu, pomimo że tak ją określono w gwarancji. Konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę do odrzucenia oferty wykonawcy, powinien on dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności, by dokument został złożony prawidłowo. Treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13), a wadium, niezależnie od formy, w której je złożono, powinno w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i​ być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępujących, pomimo że wskutek co najmniej lekkomyślności i​ niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, Izba stwierdziła, że Odwołujący ten zarzut przedstawił w sposób ogólny i w postaci bardziej własnych stwierdzeń i opinii niż konkretnych dowodów w tym zakresie. Co zaś do jedynej bardziej skonkretyzowanej okoliczności dotyczącej rozbieżności pomiędzy danymi zawartymi w karcie technicznej wystawionej przez Plastics Group Sp. z o.o. i Sattler PRO-TEX GmbH, to nie wykazał, że wynika ona z nieprawdziwości zawartych tam danych, a nie możliwości modyfikacji produktu. Odwołujący nie udowodnił również okoliczności wskazanych w zarzucie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia spółki Panorama i Konsorcjum Gardenia, pomimo że wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba przyjęła tu wyjaśnienia złożone podczas rozprawy przez spółkę Panorama. Izba uważa też, że same szczątkowe informacje, które przedstawił Odwołujący, pochodzące głównie z​ Internetu, nie są wystarczające do stwierdzenia złożenia informacji nieprawdziwych. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie i nakazując Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Gardenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych oraz odrzucenie oferty złożonej przez spółkę Panorama na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 p​ kt 1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając uiszczony przez w Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych oraz 3.600 złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 1988/19 WYROK z dnia 22 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa przy udziale wykonawcy BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” Sp. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1988/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonanie dokumentacji przedprojektowej oraz projektów budowlanych dla stacji A12 (Zadanie 1) oraz A16 (Zadanie 2) I linii metra w Warszawie wraz z rozbudową, i przebudową infrastruktury towarzyszącej", nr postępowania: WP.25.00123.2019.K.I.JAWO; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.05.2019 r. pod nr 2019/S 097- 234832 przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym". W dniu 27.09.2019 r. (na platformie zakupowej: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zwana dalej: „BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT SP. z o.o." albo „Metroprojekt Sp. z o.o." albo „Metroprojekt” albo „Wykonawcą" albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych oferta zajęła ofert firmy: ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa zwana dalej: „ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o."albo „Odwołującym". W dniu 07.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 27.09.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 07.10.2019 r. (e-mailem). Odnośnie: 1. Zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Metroprojekt Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, pomimo że wykonawca oświadczył, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. Uznania, że Metroprojekt, spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechaniu wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w zakresie pozycji nr 3 odnoszącej się do P. A. O. celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.3.iit. b) pkt 3 lit. b SIWZ; 3. Dokonania oceny oferty Metroprojekt w sposób niezgodny z treścią SIWZ w postępowaniu i nieprawidłowym przyznaniu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów” w zakresie osób wskazanych w wykazie osób złożonym przez Metroprojekt na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do osób ujętych w poz. nr 3 i 4 ww. wykazu, tj. P. A. O. i P. M. D. poprzez przyznanie wykonawcy Metroprojekt 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. A. O. i 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. M. D., pomimo faktu, że żadna z ww. osób nie legitymowała się opisanym w ww. kryterium doświadczeniem i tym samym Metroprojekt nie powinien uzyskać żadnych punktów w ramach kryterium za doświadczenie ww. osób; 4. Dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Metroprojekt, podczas gdy oferta ww. Wykonawcy, powinna zostać sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, a tym samym nie jest ofertą najkorzystniejszą. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: o P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); o P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Metroprojekt z uwagi na niezgodność z SIWZ. Na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 2 powyżej: 3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i wezwania do uzupełnienia wykazu osób Wykonawcy Metroprojekt w odniesieniu do pozycji dotyczącej Pana A. O. wskazanego na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej; 4. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i ponownej oceny doświadczenia osób wskazanych w Wykazie osób złożonym przez Wykonawcę Metroprojekt i odstąpienia od przyznania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do doświadczenia wskazanego dla Pana A. O. i Pana Z. D., a w konsekwencji przyznanie Wykonawcy Metroprojekt za wskazane w wykazie: - doświadczenie Pana A. O. 0 (słownie: zero) punktów i za doświadczenie Pana Z. D. 0 (słownie: zero) punktów, co skutkować powinno ostatecznie przyjęciem, że Wykonawca Metroprojekt uzyskał 36 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie personelu". Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Wymogi SIWZ w zakresie obowiązku zatrudniania na umowę o pracę osób przy wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z pkt 4.21. wzoru umowy w postępowaniu: 4.21 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.). /Dowód: wzór umowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ, str. 14 - w dokumentacji postępowania/. W toku postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania odnoszące się do ww. zapisu i wymogu w zakresie zatrudnienia osób realizujących przedmiot umowy na umowę o pracę: Pytanie nr 26. Pkt 4.21 Wzoru Umowy - Wykonawca wnosi o wyjaśnienie przez Zamawiającego, kogo rozumienie przez „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej” oraz o potwierdzenie czy jeżeli osoba wykonująca ww. czynności jest jednocześnie osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie to Zamawiający nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Wykonawca wnosi również o potwierdzenie, że w przypadku gdy osoba wykonująca ww. czynności jest osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, ale nie wykonuje samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w ramach realizacji Umowy, to Zamawiający również nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem ” rozumie osobę o której mowa w pkt 1.1.10 Wzoru Umowy. „Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej'' to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. W odpowiedzi na drugą część pytania Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 4.5 SIWZ i 4.21 Wzoru Umowy. Zgodnie z pkt 1.1.10 wzoru umowy: „1.1.10 Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane;”. Zgodnie z zapowiedzią ujętą w odpowiedzi na ww. pytanie Wykonawcy, Zamawiający dokonał zmiany treści pkt 4.5. SIWZ pismem z 21.06.2019 r. (str. 32-33 pisma). Wedle pierwotnego brzmienia pkt 4.5 SIWZ: „4.5 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Oz. U. 2018, poz. 1202 - tekst jednolity).” Zgodnie z modyfikacją pkt 4.5. SIWZ dokonaną w dniu 21.06.2019 r. Zamawiający nadał ww. zapisowi następujące brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 — tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia”. Wedle modyfikacji SIWZ z 21.06.2019 r. analogiczne brzmienie ma pkt 4.21. wzoru umowy: 5. Pkt 4.21 otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia" /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji Postępowania (s. 11, s. 26 i str. 32 i 33 pisma)./ Z powyższego wynika więc jasna intencja Zamawiającego - Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę: a) Kierownika Zespołu Projektowego (realizującego zadania, zgodnie z definicją zawartą w pkt 1.1.10. Wzoru umowy), niezależnie od tego, czy będzie on osobą posiadającą uprawnienia budowlane i wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, a także b) osób wykonujących czynności obsługi administracyjnej, tj. osób zatrudnionych przez wykonawcę do biurowej obsługi przy realizacji przedmiotu Umowy. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 26 doprecyzował jak należy rozumieć pojęcia ujęte w pkt 4.5. SIWZ i 4.21 wzoru Umowy i dokonał modyfikacji pkt 4.5. SIWZ poprzez usunięcie zwrotu „z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane”. Tym samym Zamawiający wymagał w SIWZ, by wszystkie osoby wykonujące opisane w pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru Umowy czynności, były zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę. By uzyskać potwierdzenie realizacji zamówienia zgodnie z ww. zapisami SIWZ Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia w przedmiotowym zakresie w treści Formularza ofertowego - w pkt 4 części pn. „Kryteria”. W treści Formularza ofertowego każdy Wykonawca zobowiązany był złożyć oświadczenie: Lp. Nazwa 1. Kryterium Ceny Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia 1 Jego załącznikami, w tym Umowy, l akceptujemy Ich treść 2. Projektem oraz wykonamy całość Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia l jej załącznikach. 3. Akceptujemy warunki płatności określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Waga Jednostka 40.00 PLN Wartość Suma pozycji netto; 5 987 000.00 suma pozycji brutto: 7 364 010,00 Tak Tak Zamówienia l załącznikach. Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych 4. Podwykonawców. zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (Dz. Nie U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.). Oświadczamy, że Jesteśmy związania e. niniejszą ofertą przez okres 60 oni od upływu terminu składania ofert. Tak Oświadczam, że wypełniłem obowiązki 6. Informacyjne przewidziane w Tak /Dowód: Formularz ofertowy wykonawcy Metroprojekt (Załącznik nr 16)/ Jak wynika z powyższego, pomimo wymogu SIWZ, Metroprojekt nie oświadczył, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez Metroprojekt, lub Podwykonawców Metroprojekt, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, ale złożył wprost oświadczenie, że będzie wykonywał przedmiot zamówienia niezgodnie z wymogami SIWZ. Wymogi SIWZ w postępowaniu w zakresie warunków udziału i kryteriów oceny ofert. Wymogi SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do potencjału osobowego. „9.1.3. (...) b) Dysponuje tub będzie dysponował osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia: (...) 3. Projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (a więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz. 832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. W ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o Dozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. 4. Projektantem w specjalności inżynieryjnej drogowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (ci więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz.832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej tub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowy wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowy dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. (...)” Wymogi SIWZ w zakresie kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” Wedle pkt 22.4 SIWZ w brzmieniu nadanym mu modyfikacją SIWZ z dnia 26 czerwca 2019 r.: „W Kryterium nr 2: Doświadczenie projektantów (waga 60%) Maksymalna liczba punktów, jaką może zdobyć Wykonawca - 60 pkt Ocena punktowa oferty w tym kryterium zostanie przeprowadzona w następujący sposób: Liczba punktów uzyskanych w kryterium będzie przyznawana za doświadczenie projektantów Wykonawcy określonych w punkcie 9.1.3., którzy w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla stacji podziemnej metra o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3 każda, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całodniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra, zgodnie z poniższą tabelą: Liczba projektów spełniających wymogi Liczba punktów określone przez Zamawiającego 1 2 3 lub więcej 0 pkt 6 pkt 12 pkt Doświadczenie każdego z projektantów określonych w punkcie 9.1.2. SIWZ będzie oceniane osobno zgodnie z powyższą tabelą. W przypadku gdy Wykonawca wskaże w wykazie więcej niż jednego projektanta w danej specjalności do oceny punktowej Zamawiający weźmie po uwagę jedynie doświadczenie projektanta wymienionego jako pierwszego. Wykonawca nie może korzystać z zasobu innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, w celu uzyskania punktów w Kryterium Dodatkowe doświadczenie projektantów." /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji postępowania (s. 38-39)./. Jednocześnie zgodnie z punktem 15.3. SIWZ: „15.3. Zawartość oferty; 15.3.1 Wypełniony za pośrednictwem Platformy zakupowej Formularz Oferty. 15.3.2 Harmonogram Rzeczowo-Finansowy załącznik do Specyfikacji Technicznej (w formatach pdf, .doc, .docx, .rtf, .xis, .xisx lub .ods) opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, złożony zgodnie z wymaganiami pkt 15.2.3 SIWZ; 15.3.3 Oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1 ustawy Pzp, w formie JEDZ; 15.3.4 Wykaz osób1, które zostaną skierowane do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ - osoby wskazane w wykazie będą brały udział w realizacji zamówienia. Wykonawca będzie mógł dokonać zmiany osób pod warunkiem, iż nowa osoba będzie posiadała co najmniej taką sama wiedze i doświadczenie co osoba wymieniana. Każdorazowa wymiana osoby wymaga akceptacji Zamawiającego,” Wedle przypisu nr 1 do pkt 15.3.4.: „Wykaz osób składany jest przez Wykonawcę wraz z ofertą, ponieważ stanowi podstawę do przyznania punktów w Kryterium „Doświadczenie projektantów”. W przypadku gdy konieczne będzie uzupełnienie wykazu osób (np. ze względu na jego niezałączenie do oferty lub niezgodność z SIWZ), Zamawiający wezwie Wykonawcę do uzupełnienia wykazu TYLKO W ZAKRESIE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU i PRZYZNA OFERCIE O PUNKTÓW W KRYTERIUM „DOŚWIADCZENIE PROJEKTANTÓW". /Dowód: treść SIWZ - w dokumentacji postępowania (str. 13)/ Z powyższych zapisów SIWZ wynika więc, że wykonawca w ramach kryteriów oceny ofert mógł uzyskać za doświadczenie każdego wskazanego w wykazie projektanta maksymalnie 12 (słownie: dwanaście) punktów (łącznie 60 pkt za doświadczenie pięciu projektantów) w sytuacji, gdy wykonawca wskazał w wykazie - oprócz doświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku, co najmniej dwie dodatkowe pozycje referencyjnego doświadczenia. Zamawiający jasno przesądził, że w przypadku, gdy uzna, że Wykonawca nie spełnia warunku w odniesieniu do któregokolwiek z wymaganych projektantów, dokona wezwania do uzupełnienia jedynie w zakresie warunku udziału w postępowaniu (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i w takiej sytuacji przyzna „0” punktów w ramach kryterium odnoszącego się do tego projektanta. Takie działanie Zamawiającego jest zresztą jak najbardziej prawidłowe, gdyż niedopuszczalną praktyką byłaby możliwość modyfikowania, czy uzupełnienia po otwarciu ofert wykazu osób, czy pozycji w ww. wykazie punktowanych w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której po otwarciu ofert, wykonawcy mogliby manipulować liczbą punktów uzyskanych w ramach pozacenowego kryterium, znając już konkretną liczbę punktów uzyskanych przez konkurentów. Zamawiający w zmienionym w dniu 21 czerwca 2019 r. postanowieniu pkt 4.5 SIWZ i 4.21. wzoru umowy jasno sformułował wymaganie odnoszące się do sposobu realizacji zamówienia, wskazując, że wymaga, by osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia były zatrudnione na umowę o pracę. Zamawiający nie wprowadził przy tym w ww. zapisie ograniczenia poprzez wskazanie liczby osób, które świadczyć miały te czynności w oparciu o umowę o pracę, ujmując po prostu w przedmiotowych postanowieniach SIWZ i wzoru umowy obowiązek, by wszystkie osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej, były zatrudnione na umowę o pracę. Z powyższych względów Zamawiający ujął w Formularzu ofertowym odrębny punkt odnoszący się do tego zagadnienia, w którym wykonawca miał oświadczyć, czy przy realizacji zamówienia będzie spełniał przedmiotowy wymóg. Przedmiotowe wymaganie ma niezwykle istotne znaczenie, ponieważ każdy wykonawca w cenie swojej oferty powinien ująć koszty zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący złożył ujęte w części pn. Kryteria w pkt. 4 oświadczenie o realizacji umowy zgodnie z wymogami SIWZ i skalkulował w cenie swojej oferty zatrudnienie na umowę o pracę wszystkich osób realizujących ww. funkcje. Z kolei Metroprojekt w sposób wyraźny złożył oświadczenie, że nie będzie realizował zamówienia w sposób wymagany treścią SIWZ, co mogło skutkować nieujęciem ww. kosztów w cenie i uzyskaniem nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej nad Odwołującym, którego oferta odpowiadała w 100% treści SIWZ. Treść złożonego przez Metroprojekt oświadczenia jest wprost sprzeczna z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, bowiem wykonawca oświadczył w Formularzu ofertowym, że nie będzie zatrudniał wszystkich osób wykonujących czynności, do realizacji których Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę. Przedmiotowe oświadczenie złożone w ofercie przez Wykonawcę Metroprojekt jest ewidentnie sprzeczne z ww. postanowieniami SIWZ i zdaniem Odwołującego powinno stanowić bezwzględną podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym oferta Wykonawcy Metroprojekt powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ. Literalne brzmienie przytoczonych postanowień SIWZ jasno wskazuje, że Wykonawca mógł w wykazie osób przedkładanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, a także w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów”, wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. W wykazie osób przedłożonym wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O. (poz. nr 3 Wykazu) i P. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) Wykonawca Metroprojekt wskazał, że osoby te były każdorazowo „współautorami” projektów budowlanych przyporządkowanych w wykazie do każdej z ww. osób. /Dowód: wykaz osób złożony wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt (Załącznik nr 15)/. Odwołujący wskazał, że z informacji powszechnie dostępnych, które ILF pozyskał w drodze prawem dopuszczonej wynika, że: - P. A. O. nie był współautorem żadnego z projektów budowlanych ujętych w wykazie przy jego nazwisku, a jedynie osobą sprawdzającą ww. projekty; /Dowód: •kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WMI7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak; Wl-ll- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016 (Załącznik nr 7); kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: Wl-ll- 7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07(Załącznik nr 8); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl 1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: WI-II.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10):-kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C) (Załącznik nr 11); kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: WI-II-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5 (Załącznik nr 12); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Zał. Nr 13); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl-1.7840,9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Załącznik nr 14);/. - P. Z. D. nie był współautorem projektów budowlanych w zakresie stacji metra C6 i C8 wskazanych w wykazie przy jego nazwisku, natomiast był sprawdzającym ww. projekty; /Dowód: • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl-1.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r. o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6);/ Z ww. dowodów wynika wprost, że P. J. O. i P. Z. D. pełnili jedynie funkcje osób sprawdzających projekty budowlane branżowe (odpowiednio w branży kolejowej i drogowej) autorstwa innych projektantów wskazanych w projektach (obaj panowie zostali wskazani na stronach tytułowych jako „sprawdzający”, nie zaś jako projektanci). Co więcej, w żadnej z decyzji o pozwoleniu na budowę zatwierdzającej projekty budowlane, w którym pełnili funkcję osoby sprawdzającej projekt, P. J. O., ani P. Z D. nie zostali nawet wskazani. W ocenie Odwołującego sprawdzający nie może być w żadnym razie uznany za autora, czy też współautora projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. Co prawda w świetle prawa wymagania dotyczące posiadania uprawnień dla projektanta i sprawdzającego są podobne (sprawdzający, podobnie jak projektant, musi posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń), to jednak ustawa Prawo budowlane wyraźnie odróżnia kto jest autorem projektu budowlanego, kto zaś sprawdzającym i jakie są zadania i funkcje autora/współautora projektu budowlanego i sprawdzającego. W art. 12 ust 1 ustawy Prawo budowlane wskazuje się, że: „1. Za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną (...) a w szczególności działalność obejmującą: 1) projektowanie, sprawdzanie projektów architektonicznobudowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego;”. Wedle zaś art. 20 ust 2 i 4 ustawy Prawo budowlane: „2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektonicznobudowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. (...) 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.” Z ww. przepisów i zasad logiki wynika, że projektant i sprawdzający w danym projekcie to różne osoby, pełniące kompletnie odmienne funkcje i brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że sprawdzający jest autorem, czy współautorem projektu projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. To projektant, który przeprowadził cały proces projektowania jest autorem projektu budowlanego, zaś rolą osoby sprawdzającej jest jedynie sprawdzenie/weryfikacja przygotowanego uprzednio przez projektanta projektu budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi - zgodnie z art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane. Tym samym, osoba sprawdzająca ocenia jedynie gotowy projekt budowlany autorstwa innego projektanta. Brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że poprzez weryfikację gotowego projektu autorstwa innego projektanta osoba sprawdzająca uzyskuje status współautora projektu w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę stacji metra. Potwierdzenie powyższego znaleźć można w stanowiskach przedstawicieli doktryny i w orzecznictwie, dla przykładu: - w artykule pt. „Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych” autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy z izby Budownictwa wskazano, że: „Projektant jest zobowiązany do zapewnienia sprawdzenia wykonanych przez siebie opracowań projektowych. Sprawdzenie to powinien wykonać inny projektant posiadający uprawnienia do projektowania bez ograniczeń, najlepiej jeżeli osoba ta jest niezależna od projektanta-autora” (Inżynier Budownictwa, miesięcznik, nr 10 z 2007 r., s. 30); - w artykule pt. „Uwarunkowania pracy projektanta (cz. I)” autorstwa Jerzego Heliodora Orłowskiego podkreślono, że: „Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, wyjątkowo projektant będzie równocześnie jednoosobową jednostką projektowania, której jakość projektu oceni inny projektant (sprawdzający) z uprawnieniami bez ograniczeń w specjalności zgodnej z projektem, będący osobą fizyczną” (Buduj z głową, nr 3 z 2009); - w artykule autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy pt. „Sprawdzanie opracowań projektowych” wskazano: „Czynności sprawdzenia powinna wykonać osoba inna niż ta, która opracowywała projekt, dysponująca uprawnieniami bez ograniczeń w danej specjalności, Z powyższego wynika, że w ofercie i w umowie należy przewidywać odpowiedni czas i koszty na wykonanie tych czynności. Często się o tym zapomina. Ponadto, zdaniem autora, sprawdzanie projektów przez drugą osobę to czynność, której wykonaniem powinien być zainteresowany projektant Wykrycie ewentualnych nieprawidłowości lub błędów i ich usunięcie, przed skierowaniem projektu na budowę, kosztuje stosunkowo niewiele. Ewentualne wykrycie tych błędów w trakcie budowy lub eksploatacji może kosztować projektanta znacznie więcej w aspekcie finansowym oraz utratą dobrego imienia i reputacji na rynku. (...) Zauważyć również należy, że według aktualnych przepisów wymóg sprawdzenia rozwiązań projektowych dotyczy tylko projektu architektoniczno-budowlanego, i to tylko na etapie projektu budowlanego. Formalnie nie ma wymagania zapewnienia sprawdzenia projektu zagospodarowania działki lub terenu. Ustawodawca zeznał, że sprawdzenie prawidłowości tego projektu przeprowadza organ przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę w zakresie określonym w art. 35 ust 1 ustawy - Prawo budowlane. Zdaniem autora wykonawca projektu zagospodarowania działki lub terenu z inicjatywy własnej, w ramach ochrony swojego interesu, powinien zapewnić wykonanie sprawdzenia przez drugiego projektanta także rozwiązań zawartych w tym projekcie - przed skierowaniem wniosku o pozwolenie na budowę. (...) W organizacji sprawdzania istotne jest, aby było ono rzeczywiście wykonywane. Powinna to wykonywać osoba niezależna finansowo i organizacyjnie od projektanta, spełniająca ustawowe wymagania kwalifikacyjne.” (artykuł dostępny na stronie: opracowań projektowych ,4534); - w wyroku NSA z dnia 29.01.2014 r. (II OSK 2062/12) NSA stanął na stanowisku, że: „Z dokumentacji wynika, że autorem projektu w zakresie architektury jest F.K., zaś w zakresie konstrukcji T.K. Tymczasem niekwestionowane w sprawie jest, że żaden z ww. projektantów nie posiadał uprawnień architektonicznych do zaprojektowania budynku objętego przedmiotową decyzją Starosty Pleszewskiego o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę. Okoliczności tej skarga kasacyjna nie kwestionuje, zatem Naczelny Sąd Administracyjny nie ma podstaw do badania prawidłowości ustaleń w tym zakresie, przyjmując je za miarodajne w sprawie. Natomiast za osobę sporządzającą projekt nie może zostać uznany, jak chce tego skarżący, K.R., ponieważ nie był on osobą sporządzającą projekt. Jego udział w projekcie sprowadził się do sprawdzenia projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym technicznobudowlanymi, co znalazło swój wyraz v\> dokumentacji projektu, a co stanowiło zadośćuczynienie przepisom prawa - art. 20 ust ź ustawy Prawo budowlane. Czym innym jest bowiem sporządzenie projektu, a czym innym jego sprawdzenie pod względem zgodności z przepisami. W związku z powyższym rację ma Sąd pierwszej instancji twierdząc, że projekt budynku objętego decyzją Starosty Pieszewskiego w zakresie architektury sporządziła osoba nie posiadająca uprawnień do projektowania budynków wielorodzinnych o kubaturze powyżej 1,000 m3”; - w wyroku WSA w W-wie z dnia 13.01.2011 r. (VII SA/Wa 1847/10) WSA w W-wie wskazał, że: „W ocenie Komisji Kwalifikacyjnej, analiza przedłożonych dokumentów nie daje podstaw do uznania, że praktyka zawodowa S. J. spełnia wymóg wynikający z przepisu art. 14 ust. 4 Prawo budowlane, ponieważ odbycie praktyki przez wyżej wymienionego zostało potwierdzone przez inż. H. K., który z racji pełnionej funkcji nie uczestniczył bezpośrednio w procesie projektowania (nie sporządzał projektu). Nie mógł w związku z tym pełnić bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi wykonywanymi przez S. J. Organ I instancji wskazał, że jego stanowisko jest zgodne z orzecznictwem sądowym. Zgodnie z nim sprawdzający, wykonując swoje obowiązki, nie pełni bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi, a jedynie sprawdza projekt budowlany sporządzony przez projektanta, podobnie jak inspektor nadzoru na budowie nie uczestniczy bezpośrednio w realizacji robót budowlanych, a jedynie sprawdza wykonane roboty budowlane. Praktyka odbyta poo jego kierownictwem nie może być uznana za spełniającą wymagania art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Jednocześnie Komisja Kwalifikacyjna [...j Okręgowej izby Inżynierów Budownictwa postanowiła uznać praktykę S. J. odbytą na budowie w okresie od 15 grudnia 2008 r. do 3 stycznia 2010 r. w wymiarze 12,5 miesiąca. (...) Zgodnie z tym przepisem, warunkiem zaliczenia praktyki projektowej jest bezpośredni udział w pracach projektowych pod kierownictwem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane. Dokonując wykładni językowej ww. przepisu, organ odwoławczy stwierdził, że nadzór osoby kierującej praktyką ma dotyczyć etapu sporządzania projektu. Chodzi, więc tu przede wszystkim o etap tworzenia projektu, o kierowanie procesem projektowania w zakresie, o jakim mowa w art. 20 Prawa budowlanego. Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub jego poszczególnych części. Nadzór na tym etapem nie dotyczy zatem sporządzenia projektu. H. K., jako osoba sprawdzająca lub konsultant nie spełnia tego warunku, nie kierował on bowiem praktyka "przy sporządzaniu projektu" przez stronę, tak jak tego wymaga art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Ponadto, posiłkując się wykładnią funkcjonalną i systemową, organ II instancji wskazał, że praktyka projektowa, podobnie jak każda praktyka zawodowa, ma na celu przyuczenie do wykonywania określonego zawodu, w tym zaś przypadku do zawodu projektanta. Aby cel ten mógł być spełniony, praktyka powinna być częścią konkretnego i realnego procesu budowlanego, co oznacza, że projekty sporządzane w tracie praktyki powinny być sporządzane dla potrzeb uzyskania konkretnego zezwolenia budowlanego i konkretnej inwestycji (robót budowlanych). (...) Dokonując wykładni systemowej art. 14 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, należy przede wszystkim odwołać się do art. 20 tej ustawy. W myśl art. 20 ust. 2, projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami', w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego. Sprawdzający projekt i konsultant w ogóle nie są uczestnikami procesu budowlanego. W ŚWIETLE ART. 20 UST. 2 PROJEKTANT I SPRAWDZAJĄCY TO DWIE ODRĘBNE OSOBY, ŁĄCZENIE TYCH DWÓCH FUNKCJI JEST NIEMOŻLIWE. Oczywiście projektant, czyli osoba sporządzająca dany projekt budowlany, może być jednocześnie sprawdzającym, ale czynności sprawdzające muszą dotyczyć projektu opracowanego przez innego projektanta. SPRAWDZAJĄCY NIE MOŻE BRAĆ BEZPOŚREDNIEGO UDZIAŁU W PRACACH PROJEKTOWYCH, GDYŻ TAKIE POSTĘPOWANIE KŁÓCI SIĘ Z RATIO LEGIS ART. 20 UST. 2. Celem tego przepisu jest zapewnienie obiektywnej oceny projektu, co ma zwiększyć bezpieczeństwo procesów budo wlanych. Zadania sprawdzającego sprowadzają się do chłodnej weryfikacji "cudzej" pracy, do obiektywnego spojrzenia na efekty pracy osoby trzeciej. Gdy sprawdzający uczestniczy w projektowaniu traci siłą rzeczy dystans do projektu, weryfikuje, bowiem własna pracę. {...) Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub /ego poszczególnych części”. Również w orzecznictwie KIO w sprawach z zakresu zamówień publicznych prezentowane jest stanowisko, wedle którego nie można utożsamiać doświadczenia autora projektu z doświadczeniem osoby sprawdzającej ten projekt: „Zamawiający wymagał wykazania, że osoba, którą wykonawca dysponuje, pełniła funkcję projektanta, a więc zarówno posiadała uprawnienia do projektowania, jak i faktycznie wykonywała czynności projektanta. Zatem powinna być to osoba projektanta (bo tak stanowi treść ogłoszenia), nie zaś osoba sprawdzającego, który posiadając uprawnienia do projektowania, faktycznie nie zajmuje się projektowaniem. a jedynie sprawdzaniem projektu wykonanego przez inna osobę. W treści ogłoszenia Zamawiający oddzielnie wymagał wykazania uprawnień projektanta, oddzielne zaś wymaganie Zamawiający postawił względem posiadanego doświadczenia. Takie sformułowanie oznacza, że nie jest wystarczające dysponowanie przez wykonawców osobą jedynie posiadającą uprawnienia projektanta, gdyż osoba posiadająca takie uprawnienia może występować w różnym charakterze w toku procesu budowlanego. Dodatkowym wymogiem postawionym przez Zamawiającego było posiadanie przez tę samą osobę odpowiedniego doświadczenia i doświadczenie to miało być związane z projektowaniem. Tylko osoba łącznie spełniająca oba te wymogi (wymóg posiadania uprawnień i wymóg posiadania odpowiedniego doświadczenia), mogła zostać uznana za spełniającą wymogi, jakie Zamawiający postawił w ogłoszeniu o zamówieniu. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może zostać uznana za spełniającą wymogi Zamawiającego osoba, która posiadając wykształcenie i uprawnienia projektanta, pełniła funkcję sprawdzającego - nawet jeżeli osoba taka była członkiem zespołu projektowego. Zamawiający wymagał bowiem, aby osoba ta dysponowała doświadczeniem w zakresie faktycznego projektowania, a nie jedynie sprawdzania projektów wykonanych przez inną osobę. Funkcja sprawdzającego nie mieści się bowiem w wymaganiach postawionych w ogłoszeniu o zamówieniu” (wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt KIO 2080/14); „W oparciu o okoliczności faktyczne ustalone na podstawie przedłożonych dokumentów Izba uznała, iż nie było dopuszczalnym dokonanie pozytywnej weryfikacji doświadczenia wskazanej osoby określonej w projekcie, jako sprawdzającego dokumentację projektową. W tym zakresie stanowisko Izby jest zgodne z argumentacją Zamawiającego prezentowaną w toku rozprawy. W ocenie składu funkcja projektanta branży konstrukcyjno- budowlanej oraz sprawdzającego, jako opisana odrębnie w przepisach prawa budowlanego nie mogą być traktowane na równi i zamiennie. Odmienne są zadania przy sprawdzaniu dokumentacji od czynności projektanta. Skoro w opisie sposobu oceny spełnienia warunku zamawiający posłużył się zdefiniowanym pojęciem, niebudzącym wątpliwości co do ustalenia zakresu czynności związanych z pełnieniem danej funkcji, łamiącym ustalone zasady byłoby przyjęcie, jako spełniające warunek doświadczenie w wykonywaniu innego rodzaju czynności, niż przypisane projektantowi w danej branży” (wyrok KIO z 20.10.2014 r, sygn. akt: KIO 2056/14); Zwrócił również uwagę, na brzmienie § 3 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego wedle którego: „1. W projekcie budowlanym należy na stronie tytułowej zamieścić: 1) nazwę, adres obiektu budowlanego i numery ewidencyjne działek, na których obiekt jest usytuowany; 2) imię i nazwisko lub nazwę inwestora oraz jego adres: 3) nazwę i adres jednostki projektowania; 4) imiona i nazwiska projektantów opracowujących wszystkie części projektu budowlanego, wraz z określeniem zakresu ich opracowania, specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, oraz datę opracowania i podpisy: 5) spis zawartości projektu budowlanego wraz z wykazem załączonych do projektu wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień, pozwoleń lub opinii, także specjalistycznych, oraz stosownie do potrzeb, oświadczeń właściwych jednostek organizacyjnych, o których mowa w art. 34 ust 3 pkt 3. 2. Jeżeli projekt architektoniczno-budowlany podlega sprawdzeniu, na stronie (stronach) tytułowej należy zamieścić imiona i nazwiska osób sprawdzających projekt wraz z podaniem przez każda z nich specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, datę i podpisy”. Powyższe zapisy potwierdzają, że osoba sprawdzająca nie jest ani autorem, ani współautorem realizującym proces projektowy i opracowującym projekt budowlany (projekty budowlane), a jedynie dokonuje weryfikacji projektu architektoniczno-budowlanego w sposób i w zakresie określonym w art. 20 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Ten ostatni akt prawny jasno określa jedynie rolę Projektanta w procesie i nakłada na niego jedynie obowiązek zapewnienia sprawdzenia projektów pewnej kategorii obiektów. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nieprawidłowo ocenił załączony do oferty Metroprojekt wykaz osób, uznając, że: a) wskazany na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej P. J. O. legitymuje się doświadczeniem wymaganym w treści SIWZ na spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w pkt 9.1.3.lit. b) pkt 3 SIWZ - w sytuacji, gdy żadna ze wskazanych pozycji doświadczenia P. O. nie obejmowała autorstwa/współautorstwa projektu budowlanego - wszystkie bowiem wskazywały, że P. O. posiada doświadczenie jedynie jako osoba sprawdzająca w rozumieniu art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane; b) P. J. O. nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu, ale również, że za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie stacjach należy przyznać Wykonawcy Metroprojekt 12 punktów, podczas gdy żadna pozycja doświadczenia P. J. O. nie potwierdza, że był on współautorem projektów budowlanych wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku; c) za doświadczenie w odniesieniu do stacji C6 i C8 zdobyte przez P. Z. D., Metroprojekt należy przyznać 12 punktów, podczas gdy przy projektach ww. stacji metra pełnił on jedynie funkcję osoby sprawdzającej, nie zaś współautora projektu budowlanego. Przedmiotowe niezgodne z przepisami Pzp i SIWZ czynności Zamawiającego doprowadziły do wyboru Metroprojekt, który nie tylko nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również uzyskał w sposób sprzeczny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” aż 24 punkty za doświadczenie Panów J. O. i Z. D., w sytuacji, gdy za doświadczenie ww. osób Metroprojekt powinien otrzymać 0 (słownie: zero) punktów. Zamawiający w dniu 08.10.2019 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. W dniu 18.10.2019 r. (e-mailem oraz wpływ bezpośredni) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 1 odwołania. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż oferta Metroprojekt w postępowaniu, złożona w postaci elektronicznej, została sprawdzona pod względem formalnym w sposób prawidłowy. Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego. Art 2 pkt 9b Pzp - umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawca a innym podmiotem (podwykonawca), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. 1.1.10 „Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane; 1. Pkt 4.5 SIWZ otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu” Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem” rozumie osobę o której mowa w punkcie 1.1.10 Wzoru Umowy. Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. Przy rozpatrywaniu kwestii prawidłowości złożonego przez Wykonawcę Metroprojekt oświadczenia należy zwrócić uwagę na dwa aspekty. Pierwszym z nich jest zakres podmiotów wobec których Zamawiający postawił wymóg zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, drugim zakres czynności objęty powyższym wymaganiem. Zamawiający w pkt 4.5 SIWZ określił, iż wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej. Pojęcie Wykonawcy zostało jasno zdefiniowane w Pzp, natomiast ustawodawca nie zdecydował się na zdefiniowanie w Pzp pojęcia Podwykonawcy. Definicję tę można wyinterpretować z definicji umowy o podwykonawstwo, która została określona w art 2 pkt 9b Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z powyższego wynika, iż Podwykonawcą jest podmiot, z którym Wykonawca zawarł umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie prac przedprojektowych oraz projektu budowlanego dla przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji A12 i A16 na eksploatowanej l linii metra w Warszawie wraz z rozbudową i przebudową infrastruktury towarzyszącej", Należy przyjąć iż czynnością obsługi administracyjnej tudzież, zgodnie z treścią odpowiedzi nr 26 z Pisma nr 2, obsługą biurową, jest, zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności, „działalność związaną z codzienną administracyjną obsługą biura, taką jak: planowanie finansowe, rachunkowość, księgowość, dostarczanie personelu oraz logistyka, wykonywaną na zlecenie" oraz „wykonywanie regularnych, rutynowych zadań w zakresie obsługi biurowej, wykonywaną na zlecenie, które zwykle wykonywane są we własnym zakresie/' [Dział 82 PKD - Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24.12.2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności [PKD]]. Biorąc pod uwagę powszechną na rynku praktykę outsorcingu usług związanych z codzienną obsługą biura np. usług księgowych, kadrowo-płacowych czy kancelaryjnych, należy wskazać, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej mogą nie być zatrudniane przez Wykonawcę, a przez podmiot zewnętrzny. Jednocześnie, należy wskazać, iż podmiot ten nie będzie Podwykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp, ponieważ przedmiot zamówienia nie obejmuje tego rodzaju usług. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo na usługi, dostawy, jak i roboty budowlane jest realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo, takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji. Do umów o podwykonawstwo nie będą zaliczać się więc umowy, jakie wykonawca zawiera z innymi podmiotami w zakresie obsługi własnego przedsiębiorstwa, np. umowy o obsługę księgową, ubezpieczenia, o świadczenie usług telekomunikacyjnych i podobne [Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI, Opublikowano: LEX 2014]. W związku z powyższym istnieje możliwość, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej nie będą zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę, a przez odrębny podmiot, który nie będzie podwykonawcą, a wtedy nie zachodzi wymóg zatrudnienia takich osób na podstawie umowy o pracę. Przechodząc do stanowiska w zakresie osoby wykonującej czynności kierowania kontraktem, należy wskazać na następujące kwestie. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 26 przez czynności kierowania kontraktem Zamawiający rozumie czynności wykonywane przez osobę określoną w pkt 1.1.10 wzoru umowy [Kierownik Zespołu Projektowego - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane]. Z powyższego wynika, iż Kierownik Zespołu Projektowego jest pełnomocnikiem Wykonawcy w zakresie reprezentacji Przystępującego wobec Zamawiającego oraz kontaktów z Zamawiającym. Zgodnie z art 22 § 1 Kodeksu pracy niezbędnym elementem charakteryzującym stosunek pracy (essentialia negotii stosunku pracy) jest odpłatność [obowiązek wynagrodzenia pracownika za świadczoną pracę). Natomiast z powszechnie obowiązujących przepisów nie wynika, iż pełnomocnik musi być wynagradzany, w związku z czym, pomiędzy pełnomocnikiem a Wykonawcą, nie będzie zachodził stosunek pracy. Przypomniał, że w omawianym zakresie kolejnym praktycznym problemem pojawiającym się w związku z kwestią zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia określonych osób na podstawie umowy o pracę jest sytuacja, gdy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzają realizować zamówienie osobiście. W orzecznictwie przyjmuje się, że takie osoby nie mogą pozostawać w stosunku pracy samego ze sobą”. W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że Jedyny wspólnik jednoosobowej spółki z o. o. może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes jednoosobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej podstawie niż umowa o pracę” (wyr. SN z 9.2.2012 r., IUK 260/11). W konsekwencji Zamawiający sformułował wymóg zatrudniania przez Wykonawcę lub podwykonawcę wskazanych osób na podstawie umów o pracę, uwzględniając powyższe uwarunkowania formalne (charakter funkcji Kierownika Zespołu Projektowego jako pełnomocnika) oraz rynkowe (m.in. dopuszczalny outsourcing usług). Kolejnym aspektem tego problemu, wymagającym omówienia w odniesieniu do wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę Kierownika Zespołu Projektowego jest charakter obowiązków, wykonywanych czynności oraz odpowiedzialności tej osoby. Należy wyraźnie stwierdzić, że aby taka osoba mogła należycie nadzorować realizację przedmiotu zamówienia oraz współpracować z Zespołem Projektowym realizującym przedmiot zamówienia musi ona posiadać wiadomości specjalne (techniczne) pozwalające jej na weryfikację i analizę prac pozostałych członków Zespołu, czego naturalną konsekwencją jest fakt, że w większości przypadków prowadzi do tego, że taką funkcję sprawuje osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania (projektant). Projektant pełni zaś samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, co więcej jest to wolny zawód, a więc wykonywanie przez niego pracy nie posiada cech stosunku pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. W ocenie UZP oraz doktryny „pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Z kolei czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z 7.7.1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu KP /tak opinia dotycząca art 29 ust 3a ustawy Pzp, /baza-wiedzy/interpretajaprzepisow/opine-archiwalne/opinia-dotyczaca-art.-29-ust-3a-ustawy-pzp. oraz J. Pieróg, Art 29 P2P, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2019, wyd. 15, Legalis; E. Wiktorowska, Art 29 PZP (w:) l. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2019, System Informacji Prawnej LEX./. Należy rozważyć zatem ratio legis art 29 ust 3a ustawy pzp i w tym świetle rozważyć czy stawianie takiego wymagania nie doprowadzi do kreowania pozornych stosunków pracy (nieposiadających cech koniecznych do ich zaistnienia) przy jednoczesnym zatrudnianiu danej osoby na podstawie umowy cywilnoprawnej, np. w ramach prowadzonej przez tę osobę działalności gospodarczej, podczas gdy zawarcie umowy o pracę jest możliwe jedynie w odniesieniu do czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. Zamawiający, na etapie badania i oceny ofert, nie posiada stosownych środków do weryfikacji sposobu organizacji przedsiębiorstwa Wykonawcy. Badanie prawidłowości realizacji obowiązku nałożonego przez Zamawiającego na Wykonawcę w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących określony zakres czynności odbywać się będzie na etapie realizacji zamówienia, kiedy to Zamawiający i Wykonawca związani będą postanowieniami umowy, określającą sposób weryfikacji przez Zamawiającego wykonania 'przez Wykonawcę obowiązku określonego w pkt 4.5 SIWZ. Reasumując w ocenie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, o których mowa we wstępie, stwierdzają stan faktyczny, który jeżeli miałby być odmienny, podlegał będzie sankcjom określonym w umowie na etapie jej realizacji. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 2 odwołania. W pierwszej kolejności wymaga omówienia kwestia „autorstwa" lub „współautorstwa" utworu (projektuj w świetle ustawy z dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231 ze zm.) - dalej „pr. aut." oraz ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) - dalej „pr. bud.". Utworem, zgodnie z definicją zawartą w art 1 ust 1 pr. aut jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia sposobu wyrażenia. Utworem zatem jest niematerialne dobro prawne, które powinno być odróżniane od materialnego nośnika, na którym jest ono utrwalone /Uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt: I ACa 800/07/. W ustawie o prawie autorskim wskazano przykładowo, że przedmiotem prawa autorskiego są utwory architektoniczne, architektoniczno- urbanistyczne i urbanistyczne - art 1 ust. 2 pkt 6) pr. aut. Jeżeli dany projekt spełnia przesłanki utworu, będzie mu przysługiwała ochrona prawnoautorska. Aby projekt architektoniczny mógł zostać uznany za utwór musi posiadać następujące cechy: a) być stworzony przez człowieka, b) być oryginalny tj. musi być to nowy wytwór pracy intelektualnej człowieka, c) być indywidualny, d) być ustalony. Zazwyczaj ustalenie utworu pokrywa się z jego utrwaleniem, czyli zapisaniem na określonym nośniku materialnym np. arkuszu projektowym. Zatem stworzenie utworu skutkuje nie tylko powstaniem praw autorskich do niego, ale także prawa własności do będącego rzeczą materialnego nośnika, na którym dany utwór został utrwalony. Ochrona prawnoautorska przysługuje od chwili ustalenia, czyli od momentu kiedy zaistniała możliwość zapoznania się z projektem przez kogoś innego niż autor. Twórcy (autorowi) przysługują dwie wiązki uprawnień: autorskie prawa osobiste i autorskie prawa majątkowe. Autorem jest osoba, która stworzyła dany utwór - projekt architektoniczny. W momencie wykonania utworu, prawo autorskie powstaje w sposób pierwotny na rzecz twórcy /J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz. E. Trapie „Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz", W-wa 2011, s. 121-122/. W celu ułatwienia obrotu utworami, domniemywa się, że twórcą, zgodnie z art 8 pr. aut jest osoba, której autorstwo uwidoczniono na egzemplarzach utworu lub której autorstwo podano do publicznej wiadomości w jakikolwiek inny sposób w związku z rozpowszechnieniem utworu. Zatem do czasu, kiedy inna osoba nie udowodni, że jest twórcą, autorstwo przypisuje się osobie, której nazwisko widnieje na egzemplarzu w charakterze autora (bez znaczenia jest przy tym czy jest to osoba projektanta czy osoba projektanta sprawdzającego). Zgodnie z art 9 ust 1 pr. aut współtwórcom przysługuje prawo autorskie wspólnie. Domniemywa się, że wielkości udziałów są równe. Każdy ze współtwórców może żądać określenia wielkości udziałów przez sąd, na podstawie wkładów pracy twórczej. Dotyczy to sytuacji, kiedy autorem jednego utworu są dwie lub większa liczba osób. 0 tym, kto jest współtwórcą rozstrzyga stan faktyczny, nie ustalenia umowne. Każdy ze współtwórców może wykonywać prawa autorskie do swojej części, która ma samodzielne znaczenie. Natomiast, żeby wykonywać prawa autorskie do całości utworu, a zatem np. przenieść autorskie prawa majątkowe na inną osobę, potrzebna jest już zgoda wszystkich współtwórców. Każdy ze współtwórców może chronić przysługujące mu prawa autorskie, dochodzić roszczeń z tytułu naruszenia tych praw odnośnie całego utworu, projektu - art 9 ust. 4 pr.aut Do autorskich praw majątkowych przysługujących współtwórcom, stosuje się odpowiednio zastosowanie przepisy k.c. o współwłasności w częściach ułamkowych - art. 9 ust. 5 pr.aut W opracowaniu użyte zostały pojęcia autora i projektanta. Pojęcie autor zostało wyżej dokładnie opisane. Istotne jest wyjaśnienie terminu projektant. Projektant, zgodnie z art 17 pkt 3) pr. bud. jest uczestnikiem procesu budowlanego. Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego, ponadto właściwy organ może w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko. Art 20 ust 1 pr. bud. stanowi/ że do podstawowych obowiązków projektanta należy: 1) opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; la) zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego; lb) sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na Specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej' w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; lc) określenie obszaru oddziaływania obiektu; 2) uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów; 3) wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań; 3a) sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej, o której mowa w art 10 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2019 r. poz. 266 i 730); 4) sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Projektant (zgodnie art 20.ust 2 pr. Bud) ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa powyżej, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Podmiotem praw autorskich jest twórca dzieła, który z chwilą jego ustalenia, nabywa w sposób pierwotny bezwzględne prawa do niego, jako wyłącznie uprawniony przez sam fakt stworzenia utworu. Prawa te obejmują autorskie prawa osobiste, które z racji istnienia nieograniczonej w czasie więzi łączącej twórcę z utworem, są niezbywalne i stanowią jego dobra osobiste oraz autorskie prawa majątkowe, które jako mające charakter majątkowy i ukształtowane na wzór prawa własności, są zbywalne. Autor dzieła, jako jedyny uprawniony na mocy przepisów ustawy prawo autorskie, posiada legitymację do rozporządzania przysługującymi mu autorskimi prawami majątkowymi. Jednakże w przypadku, gdy autorstwo dzieła przypada grupie osób, bądź twórca lub współtwórcy zatrudnieni są przez pracodawcę, a takie sytuacje najczęściej mają miejsce w przypadku opracowywania projektów architektonicznych, wówczas uprawnienia do rozporządzania prawami autorskimi rozkładają się na poszczególne osoby. Podmiotowe prawo autorskie do wspólnie stworzonego utworu w postaci projektu architektonicznego bądź kompletnej, wielobranżowej, dokumentacji projektowej przysługuje wspólnie wszystkim autorom. Współtwórcy utworu mogą w umowie o podjęciu współpracy, określić wielkości swoich udziałów w prawie do stworzonego utworu, ale jeśli tego nie uczynią, bądź umowa taka nie zostanie zawarta, a dzieło wspólne zrealizowane zostało na mocy nieformalnego porozumienia, wówczas na mocy art 9 pr. aut, domniemywa się, że wielkości ich udziałów są równe. Do stworzenia utworu przez zespół twórców wymagane jest istnienie woli zespolenia sił i twórczych wkładów poszczególnych autorów oraz ich współdziałanie prowadzące do zamierzonego celu, którym jest stworzenia wspólnego dzieła. Wspólne prawo autorskie chronione ustawą nie powstaje bowiem z mocy prawa wbrew woli twórców. Aby można było stwierdzić powstanie prawa autorskiego do wspólnego dzieła, musi istnieć co najmniej faktyczne porozumienie, choćby konkludentne, w którym wyrażony został zamiar stworzenia wspólnego utworu. Pogląd taki wyraził także Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach (OSN1961, nr 4, poz. 124, z dnia 18 listopada 1960r.; OSPiKA 1972. nr 2, poz. 30, z dnia 10 lutego 1970r.: OSN 1073, nr 4, poz. 67, z dnia 19 lipca 1972r.). Jeżeli utwór składa się z części, które mają samodzielne znaczenie i dzięki temu mogą być odrębnymi utworami, czyli jest utworem rozłącznym, wówczas prawa autorskie zespołu projektantów będących współtwórcami projektu architektonicznego, czy też dokumentacji projektowej, przysługują odrębnie każdemu ze współautorów i każdy z nich może wykonywać swoje prawa do poszczególnych stworzonych przez siebie części utworu, bez naruszenia praw pozostałych współtwórców. Lecz jeśli utwór stanowi jedną niepodzielną całość, czyli jest utworem nierozłącznym, to wówczas prawa autorskie mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów. Niektóre z praw autorskich, np. nadzór nad sposobem korzystania z utworu [nadzór nad realizacją inwestycji zgodnie z projektem, wprowadzanie zmian w trakcie budowy], czy też decydowanie o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności, z uwagi na ich oddziaływanie na stronę materialną, mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów, bez względu na to czy utwór stanowi podzielną, czy też niepodzielną całość. Wykonywanie praw autorskich w stosunku do całości wspólnie stworzonego utworu wymaga wspólnego i zgodnego działania wszystkich współtwórców, a w przypadku braku porozumienia pomiędzy nimi, decyzje podejmuje sąd. Natomiast w odniesieniu do dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia praw autorskich do całości utworu, każdy ze współtwórców może dochodzić ich samodzielnie, jednakże uzyskane świadczenie przypada wszystkim współtwórcom w częściach odpowiadających ich udziałom w prawie autorskim do wspólnego dzieła. W kwestii charakteru roli projektanta sprawdzającego, w procesie projektowania wypowiadała się KIO w orzeczeniu z 01.12.2 017r., sygn. akt KIO 2427/17: „Odnosząc się do powyższego stanowiska Odwołującego wskazać należy po pierwsze: iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, sposób realizacji zamówienia oraz wytyczne do wykonania projektu technicznego Zamawiający zawarł w załącznikach nr 3 do S1WZ - opisie przedmiotu zamówienia, nr 2 do SIWZ - wzorze umowy oraz nr 4 do SIWZ - audytach. Stwierdzić należy, że wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga współpracy wielu osób zarówno projektanta, projektanta sprawdzającego, projektanta wiodącego oraz innych osób sporządzających. Izba stwierdza, iż nieprawidłowe było stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym w ramach wykonania dokumentacji technicznej wchodzą wyłącznie prace projektowe wykonywane przez projektanta wyrażającego w ten sposób swój twórczy zamysł, albowiem projektant sprawdzający również ma wpływ na ostateczną wersję wykonanego projektu. Projektant sprawdzający posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania i czynnie uczestniczy w pracach zespołu projektowego. Obowiązek uczestniczenia projektanta sprawdzającego w sporządzaniu dokumentacji technicznej w tym podpisanie projektu i dołączenie stosownych oświadczeń do projektu wynika z art 20 ust 2 oraz ust 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332,1529) „Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej." Projektant i projektant sprawdzający wykonują inne czynności przy opracowaniu dokumentacji jednak nie można funkcji projektanta sprawdzającego sprowadzić do czysto formalnego potwierdzenia wykonania dokumentacji. Projektant sprawdzający weryfikuje zgodności wykonywanego projektu już na etapie wstępnych założeń, uzgodnień i konsultacji, a przede wszystkim daje mu prawo do wykazywania błędów i wprowadzania poprawek do projektu. Tym samym stwierdzić należy, że zarówno projektant jak i projektant sprawdzający wchodzą w skład zespołu projektującego i czynnie uczestniczą w pracach zespołu projektującego tworząc dokumentację”. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 25.08.2017r. sygnatura akt KIO 1657/17, w którym czytamy: „projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego. Podsumowując, projektant sprawdzający jest projektantem, który zdobył doświadczenie zawodowe jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Ponadto, zdaniem Izby, sam Odwołujący zaprzeczył tezie, iż za wykonanie dokumentacji odpowiedzialny jest wyłącznie projektant wskazując w swoim oświadczeniu osobę projektanta wiodącego, tj. koordynatora opracowań projektowych oraz osoby kierującej zespołem sprawującym nadzór autorski. Odwołujący przypisuje koordynatorowi projektu czynny udział w wykonywaniu dokumentacji odmawiając tej funkcji osobie projektanta sprawdzającego. Podążając za tokiem rozumowania Odwołującego koordynator projektu również nie jest bezpośrednio odpowiedzialny za projekt wobec czego nie powinien zostać wskazany w oświadczeniu Odwołującego." (...) „W ocenie Izby z powyższego faktu nie można wywodzić, iż taka osoba nie mogła być członkiem zespołu projektowego. Jak wynika z zapisów SIWZ Zamawiający dopuścił potwierdzenie spełniania warunku przez wykazanie doświadczenia zdobytego jako projektant samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Abstrahując od całej argumentacji, czy możliwe jest łączenie funkcji projektanta i projektanta sprawdzającego przy wykonywaniu tej samej dokumentacji projektowej, nie sposób odmówić osobie, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego przynależności do zespołu projektowego, który wykonał określoną dokumentację projektową. Z pewnością projektantowi dokumentacji i projektantowi sprawdzającemu przypisane są inne zadania, nie można jednak w sposób kategoryczny zaprzeczyć, iż projektant sprawdzający nie uczestniczy czynnie w pracach zespołu projektowego przy tworzeniu danej dokumentacji. Na taką okoliczność Odwołujący, którego obciążał ciężar dowodu, nie przedstawił żadnych materiałów. Przystępujący zaś złożył oświadczenia pozostałych członków zespołu projektowego, w tym głównego projektanta, w których opisano jakie czynności i jakim w jakim momencie procesu projektowego wykonywał pan A. P. Branie udziału w opracowaniu założeń projektowych czy konsultacjach także należy do zakresu czynności wykonywanych przez projektanta. Funkcja weryfikacyjna bowiem polega niejednokrotnie na wprowadzaniu poprawek do projektu. Ostatecznie także dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta sprawdzającego jest także projektantem. Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez Przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego”. Zamawiający przy formułowaniu zapisów SIWZ w zakresie potencjału osobowego, oczekiwał uzyskania od oferentów informacji na temat autorów lub współautorów projektu/projektów budowalnych, a nie pozyskanie informacji czy dany autor/współautor był projektantem lub sprawdzającym projekt budowlany. Jak zostało wykazane powyżej o tym czy dana osoba jest autorem lub współautorem decyduje fakt, że była zaangażowana w opracowanie projektu (inaczej mówiąc brała udział w pracach zespołu opracowującego dokumentację projektową), a nie samo wymienienie tej osoby w decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. Potwierdzeniem udziału danej osoby w projektowaniu było oświadczenie Przystępującego, zawarte w wykazie osób kierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, w którym to oświadczeniu wprost wskazano, że dana osoba jest współautorem projektu opisanego w danej pozycji wykazu. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy w Wykazie osób mieli wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. a jak wynika z przytoczonych przez Odwołującego przepisów prawa budowlanego (art 20 ust 2 i ust 4) czynnością niezbędną do uzyskania zatwierdzenia projektu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę jest dokonanie sprawdzenia projektu budowlanego przez projektanta sprawdzającego. Na podstawie załączonych do oferty załączników nr 6 - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, złożonych przez Przystępującego oraz Odwołującego (Wykaz osób złożony przez Odwołującego stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa), można twierdzić, że Oferenci w podobny sposób zinterpretowali intencje Zamawiającego, ponieważ w obydwu ofertach zostali wskazani projektanci, którzy podczas realizacji poszczególnych projektów pełnili funkcje projektantów bądź sprawdzających, a nie tylko i wyłącznie projektantów. /Przykład: FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICE PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR 1_- PKT1/ Pozwolenia na budowę wydawane, przez Wojewodę Mazowieckiego, dla różnych inwestycji, przeczą twierdzeniom Odwołującego jakoby wyłącznie projektant był wpisywany do decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę jako autor projektu. Na tą okoliczność Zamawiający przedstawia następujące przykłady: a) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C19 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; b) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca „ projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C21 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu; c) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę portierni oraz zadaszenia nad bramą wjazdową wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na STP Kabaty zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; d) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 ż dn. 06.08.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę części podziemnej budynku magazynowo - biurowego (obiekt nr 9) z przeznaczeniem na archiwum zakładowe metra zlokalizowane na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; e) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 z dn. 09.01.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę pomieszczenia 103 w budynku magazynowo - biurowym metra (obiekt 2 0) na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego. Na zakończenie podkreślił, iż Zamawiający formułując warunek w zakresie potencjału osobowego wykonawców, oczekiwał wskazania na autorów/współautorów projektów budowlanych a nie wskazania osób wymienionych w projekcie budowlanym jako projektanci. Gdyby intencją Zamawiającego było wprowadzenie ograniczenia w zakresie potencjału osobowego, wówczas w trakcie formułowania wymagań, Zamawiający wskazałby wprost, że osobami skierowanymi do realizacji zamówienia mogą być wyłącznie projektanci wymienieni w projekcie budowlanym. W tym stanie rzeczy należy ocenić ten warunek jako uwzględniający zasadę udziału w postępowaniu jak najszerszej grupy potencjalnych wykonawców. Reasumując powyższe rozważania stwierdził, że wskazane w ofercie Przystępującego osoby - P. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) i P. Z. D. (poz. Nr 4 Wykazu): 1. posiadają określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie, 2. byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę, a zatem Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 3 odwołania. Zamawiający w zakresie zarzutu nr 3 odwołania w całości podtrzymuje wcześniejsze twierdzenia zawarte powyżej i wnioski wysnute na ich podstawie. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego, gdyż: 1. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu (o czym była mowa w pkt II uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie) ale za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie osób projektach Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny, 2. Pan. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) legitymuje się doświadczeniem przy wskazanych w wykazie osób projektach za które Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny. W konsekwencji Zamawiający dokonywał czynności w postępowaniu w sposób zgodny z przepisami Pzp, które doprowadziły do wyboru Przystępującego który nie tylko wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskał w sposób zgodny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów" 24 punkty za doświadczenie Panów A. O. i Z. D.. Podsumowując powyższe rozważania stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 6 kodeksu cywilnego ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym jako wnoszącym odwołanie, który musi udowodnić zasadność podniesionych zarzutów, a w niniejszej sprawie Odwołujący nie sprostał temu zadaniu, w szczególności nie wykazał jakoby okoliczności opisane w odwołaniu wpłynęły na prawidłowość i zasadność czynności wyboru oferty Przystępującego dokonanej przez Zamawiającego. Zaznaczyć należy, iż Zamawiający z pewnością nie naruszył przepisu art. 7 Pzp, ponieważ podejmował wszystkie czynności, włącznie z wyborem oferty Przystępującego, w celu zachowania zasady przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności, przejrzystości i legalizmu podejmowanych czynności, ponieważ miały one bezpośrednie umocowanie w przepisach prawa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Odwołującego jako dowód do odwołania: 1) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP; 2) Kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP, dot. stacji C08; 3) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016; 4) Kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: WWI-7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07; 5) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: WI-1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06; 6) Kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl11.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06; 7) Kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C); 8) Kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: Wl11-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5; 9) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 10) kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl- I.7840.9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 11) Kopia wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt; 12) Kopia Formularza ofertowego wykonawcy Metroprojekt złożonego w postępowaniu. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Zamawiającego jako dowód do odpowiedzi na odwołania: 1) argumentacja uzupełniająca do odpowiedzi na odwołanie stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego - wskazana tam na konkretny projekt realizowany przez Odwołującego, 2) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego rir 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (3 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 3) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (4 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 4) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 5) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 z dn. 06.08.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 6) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 ż dn. 09.01.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie: 1) kopie trzech pakietów umów o prace dla trzech osób wraz z ich zmianami na przestrzeni lat; 2) Oświadczenie Izby Projektowania Budowlanego z 12.08.2019 r. W tym zakresie Izba włączyła także w poczet materiału dowodowego oświadczenie złożone na rozprawie przez obecnego na rozprawie umocowanego w dokumentach rejestrowych Prezesa Spółki Przystępującego, jak i jednej z osób których kopie umów o prace wraz z ich zmianami złożono na rozprawie. Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie oświadczenia dostarczonego przez Odwołującego po zamknięciu rozprawy. Podobnie, Izba nie brała pod uwagę pisma Zamawiającego, które zostało złożone po zamknięciu rozprawy. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: • P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); • P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przytacza pismo procesowe Odwołującego będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie Zamawiającego: „I. Stanowisko Odwołującego w zakresie argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania A) Zamawiający wskazał: „Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego (...)”. Z powyższego wynika, że Zamawiający uznał, że oferta Metroprojekt jest zgodna z SIWZ z uwagi na fakt złożenia przez Metroprojekt oświadczenia ogólnego o wykonaniu umowy zgodnie z SIWZ, pomijając de facto w ogóle treść odrębnego oświadczenia o charakterze szczegółowym, które wprost odnosiło się do elementu opisu przedmiotu 35 zamówienia i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie wskazanych przez Zamawiającego czynności, przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Odwołujący wskazuje, że z zasad logiki wynika, że gdyby Zamawiający zamierzał oceniać zgodność z SIWZ w zakresie wywiązywania się przez oferenta z obowiązku zatrudnienia osób wykonujących określone w SIWZ czynności wyłącznie na podstawie ogólnego oświadczenia o zgodności z SIWZ, to zbędne byłoby ujęcie w Formularzu ofertowym (dalej jako „FO”), odrębnego oświadczenia skonkretyzowanego i odnoszącego się tylko i wyłącznie do tego zakresu świadczenia Wykonawcy. Tym samym, skoro w FO wymagane było złożenia odrębnego oświadczenia w tym szczególnym zakresie odnoszącym się do zatrudniania przy realizacji zamówienia osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności na umowę o pracę, to brak jest podstaw do wnioskowania o zgodności z SIWZ w przedmiotowym zakresie, w oparciu o inne, bardziej ogólne oświadczenia. Ugruntowane orzecznictwo KIO („Dla oceny treści oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ podstawowe znaczenie ma oświadczenie wykonawcy dotyczącego poszczególnych wartości parametrów wymaganych przez Zamawiającego, a nie ogólne oświadczenie o spełnianiu przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań postawionych przez Zamawiającego", wyrok KIO z 5.06.2018 r., KIO 1013/18.) jasno wskazuje, że samo złożenie ogólnego oświadczenia w Formularzu ofertowym o zgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ, nie jest wystarczające do potwierdzenia prawidłowości konstrukcji oferty w sytuacji, gdy Zamawiający ujął w treści SIWZ, w odrębnej jednostce Formularza ofertowego, obowiązek złożenia odrębnego i szczegółowego oświadczenia odnoszącego się stricte tylko i wyłącznie do kwestii wymogu opisu przedmiotu zamówienia statuującego oblig zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie realizacji zamówienia. Wykonawca złożył jasne oświadczenie w tym zakresie - oświadczając, pomimo jasnego i klarownego wymogu SIWZ, że nie zrealizuje tego wymogu OPZ wykonując przedmiot zamówienia. Okoliczność ta stanowić powinna podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt. B) Zamawiający twierdzi, że - pomimo literalnej sprzeczności punktu 4 Formularza ofertowego Metroprojekt z treścią SIWZ - interpretował oświadczenie Metroprojekt wbrew literalnej treści SIWZ z uwzględnieniem faktu, że Wykonawca ten może chcieć obejść nakaz zatrudnienia na umowę o prace osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie obsługi administracyjnej przy realizacji Przedmiotu Umowy, co Zamawiający uznaje za praktykę zgodną z SIWZ. Odwołujący, odnosząc się do dalszej argumentacji Zamawiającego, której sens sprowadza się do tego, że na tym etapie postępowania, a więc już po otwarciu ofert, Zamawiający kwestionuje własne, postawione w SIWZ, wymogi i próbuje dokonać wykładni treści Formularza ofertowego złożonego przez Metroprojekt wbrew jego literalnemu brzmieniu i w sposób wprost sprzeczny z wymogami SIWZ, wskazuje przede wszystkim na to, jakie było brzmienie ujętego w Formularzu ofertowym oświadczenia. Otóż zgodnie z brzmieniem pkt 4 FO Wykonawca miał złożyć oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych Podwykonawców, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.)” Ww. oświadczenie odpowiadało treści SIWZ przytoczonej w odwołaniu. Tym samym, gdyby nawet przyjąć argumentację przedstawioną przez Zamawiającego o możliwości outsorcingu np. usług księgowych, czy związanych z ogólną obsługą przedsiębiorstwa (jakkolwiek Odwołujący zaprzecza jej prawidłowości), co powodowałoby, że wykonawca nie realizuje ich sam i zleca ww. usługi w formule innej niż podwykonawstwo, to i tak składając oświadczenie, wykonawca winien oświadczyć „tak” w pkt 4 FO. Argumentacja Zamawiającego, która zresztą całkowicie nie znajduje oparcia w treści oferty Metroprojekt, ponieważ absolutnie z żadnego miejsca w ofercie wykonawcy Metroprojekt nie wynika, by wykonawca ten zamierzał dokonać outsorcingu jakiekolwiek usługi, jest całkowicie nietrafiona z punktu widzenia brzmienia oświadczenia ujętego w treści pkt 4 FO. Gdyby bowiem wykonawca zamierzał zawrzeć z innym podmiotem umowę o zakup usług np. księgowych, wówczas - wedle rozumowania Zamawiającego - ani on sam, ani podwykonawca wykonawcy nie zatrudniałby osób wykonujących takie czynności. Zamawiający wymagał zaś oświadczenia o spełnianiu wymogu zatrudnienia, gdy sam wykonawca lub jego podwykonawcy będą zatrudniać osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia. Oświadczenie to odnosiło się przy tym zarówno do osób, które miały wykonywać czynności kierowania kontraktem, jak i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca oświadczył zaś w pkt 4 FO, że nie spełni tego obligatoryjnego wymogu, co pozostaje wprost sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia wymogami SIWZ, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Metroprojket. Dodatkowo Odwołujący całkowicie nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego, jakoby zgodne z opisem przedmiotem zamówienia, zapisami 4.5 SIWZ i 4.21. umowy i z samą treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, było interpretowanie po otwarciu ofert ww. wymogu w sposób de facto legitymujący praktykę, której ww. zapisy SIWZ i przepis ustawy Pzp miał zapobiegać. Powszechnie wiadome jest bowiem, że intencją ustawodawcy przyświecającą przy wprowadzeniu do ustawy Pzp obowiązku określonego w art. 29 ust. 3a Pzp było właśnie wspieranie rynku pracy i zatrudniania osób w oparciu o umowę o pracę w odniesieniu do określonych przez Zamawiającego czynności przy realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji eliminowanie sytuacji, w których czynności, które powinny być wykonywane w oparciu o umowę o prace, byłyby wykonywane w oparciu o tzw. umowy śmieciowe. Zamawiający zaś na obecnym etapie postępowania w treści odpowiedzi na odwołanie, wskazuje, że jakkolwiek postawił takie wymagania, to tak naprawdę, w odniesieniu do obsługi administracyjnej przedmiotu zamówienia, wykonawca wcale nie musiał zatrudniać osób ją realizujących i dodatkowo jest to całkowicie zgodne z wymaganiem SIWZ, które nakazuje realizację tych czynności przez osoby zatrudnione na umo…

…Sygn. akt: KIO 785/23 WYROK z dnia 4 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Województwo Pomorskie w Gdańsku – Urząd Marszałkowski w Gdańsku przy udziale wykonawcy J. M., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie – na rzecz zamawiającego – Województwa Pomorskiego w Gdańsku – Urzędu Marszałkowskiego w Gdańsku – kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 785/23 Uzasadnienie Zamawiający – Województwo Pomorskie w Gdańsku – Urząd Marszałkowski w Gdańsku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej wraz z kosztorysem, przedmiarem i szczegółową specyfikacją techniczną dla inwestycji polegającej na budowie nowego budynku biurowego poprzez wyeksponowanie zespolenia dawnych i współczesnych elementów architektury w ramach rewitalizacji przestrzeni Dolnego Miasta Gdańska. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2023 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 20 marca 2023 roku wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie: 1) od niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p. czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu, polegającej na: wyborze oferty wykonawcy Pracownia Architektów ZEN jako najkorzystniejszej, 2) na zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy P.z.p., tj.: art. 16, art. 139, art. 224, art. 239, art. 253, art. w związku z art. 431 i nast. oraz art. 8 i art. 11 Kodeksu cywilnego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: badanie i ocenę i wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pracownia Architektów ZEN, która nie powinna być rozpatrywana, jak też uznanie za właściwe wyjaśnień niskiej ceny w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, oraz uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy przedstawione poświadczenia i protokoły tego nie potwierdzają, zamiast jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego i przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert oraz wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący podniósł, że naruszenie ww. przepisów, spowodowało uszczerbek w interesie odwołującego, wyrażający się brakiem możliwości uzyskania zamówienia publicznego, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z zasadami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 marca 2023 roku zamawiający wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w oparciu o załączoną fakturę, 3) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu pisma celem wykazania faktów szczegółowo tam wskazanych. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca J. M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Architektów Zen J. M. w Pierwoszynie. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdz. IV ust. 5 SWZ, wykonawca podczas realizacji przedmiotu zamówienia zapewni udział: a) jednej osoby, która obejmie funkcję projektanta, posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa i nadające uprawnienia w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia); b) jednej osoby, która obejmie funkcję projektanta posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa i nadające uprawnienia w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia); c) jednej osoby, która obejmie funkcję projektanta posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa i nadające uprawnienia w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia). Zgodnie z rozdz. VIII. SWZ „Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”: 1. O udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego. 2. Zamawiający wymaga spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy, tj.: 1) Wykonawca wykaże, że wykonał należycie w okresie 5 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert w niniejszym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej jedno opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie budowy lub przebudowy lub rozbudowy lub nadbudowy budynku użyteczności publicznej lub zamieszkania zbiorowego o powierzchni użytkowej minimum 2000 m², wpisanego do rejestru zabytków lub znajdującego się w strefie ochrony konserwatorskiej. Jeżeli Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innego podmiotu, powyższy warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli spełnia go w całości ten podmiot. 2) Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji niniejszego zamówienia publicznego osoby (które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia) zdolne do wykonania zamówienia, spełniające podane niżej warunki: a) jedna osoba, która obejmie funkcję projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej (lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa i nadające uprawnienia w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia), która wykonała lub brała udział w wykonaniu 1 projektu budowy, przebudowy, rozbudowy lub nadbudowy budynku użyteczności publicznej lub zamieszkania zbiorowego o powierzchni użytkowej minimum 1000 m². Zgodnie z rozdz. X SWZ „Dokumenty składane na wezwanie, podmiotowe środki dowodowe” 1. Zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tym samym: 1) Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: a) wykaz usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 1) SWZ, wykonanych w okresie ostatnich 5 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert w niniejszym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ), oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są: - referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane; - oświadczenie Wykonawcy, jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego, nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. b) wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust. 2 pkt 2) SWZ – skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ). Zgodnie z rozdz. XVIII ust. 2 SWZ wykonawca składa ofertę, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zgodnie z rozdz. XIX. SWZ „Sposób obliczenia ceny”” 1. Cena przedmiotu zamówienia powinna uwzględniać wszystkie elementy związane z prawidłową jego realizacją. 2. Cena musi uwzględniać wymagania SWZ oraz obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. 3. Cenę należy podać w PLN i wyliczyć na podstawie indywidualnej kalkulacji wykonawcy, uwzględniając doświadczenie i wiedzę zawodową wykonawcy, jak i wszelkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, podatki oraz rabaty, upusty itp., których Wykonawca zamierza udzielić. W rozdz. XX SWZ zamawiający wskazał następujące kryteria oceny ofert: 1) Cena brutto wykonania zamówienia (waga 80%) 2) Doświadczenie projektanta w specjalności architektonicznej (cena 20%) Ocena oferty w kryterium „Doświadczenie projektanta w specjalności architektonicznej dokonywana była w następujący sposób: Jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego osobę, która obejmie funkcję Projektanta w specjalności architektonicznej, która wykonała lub brała udział w wykonaniu: - 1 projektu budowy, przebudowy, rozbudowy lub nadbudowy budynku użyteczności publicznej lub zamieszkania zbiorowego o powierzchni użytkowej minimum 1000 m² - oferta Wykonawcy otrzyma 0 pkt - 2 projektów budowy, przebudowy, rozbudowy lub nadbudowy budynku użyteczności publicznej lub zamieszkania zbiorowego o powierzchni użytkowej minimum 1000 m² - oferta Wykonawcy otrzyma 10 pkt - 3 projektów budowy, przebudowy, rozbudowy lub nadbudowy budynku użyteczności publicznej lub zamieszkania zbiorowego o powierzchni użytkowej minimum 1000 m² - oferta Wykonawcy otrzyma 20 pkt Zgodnie z rozdz. IV ust. 27 pkt 1 na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy, osób wykonujących czynności administracyjno-organizacyjne w trakcie realizacji zamówienia. W myśl pkt. 2, jeżeli czynności wskazane w pkt. 1 spełniające przesłanki art. 22 § 1 Kodeksu Pracy wykonawca będzie wykonywał samodzielnie (jako właściciel/współwłaściciel), zamawiający uzna to za spełnienie warunku zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności związane z realizacją zamówienia. Zgodnie z § 6 projektu umowy przedmiot umowy w całości należy wykonać w terminie 9 miesięcy od dnia podpisania umowy. Szacunkowa wartość zamówienia wyniosła 731 707,32 zł, co stanowi równowartość kwoty 164 295,70 euro. W dniu 18 stycznia 2023 roku zamawiający udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia: 900 000 zł. W postępowaniu wpłynęło 21 ofert. Przystępujący w złożonym formularzu ofertowym wskazał następujące dane identyfikujące: Pracownia Architektów ZEN, ul. Krause 8B, 81-198 Pierwoszyno, osoba odpowiedzialna za kontakty z zamawiającym: J. M.. Do formularza ofertowego dołączono oświadczenie dotyczące niepodlegania wykluczeniu oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W oświadczeniu podano takie same oznaczenia podmiotu, jak w formularzu ofertowym. Ponadto wskazano numer identyfikacji podatkowej (NIP) przedsiębiorcy: 5881380493. Oferta i oświadczenie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana J.M.. Przystępujący w swojej ofercie zaoferował cenę 293 300 zł brutto. Wykazał również wykonanie 3 projektów budowy, przebudowy, rozbudowy lub nadbudowy budynku użyteczności publicznej lub zamieszkania zbiorowego o powierzchni użytkowej minimum 1000 m². Pismem następującej treści z dnia 8 lutego 2023 roku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień: Na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, w nawiązaniu do prowadzonego ww. postępowania, Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. Zaproponowana w Państwa ofercie cena ofertowa brutto jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, a także od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Zamawiający informuje, że przedmiotowe wyjaśnienia muszą być poparte stosownymi dowodami, z których będzie w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwościom wynikało, iż przedstawiona w ofercie cena nie jest w sposób zamierzony zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistej wartości zamówienia. Lakoniczne wyjaśnienia, nie zawierające przydatnych informacji dla oceny oferty, potwierdzają rażąco niską cenę. Wykonawca, składając wyjaśnienia, powinien więc wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Należy wskazać takie czynniki, które odróżniają sytuację badanego wykonawcy od innych, a jednocześnie mają wymierne przełożenie na cenę. Należy przy tym uzasadnić w jaki sposób i w jakim stopniu ich istnienie przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę (w tym wykazanie zysku), tak aby nie pozostawiały wątpliwości, co do prawidłowego jej wyliczenia. Ponadto przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Powyższe wyjaśnienia są niezbędne Zamawiającemu do ustalenia, czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, Jednocześnie Zamawiający informuje, iż w przypadku ustalenia rażąco niskiej ceny, Państwa oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Pismem z dnia 12 lutego 2023 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na Państwa pismo ws postępowania nr DAZ-Z.272.67.2022 odebrane mailowo dnia 8.02.2023 r. załączam poniżej wyjaśnienia dotyczące mojej oferty, okoliczności wpływających na jej wysokość oraz założeń przyjętych na etapie jej kalkulacji. Nasza oferta została przygotowana w oparciu o analizę wszystkich informacji, załączników i wytycznych zawartych w SIWZ dla tego zamówienia, w oparciu o nasze kompetencje poparte wieloletnim i szerokim doświadczeniem projektowym oraz z uwzględnieniem pomocy publicznej, z której od wielu lat korzystamy w ramach naszej działalności. Zgodnie z warunkami tego zamówienia najniższa cena nie jest jedynym kryterium wyboru oferty, gdyż drugim istotnym czynnikiem jest doświadczenie w realizacji projektów wielobranżowych budynków użyteczności publicznej lub zamieszkania zbiorowego o Pu min. 2000 m² wpisanych do rejestru zabytków lub znajdujących się w strefie ochrony konserwatorskiej. Od 20 lat realizujemy projekty obejmujące zabytkowe budynki istniejące jak też nowoprojektowane w obrębie zabytkowych terenów zurbanizowanych i objętych ochroną konserwatorską zarówno na terenie Pomorza Gdańskiego, jak też Krakowa, Warszawy, Wrocławia, Katowic czy Bydgoszczy, a ich ilość (o powierzchni użytkowej > 1000 m² ) wykracza poza tą maksymalną wskazaną przez Państwa w pkt. XX SIWZ. Z udostępnionej przez Państwa informacji z otwarcia ofert z dnia 20.01.2023 wynika, że poza naszą ofertą złożono jeszcze 5 innych ofert, których wartość waha się w granicach 37 - 41 % wysokości kwoty jaką dysponują Państwo na to zamówienie, a ponadto jeszcze 12 innych ofert, których wartość nie przekracza 70% wartości tego zamówienia. Z tego wynika, że 18 na 21 złożonych w tym postępowaniu ofert ma wartość niższą o ponad 30% od wartości zamówienia. Czyli poza naszą ofertą ten sam przypadek dotyczy 17 innych ofert. Średnia złożonych ofert to 517 527 zł i ta wartość jest niższa o ponad 42 % od wartości tego zamówienia. W świetle powyższej analizy wynika, że niemal 86% oferentów bazując na udostępnionych przez Państwa materiałach dokonało oszacowania tego zamówienia o ponad 30% poniżej wartości środków, jakie przeznaczyli Państwo na to zamówienie. Odnosząc się do wykazanych przez Państwa w piśmie kryteriów informuję, że w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę osób zaangażowanych w realizację zamówienia nie odbiegamy od aktualnie obowiązujących stawek, a do wykonania tego zadania jest przewidziany doświadczony, lokalny i sprawny zespół projektantów i asystentów. W odróżnieniu od innych oferentów spoza rejonu Trójmiasta ma to istotny wpływ sprawność i szybkość działania w ramach tego zamówienia, co przekłada się też na oszczędność wykonania dokumentacji projektowej. Ponadto ze względu na długoletnią tradycję zatrudniania i dawania szansy pracy i rozwoju w naszej firmie osobom niepełnosprawnym korzystamy od lat z pomocy publicznej w formie dofinansowania PFRON, co ma wpływ na istotne obniżenie kosztów pracy w naszej firmie. Dzięki regularnemu comiesięcznemu dofinansowaniu z PFRON w odróżnieniu od innych firm uzyskujemy wymierne oszczędności mające konkretny wpływ na wartość ponoszonych comiesięcznych kosztów, co wpłynęło istotnie na wysokość złożonej oferty. Biorąc pod uwagę harmonogram tego zamówienia oszczędności z tego tytułu sięgają ok. 7% wartości brutto naszej oferty tylko dla 1 pracownika objętego pomocą. Co do zgodności z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego w miejscu realizacji zamówienia nie odbiegamy od ogólnie obowiązujących w tym zakresie przepisów. Poniżej załączam szczegółowe wyjaśnienia dotyczące wyliczenia kosztów oraz kopie dokumentów (dowodów) potwierdzających oszacowanie prac i wartość oszczędności. 1. Co do dofinansowania PFRON w naszej firmie jako dowód i potwierdzenie otrzymywania comiesięcznego dofinansowania załączam przykładowy dokument PFRON (plik Wn-D -załącznik 1) informujący o wysokości dofinansowania na 1 pracownika , które w perspektywie harmonogramu realizacji zamówienia przekłada się na oszczędności ( tylko dla 1 osoby ) rzędu ok. 20.250 zł. ( od końca stycznia 2023 roku wartość pomocy PFRON wzrosła o 7% w odniesieniu do 2022 roku, aktualna informacja pod linkiem: ) 2. Podstawą kalkulacji ceny prac projektowych jest stawka jednostki nakładu pracy (j.n.p.) określona przez Izbę Projektowania Budowlanego (załącznik nr 2) ustalająca na rok 2023 stawkę j.n.p. na poziomie 25.32 zł. Na podstawie wstępnego oszacowania tego zamówienia na etapie przygotowania oferty, biorąc pod uwagę opis przedmiotu zamówienia, który Państwo przygotowali oraz aktualną wysokość tej stawki dokonano poniższej kalkulacji dla poszczególnych etapów zamówienia (ceny netto) ETAP I -Prace przedprojektowe (474 j.n.p. x 25.32 zł ) - ok. 12001,68 zł (mapa dc proj, inwentaryzacja, koncepcja, proj. rozbiórki) ETAP II –Projekt arch. budowlany, Proj. techniczny (3820 j.n.p. x 25.32 zł ) -ok. 96.722,40 zł ETAP III- Projekty Wykonawcze, (3983 j.n.p. x 25.32 zł ) -ok.100.849,56 zł przedmiary, kosztorysy, STWiORB ETAP IV - Nadzór autorski (390 j.n.p. x 25.32 zł ) - ok. 9874,80 zł Zysk (ok. 8%) - ok. 19006,84 zł Razem netto: 238.455,28 zł +23% VAT 293.300,00 zł W związku z powyższym jednoznacznie stwierdzam, że nasza oferta nie stanowi rażąco niskiej ceny w tym postępowaniu, lecz jest wynikiem szczegółowej analizy zakresu informacji zawartych w SIWZ oraz realnego i wynikającego z naszych wieloletnich kompetencji oszacowania wszystkich niezbędnych prac i kosztów niezbędnych do rzetelnego wykonania tego zamówienia biorąc pod uwagę wyżej wymienione okoliczności i uzyskiwaną pomoc publiczną. Pismem z dnia 3 marca 2023 roku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych: a) wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 1) SWZ, wykonanych w okresie ostatnich 5 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert w niniejszym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ), oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są: - referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane; - oświadczenie Wykonawcy, jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego, nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. b) wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust. 2 pkt 2) SWZ – skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ). Stosownie natomiast do rozdz. VIII ust. 2 pkt 2) SWZ: Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji niniejszego zamówienia publicznego osoby (które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia) zdolne do wykonania zamówienia, spełniające podane niżej warunki: a) jedna osoba, która obejmie funkcję projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej (lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa i nadające uprawnienia w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia), która wykonała lub brała udział w wykonaniu 1 projektu budowy, przebudowy, rozbudowy lub nadbudowy budynku użyteczności publicznej lub zamieszkania zbiorowego o powierzchni użytkowej minimum 1000 m². W złożonym przez przystępującego wykazie usług, zgodnym ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ, powołał się on m.in. na usługę: „Wielobranżowa dokumentacja projektowo kosztorysowa rewitalizacji, przebudowy i rozbudowy zabytkowego młyna w Chełmie na potrzeby działalności kulturalno-muzealnej”. Przystępujący wskazał, że powierzchnia budynku, którego dotyczy opracowanie, wynosiła 2468 m2. Przystępujący, w celu wykazania, że wskazana wyżej usługa została wykonana należycie, przedłożył referencje wydane przez Miasto Chełm, w których potwierdzono, że „Usługi świadczone przez ZEN – Pracownia Architektów J. M. zostały wykonane z należytą starannością”. Przystępujący w złożonym wykazie osób wskazał osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji projektanta w specjalności architektonicznej. Przystępujący w wyniku czynności badania i oceny ofert otrzymał 100 punktów (80 punktów w kryterium ceny i 20 punktów w kryterium doświadczenie projektanta w specjalności architektonicznej. W dniu 15 marca 2023 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Przystępując do rozpoznania zarzutów Izba dokonała ich kwalifikacji prawnej i ustalenia, jakiego rodzaju czynność bądź zaniechanie zamawiającego kwestionuje. Okoliczności te nie zostały przez odwołującego doprecyzowane, jak również nie wskazano podstawy prawnej podnoszonych zarzutów. Analiza zawartej w odwołaniu argumentacji wskazuje, że odwołujący zakwestionował zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, która w jego ocenie: - jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.), - zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p.), - została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p.). Kompetencja Izby do dokonania tego rodzaju czynności wynika z faktu, że prawidłowo podniesiony zarzut nie musi zawierać wskazania konkretnego przepisu, którego naruszenia dopuścił się zamawiający. W myśl łacińskiej zasady da mihi factum dabo tibi ius (podaj mi fakty, a ja wskażę ci prawo) wystarczy, że odwołujący zarzut swój sformułuje w sposób jednoznacznie określający jego stanowisko w kwestii budzącej jego sprzeciw. Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga 110/09/za stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu, nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. Odwołujący podniósł, że oferta została złożona przez Pracownię Architektów ZEN, podczas gdy osoba, która popisała ofertę – Pan J. M. – prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą ZEN – Pracownia Architektów J. M.. W ocenie odwołującego nie można określić, kto złożył ofertę i czy ten podmiot (oznaczenie, nazwa) ma zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych. W ocenie Izby zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W rozpoznawanym przypadku, zgodnie z rozdz. XVIII ust. 2 SWZ, wykonawca obowiązany był złożyć ofertę, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zakwestionowana w odwołaniu oferta została złożona w formie elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez J. M.. Stosownie do treści art. 781 § 1 K.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ze wskazanych wyżej unormowań wynika, że osobą, która składa oświadczenie woli (w tym przypadku ofertę) jest osoba, która złożyła opatrzyła oświadczenie woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przedmiotowym postępowaniu był to Pan J. M. – osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Okoliczności, w których osoba fizyczna, składa oświadczenie woli w imieniu kogoś innego niż własne, wynikają z właściwych przepisów, w tym przepisów zawartych w Księdze pierwszej Dziale VI K.c. czy przepisów regulujących zasady reprezentacji zawartych w ustawie z dnia 15 września 2000 roku – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1467 ze zm.). Odwołujący nie wykazał, by Pan J. M., złożył ofertę w imieniu innego podmiotu. Okoliczność taka nie wynika również z ustaleń dokonanych w sprawie. Zasadnym zatem jest stwierdzenie, że Pan J.M. złożył ofertę we własnym imieniu. Osoba fizyczna, zgodnie z art. 8 § 1 K.c., posiada zdolność prawną od chwili urodzenia. Pełna zdolność do czynności prawnych, w myśl art. 11 K.c., przysługuje każdej osobie fizycznej z chwilą uzyskania pełnoletności. Zgodnie z art. 12 K.c. nie mają zdolności do czynności prawnych osoby, które nie ukończyły lat trzynastu, oraz osoby ubezwłasnowolnione całkowicie. Odwołujący nie wykazał, by Panu J. M. nie przysługiwała zdolność do czynności prawnych. Izba nie podziela argumentacji odwołującego, że ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył podmiot Pracownia Architektów ZEN, który nie posiada zdolności prawnej ani zdolności do czynności prawnych. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 431 Kodeksu cywilnego przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 331 § 1, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. W myśl art. 432 § 1 przedsiębiorca działa pod firmą. Firmą osoby fizycznej, zgodnie z art. 434, jest jej imię i nazwisko. Nie wyklucza to włączenia do firmy pseudonimu lub określeń wskazujących na przedmiot działalności przedsiębiorcy, miejsce jej prowadzenia oraz innych określeń dowolnie obranych. Z powyższego wynika, że przedsiębiorca będący osobą fizyczną, funkcjonuje z obrocie gospodarczym pod swoim imieniem i nazwiskiem. Inne elementy włączone do firmy stanowią jej dodatkowe oznaczenia i pozwalają na identyfikację danego podmiotu. Faktem jest, że wykonawca – Pan J. M. – w formularzu ofertowym w miejscu przeznaczonym na wskazanie danych identyfikujących podał niewłaściwą firmę, pod którą prowadzi działalność gospodarczą. W ocenie Izby nie stanowi to jednak o nieważności złożonej oferty. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do identyfikacji podmiotu składającego ofertę, przedsiębiorcę identyfikuje podany przez niego numer identyfikacji podatkowej (NIP). Zważywszy na fakt, że oferta została podpisana przez przedsiębiorcę, przyjąć należy, że błąd w zakresie oznaczenia wykonawcy nie był istotny i powstał bez jego woli. Zgodnie zaś z art. 65 § 2 K.c. w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Z powyższego wynika, że osoba składająca ofertę (Pan J. M.) jest uprawniony do występowania w obrocie prawnym i gospodarczym, posiada zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych, zaś niewłaściwe oznaczenie przez niego firmy, pod którą występuje, nie ma wpływu na ważność dokonywanych przez niego czynności prawnych. Tym samym podniesiony w tym zakresie zarzut należy uznać za bezpodstawny. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. Zawarte w zakresie tego zarzutu uzasadnienie odwołania sprowadza się do następujących argumentów: - wyjaśnienia złożone przez przystępującego w zakresie zaoferowanej ceny są bardzo ogólne i nie zawierają żadnych okoliczności, właściwych temu wykonawcy, które uzasadniałyby zaoferowanie ceny na tak niskim poziomie, - do wyjaśnień nie zostały załączone dowody potwierdzające wskazane w wyjaśnieniach fakty, - brak uzasadnienia, dla którego wykonawca z południa Polski miałby ponosić mniejsze koszty realizacji zamówienia w Trójmieście niż lokalni wykonawcy, - brak dowodu na to, że przystępujący otrzymuje dofinansowanie z PFRON, a nadto – otrzymywane wcześniej dofinansowanie jest na tak niskim poziomie, że nie ma wpływu na zaniżenie ceny oferty, - brak kalkulacji ceny oferty cenę oferty oraz wskazania czynników cenotwórczych, jakie zostały w niej uwzględnione i w jakiej wysokości, - zastosowana przez przystępującego stawka w wysokości 25,32 zł za j.n.p. jest niższa niż mediana zarobków projektantów i należy uznać, że nie jest możliwe zatrudnienie projektantów we wskazanej kwocie, - przystępujący nie udowodnił, iż zatrudnia lub ma możliwość zatrudnienia projektantów w kwocie poniżej 25,32 zł netto, - stawka 25,32 zł netto nie odpowiada kwocie netto wynagrodzenia pracownika, - przystępujący nie wykazał podstaw przyjętej ilości godzin pracy, - nieuwzględnienie w cenie realizacji ogólnych, których minimalne wysokości wynoszą: materiały biurowe, logistyka i wydruki - 4 000 zł, koszty gwarancji należytego wykonania – 4 000 zł, partycypacja w kosztach ubezpieczenia – 4 000 zł, harmonogram rzeczowy – 1 500 zł, harmonogram prowadzenia i uzyskiwania uzgodnień – 3 500 zł, koszty właścicielskie – 3 500 zł, partycypacje w kosztach najmu i utrzymania powierzchni biurowej dla projektantów – 6 000 zł, ryczałtowy koszt obsługi prawnej kontraktu – 4 000 zł, koszt amortyzacji sprzętu i oprogramowania (5 000 zł), łącznie: 35 000 zł, - brak uwzględnienia szeregu kosztów bezpośrednich takich jak: mapa do celów projektowych, badania geologiczne, opinia geologiczna, dokumentacja geologiczno-inżynierska, koszty uzgodnień dokumentacji z rzeczoznawca Sanepid, koszty uzgodnień dokumentacji z rzeczoznawca p.poż., przedmiary, kosztorysy, stwiorby, nadzory autorskie, na kwotę minimum 25 000 zł. W ocenie odwołującego powyższe powoduje, iż razem z niedoszacowaniem kosztów pośrednich (min. 35 tys. netto) i bezpośrednich (min. 25 tys. netto) oferta została zaniżona o kwotę minimum 60 tys. netto. Izba podziela stanowisko odwołującego w zakresie tego, że przystępujący nie wykazał, że w okresie realizacji zamówienia będzie otrzymywał dofinansowanie z PFRON oraz w jaki sposób to dofinansowanie może wpływać na wysokość zaoferowanej przez niego ceny. W szczególności dowodem takim nie jest wniosek o wypłatę dofinansowania za listopad 2022 roku z dnia 23 lutego 2023 roku, jako że termin wykonania zamówienia przewidziany został na 9 miesięcy od dnia wykonania zamówienia. Ponadto zawarte w wyjaśnieniach przystępującego stwierdzenie: „Biorąc pod uwagę harmonogram tego zamówienia oszczędności z tego tytułu sięgają ok. 7% wartości brutto naszej oferty tylko dla 1 pracownika objętego pomocą” nie pozwala na ustalenie, o jaką kwotę udało się przystępującemu obniżyć cenę oferty z tytułu uzyskiwanego dofinansowania. W ocenie Izby istotną informacją zawartą w wyjaśnieniach przystępującego jest informacja, że podstawą kalkulacji ceny prac projektowych w ofercie przystępującego jest stawka jednostki nakładu pracy (j.n.p.) określona przez Izbę Projektowania Budowlanego (załącznik nr 2) ustalająca na rok 2023 stawkę j.n.p. na poziomie 25.32 zł. Zgodnie z art. 628 K.c. wysokość wynagrodzenia za wykonywanie dzieła można określić przez wskazanie podstaw do jego ustalenia. W ocenie Izby taką podstawą mogą być Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych oraz corocznie ustalane ceny wartości pomocniczej, czyli jednostki nakładu pracy. Izba przeprowadziła dowód z pisma Izby Projektowania Budowlanego z dnia 8 listopada 2022 roku, załączony do wyjaśnień złożonych przez przystępującego w zakresie zaoferowanej ceny i stwierdziła, że jego treść potwierdza stawkę j.n.p. na rok 2023 w wysokości 25,32 zł. Ponadto z przedmiotowego pisma wynika, że przy jej ustalaniu uwzględniono treść komunikatu Prezesa GUS z dnia 14.10.2022 r. (GUS Komunikat z 14.10.2022) w sprawie wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w okresie pierwszych trzech kwartałów 2022 r. – wskaźnik ten w okresie I–III kwartału 2022 r. w stosunku do I–III kwartału 2021 r. wyniósł 113,3 (wzrost o 13,3 %). Ustalenie ceny ofertowej w oparciu o stawkę za jednostkę nakładu pracy oznacza, że przystępujący przyjął za własne ustalenia zawarte przy określaniu tej stawki, a – tym samym – niewymagające osobnego dowodu w tym zakresie. Jednocześnie Izba wskazuje, że oparcie własnej kalkulacji na stawce ustalonej przez określoną instytucję (w tym przypadku Izbę Projektowania Budowlanego), niemającą kompetencji do ustalania wysokości stawek o charakterze bezwzględnym i powszechnie obowiązującym, może być zakwestionowane w sytuacji, gdy podmiot konkurencyjny (w tym przypadku odwołujący) jest przekonany, że określony wykonawca, z uwagi na specyficzne i dotyczące go uwarunkowania nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. W ocenie Izby odwołujący w rozpoznawanym przypadku nie dokonał jednak tego w sposób skuteczny. Odwołujący podniósł, że mediana wysokości stawki za umowną godzinę pracy projektanta plasuje się w przedziale 29,55 – 33,00 zł netto patrząc na wynagrodzenie pracownika, co jest przesłanką do twierdzenia, że cena przedstawiona przez Wykonawcę Pracownia Architektury ZEN jest rażąco niska. Odwołujący poparł swoją argumentację odpowiednimi wykresami zawartymi w treści odwołania. Izba przeanalizowała wskazane wykresy i dane z nich wynikające skonfrontowała z definicją mediany zawartą na stronie internetowej Urzędu Statystycznego (stat.gov.pl), zgodnie z którą mediana to wartość cechy, która dzieli uporządkowaną zbiorowość statystyczną na dwie równoliczne części w ten sposób, że poniżej i powyżej tej wartości znajduje się jednakowa liczba obserwacji. Dokonane w ten sposób ustalenia pozwalają na wniosek, iż mediana wynagrodzeń w danym zawodzie czy specjalizacji nie może stanowić sztywnej wartości determinującej owo wynagrodzenie. Jest to rodzaj pewnej wartości uśrednionej, co oznacza, że w danej branży występują zarówno wynagrodzenia wyższe, jak i niższe. Ponadto podkreślić należy, że odwołujący oparł swą argumentację w zakresie wynagrodzenia stawki godzinowej projektanta na założeniu, że określona stawka 25,32 zł odnosi się do stawki godzinowej wynagrodzenia pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę, podnosząc podczas rozprawy, że zamawiający wymagał od wykonawców takiej formy zatrudnienia osób realizujących przedmiot zamówienia. Założenie takie należy uznać za nieprawidłowe. Zamawiający w treści SWZ (rozdz. IV ust. 27 pkt 1) wskazał taki wymóg jedynie wobec osób wykonujących czynności administracyjno-organizacyjne w trakcie realizacji zamówienia. Jednocześnie, zgodnie z pkt. 2 zamawiający uznał za spełnianie warunku zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności związane z realizacją zamówienia, jeżeli czynności wskazane w pkt 1 spełniające przesłanki art. 22 § 1 Kodeksu pracy wykonawca będzie wykonywał samodzielnie (jako właściciel/współwłaściciel). Odnosząc się do zawartego w odwołaniu argumentu, że przystępujący nie wykazał podstaw przyjętej ilości godzin pracy, Izba wskazuje, że dla skuteczności zarzutu podniesionego w tym zakresie nie wystarczy informacja, że wykonawca nie wykazał podstaw przyjętej ilości godzin pracy, ale także wskazanie, że przyjęta przez przystępującego ilość jest nieprawidłowa wraz z podaniem argumentacji do takiego sformułowania oraz określeniem – przynajmniej orientacyjnym – ilości godzin, jaka – w przekonaniu odwołującego – jest niezbędna do wykonania przedmiotu zamówienia. Izba uznała za nieuzasadniony podnoszony przez odwołującego argument, iż z treści wyjaśnień nie można wywieść, dlaczego wykonawca z południa Polski miałby ponosić mniejsze koszty realizacji zamówienia w Trójmieście niż lokalni wykonawcy. Izba przeprowadziła dowód z wydruku z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej oraz z wydruku zmian we wpisie do tej ewidencji dotyczących Pana J. M. i stwierdziła, że zgłoszonym w ewidencji adresem do doręczeń jest miejscowość Pierwoszyno, gm. Kosakowo, pow. pucki, woj. Pomorskie. Izba uznała za niezasadną argumentację dotyczącą nieuwzględnienia przez przystępującego w cenie oferty kosztów pośrednich. Argumentacja to pozostaje w sprzeczności z treścią złożonych przez przystępującego wyjaśnień. I tak: mapa do celów projektowych została uwzględniona w kalkulacji w Etapie I wraz z inwentaryzacją, koncepcją i projektem rozbiórki. Przedmiary, kosztorysy, STWiORB zostały wymienione w ramach Etapu III. Nadzór autorski został uwzględniony w kalkulacji w Etapie IV. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, mimo że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. Odwołujący w tym zakresie podniósł, że: - przystępujący na wezwanie z dnia 3 marca 2023 r. nie wskazał pełnego wykazu osób, niezbędnych do realizacji zadania, a jedynie osobę projektanta w specjalności architektonicznej, - referencje przedstawione przez wykonawcę Pracownia Architektury ZEN zostały wystawione na inny podmiot niż ten, który został wpisany w Formularzu oferty. W ofercie został wskazany podmiot: Pracownia Architektów Zen, zaś referencje zostały wystawione dla podmiotu: J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Pracownia Architektów ZEN J. M.. - Pracownia Architektów ZEN w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 9 marca 2023 r. przesłała referencje opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, lecz nadal są to referencje dotyczące budynku poniżej 2000 m2 (Rozbudowa i nadbudowa budynku Zespołu Szkół i Placówek w Piwniczej Zdroju wraz z zagospodarowaniem terenu). Wykonawca nie przedstawił innych referencji dla usług, które spełniałyby warunki udziału w postępowaniu (wykonawca przedstawił referencje dla obiektu, który nie znajduje się w strefie ochrony konserwatorskiej – „Przebudowa kompleksu sportowego w Zespole Szkół Sportowych i Sportowych i Mistrzostwa Sportowego w Gdańsku ul. Subisława”). Zatem jedyną usługą, którą mógł brać pod uwagę zamawiający, jest „Wykonanie i odbiór robót budowlanych na rewitalizację budynku tzn. „Młyna Michaleniki” wraz z przyległą działką, która znajduje się w Chełmie przy ulicy Lubelskiej 105 na potrzeby działalności kulturalnomuzealnej, w ramach zadania pn. „Infrastruktura Kultury”. Należy jednak zauważyć, że zgodnie z warunkami udziału opisanymi w SWZ, przedmiotem usługi miała być budowa/przebudowa/nadbudowa/rozbudowa. Zaś przedmiotem ww. usługi była rewitalizacja, a więc inna usługa niż wymagana przez Zamawiającego. Odnosząc się do stanowiska, iż przystępujący na wezwanie z dnia 3 marca 2023 r. nie wskazał pełnego wykazu osób, niezbędnych do realizacji zadania, a jedynie osobę – projektanta w specjalności architektonicznej, Izba wskazuje, że zgodnie z rozdz. VIII. SWZ „Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia” ust. 2 zamawiający wymaga spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. W myśl pkt. 2, wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji niniejszego zamówienia publicznego osoby (które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia) zdolne do wykonania zamówienia, spełniające podane niżej warunki: a) jedna osoba, która obejmie funkcję projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej (lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa i nadające uprawnienia w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia), która wykonała lub brała udział w wykonaniu 1 projektu budowy, przebudowy, rozbudowy lub nadbudowy budynku użyteczności publicznej lub zamieszkania zbiorowego o powierzchni użytkowej minimum 1000 m². Powyższe wskazuje, że wykonawca, dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu obowiązany był wskazać jedną osobę spełniającą warunki wskazane wyżej. Również zamawiający w wezwaniu z dnia 3 marca 2023 roku wezwał przystępującego do złożenia wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust. 2 pkt 2 SWZ. Przystępujący nie był zatem obowiązany do wykazywania dysponowania większą ilością projektantów. Odwołujący podniesiony w tym zakresie zarzut uzasadnił treścią rozdz. IV ust. 5 SWZ, wykonawca podczas realizacji przedmiotu zamówienia zapewni udział: a) jednej osoby, która obejmie funkcję projektanta, posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa i nadające uprawnienia w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia); b) jednej osoby, która obejmie funkcję projektanta posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa i nadające uprawnienia w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia); c) jednej osoby, która obejmie funkcję projektanta posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa i nadające uprawnienia w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia). Izba wskazuje, że – istotnie – we wskazanej treści SWZ zamawiający określił konieczność dysponowania trzema osobami projektantów o wskazanych kwalifikacjach, niemniej jednak wymagania tego nie sformułował jako warunek udziału w postępowaniu. Warunki te zostały określone w rozdz. VIII i nie są one tożsame z wymogami określonymi w rozdz. IV ust. 5. Izba podkreśla przy tym, że sytuacja, w której zachodzi niejednoznaczność SWZ, nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy - tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 643/12 z dnia 16 kwietnia 2012 roku: "Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIWZ były jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury" Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 10 lipca 2015 r., sygn. akt. I C 2/15 stwierdził, że "Doprecyzowanie zamówienia następuje poprzez przygotowanie przez zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - jednego z podstawowych dokumentów, niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego obligatoryjna treść została wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy P.z.p. (m. in. co do opisu przedmiotu świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To na podstawie informacji w niej zawartych wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 k.c). Należy jednak podkreślić, że dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z postanowień specyfikacji, winny być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji.” Z powyższego wynika, że przystępujący, który złożył wykaz osób zgodnie z treścią rozdz. VIII ust. 2 pkt 2 SWZ i treścią wezwania z dnia 3 marca 2023 roku, uczynił zadość wymaganiom postępowania, a w sytuacji, w której istniały jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonego wykazu, to wynikały one z niejednoznaczności SWZ, co oznacza, że przystępujący nie może ponosić konsekwencji takiego a nie innego sformułowania jej treści. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego faktu złożenia przez przystępującego referencji wystawionych na inny podmiot niż ten, który został wpisany w Formularzu oferty, Izba w pełni podtrzymuje argumentację przedstawioną przy rozpoznawaniu zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. Odnosząc się do zarzutu, iż wykazana przez przystępującego na potwierdzenie udziału w postępowaniu usługa pn. „Wykonanie i odbiór robót budowlanych na rewitalizację budynku tzn. „Młyna Michaleniki” nie jest budową, przebudową, nadbudową ani rozbudową, ale rewitalizacją, Izba wskazuje, co następuje: Zgodnie z rozdz. VIII ust. 2 pkt 1 SWZ, zamawiający wymaga spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, tj.: wykonawca wykaże, że wykonał należycie w okresie 5 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert w niniejszym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej jedno opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie budowy lub przebudowy lub rozbudowy lub nadbudowy budynku użyteczności publicznej lub zamieszkania zbiorowego o powierzchni użytkowej minimum 2000 m², wpisanego do rejestru zabytków lub znajdującego się w strefie ochrony konserwatorskiej. Przystępujący w złożonym wykazie usług wskazał usługę pn. „Wielobranżowa dokumentacja projektowo kosztorysowa rewitalizacji ,przebudowy i rozbudowy zabytkowego młyna w Chełmie na potrzeby działalności kulturalno-muzealnej”. Izba przeprowadziła dowód ze złożonych przez przystępującego dokumentów: fragment projektu budowlanego na przebudowę, rozbudowę budynku dawnego młyna ze zmianą sposobu użytkowania na salę wielofunkcyjną i muzeum wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną oraz specyfikacja warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na rewitalizację i termomodernizację budynków użyteczności publicznej przeznaczonej na cele kulturalne i oświatowe i stwierdziła, że dokumenty te potwierdzają, iż wykazana przez przystępującego usługa obejmowała opracowanie dokumentacji obejmującej przebudowę i rozbudowę budynku dawnego młyna. Konstatacja wynika z następujących fragmentów złożonych dokumentów: projekt budowlany str. 7 rozdz. IV „Opis projektowanych zmian”, zdanie drugie: „Celem inwestycji jest zwiększenie skali i oferty działalności kulturalnej miasta, a przy okazji nadanie zaniedbanemu i nieużytkowanemu budynkowi nowej funkcji poprzez jego przebudowę, rozbudowę obejmującą dodanie nowych pomieszczeń i funkcji służących lokalnej społeczności”, specyfikacja warunków zamówienia: str. 3 ust. 2 pkt 1: „Zakres zamówienia obejmuje przebudowę, rozbudowę budynku dawnego młyna ze zmianą sposobu użytkowania na salę wielofunkcyjną, muzeum i kawiarnię z zapleczem”. Z powyższego wynika, że usługa wykazana przez przystępującego spełnia warunki określone w rozdz. VIII ust. 2 pkt 1 SWZ, zatem podniesiony w tym zakresie zarzut należy uznać za nieuzasadniony. Izba oddaliła wnioski odwołującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentów: fragmentu projektu budowlanego na przebudowę, rozbudowę budynku dawnego młyna ze zmianą sposobu użytkowania na salę wielofunkcyjną i muzeum wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną oraz i rysunku obejmującego przekrój C-C budynku danego młyna w Chełmie na okoliczność wykazania, że wykazany projekt nie dotyczył budynku o powierzchni użytkowej minimum 2000 m². Izba wskazuje, że zarzut taki nie został podniesiony w treści odwołania, a Izba – stosownie do art. 555 ustawy P.z.p. – nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… 24 …

…Sygn. akt: KIO 8/22 WYROK z dnia 10 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez wykonawcę: GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej - Curie Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezasadne uwzględnienie zastrzeżenia informacji zawartych we wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o., AW 2ARCHITECTS OY z siedzibą lidera we Wrocławiu z powodu uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 8/22 UZASADNIENIE Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej - Curie Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn.: Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy, rozbudowy i modernizacji Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej Curie Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie, znak sprawy: NzO-160/21/ZS (dalej: „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 sierpnia 2021 roku, numer ogłoszenia: 2021/S 167-437935. Dnia 3 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, odwołanie złożył wykonawca: GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej jako „odwołujący”. Odwołanie wniesiono wobec zaniechań i czynności zamawiającego niezgodnych z ustawą Pzp, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez czynność polegającą na uznaniu, że informacje zawarte w dokumentach złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIASTOPROJEKT WROCŁAW Sp. z o.o., AW2 ARCHITECTS OY z siedzibą lidera we Wrocławiu (dalej „Konsorcjum Miastoprojekt Wrocław”): (a) Jednolitym Dokumencie Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. w zakresie, w jakim odnoszą się do danych osobowych projektanta branży drogowej - Załącznik nr 1 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; (b) Jednolitym Dokumencie AW2 ARCHITECTS OY w zakresie, w jakim odnoszą się do danych osobowych projektantów: branży architektonicznej, technologa medycznego, branży konstrukcyjnej, branży instalacyjnej (elektrycznej), branży instalacyjnej (sanitarnej) - Załącznik nr 3 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; (c) Wykazie osób skierowanych przez Konsorcjum Miastoprojekt Wrocław do realizacji zamówienia złożonym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt Rozdziale X pkt 4.1 Opisu Potrzeb i Wymagań - Załącznik nr 8 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 3 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa podczas gdy Konsorcjum Miastoprojekt Wrocław nie wykazało, że informacje te spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”); 2. art. 122 ustawy Pzp i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez czynność wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale X pkt 4.1 lit. a i pkt 4.2 lit. a, e, f Opisu Potrzeb i Wymagań - dalej jako „OPiW”, podczas gdy przedstawione przez odwołującego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotowe środki dowodowe potwierdzają, że odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący, podnosząc powyższe, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności z dnia 22 grudnia 2021 r. polegającej na uznaniu, że informacje zawarte w dokumentach przedstawionych przez Konsorcjum Mistoprojekt Wrocław wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. (a) Jednolitym Dokumencie Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. w zakresie, w jakim odnoszą się do danych osobowych projektanta branży drogowej; (b) Jednolitym Dokumencie AW2 Architects OY w zakresie, w jakim odnoszą się do danych osobowych projektantów: branży architektonicznej, technologa medycznego, branży konstrukcyjnej, branży instalacyjnej (elektrycznej), branży instalacyjnej (sanitarnej); (c) Wykazie osób skierowanych przez Konsorcjum Miastoprojekt Wrocław do realizacji zamówienia złożonym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X pkt 4.1 OPiW stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa; a także unieważnienia czynności wezwania odwołującego w trybie art. 122 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale X pkt 4.1 lit. a i pkt 4.2 lit. a, e, f OPiW. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Odwołujący jako wykonawca, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu ma interes w tym, aby wniosek innego wykonawcy został odtajniony, gdyż to pozwoli mu zapoznać się z dokumentami przez niego złożonymi i zweryfikować, czy potwierdził on spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a w przypadku zaistnienia przesłanek, będzie miał możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej zmierzających do odrzucenia oferty Konsorcjum Miastoprojekt Wrocław. Odwołujący posiada również interes do wniesienia odwołania w zakresie, w jakim zarzucił zamawiającemu niezasadne wezwanie go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie odwołującego z dokumentów dołączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny wynika, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale X pkt 4.1 lit. a oraz 4.2 lit. a, e, f OPiW. Żądanie zamawiającego w tym zakresie ma więc charakter nadprogowy. Odwołujący może ponieść szkodę wskutek działania zamawiającego, gdyż w przypadku negatywnej oceny dokumentów złożonych w odpowiedzi na powyższe wezwanie - nie zostanie zaproszony do udziału w negocjacjach, a złożony przez niego wniosek zostanie odrzucony. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili swoje przystąpienie wykonawca: PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca: Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy: PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie po stronie zamawiającego. Skład orzekający stwierdził, że przystąpienie złożone przez wykonawcę: Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu należy uznać za nieskuteczne. Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że w postępowaniu swój wniosek złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz AW2 ARCHITECTS OY z siedzibą w Helsinkach. Z kolei przystąpienie do postępowania zgłosił wykonawca: Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Z treści przystąpienia, ani z załączonych do niego dokumentów nie wynika w żaden sposób, że przystąpienie tego wykonawcy nastąpiło w imieniu obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. W tym miejscu należy przywołać treść przepisu art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca może zgłosić swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z kolei zgodnie z art. 525 ust. 3 ustawy Pzp uczestnikami postępowania stają się wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Szczególną uwagę, w treści wyżej cytowanych przepisów należy zwrócić na sformułowanie: „wykonawca”. Definicja legalna tego pojęcia zawarta jest w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp i w myśl tego przepisu wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w przepisie obejmuje, jak wskazuje się w orzecznictwie, potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego - zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt. Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów uprawnionych do zgłoszenia przystąpienia, Izba stwierdziła, iż Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie należy do żadnej z wyżej wymienionych kategorii, w szczególności nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Wprawdzie spółka ta jest osobą prawną, to nie ona złożyła wniosek w niniejszym postępowaniu, ale wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, działający w formie konsorcjum. Izba przypomina, że w przypadku, gdy o zamówienie ubiegają się wykonawcy wspólnie to wykonawcą, w myśl art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, są podmioty wspólnie składające wniosek. Przepis ten bowiem nakazuje stosować do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio przepisy o wykonawcy. W konsekwencji to wszystkim działającym łącznie wykonawcom, wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne - przysługuje także prawo do zgłaszania ewentualnych przystąpień. Prawo to nie przysługuje natomiast w takim przypadku podmiotom działającym samodzielnie, wchodzącym w skład konsorcjum. Z kolei z treści złożonego przystąpienia wynika bezspornie, że zostało ono zgłoszone przez jeden, wymieniony w treści tego zgłoszenia podmiot. Z żadnego innego dokumentu nie wynika wola Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, do działania w imieniu i na rzecz drugiego z członków konsorcjum. Do przystąpienia nie załączono także jakichkolwiek dokumentów, z których można byłoby wywieść wolę działania tego podmiotu w imieniu innym niż własne. Mając na uwadze powyższe - Izba nie dopuściła tego podmiotu do postępowania odwoławczego w charakterze przystępującego. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie w części tj. w zakresie w jakim odwołujący podnosił zarzuty naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp dotyczący zastrzeżenia przez Konsorcjum Miastoprojekt Wrocław tajemnicy swojego przedsiębiorstwa. Zamawiający, na potwierdzenie swojego stanowiska, złożył również pismo procesowe z 23 stycznia 2022 r. zatytułowane wnioski dowodowe. Przystępujący, wezwany do złożenia pisemnego stanowiska w sprawie złożył do akt sprawy pismo procesowe datowane na 18 stycznia 2022 r. Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 7 lutego 2022 r. złożył pismo procesowe, wraz z dowodami na poparcie swoich twierdzeń, wnosząc o uwzględnienie odwołania w zakresie dotyczącym wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowody wnioskowane przez odwołującego i zamawiającego, załączone do odwołania, składanych pism procesowych oraz złożone na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu z powodu uwzględnienia części zarzutów odwołania przez zamawiającego, odnoszących się do wniosku Konsorcjum Miastoprojekt Wrocław. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 sentencji niniejszego wyroku. W pozostałym zakresie Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, czego wyrazem jest punkt 2 sentencji orzeczenia. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w pkt 4.2 OPiW zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 13 (trzynastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do 7 udziału w postępowaniu wykonał: (a) co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na: wykonaniu projektu budowlanego wykonawczego dla budowy obiektu szpitalnego wraz z zagospodarowaniem terenu i Infrastrukturą zewnętrzną o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 30 000 m2, w ramach której zaprojektowano co najmniej 200 łóżek szpitalnych, co najmniej 4 (cztery) sale operacyjne, Oddział Intensywnej Opieki Medycznej, Aptekę Szpitalną oraz pomieszczenia diagnostyczne: endoskopie, MRI lub CT lub rentgen; oraz (b) co najmniej 2 (dwie) usługi zrealizowane na różnych obiektach polegające na: wykonaniu projektu budowlanego i wykonawczego dla obiektu o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 20 m2 o co najmniej 6 kondygnacjach nadziemnych i minimum 1 kondygnacji podziemnej wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą zewnętrzną. Zamawiający dopuszcza wykazanie spełnienia warunku opisanego w pkt a) i b) w ramach tej samej usługi. Wykaz usług musi zawierać co najmniej 2 usługi projektowe zrealizowane na różnych obiektach. Odwołujący, w celu potwierdzenia spełnienia wymagań zamawiającego określonych w Rozdziale X pkt 4.2 lit. a OPiW wskazał, że posiada następujące doświadczenie: Wykonanie wielobranżowego projektu budowlanego i wykonawczego dla budowy (tj. m.in. rozbudowy, nadbudowy) obiektu szpitalnego wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą zewnętrzną, w ramach którego zaprojektowano 420 łóżek szpitalnych, 5 sal operacyjnych, Oddział Intensywnej Opieki Medycznej, Aptekę Szpitalną oraz pomieszczenia diagnostyczne: endoskopie, MRI, CT, rentgen. Jako podmiot, który usługę wykonał wpisano: AB-Projekt F.P.H.U. A. B., z kolej zamówienie realizowane było, zgodnie z informacją zawartą w tabeli, dla: Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego im. prof. Antoniego Gębali w Lublinie, ul. prof. Antoniego Gębali 6 (dalej jako „Szpital w Lublinie”). Jako okres świadczenia usług wpisano: od 25 maja 2009 r. do 31 sierpnia 2017 r. Podano również powierzchnię użytkową obiektu: 35 200,50 m2. Zamawiający zwrócił się do Szpitala w Lublinie z prośbą o udzielenie informacji na temat projektów wykonanych przez AB-Projekt A. B. (dalej „AB-Projekt”) w ostatnich latach na jego rzecz. W odpowiedzi na powyższe w dniu 28 listopada 2021 r. przesłano zamawiającemu tabelę z zestawieniem umów oraz wykonanych dokumentacji projektowych dla Szpitala w Lublinie. Z zestawienia wynika, że na przestrzeni lat 2009 - 2019 AB-Projekt wykonał 9 dokumentacji projektowych na rzecz tego zamawiającego. Zamawiający w dniu 10 grudnia 2021 r. zwrócił się do Szpitala w Lublinie o doprecyzowanie informacji na temat powierzchni użytkowej szpitala, zaprojektowanej przez wykonawcę w 2009 r. Zamawiający chciał uzyskać informację jaka część projektu dotyczyła budowy, a jaka jego przebudowy. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. uzyskał odpowiedź, w której Szpital w Lublinie wyjaśnił, że projekt wykonany przez AB-Projekt nosi 8 tytuł: „Rozbudowa, nadbudowa i przebudowa wraz z instalacją elektryczną, wod-kan, wentylacją mechaniczną i klimatyzacją oraz instalacją gazów medycznych budynków Dziecięcego Szpitala im Prof. Antoniego Gębali” (obecnie Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Lublinie). Doprecyzowano również, że: Pkt a „Rozbudowa, przebudowa ... część wysoka powierzchnia 9583,97 m2 - w tym budowa w rozumieniu Prawa budowlanego (art. 3 pkt 6) wynosi 617,88 m2 (nadbudowa piętra V); Pkt b „Rozbudowa, przebudowa . część niska powierzchnia 7286,75 m2 w tym budowa w rozumieniu Prawa budowlanego (art. 3 pkt 6) wynosi 1186,16 m2 (Archiwum - 814,09 m2 i budynek MRI 372.07 m2). Pozostała część budynku to w rozumieniu Prawa budowlanego art. 3 pkt 7a - rozbudowa. Następnie, na wniosek zamawiającego, który zwrócił się do Szpitala w Lublinie z pytaniem, czy w ostatnim zdaniu nie doszło do omyłki (art. 3 pkt 7a Prawa budowalnego dotyczy bowiem przebudowy, a nie rozbudowy) w dniu 14 grudnia 2021 r. sprostowano powyższą informację wskazując, że omyłkowo posłużono się pojęciem "rozbudowa” zamiast "przebudowa". Ponadto, Izba ustaliła, że w Rozdziale X pkt 4.1. OPiW sformułowane zostały także warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do osób zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się dysponowaniem osobami zdolnymi do realizacji zamówienia spełniającymi następujące wymagania: (a) projektant branży architektonicznej - co najmniej 1 (jedna) osoba posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej do projektowania bez ograniczeń, posiadająca minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe oraz legitymująca się doświadczeniem w wykonaniu w branży architektonicznej co najmniej 2 (dwóch) różnych obiektów polegających na wykonaniu projektu budowlanego i wykonawczego dla budowy obiektu szpitalnego wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą zewnętrzną o powierzchni użytkowej dla każdego z obiektów nie mniejszej niż 30 000 m2, w ramach których (dla każdego z obiektów) zaprojektowano co najmniej 200 łóżek szpitalnych, co najmniej 4 sale operacyjne, Oddział Intensywnej Opieki Medycznej, Aptekę Szpitalną oraz pomieszczenia diagnostyczne: endoskopię, MRI lub CT lub rentgen; (e) projektant branży sanitarnej - co najmniej 1 (jedna) osoba posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności sanitarnej do projektowania bez ograniczeń posiadająca min. 5- letnie doświadczenie zawodowe i która spełnia następujące warunki zrealizowała w branży instalacyjnej sanitarnej co najmniej 2 (dwa) projekty na różnych obiektach polegające na wykonaniu projektu wykonawczego dla budowy obiektu szpitalnego wraz z infrastrukturą zewnętrzną o powierzchni użytkowej co najmniej 30 000 m2, zawierającego co najmniej 200 łóżek szpitalnych, co najmniej 4 sale operacyjne, Oddział Intensywnej Opieki Medycznej, Aptekę Szpitalną oraz pomieszczenia diagnostyczne: endoskopię, MRI lub CT lub rentgen; (f) projektant branży instalacyjnej (elektrycznej) - co najmniej 1 (jedna) osoba posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji, urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do projektowania bez ograniczeń posiadająca min. 5- letnie doświadczenie zawodowe i która spełnia następujące warunki zrealizowała w branży instalacyjnej elektrycznej co najmniej 2 (dwa) projekty na różnych obiektach polegające na wykonaniu projektu wykonawczego dla budowy obiektu szpitalnego wraz z infrastrukturą zewnętrzną o powierzchni użytkowej co najmniej 30 000 m2, zawierającego łącznie co najmniej 200 łóżek szpitalnych, co najmniej 4 sale operacyjne, Oddział Intensywnej Opieki Medycznej, Aptekę Szpitalną oraz pomieszczenia diagnostyczne: endoskopię, MRI lub CT lub rentgen. Odwołujący, w złożonym na wezwanie zamawiającego wykazie osób wskazał: (i) projektanta branży architektonicznej, który wykonał projekt budowlany i wykonawczy w branży architektonicznej dla budowy (tj. m.in rozbudowy, nadbudowy) Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Lublinie (...) o powierzchni użytkowej 35.200,50 m2; projekt budowlany i wykonawczy w branży architektonicznej dla budowy (tj. m.in. rozbudowy, nadbudowy) SP SZOZ "Zdroje" w Szczecinie (...) o powierzchni użytkowej 30.330,80 m2 (...) litera: e) projektanta branży instalacyjnej sanitarnej, który wykonał: projekt budowlany i wykonawczy w branży instalacji sanitarnych dla budowy (tj. m.in rozbudowy, nadbudowy) Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Lublinie (...) o powierzchni użytkowej 35.200,50 m2; projekt budowlany i wykonawczy w branży architektonicznej dla budowy (tj. m.in. rozbudowy, nadbudowy) SP SZOZ "Zdroje" w Szczecinie (...) o powierzchni użytkowej 30.330,80 m2 (...); litera: f) projektanta branży instalacyjnej elektrycznej, który wykonał: projekt budowlany i wykonawczy w branży architektonicznej dla budowy (tj. m.in rozbudowy, nadbudowy) Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Lublinie (...) o powierzchni użytkowej 35.200,50 m2; projekt budowlany i wykonawczy w branży architektonicznej dla budowy (tj. m.in. rozbudowy, nadbudowy) SP SZOZ "Zdroje" w Szczecinie (...) o powierzchni użytkowej 30.330,80 m2. Zamawiający zwrócił się również do SP SZOZ "Zdroje" w Szczecinie (dalej „Zdroje w Szczecinie”), aby ten udzielił mu informacji jaka część zrealizowanego zamówienia dotyczyła projektów przebudowy, a jaka budowy i rozbudowy. Inwestor, w odpowiedzi wyjaśnił, że część polegająca na przebudowie to powierzchnia 10 000 m2. Zamawiający w dniu 28 grudnia 2021 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale X pkt 4.2 lit. a OPiW (pkt 1 wezwania) oraz pkt 4.1 lit. a, e, f (pkt 2 wezwania). W ocenie zamawiającego doświadczenie polegające 10 na wykonaniu przez podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się odwołujący - AB Projekt A. B.: wielobranżowego projektu budowlanego i wykonawczego dla budowy (tj. m.in. rozbudowy, nadbudowy) obiektu szpitalnego wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą zewnętrzną" na rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego im. prof. Antoniego Gębali w Lublinie, ul. prof. Antoniego Gębali 6 oraz "wielobranżowego projektu budowlanego i wykonawczego dla budowy (tj. m.in. budowy, rozbudowy, nadbudowy) obiektu szpitalnego wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą zewnętrzną" na rzecz Samodzielnego Publicznego Specjalistycznego Zakład Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie, nie spełnia warunku Rozdziału X pkt 4.1 lit. a oraz w pkt 4.2 lit. a, e, f OPiW. Zamawiający, powołując się na informacje pozyskane od inwestorów wskazał, iż wykonane projekty dotyczyły także "przebudowy” obiektu szpitala, czego zamawiający w OPiW nie dopuścił. Część projektów dotycząca rozbudowy/ budowy nie spełniała w obu przypadkach wymogu zaprojektowania 30.000 m2 powierzchni użytkowej budynku. Zatem brak jest podstaw do uznania, że projekty referencyjne potwierdzają spełnianie przez odwołującego wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu, o których mowa powyżej. Odwołujący odnosząc się do treści wezwania, w pierwszej kolejności podkreślał, że to jest nieuzasadnione, gdyż zamawiający dokonał nieuprawnionej zmiany treści warunku udziału w postępowaniu po terminie składania ofert. W jego ocenie z żadnego fragmentu OPiW nie wynika, że zamawiający wymagał, aby doświadczenie referencyjne miało dotyczyć zaprojektowania robót budowlanych polegających na budowie, rozbudowie lub nadbudowie obiektu szpitala, których zakres miał obejmować nowo - zaprojektowaną powierzchnię 30.000 m2 obiektu szpitalnego. Z literalnej wykładni warunku udziału w postępowaniu wynika, że wskazaną powierzchnię odnosić należało do obiektu szpitalnego (istniejącego lub mającego powstać w przyszłości), a nie do projektowanych robót budowlanych. Zamawiający nie wskazał, że w przypadku rozbudowy, odbudowy i nadbudowy obiektu budowlanego wymóg dotyczący powierzchni użytkowej obiektu odnosi się do powierzchni nowej (tj. odbudowywanej, nadbudowywanej lub dodanej w wyniku rozbudowy) części obiektu. W świetle powyższego odwołujący twierdził, że stawianie na tym etapie postępowania przetargowego wymagania, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem w realizacji projektu, w wyniku którego projektowana powierzchnia szpitala zwiększyła się o 30.000 m2 jest wymogiem nadmiarowym, nie mającym swojego źródła w dokumentacji przetargowej. Gdyby taka była intencja zamawiającego, to powinien to wyraźnie wyartykułować w treści OPiW. W pierwszej kolejności, odnosząc się do powyższej argumentacji, należy podkreślić, że wywody odwołującego w powyższym zakresie nie znajdują oparcia w literalnym brzmieniu warunku udziału w postępowaniu. Ten natomiast, w brzmieniu ustanowionym przez zamawiającego w treści OPiW nie może być interpretowany w inny sposób, niż konieczność wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu budowy obiektu szpitalnego o powierzchni określonej w treści warunku tj. 30 tys. m2. Zamawiający, w piśmie kierowanym do wykonawców z 24 września 2021 r., wyjaśnił też co rozumie pod pojęciem budowy, powołując treść definicji, wprowadzonej w art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane i dopuścił, aby wykonawcy powoływali się na wykonane prace budowlane takie jak: odbudowa, rozbudowa i nadbudowa. Tym samym, zgodnie z cytowanym wyżej wyjaśnieniem, wykonawca mógł wykazać się zamówieniem, w którym powierzchnia projektowanej odbudowy, rozbudowy czy nadbudowy wynosiła nie mniej niż 30 tys. m2. W tym samym piśmie zamawiający stwierdził również, że nie dopuszcza wykazania się projektami dotyczącymi przebudowy, a zgodnie z definicją przebudowy wprowadzonej w art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane jako przebudowę traktuje się wykonanie robót, które nie dotyczą zmiany charakterystycznych parametrów obiektu takich jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Izba nie podzieliła zatem interpretacji odwołującego, że z literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu wynika, że wskazaną powierzchnię 30 tys. m2 odnosić należało do obiektu szpitalnego (istniejącego lub mającego powstać w przyszłości), a nie do projektowanych robót budowlanych. Jak trafnie dostrzegł zamawiający w swoim piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie, że gdyby tak rozumieć treść warunku, jak czyni to odwołujący, prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców. W przypadku bowiem, gdyby zamówienie odnosiło się do projektowanej budowy, wówczas powierzchnia obiektu musiałaby wynosić co najmniej 30 tys. m2. Z kolei w przypadku wykazywania się doświadczeniem w rozbudowie - zamawiający musiałby dopuścić doświadczenie w zakresie mniejszej powierzchni projektowanej rozbudowy, byleby dotyczyła ona budynku o powierzchni łącznej 30 tys. m2. Takie rozumienie wypaczałoby treść warunku, a co najistotniejsze nie służyłoby nadrzędnemu celowi, jakim w postępowaniu jest pozyskanie wykonawcy, który zdolny jest wykonać zamówienie publiczne. Izba nie zgadza się także z odwołującym, że treść dokumentacji przetargowej była nieprecyzyjna, czy też mogła budzić wątpliwości wykonawców co do brzmienia treści warunku. Z pewnością też na etapie przygotowania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie budziła ona również wątpliwości odwołującego. Jak wykazał zamawiający za pomocą dowodów w postaci: (1) treści odwołania złożonego przez 12 odwołującego w tym samym postępowaniu z 9 września 2021 r.; (2) protokołu z rozprawy w sprawie KIO 2663/21 odwołujący prezentował w tych dokumentach rozumienie treści warunku udziału w postępowaniu, w zakresie który teraz kwestionuje, w sposób tożsamy do prezentowanego przez zamawiającego. Odwołujący w postępowaniu odwoławczym toczącym się pod sygnaturą 2663/21 zarówno w treści odwołania, jak też na rozprawie, zwracał uwagę na wymaganie dotyczące tego, że powierzchnia użytkowa referencyjnego szpitala wynosić musi co najmniej 30 tys. m2 podnosząc, że jest to wymóg nadmierny i niewiele było projektowanych obiektów, które te wymogi spełniały. Odwołujący domagał się zmiany treści warunku i zmniejszenia powierzchni, która była zaprojektowana. Argumentował też, że kluczowe znaczenie dla oceny doświadczenia ma kwestia jakie pomieszczenia zostały zaprojektowane w ramach danej inwestycji, a nie powierzchnia samego obiektu. Izba oddaliła odwołanie w sprawie KIO 2663/21 stwierdzając w uzasadnieniu, że wymagania postawione przez zamawiającego w zakresie żądanej powierzchni są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zaakceptowała również stanowisko zamawiającego, że wymaganie dotyczące powierzchni szpitala, który ma być zaprojektowany w zamówieniu referencyjnym, winno być niezależne od wymagań odnoszących się do wyposażenia pomieszczeń szpitalnych. W konsekwencji, zamawiający nie mógł uznać, że spełniony został warunek udziału w postępowaniu w przypadku, gdy zaprojektowane roboty budowlane obejmowały wskazane, kluczowe z punktu widzenia zamawiającego elementy, nie spełniając jednocześnie wymogu minimalnej powierzchni budowy/ rozbudowy wynoszącej 30 tys. m2. Odnosząc z kolei powyższe do referencyjnego projektu, który wskazał w treści wykazu zrealizowanych zamówień odwołujący nie ulega wątpliwości, że w przypadku inwestycji - Szpitala w Lublinie doświadczenie AB-PROJEKT nie odpowiadało treści warunku. Wynika to jednoznacznie ze stanowiska Inwestora, który w odpowiedzi na pytanie zamawiającego precyzyjnie wskazał, która część dokumentacji projektowej odnosiła się do budowy/ rozbudowy, a która dotyczyła jedynie przebudowy. Wobec tak precyzyjnie przedstawionego stanowiska Szpitala w Lublinie, zamawiający prawidłowo ocenił na tej podstawie, że wymóg referencyjny nie został spełniony i skierował do odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale X pkt 4.2 OPiW - Wykazu usług. Z kolei odnosząc się do dowodów złożonych przez odwołującego, załączonych do pisma procesowego z 7 lutego 2022 r. stwierdzić należy, że nie wynika z nich, że w ramach referencyjnego zamówienia, które zostało przez niego w treści wykazu wymienione i opisane - spełniony został wymóg w zakresie minimalnej powierzchni. Odwołujący przedkłada między 13 innymi jako dowód decyzję nr 862/1591 z 29 grudnia 2009 r. zatwierdzającą projekt budowlany i wykonawczy argumentując, że ta swoim zakresem obejmowała realizację wszystkich prac i próbuje na jej podstawie wykazać, że przedsięwzięcie to, jako całość obejmuje rozbudowę szpitala. Co znamienne, odwołujący koncentruje się jednak wyłącznie na samej procedurze administracyjnej, związanej z uzyskaniem pozwolenia na budowę, przytaczając tezy z orzecznictwa i ponownie podejmując próby interpretacji treści warunku w taki sposób, aby ocena była dla niego korzystna. Bez znaczenia, w ocenie Izby, jest jak zakwalifikował realizowane prace organ nadzoru oraz, że w samej decyzji wymieniono zarówno prace obejmujące rozbudowę/ budowę jak i przebudowę. Kluczowe jest bowiem jaki był faktyczny zakres poszczególnych elementów w referencyjnym zamówieniu. Innymi słowy, w jakim zakresie zamówienie to dotyczyło budowy, w jakim natomiast przebudowy szpitala. Odwołujący nie przedstawił żadnego dokumentu, z treści którego wynikałoby jednoznacznie, jaki zakres stanowiły poszczególne prace. Tym samym należało przyznać rację zamawiającemu, który dysponując jednoznacznym dowodem - oceną samego Szpitala w Lublinie uznał, że warunek udziału w postępowaniu, w brzmieniu które zostało wprowadzone do treści SWZ, nie został przez odwołującego spełniony. W kontekście oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i oceny przez zamawiającego projektu zrealizowanego dla Szpitala w Lublinie należy też zgodzić się z zamawiającym, że skoro w treści warunku posłużył się sformułowaniem „wykonał usługę”, to nie można pod tym pojęciem rozumieć szeregu kolejno realizowanych po sobie zleceń, obejmujących odrębne zakresy. Nawet jeśli te zlecenia dotyczą wykonania kolejnych projektów budowlanych i wykonawczych, kosztorysów inwestorskich i STWIOR dla tego samego obiektu, to przez sam fakt, że mamy do czynienia z jednym obiektem budowlanym nie sposób jest stwierdzić, że mamy do czynienia z wykonaniem jednej usługi. Niewątpliwie pojęcie usługi jest tożsame z realizacją danego, jednego zamówienia (zamawiający użył wyraźnie liczby pojedynczej). Także z tego powodu nie można uznać, jako spełniającego warunek udziału w postępowaniu, zamówienia realizowanego przez AB-PROJEKT dla Szpitala w Lublinie, jeśli poszczególne zakresy dokumentacji zlecane były w ramach odrębnych umów, w latach 2009-2019. Zamawiający nie wskazywał wprawdzie tej okoliczności w treści wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, ale też z treści wykazu nie wynikało, że odwołujący opisując to zamówienie miał na myśli nie jedną usługę realizowaną w oparciu o zawartą z zamawiającym umowę, ale szereg zleceń dotyczących wykonania poszczególnych elementów dokumentacji dla tego obiektu. Ponieważ argumentacja w tym zakresie pojawiła się w treści odwołania, jak też była podnoszona na rozprawie, Izba w tym 14 zakresie pragnie jeszcze raz podkreślić, że nie ulega wątpliwości, że pojęcie „usługi” nie może być rozumiane w sposób, jaki chce tego odwołujący a więc jako szeregu projektów, zlecanych na przestrzeni lat 2009 - 2019, dotyczących kolejnych etapów projektowanej inwestycji. Z kolei odnosząc się do drugiego z projektów, wymienionego jako referencyjny w Wykazie osób tj. Zdroje w Szczecinie, rację należy przyznać zamawiającemu, który opierając się na informacji przekazanej przez Inwestora stwierdził, że projekt ten również nie spełnia warunku, tym razem w odniesieniu do wymagań odnoszących się do doświadczenia osób w brzmieniu określonym w Rozdziale X pkt 4.1 a, e, f OPiW. Także w odniesieniu do tego zamówienia odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, z którego wynikałoby jaką część projektowanej powierzchni stanowiła budowa, a jaka dotyczyła przebudowy. Z kolei okoliczność, że 26 stycznia 2022 r. Inwestor nie miał możliwości przekazania odwołującemu dokumentacji projektowej dotyczącej tego zamówienia, nie stanowi dowodu, że udzielając zamawiającemu informacji na temat tego zamówienia, nie oparł się na rzeczywistych danych. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami odwołującego. Przewodniczący: ................................. 15 …

…Sygn. akt: KIO 1441/23 WYROK z dnia 6 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 r. przez wykonawcę Infomex sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie, przy udziale wykonawcy S-NET sp. z o.o. z siedzibą w Krakowiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu z pkt 3 lit. a petitum odwołania w związku z jego wycofaniem przez odwołującego. 2.Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu: 2.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.2.wezwanie wykonawcy S-NET sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za miesięczną usługę kolokacji sprzętu komputerowego zamawiającego; 2.3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1441/23 Uzasadnienie Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Usługa kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMW M” (Numer referencyjny: DG-XIII.272.1.2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 042-122845. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 22 maja 2023 r. wykonawca Infomex sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu (dalej: „Odwołujący” oraz „Infomex”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Województwo Małopolskie zobowiązane jest na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę S-NET sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „S-NET”); b) czynności badania i oceny oferty złożonej przez S-NET, w szczególności zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny; c) zaniechania czynności odrzucenia oferty S-NET. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez S-NET, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś z uwagi na nie spełnienie wymagania punktu § 4 ust. 1 pkt 1.5 Projektowanych postanowień umowy (dalej: „PPU”) przez oferowane rozwiązanie, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie S-NET tj. zaniechanie czynności wezwania SNET do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie ceny za miesięczną usługę kolokacji sprzętu komputerowego Zamawiającego, która stanowi samodzielną podstawę do rozliczenia za faktycznie zrealizowane usługi; 3)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy S-NET jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych ofert. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem nakazania odrzucenia oferty złożonej przez S-NET, a także nakazania wezwania wykonawcy S-NET do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny; 3)dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Infomex podniósł, że S-NET w złożonej ofercie wskazał, iż zamówienie będzie realizowane w serwerowni znajdującej się w Krakowie przy ul. Królewskiej 57. W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy S-NET jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z § 4 ust. 1 pkt 1.5 PPU, w którym Zamawiający zastrzegł, iż „Serwerownia Wykonawcy musi spełniać wymagania normy minimum TIER III lub normy EN 50600 lub norm równoważnych”. Infomex podkreślił, że wskazana przez S-NET serwerownia nie spełnia normy minimum TIER III lub normy EN 50600. Ponadto wykonawca S-NET w treści złożonej oferty nie odwoływał się do żadnych norm równoważnych w stosunku do norm wskazanych i wymaganych przez Województwo Małopolskie. Odwołujący wskazał, że klasyfikacja TIER służy do określenia poziomu dostępności i niezawodności infrastruktury (fizycznej - zasilanie, chłodzenie, architektura budynku itp.). Poziom TIER III: Infrastruktura niezależnie zarządzalna – oznacza brak wpływu zarządzania i wymiany komponentów infrastruktury na pracę systemu IT. Poziom Tier III zawiera również wymagania dotyczące charakterystyki budynku takie jak: budynek celowo wybudowany na potrzeby data center, wydzielenie wskazanych funkcji do osobnych pomieszczeń - poza serwerownię, zabezpieczenia fizyczne przed dostępem nieuprawnionych osób, możliwość łatwego zwiększenia pojemności i możliwości centrum danych, wsparcie operacyjności - mechaniczne i automatyczne rozwiązania ułatwiające utrzymanie działania systemu. Nadto, wymaga się ograniczenia ryzyka związanego z wystąpieniem naturalnych kataklizmów oraz bliską działalnością ludzką, która mogłaby mieć wpływ na bezpieczeństwo obiektu (odległość portu lotniczego, autostrady itp.). Analogiczne wymagania wynikają z normy EN 50600, która określa zagadnienia budowy, wyposażenia i infrastruktury centrów przetwarzania danych. Zdaniem Infomex serwerownia wykonawcy S-NET nie spełnia wymagań wskazanych wyżej norm dla profesjonalnego Data Center ze względu na lokalizację i architekturę, która nie gwarantuje bezpieczeństwa fizycznego na wymaganym poziomie. Serwerownia nie została wydzielona w sposób określony normą oraz wymaganiami Zamawiającego (§ 4 ust. 1 pkt 1.6-1.36 PPU). Odwołujący zaznaczył, że serwerownia ta znajduje się bowiem w klasycznym nieogrodzonym budynku biurowym zlokalizowanym w centrum miasta (duża aglomeracja) – nie jest to budynek przeznaczony stricte do świadczenia usług Data Center, bez wymaganej strefy buforowej i przy mocnej zabudowie w bezpośrednim sąsiedztwie, co dodatkowo powoduje niezgodność ze wskazanymi wyżej normami. Reasumując – w ocenie Odwołującego – oferta wykonawcy S-NET jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem wskazana serwerownia nie spełnia normy minimum TIER III lub normy EN 50600. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że z danych dotyczących cen ofert, podanych w trakcie otwarcia ofert, wynika wprost, iż cena oferty wykonawcy S-NET w sposób znaczący odbiega nie tylko od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego oraz od budżetu Województwa Małopolskiego, ale również od cen pozostałych ofert złożonych w niniejszym Postępowaniu. Informex zauważył, że oferta wykonawcy S-NET jest niższa: od szacunkowej wartości zamówienia o 598 802,87 zł, co stanowi różnicę na poziomie 28%, a ponadto od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w Postępowaniu ofert o 247 993,96 zł, co stanowi różnicę na poziomie 14%. W ocenie Odwołującego największe wątpliwości budzi jednak cena za usługę kolokacji sprzętu komputerowego. Infomex wyjaśnił, iż każdy wykonawca w formularzu ofertowym zobowiązany był do podania dwóch cen tj.: ceny za usługę kolokacji sprzętu, która to część stanowi cały merytoryczny zakres zamówienia oraz szacowanej ceny za energię elektryczną (zgodnie z dokumentami zamówienia cena w tym zakresie powinna stanowić właściwie refakturowanie kosztów energii). A zatem to właśnie cena za usługę kolokacji stanowi główną i istotną część kosztów składających się na merytoryczny zakres zamówienia. Zdaniem Odwołującego cena ta powinna budzić wątpliwości Zamawiającego i powinna zostać przez niego zweryfikowana. Infomex wskazał, iż cena S-NET za kolokację sprzętu jest niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w Postępowaniu ofert o 11 698,53 zł (miesięcznie), co stanowi różnicę na poziomie ponad 45% (w zakresie kolokacji). Gdyby więc pominąć część dotyczącą refakturowania kosztów energii, to w zakresie głównym, dotyczącym merytorycznej części zamówienia, wobec wybranej oferty zachodzą ustawowe przesłanki do weryfikacji ceny. Odwołujący podkreślił, że różnica ta jest bowiem znacznie wyższa niż próg wskazywany przez ustawodawcę (30%). Ponadto istotne wątpliwości wynikają także z uwagi na poziom cen oferowanych przez wykonawcę S-NET powszechnie na rynku. Odwołujący zaznaczył, że publicznie dostępne ceny publikowane na stronie internetowej S-NET są bowiem kilkukrotnie wyższe niż cena zaoferowana w przedmiotowym Postępowaniu. Infomex zawarł tabelę obrazującą porównanie miesięcznej ceny ofertowej S-NET za „Usługę kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego” (w tym m.in. 5 szt. szaf RACK i łącze do Internetu 1 Gb/s ze 100% gwarancją przepustowości) - 14 206,50 zł ze standardowymi cenami publikowanymi na stronie internetowej wskazanego wyżej wykonawcy, które wyglądają następująco: ·Kalkulator kolokacji dla biznesu, w tym tylko 5 szt. szaf RACK (Moc 250W) i łącze do Internetu 1 Mb/s - 18 393,42 zł (miesięczna cena brutto za usługę); ·Kalkulator kolokacji dla biznesu, w tym tylko 5 szt. szaf RACK (Moc 4000W) i łącze do Internetu 1 Mb/s - 22 711,34 zł (miesięczna cena brutto za usługę); ·Kalkulator kolokacji dla biznesu, w tym tylko 5 szt. szaf RACK (Moc 4000W) i łącze do Internetu 1 Gb/s - 27 139,21 zł (miesięczna cena brutto za usługę). Odwołujący podkreślił, że ceny internetowe dotyczą tylko pewnego fragmentu przedmiotowego zamówienia tj. najmu powierzchni kolokacyjnej w ilości 5 szt. szaf RACK i w ostatnim wariancie łącza do Internetu o wymaganej przepustowości 1 Gb/s i nie obejmują pozostałych elementów przedmiotowego zamówienia a stanowiących istotny koszt, jak m.in.: ·jednorazowe działania dotyczące przygotowania inwentaryzacji, dokumentacji i planu przeniesienia na tymczasowe środowisko wykonawcy, relokacja fizyczna infrastruktury (m.in. czasochłonność, transport, koszty gwarantowanego ubezpieczenia), instalacja relokowanej infrastruktury, synchronizacja i uruchomienia Systemów Centrum Danych UMW M na środowisku Zamawiającego w nowej lokalizacji i uruchomienia pozostałych usług oraz przygotowanie dokumentacji odbiorczej i procedur, które szeroko zostały opisane w § 2 ust. 1 oraz ust. 4 PPU; ·ciągłe działania w okresie świadczenia usług kolokacji przez cały okres umowy w zakresie świadczenia pozostałych usług cyklicznych wymaganych przedmiotem zamówienia oraz czynności wsparcia, administracji i monitoringu, które szeroko zostały opisane w § 2 ust. 1 oraz ust. 4 PPU oraz w „Załączniku nr 2 do Umowy -Specyfikacja usług kolokacji i usług dostępu do systemów”. Infomex podniósł, że powyższe pokazuje, iż cena zaoferowana przez wykonawcę S-NET nie jest rynkowa i powinna budzić wątpliwości Województwa Małopolskiego. Odwołujący przywołał treść przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i wskazał, że zastosowanie opisanej w nim procedury jest obowiązkiem Zamawiającego, od którego realizacji w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną niewątpliwie odstąpić nie może. W ocenie Odwołującego nie może budzić żadnych wątpliwości, iż wskazana powyżej cena za kolokację stanowi główny element zamówienia. Kolejno Infomex podkreślił, że mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 224 ustawy Pzp. Przepis ten ma zatem zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny. Infomex podniósł również, że pomimo wskazania przez ustawodawcę pewnego pułapu procentowego uprawdopodobniającego zaistnienie rażąco niskiej ceny, należy z całą stanowczością podkreślić, że każdy z przypadków musi podlegać indywidualnej ocenie. W konsekwencji – zdaniem Odwołującego – Zamawiający nie jest uprawniony do ograniczenia swojej oceny realności zaoferowanej ceny ofertowej wyłącznie do formalnego jej porównania z pułapami procentowymi określonymi ustawie Pzp. Pułapy procentowe określone w tym przepisie stanowią bowiem jedynie pewną wskazówkę co do sytuacji, w której możemy mieć do czynienia z rażąco niską ceną, nie są jednak wiążącą, a przynajmniej nie jedyną, wytyczną. Odwołujący stwierdził, że każdorazowo dana cena ofertowa winna więc być przez Zamawiającego skrupulatnie weryfikowana, zwłaszcza w kontekście cen zaoferowanych w ofertach konkurencyjnych. Reasumując – w ocenie Infomex – w stanie faktycznym niniejszej sprawy, istnieją poważne i uzasadnione wątpliwości co do sposobu oszacowania istotnych części składowych tego zamówienia przez S-NET, co rodzi po stronie Województwa Małopolskiego obowiązek (nie uprawnienie) wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W dalszej części uzasadnienia odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (podobnie jak zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp), w okolicznościach niniejszej sprawy, nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego wyżej wymienione czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec powyższego w ocenie Infomex zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia Infomex wskazał, że w niniejszym Postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy S-NET, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejsza. Odwołujący podkreślił, że taki sposób rozstrzygnięcia Postępowania stanowi zatem rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. 1 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca S-NET sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem 4 ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) przedmiotem zamówienia jest usługa kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM. Warunki realizacji zamówienia oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarte są w Projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego – wzorze umowy i stanowią Załącznik nr 1C do SWZ. W § 2 ust. 1 pkt 1.2 PPU Zamawiający określił szczegółowy zakres wykonywanych prac, w tym usługi jednorazowe: inwentaryzację sprzętu i połączeń sieciowych, przygotowanie harmonogramu przeniesienia sprzętu do nowej lokalizacji, relokację systemów, transport, instalację i udostępnienie/uruchomienie wszystkich serwisów oraz testy systemów Centrum Przetwarzania Danych UMWM. Stosownie do § 2 ust. 3 PPU wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia wsparcia technicznego 24 godziny na dobę przez cały okres trwania umowy. Ponadto w § 4 PPU Zamawiający wskazał warunki świadczenia usługi kolokacji dotyczące w szczególności: ·zapewnienia przez wykonawcę monitoringu serwerowni, całodobową ochronę fizyczną i system kamer (ust. 1 pkt 1.19); ·zapewnienia przez wykonawcę łącza światłowodowego o przepustowości efektywnej wynoszącej min. 1 Gb/s pomiędzy lokalizacją UMW M przy ulicy Racławickiej 56 w Krakowie, a serwerownią w której będą lokowane serwery (ust. 1 pkt 1.35); ·relokacji, instalacji, konfiguracji, weryfikacji oraz skutecznego uruchomienia sprzętu komputerowego przez wykonawcę (ust. 2); ·dostarczenia Zamawiającemu po zakończeniu prac instalacyjnych jednego egzemplarza dokumentacji powykonawczej odzwierciedlającej stan faktyczny zainstalowanego sprzętu komputerowego (ust. 3). Zgodnie natomiast z brzmieniem § 9 ust. 3 PPU „Wykonawca zdemontuje zainstalowany Sprzęt komputerowy Zamawiającego oraz wykonane połączenia we własnym zakresie i na własny koszt”. Dodatkowo w Załączniku nr 1 do PPU pn. „Warunki świadczenia dostępu do systemów” (dalej: „Załącznik nr 1 do PPU”) Zamawiający zastrzegł sobie prawo do rozbudowy systemu wskazanego w rzeczonym załączniku w ramach zajmowanych szaf bez konieczności zmiany warunków umowy. Województwo Małopolskie wskazało, że jego sprzęt ulokowany jest w 5 szafach Rack (pkt 2). W myśl pkt 5 Załącznika nr 1 do PPU „Na potrzeby Centrum Przetwarzania Danych UMW M zostanie zapewnione łącze do Internetu na wyłączne potrzeby Zamawiającego o przepustowości pasma min. 1 Gb/s ze 100% gwarancją przepustowości (…)”. W Załączniku nr 2 do PPU pn. „Specyfikacja usług kolokacji i usług dostępu do systemów” (dalej: „Załącznik nr 2 do PPU”) Zamawiający zawarł listę czynności, których wymaga w ramach świadczenia przez wykonawcę usług kolokacji tj. czynności wsparcia, administracji i monitoringu. Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 2 623 271,40 zł, w tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp została ustalona na kwotę 874 423,80 zł. W Postępowaniu zostały złożone cztery oferty: 1)oferta wykonawcy Flowberg It sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu za łączną cenę brutto 1 720 543,68 zł (w tym ofertowana miesięczna cena brutto za usługę kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego wynosi 18 053,94 zł, natomiast szacowany miesięczny koszt za energię elektryczną - 29 738,94 zł); 2)oferta wykonawcy S-NET sp. z o.o. z siedzibą w Krakowieza łączną cenę brutto 1 552 279,68 zł (w tym ofertowana miesięczna cena brutto za usługę kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego wynosi 14 206,50 zł, natomiast szacowany miesięczny koszt za energię elektryczną - 28 912,38 zł); 3)oferta wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie za łączną cenę brutto 2 245 155,12 zł (w tym ofertowana miesięczna cena brutto za usługę kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego wynosi 45 018,00 zł, natomiast szacowany miesięczny koszt za energię elektryczną - 17 347,42 zł); 4)oferta wykonawcy Infomex sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu za łączną cenę brutto 1 704 115,80 zł (w tym ofertowana miesięczna cena brutto za usługę kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego wynosi 26 341,68 zł, natomiast szacowany miesięczny koszt za energię elektryczną - 20 994,87 zł). Cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę S-NET jest niższa o około 28% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Różnica pomiędzy miesięczną ceną brutto za usługę kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiegozaoferowaną przez Przystępującego a ceną brutto w tym samym zakresie w ofertach pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu wynosi: ·w odniesieniu do oferty Flowberg It sp. z o.o. - ponad 27%, ·w odniesieniu do oferty Infomex sp. z o.o. - ponad 85%, ·w odniesieniu do oferty Netia S.A. - ponad 316%. Różnica pomiędzy miesięczną ceną brutto za usługę kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego zaoferowaną przez Przystępującego (14 206,50 zł) a średnią ze wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu w tym zakresie (25 905,03 zł) wynosi ponad 82%. 11 maja 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. wykonawcy S-NET sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt 3 lit. a petitum odwołania w związku z jego wycofaniem przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Z kolei stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania (…)”. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał Odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że Odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem Odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu. Izba uznała natomiast, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w pozostałym zakresie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…)”. Stosownie do brzmienia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Mając na uwadze treść przytoczonych przepisów Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że potwierdził się zarzut z pkt 3 lit. b petitum odwołania. Należy bowiem podkreślić, że zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty nie tylko wtedy, gdy cena ta jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen ofert (art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), ale także wtedy gdy zaoferowana cena lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp). Oznacza to, że nawet cena, która nie jest niższa od wspomnianego wskaźnika 30%, może budzić wątpliwości zamawiającego i w takim przypadku zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących tejże ceny (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3703/21). Bez wątpienia norma prawna zawarta w przepisie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku – gdy okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania rzeczonego przepisu – może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. W zakresie interpretacji przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pomocniczo zasadnym jest również przywołanie stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonego w opinii prawnej pn. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji” wydanego co prawda na kanwie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), ale zachowującego swą aktualność także pod rządami nowej ustawy Pzp, w której m.in. stwierdzono: „W świetle znowelizowanego brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie ulega wątpliwości, że zamawiający może powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa np. o 20% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem. Zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym)” (>). Ponadto odnosząc się do wykładni pojęcia istotnej części składowej Izba zaznacza, że podziela stanowisko wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym istotnymi są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi zatem o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2022 r. o sygn. akt KIO 1543/22). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy oraz biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że w niniejszym Postępowaniu zaszły przesłanki do zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Odwołujący w dostateczny sposób wykazał, że okoliczności towarzyszące prowadzonemu Postępowaniu powinny skłonić Województwo Małopolskie do powzięcia wątpliwości w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za miesięczną usługę kolokacji sprzętu komputerowego Zamawiającego. Bezspornym jest, iż cena za usługę kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMW M w niniejszym Postępowaniu stanowi główny element zamówienia obok kosztów za zużycie energii elektrycznej, co wynika z dokumentów zamówienia, w tym przede wszystkim potwierdza to konstrukcja Formularza oferty (Załącznik nr 2 do SW Z), w którym Zamawiający wymagał podania łącznej ceny za wykonanie zamówienia w rozbiciu na pozycję dotyczącą rzeczonej usługi kolokacji (miesięczna cena x 36 miesięcy) oraz pozycję odnoszącą się do szacowanego kosztu za energię elektryczną (miesięczna cena x 36 miesięcy). Zdaniem Izby już sama okoliczność różnic pomiędzy kwestionowaną miesięczną ceną za usługę kolokacji sprzętu komputerowego Zamawiającego zaoferowaną przez wykonawcę S-NET, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a cenami w tym samym zakresie wskazanymi przez pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu (cena Flowberg It sp. z o.o. - wyższa o ponad 27% względem oferty wybranej, cena Infomex sp. z o.o. wyższa o ponad 85% względem oferty wybranej, cena Netia S.A. - wyższa o ponad 316% względem oferty wybranej), powinna wpłynąć na powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez Przystępującego i skłonić Województwo Małopolskie do pogłębionej analizy złożonych ofert. Dodatkowo – jak słusznie wskazywał Odwołujący podczas rozprawy – wątpliwości te zostały potwierdzone w piśmie procesowym złożonym przez wykonawcę S-NET, do którego Przystępujący dołączył przykładowe faktury VAT wystawiane swoim kontrahentom, przedstawiające miesięczne ceny za oferowane usługi kolokacji. Izba zwróciła uwagę, że ceny wynikające ze złożonych faktur VAT okazały się niższe od tych podanych na stronie internetowej Przystępującego, jednak pomimo to Odwołujący zdołał wykazać, że w dalszym ciągu wątpliwe jest, aby cena za usługę kolokacji sprzętu Zamawiającego zaoferowana przez S-NET wystarczyła na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami postawionymi przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Uwzględniając ceny wskazane przez Przystępującego w rzeczonym piśmie procesowym Odwołujący złożył bowiem symulację kalkulacji minimalnego kosztu przedmiotu zamówienia: usługa kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMW M dla tańszego wariantu relokacji określonego w pkt 1.2.1.2 ppkt pierwszy Załącznika nr 1C do SW Z (dowód nr 2), w której w pozycjach nr 9-11 odniósł się do cen wynikających z przedłożonych przez S-NET faktur VAT, które po zsumowaniu dają kwotę 12 710 zł brutto. Infomex podniósł, że różnica pomiędzy wskazaną kwotą a zaoferowaną przez S-NET miesięczną ceną brutto za usługę kolokacji sprzętu Zamawiającego tj. 14 206,50 zł wynosi 1 496,50 zł brutto. Odwołujący w przedłożonej kalkulacji cenowej – w ślad za argumentacją przestawioną w odwołaniu – odniósł się również do pozostałych kosztów, które w jego ocenie zostały pominięte przez Przystępującego, a które wymagane są przez Zamawiającego do prawidłowego wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją Postępowania tj. przede wszystkim: koszty jednorazowe związane z relokacją (pozycje nr 2-5), cykliczne usługi miesięczne - obsługa administracyjna, techniczna i serwisowa środowiska oraz wsparcie, monitoring (pozycje nr 7-8), koszty usługi jednorazowej na zakończenie umowy - zwrot sprzętu komputerowego będącego własnością Zamawiającego (pozycja nr 14). Ponadto Infomex trafnie zauważył, że Przystępujący nie uwzględnił przy kalkulowaniu ceny także innych kosztów stałych, o których wspomniał w swoim piśmie procesowym (m.in.: koszty utrzymania Data Center i infrastruktury telekomunikacyjnej oraz koszty pracy). Odwołujący zasadnie więc podniósł, że – mając na uwadze warunki zamówienia – wykonanie wszystkich powyższych czynności za cenę zaoferowaną przez S-NET bez wątpienia powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. W tym miejscu koniecznym jest podkreślenie, że obecny na rozprawie Przystępujący nie podjął próby skomentowania wyliczeń Odwołującego tj. kalkulacji przedstawiającej minimalny koszt wykonania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem kwot podanych przez S-NET w złożonym piśmie procesowym. Przystępujący ograniczył się wyłącznie do lakonicznego twierdzenia, że Zamawiający nie wymagał w Postępowaniu wskazywania konkretnych kwot poszczególnych czynności/usług składających się na usługę kolokacji. Mając na uwadze powyższe należy przypomnieć, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z kolei w myśl art. 535 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń bądź odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący przedstawił stosowną argumentację oraz dowody, które nie zostały obalone przez Zamawiającego i Przystępującego. Należy podkreślić, że okoliczność przedłożenia przez wykonawcę S-NET w piśmie procesowym wyjaśnień i dowodów w postaci faktur VAT przedstawiających oferowane ceny oraz brak jakiegokolwiek podważenia zarzutów Odwołującego wobec wyliczeń w zakresie ceny za usługę kolokacji sprzętu Centrum Przetwarzania Danych UMW M, dodatkowo doprowadziła do konieczności stwierdzenia, że cena oferty Przystępującego rzeczywiście powinna wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego, co wypełnia przesłankę z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę przebieg niniejszego postępowania odwoławczego Izba uznała, że Odwołujący sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu tj. wykazał i uzasadnił okoliczności, które czyni podstawą postawionego zarzutu zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie S-NET. Odnosząc się natomiast do stanowiska Zamawiającego – przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie oraz rozwiniętego podczas rozprawy – stanowiącego próbę wykazania powodów, dla których nie powziął on wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez S-NET, w ocenie Izby nie było ono przekonujące. Przede wszystkim skład orzekający zauważa, że Województwo Małopolskie konsekwentnie podkreślało, iż w Postępowaniu nie wystąpiły przesłanki obligatoryjne odnośnie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż łączna cena brutto oferty Przystępującego (wartość za usługę kolokacji i energię elektryczną) nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, w związku z czym nie budziła ona żadnych wątpliwości Zamawiającego. W tym miejscu koniecznym jest podkreślenie, że przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej części składowej pod kątem rażąco niskiego charakteru, którym jest przekonanie Zamawiającego co do tego, że dana cena wydaję się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia bądź wynikającymi z odrębnych przepisów. Zastosowanie procedury, o której mowa powyżej jest obowiązkiem Zamawiającego, od którego niewątpliwie nie może on odstąpić w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną lub jej istotną częścią składową, nawet jeśli cena oferty nie osiągnie wskaźnika 30%, o którym mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W tym kontekście należy przyjąć, że Zamawiający nie jest uprawniony do ograniczenia swojej oceny realności zaoferowanej ceny wyłącznie do formalnego jej porównania z pułapami procentowymi określonymi w ustawie Pzp, zwłaszcza gdy – tak jak w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy – istnieją okoliczności, które generować powinny u Zamawiającego wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez S-NET, w tym w szczególności w zakresie ceny za miesięczną usługę kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne zdaniem Izby Odwołujący zdołał wykazać, że Zamawiający rzeczywiście powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przez Przystępującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Województwo Małopolskie. Wobec tego, że potwierdził się zarzut z pkt 3 lit. b petitum odwołania Izba uznała, że na uwzględnienie zasługuje również zarzut z pkt 3 lit. c petitum odwołania, który ma charakter wynikowy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 70/22 WYROK z dnia 27 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Sign Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Władysława Szafera 3/5/7, 71-245 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy, ul. Irysowa 19, 02-660 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sign Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Władysława Szafera 3/5/7, 71-245 Szczecin i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne - wykonywanie usług ochrony obiektów znajdujących się na terenie ZGN w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy, Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Mokotów m. st. Warszawy ul. Irysowa 19, 02-660 Warszawa (dalej „zamawiający”), prowadzonego przez wskazany podmiot wykonawca Sign Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Władysława Szafera 3/5/7, 71-245 Szczecin (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od: 1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Agencję Ochrony MK Sp. z o.o. (dalej „Agencja MK”) i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z ustawą, zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 2. zaniechania odrzucenia oferty Agencji MK, 3. zaniechania dokonania pogłębionej, merytorycznej oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Agencję MK, 4. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum w firm składzie: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k., Emporio Sp. z o.o. oraz Vigor Security Sp. z o.o. (dalej „konsorcjum Emporio”) jako oferty niezgodnej z ustawą, zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 5. zaniechania dokonania pogłębionej, merytorycznej oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum Emporio, 6. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8, poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez zamawiającego pogłębionej, merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez Agencję MK i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Agencji MK mimo, że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska, 2. art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8, poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez zamawiającego pogłębionej, merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Emporio i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Emporio mimo, że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska, 3. art. 204 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”), poprzez wybór oferty Agencja MK jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom, poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, 4. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Emporio pomimo, że złożona oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom, poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, 5. art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1) i art. 226 ust. 1 pkt 8), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Agencję NIK w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez tego wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 roku ustalonego na podstawie właściwych przepisów, 6. art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1) i art. 226 ust. 1 pkt 8), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Emporio w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez tego wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 roku ustalonego na podstawie właściwych przepisów, 7. art. 16 pkt 1) Pzp w zw. z art. 204 ust. 1, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Agencji MK podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 8. art. 16 pkt 1), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Emporio podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Agencji MK jako najkorzystniejszej, 2. odrzucenia oferty Agencji MK jako zawierającej rażąco niską cenę i której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, 3. odrzucenia oferty konsorcjum Emporio jako zawierającej rażąco niską cenę i której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, ewentualnie 4. ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Agencji MK i oferty konsorcjum Emporio, a w konsekwencji wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SWZ, ewentualnie 5. w przypadku przyjęcia, iż oferta Agencja MK nie podlega odrzuceniu, wezwanie Agencji MK do ponownego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, poprzez złożenia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w tym art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp, ewentualnie 6. w przypadku przyjęcia, iż oferta konsorcjum Emporio nie podlega odrzuceniu, wezwanie konsorcjum Emporio do ponownego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, poprzez złożenia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w tym art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp. W odniesieniu do rażąco niskiej ceny w stosunku do kosztów realizacji przedmiotu zamówienia i niezgodności oferty z ustawą w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę odwołujący podał, że zamawiający wymagał zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę oraz, aby wykonawca dysponował minimum 27 osobami z doświadczeniem i kwalifikacjami w wykonywaniu usług ochrony, odpowiadającymi rodzajem przedmiotowi zamówienia. Wskazał, że zamawiający dopuścił do realizacji usług pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności, tym samym dając możliwość obniżenia kosztów pracy, poprzez zatrudnienie pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności i skorzystania z idących za tym dofinansowań z PFRON. Podał także, że usługa realizowana jest w okresie od 31.12.2021 r. do 31.03.2023 r. oraz, że zamawiający określił, co do sposobu obliczenia ceny, że stawka osobo / roboczo / godziny musi uwzględniać całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu usług i musi uwzględniać wszelkie czynności niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z pkt 5 SWZ. Podkreślił, że zamawiający zastrzegł, że ceny określone przez wykonawcę w ofercie nie będą zmieniane w toku realizacji zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji. Wskazał nadto, że zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 roku, ustalono obowiązujące od 1 stycznia 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3.010.00 zł brutto. Podniósł, że z uwagi na fakt, że zamawiający wykluczył możliwość waloryzacji ceny, wykonawcy, kalkulując swoją cenę ofertową powinni wziąć pod uwagę także zwiększenie kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę przez okres styczeń - marzec 2023 roku. Oświadczył, że bazując na zapowiedziach programów rządowych, w 2024 roku wynagrodzenie minimalne ma osiągnąć poziom 4.000,00 zł brutto, toteż wzrost wynagrodzenia w 2023 roku do poziomu około 3.500,00 - 3.600,00 zł brutto (lub wyżej) należy uznać za realny. Zaznaczył, że w związku z tym, że termin składania ofert mijał 3 grudnia 2021 r., minimalne wynagrodzenie znane było już w dniu składania ofert, co wyklucza potencjalne twierdzenia wykonawców o braku możliwości uwzględnienia tych wartości w ofercie. Przedstawił wyliczenie kosztów zatrudnienia pracowników, uznając za minimalne koszty w wysokości: ✓ płaca brutto - 3 256,44 zł, ✓ koszty uzyskania przychodu - 259,00 zł ✓ ulga podatkowa - 425,00 zł ✓ skala podatkowa - 17% ✓ podstawa opodatkowania do ubezpieczenia zdrowotnego - 2 817,74 zł ✓ podstawa opodatkowania - 2 568,00 zł ✓ zaliczka podatku - 0,00 zł ✓ wypłata netto - 2 564,15 zł ✓ składka wypadkowa (0,93) firmy oraz razem - 30,37 zł ✓ składki emerytalna (19,52) odpowiednio pracownika i firmy oraz razem - 318,71 zł, 318,71 zł oraz 637,41 zł ✓ składki rentowe (8,00) odpowiednio pracownika i firmy oraz razem - 49,98 zł i 212,25 zł oraz 261,23 zł ✓ składka chorobowe (2,45) pracownika oraz razem - 80,00 zł oraz 80,00 zł ✓ składka fundusz pracy (2,45) firmy oraz razem - 80,00 zł oraz 80,00 zł ✓ składka zdrowotna (9,00) pracownika oraz razem - 253,60 zł oraz 253,60 zł ✓ składka FGŚP (0,10) firmy oraz razem - 3,27 zł oraz 3,27 zł ✓ ilość dni urlopu - 26 ✓ ilość dni zwolnienia - 1, ✓ zastępstwa urlopowe - 403,42 zł, a także ✓ ilość godzinnych nocnych - 71, godziny nocne - 255,44 zł. Oświadczył, że w wyliczeniach nie uwzględnił kosztów składki na PPK, wskazując, że nieprzystąpienie do PPK warunkowane jest odebraniem od wszystkich pracowników oświadczeń o braku chęci uczestniczenia w PPK. Na podstawie swoich wyliczeń podał, że minimalne koszty związane jedynie z zatrudnieniem pracownika (bez pozostałych kosztów, które należy uwzględnić przy wyliczeniu oferty aby była ona zgodna z SWZ) to według wyliczeń odwołującego: ❖ w przypadku pracownika bez orzeczenia o niepełnosprawności - 25,78 zł, ❖ w przypadku pracownika z lekkim stopniem niepełnosprawności - 23,13 zł. Stwierdził, że oferty wykonawców Agencja MK oraz konsorcjum Emporio zawierają stawki, które nie pozwalają nawet na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w 2022 roku i z tego względu winny ulec odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, czyli z uwagi na nieważność na podstawie odrębnych przepisów. Powołał się na wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2021 roku sygn. akt KIO 702/21, zgodnie z którym „Zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. z uwagi na zastosowanie stawki wynagrodzenia niższej niż wynikająca z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ta okoliczność, może stanowić przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu mielibyśmy do czynienia ze stawką jednostkową nie uwzględniającą założeń wynikających z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, to podstawą działań Zamawiającego powinien być art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p., z którego wynika, że ofertę odrzuca się, jeżeli jest niezgodna z ustawą, przez co rozumie się przepisy ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych i przepisów wykonawczych do ustawy, a nie przepisy innych regulacji rangi ustawowej.” Uzupełnił, że powyższe stanowisko zachowuje aktualność także na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp z uwagi na analogiczne brzmienie obecnie obowiązującego przesłanek odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Podniósł, że wobec zakończenia realizacji usługi w marcu 2023 roku, kalkulując stawkę na styczeń - marzec 2023, uwzględniając tendencję podwyższania corocznie minimalnego wynagrodzenia, należało uwzględnić wzrost kosztów w 2023 roku (przy braku waloryzacji). Skoro zatem Agencja NIK i konsorcjum Emporio - wywodził odwołujący - nie są w stanie zapewnić pokrycia wynagrodzenia pracowników według kosztów znanych już w 2022 roku, to trudno za realne uznać, że pozwolą one sprostać stawkom, które będą obowiązywać w 2023 roku. Stanął na stanowisku, że nie jest możliwe dodatkowe ograniczenie kosztów „pracowniczych” poprzez skierowanie pracowników z umiarkowanym i znacznym stopniem niepełnosprawności z uwagi na dodatkowe wymogi związane z zatrudnieniem takich pracowników. postanowienia. Stwierdził, że w art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 27 stycznia 1997 roku o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych przyjęto, że „Do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności zalicza się osobę z naruszoną sprawnością organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach pracy chronionej lub wymagającą czasowej albo częściowej pomocy innych osób w celu pełnienia ról społecznych. ”, zaś zgodnie z pkt 4 ust. 1 „Do znacznego stopnia niepełnosprawności zalicza się osobę z naruszoną sprawnością organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach pracy chronionej i wymagającą, w celu pełnienia ról społecznych, stałej lub długotrwałej opieki i pomocy innych osób w związku z niezdolnością do samodzielnej egzystencji.” Podał także, że zaliczenie do znacznego albo umiarkowanego stopnia niepełnosprawności osoby nie wyklucza możliwości zatrudnienia tej osoby u pracodawcy niezapewniającego warunków pracy chronionej, w przypadkach: 1. przystosowania przez pracodawcę stanowiska pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej, 2. zatrudnienia w formie telepracy. Skonstatował, że Agencja MK i konsorcjum Emporio powinny być zakładem pracy chronionej lub aktywności zawodowej, a według wiedzy odwołującego nie są, lub przystosować stanowiska pracy dla wszystkich osób w odpowiednie sprzęty typu: pochylnie, windy dla niepełnosprawnych, poręcze wzdłuż tras patrolowania, łazienki dla niepełnosprawnych i uczynić teren obiektów zamawiającego terenem aktywności zawodowej osób niepełnosprawnych. Oświadczył, ze z wiedzy odwołującego wynika, że obiekty zamawiającego nie są przystosowane do pracy takich osób i w jego ocenie nie było intencją zamawiającego uczynienie obiektów zamawiającego terenem aktywności zawodowej niepełnosprawnych. Uzupełnił, że zgodnie z art. 15 i 17 ustawy o rehabilitacji: o czas pracy osoby niepełnosprawnej nie może przekraczać 8 godzin na dobę i 40 godzin tygodniowo, o czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo, o osoba niepełnosprawna nie może być zatrudniona w porze nocnej i w godzinach nadliczbowych, o osoba niepełnosprawna ma prawo do dodatkowej przerwy w pracy na gimnastykę usprawniającą lub wypoczynek; czas przerwy wynosi 15 minut i jest wliczany do czasu pracy. Zdaniem odwołującego wskazane ograniczenia powodują potencjalnie konieczność zwiększenia ilości etatów do realizacji przedmiotu umowy, ponieważ co do zasady zamawiający wymagał realizacji ochrony obiektów w zakresie przekraczającym ww. normy godzinowe, a w niektórych przypadkach wymagał w ogóle całodobowej ochrony obiektów. Uzupełnił, że osoby te mają także dodatkowe wymiary urlopu (art. 19 i 20 ustawy o rehabilitacji), tj. osobie zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym; urlop nie przysługuje jednak osobie uprawnionej do urlopu wypoczynkowego w wymiarze przekraczającym 26 dni roboczych lub do urlopu dodatkowego na podstawie odrębnych przepisów, a nadto, że osoby o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności mają prawo do zwolnienia od pracy z zachowaniem prawa do wynagrodzenia: o w wymiarze do 21 dni roboczych w celu uczestniczenia w turnusie rehabilitacyjnym, nie częściej niż raz w roku, o w celu wykonania badań specjalistycznych, zabiegów leczniczych lub usprawniających, a także w celu uzyskania zaopatrzenia ortopedycznego lub jego naprawy, jeżeli czynności te nie mogą być wykonane poza godzinami pracy. Podniósł, że realizacja zamówienia wymaga uwzględnienia szeregu kosztów dodatkowych, tj. wyposażenia chronionych budynków w system przeciwnapadowy radiowy na czas realizacji przedmiotu zamówienia oraz wyposażenia osób pełniących ochronę i wyznaczonych pracowników zamawiającego (8 osób) w przyciski anty-napadowe współdziałające z zainstalowanym systemem przeciw-napadowym oraz dodatkowo osób pełniących ochronę w środki łączności bezprzewodowej, zapewnienia transmisji sygnału alarmowego wyemitowanego przez osoby pełniące ochronę lub wyznaczonych pracowników zamawiającego z chronionych obiektów do patroli interwencyjnych przez 24 godziny na dobę w okresie wykonywania zamówienia w celu powiadomienia o zaistniałym zagrożeniu i konieczności podjęcia interwencji przez ww. patrole interwencyjne. Wskazał, że wykonawca musi dysponować odpowiednim potencjałem technicznym, tj. systemem radiowym do monitorowania chronionych obiektów wraz z transmisją sygnału alarmowego wyemitowanego przez pracowników ochrony z chronionych obiektów do patroli interwencyjnych i zmotoryzowanymi patrolami interwencyjnymi wyposażonymi w środki łączności bezprzewodowej z czasem reakcji patrolu 15 minut w dzień i 8 minut w nocy oraz zobowiązać się do zapewnienia transmisji sygnału alarmowego wyemitowanego przez pracowników ochrony z chronionych obiektów do patroli interwencyjnych przez 24 godziny na dobę w okresie wykonywania zamówienia w celu powiadomienia o zaistniałym zagrożeniu i konieczności podjęcia interwencji przez ww. patrole interwencyjne. Podał następujące koszty dodatkowe: ilość koszt razem na kontrakt 3 podjazdy między 19 a 6 12352,5 30,00 zł 370 575,00 zł napadówka na każdym obiekcie 9 300 2 700,00 zł łączność bezprzewodowa 135 15 2 025,00 zł badania lekarskie 32 50 1 600,00 zł materiały eksploatacyjne 135 15 2 025,00 zł 2 razy w miesiącu wezwanie GI 270 50 13 500,00 zł Razem 392 425,00 zł Per rbh 5,02 zł Wskazał, że koszt roboczogodziny, przy uwzględnieniu wszelkich wymogów SWZ, a także wymogów związanych z zatrudnieniem pracowników kształtując się następująco: ❖ w przypadku pracownika bez orzeczenia o niepełnosprawności - 30,80 zł, ❖ w przypadku pracownika z I grupa niepełnosprawności - 28,15 zł. Stanął na stanowisku, że nawet przy uwzględnieniu minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę obowiązujących od 2022 roku oraz kosztów związanych z realizacją usługi stawki wykonawcy Agencja MK i konsorcjum Emporio są niemożliwe do realizacji, a cenę należy uznać za rażąco niską. Stwierdził, że oferta z rażąco niską ceną to oferta zawierająca cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, to jest ceną, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia, która nie pozwala na realizację zamówienia. Punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT, zawiera rażąco niską cenę. Stwierdził nadto, że gdyby okazało się, że Agencja MK planowała dokonać obniżenia stawki z powodu skierowania do wykonania zadania osób posiadających orzeczoną niepełnosprawność, a następnie wykonywać zamówienie osobami pełnosprawnymi to należałoby to traktować jako czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który prowadzić powinien do odrzucenia oferty. Nawet gdyby przyjąć - wywodził odwołujący - że możliwe jest obniżenie kosztów pracowniczych z uwagi na możliwość uzyskania dofinansowania z PFRON, to stawki ww. wykonawców pozwalają wprawdzie na pokrycie kosztów zatrudnienia, jednakże nie pozwalają na uwzględnienie dodatkowych kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, co zgodnie z SWZ powinno zostać objęte kalkulacją. Podkreślił, że aby cena nie była kwalifikowana jako rażąco niska, po poniesieniu wszystkich kosztów powinna pozwolić na osiągnięcie zysku przez wykonawcę, czego ani oferta wykonawcy Agencja MK, ani konsorcjum Emporio nie spełnia. Stwierdził, że potencjalne zastosowanie niższej stawki wynagrodzenia niż minimalne oznacza niezgodność oferty z ustawą, a tym samym konieczność jej odrzucenia. W odniesieniu do zaniechanie przeprowadzenia przez zamawiającego pogłębionej, merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców odwołujący uznał, że zamawiający poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia ofert ww. wykonawców, mimo że jedynie w sposób formalny dopełnili oni procedury wyjaśnienia i nie obalili domniemania, że cena ich oferty są rażąco niskie. Wskazał, że w zamówieniach związanych z ochroną fizyczną osób i mienia niekwestionowaną okolicznością jest, że koszt związany z zatrudnieniem jest najistotniejszym elementem cenotwórczym, który ma wpływ na całkowitą oferowaną cenę; wyjaśnienia mogą dotyczyć zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Powołał się na orzecznictwo KIO dotyczące cech, jakie muszą posiadać wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, aby obalały domniemanie powstałe na skutek wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - wyrok z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1679/21: „Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Powyższe ma bardzo istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 p.z.p.). (.. .) Wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Podkreślić przy tym trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Nie mniej istotne znaczenie ma również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 p.z.p., gdzie jednoznacznie wskazano, iż "zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 p.z.p., wskazujący na konieczność odrzucenia oferty "jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu ". Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Przedstawienie dowodów jest szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny.” W odniesieniu do zaniechania odrzucenia ofert ze względu na ich złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał, że zaoferowanie przez wykonawcę Agencja MK oraz konsorcjum Emporio rażąco niskiej ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ tego rodzaju postępowanie spełnia przesłanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 tejże ustawy, a nadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do wypaczenia cen na rynku albowiem zachowaniem godzącym w zasady uczciwej konkurencji jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienie. Zdaniem odwołującego, Agencja MK i konsorcjum Emporio, składając ofertę zawierającą rażąco niską cenę, która nie pozwala nawet na pokrycie kosztów wynagrodzenia pracowników stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty takiego wykonawcy. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych przy piśmie z dnia 17 stycznia 2022 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, złożonych przez odwołującego w toku posiedzenia ofert: Stekop S.A., Ekotrade Sp. z o.o. z Warszawy, oraz Seltik Security Sp. z o.o. z Warszawy, Odpowiedzi na odwołanie - pismo zamawiającego z 26 stycznia 2022 r., a także oświadczeń i stanowisk stron, zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp (posiada legitymacje do wniesienia odwołania), czego zamawiający nie kwestionował. W odniesieniu do wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest „wykonywanie usług ochrony obiektów znajdujących się na terenie ZGN w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy. Ochrona ma polegać na bezpośredniej ochronie fizycznej mienia Zamawiającego - tj. budynków położonych przy ul. Irysowej 19, Smoluchowskiego 2, Wiśniowej 35, Konduktorskiej 12, Polkowskiej 7, Tuchlińskiej 1, Kolberga 6, Falęckiej 10, Podchorążych 31 znajdujących się w nich pomieszczeń i rzeczy znajdujących się w tych pomieszczeniach oraz terenów do nich przyległych wraz z obiektami i rzeczami na nich się znajdującymi. W zakresie ochrony mienia określonego w umowie Wykonawca jest zobowiązany w ogólności podejmować działania zapobiegające przestępstwom i wykroczeniom przeciwko mieniu powierzonemu do ochrony, a także przeciwdziałające powstaniu szkody wynikającej z tych zdarzeń lub ze zdarzeń losowych oraz nie dopuszczające do wstępu osób nieuprawnionych na teren chroniony. Ponadto ma polegać na reagowaniu grup interwencyjnych. W zakres przedmiotu zamówienia wchodzi także zapewnienie asysty pracownikom Zamawiającego w razie konieczności przewiezienia gotówki z siedziby ZGN w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy do banku.” (Rozdział I pkt 5 ppkt 5.1. SWZ). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, jak wskazał zamawiający w rozdziale I pkt 5 ppkt 5.3. SWZ, zawarto w postanowieniach umowy stanowiących rozdział III SWZ - w szczególności § wraz z załącznikami. „Zakładany okres realizacji umowy: od dnia 31.12.2021 r. do dnia 31.03.2023 r., jednakże nie dłużej niż do wyczerpania kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia” (rozdział I pkt 6 SWZ). W rozdziale I pkt 6 ppkt 6.1. zamawiający podał, że ochrona realizowana będzie poza godzinami pracy ZGN w budynkach: przy ul. Irysowej 19, ul: Smoluchowskiego 2, ul. Wiśniowej 35, ul. Konduktorskiej 12, ul. Polkowskiej 7, ul. Tuchlińskiej 1 i ul. Kolberga 6: od poniedziałku do piątku • - w godz. 14— - 7— (dnia następnego), w soboty, niedziele, święta, inne dni wolne od pracy - całodobowo (do dnia roboczego do godziny 7—), • w budynku przy ul. Falęckiej 10 całodobowo, 7 dni w tygodniu, w budynku przy ul. Podchorążych 31 we wszystkie dni tygodnia w godzinach od godz. 16:00 do godz. 08:00 dnia następnego. • W rozdziale I pkt 15 SWZ zamawiający następujące wymagania w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty: 15.1. W formularzu oferty należy podać stawkę osobo/roboczo/godziny netto, kwotę podatku VAT, stawkę osobo/roboczo/godziny brutto (z VAT). Ww stawka osobo/roboczo/godziny podana przez Wykonawcę w ofercie musi uwzględniać całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu usług. 15.2. W ww. stawka musi uwzględniać wszelkie czynności niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem pkt. 5. SWZ. 15.3. W przypadku określenia przez Wykonawcę, stawki procentowej podatku VAT innej niż 23%, Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty informację zawierającą podstawę prawną zastosowania takiej stawki podatku VAT. Zastosowanie przez Wykonawcę stawki podatku VAT od towarów i usług niezgodnej z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego spowoduje odrzucenie oferty. 15.4. Wszystkie wartości, powinny być liczone w PLN z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 15.5. Ceny określone przez Wykonawcę w ofercie nie będą zmieniane w toku realizacji zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji. 15.6. Rozliczenia wykonanych robót, będących przedmiotem zamówienia będą rozliczane zgodnie z przepisem § 4 postanowień umowy - Rozdział III SWZ. W rozdziale I pkt 16 ppkt 16.4. SWZ zamawiający przewidział wybór najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, wskazując w pkt 32 ppkt 32.1. SWZ przeprowadzenie aukcji, jeżeli zostaną złożone, co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W ramach Formularza ofertowego (wzór stanowił rozdział II SWZ) wykonawcy mieli złożyć oświadczenie, iż dysponują co najmniej 27 osobami z doświadczeniem i kwalifikacjami w wykonywaniu usług ochrony, odpowiadających rodzajem przedmiotowi zamówienia, w ilości zapewniającej należyte wykonanie zamówienia oraz zobowiązać się do pracownicy będą w okresie realizacji umowy zatrudnieni na podstawie umów o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.(Dz. U. z 2020 r., poz. 1320 z późn. zm.), a także zagwarantować zatrudnienie takiej liczby pracowników, która zapewni należyte wykonanie usługi. W § 12 ust. 3 postanowień umownych (rozdział III SWZ) zamawiający podał, że „dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany cen usług związanych z realizacją przedmiotu zamówienia (waloryzacja). Zamawiający określa, że wysokość wynagrodzenia Wykonawcy może ulec zmianie w przypadku zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wprowadzonej powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszt wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę z tym, że cena netto nie może ulec podwyższeniu. W takim przypadku Zamawiający jak i Wykonawca może zwrócić się do drugiej strony z umotywowanym wnioskiem o wprowadzenie w tym zakresie odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia; b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 ze zm.).” Pismem z dnia 30 listopada 2021 r. zamawiający udzielił na pytania: czy zamawiający dopuszcza do realizacji usług pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności ? • czy zamawiający wymaga do realizacji usługi pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej ? • następujących odpowiedzi: zamawiający dopuszcza do realizacji usług pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności, • zamawiający nie wymaga do realizacji usług pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej. • Zgodnie z „Informację z otwarcia ofert” z 3 grudnia 2021 r. oferty złożyło 5 wykonawców, w tym wykonawca MK., konsorcjum Emporio oraz odwołujący. Zaoferowane stawki roboczogodziny brutto mieściły się w przedziale od 23,38 zł do 44,28 zł. Wykonawca MK zaoferował najwyższa stawkę (44,28 zł), konsorcjum Emporio najniższą stawkę (23,38 zł), zaś odwołujący stawkę w wysokości 31,64 zł. 16 grudnia 2021 r. od godziny 1000 do godziny 1015, na zlecenie zamawiającego z 10 grudnia 2021 r., została przeprowadzona aukcja elektroniczna, do której zaproszono wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Po aukcji stawki wykonawców, z wyjątkiem Agencji MK, który obniżył stawkę do 23,34 zł, nie zmieniły się. Pismami z dnia 23 grudnia 2021 r. zamawiający, powołując się na art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wezwał wykonawców Agencje MK oraz konsorcjum Emporio do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, podając przykładowo czego wyjaśnienia mogą dotyczyć. Wykonawca MK złożył, pismem z dnia 28 grudnia 2021 r., następujące wyjaśnienia: „Przystępując do postępowania przetargowego Wykonawca dokonał szczegółowej analizy dokumentów przetargowych (ogłoszenie, opis przedmiotu zamówienia). Analizując koszty jakie będą niezbędne do wykonania zamówienia, przy kalkulacji oferowanej ceny jednostkowej za roboczogodzinę, a co za tym idzie wartości oferty przyjęliśmy wartości wynikające z powyższej analizy z uwzględnieniem poniższych aktów prawnych: 1) ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2002 roku, Nr 200, poz. 1679 z późn.zm.) wraz z wydanymi nam jej podstawie rozporządzeniami Prezesa Rady Ministrów , z uwzględnieniem Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz.U. z 2021 roku poz. 1690), 2) ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych (tj. Dz.U. z 2007 roku, Nr 11, poz. 74 z późn.zm), 3) ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 roku o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 1997 roku, Nr 123, poz. 776), 4) ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (j.t. Dz. U. z 2008 roku Nr 69, poz. 415 z późn.zm.), 5) ustawa z dnia 13 lipca 2006 roku o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (Dz. U z 2006 roku, Nr 158, poz. 1121 z późn.zm.), Kalkulację przedstawiamy na kalkulatorze opracowanym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w celu kontroli ewentualnych rażąco niskich cen w przetargach publicznych. 1) Stawka za roboczogodzinę po aukcji elektronicznej bezpośrednie stałej ochrony fizycznej 18,98 zł. netto. 2) Planowana ilość pracowników - 31, 3) Ilość etatów w przeliczeniu na pełny etat 31,09 4) Wymóg zatrudnienia wszystkich pracowników w ramach umowy o pracę zgodnie z wymaganiami Kodeksu pracy. 5) Wszystkie godziny pracy w trybie umowy o pracę zgodnie z wymogami Kodeksu pracy. 6) Pracownicy bez wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej 7) Zamawiający nie zastrzega iż Wykonawca nie może zatrudnić pracowników ochrony z orzeczoną niepełnosprawnością. 8) Ilość roboczogodzin w ciągu 12 miesięcy - 77 310 średniomiesięcznie 5154. 9) Łączna ilość etatów średniomiesięcznie 5154 : 168 = 30,68. 10) Ilość godzin nocnych 32 760 w okresie 15 miesięcy , tj. 2184 średniomiesięcznie. 11) Koszt średniomiesięczny godzin nocnych na jeden etat przeliczeniowy: 2184 x 3,58 = 7818,00 zł. : 30,68 etatów = 254,85 zł. 12) Godzin nadliczbowych nie przewiduje się 13) Norma miesięczna czasu pracy - 168 roboczogodzin w 4-miesięcznym okresie rozliczeniowym. Rozliczenie kosztów ochrony fizycznej kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej 1) Wynagrodzenie zasadnicze 3.010,00 zł. brutto (pełny etat). 2) Szacowany koszt programu PPK - zgodnie z aktualnym udziałem w programie pracowników zatrudnionych w spółce (10% posiadających uprawnienia). Planujemy środki dla 10% pracowników którzy będą zatrudnieni przy realizacji usługi i maja prawo do udziału w programie. W przypadku gdyby udział w programie zgłosiło więcej pracowników, koszty zostaną pokryte z marży. (Koszt miesięczny w przeliczeniu na jeden etat to 45,15 zł. (3010 x 1,5%) + składki na FUS x 1,5% 3) Składki na ubezpieczenia społeczne po stronie pracodawcy 17,98%, w tym: a) Składka emerytalna - 9,76 % b) Składka rentowa - 6,5 % c) Składka wypadkowa 0,84% d) Składka na Fundusz Pracy z uwzględnieniem zatrudnionych 6 pracowników ustawowo zwolnionych z opłacania składki przez pracodawcę. (w przeliczeniu na pełen etat) (0,85%). e) Składka na FGŚP - patrz pkt d (0,03%) 4) Koszt zastępstwa za urlopy wypoczynkowe (Liczone jak ekwiwalent) zgodnie z załączonym kalkulatorem (zał. Nr 2 do wyjaśnień) 4041,44 zł. : 12 m-cy = 336,79 zł. średniomiesięcznie na jeden etat przeliczeniowy (zał. Nr 2 do wyjaśnień) Urlopy dodatkowe dla pracowników o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym lub wyższym: 10 dni x 8 rbg = 80 rbg x 17,92 = 1433,60 zł. : 12 m-cy = 119,47 zł. Razem koszty zastępstw za urlopy wypoczynkowe 456,26 zł. (zał. Nr 2) 456,26 zł. x 17,98% składki na FUS = 538,30 zł. średniomiesięcznie na jeden etat przeliczeniowy . 5) Koszt zastępstwa za ewentualne nieobecności z tytułu zwolnień lekarskich: Przyjęto iż tak jak obecnie w ciągu 11 miesięcy 2021 (do końca listopada 2021) pracownicy Wykonawcy wykorzystali łącznie średnio 2 dni na zwolnieniach lekarskich rocznie. Obliczenie: Składki ZUS za pracownika -13,71% (emerytalna 9,76%, rentowa 1,50%, chorobowa 2,45%) 3264,85 zł. x 13,71% = 447,61 zł. 3264,85 zł. - 447,61 zł. = 2817,24 zł. : 30 dni = 93,91 zł. (dzienna stawka 100%) Stawka dzienna 80% = 75,13 zł. x 2,0 dnia w roku = 150,25 zł. : 12 m-cy = 12,52 zł. Jest to kwota średniomiesięczna na jeden etat przeliczeniowy (średnia dla wszystkich obiektów.) Koszty pozapłacowe, 1) Szkolenie BHP 18000,00 zł. ( roczny koszt pracy 1 inspektora BHP zatrudnionego na umowę zlecenie w spółce - przypadający na 680 zatrudnionych w przeliczeniu na normę czasu pracy 168 rbg. (zatrudnienie w Spółce) na rok. Średniorocznie na jednego pracownika 26,47 zł. : 12 m-cy 2,21 zł. średniomiesięcznie). 2) Koszt środków ochrony osobistej w tym dodatkowo w związku z pandemią wirusa COVID 19 , biorąc pod uwagę dotychczasowe doświadczenie oraz posiadane zapasy magazynowe kształtuje się na poziomie ok. 1.800,00 zł. miesięcznie (maseczki, rękawiczki, płyn dezynfekujący itd.). Koszt w przeliczeniu na jednego pracownika wynosi ok . 2,65 zł. średniomiesięcznie. Należy przy tym wskazać iż obecnie spółka posiada duże zapasy magazynowe, szczególnie rękawiczek i środków dezynfekujących, co przez najbliższe miesiące pozwala na ograniczanie kosztów bieżących. Ponadto kalkulacja wskazana w wyjaśnieniu odnosi się do średniej z 15 miesięcy kontraktu. 3) Koszty umundurowania i wyposażenia w całym okresie wykonywania umowy przypadające na jeden pełny etat pracownika ochrony z uwzględnieniem wymogów Zamawiającego oraz zapasów magazynowych Wykonawcy szacujemy na kwotę 400,00 zł. Wykonawca szacując zamówienie uwzględnił posiadane zapasy magazynowe , całkowicie zamortyzowane . Wyłącznie z uwagi na ryzyko iż zatrudniani pracownicy nie będą mieścili się w średnich wartościach rozmiarów wyposażenia mundurowego, pozostawiamy kwotę 28,57 zł. na jeden etat dodatkowych nieprzewidzianych kosztów. Średniomiesięczny koszt na jeden etat wynosi 2,04 zł. 4) Środki łączności (obliczone zgodnie z treścią SWZ) Łączność bezprzewodowa: 9 krótkofalówek (radiotelefony przenośne) - koszt roczny opłat za częstotliwości 18860,00 zł. : 370 sztuk urządzeń posiadanych przez spółkę tj. 50,98 zł. rocznie tj. 4,25 zł. miesięcznie x 9 = 38,25 zł. : 31,09 etatów = 1,23 zł. 5) Łącznie koszt łączności bezprzewodowej 1,18 zł. Należy dodać iż Wykonawca ma obecnie na stanie magazynowym kilkadziesiąt wolnych aparatów telefonicznych i wolnych numerów (kart SIM), dlatego liczony jest wyłącznie koszt abonamentu i opłat stałych. Inne wyposażenie jak broń palna, paralizatory pow. 10mA, środki przymusu bezpośredniego, paralizatory elektryczne małej mocy, pałki tonfa, kajdanki, ACTIV_GUARDY, latarki , apteczka pierwszej pomocy, pilot napadowy wraz z centralką do wezwania patrolu interwencyjnego, ręczne wykrywacze metalu, systemy obchodów ACTIV-GUARD itd. znajdują się w zasobach magazynowych Wykonawcy w ilości znacznie przekraczającej potrzeby zamówienia. 6) Koszty administracyjne : ok. 50.000 zł. rocznie poza pokazanymi w rozliczeniu innymi kosztami - zatrudnionych łącznie w spółce ok. 680 pracowników w przeliczeniu na wymiar jednego etatu (168 rbg miesięcznie) : średnio 6,13 zł. miesięcznie . (50.000,00 : 12 m-cy = 4166,67 zł. miesięcznie : 680 etatów) 7) nadzoru inspektorskiego - 2 inspektorów nadzoru; • koszt pracy 1 inspektora zatrudnionych na umowę o pracę. Pracownik ten ma orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym. Koszt pracy 4300,00 zł. - 1200,00 = 3.100,00 zł. 2 inspektorów nadzoru zatrudnionych na umowę zlecenie .Koszty średnie w miesiącu 19,70 x 75 rbg x 2 osoby w miesiącu = 2955,00 zł. . Koszt zatrudnienia tych pracowników 3.100,00 zł. + 2.955,00 z.= 6.055,00 zł. : 680 = 8,90 zł. średniomiesięcznie na jeden etat przeliczeniowy. 8) Szkolenia pozostałe . Szkolenie bieżące i stanowiskowe prowadzi Inspektor nadzoru - koszt został uwzględniony w pkt 7. 9) Badania lekarskie pracowników kwalifikowanych zgodnie z przepisami powinny być ponawiane co dwa lata, dotyczą jedynie inspektorów nadzoru.. Zgodnie z przepisami tzw. ustawy COVIDOWEJ w czasie epidemii wszelkie badania w tym badania okresowe ulegają zawieszeniu nie dłużej niż do upływu 180 dni od dnia odwołania stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii. W sytuacji nasilania się pandemii w chwili obecnej i przewidywań na rok 2022 nie planujemy kierowania pracowników na badania okresowe, w związku z czym nie naliczamy kosztów w tym zakresie. Ewentualna konieczność skierowania pracowników w drugiej połowie 2022 roku i związane z tym koszty pokryte będą z marży. 10) Inne koszty zamówienia - polisy ubezpieczeniowe : koszt roczny 4.500,00 zł. rocznie: 680 etatów : 12 m-cy = 0,55 zł. na jeden etat miesięcznie . 11) Grupy interwencyjne - PODWYKONAWCA . Ryczałt miesięczny za abonament GI na każdy obiekt 30,00 zł. . Razem 270,00 zł. : 31,09 etatów = 8,68 zł. średniomiesięcznie na jeden etat. (razem pkt 10 i 11 = 9,23) Pomoc publiczna Wykonawca - Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. zatrudnia osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności i z tego tytułu otrzymuje dotacje z PFRON. Wykonawca zamierza zatrudnić pracowników w wymiarze łącznym 30,00 etatów posiadających orzeczenia o niepełnosprawności, w tym w stopniu umiarkowanym 26, znacznym 4), których schorzenia w żadnym przypadku nie utrudniają wykonywania zadań wymaganych przez Zamawiającego co potwierdzone jest zaświadczeniami lekarskimi. Wyliczenie wysokości dotacji z PFRON : 25x1200,00 zł. = 30.000,00 zł. miesięcznie + 5 x 1950,00 = 39.750,00 zł. Razem 596.250,00 zł. za okres 15 miesięcy. Planowana marża za cały kontrakt 12-miesięczny to ok. 1500,00 zł. miesięcznie tj. ok. 22 500,00 zł. za okres 15 miesięcy . Podsumowując, wszystkie obliczenia i pokazane koszty są zgodne z obowiązującym prawem oraz obliczone są na podstawie stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w 2022 roku . Kalkulację przedstawiamy na druku opracowanym przez ZUS dot. wykazania iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dane zawarte w druku pokazują wszystkie koszty w skali zarówno miesiąca jak i całości zamówienia oraz oddzielnie marzę miesięczną.” Wykonawca Agencja MK załączył także wskazane w wyjaśnieniach dokumenty. Wyjaśnienia, pismem z dnia 27 grudnia 2021 r., złożyło także konsorcjum Emporio, zastrzegając, że zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. 13 stycznia 2022 r. zamawiający przekazał odwołującemu wyjaśnienia wykonawcy MK, a jednocześnie wskazał, że konsorcjum Security Emporio zastrzegło, iż „informacje i dokumentacje przedłożone do przedmiotowego wyjaśnienia mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa” oraz, że (prezentując uprzednio uzasadnienie swojego stanowiska), że nie może udostępnić odwołującemu tych wyjaśnień. Odwołujący złożył, pismem z dnia 13 stycznia 2022 r., zastrzeżenia do uznania zastrzeżenia konsorcjum Emporio za skuteczne, wnosząc o „weryfikację czynności Zamawiającego polegającej na odmowie udostępnienia Sign żądanych dokumentów z uwzględnieniem powyższych obowiązków ciążących na Zamawiającym i udostępnienie Sign wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Ewentualnie, przekazanie uzasadnienia zastrzeżenia objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, jeśli konsorcjum Emporio nie zastrzegło, iż także ten dokument zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa.”. Odwołujący nie wniósł odwołania wobec nieudostępnienia mu wyjaśnień konsorcjum Emporio, co potwierdził oświadczeniem na rozprawie. Pismem z dnia 5 stycznia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Agencja MK (100 pkt) oraz o przyznaniu ofertom: konsorcjum Emporio i odwołującemu odpowiednio 99,83 i 82,77 punktów, a nadto o odrzuceniu ofert pozostałych dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty. Zarzut pierwszy - zaniechania przeprowadzenia przez zamawiającego pogłębionej, merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez Agencję MK i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Agencji MK mimo, że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska oraz zarzut drugi - zaniechania przeprowadzenia przez zamawiającego pogłębionej, merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Emporio i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Emporio mimo, że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska nie potwierdziły się. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy pzp „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.” To zatem na odwołującym spoczywał ciężar dowodu co do tego, że oceniając wyjaśnienia Agencji MK i konsorcjum Emporio zamawiający zaniechał „pogłębionej” analizy, poprzestając na ich ocenie w sposób formalny. Tymczasem odwołujący nie wskazał nawet na czym polegał „błąd” zamawiającego przy ocenie wyjaśnień wykonawców Agencja MK i konsorcjum Emporio, zakładając jedynie, że skoro, jak ocenił, zaoferowane przez obu wskazanych wykonawców stawki są rażąco niskie to oznacza to, że ocena zamawiającego była nieprawidłowa (formalna), prezentując przy tym uwagi ogólne, a to, iż w zamówieniach związanych z ochroną fizyczną osób i mienia koszt pracy związany z zatrudnieniem jest najistotniejszym elementem cenotwórczym, iż wyjaśnienia wezwanego wykonawcy muszą posiadając pewne cechy i obalić powstałe domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej, prezentując przy tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Uwzględniając powyższe (ciężar dowodu) oraz fakt, że skład orzekający Izby uznał, iż żadnej z cen (stawek) zaoferowanych przez ww. wykonawców nie można zakwalifikować jako rażąco niskiej, uznał, że zamawiającemu nie można przypisać dokonania formalnej jedynie oceny wyjaśnień, co przesądziło o oddaleniu zarzutów. Zarzut trzeci - zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Agencję NIK w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez tego wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 roku ustalonego na podstawie właściwych przepisów oraz zarzut czwarty - zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Emporio w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez tego wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 roku ustalonego na podstawie właściwych przepisów nie potwierdziły się. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;” zaś art. 224 ust. 6 ustawy Pzp brzmi: „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” W pierwszej kolejności skład orzekający Izby zauważa, abstrahując od przyczyn tego, czy odwołujący mógł wcześniej niż w dniu upływu terminu na złożenie odwołania wystąpić i uzyskać treść wyjaśnień Agencji MK i konsorcjum Emporio, że skład orzekający Izby związany jest zarzutami odwołania (art. 555 ustawy Pzp - „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.”), co oznacza, że związany jest konkretnymi zarzutami opartymi na konkretnych, wskazywanych przez odwołującego okolicznościach faktycznych. Odwołujący zaprezentował własne wyliczenia co do minimalnego kosztu związanego z zatrudnieniem pracownika (bez pozostałych kosztów), prezentując stawki za 1 rbh w 2022 roku w II wariantach: • w wysokości 25,78 zł - wariant przy założeniu zatrudniania pracownika bez orzeczenia o niepełnosprawności, w wysokości 30,80 zł z uwzględnieniem innych koniecznych do poniesienia kosztów, • w wysokości 23,13 zł - wariant przy założeniu zatrudniania pracownika z lekkim stopniem niepełnosprawności, w wysokości 28,15 zł z uwzględnieniem innych koniecznych do poniesienia kosztów. Wyliczenia zostały oparte m.in. na następujących założeniach: zatrudnienie na podstawie umowy o pracę w tym osób z orzeczeniem niepełnosprawności w stopniu lekkim, • • minimalne, określone przepisami, wynagrodzenia za pracę w 2022 roku - 3100,00 zł, brak możliwości waloryzacji ceny (stawki), a tym samym konieczność uwzględnienia wzrostu minimalnego wynagrodzenia w 2023 r. (realizacja usługi w I kwartale • 2023 roku), zwiększenie minimalnej liczy osób (ponad 27) ze względu m.in. na ograniczenia związane z zakazem prazy osób niepełnosprawnych w porze nocnej i godzinach • nadliczbowych, • ilość godzin nocnych - 71 (tabela II na str. 8 odwołania), koszt jednostkowego podjazdu załogi interwencyjnej między godzina 19 a 6 - 30,00 zł (poz. 1 tabeli ze str. 14 odwołania), • konieczność ujęcia innych kosztów jak np. wyposażenie chronionych budynków w system przeciwnapadowy radiowy, wyposażenie osób w przyciski antynapadowe współdziałające z systemem przeciwnapadowym, patrole interwencyjne • Bezspornym było, że zamawiający wymagał zatrudnienia do realizacji przedmiotu zamówienia co najmniej 27 pracowników na podstawie umowy o pracę oraz, że usługa ma być realizowana do 31 marca 2023 r. Obie strony uznawały, że kluczową pozycją kosztową, ze względu na przedmiot zamówienia, stanowią koszty pracy (pracownicze, płacowe). Bezspornym było także, że zamawiający dopuścił możliwość zatrudnienia pracowników z orzeczeniem niepełnosprawności (nie skazując stopnia niepełnosprawności). Odwołujący nie negował możliwości „obniżenia kosztów pracy poprzez zatrudnienie pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności i skorzystanie z idących za tym dofinansowań z PFRON” (str. 6 zdanie ostatnie odwołania), jednocześnie jednak dopuszczając jedynie możliwość zatrudniania pracowników z orzeczeniem niepełnosprawności w stopniu lekkim. Kwestia ostatnia była między stronami sporna. Argumentował, że skierowanie pracowników z umiarkowanym i znacznym stopniem niepełnosprawności nie jest możliwe ze względu na przepisy ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, powołując się - w odniesieniu do osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - na art. 4 ust. 2 tej ustawy zgodnie, z którym do osób takich zalicza się „osobę z naruszoną sprawnością organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach pracy chronionej lub wymagająca czasowej albo częściowej pomocy innych osób w celu pełnienia ról społecznych, wskazując przy tym, że: > zatrudnienie takich osób wymagałoby „przystosowania przez pracodawcę stanowiska pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej”, a ani wykonawca Agencja MK, ani konsorcjum Emporio nie są zakładami pracy chronionej czy aktywności zawodowej nie są w stanie przystosować stanowisk pracy dla wszystkich osób w odpowiednie sprzęty typu „pochylnie, windy dla niepełnosprawnych, poręcze wzdłuż tras patrolowania, łazienki dla niepełnosprawnych” (str. 12 drugi akapit odwołania), > obiekty zamawiającego nie są przystosowane do pracy takich osób niepełnosprawnych (str. 12 trzeci akapit odwołania). Zamawiający utrzymywał natomiast, że „Analiza definicji umiarkowanego stopnia niepełnosprawności skłania jednak do wniosku, że w tej kategorii są osoby całkowicie zdolne do pracy, które z powodu naruszenia sprawności organizmu wymagają czasowej albo częściowej pomocy innych osób w celu pełnienia ról społecznych. Przystosowanie stanowiska pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej ma na celu przywrócenie zdolności do pracy, umożliwienie świadczenia konkretnej pracy na równi z osobami o nienaruszonej sprawności organizmu. Nie każda osoba niepełnosprawna jest niezdolna do pracy. Naruszona sprawność organizmu może bowiem skutkować w innych sferach życia niż zawodowa. W takich przypadkach osoba niepełnosprawna może wykonywać pracę zarobkową w tych samych warunkach, w jakich wykonują ją osoby bez orzeczenia o niepełnosprawności. Oznacza to, że zdolność do pracy tym osobom ma przywrócić odpowiednie wyposażenie w przedmioty ortopedyczne, środki pomocnicze lub środki techniczne. Innymi słowy, nie każda osoba niepełnosprawna potrzebuje przystosowania stanowiska pracy do jej potrzeb. Dostosowanie stanowiska pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej jest procesem bardzo zindywidualizowanym, ponieważ to samo schorzenie może w różnym stopniu ograniczać zdolność do pracy. Biorąc pod uwagę różnorodność stanowisk pracy, narzędzi pracy i okoliczności związanych z jej wykonywaniem, nie jest możliwe opracowanie uniwersalnej instrukcji przystosowania stanowiska pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej. Przystosowanie stanowiska pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej nie powinno być kojarzone stereotypowo z kosztownym procesem modernizacji budynku. Oceny sposobu przystosowania stanowiska pracy do potrzeb konkretnej osoby powinno się dokonywać z uwzględnieniem charakteru możliwej do wykonywania pracy, wymagań technicznych, środowiskowych, medycznych oraz właściwej organizacji pracy. W literaturze podkreśla się, że przy rozpatrywaniu możliwości zatrudnienia osoby niepełnosprawnej należy pamiętać o trzech zasadniczych kwestiach. Po pierwsze, osoby niepełnosprawne zachowują określone sprawności i umiejętności, których identyfikacja, odpowiednie ukierunkowanie i usprawnienie stanowią podstawę do podjęcia pracy zawodowej. Po drugie, żadna praca nie wymaga od osoby, która ją wykonuje, zaangażowania wszystkich jej sprawności fizycznych, psychicznych i społecznych. I wreszcie po trzecie, osoby niepełnosprawne mają możliwość uruchomienia mechanizmów kompensacyjnych polegających na zastąpieniu uszkodzonych lub zaburzonych czynności organizmu przez inne czynności. Należy pamiętać również o tym, że przystosowanie stanowiska pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej powinno nastąpić w taki sposób, by uwzględniało konieczność zapobiegania pogłębianiu się niepełnosprawności i powstawaniu dodatkowych niesprawności.” (str. 9 Odpowiedzi na odwołanie). Skład orzekający Izby podzielił argumentację zamawiającego, uznając, że możliwym było ujęcie w kalkulacji kosztów zatrudnienia osób z orzeczeniem niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym. Dostrzec także należy, że jakiegokolwiek ograniczenia co do możliwości zatrudnienia osób z orzeczeniem niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym nie wprowadził zamawiający, udzielając odpowiedzi w tym zakresie 30 listopada 2021 r. Uzupełniająco skład orzekający Izby zauważa, że zatrudnianie pracowników z orzeczeniem niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym jest powszechną praktyką wykonawców świadczących usługi ochrony mienia. Spornym było także to, czy wykonawcy mogli, kalkulując cenę ofertową (stawkę), przyjąć możliwość waloryzacji ceny (stawki) w szczególności w przypadku zmiany minimalnego wynagrodzenia za prace w 2023 roku. Odwołujący utrzymywał, że możliwość taką zamawiający wykluczył postanowieniem rozdziału I pkt 15 ppkt 15.5. SWZ, natomiast zamawiający, że możliwość taką przewidział w projektowanych postanowieniach umownych. Skład orzekający Izby ustalił, że postanowienia SWZ w zakresie możliwości/braku możliwości waloryzacji ceny (stawki) były wewnętrznie sprzeczne. Z jednej bowiem strony zamawiający podał, że „Ceny określone przez Wykonawcę w ofercie nie będą zmieniane w toku realizacji zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji” - rozdział I pkt 15 ppkt 15.5. SWZ, z drugiej strony, że w § 12 ust. 3 postanowień umownych (rozdział III SWZ), że „dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany cen usług związanych z realizacją przedmiotu zamówienia (waloryzacja). Zamawiający określa, że wysokość wynagrodzenia Wykonawcy może ulec zmianie w przypadku zmiany: (.) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę”. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w swoim orzecznictwie prezentowała podgląd, że niejasności, czy wręcz sprzeczności w treści dokumentów postepowania, opracowanych przez zamawiającego w tym przede wszystkim w treści SWZ należy poczytywać na korzyść wykonawców. Podzielając powyższy, utrwalony pogląd, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego każdy z wykonawców, kalkulując cenę ofertową (stawkę) mógł przyjąć, że wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę będzie prowadził do zwiększenia stawki przyjętej w ofercie (zaoferowanej w toku aukcji). Faktu tego w żadnym razie nie zmienia - jak wskazywał odwołujący - możliwość wstępnego oszacowania, jaki poziom wynagrodzenia osiągnie wynagrodzenie minimalne w 2023 roku („Bazując natomiast za zapowiedziach programów rządowych, zgodnie z którymi w 2024 roku wynagrodzenie minimalne ma osiągnąć poziom 4.000,00 zł brutto, wzrost wynagrodzenia w 2023 roku do poziomu około 3.500,00 - 3.600,00 zł brutto (lub wyżej) zdaje się być realnym.” (str. 7 czwarty akapit zdanie ostatnie odwołania). Powyższe oznacza, że wyliczenia odwołującego co do minimalnej stawki za usługę, oparte na założeniu niedopuszczalności waloryzacji stawki za okres realizacji zamówienia w 2023 roku (I kwartał) są nieprawidłowe. Na rozprawie odwołujący oświadczył, że „w odwołaniu, ze względu na pośpiech, ujęto zbyt dużą ilość godzin w porze nocnej. Właściwa to 56.” Powyższe oznacza, że wyliczenia odwołującego co do minimalnej stawki za usługę, oparte na założeniu, że wymagana jest praca w porze nocnej w ilości 71 godzin są nieprawidłowe. Na rozprawie odwołujący wskazał także inny, wyższy koszt z tytułu podjazdu załogi interwencyjnej - w odwołaniu wskazał 30,00 zł, na rozprawie: 45,00 zł, 47,00 zł i 50,00 zł netto (trzy oferty). Podnieść jednak należy, niezależnie od narzucającego się spostrzeżenia co do tak znaczących różnic we wskazywanych przez odwołującego wielkości, że nie jest wiadomym jaka była treść zapytań odwołującego skierowanych do dwóch z trzech wykonawców, w przypadku zaś trzeciego wykonawcy odwołujący pytał „o cenę za jeden podjazd grupy interwencyjnej”, co skłania do wniosku, że cen tych nie można traktować jako adekwatnych do ujętych przez odwołującego w tabeli na str. 14 odwołania podjazdów w ilości ponad 12 tysięcy. Twierdzenie o rażąco niskich stawkach zaoferowanych przez obu sklasyfikowanych wyżej niż oferta odwołującego wykonawców odwołujący oparł na porównaniu wyliczonych przez siebie w odwołaniu stawek (II warianty) ze stawkami konkurencyjnych wykonawców. Jednak wyliczenia odwołującego nie mogą stanowić „wzorca” wedle, którego należy ocenić oferty wykonawcy Agencjia MK oraz konsorcjum Emporio, ponieważ zawierają błędy, co czyni je niewiarygodnymi. Błędy te dotyczą, o czym była mowa powyżej, niezasadnego ograniczenia możliwości kalkulacji stawki w oparciu o koszt zatrudnienie na podstawie umowy o pracę osób z orzeczeniem niepełnosprawności w stopniu lekkim, braku możliwości waloryzacji ceny (stawki) za usługi realizowane w I kwartale 2023 roku), błędnej ilość godzin nocnych. Niewiarygodne, pomijając nawet, że zmieniałoby to wysokość stawki minimalnej wskazanej w odwołaniu, okazały się także koszty z tytułu podjazdu załogi interwencyjnej. Nawiązując do obawy odwołującego, że wykonawca Agencja MK oparł wyliczenia na kosztach związanych z zatrudnianiem osób niepełnosprawnych po to, aby wykonywać zamówienie osobami pełnosprawnymi, skład orzekający Izby stwierdza, że na etapie badania i oceny ofert nie sposób odnieść się do takich przypuszczeń, zwłaszcza, że odwołujący nie wskazał, co stanowi ich podstawę. Uwzględniając powyższe oraz brak jakiegokolwiek odniesienia się przez odwołującego do rzeczywistej treści wyjaśnień choćby wykonawcy Agencja MK (odwołujący chciał, aby prezentowaną w odniesieniu tego wykonawcy argumentację odnosić także do konsorcjum Emporio), skład orzekający Izby uznał, że zarzuty zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Agencję MK oraz konsorcjum Emporio ze względu na to, że zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez tych wykonawców stawki roboczogodziny są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 roku ustalonego na podstawie właściwych przepisów nie potwierdziły się. Zarzut piąty - wyboru oferty Agencja MK jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom, poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, oraz zarzut szósty - zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Emporio pomimo, że złożona oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom, poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy nie potwierdziły się. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;” Zarzuty odwołujący oprał na tym, że zarówno wykonawca Agencja MK, jak i konsorcjum Emporio zaoferowali ceny rażąco niskie, która nie pozwalają nawet na pokrycie kosztów wynagrodzenia pracowników, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i obligowało zamawiającego do odrzucenia ofert obu wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) [odwołujący na str. 24 odwołania omyłkowo wskazał art. 227 ust. 1 pkt 7). Uwzględniając powyższe oraz fakt, że skład orzekający Izby uznał, iż żadnej z cen (stawek) zaoferowanych przez ww. wykonawców nie można zakwalifikować jako rażąco niskiej, uznał w konsekwencji, że zamawiającemu nie można przypisać zaniechania odrzucenia ofert także z zastosowaniem art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, co przesądziło o oddaleniu zarzutów. Zarzuty siódmy - wyboru jako najkorzystniejszej oferty Agencji MK podlegającej odrzuceniu i zaniechania przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz zarzut ósmy - zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Emporio podlegającej odrzuceniu i zaniechania przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie potwierdziły się. W konsekwencji tego, że nie potwierdził się żaden z wcześniejszych zarzutów odwołania - zarzutów co do oceny przez zamawiającego wyjaśnień wykonawcy Agencja MK i konsorcjum Emporio oraz co do zaniechania odrzucenia ofert obu wykonawców, skład orzekający Izby uznał, że także te zarzuty się nie potwierdziły. Skoro bowiem ocena wyjaśnień nie była „jedynie formalna” i zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia ani oferty wykonawcy MK, ani oferty konsorcjum Emporio, to poddanie ich ocenie z zastosowaniem ustanowionych w tym postępowaniu kryteriów oceny ofert, czego wynikiem był wybór oferty wykonawcy Agencja MK było prawidłowe. Skład orzekający Izby pominął złożone przez odwołującego na posiedzeniu analizy szczegółowe (załącznik nr 1 i 2), ponieważ zawierały wyliczenia nie referujące do okolicznościom faktycznych podniesionych w odwołaniu. Ze względna to, że nie potwierdził się żaden z zarzutów, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 i § 5 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ....................................... KIO 70/22 31 …

…Sygn. akt: KIO 1038/24 WYROK Warszawa, dnia 16 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2024 r. przez wykonawcę Hex Group sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w sprawie o sygn. akt KIO 1038/24 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Grójec przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 1038/24 wykonawcy Specjalistycznej Firmy Wyburzeniowej Forest W.F., Kamień, ul. Alabastrowa 12, 55-095 Mirków; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hex Group sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Hex Group sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 1038/24 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Grójec wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Rozbiórka budynku mieszkalnego przy ul. Mogielnickiej 6 w Grójcu” (znak: WI.271.10.2024.KOI). Ogłoszenie o zamówieniu o nr 2024/BZP 00104137/01 zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 lutego 2024 r. W dniu 22 marca 2024 r. Odwołujący: Hex Group sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie powziął wiadomość o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Specjalistycznej Firmy Wyburzeniowej Forest W.F., Kamień, ul. Alabastrowa 12, 55-095 Mirków, zwanego dalej Przystępującym lub FOREST. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 27 marca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejpodnosząc niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego, polegających na: 1.Dokonaniu wyboru oferty Forest jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 2.Zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Forest, zawierającej cenę 93 480,00 zł brutto – stanowiącą cenę rażąco niską z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, w szczególności wobec braku udzielenia wyjaśnień odpowiadających wymaganiom nakreślonym w wezwaniu Zamawiającego oraz w związku z brakiem złożenia dowodów na potwierdzenie wiarygodności złożonych wyjaśnień. Odwołujący zarzucił, że wskutek powyższego w postępowaniu doszło do naruszenia: 1.art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Forest jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Forest jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy Forest złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, a przede wszystkim nie odniósł się do całości wezwania z dnia 8 marca 2024 r., nie przedstawił rzetelnych, nie wykazał kosztów pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny, nie wykazał aby kalkulując cenę przyjął koszty wynagrodzenia minimalnego za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, nie wykazał zgodności oferty z przepisami w zakresie prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu w którym realizowane jest zamówienie, nie przedstawił dowodów potwierdzających, że ww. wykonawca skalkulował w cenie oferty koszty utylizacji odpadów oraz nie wykazał aby posiadał całość sprzętu wymaganego do wykonania przedmiotu zamówienia w konsekwencji w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wobec wskazanych czynności (zaniechań) Zamawiającego, którym zarzucił niezgodność z przytoczonymi przepisami ustawy, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty Forest; 3.powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że szczegółowy zakres robót (opis przedmiotu zamówienia) zawierają: •Kosztorys ofertowy – załącznik nr 8 do SWZ, •Przedmiar – załącznik nr 9 do SWZ, •Dokumentacja projektowa i techniczna – załącznik nr 10 do SWZ. Odwołujący wyjaśnił również, że z informacji z otwarcia ofert z dnia 5 marca 2024 r. wynika, że w postępowaniu złożono 12 ofert, których ceny oscylują od 92 790,00 zł brutto (po poprawieniu omyłki 93 480,00 zł brutto) do 466 055,61 zł brutto. Przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 130 000,00 zł brutto. Odwołujący zasygnalizował również, że w dniu 8 marca 2024 r. Zamawiający skierował do wykonawców (w tym m.in. FOREST) wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W piśmie adresowanym do FOREST Zamawiający poprosił o wyjaśnienie czy oferta tego wykonawcy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w warunkach umowy, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający wprost poprosił zainteresowanego wykonawcę FOREST o przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny. Ponadto, Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 224 ust. 4 Pzp, Zamawiający wymagał wyjaśnień w zakresie: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wskazał, że w dniu 22 marca 2024 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru oferty złożonej przez FOREST, z ceną opiewającą na 93 480,00 zł brutto (cena po poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej), gdzie w uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie w dniu 15 marca 2024 r. FOREST złożył wyjaśnienia oraz kalkulację ceny odnoszącą się do zakresu przedmiotu zamówienia wraz z cenami jednostkowymi. Ponadto FOREST załączył dowody potwierdzające, iż przedmiot zamówienia zostanie wykonany siłami własnymi bez udziału podwykonawców (oferta noclegu, kwater pracowniczych). Z treści wyjaśnień wynika, iż część materiałów rozbiórkowych zostanie poddana dopuszczalnym metodom odzysku oraz oddana do punktów skupu, co wygeneruje dodatkowy przychód po stronie tego wykonawcy. Wykonawca na poparcie swoich twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach załączył dowód w postaci zamówienia dot. sprzedaży drewna rozbiórkowego, które może zostać wykorzystane jako surowiec przez firmę Kronospan. Ponadto FOREST załączył ofertę od potencjalnego dostawcy piasku z terenu powiatu grójeckiego. Z treści wyjaśnień wraz z załącznikami wynika, iż FOREST zorganizuje bazę noclegową dla swoich pracowników na terenie Grójca i będzie korzystał z rynku lokalnych dostawców kruszyw. Ponadto FOREST posiada ciężki sprzęt, koparki wyburzeniowe o wysokiej wydajności oraz samochody ciężarowe, również zestaw niskopodwoziowy przeznaczony do transportu koparek. FOREST wyjaśniając cenę oferty uzasadnił to posiadaniem wieloletniego i wyspecjalizowanego doświadczenia w rozbiórkach obiektów budowlanych, posiadaniem własnego sprzętu, a także doświadczeniem operatorów sprzętu, co skróci czas wykonania zamówienia i obniży koszty. W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty FOREST z powodu rażąco niskiej ceny Odwołujący zarzucił brak udzielenia odpowiedzi na żądanie przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Według Odwołującego - wyjaśnienia udzielone przez FOREST w piśmie z dnia 15 marca 2024 r. nie spełniają podstawowego wymagania wynikającego z treści wezwania Zamawiającego z dnia 8 marca 2024 r., nie zawierają bowiem żadnych dowodów potwierdzających czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia, w tym: 1)brak wyjaśnienia kosztu organizacji zaplecza robót i jego ochrony (brak dowodu na poniesienie kosztów kontenerów socjalnych, toalety dla pracowników, zapewnienia ochrony terenu rozbiórki), 2)brak wyjaśnienia kosztu transportu maszyn (np. koparek) na teren rozbiórki i w drugą stronę (brak dowodów na posiadanie własnego zestawu niskopodwoziowego przeznaczonego do transportu koparek), 3)brak wyjaśnienia zgodności zaoferowanej ceny z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 4)brak wyjaśnienia zgodności zaoferowanej ceny z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 5)brak wyjaśnienia kosztu pracy sprzętu (brak dowodów na posiadanie własnego sprzętu, w tym koparek), 6)brak wyjaśnienia kosztów utylizacji odpadów komunalnych, gruzu, drewna i innych odpadów (brak dowodów na potwierdzenie kosztów utylizacji odpadów), 7)brak wyjaśnienia kosztów zakupu i dostawy piasku zasypowego (brak dowodów). Podsumowując, Odwołujący argumentował, że wykonawca FOREST – wbrew zobowiązaniu Zamawiającego, nie przedstawił jakichkolwiek dowodów związanych z wyliczeniem ceny oferty (za wyjątkiem oferty usług noclegowych dla pracowników). Wyjaśnienia udzielone przez FOREST nie były merytoryczne, awykonawca nie dostarczył żadnego wiarygodnego materiału dowodowego do sformułowania przez Zamawiającego pozytywnej oceny zaoferowanej w ofercie ceny, za którą FOREST miał zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Podkreślił, że jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. posiadanie własnego sprzętu ciężkiego czy własnych samochodów ciężarowych, brak zobowiązań finansowych z tytułu leasingów czy kredytów) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi. Przekonywał, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy. Odwołujący również zarzucił, że wyjaśnienia Przystępującego nie zawierały wykazania szczególnego, wyjątkowego charakteru uwarunkowań i czynników przytoczonych przez FOREST. Nie zgodził się z twierdzeniem Przystępującego FOREST, że udało mu się przedstawić konkurencyjną cenę, ponieważ bazuje on na sprzęcie ciężkim, który jest jego własnością i nie posiada żadnych zobowiązań leasingowych ani kredytów firmowych. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że również posiada koparki wyburzeniowe o wysokiej wydajności oraz samochody ciężarowe, również zestaw niskopodwoziowy przeznaczony do transportu koparek. Ponadto, zaznaczył, że ww. wykonawca upatruje oszczędności w utylizacji odpadów wskazując, że planuje uzyskać zysk z odzysku drewna i stali. Odnosząc się do przedstawionych przez FOREST wyjaśnień podniósł, że ww. wykonawca nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny. Odwołujący zarzucił również Przystępującemu brak wykazania wpływu uwarunkowań i czynników przytoczonych przez FOREST na możliwość obniżenia ceny. Zdaniem Odwołującego - wykonawca FOREST nie udowodnił jaki konkretnie wpływ na wysokość ceny miały poszczególne okoliczności, na które wykonawca powołał się w swoich wyjaśnieniach (wpływ ten powinien być wyrażony w konkretnych wartościach pieniężnych powiązanych z kalkulacją ceny). Odwołujący w swoim odwołaniu motywował w następujący sposób brak wykazania przez Przystępującego kosztów bezpośrednich dla całości zadania: „(…) II. 2. 1. Pracownicy. Wykonawca FOREST nie potwierdził zgodności zaoferowanej ceny z przepisami prawa dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W szczególności, FOREST nie wykazał zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie. Zgodnie z orzecznictwem Izby, dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy czy dokumenty płacowe (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3338/20). Wykonawca nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie. Wykonawca FOREST całkowicie pominął wyjaśnienie wpływu kosztów pracy oraz wymogów wynikających z przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego na cenę oferty. Tymczasem celem złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie jest ustalenie czy wykonawca postępuje zgodnie z przepisami prawa pracy, a wykazanie w jaki sposób wyliczona została cena i czy wyliczając ją wykonawca wziął pod uwagę koszty pracownicze. W wyroku z dnia 10 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, że w przypadku, gdy określone okoliczności, jak np. wymiar składek czy wymiar czasu pracy osób niepełnosprawnych wynikają z przepisów prawa, to wykonawca nie ma obowiązku przedkładania na okoliczność ponoszenia kosztów w takiej właśnie wysokości żadnych dowodów. To, że pewne kategorie kosztów określone są z góry (np. rozporządzenie dotyczące płacy minimalnej), nie oznacza, że dany oferent skalkulował te koszty w takiej właśnie wysokości. Temu właśnie służą przepisy o odrzucaniu ofert z powodu rażąco niskiej ceny, by takich sytuacji unikać.” (wyrok KIO z dnia 1 marca 2023 r., sygn. akt KIO 500/23). II. 2. 2. Sprzęt. Wykonawca FOREST w istocie nie wskazał wprost czy zamierza zrealizować przedmiot zamówienia metodami rozbiórki ręcznej (wymagającymi znacznych nakładów pracy ludzkiej) czy też rozbiórka zostanie wykonana z użyciem specjalistycznego sprzętu (co redukuje do minimum pracę ludzi). Zakładając konieczność użycia sprzętu należy podkreślić, że FOREST nie wyjaśnił jaki wpływ na cenę oferty mają koszty pracy tego sprzętu (w tym amortyzacja). Zamiast przedstawienia konkretnych danych wykonawca FOREST ograniczył się do stwierdzenia, że „Wydajność naszego sprzętu oraz doświadczenie operatorów pozwalają nam na wykonanie prac w niezwykle krótkim czasie, co znacząco zmniejsza koszty wykonania powierzonych nam zadań. Prace wykonujemy własnymi siłami, bez udziału podwykonawców.”. Wykonawca FOREST kompletnie nie uwzględnia w swoich wyjaśnieniach prowadzenia prac w sposób ręczny na którymkolwiek z etapów rozbiórki. Wykonawca przewiduje maksymalizację procesu rozbiórki poprzez dokonanie jej w sposób w pełni mechaniczny (co jest niezgodne z dokumentacją postępowania). Konieczność wykonywania istotnych części robót rozbiórkowych metodami ręcznymi została odzwierciedlona w następujących fragmentach dokumentacji postępowania: § 6 ust. 4 pkt 13) wzoru umowy (Załącznik nr 7 do SWZ): „Wszelkie prace w pobliżu infrastruktury podziemnej, należy prowadzić przez osoby upoważnione, z należytą starannością i ostrożnością, zgodnie z warunkami wydanymi przez zarządców sieci, po uprzednim ich zawiadomieniu o planowanym rozpoczęciu robót oraz pod nadzorem ich przedstawicieli (z jednoczesnym poniesieniem kosztów za sprawowanie nadzoru nad prowadzonymi robotami oraz dokonanie odbioru końcowego przez upoważnionych przedstawicieli zarządców sieci). Roboty w bezpośredniej bliskości podziemnej infrastruktury technicznej należącej do zarządców sieci należy prowadzić ręcznie”. PROJEKT ROZBIÓRKI STR. 11 (Załącznik nr 10 do SWZ): „Według oceny stanu technicznego ściany obu budynków są niezależną konstrukcją nośną. Ścianę przylegającą do budynku sąsiedniego należy bezwzględnie rozbierać ręcznie, pod stałym nadzorem osoby o odpowiednich uprawnieniach. W przypadku stwierdzenia oparcia elementów nośnych budynku sąsiedniego na rozbieranych fragmentach konstrukcyjnych budynku przy ul. Mogielnickiej 6, należy przerwać prace rozbiórkowe oraz skontaktować się z Projektantem rozbiórki, celem ustalenia dalszego sposobu rozbiórki”. PROJEKT ROZBIÓRKI STR. 12 (Załącznik nr 10 do SWZ): „Rozbiórkę należy prowadzić ręcznie lub przy użyciu prostych urządzeń mechanicznych korzystając przy tym z lekkich, przesuwnych rusztowań”. „Rozbiórki kominów należy dokonywać stopniowo, tak jak ścian nośnych na danej kondygnacji. Pod żadnym pozorem nie należy zwalać kominów w całości na stropy”. „Kominy rozbierać cegła po cegle wraz z postępem rozbiórki danej kondygnacji”. „Zdemontować rury spustowe, rynny, obróbki blacharskie, wywiewki kanalizacyjne”. „Zdemontować pokrycie dachu (papa)”. „Zdemontowane elementy i gruz należy bezzwłocznie usuwać poza obszar rozbieranego budynku za pomocą rynien spustowych na gruz budowlany”. „W pierwszej kolejności należy uprzątnąć budynek z zalęgających elementów wyposażenia (szafki, regały, skrzynki, meble itp.) Zdemontować wszystkie widoczne elementy instalacji sanitarnych takie jak m.in.: widoczne elementy instalacji wodno-kanalizacyjnej. Zdemontować wszystkie elementy oświetlenia zewnętrznego oraz wewnętrznego wraz z główną tablicą zasilającą (przed demontażem potwierdzić wpisem do dziennika rozbiórki fakt odłączenia zasilania)”. Odwołujący wskazuje, że wykonawca FOREST nie wyjaśnił czy uwzględnił w cenie oferty koszty najmu rusztowania oraz nie przedstawia dowodów jego posiadania - nie przewiduje jego wykorzystania (świadczy to o wadliwym podejściu do kalkulacji ceny oferty). Ponadto – w kontekście konieczności uwzględnienia w cenie oferty kosztów ręcznych robót rozbiórkowych – wykonawca FOREST zamieszcza w wyjaśnieniach informację o utylizacji papy, jednak nie przewiduje jej demontażu. Nie jest możliwym rozbiórka budynku przy użyciu maszyny 30 tonowej (sprzętu ciężkiego) oraz jednoczesnej segregacji materiałów porozbiórkowych (takich jak papa) w oparciu o zalecenia Zamawiającego oraz treści projektu rozbiórki. Wykonawca FOREST wskazuje na użycie koparki gąsiennicowej o wadze 30 ton – z nożycami do cięcia stali, kruszenia, chwytakiem do segregacji odpadów oraz łyżką (str. 2 wyjaśnień FOREST). Wykonawca FOREST nie tylko nie wziął pod uwagę wykonania części prac w sposób ręczny, ale nie zważył też na ograniczenia tonażowe w okolicy rozbiórki przedmiotowego budynku oraz struktury ich nawierzchni. Wskazany przez Wykonawcę sprzęt jest za duży dla robót opisanych w projekcie rozbiórki oraz za ciężki dla chodników przyległych do budynku. Ponadto, biorąc pod uwagę konstrukcję rozbieranego budynku, nie ma potrzeby użycia nożyc do cięcia stali. W konsekwencji – stosując mniejszą koparkę – wykonawca winien przewidzieć odpowiednio dłuższy czas na wykonanie zamówienia. II. 2. 3. Transport odpadów oraz materiałów. Również w przypadku kosztów transportu (kosztów pracy samochodów ciężarowych) w żaden sposób nie wyjaśniono ani nie udowodniono, że koszty te uwzględniono w cenie oferty. Wykonawca nie potwierdził, że dysponuje własnymi samochodami ciężarowymi, które nie generowałyby kosztów amortyzacji (brak dowodów posiadania zamortyzowanych pojazdów) oraz nie wyjaśnił wpływu na cenę oferty kosztów związanych z eksploatacją samochodów. Wykonawca nie podał żadnych lokalizacji (punktów utylizacji odpadów, miejsc zakupu piasku), w oparciu o które możliwe byłoby zweryfikowanie wyjaśnień w zakresie pracy „samochodu samowyładowczego”. II. 2. 4. Utylizacja odpadów. Wykonawca FOREST wskazuje na koszty utylizacji materiałów porozbiórkowych w kwocie 7 500,00 zł netto. Wykonawca nie przedstawia szczegółowych wyliczeń wymaganych przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 8 marca 2024 r. Zdaniem Odwołującego, FOREST całkowicie gołosłownie deklaruje poniesienie kosztów utylizacji odpadów porozbiórkowych. W szczególności, nie udowodniono Zamawiającemu, że FOREST zamierza zgodnie z prawem i na warunkach rynkowych wykonać utylizację całości zalegających odpadów komunalnych, gruzu, papy drewna oraz innych odpadów pochodzących z rozbiórki. Całkowicie gołosłowne pozostają również twierdzenia ww. wykonawcy, który upatruje oszczędności w kosztach utylizacji odpadów licząc na hipotetyczny przychód z odzysku drewna i stali. Wykonawca nie udowodnił w jaki sposób zamierza pozbyć się skorodowanych elementów drewnianych oraz metalowych oraz w jakiej wysokości przychód otrzyma z tego tytułu. Wykonawca FOREST powołał się na ofertę firmy Kronospan Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinku. Treść umowy/zamówienia dotyczy utylizacji drewna rozbiórkowego w ilości 10Mg w roku 2023 – umowa i oferta datowane są na dzień 28.08.2023 r. – przeszło pół roku przed realizacją rozbiórki w gminie Grójec. Ponadto, według treści zamówienia – data jego ważności minęła. ZAMÓWIENIE KRONOSPAN STR 1: „Data obowiązywania zamówienia: od 28.08.2023 do 31.12.2023” Ponadto, punkt 4 rzeczonej umowy mówi o jakości przekazywanych surowców: Jakość: Surowiec powinien być wolny od zanieczyszczeń: mineralnych, szkła, kamieni, drewna impregnowanego itp. zgodnie z załącznikiem nr. 1 (normy zakładowe). Odwołujący podnosi, że z załączonych do projektu rozbiórki fotografii jasno wynika, iż drewno pozyskane w wyniku rozbiórki budynku mieszkalnego przy ul. Mogielnickiej 6 w Grójcu nie nadaje się ani do sprzedaży, ani do utylizacji (np. we współpracy z firmą Kronospan). Drewno jest malowane i impregnowane niemal w całości. Cena utylizacja drewna w takiej postaci znacznie przewyższa kwoty zadeklarowane przez FOREST. Dodatkowo, powołując się na ofertę Kronospan – wykonawca FOREST wskazuje na ilość wytworzonego w wyniku rozbiórki drewna na 10 Mg. Tymczasem, z treści projektu rozbiórki wynika iż budynek jest obiektem kubaturowym, wielkości 1930 m3 – wykonanym w całości w konstrukcji drewnianej – bali drewnianych oraz stropów stanowiących bale. Z powyższego wynika, że ilość drewna przeznaczonego do utylizacji znacznie przekroczy 10 Mg. PROJEKT ROZBIÓRKI STRONA 10: Przedmiotowy budynek to obiekt wykonany w konstrukcji drewnianej: ściany wykonane z bali drewnianych, stropy stanowią belki drewniane. Ściany szkieletowe oszalowane są obustronnie deskami. Powierzchnia zabudowy : ok. 203,74 m2, Kubatura obiektu brutto: ok. 1929,4 m3 Według ogólnie przyjętych norm ilość drewna potrzebna na budowę budynku szkieletowego będzie stanowić około 30% jego całej kubatury. https://zapachdomu.pl/ile-m3-drewna-potrzeba-na-dom-szkieletowy-poradnik-krok-po-kroku/ Ilość potrzebnego drewna zależy od indywidualnych czynników każdego projektu. Jednak dla uproszczenia, można przyjąć, że na 100 m2 powierzchni potrzebujemy około 40-50 m3 drewna. Dla konstrukcji szkieletowej ilość ta może być nieco mniejsza. Bazując na powyższym, wykonawca FOREST kilkukrotnie zaniżył szacunki odnośnie ilości odpadów powstałych w wyniku rozbiórki obiektu, przedkładając nieaktualne oraz niespełniające wymogów odbiorcy - oferty na ich utylizację. Wykonawca FOREST nie przedstawił ofert na utylizację papy powstałej w wyniku rozbiórki oraz nie skalkulował ilości odpadów w postaci śmieci powstałych w wyniku rozbiórki, nie przedstawiając ofert na podstawienie kontenerów na ich utylizację oraz ich odbiorcy. Wykonawca FOREST zatem, nie zakłada, wbrew temu co przedstawia w wyjaśnieniach Zamawiającemu – utylizacji materiałów porozbiórkowych w sposób przewidziany prawem (ustawa o odpadach). Wspomina jedynie o przekazaniu gruzu powstałego w wyniku rozbiórki – osobie fizycznej, zapominając przy tym o limitach przekazywanego gruzu powstałego w wyniku rozbiórki przypadającego na osobę fizyczną. Wykonawca zapomina też, że rozbierany budynek jest w całości wykonany z drewna, za wyjątkiem posadzek oraz fundamentów, więc większość odpadów powstałych w wyniku rozbiórki obiektu nie będzie gruzem. II. 2. 5. Materiały, w tym wykonanie zasypania miejsc po rozbiórce. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia konieczny jest zakup materiału zasypowego (piasku zasypowego) do wykonania zasypek, jego właściwe zagęszczenie. Wykonawca nie wyjaśnia kosztów piasku zasypowego. Wykonawca FOREST przedstawia w wyjaśnieniach zrzuty ekranu z ogłoszeń wynajęcia noclegów oraz transportu piachu i żwiru. Wykonawca zapomina, że zgodnie z art. 71 k.c.:, ogłoszenia, reklamy, cenniki i inne informacje, skierowane do ogółu lub do poszczególnych osób, poczytuje się w razie wątpliwości nie za ofertę, lecz za zaproszenie do zawarcia umowy. W szczególności, FOREST przedstawił zrzut ekranu, obrazujący cenę „1zł” za sprzedaż oraz transport kruszywa. Podana cena w żaden sposób nie pokrywa się z kwotą przedstawioną przez FOREST w tabeli zamieszczonej na str. 2 wyjaśnień. Dodatkowo, FOREST nie wyjaśnił nawet jakie ilości materiałów potrzebnych do uzupełnienia niecki powstałej w wyniku rozbiórki zamierzał zakupić.(…)”. Podsumowując dotychczasową część uzasadnienia odwołania Odwołujący podkreślił, że „wyjaśnienia” złożone przez FOREST są nieprecyzyjne, ogólnikowe, nie odnoszą się do treści wezwania oraz nie zostały poparte wiarygodnymi dowodami, a co najważniejsze, wykonawca nie udzielił odpowiedzi na zasadnicze pytanie sformułowane przez Zamawiającego: nie potwierdził czy zaoferowana cena rzeczywiście obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jego wykonaniu. Według Odwołującego - na stosowne wezwanie, wykonawca jest obowiązany złożyć wyjaśnienia, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwolą na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny być szczegółowe i rzeczowe, pełne – winny opisywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowości jej wyliczenia. Dodatkowo, składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą być poparte dowodami. Odwołujący nie miał wątpliwości, że na wezwanie Zamawiającego FOREST odniósł się w sposób pobieżny, pomijając elementy wpływające na wysokość ceny oraz nie przedstawił jakichkolwiek dowodów. Tymczasem, Odwołujący podniósł, że powszechnie przyjmuje się, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20). Odwołujący podkreślił, iż, wzywając FOREST do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, Zamawiający bardzo dokładnie wskazał, jakiego rodzaju wyjaśnień oczekuje wraz z zaznaczeniem obowiązku wykazania, w jaki sposób okoliczności te będą miały wpływ na zaoferowaną cenę. Wreszcie, co również jest istotne, Zamawiający wprost oczekiwał przedstawienia dowodów na potwierdzenie okoliczności wpływających na obniżenie ceny, na które wykonawca będzie się powoływał. Złożone przez FOREST gołosłowne wyjaśnienia ceny oferty, niepoparte dowodami dotyczącymi zasadniczych kosztów realizacji zamówienia (w tym kosztów robocizny, kosztów pracy sprzętu, kosztów utylizacji odpadów i zakupu materiałów), nie zasługiwały na pozytywną ocenę Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego - ustawowe pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia”, co oznacza to, iż wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 Pzp, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na wykonawcę. Przekonywał przy tym, że z opisanym wyżej obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek Zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. W opinii Odwołującego - udzielając odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wykonawca obowiązany jest wyjaśnić wszystkie istotne elementy kalkulacji ceny, w tym m.in. w odniesieniu do kwestii wskazanych przez zamawiającego w treści wezwania, co oznacza, że wezwanie do wyjaśnienia RNC nie musi być skonkretyzowane, albowiem wykonawca obowiązany jest wyjaśnić wszystkie istotne elementy kalkulacji ceny, w tym również elementy wymienione wezwaniu. Jest to o tyle istotne, że w przypadku przedmiotowego zamówienia publicznego mamy do czynienia z robotami budowlanymi opisanymi wystarczającą precyzyjnie w OPZ. W tej sytuacji nic nie stało na przeszkodzie wykonawca FOREST mógł przedstawić szczegółowe wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny w oparciu o wszystkie wymagania Zamawiającego wyczerpująco wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, Odwołujący wywodził, że Zamawiający wzywając FOREST do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie wyliczenia ceny oferty nie musiał powtarzać wszystkich elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia, którego ekonomicznym odzwierciedleniem powinna być omawiana cena oferty. Zamawiający nie był również zobligowany do wyszczególnienia w swoim wezwaniu konkretnych wątpliwości w zakresie ceny oferty. Byłoby to wszak niemożliwe w świetle ryczałtowego charakteru ceny oferty. To na ww. wykonawcy spoczywał ciężar wyjaśnienia wszystkich czynników wpływających na cenę zaoferowaną w zamian za wykonanie zamówienia. Podsumowując, w ocenie Odwołującego - wezwanie do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 17 listopada 2023 r. w wystarczający sposób określało zakres wyjaśnień oczekiwanych od wykonawcy, a w konsekwencji złożenie wyjaśnień ogólnikowych, nieodnoszących się do wszystkich istotnych elementów kalkulacji ceny nie mogło prowadzić do wykazania braku istnienia ceny rażąco niskiej. W odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania przetargowego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez Pzp. Odwołujący podkreślił, że właściwa ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę FOREST powinna skutkować odrzuceniem wskazanych ofert, bowiem wyjaśnienia te są ogólnikowe, niekompletne oraz nie odpowiadają wymaganiom wskazanym przez Zamawiającego. Zaznaczył, że z zarzutami omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu braku wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów, jakie nie zostały złożone przez FOREST. Skoro Zamawiający żądał złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, to nie powinien premiować wykonawców, którzy takich dowodów nie dostarczyli. Takie preferencyjne traktowanie wykonawcy FOREST odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego. W przedmiotowej sprawie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Specjalistyczna Firma Wyburzeniowa Forest W.F., Kamień, ul. Alabastrowa 12, 55-095 Mirków, zwany dalej Przystępującym. Pismem z dnia 11 kwietnia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Przystępującego, pisma Zamawiającego z dnia 8 marca 2024 r. wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odpowiedzi Przystępującego z dnia 15 marca 2024 r. wyjaśniającego rażąco niską cenę wraz załączonymi dowodami, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 11 kwietnia 2024 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 11 kwietnia 2024 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.16 pkt 1, 2, 3, art.226 ust.1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art.239 ust.1 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania przez tego wykonawcę oferty zawierającej rażąco niską cenę. W pierwszej kolejności Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Zamawiający pismem z dnia 8 marca 2024 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w tym do złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający w przedmiotowym piśmie motywował, co następuje: (…) Całkowita cena Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w warunkach umowy, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Proszę o przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny. Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający wymaga wyjaśnień w zakresie: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.(…). Dalej, Izba stwierdziła, że w następstwie powyższego wezwania Zamawiającego Przystępujący w piśmiez dnia 15 marca 2024 r. wyjaśnił, co następuje: „W odpowiedzi na wezwania do udzielenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jesteśmy firmą posiadającą 19-letnie doświadczenie w różnego rodzaju rozbiórkach obiektów budowlanych. Specjalizujemy się wyłącznie w pracach rozbiórkowych oraz wyburzeniowych. Rozbieramy mosty, wiadukty kolejowe, kominy przemysłowe, fabryki, budynki przemysłowe oraz infrastrukturę pokopalnianą i wojskową metodami mechanicznymi oraz minerskimi. Świadczymy usługi jako główny wykonawca dla takich instytucji i firm jak gminy, powiaty i miasta, deweloperzy a także ORLEN, PKP, PERN, KOW R, BUDIMEX oraz SKANSKA. Bazujemy na sprzęcie ciężkim, który jest własnością naszej firmy. Nie posiadamy żadnych zobowiązań leasingowych ani kredytów firmowych. Pozwala nam to zaoferować atrakcyjną cenę za w/w zadanie. Posiadamy koparki wyburzeniowe o wysokiej wydajności oraz samochody ciężarowe, również zestaw niskopodwoziowy przeznaczony do transportu koparek. Wydajność naszego sprzętu oraz doświadczenie operatorów pozwalają nam na wykonanie prac w niezwykle krótkim czasie, co znacząco zmniejsza koszty wykonania powierzonych nam zadań. Prace wykonujemy własnymi siłami, bez udziału podwykonawców. Wszyscy pracownicy skierowani do realizacji przedmiotowego zadania zatrudnieni są na podstawie umowy o pracę wg rozporządzenia z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 ze zm.). Wynagrodzenie kierownika budowy i podatki zostało ujęte w kosztach pośrednich. Termin realizacji prac: 24 dni.(…) Ustalono również, że Przystępujący do powyższych wyjaśnień przedstawił szczegółową kalkulację kosztów w następujący sposób: 1. Koparka gąsiennicowa 30 ton z nożycami do cięcia stali, kruszenia, chwytakiem do segregacji odpadów oraz łyżką 10 dni x 8 h x 105 zł/h (zawiera koszty amortyzacji oraz paliwa) 8 400,00, 2. Samochód samowyładowczy 6 dni x 8h x 85 zł/h (zawiera koszty amortyzacji oraz paliwa) 4 080,00, 3. Pracownicy 14 dni x 3 pracowników x 8h x 50 zł (zawiera wynagrodzenie pracownika, koszty delegacji, utrzymania, zatrudnienia i ubezpieczenia) 16 800,00, 4. Utylizacja odpadów Kpl.1 7 500,00, 5. Koszty pośrednie Kpl. 1 (wszystkie inne koszty w tym roboty przygotowawcze, obsługa geodezyjna, transport odpadów, kierownik budowy, podatki, koszty pracodawcy, zabezpieczenie drzewostanu oraz te nieprzewidziane w celu prawidłowego wykonania przedmiotowego zadania ) 20 000,00, 6. Mobilizacja sprzętu Kpl. 1 * 1 500,00, 7. Zabezpieczenie oraz przygotowanie terenu rozbiórki Kpl. 1 (ogrodzenie, zabezpieczenie PPOŻ, BHP oraz pierwsza pomoc) 800,00 8. Zaplecze socjalne Kpl. 1 750,00 9. Geodeta Kpl. 1 1 500,00, 10. Zakup I transport piasku Kpl. 1 2 500,00, 11. Organizacja ruchu I zajęcia pasa drogowego. Kpl. 1 4 500,,00 Suma w zł 68 330,00 * Posiadamy własny transport, wiąże się to z niskimi kosztami jego mobilizacji. Koszt jest uzależniony wyłączne od ceny zakupu paliwa i amortyzacji. Specjalistyczna Firma Wyburzeniowa FOREST W.F. zaoferowała łączną cenę za realizację przedmiotowego zadania w kwocie: 76 000,00 zł netto Koszty wykonania prac (są to MAKSYMALNE zakładane koszty i na etapie realizacji mogą zostać zredukowane): 68 330,00 zł netto Minimalny przychód: 76 000,00 - 68 330,00 = 7 670,00 zł zysku netto. Materiały porozbiórkowe, podczas prac na bieżąco będą sortowane, a gruz porozbiórkowy zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku, może dojść do przekazania m.in. odpadów o kodzie 17 01 01, 17 01 02 (Odpady betonu oraz gruz betonowy, gruz ceglany z rozbiórek i remontów) osobom fizycznym. Na podstawie art. 27 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21, z późn. zm.3)) zostanie oddany osobie fizycznej nie prowadzącej działalności gospodarczej. Niektóre materiały porozbiórkowe takie jak złom drewno itp. zostaną oddane do punktów skupu, a przychód za ich sprzedaż nie został ujęty w powyższych kalkulacjach. Do przedmiotowych wyjaśnień Przystępujący załączył: ofertę noclegu, ofertę utylizacji odpadów, ofertę na piasek, Wykaz ubezpieczonych. Rozpoznając sprawę, Izba postanowiła oddalić odwołanie między innymi z powodu zakresu treści wezwania Zamawiającego, który dotyczył jedynie kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego, a także bardzo ogólnego żądania wynikającego z tego wezwania polegającego na obowiązku wskazania przez Przystępującego kosztów, bez dalszego określenia jakie koszty byłby przedmiotem dociekań Zamawiającego. Izba dostrzegła również, że Zamawiający w przedmiotowym wezwaniu nie sformułował modelu czy wzorca kalkulacji kosztów, który mógłby stanowić wykonanie tego wezwania w celu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W związku z tym Izba zwraca uwagę, że treść powyższego wezwania Zamawiającego nie została przez Odwołującego zakwestionowana, a zatem Odwołujący nie może obecnie kreować wymagania Zamawiającego, którego ten nie określił, a w szczególności oczekiwać oceny tych kosztów przez Zamawiającego według swobodnego uznania zgodnego z oczekiwaniami Odwołującego. Przy czym wymaga wskazania, że Odwołujący w swoim odwołaniu zgłosił jedynie zarzuty najdalej idące polegające na tym, że Zamawiający powinien automatycznie odrzucić ofertę Przystępującego w warunkach art.226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art.226 ust.6 ustawy Pzp, który to drugi przepis stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Natomiast Odwołujący w swoim odwołaniu pomimo zawężonego przez Zamawiającego zakresu żądania wyjaśnienia jedynie kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego podważał również inne koszty takie jak: koszty pracy sprzętu, a także koszty transportu i utylizacji odpadów. W ocenie Izby – załączone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami, w tym złożona przez niego kalkulacja szczegółowa potwierdzały realność i wiarygodność zaoferowanej ceny w zakresie kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego, a tym samym nie przesądzały tezy o istnieniu rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby - przedstawiona przez Przystępującego szczegółowa kalkulacja cenowa wraz z wyjaśnieniami do niej uzasadniała podaną w ofercie cenę, w której mieściły się wszystkie zadeklarowane przez Przystępującego koszty wynikające z tej kalkulacji. Odwołujący nie przedstawił również żadnych przeciwdowodów podważających wartości zadeklarowane przez Przystępującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny odnoszące się do kosztów osobowych, kosztów pracy sprzętu i kosztów utylizacji odpadów. Zdaniem Izby - za skuteczne dowody przeciwne Odwołującego nie można było uznać projektu rozbiórki z dnia 2 października 2023 r. i przedmiaru z dnia 2 grudnia 2023 r., ani wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 14 marca 2024 r. wykonawcy Eko Grand R.K., bowiem sam projekt i przedmiar mogą jedynie potwierdzać zakres prac do wykonania, zaś wyjaśnienia innego wykonawcy dotyczą jego oferty, a nie oferty Przystępującego. Idąc dalej, za dowód Odwołującego nie mający istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy Izby uznała również wyciąg z korespondencji mailowej z firmą Kronospan, bowiem ostateczna cena odbioru drewna w przyszłości może być uzależniona od wielu czynników, a wykonawcy nie mają obowiązku kontraktowania z innymi przedsiębiorcami na etapie oceny ofert w związku z ubieganiem się przez nich o udzielenie zamówienia publicznego. Próba stworzenia przez Odwołującego takiego obowiązku jest niedopuszczalna z tego powodu, że ustawa Pzp nie przewiduje takiego wymogu, a także ta sama ustawa statuuje jedną z fundamentalnych zasad Prawa zamówień publicznych zasadę równości i proporcjonalności, o której mowa w art.16 ustawy Pzp. Nie można od wykonawcy oczekiwać poniesienia kosztów związanych z przygotowaniem całego zamówienia, które to koszty nie znajdują żadnego uzasadnienia gospodarczego w sytuacji, gdy wykonawca ten nie ma udzielonego zamówienia publicznego, które dopiero w przyszłości może ewentualnie zrekompensuje mu wcześniej poniesiony koszt. Rozważając również inne wątki tej sprawy Izba stwierdza, że gdyby jednak hipotetycznie Zamawiający miał dalsze wątpliwości co do tej ceny, pomimo złożenia przez Przystępującego powyższych wyjaśnień wraz z dowodami, byłby zobowiązany do uruchomienia przepisu art.224 ust.1 ustawy Pzp, to jest do dalszego prowadzenia postępowania wyjaśniającego zaoferowanej przez Przystępującego ceny w tym trybie. W związku z powyższym należy zauważyć, że takiego zarzutu opartego o dyspozycję przepisu art.224 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, Odwołujący jednak nie sformułował. Wobec tego zasadnym jest podniesienie, że zgodnie z art.555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, skoro Odwołujący takiego zarzutu zaniechania dalszego prowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę opartego o przepis art.226 ust.1 ustawy Pzp nie zgłosił, Izba nie mogła rozstrzygnąć odwołania w inny sposób, jak tylko oddalić odwołanie. Na szczególną uwagę zasługuje przy tym okoliczność, że wezwanie Zamawiającego z dnia 8 marca 2024 r. było skierowane jedynie do wyjaśnienia kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego, natomiast wezwanie to w żaden sposób nie nawiązywało do obowiązku wykazywania przez Przystępującego kosztów sprzętu czy transportu i utylizacji odpadów, tym bardziej na poziomie szczegółowości oczekiwanej przez Odwołującego. Prowadzona przez Zamawiającego z Przystępującym powołana na wstępie korespondencja zmierzająca do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wskazuje, że wątpliwości Zamawiającego dotyczyły jedynie wyjaśnienia kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego, które ewentualnie mogły stanowić istotną część składową ceny głównej. Jednocześnie Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wyjaśnienia i dowody przedłożone przez Przystępującego w sposób jednoznaczny przesądzały o istnieniu rażąco niskiej ceny, a tylko w takim przypadku Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy na zasadzie art.226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że brak jest dostatecznych dowodów potwierdzających koszty osobowe, sprzętu czy utylizacji odpadów - według zapatrywania Izby – Zamawiający nie ma obowiązku wyjaśniania ceny, w części nie odnoszącej się do jej istotnej części składowej. Według Izby – Odwołujący nie wykazał poza kosztami osobowymi, że pozostałe sporne koszty stanowią istotną część składową ceny. W ocenie Izby – Odwołujący w ogóle nie odniósł się do przedłożonych przez Przystępującego wyjaśnień i szczegółowej kalkulacji kosztów pracy, lecz przedstawił swoje indywidualne rozważania kalkulacyjne w tym zakresie, które nie muszą odpowiadać tym wykazywanym przez Przystępującego. Niezależnie od powyższego wymaga podkreślenia, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane przez ustawodawcę i przyjmuje się zgodnie w doktrynie i orzecznictwie, że cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna, uniemożliwiająca należyte wykonane przedmiotu zamówienia i taka, która jest z całą pewnością poniżej kosztów tego wykonania. Nadto, co istotne to, że Odwołujący nie kwestionował treści samego wezwania, które – według Izby – nie było szczegółowe i nawiązywało jedynie do kosztów pracy i zabezpieczenia społeczne, a złożone wyjaśnienia Przystępującego były proporcjonalne do treści samego wezwania Zamawiającego, co potwierdza brak naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.16 ustawy Pzp. Według zapatrywania Izby – nie do przyjęcia zgodnie z doświadczeniem życiowym jest przyjęcie, że cena różniąca się wobec drugiej ceny o około 3% może być uznana za rażąco niską. Zakończony wnioskowaniem ad absurdum byłby również pogląd, że cena oferty Przystępującego w kwocie 93 480, 00 zł może stanowić rażąco niską cenę, podczas gdy cena oferty Odwołującego w kwocie 96 801,00 zł nie jest już taką ceną, lecz jest ofertą najkorzystniejszą. Przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z art.16 pkt 2 ustawy Pzp i wynikającą z tego przepisu zasadą przejrzystości, gdzie na pierwszy rzut oka porównując powyższe ceny nasuwa się oczywisty wniosek, że są one do siebie zbliżone pod względem wartościowym i brak jest jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia do uznania powyższej nieznacznej różnicy cenowej za przejaw wystąpienia przy cenie Przystępującego rażąco niskiej ceny. Reasumując, Zamawiający nie miał dostatecznej podstawy prawnej do zastosowania przepisu art.224 ust.6 w związku z art.226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp i odrzucenia oferty Przystępującego, bez ewentualnego uprzedniego wyjaśnienia budzących wątpliwości Zamawiającego elementów kosztowych. W konsekwencji powyższego wnioskowania Izby zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.239 ust.1 ustawy Pzp należało również uznać za bezpodstawny. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2255/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 8 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu3 czerwca 2025 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k., 2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji Sp. z o.o.,ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 406, 61 - 441 Poznań uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Firm: 1) Makropol Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2) Makropol TP Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Zacisze 8,60-831 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zacisze 8, 60831 Poznań orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k., 2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k., 2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k., 2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji Sp. z o.o.,ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 406, 61 - 441 Poznań tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, jak i kwotę 200 zł 25 gr (słownie: dwieście złotych dwadzieścia pięć groszy) poniesioną przez Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji Sp. z o.o.,ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 406, 61 - 441 Poznań tytułem dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę; 2.2 zasądza od wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k.,2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań na rzecz Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji Sp. z o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 406, 61 - 441 Poznań kwotę 3 800 zł 25 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych dwadzieścia pięć groszy groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2255/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym, bez możliwością prowadzenia negocjacji pn. „Wykonywanie usługi ochrony mienia”, Nr postępowania: ZP/W CW I/2025/02, opublikowanew Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00214113/01 z 30.04.2025 r. przez: Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji Sp. z o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 406, 61 - 441 Poznań zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 29.05.2025 r. (zostało opublikowane na platformie Open Nexus) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Firm: 1) Makropol Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2) Makropol TP Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań zwane dalej: „Konsorcjum Makropol” albo „Makropol” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta PROTECT Sp. z o.o., ul. Wagrowska 6, 61-369 Poznań zwana dalej:„PROTECT Sp. z o.o.” albo „Protect”. Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) DGP Security Partner Sp. z o.o. (Lider), 2) „DERSŁAW” Sp. z o.o., Zawada 26,28-230 Połaniec, 3) Security 24 Sp. z o.o., ul. Spokojna nr 6, 62-053 Pecna, 4) CTG Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny, nr 14, lok. 3, 59-220 Legnica: z adresem dla siedziby lidera:ul. Rotmistrza Witolda Pileckiego 63, 02-781 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum DGP” albo „DGP”. Czwartą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k., 2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań zwane dalej: „Konsorcjum Security” albo „Odwołującym”. D n i a 03.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 29.05.2025 r. złożyła Konsorcjum Security. Wniosło odwołanie na: 1. zaniechania badania ceny ofert wykonawców, co do których istnieje podejrzenie, że cena jest rażąco niska, tj. 1) Makropol; 2) Protect; 3) DGP; 2. udzielenia zamówienia bez uprzedniego badania rażąco niskiej ceny, mimo że badanie mogło doprowadzić do odrzucenia ofert. WSKAZANIE CZYNNOŚCI, KTÓRYM ZARZUCA SIĘ NIEZGODNOŚĆ Z PRZEPISAMI USTAWY: W dniu 29.05.2025 r. r. Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia Odwołania, kiedy to Zamawiający opublikował na stronie prowadzonego Postępowania informację, o której mowa w art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Z treści informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że oferta Odwołującego została uplasowana na czwartej pozycji. Po otrzymaniu dokumentów od Zamawiającego Odwołujący stwierdził, że oferty złożone przez konkurentów z pozycji nr 1, nr 2 i nr 3 nie pozwalają na realizację zamówienia po cenach przez nich zaoferowanych. Ponadto Zamawiający dokonując analizy ofert powinien podjąć wątpliwości do możliwości realizacji zamówienia po zaoferowanych cenach przez tych wykonawców. Mimo tego Zamawiający zaniechał wezwania tych wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo iż powinien podjąć wątpliwości w tym zakresie. Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty była więc przedwczesna, gdyż Zamawiający powinien co najmniej wezwać ww. wykonawców do wyjaśnień ceny ich oferty zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. PRZEDSTAWIENIE ZARZUTÓW: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie prawidłowej, w tym pełnej, weryfikacji oferty wykonawców, tj. Makropol, Protect i DGP, w zakresie aspektów cenowych, skutkujące zaniechaniem wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie ceny ofertowej, która wykazuje symptomy obarczenia przymiotami ceny rażąco niskiej, a co najmniej wykazania realności kalkulacji w zakresie ceny całkowitej, ze szczególnym uwzględnieniem ceny świadczenia ochrony osobistej w obiektach Zamawiającego przez pracowników ochrony dozorujących, która stanowi istotną część składową przedmiotu zamówienia pomimo, iż ww. cena charakteryzuje się symptomami podejrzenia ceny rażąco niskiej i w sposób obiektywny wydaje się być rażąco niska w stosunku do świadczeń nimi objętych, w szczególności ze względu na odstępstwo „in minus” względem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, cen zaoferowanych przez innych wykonawców oraz realiów rynkowych, a także aspektów obejmujących obowiązki wynikające z opisu przedmiot zamówienia; 2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Dogmat w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu, a ewentualnie powinna podlegać badaniu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie Odwołania w całości i: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 29.05.2025 r.; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny oferty; 3. wezwanie ww. wykonawców do przedstawienia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących sposobu wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego Odwołania, a także dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia udostępnionej Izbie przez Zamawiającego; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków. STAN FAKTYCZNY Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Wykonywanie usługi ochrony mienia”. Przedmiot zamówienia obejmuje usługę ochrony siedmiu będących własnością Zamawiającego budynków, o przeznaczeniu biurowym oraz znajdującego się w nich mienia (będącego własnością Zamawiającego oraz najemców pomieszczeń w budynkach), wraz z przyległymi parkingami i terenami zielonym. Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części. Z pkt 3 OPZ jasno wynika, że: „Wykonawca będzie wykonywał usługę z należytą starannością, z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności, całodobowo, za pomocą: - pracowników ochrony posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, - pracowników ochrony posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, w rozumieniu Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1995), zwanych w Umowie „Agentami Ochrony” oraz - pracowników ochrony dozorujących (w sposób zapewniający stałą, całodobową ochronę): a) Budynek nr 1 (406) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), b) Budynek nr 2 (404) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), c) Budynek nr 6 (Za Bramką) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 + 1 osoba od 22:00 do 7:00, d) Budynek nr 7 (Łazienki Rzeczne) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), zwanych w Umowie „Pracownikami Ochrony Dozorującymi”, dających rękojmię należytego wykonania Umowy, wyposażonych w odzież służbową z umieszczonym w sposób widoczny logo Wykonawcy, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę i będzie ponosił odpowiedzialność za ich działania lub zaniechania.” Wobec powyższego, możliwe jest wyliczenie minimalnego kosztu jednostkowego jednej (1) roboczogodziny pracy pracownika ochrony na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów z zakresu prawa pracy oraz ubezpieczeń społecznych, przy uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia za pracę w zakresie obiektów, w których odbywać ma się całodobowa ochrona przez tzw. pracowników dozorujących, które pod uwagę powinien wziąć każdy wykonawca biorący udział w niniejszym postępowaniu. Co istotne z wykonywaniem zamówienia związane są również dodatkowe koszty, takie jak umundurowanie czy wyposażenie sprzętowe pracowników, koszty administracyjne i obsługi kadrowej, czy koszt grupy interwencyjnej. Nadto Zamawiający w ramach realizacji zamówienia zobowiązał wykonawców w pkt 8 OPZ również do: „c) oznakowanie terenu i obiektów chronionych danymi Wykonawcy w następujący sposób: umieszczenie nalepek na oknach lub drzwiach Budynków - wszystkie drzwi wejściowe - Nalepki muszą zawierać co najmniej wskazanie firmy Wykonawcy i muszą mieć rozmiary nie mniejsze niż 20 x 15 cm oraz nie większe niż 50 x 30 cm, a także oznakowanie pomieszczeń ochrony w Budynku nr 1 i 6.” e) stworzenie Instrukcji Ochrony, czyli szczegółowego opisu działań ochronnych świadczonych przez Wykonawcę w ramach Umowy,” Wykonawca powinien tak wyliczyć koszty świadczenia usługi z podziałem na konkretne miesiące, aby ujęte w niej były rzeczywiste koszty realizacji zamówienia oraz gwarancja osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia, co wynika z treści Rozdziału XXI SWZ. Odwołujący zwraca szczególną uwagę na e zapisy ww. Rozdziału, tj: XXI. Sposób obliczenia ceny 1. Cena oferty winna uwzględniać wszystkie zobowiązania i należności Wykonawcy, w tym podatek VAT, oraz uwzględniać wszelkie wymagania postawione w SWZ. 2. Cena może być tylko jedna. Nie dopuszcza się cen wariantowych. 3. Cena nie ulega zmianie przez okres związania ofertą. 4. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia (umowy). 5. Podstawą określenia przedmiotu zamówienia i wyceny wynagrodzenia ryczałtowego jest OPZ i Umowa. Po przeanalizowaniu cen ofertowych i warunków zamówienia należy wskazać, że wykonawcy, których dotyczy niniejsze Odwołanie, w szczególności Makropol i Protect, zaoferowali ceny niezapewniające pokrycia minimalnych kosztów wynagrodzenia pracowników, co powinno zostać zweryfikowane przez Zamawiającego, a w zakresie DGP Zamawiający powinien podjąć wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia po cenie określonej w jego ofercie, biorąc pod uwagę wyliczenia poczynione przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę, jak wskazano wyżej, na podstawie przepisów powszechnie obowiązujących możliwe jest ustalenie niezbędnych kosztów wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia pracowników skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający powinien zweryfikować ceny, w szczególności poprzez ich zgodność z przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz przez wezwanie ww. wykonawców na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień. Zamawiający nie powinien poprzestać jedynie na wartościach wskazanych w art. 224 ust. 2 Pzp, lecz oceniać oferty w całokształcie warunków zamówienia, z uwzględnieniem własnych wymogów i przepisów powszechnie obowiązujących, a co miało miejsce zdaniem Odwołującego w niniejszym postepowaniu. Niewątpliwie przesłanką do badania rażąco niskiej ceny jest deklarowanie przez wykonawcę stawek za ochronę niższych niż wynikających z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Powyższą tezę potwierdza KIO w wyroku z 16.03.2022 r., sygn. akt: KIO 599/22, zgodnie z którym: „Izba podkreśla, że zamawiający obowiązany jest badać cenę oferty nie tylko na podstawie wymogów zawartych w przepisach ustawy prawo zamówień publicznych, ale również w innych powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający jest również obowiązany badać, czy zaoferowana przez wykonawców cena nie narusza przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Taka konstatacja jest oczywista w świetle brzmienia zawartego w art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych. W tym przypadku zastosowanie znajdzie art. 224 ust. 1, nie zaś ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych” /tak również: wyrok KIO z 17.01.2023 r., KIO 9/23, LEX nr 3481447/ Mimo więc, że wykonawcy zaoferowali ceny poniżej kosztów zatrudnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia (o czym szczegółowo w puncie 2), to Zamawiający nie dokonał ich prawidłowej weryfikacji i zaniechał wezwaniach ich do złożenia wyjaśnień, czym naruszył art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo obowiązku powzięcia wątpliwości w zakresie zaoferowanych stawek, w szczególności wyliczonej przez Odwołującego stawki za roboczogodzinę, biorąc pod uwagę obowiązki wykonawców w zakresie świadczenia całodobowej ochrony przez pracowników ochrony. UZASADNIENIE ODWOŁANIA Na samym wstępie należy stwierdzić, że zgodnie z OPZ Zamawiający wymagał: Tak jak wskazano wyżej, Zamawiający był w stanie i powinien oszacować minimalny koszt wykonania zamówienia, przy uwzględnieniu przepisów prawa powszechnie obowiązujących dotyczących w szczególności minimalnego wynagrodzenia za pracę, a następnie porównać ten koszt z ofertami wykonawców i stwierdzić co najmniej, że zaoferowana cena za miesiąc świadczenia usługi przez wykonawców Protect, DGP i Makropol wydają się wątpliwe, w szczególności w zakresie budynków, gdzie wymagany jest całodobowy dozór pracowników ochrony, a które to stanowią istotną część składową przy realizacji niniejszego zamówienia o czym świadczą ceny określone przez wykonawców za tę usługę w ich ofertach. Szacunek ten powinien się opierać na następujących założeniach dotyczących przedmiotu realizacji zamówienia w oparciu o wymogi ustanowione w dokumentach zamówienia. Termin realizacji zamówienia został określony od 01.06.2025 r. na okres 24 miesięcy. Zaznaczenia wymaga, że minimalne wynagrodzenie za pracę w roku 2025 wynosi 4 666 zł brutto, zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. (Dz.U.2024.1362 z dnia 2024.09.13). Są to przepisy obowiązujące, z mocą wejścia w życie od 1 stycznia 2025 r. Zamówienie obejmuje cały rok 2025 i kolejne okresy. Pracownicy nadto w ciągu jednego miesiąca przepracują odpowiednią liczbę godzin w porze nocnej zgodnie z art. 1517 §1 kodeksu pracy (Pora nocna obejmuje 8 godzin między godzinami 2100 a 700). Zgodnie z przepisem art. 1518 kodeksu pracy, pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przyjmując minimalną stawkę brutto w 2025 r. i wymiar czasu pracy, w skali miesiąca daje to 335,28 zł na pracownika. Wysokość składek na ubezpieczenia społeczne regulowana jest ustawowo. Każdemu pracownikowi przysługuje także urlop. Wykonawca musi doliczyć do kosztu pracownika wynagrodzenie urlopowe, ponieważ wymiar czasu pracy ulega obniżeniu o urlop każdego pracownika, a usługa w czasie urlopu danego pracownika musi być wykonywana. Pracownicy w trakcie roku mogą zachorować, a wykonawca będzie zobowiązany do pokrycia jednocześnie wynagrodzenia chorobowego i wynagrodzenia pracownika zastępującego chorego. Jednak biorąc pod uwagę przeliczenie minimalnego i niezbędnego kosztu wykonania zamówienia oraz ryzyko przedsiębiorcy, na potrzeby kalkulacji można pominąć wynagrodzenie chorobowe, choć nie można przyjąć, że taki koszt nie pojawi się w trakcie realizacji zamówienia. Nadto w zależności od wyboru pracowników i wielkości pracodawcy, można pominąć koszty Pracowniczych Planów Kapitałowych i Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych. Powyższe założenia podsumowuje poniższa tabela: Tabela nr 1 SZCZEGÓŁOWE KOSZTY KALKULACJI OFERTY PRACOWNIKA OCHRONY L.p. Czynniki cenotwórcze Liczba pracowników / koszt lub kwota wyrażone w zł 01.06.2025 na 24 miesiące (bez podatku VAT) 1. 2. Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia Minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto jednego pracownika minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto pracownika dodatek za pracę w porze nocnej 1200/20 osób przychód brutto razem min.22 osoby 4666 335,28 5001,28 3. Składki ZUS pracodawcy (od sumy z poz. 2) jednego pracownika w ujęciu miesięcznym emerytalna 9,76% 488,13 rentowa 6,50% 325,08 wypadkowa 0,93% 46,51 fundusz pracy 2,45% 61,27 fundusz GŚP 0,10% 2,50 składki razem 923,49 4. Suma poz. 2+3 5924,77 5. Wyliczenie świadczenia urlopowego w skali jednego miesiąca 662,25 dla jednego pracownika: 5861/167*30dni*8/12 pracownicy zatrudnieni w oparciu o równoważny czas pracy 6. Wynagrodzenie chorobowe - ryzyko pracodawcy 0,00 7. Podstawowy miesięczny koszt utrzymania jednego 6587,02 pracownika w ujęciu miesięcznym (Suma pozycji 4+5+6) 8. Koszt PPK brak 9. Koszt odpisu na ZFŚS brak 10. ŚREDNIA KWOTA: KOSZTY PŁACOWE 6587,02 Koszty z tytułu wyposażenia osobistego jednego pracownika w ujęciu miesięcznym 11. Koszty administracyjne- księgowe, kadrowe, koszty 50,00 nadzoru przyjęte w ujęciu miesięcznym, paliwo, środki przymusu bezpośredniego, koszty utrzymania telefonów, urządzenia łączności bezprzewodowej, umundurowanie zgodne z wymogami zamawiającego, szkolenie BHP,PPOŻ, szkolenie z instalacji urządzeń, badania lekarskie, monitoring grupa interwencyjna na jednego pracownika w ujęciu miesięcznym, 12. RAZEM koszt realizacji zamówienia dla 1 (jednego) pełnego 6637,02 etatu w ujęciu miesięcznym (suma poz. od 2 do 11) 13. DOFINANSOWANIE PFRON pozyskiwana na pracowników 1550,00 14. RAZEM koszt realizacji zamówienia w ujęciu miesięcznym 5087,02 po uwzględnieniu DOFINANSOWANIA PFRON (poz. 12-13) 15. Minimalna cena jednostkowa za ochronę budynków przez 30,46 zł netto jednego pracownika ochrony poz. 14/167h Sumując powyższe wyliczenia otrzymujemy kwotę za 1 rbh wynoszącą 30,46 zł/netto – jest to minimalna cena jednostkowa netto za 1rbh zawierająca jedynie minimalne koszty płacowe pracownika oraz wynikająca z przyjęcia bardzo korzystnych warunków, w szczególności polegającym na otrzymaniu dofinansowania z PFRON. Podkreślenia jednak wymaga, że Zamawiający oceniając złożone oferty nie był w stanie stwierdzić czy pracownicy zatrudnieni do realizacji zamówienia przez wykonawców kwalifikują się na otrzymanie dofinansowania przez pracodawcę, z uwagi na to, że takich informacji na ten moment nie posiada. Zgodnie z wyrokiem KIO z 16.03.2022 r. sygn. akt: KIO 599/22, iż: "Z faktu, iż istnieje możliwość takiego dofinansowania, nie można wyprowadzać tezy, że Zamawiający tego rodzaju okoliczności winien uwzględniać niejako "z urzędu" i że zwalnia go to od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie zaoferowanych cen. Zamawiający nie ma wiedzy co do poziomu dofinansowania otrzymywanego przez poszczególnych wykonawców. Dopiero złożone wyjaśnienia, poparte dowodami, pozwalają Zamawiającemu na ocenę, czy i w jaki sposób obniżenie stawki godzinowej przez wykonawcę było uprawnione". Z tego względu, że wyliczenie zawiera tylko i wyłącznie koszty jednego pracownika, które powinny zostać ujęte we wskazywanej przez wykonawców stawce za roboczogodzinę, należy stwierdzić, że Wykonawcy Protect i Makropol oferują wynagrodzenie niezgodne z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i jej aktem wykonawczym, skoro cena jednej roboczogodziny nie pokrywa nawet minimalnych kosztów realizacji zamówienia związanych z zatrudnieniem osób skierowanych do realizacji zamówienia. Ponadto co istotne przedstawiona powyżej kalkulacja uwzględnia jedynie minimalne koszty administracyjne, koszty umundurowania, koszty szkoleń, badania lekarskie, koszty środków przymus, grupę interwencyjną na poziomie 50,00 zł/netto miesięcznie na pracownika, która jest minimalna i może nie uwzględniać wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia. Stawka na tym poziomie jest możliwa tylko dla wykonawcy obecnie świadczącego usługę na obiekcie. Co wymaga jednoznacznego uwypuklenia to kalkulacja nie zawiera dodatkowych obowiązków wynikających z OPZ, o których była mowa powyżej. Powyższe tym bardziej potwierdza, że Zamawiający powinien podjąć co najmniej czynności wyjaśniające w zakresie zaoferowanych cen przez Wykonawcę DGP, Makropol i Protect. Porównanie łącznych kwot zaoferowanych przez Makropol i Protect potwierdza, że żaden z nich nie zaproponował nawet ceny pozwalającej na pokrycie kosztu zatrudnienia pracowników, a w zakresie oferty DGP Zamawiający powinien podjąć wątpliwości, czy w cenie zaoferowanej Wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie, bowiem kwota ta nieznacznie przekracza minimalną stawkę jaką mogli zaoferować wykonawcy dokonując wyliczenia minimalnych kosztów pracowniczych związanych z realizacją Umowy. Odwołujący dokonał przeliczenia ilości godzin świadczonych przez pracowników dozorujących biorąc pod uwagę wymogi zawarte w pkt 3 OPZ i wyliczenia w zakresie tych budynków dzieląc zaoferowaną stawkę za miesiąc świadczenia usługi w danym budynku Zamawiającego przez średnią ilość godzin pracy dla pracowników ochrony dozorujących. Wyliczenia w tym zakresie przedstawiają się następująco: Tabela nr 2 WYKONAWCY POSIADAJĄCY RAŻĄCO NISKĄ CENĘ ŚWIADCZENIE USŁUGI OCHRONY 1 2 3 4 Budynek nr 1 (średnio 730 h) Budynek nr 2 (średnio 730 h) Budynek nr 6 (średnio 1000 h) Budynek nr 7 (średnio 730 h) MAKROPOL Sp. z. o. o STAWKA NETTO ZA 1 RBH 28,72 zł 28,72 zł 28,83 zł 28,72 zł MINIMALNE KOSZTY PŁACY ŚWIADCZENIE USŁUGI OCHRONY 1 Budynek nr 1 (średnio 730 h) 2 Budynek nr 2 (średnio 730 h) 3 Budynek nr 6 (średnio 1000 h) 4 Budynek nr 7 (średnio 730 h) PROTECT SP. ZO.O. STAWKA NETTO ZA 1 RBH 29,09 zł 29,09 zł 28,31 zł 29,09 30,46 zł/netto za 1rbh DGP Security Partner Sp. z o.o. STAWKA NETTO ZA 1 RBH 30,63 30,63 31,61 30,63 strata / zysk na 1 rbh -1,74 zł -1,74 zł -1,63 zł -1,74 zł -1,37 zł -1,37 zł -2,15 zł -1,37 zł 0,17 0,17 1,15 0,17 Wobec powyższego po pierwsze należy stwierdzić, że zaoferowana cena w przeliczeniu na stawkę za jedną roboczogodzinę świadczenia usługi jest niezgodna z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz. U. poz. 1362), gdyż zaoferowana stawka nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia pracownika w minimalnej wysokości w trakcie realizacji zamówienia, biorąc pod uwagę założenie Odwołującego o poziomie otrzymanego dofinansowania z PFRON. W wyroku KIO z 04.06.2021 r. wskazano bezpośrednio, że „Ustawa z 2019 r. Prawo zamówień publicznych nie określa, na podstawie jakich innych przepisów oferta może być nieważna, nie zawiera również w tym zakresie żadnego ograniczenia, co oznacza, że norma obejmuje wszystkie przepisy powszechnie obowiązującego prawa. Nie ma przeszkód, by za taką odrębną regulację uznać przepisy odnoszące się do minimalnego wynagrodzenia za pracę i zasad ustalania tego wynagrodzenia. Niewątpliwie dla dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p. będą najczęściej miały zastosowanie zasady dotyczące składania oświadczeń woli wynikające z kodeksu cywilnego, tym niemniej ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i akty wykonawcze do tej ustawy również mają rangę przepisów odrębnych i składane przez wykonawców oferty także mogą być w ocenie składu orzekającego Izby oceniane pod kątem zgodności lub niezgodności z tymi przepisami.”/ Wyrok KIO z 04.06.2021 r., sygn. akt: KIO 1441/21, LEX nr 3257402/. Nadto jak wynika z treści niniejszego Odwołania oferty dwóch powyższych wykonawców nie pozwalają na pokrycie niezbędnych, podstawowych, minimalnych kosztów pracowników, co powinno bezsprzecznie wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności z przepisów kodeksu pracy i jego aktów wykonawczych. Wykonawca DGP Security Partner Sp. z o.o., biorąc pod uwagę powyższe wyliczenia, osiąga minimalny zysk biorąc pod uwagę koszty pracownicze, jednakże w obliczu innych obowiązków związanych z realizacją umowy, cena ta powinna wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego, czy możliwe jest wykonanie zamówienia po zaoferowanej cenie w ofercie. Zamawiający w takiej sytuacji powinien więc podjąć czynności wyjaśniające wobec tych wykonawców na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1 P.z.p., „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Dyspozycja art. 224 ust. 1 P.z.p. ustanawia po stronie zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień w przypadku wystąpienia ww. okoliczności, natomiast przepis ustawy nie reguluje przesłanek uzasadniających konieczność dokonania takiego wezwania. Należy za KIO wskazać, że Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp. We wskazanym zakresie Odwołujący w ramach uwag ogólnych, za wyrokiem Izby z dnia 4 marca 2021 r., KIO 426/21, podnosi, że „jeżeli okoliczności sprawy wskazują, że zaoferowana przez wykonawcę cena powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez niego, to nieuprawnione jest zaniechanie wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty lub kosztu, nawet jeśli nie zostają spełnione przesłanki, określone w przepisie art. 90 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych” . Obowiązek badania rażąco niskiej ceny po stronie Zamawiającego aktualizuje się zawsze, kiedy istnieją co do niej wątpliwości, a nie jedynie w okolicznościach określonych w art. 224 ust. 2 Ustawy pzp. W szczególności w sytuacji, kiedy stawki za usługę ochrony są niższe niż wynikają z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Powyższą tezę potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 marca 2022 r., sygn. KIO 599/22, zgodniez którym: „Izba podkreśla, że zamawiający obowiązany jest badać cenę oferty nie tylko na podstawie wymogów zawartych w przepisach P. z. p., ale również w innych powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający jest również obowiązany badać, czy zaoferowana przez wykonawców cena nie narusza przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Taka konstatacja jest oczywista w świetle brzmienia zawartego w art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy P. z. p. W tym przypadku zastosowanie znajdzie art. 224 ust. 1, nie zaś ust. 2 ustawy P. z. p.”. Dodatkowo za stanowiskiem Rzecznika Generalnego TSUE wyrażonym w opiniiz dnia 24 lutego 2022 r., C669/20, Odwołujący podkreśla, że „Celem obowiązku weryfikacji powagi wszystkich złożonych ofert jest zapewnienie poszanowania zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, zgodnie z którymi musi być dokonywane udzielanie zamówień publicznych. Cel ten zostałby naruszony, gdyby przepisy krajowe ograniczały do parametrów czysto procentowych (w stosunku do pozostałych oferentów) przypadki, w których dana oferta może zostać zakwalifikowana jako , czyniąc bezskutecznymi tym samym przepisy art. 49 dyrektywy 2009/81 i art. 69 dyrektywy 2014/24.”. (…) „przepisy unijne w każdym przypadku nakładają na instytucje zamawiające obowiązek weryfikacji, czy którakolwiek ze złożonych ofert nie wydaje się prima facie rażąco niska.”. Wobec tego, że cena może charakteryzować się przymiotami ceny rażąco niskiej, nieodzowne jest przeprowadzenie stosownej procedury weryfikacyjnej w oparciu o regulację art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 05.06.2025 r. (zostało opublikowane na platformie Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 06.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) Konsorcjum Makropolzgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 02.07.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odniesienie się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 29 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej. Punktacja przyznana w ramach kryterium oceny ofert przedstawiała się następująco: /W tym miejscu odpowiedzi stosowna tabela/. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 3 289 389,00 zł brutto. Oferty z numerami w rankingu ofert od 1 do 4 mieściły się w kwocie na sfinansowanie zamówienia. W odniesieniu do tej kwoty cena oferty obligująca Zamawiającego do badania rażąco niskiej ceny wynosiłaby 2 302 572,30 zł. Średnia wszystkich ofert w postępowaniu wynosiła 3 094 100,00 zł. W odniesieniu do tej kwoty cena oferty obligująca Zamawiającego do badania rażąco niskiej ceny wnosiłaby 2 165 870,00 zł. Żadna z ofert tj. ani oferta Przystępującego, ani oferty zajmujące miejsca 2 i 3 w rankingu, ani oferta Odwołującego, plasująca się na 4 miejscu w rankingu ofert, nie zawierały rażąco niskiej ceny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy pzp: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazał, że Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, który wskazuje wprost na możliwość a nie obowiązek Zamawiającego w zakresie wezwania do wyjaśnień zaoferowanej przez Wykonawców ceny. To zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił więc zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” (Wyrok KIO z 24.01.2022 r., KIO 36/22). Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie miał wątpliwości w zakresie ceny zaoferowanej przez Przystępującego, nie miał również wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez pozostałych Wykonawców, w tym Odwołującego. Zamawiający wskazuje, że kryterium oceny ofert badanym i wymaganym w niniejszym postępowaniu była cena ryczałtowa oferty brutto. Zamawiający nie wymagał od Wykonawców podania ceny jednostkowej za jedną roboczogodzinę, nie wymagał również złożenia szczegółowych kosztorysów świadczonej usługi, poza załącznikiem 1A,gdzie wykonawcy zobligowani byli wskazać wynagrodzenie jednostkowe za usługi świadczone w odniesieniu do każdej nieruchomości odrębnie. Wyliczenia przedstawione przez Odwołującego stanowią wyłącznie jego własną kalkulację cenową, opartą na własnych założeniach i danych wyjściowych, przyjętych na poczet niniejszego postępowania odwoławczego. Z tego też względu niezrozumiałym jest twierdzenie przez Odwołującego o treści cyt.: Z tego względu, że wyliczenie zawiera tylko i wyłącznie koszty jednego pracownika, które powinny zostać ujęte we wskazywanej przez wykonawców stawce za roboczogodzinę, należy stwierdzić, że Wykonawcy Protect i Makropol oferują wynagrodzenie niezgodne z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i jej aktem wykonawczym, skoro cena jednej roboczogodziny nie pokrywa nawet minimalnych kosztów realizacji zamówienia związanych z zatrudnieniem osób skierowanych do realizacji zamówienia. I dalej: Porównanie łącznych kwot zaoferowanych przez Makropol i Protect potwierdza, że żaden z nich nie zaproponował nawet ceny pozwalającej na pokrycie kosztu zatrudnienia pracowników, a w zakresie oferty DGP Zamawiający powinien podjąć wątpliwości, czy w cenie zaoferowanej Wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie, bowiem kwota ta nieznacznie przekracza minimalną stawkę jaką mogli zaoferować wykonawcy dokonując wyliczenia minimalnych kosztów pracowniczych związanych z realizacją Umowy. Przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja, stanowi wyłącznie stanowisko i opinię odwołującego, który nie posiadając żadnych informacji dot. kalkulacji biznesowej ofert konkurentów, usiłuje narzucić swój sposób wyliczeń. Przedstawiona argumentacja stanowi wyłącznie prywatną opinię Odwołującego, opartą o jego model biznesowy. Zamawiający podkreśla, że Odwołujący nie ma żadnych uprawnień do decydowania o tym, w jaki sposób powinni skalkulować swoją ofertę pozostali Wykonawcy, nie ma również uprawnień do narzucania swojego modelu biznesowego. Stwierdzenia Odwołującego przytoczone w pkt. 11 powyżej, a także wyliczenia i kalkulacje wskazane w odwołaniu budzą zdziwienie Zamawiającego, ponieważ Odwołujący aktualnie realizuje na jego rzecz usługi ochrony mienia. Obecna umowa została przedłużona z Odwołującym na okres od 1 czerwca 2025 r. do 15 lipca 2025 r. Zamawiający podkreśla, że Odwołujący realizował i nadal realizuje przedmiot zamówienia obejmujący usługi ochrony na rzecz Zamawiającego (odpowiadający zakresem przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu), za kwoty znacznie niższe niż oferta konsorcjum Makropol, czy też oferty pozostałych Wykonawców. Dowód: Umowa z Odwołującym z dnia 31 maja 2023 r. wraz z aneksami nr 1, nr 2 i nr 3. Poniżej kalkulacja wynagrodzenia Odwołującego wskazanego w aneksie nr 3 do Umowy na pełnienie usługi ochrony w okresie od 1 czerwca 2025 r. do dnia 15 lipca 2025 r. czyli za 1,5 miesiąca: Załącznik nr 1: Kalkulacja cenowa zawierająca miesięczną wartość zamówienia: Budynek 406 404 398A 398B 400 ZA BRAMKĄ ŁAZIENKI RZECZNE RAZEM Kwota netto po waloryzacji VAT Kwota brutto 8539,54 8539,54 5611,05 5611,05 5611,05 24309,51 19761,63 77983,39 1964,10 1964,10 1290,54 1290,54 1290,54 5591,19 4545,17 17936,18 10503,64 10503,64 6901,60 6901,60 6901,60 29900,70 24306,80 95919,57 Zamawiający wskazuje, że porównując wynagrodzenie aktualnie pobierane przez Odwołującego w związku z aktualnie świadczoną usługą ochrony na rzecz Zamawiającego (w oparciu o aneks nr 3 do Umowy z dnia 31 maja 2023 r.) z wynagrodzeniem, wynikającym z oferty Przystępującego, a także z ofertami pozostałych Wykonawców (vide: załączniki nr 1A zawierające kalkulację wynagrodzenia za usługi w rozbiciu na poszczególne obiekty złożone wraz z ofertami odpowiednio przez Konsorcjum Makropol, Wykonawcę Protect, Konsorcjum DGP – w aktach sprawy) nie może umknąć, że są to ceny znacznie wyższe niż kwota, jaką Zamawiający płaci Odwołującemu obecnie za tożsame usługi ochrony. Jednocześnie należy podkreślić, że realizacja przedmiotu umowy jest możliwa w granicach ceny zaoferowanej przez Przystępującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu. Odwołujący sam stwierdził, że cyt.: Należy za Krajową Izbą Odwoławczą wskazać, że Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp. Tym samym przyznał, że wątpliwości Zamawiającego lub brak tych wątpliwości może wynikać z różnych czynników, w tym m.in. dotychczasowego doświadczenia Zamawiającego, a także obecnych cen usług ochrony. Zamawiający w oparciu o dotychczasowe doświadczenia stwierdził jednoznacznie, że nie ma wątpliwości, co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za ceny ofertowe wskazane przez Wykonawców w tym postępowaniu. Należy zauważyć, że ceny ofertowe składane przez Wykonawców stanowią wynik ich własnej kalkulacji i przyjętej koncepcji organizacji czasu pracy pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, wymiaru czasu pracy tych pracowników, czy też podwykonawców realizujących usługi na podstawie umów cywilnoprawnych. Zamawiający jedynie zobligował Wykonawców do zatrudnienia na umowę o pracę wszystkich osób wykonujących usługi objęte przedmiotem zamówienia. Jednakże jak wskazano w SW Z: Obowiązek ten nie dotyczy sytuacji, gdy prace te będą wykonywane samodzielnie i osobiście przez osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą w postaci tzw. samozatrudnienia, jako podwykonawcy. Oczywistym jest, iż wykonawcy kształtują cenę oferty w oparciu o różne czynniki i okoliczności m.in. doświadczenie, potencjał techniczny, relacje handlowe, które są dla tych wykonawców właściwe. Różnice w cenach ofert wykonawców, które kształtowane są w oparciu o różne okoliczności, nie oznaczają, że cena oferty jednego wykonawcy lub jej istotnych elementów składowych jest rażąco niska – tak: Wyrok KIO z 11.02.2025 r., KIO 216/25. Z kolei zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 24 lutego 2025 r. KIO 392/25: Warunkiem skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Sytuacja, w której Odwołujący – konkurent w postępowaniu, próbuje wymóc na Zamawiającym analizę rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy takowa nie wystąpiła w żadnej ze złożonych ofert, stanowi zbyt daleko idącą ingerencję w uprawnienia i kompetencje Zamawiającego, będącego gospodarzem postępowania. Ponadto, jak słusznie wskazała KIO z 21.02.2025 r., sygn. akt: KIO 294/25: Zamawiający nie jest uprawniony do stosowania wezwania wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych niejako z ostrożności, w sytuacji gdy brak jest racjonalnych podstaw do stwierdzenia, iż cena oferty jest ceną rażąco niską. Brak jest również podstaw do tego, aby przeprowadzenie przedmiotowej procedury nakładać na zamawiającego w odniesieniu do każdej oferty z najniższą ceną. Ponadto ocena, czy doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 ww. ustawy winna odnieść się do aktualnej sytuacji rynkowej w danej branży, a nie opierać się bezkrytycznie na gołosłownych wyliczeniach własnych i twierdzeniach Odwołującego. Odniesienie się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje, że przedstawiony zarzut w świetle argumentacji wskazanej w pkt. I niniejszego pisma jest niezasadny i bezpodstawny. Co więcej z ostrożności procesowej należy wskazać, że nawet, gdyby KIO uznała, że Zamawiający powinien zbadać rażąco niską cenę, to wskazany zarzut jest co najmniej przedwczesny. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że w treści odwołania nie zostało zawarte uzasadnienie ww. zarzutu. Zatem wszelkie dalsze twierdzenia Odwołującego w tym zakresie należy uznać za spóźnione. W dniu 02.07.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zarzut dot. potencjalnie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 224 ust 2 pkt. 1) Ustawy pzp Zamawiający ma prawo do wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień ceny w przypadku gdy cena złożonej oferty jest niższa co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1. Pkt 1 i 10 cyt.: „2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;” W związku z powyższym Przystępujący dokonuje weryfikacji wartości złożonej przez siebie oferty wynoszącej 2 719 961,04 zł brutto w kontekście wskazanych kryteriów: 1) Kwota niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług: Kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia: 3 289 389,00 zł brutto. -30% z kwoty 3 289 389,00 zł brutto tj. 2 302 572,30 zł brutto. Kwota oferty Przystępującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza: 2 719 961,04 zł brutto. Wniosek: Oferta Przystępującego nie spełnia przesłanek do uznania jej za ofertę zawierającą rażąco niską cenę w rozumieniu przywołanego powyżej przepisu ustawy. 2) Kwota niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp: Średnia arytmetyczna złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu: Nr oferty Kwota brutto 1. 2 953 771,20 zł 2. 3 544 337,25 zł 3. 3 914 902,08 zł 4. 2 943 350,64 zł 5. 3 020 090,64 zł 6. 2 725 326,78 zł 7. 2 931 061,20 zł 8. 2 719 961,04 zł SUMA wartości ofert niepodlegających odrzuceniu 24 752 800,83 zł Liczba ofert niepodlegających odrzuceniu 8 Średnia arytmetyczna złożonych ofert 3 094 100,10 zł 30% z kwoty 3 094 100,10 zł brutto tj.: 2 165 870,07 zł brutto. Kwota oferty Przystępującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza: 2 719 961,04 zł brutto. Wniosek: Oferta Przystępującego nie spełnia przesłanek do uznania jej za ofertę zawierającą rażąco niską cenę w rozumieniu przywołanego powyżej przepisu ustawy. Mając na uwadze powyższe wyliczenia, należy stwierdzić że w przypadku oferty Przystępującego nie ma zastosowania definicja rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 224 ust 2 pkt 1) ustawy Pzp, w związku z czym Zamawiający nie miał obowiązku wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny. Tym samym działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami ustawy i nie stanowi naruszenia w zakresie weryfikacji oceny oferty Przystępującego. W ocenie Przystępującego zarzut stawiany przez Odwołującego jest bezzasadny. Zarzut wskazujący na potencjalną nierealność wykonania zamówienia przy zaoferowanej cenie. W oparciu o Tabelę nr 1 – „Szczegółowe koszty kalkulacji oferty pracownika ochrony” Odwołujący przyjął założenie ż Przystępujący uzyska średnio 1 550,00 zł dofinansowania z PFRON na każdego pracownika potencjalnie skierowanego do realizacji przedmiotowego zamówienia. Należy jednak zauważyć, że wskazane przez Odwołującego założenia w zakresie wysokości dofinansowania zostały dostosowane do przyjętej przez niego tezy, mającej wykazać rzekomą nierealność zaoferowanej ceny w kontekście należytej realizacji zamówienia. Odwołujący nie dysponuje wiedzą na temat potencjału oraz posiadanych zasobów kadrowych, którymi dysponuje Przystępujący, i które zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia. Na tej samej zasadzie Przystępujący mógłby zakwestionować możliwość realizacji zamówienia przez Odwołującego wskazując na zaniżony poziom dofinansowania przyjęty w jego kalkulacji ofertowej. W celu bardziej przejrzystego zobrazowania możliwości wykonania zamówienia Przystępujący modyfikuje przedstawioną przez Odwołującego Tabelę nr 1 jedynie o zakładane przez siebie wartości dofinansowania: 12. 13. 14. 15. RAZEM koszt realizacji zamówienia dla 1 (jednego) pełnego etatu w ujęciu miesięcznym (suma poz. od 2 do 11) DOFINANSOWANIE PFRON pozyskiwana na pracowników RAZEM koszt realizacji zamówienia w ujęciu miesięcznym po uwzględnieniu DOFINANSOWANIA PFRON (poz. 12-13) Minimalna cena jednostkowa za ochronę budynków przez jednego pracownika ochrony poz. 14/167h 6 637,02 2 409,42 * 4 227,60 25,31 zł netto *Łączna kwota dofinansowania / 19,10 osób (3190 rbh / 167 rbh) = średnie dofinansowanie na 1 osobę. Na potwierdzenie powyższego, Przystępujący przedstawia zdolność do spełnienia niniejszych założeń w postaci zestawienia z ogólnodostępnego rejestru pomocy otrzymanej przez beneficjenta - SUDOP z informacją o otrzymanych miesięcznych kwotach dofinansowania z PFRON w roku 2025 (dot. spółki Makropol Sp. z o.o. oraz Makropol TP Sp. z o.o.). oraz zgodnie z powyższym Przystępujący również modyfikuje przedstawioną przez Odwołującego Tabelę nr 2: ŚWIADCZENIE USŁUG OCHRONY 1 Budynek nr 1 (średnio 730 h) 2 Budynek nr 2 (średnio 730 h) 3 Budynek nr 6 (średnio 1000 h) 4 Budynek nr 7 (średnio 730 h) MINIMALNE KOSZTY PŁACY ŚWIADCZENIE USŁUG OCHRONY 1 Budynek nr 1 (średnio 730 h) 2 Budynek nr 2 (średnio 730 h) 3 Budynek nr 6 (średnio 1000 h) 4 Budynek nr 7 (średnio 730 h) STAWKA NETTO ZA 1 RBH 28,72 28,72 28,83 28,72 25,31 zł netto za 1 rbh Zysk na 1 rbh 3,41 3,41 3,52 3,41 Jak wynika z powyższego, oferta Przystępującego nie nosi cech rażąco niskiej ceny a jej wysokość nie budzi uzasadnionych wątpliwości co do realizacji przedmiotowego zamówienia. Zaproponowana przez Przystępującego cena ofertowa uwzględnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, zawiera wszelkie koszty jakie poniesie Przystępujący z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia oraz zakładany zysk. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że zarzuty podniesione przez Odwołującego są bezzasadne. Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania. Twierdzenia Odwołującego opierają się na błędnej ocenie możliwości Przystępującego co do należytej realizacji niniejszego zamówienia. Podkreślił, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana dopiero na czwartym miejscu w rankingu złożonych ofert, mimo to Odwołujący kwestionuje prawidłowość oceny oferty Przystępującego, która została uznana za najkorzystniejszą. Należy zauważyć, żeby oferta Odwołującego mogła zostać wybrana do realizacji zamówienia, konieczne jest wyeliminowanie z postępowania trzech wyżej ocenianych ofert co w świetle przedstawionych okoliczności jest nieuzasadnione. Ponadto takie działanie prowadziłoby do bezzasadnego poniesienia przez Zamawiającego wyższych kosztów przedmiotowej usługi czym naruszona zostałaby zasada gospodarności i oszczędności środków publicznych wynikająca z ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o finansach publicznych. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący nie stawił się prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął czwarte miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, wobec Wykonawców którzy uplasowali się na pozycji 1, 2 i 3, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, w tym Instrukcja dla Wykonawców – „IDW” (Cz. I), Wzór umowy (Cz. II) oraz Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) (Cz. III), wyjaśnienia (odpowiedzi na pytania) – pismo z 08 i 09.05.2025 r., oferty Odwołującego oraz Konsorcjum Makropol, Protect i DGP, jak i informacji z 29.05.2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zmawiającego: 1)Kopia umowy na świadczenie usług ochrony z Odwołującym wraz z aneksami nr 1 do 3; 2)Załącznik nr 1A-Makropol; 3)Oferta Protect; 4)Załącznik nr 1A – DGP. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego Przystępującego na okoliczności w nim wskazane: 1) Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 29.05.2025 r.; 2) Informacja z otwarcia ofert z 13.05.2025 r.; 3) Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z 13.05.2025 r.; 4) SUDOP – Makropol Sp. z o.o.; 5) SUDOP – Makropol TP Sp. z o.o. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron (Przystępujący nieobecny na posiedzeniu i rozprawie) złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie prawidłowej, w tym pełnej, weryfikacji oferty wykonawców, tj. Konsorcjum Makropol, Protect i DGP, w zakresie aspektów cenowych, skutkujące zaniechaniem wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie ceny ofertowej, która wykazuje symptomy obarczenia przymiotami ceny rażąco niskiej, a co najmniej wykazania realności kalkulacji w zakresie ceny całkowitej, ze szczególnym uwzględnieniem ceny świadczenia ochrony osobistej w obiektach Zamawiającego przez pracowników ochrony dozorujących, która stanowi istotną część składową przedmiotu zamówienia pomimo, iż ww. cena charakteryzuje się symptomami podejrzenia ceny rażąco niskiej i w sposób obiektywny wydaje się być rażąco niska w stosunku do świadczeń nimi objętych, w szczególności ze względu na odstępstwo „in minus” względem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, cen zaoferowanych przez innych wykonawców oraz realiów rynkowych, a także aspektów obejmujących obowiązki wynikające z opisu przedmiot zamówienia; 2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Makropol w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu, a ewentualnie powinna podlegać badaniu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał w SW Z, że: „(…) 6. Zamawiający stosownie do art. 95 ust. 1 PZP, określa obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy wszystkich osób wykonujących usługi objęte przedmiotem zamówienia. (Obowiązek ten nie dotyczy sytuacji, gdy prace te będą wykonywane samodzielnie i osobiście przez osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą w postaci tzw. samozatrudnienia, jako podwykonawcy). Zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące usługi objęte przedmiotem zamówienia wykonywały je na podstawie stosunku pracy przez cały czas świadczenia usług tzn. Zamawiający nie dopuszcza zatrudnienia przy wykonywaniu niniejszego zamówienia osób (w tym tej samej osoby) częściowo na podstawie stosunku pracy a częściowo na podstawie umowy cywilnoprawnej. Wymiar etatu osób wykonujących usługi objęte przedmiotem zamówienia powinien być odpowiedni do ilości godzin świadczonych przez te osoby usług w związku z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego. 7. Szczegółowy sposób dokumentowania zatrudnienia ww. osób, uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 95 ust. 1 PZP oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia zawarte są w Istotnych Postanowień Umowy.(…)” (Rodzi. IV Opis przedmiotu zamówienia. Warunki i termin wykonania zamówienia ust. 6 i 7 IDW). Nadto: „(…) 6.W celu obliczenia całkowitej ceny oferty Wykonawca w pierwszej kolejności wypełnia Formularz cenowy – Załącznik nr 1A wpisując cenę netto za 1 miesiąc świadczenia usług w odniesieniu do każdego budynku, następnie wpisując cenę brutto za 1 miesiąc świadczenia usług w odniesieniu do każdego budynku i kolejno uzupełniając cenę łączną usługi w PLN brutto w odniesieniu do każdego budynku. Ceną oferty brutto podlegającą porównaniu w ramach kryteriów oceny ofert, którą należy wpisać do Formularza oferty, jest suma łącznych cen usługi w PLN brutto. (…)” (Rozdz. XXI. Sposób obliczenia ceny ust. 6 IDW). W ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający stwierdził: „(…) 1) Przedmiotem Zamówienia jest usługa ochrony siedmiu będących własnością Zamawiającego budynków, o przeznaczeniu biurowym oraz znajdującego się w nich mienia (będącego własnością Zamawiającego oraz najemców pomieszczeń w budynkach), wraz z przyległymi parkingami i terenami zielonymi: a) budynku nr 406 (dalej „Budynek nr 1”), położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 406 w Poznaniu (działki nr 11/3, 11/4, 11/9, 12/5, 12/6, 12/7, arkusz mapy nr 20, obręb Dębiec), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 6.856,63 m², sześciokondygnacyjnego z podpiwniczeniem – garażem podziemnym, z dwoma wejściami, wyposażonego w dwie windy osobowo-towarowe, dwie klatki schodowe; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz parkingi naziemne, b) budynku nr 404 (dalej „Budynek nr 2”), położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 404 w Poznaniu (działki nr 11/9, 12/7, 11/9 arkusz mapy nr 20, obręb Dębiec), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 5.587 m², sześciokondygnacyjnego z podpiwniczeniem – garażem podziemnym, z czterema wejściami, wyposażonego w dwie windy osobowe, dwie klatki schodowe; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz parkingi naziemne, c) budynku nr 398 o oznaczeniu „A” (dalej „Budynek nr 3”), położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 398 w Poznaniu (działki nr 10/12, 11/3, 11/4, 11/9, 12/5, 12/6, 12/7, arkusz mapy nr 20, obręb Dębiec), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 1.756,80 m², czterokondygnacyjnego, częściowo podpiwniczonego, z trzema wejściami, dwiema klatkami schodowymi; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz parkingi naziemne, d) budynku nr 398 o oznaczeniu „B” (dalej „Budynek nr 4”), położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 398 w Poznaniu (działki nr 10/12, 11/3, 11/4, 11/9, 12/5, 12/6, 12/7, arkusz mapy nr 20, obręb Dębiec), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 432,90 m², trzykondygnacyjnego, częściowo podpiwniczonego, z dwoma wejściami, dwiema klatkami schodowymi; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz parkingi naziemne, e) budynku nr 400 (dalej „Budynek nr 5”), położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 400 w Poznaniu (działki nr 10/12, 11/3, 11/4, 11/9, 12/5, 12/6, 12/7, arkusz mapy nr 20, obręb Dębiec), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 2.485,00 m², pięciokondygnacyjnego z podpiwniczeniem, z dwoma wejściami, dwiema klatkami schodowymi, wyposażonego w jedną windę osobową; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz parkingi naziemne, f) budynku położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. Za Bramką nr 1 w Poznaniu (dalej „Budynek nr 6”), (działki nr 25/2, część nr 27 – arkusz mapy 16; 21/1, 21/2, 24/1, część 24/2, 25/1, część 25/2, 26/5, 26/6 – arkusz mapy 29, obręb Poznań), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem oraz miejsca parkingowe), o powierzchni całkowitej 16.122,82 m², czterokondygnacyjnego w części naziemnej oraz trzykondygnacyjnego w części podziemnej - garaż podziemny, z dwoma wejściami, wyposażonego w cztery windy osobowe, dwie klatki schodowe; wokół budynku zlokalizowane są dojścia oraz ciągi piesze, g) budynku Łazienek Rzecznych położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. Piastowskiej 71 w Poznaniu (dalej „Budynek nr 7”), działka nr 7/1 – arkusz mapy 16, obręb Wilda, przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 1375,56 m2, trzy kondygnacyjnego (część środkowa – trzy kondygnacje oraz dwa skrzydła – dwie kondygnacje), z sześcioma wejściami, jedną klatką schodową, wyposażonego w jedną windę osobową; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz miejsca parkingowe przeznaczone dla samochodów i rowerów, zwane dalej „Budynkami” lub zamiennie „obiektami chronionymi”. 2) Usługa polegać będzie w szczególności na prowadzeniu w sposób ciągły ochrony Budynków przed kradzieżą, włamaniem, penetracją, przebywaniem na terenie Budynków osób nieuprawnionych i obejmować będzie działania zapobiegające przestępstwom i wykroczeniom przeciwko mieniu, a także przeciwdziałające powstawaniu szkody wynikającej z tych zdarzeń oraz niedopuszczające do wstępu osób nieuprawnionych na teren Budynków. 3) Wykonawca będzie wykonywał usługę z należytą starannością, z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności, całodobowo, za pomocą: - pracowników ochrony posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, - pracowników ochrony posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, w rozumieniu Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1995), zwanych w Umowie „Agentami Ochrony” oraz - pracowników ochrony dozorujących (w sposób zapewniający stałą, całodobową ochronę): a) Budynek nr 1 (406) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), b) Budynek nr 2 (404) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), c) Budynek nr 6 (Za Bramką) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 + 1 osoba od 22:00 do 7:00, d) Budynek nr 7 (Łazienki Rzeczne) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), zwanych w Umowie „Pracownikami Ochrony Dozorującymi”, dających rękojmię należytego wykonania Umowy, wyposażonych w odzież służbową z umieszczonym w sposób widoczny logo Wykonawcy, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę i będzie ponosił odpowiedzialność za ich działania lub zaniechania. Jednocześnie Wykonawca zapewni, iż przez cały okres świadczenia usługi ochrony wskazane do wykonywania usługi osoby: a) będą przeszkolone w zakresie metod i sposobów prowadzenia ochrony mienia oraz będą posiadać niezbędne doświadczenie i nienaganną opinię, b) będą posiadać wszelkie wymagane kwalifikacje do wykonywania zadań w zakresie ochrony mienia, c) nie były karane za popełnienie jakiegokolwiek przestępstwa, jak również nie toczy się przeciwko nim żadne postępowanie karne, d) posiadają minimum roczne doświadczenie w pracy w charakterze pracownika ochrony na obiektach użyteczności publicznej, e) posiadają sprawność fizyczną i umysłową umożliwiającą im należyte wypełnianie obowiązków, oraz oświadczy, że posiada aktualne zapytania o karalność z Centralnego Rejestru Skazanych zaświadczające, iż zatrudnione przez niego osoby skierowane przez niego do wykonywania usługi w ramach udzielonego mu niniejszego zamówienia nie zostały prawomocnie skazane za przestępstwo umyślne. 4) Wykonawca zapewni w miarę możliwości stałą obsadę Agentów Ochrony i Pracowników Ochrony Dozorujących wyznaczonych do pełnienia ochrony, przy czym wszelkie zmiany wprowadzane przez Wykonawcę muszą być zaakceptowane przez Zamawiającego oraz zapewni niezwłoczną (do 3 dni roboczych) wymianę Agentów Ochrony lub Pracowników Ochrony Dozorujących, którzy nie wykonują lub nieprawidłowo wykonują przewidziane w Umowie czynności lub co do których zgłoszone zostały uzasadnione zastrzeżenia przez Zamawiającego. W przypadku zmiany obsady Agentów lub Pracowników Ochrony Dozorujących, Wykonawca na własny koszt przeprowadzi szkolenia z obsługi instalacji i urządzeń, które wchodzą w zakres obowiązków Wykonawcy. 5) Pracownicy Ochrony Dozorujący oraz Agenci Ochrony podczas pełnienia czynności ochrony każdorazowo wyposażeni będą odpowiednio w: a) urządzenia łączności radiowej pozwalające na szybkie wezwanie przez Pracowników Ochrony Dozorujących grupy interwencyjnej składającej się z pracowników ochrony posiadających odpowiedni do interwencji wpis na listę w rozumieniu Ustawy (Agentów Ochrony), b) jednolite umundurowanie oraz identyfikatory z nazwą firmy, które będą noszone w widocznym miejscu w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia umożliwiające identyfikację Wykonawcy, c) środki łączności bezprzewodowej, latarki oraz baterie lub akumulatory do nich, umożliwiające działanie przez czas świadczenia usługi, ponadto Pracownicy Ochrony Dozorujący powinni posiadać służbowy telefon komórkowy. 6) Do zadań Wykonawcy będzie należeć w szczególności: a) zapewnienie całodobowej ochrony terenu i obiektów chronionych poprzez Pracowników Ochrony Dozorujących, mających pomieszczenia wraz z systemem monitorującym telewizji przemysłowej w Budynku nr 1, 2, 6, 7, b) zapewnienie grupy interwencyjnej składającej się z pracowników ochrony posiadających odpowiedni do interwencji wpis na listę w rozumieniu Ustawy (Agentów Ochrony), c) podejmowanie czynności mających na celu zapewnienie ochrony terenu i obiektów chronionych przed uszkodzeniem, kradzieżą, włamaniem, penetracją oraz przebywaniem osób nieuprawnionych, d) ewidencjonowanie i wydawanie kluczy do pomieszczeń osobom upoważnionym do pobierania kluczy zgodnie z listą aktualizowaną na bieżąco przez upoważnionego pracownika Zamawiającego, e) niedopuszczanie osób nieuprawnionych do wstępu na teren i do obiektów chronionych, f) podejmowanie działań zapobiegających przestępstwom i wykroczeniom przeciwko terenowi i obiektom chronionym, a także przeciwdziałającym powstawaniu szkody z tych zdarzeń, w tym w szczególności dokonywaniu w godzinach pomiędzy 20:00 oraz 8:00 stałego obchodu terenu i obiektów chronionych co najmniej co dwie godziny, w nieregularnych odstępach czasowych, przy czym w zakresie wewnętrznych powierzchni Budynków obchód obejmować będzie wyłącznie części wspólne Budynków, g) podejmowanie niezwłocznej interwencji w razie zagrożenia życia, zdrowia lub mienia, a także wobec zaistnienia innych okoliczności wymagających reakcji, h) zapewnienie stałej łączności między Pracownikami Ochrony Dozorującymi a Agentami Ochrony oraz między Pracownikami Ochrony Dozorującymi, Agentami Ochronyi Zamawiającym, na podany przez Strony w formie pisemnej numer telefonu (przy czym zmiana przedmiotowego numeru nie stanowi zmiany Umowy i wymaga jedynie podania w formie pisemnej zmienionego numeru telefonu), i) niezwłoczne powiadamianie w razie potrzeby Policji, Ratownictwa Medycznego, Straży Pożarnej lub innych służb stosownie do zaistniałych okoliczności, j) udzielanie pomocy w sprawnej ewakuacji osób przebywających w Budynkach w przypadku alarmu przeciwpożarowego oraz kierowanie ruchem osób i pojazdów podczas sytuacji kryzysowych oraz w czasie akcji ratowniczej, k) informowanie Zamawiającego, Zarządcy i pracowników Obsługi Technicznej o wszelkich awariach zainstalowanych przez Zamawiającego elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych, urządzeń i środków mechanicznego zabezpieczenia oraz o planowanych terminach ich usunięcia, telefonicznie natychmiast po stwierdzeniu awarii oraz pisemnie (może być drogą e-mail) następnego dnia po stwierdzeniu awarii, l) monitorowanie i eksploatacja funkcjonujących w Budynkach systemów - m.in. monitoringu CCTV, SSWiN, SSP, KD, oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego, obsługa systemu przyzywowego, obsługa domofonów i szlabanów wjazdowych, monitorowanie działania wind i informowanie o ich usterkach oraz przeszkolenie pracowników w tym zakresie najpóźniej w przeciągu 7 dni od momentu rozpoczęcia pracy, m) informowanie Zamawiającego i Zarządcy o każdym zdarzeniu, które mogłoby mieć znaczenie dla prawidłowego wykonywania Umowy, n) wykonywanie wszelkich czynności wskazanych w rozdziale 6 Ustawy w zakresie środków ochrony mienia, mających na celu prawidłowe wykonywanie Umowy, o) wykonywanie innych poleceń Zamawiającego, mających na celu zapewnienie bezpieczeństwa na terenie i w obiektach chronionych oraz innych zadań określonych w Ustawie oraz przepisach wykonawczych do Ustawy, pod warunkiem, że mieścić się będą w przedmiocie Umowy, nie będą naruszać przepisów prawa, nie wpłyną ujemnie na stan bezpieczeństwa chronionego terenu i obiektów chronionych oraz zostaną wpisane do Książki Ochrony. Książka Ochrony jest to dokument prowadzony przez Pracowników Ochrony Dozorujących, w którym wpisywane są wszelkie istotne zdarzenia zaistniałe podczas wykonywania ochrony (zwana w Umowie „Książką Ochrony”). Prawo i obowiązek codziennego zapoznawania się z wpisami do Książki Ochrony mają upoważnieni przedstawiciele Wykonawcy. Strony Umowy ustalają, iż jednostronny wpis dokonany do Książki Ochrony, złożony wniosek, jest skutecznym przyjęciem do wiadomości przez Wykonawcę zawartej w nim treści (z wyjątkiem sytuacji kiedy Strony przewidziały inną formę powiadomienia). Wpisy dokonane do Książki Ochrony nie mogą rozszerzać odpowiedzialności Wykonawcy ponad zakres określony w Umowie, p) zapoznanie Pracowników Ochrony Dozorujących z planami ewakuacyjnymi, instrukcjami bezpieczeństwa pożarowego Budynków oraz przepisami BHP. Zapewnienie znajomości przez Pracowników Ochrony Dozorujących topografii obiektu, w tym rozkładu pomieszczeń, przebiegu dróg ewakuacyjnych, lokalizacji głównych wyłączników prądu, zaworów wody, lokalizacji hydrantów i innych podręcznych środków gaśniczych oraz znajomości obsługi monitoringu CCTV i SSP. Wykonawca w ciągu 7 dni od rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia winien dostarczyć pisemne oświadczenia Pracowników Ochrony Dozorujących potwierdzających fakt zapoznania się z ww. zakresem, q) Wykonawca zobowiązany jest do wskazania osób, które będę wykonywać usługę pracy w charakterze Pracowników Ochrony Dozorujących na co najmniej 2 dni robocze przed rozpoczęciem świadczenia usług przez Wykonawcę. Wykonawca udostępni imienną listę pracowników dedykowanych na budynki, r) Wykonawca na żądanie Zamawiającego zobowiązany jest do przedłożenia dokumentów potwierdzających podstawę prawną do dysponowania osobami skierowanymi do realizacji umowy (np. umowa o pracę lub inny dokument, z którego wynika, że Wykonawca może korzystać z usług pracownika ochrony). 7) W związku z realizacją Umowy Pracownicy Ochrony Dozorujący wykonują między innymi następujące czynności: a) prowadzą stałą obserwację zdarzeń na terenie i w obiektach chronionych wykorzystując monitory telewizji przemysłowej, b) dokonują sprawdzenia prawidłowego zabezpieczenia/zamknięcia pomieszczeń na terenie i w obiektach chronionych, c) pracownicy dedykowani do budynku nr 2 dodatkowo w godzinach od 7:30 do 15:30 prowadzą stały nadzór związany z ruchem i parkowaniem samochodów, zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, d) zamykają w Budynku nr 1 wejście od strony ul. Samotnej od godz. 19.00 i otwierają od godz. 05.00, natomiast wejście główne w Budynkach nr 1 i 2 zamykają od godz. 21:00 i otwierają od godz. 05:00, e) zamykają w Budynku nr 3 wejście główne o godzinie 21:00 i otwierają od godz. 5:00, f) zamykają w Budynku nr 5 wejście główne o godz. 22:00 i otwierają od godz. 5:00, g) zamykają w Budynku nr 6 bramy garażowe wyjazd i wjazd o godzinie 22:00 i otwierają o godzinie 6:00 zgodnie z regulaminem parkingu, h) otwierają bramy garażowe w Budynku nr 6 po godzinie 22:00 w przypadku zgłoszenia takiej potrzeby przez klientów / użytkowników parkingu, i) potrafią obsłużyć w Budynku nr 6 kasę do zakupu biletów za parking oraz udzielają pomocy klientom w obsłudze kasy, jeśli taka potrzeba się pojawi, j) w razie potrzeby w Budynku nr 6 otwierają bądź zamykają szlabany ręcznie lub kartą parkingową w porozumieniu ze zdalną obsługą - operatorem parkingu, k) zamykają w Budynku nr 6 wejście główne do ostatniego klienta restauracji zlokalizowanej w Budynku nr 6 i otwierają wejście główne od godziny 6:00, l) zamykają w Budynku nr 7 wejście główne do ostatniego klienta restauracji zlokalizowanej w Budynku nr 7 i otwierają wejście główne o godzinie 6:00, m) codziennie w godzinach pomiędzy 20:00 - 8:00 dokonują sprawdzenia Budynków nr 1, 2, 3, 5, 6, 7 w częściach wspólnych (obchód), w następującym zakresie: zamknięcia okien, wygaszenia świateł, zamknięcia kurków do wody oraz innych, niewymienionych wyżej zagrożeń mogących przyczynić się do zniszczenia mienia, usuwając jednocześnie w miarę możliwości stwierdzone naruszenia. Sprawdzają stan sal konferencyjnych w budynku nr 2, 5, 6, 7 pod kątem wyłączenia sprzętu, ogrzewania oraz oświetlenia. Dodatkowo na salach konferencyjnych w okresie grzewczym, w Budynku nr 7 skręcają zawory grzejników w celu regulacji temperatury zgodnie z wytycznymi Zamawiającego. W momencie stwierdzenia zagrożenia kontaktują się z upoważnionym pracownikiem Zamawiającego , ewentualnie jeśli zagrożenie dotyczy powierzchni biurowej Najemcy, to z Najemcą, zgodnie z otrzymaną od Zamawiającego listą kontaktów, n) sprawują nadzór nad kluczami i kartami KD serwisowymi od Budynków oraz od poszczególnych pomieszczeń (wydawanie, przyjmowanie, rejestracja), o) przechowują w pomieszczeniu ochrony w szafce na klucze zaprogramowane karty kontroli dostępu (serwisowe) do Budynku nr 6 i 7, p) niezwłocznie powiadamiają upoważnionego przedstawiciela Zamawiającego o nagłych zdarzeniach dotyczących przedmiotu Umowy, q) nie wpuszczają na teren Budynków osób, których zachowanie w sposób oczywisty może świadczyć, iż mogą one zagrażać bezpieczeństwu na terenie Budynków, r) nie wpuszczają na teren Budynków osób, wobec których istnieje uzasadnione podejrzenie, iż znajdują się one w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środków odurzających, i stwarzają zagrożenie bezpieczeństwa na terenie Budynków, s) przy przejmowaniu oraz zdawaniu terenu i obiektów chronionych (przed objęciem i po zakończeniu zmiany) dokonują każdorazowo odpowiednich wpisów w Książce Ochrony, w tym w szczególności wpisów informujących o jakichkolwiek zdarzeniach mających znaczenie dla realizacji Umowy, t) wykonują drobne czynności nie wpływające na jakość ochrony (np. w sytuacjach awaryjnych odśnieżanie dróg dojścia i schodów oraz drobne prace porządkowe, udzielanie informacji). W tym celu pracownikowi ochrony udostępnione zostaną przez Zamawiającego niezbędne narzędzia do prowadzenia prac porządkowych oraz administracyjnych, u) kategorycznie przestrzegają zasad higieny osobistej i czystości odzieży. W przypadku stwierdzenia odstępstw od niniejszego warunku, Wykonawca, po uprzednim poinformowaniu o zaistniałym fakcie przez Zamawiającego, zobowiązany jest do natychmiastowej zmiany personelu. v) Wydawanie i przyjmowanie kluczy do szatni dla rowerzystów w Budynku nr 6 i 7 oraz udzielanie niezbędnych informacji w zakresie korzystania z pomieszczeń szatni dla rowerzystów. 8) Do obowiązków Wykonawcy będzie również należało: a) zgłaszanie na bieżąco pracownikom Zamawiającego wszelkich stwierdzonych na obchodach usterek znajdujących się na terenie i w obiektach chronionych instalacji, w tym w szczególności wodno – kanalizacyjnej oraz elektrycznej oraz wszystkich wykorzystywanych przez Wykonawcę systemów i instalacji, b) zgłaszanie na piśmie Zamawiającemu potrzeby oraz proponowanego sposobu zabezpieczenia terenu i obiektów chronionych w zakresie wynikającym z Umowy, w tym przed włamaniem, dewastacją, itp., przy czym Zamawiający zobowiązany jest do zajęcia w tej sprawie pisemnego stanowiska w terminie 14 dni liczonych od dnia otrzymania stosownego pisma od Wykonawcy, c) oznakowanie terenu i obiektów chronionych danymi Wykonawcy w następujący sposób: umieszczenie nalepek na oknach lub drzwiach Budynków - wszystkie drzwi wejściowe - Nalepki muszą zawierać co najmniej wskazanie firmy Wykonawcy i muszą mieć rozmiary nie mniejsze niż 20 x 15 cm oraz nie większe niż 50 x 30 cm, a także oznakowanie pomieszczeń ochrony w Budynku nr 1 i 6. d) zapewnienie właściwej i zgodnej z przeznaczeniem eksploatacji używanych pomieszczeń, a w szczególności utrzymanie na własny koszt czystości i porządku w pomieszczeniach zajmowanych przez Pracowników Ochrony Dozorujących, e) stworzenie Instrukcji Ochrony, czyli szczegółowego opisu działań ochronnych świadczonych przez Wykonawcę w ramach Umowy, f) niewykorzystywanie zajmowanych pomieszczeń dla innych celów niż wynikające z postanowień Umowy, g) parkowanie samochodów służbowych i prywatnych pracowników Wykonawcy wyłącznie w miejscach do tego wyznaczonych przez Zamawiającego, h) umożliwienie Zamawiającemu dokonywania kontroli i przeglądów zajmowanych przez Wykonawcę pomieszczeń, i) informowanie na żądanie Zamawiającego o przebiegu zarejestrowanego monitoringu. (...)”. Dodatkowo, w ramach odpowiedzi na pytanie – pismo z 08.05.2025 r. Zamawiający stwierdził: „(…) 3. Czy Zamawiający zezwala na realizację usługi przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności? ODPOW IEDŹ – ZAMAW IAJĄCY ZEZWALA NA REALIZACJĘ USŁUGI PRZEZ OSOBY POSIADAJĄCE ORZECZENIE O NIEPEŁNOSPRAWNOŚCI 4. Czy dopuszczają Państwo realizację zamówienia przez osoby z orzeczeniem o niepełnosprawności? ODPOW IEDŹ – ZAMAW IAJĄCY ZEZWALA NA REALIZACJĘ USŁUGI PRZEZ OSOBY POSIADAJĄCE ORZECZENIE O NIEPEŁNOSPRAWNOŚCI (…) 16) Czy wymóg zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy również grupy interwencyjnej? ODPOWIEDŹ – NIE (…) 18) Czy każda roboczogodzina pracownika ochrony ma zostać wypracowana w ramach umowy o pracę? ODPOW IEDŹ – TAK, z zastrzeżeniem odpowiedzi na pytanie dot. zatrudnienia grupy interwencyjnej, nieobjętej takim wymogiem.(...) 20) Prosimy o potwierdzenie, że pracownicy Grupy Interwencyjnej nie muszą być zatrudnieni na podstawie umowy o pracę bowiem taki zapis byłby sprzeczny z ratio legis wprowadzenia przedmiotowego uprawnienia zamawiającego który zezwala na wprowadzenia wymogu zatrudnienia na wskazanej podstawie jeśli cyt: „ wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art.22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późń. zm.)”. Przywołana przesłanka ustawowa nie dotyczy czynności wykonywanych przez grupy interwencyjne ponieważ nie są one wykonywane pod kierownictwem pracodawcy oraz w z góry wyznaczonym czasie, zatem usług świadczonych przez osoby tworzące grupę interwencyjną nie można utożsamiać ze stosunkiem pracowniczym. Zapis ukształtowany przeciwnie nie uwzględniałby specyfiki usług stanowiących przedmiot w/w zamówienia należy bowiem mieć na uwadze, iż na rynku usług ochrony istnieją firmy wyspecjalizowane w węższym zakresie tych usług tj wykonywaniu czynności w zakresie grupy interwencyjnej równocześnie na rzecz kilku podmiotów, posiadające stosowny sprzęt i wyspecjalizowane zasoby osobowe, którym wykonawcy powierzają te czynności jako podwykonawcom, co pozwala zapewnić Zamawiającym bardziej konkurencyjne ceny bowiem nie muszą nabyć a tym samym uwzględnić w zaoferowanej zamawiającemu cenie kosztów wyposażenia grupy – jednakże firmy te nie zatrudniają osób tworzących grupę na podstawie umów o pracę i ze względu na charakter czynności grupy nie są zainteresowane zmianą formy zatrudnienia. Podkreślenia wymaga, że sami pracownicy nie wyrażają zainteresowania zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę . W tym miejscu zasadnym wydaje się wskazanie na niezwykle trafne spostrzeżenie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, poczynione w wyroku z dnia 27 maja 2010 r. sygn.. akt. X Ga 123/10, iż „przy określaniu warunków udziału w postepowaniu, zamawiający winien mieć na uwadze również cechy rynku, na którym będzie udzielać zamówienia” Należy wskazać, iż taki wymóg bezpodstawnie bowiem wbrew przesłankom uprawniającym do jego wprowadzenia dyskryminowałby liczne grono wykonawców, którzy z powodzeniem wskazaną powyżej praktykę stosowali, czyniąc tym samym opis przedmiotu zamówienia nadmiernym, nieproporcjonalnym do oczekiwanego rezultatu. Należy również wskazać, iż tak rygorystyczny opis warunków realizacji przedmiotu zamówienia stanowi istotne naruszenie art. 44 ust. 3 pkt. 1 lit a i b ustawy z dnia 27.08.2009 r o finansach publicznych (Dz.U. 2009 nr 157 poz. 1240) nakazującego dokonywać wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z dotychczasowych nakładów i optymalnego doboru nakładów i środków służących osiągnięciu założeń bowiem w ich wyniku Zamawiający otrzyma istotnie mniejszą ilość ofert a w konsekwencji wyższe ceny. ODPOWIEDŹ – POTWIERDZAMY (…) 24) Czy Zamawiający zezwala na zatrudnienie pracowników ochrony z orzeczonym stopniem niepełnosprawności? ODPOWIEDŹ – ZEZWALA (…) 27) Prosimy o wskazanie ilości roboczogodzin - sposobu pełnienia służby w budynkach nr 3,4,5 – Zamawiający wymaga wskazania ceny za ochronę tych budynków, jednak nie wskazuje ilości godzin służby oraz wymagań co do kwalifikacji pracowników ochrony w tych obiektach – czy Zamawiający nie wymaga stałej ochrony fizycznej we wskazanych obiektach?; ODPOW IEDŹ – Wykonawca powinien skalkulować w ramach obsługi budynków nr 3,4,5 czynności wymienione w OPZ i wzorze umowy (Część II SW Z). Zamawiający nie wymaga stałej ochrony fizycznej we wskazanych obiektach. Czynności ochrony są realizowane zgodnie z wymogami opisanymi w dokumentach zamówienia. 28) W których obiektach Zamawiający wymaga zatrudnienia pracowników zabezpieczenia technicznego i w jakim wymiarze czasu pracy? Wskazano tylko czas pracy pracowników ochrony dozorujących. ODPOW IEDŹ – Zamawiający nie wskazuje wymiaru godzinowego dla tych pracowników. Zamawiający odsyła do dokumentów zamówienia dot. zakresu czynności wymaganych do realizacji za pomocą pracowników zabezpieczenia technicznego. Wykonawca musi dysponować taką osobą wg potrzeb Zamawiającego. 29) W których obiektach wymagani są kwalifikowani pracownicy ochrony fizycznej i w jakim wymiarze czasu pracy? ODPOW IEDŹ – w obiektach w czasie wskazanym w OPZ wymagani są pracownicy ochrony dozorujący. Zamawiający odsyła do OPZ, gdzie wskazano wymagania dot. pracowników ochrony z podziałem na wymagane kwalifikacje i sposób wykonywania usługi ochrony. (…) 38.Dotyczy OPZ Proszę o doprecyzowanie czy ochrona fizyczna pracowników dozorujących w obiekcie: Budynek nr 6 (Za Bramką) ma być świadczona przez co najmniej 1 osobę od 7:00 do 7:00 od poniedziałku do niedzieli + 1 osoba od 22:00 do 7:00 od poniedziałku do niedzieli? ODPOWIEDŹ – Tak, zapis wynika wprost z OPZ. (…) 55.Prosimy o potwierdzenie, że pracownicy grupy interwencyjnej nie muszą być zatrudnienia na podstawie umowy o pracę bowiem taki zapis byłby sprzeczny z ratio legis wprowadzenia przedmiotowego uprawnienia zamawiającego który zezwala na wprowadzeniu wymogu zatrudnienia na wskazanej podstawie jeśli cyt: „wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późń. zm.)”. Przywołana przesłanka ustawowa nie dotyczy czynności wykonywanych przez grupę interwencyjną ponieważ nie są one wykonywane pod kierownictwem pracodawcy oraz w z góry wyznaczonym czasie, zatem usług świadczonych przez osoby tworzące grupę nie można utożsamiać ze stosunkiem pracowniczym. ODPOWIEDŹ – NIE MUSZĄ (…) 61. Zamawiający określa w OPZ „pracowników ochrony dozorujących (w sposób zapewniający stałą, całodobową ochronę): a) Budynek nr 1 (406) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), b) Budynek nr 2 (404) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), c) Budynek nr 6 (Za Bramką) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 + 1 osoba od 22:00 do 7:00, d) Budynek nr 7 (Łazienki Rzeczne) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.),” Prosimy o wyjaśnienie w Budynku nr 3, 4 i 5 nie będzie stałej ochrony fizycznej? Jaki zakres Zamawiający chce aby Wykonawca wycenił w Formularzu cenowym pkt 3,4,5? ODPOW IEDŹ – Wykonawca powinien skalkulować w ramach obsługi budynków nr 3,4,5 czynności wymienione w OPZ i wzorze umowy (Część II SWZ). Ocenie będzie podlegała cena wynikająca z podsumowania formularza. (…) 65. W celu przygotowania ofert prosimy o podanie do każdej lokalizacji ilości roboczogodzin w celu prawidłowego porównania ofert. Obecny opis OPZ i zapis w Formularzu cenowym jest chaotyczny. Usługi ochrony głównie opierają się na zatrudnianiu pracowników i stanowi to największy koszt usługi w związku tym Wykonawca musi dysponować wiedzą na temat ilości i czasu zatrudnienia pracownika w celu prawidłowego skalkulowania usługi. Prosimy o podanie dokładnej liczby roboczogodzin na każdym obiekcie. W innym wypadku Zamawiający nie ma możliwości porównania ofert, gdyż każdy Wykonawca może przyjąć inną ilość godzin. Z uwagi na to, że Zamawiający nie podaje maksymalnej ilości roboczogodzin w dokumentach przetargowych nie sposób jest porównać ceny. Oferty złożone w postępowaniu muszą być porównywalne, w przeciwnym wypadku postępowanie podlega unieważnieniu. Nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się obiektywnie porównać. Naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. ODPOW IEDŹ – ZGODNIE Z SW Z, OPZ, UMOW Ą Zamawiający podał wymagania godzinowe świadczonej usługi w przedziale czasowym. Wykonawca zobowiązany jest ustalić samodzielnie liczbę pracowników, rodzaj etatów i wynagrodzenia w sposób gwarantujący realizację usługi zgodnie z wymogami Zamawiającego. Rozliczenie z Wykonawcą jest ryczałtowe a nie godzinowe. (…) 74. Prosimy o informację, czy monitorowanie sygnałów alarmowych może zostać powierzone podwykonawcy. ODPOWIEDŹ – TAK (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie pierwszego zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba stoi na stanowisku za orzecznictwem przywołanym poniżej, że dyspozycja art. 224 ust. 1 Pzp jest do Zamawiającego i to Zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 Pzp pozostawił więc Zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przepisy Pzp wyraźnie rozróżniają sytuację, w której cena przekracza wskaźniki wprost wskazane w przepisach (odniesienie do wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania lub do średniej arytmetycznej ofert) oraz taką, kiedy wskaźniki te nie zostały przekroczone. O ile w pierwszym przypadku wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ma charakter obligatoryjny, o tyle w drugim przypadku decyzja o skorzystaniu z takiego wezwania należy wyłącznie do Zamawiającego. Wezwanie do wyjaśnień mogłoby przekształcić się w obowiązek Zamawiającego dopiero w przypadku zaistnienia u niego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie. Punktem odniesienia są występujące u Zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Przepisy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do "wątpliwości zamawiającego", czy wskazują, że "cena wydaje się rażąco niska". Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Niniejsze stanowisko wynika z wyroku KIO z 12.07.2024 r., sygn. akt: KIO 2152/24:„Dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Pzp skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pozostawił więc zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego należy wskazać, że Zamawiający nie miał podstaw do wezwania Przystępującego do wyjaśnień dotyczących ceny, bowiem jego oferta, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie budziła uzasadnionych wątpliwości co do wysokości zaproponowanych stawek. Wymaga podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp wyraźnie rozróżniają sytuację, w której cena przekracza wskaźniki wprost wskazane w przepisach (odniesienie do wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania lub do średniej arytmetycznej ofert) oraz taką, kiedy wskaźniki te nie zostały przekroczone. O ile w pierwszym przypadku wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ma charakter obligatoryjny, o tyle w drugim przypadku decyzja o skorzystaniu z takiego wezwania należy wyłącznie do zamawiającego. Bezsporną okolicznością jest to, iż nie zaszły podstawy do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z 30% kryterium arytmetycznym, o którym mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem cena Przystępującego nie jest niższa ani o 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, ani od średniej arytmetycznej ceny ofert złożonych w postępowaniu. Izba wskazuje, że wezwanie do wyjaśnień mogłoby przekształcić się w obowiązek Zamawiającego dopiero w przypadku zaistnienia u niego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie. Powyższe potwierdza również art. 69 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Zatem, warunkiem skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Wymaga również podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do "wątpliwości zamawiającego", czy wskazują, że "cena wydaje się rażąco niska". Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień.”. Po drugie, Izba nie neguje stanowiska wynikającego z wyroku KIO z 16.03.2022 r., sygn. akt: KIO 599/22 przywołanego przez Odwołującego. Jednakże, Izba miała na uwadze, że wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy dla poszczególnych budynków, zaś Zamawiający nie wymagał wykazywania przez wykonawców jakichkolwiek elementów cenotwórczych. Jednocześnie, Zamawiający nie określił liczby osób która miałaby realizować zamówienie w poszczególnych budynkach, jedynie określił, że w budynku 1, 2 i 7 ma być co najmniej 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), a w budynku 6 co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 + 1 osoba od 22:00 do 7:00. W tym zakresie, Izba powołuje się na odpowiedź na pytanie 65 (pismo z 08.05.2025 r.): „Zamawiający podał wymagania godzinowe świadczonej usługi w przedziale czasowym. Wykonawca zobowiązany jest ustalić samodzielnie liczbę pracowników, rodzaj etatów i wynagrodzenia w sposób gwarantujący realizację usługi zgodnie z wymogami Zamawiającego. Rozliczenie z Wykonawcą jest ryczałtowe a nie godzinowe.”. Dodatkowo, wymóg zatrudnienia na umowę o pracę nie dotyczy pracowników grup interwencyjnych (odpowiedź na pytanie 16, 18, 20, 55 - pismo z 08.05. 2025 r.), samozatrudnienia (Rodzi. IV ust. 6 IDW), czy monitorowania sygnałów alarmowych (odpowiedź na pytanie 74 - pismo z 08.05.2025 r.). Nadto, Zamawiający zezwolił na zatrudnienie pracowników ochrony z orzeczonym stopniem niepełnosprawności (odpowiedź na pytanie 3, 4, 24 - pismo z 08.05.2025 r.). Nie ograniczył tej możliwości do pracowników ochrony z orzeczonym stopniem niepełnosprawności tylko umiarkowanym. Nadto, Izba miała na uwadze, że w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały ustawowe przesłanki do wystosowania wobec wskazanych wykonawców wezwania do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Ceny zaoferowane przez wykonawców, objęte zarzutami, nie są niższe o co najmniej 30% ani od wartości zamówienia powiększonej o VAT, ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, oferty poszczególnych wykonawców nie odbiegają od siebie znacząco cenowo, co potwierdza, że zaoferowane ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia (zwłaszcza w budynkach 1, 2, 6 i 7) są rynkowe. Przy tym, niewątpliwie Zamawiający wykazał dowodami załączonym do odpowiedzi na odwołanie, że Odwołujący realizował i nadal realizuje tożsamy przedmiot zamówienia (zwłaszcza w budynkach 1, 2, 6 i 7) za ceny jeszcze niższe niż zakwestionowane w odwołaniu. W konsekwencji, Zamawiający nie miał żadnych wymiernych podstaw do uznania, że zaistniały okoliczności takie jak: "wydaje się" i "budzi wątpliwości zamawiającego". Jak wskazuje się w orzecznictwie: „Pojęcia "wydaje się" i "budzi wątpliwości zamawiającego" są pojęciami nieostrymi i mają szerokie możliwości zastosowania. Tak więc Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić czy wrażenie niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia ceny oferty danego wykonawcy. Oznacza to, że Zamawiający zobowiązany jest do żądania od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień tylko w sytuacji zaistnienia okoliczności określonych w tym przepisie. Instytucja ta umożliwia bowiem weryfikację wiarygodności ceny zaoferowanej przez wykonawcę i daje możliwość wezwania wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.” (wyrok z dnia 02.02.2023 r., sygn. akt: KIO 162/23). Dodatkowo, Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego ewoluowało, w odwołaniu przedstawił wyliczenia uwzgledniające koszt realizacji zamówienia dla 1 pełnego etatu w ujęciu miesięcznym (poz. 12), następnie dofinansowanie PFRONu pozyskiwana na pracowników (poz. 13), koszt realizacji zamówienia w ujęciu miesięcznym po uwzględnieniu dofinansowaniu PFRONu (poz. 14) i minimalną cenę jednostkową za ochronę budynków przez jednego pracownika ochrony. Po przedstawieniu w piśmie procesowym Przystępującego średniego dofinansowania PFRONu na 1 osobę (w poz. 13) /popartego zestawieniem z ogólnodostępnego rejestru pomocy otrzymanej przez beneficjenta – SUDOP/, niższego kosztu realizacji zamówienia w ujęciu miesięcznym po uwzględnieniu innego dofinansowaniu PFRONu (poz. 14) niż uczynił to Odwołujący, a w konsekwencji niższej minimalnej ceny jednostkowej za ochronę budynków przez jednego pracownika ochrony, Odwołujący przedstawił na rozprawie do protokołu minimalną cenę jednostkową za ochronę budynków przez jednego pracownika ochrony bez uwzględnienia dofinansowania PFRONu (39, 74 zł netto). W ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił w okolicznościach przedmiotowej sprawy, przy takich a nie innych postanowieniach SW Z, zasadności swoich twierdzeń. Odwołujący nie wykazał, że w sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia Zamawiający zobowiązany był do żądania od wykonawców, wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Izba uważa, że wątpliwości Odwołującego, których uznania oczekuje od Zamawiającego wynikają, ze sytuacji w przedmiotowym postępowaniu, w którym Odwołujący uplasował się dopiero na czwartej pozycji w rankingu. Poprzez ich projekcje, zamierza wpłynąć na Zamawiającego aby osiągnąć oczekiwany skutek. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zakresie zarzutu drugiego odwołania, Izba uznała, że biorąc pod uwagę wynikowy charakter tego zarzutu, wobec oddalenia pierwszego zarzutu, oddaleniu podlega również zarzut drugi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 223/25 WYROK Warszawa, dnia 14 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 21 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Sign 4 Security Sp z o.o., Sign Polska Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k., Sign System Sp. z o.o., Ekotrade Sp. z o.o., ul. Władysława Szafera 3/5/7, 71245 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dom Kultury "Kadr" w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy, ul. Rzymowskiego 32, 02-697 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie BASMA SECURITY sp. z o. o., CERBER OCHRONA sp. z o. o., AI. Prymasa Tysiąclecia 58, 01-424 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny zastrzeżonych przez Konsorcjum w składzie: BASMA SECURITY sp. z o. o., CERBER OCHRONA sp. z o. o.jako tajemnica przedsiębiorstwa z wyłączeniem danych osobowych pracowników, odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie: BASMA SECURITY sp. z o. o., CERBER OCHRONA sp. z o. o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Dom Kultury "Kadr" w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy, ul. Rzymowskiego 32, 02-697 Warszawa, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Sign 4 Security Sp z o.o., Sign Polska Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k., Sign System Sp. z o.o., Ekotrade Sp. z o.o., ul. Władysława Szafera 3/5/7, 71-245 Szczecin tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy złotych zero groszy) od zamawiającego: Dom Kultury "Kadr" w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy, ul. Rzymowskiego 32, 02-697 Warszawana rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Sign 4 Security Sp z o.o., Sign Polska Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k., Sign System Sp. z o.o., Ekotrade Sp. z o.o., ul. Władysława Szafera 3/5/7, 71-245 Szczecinstanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 223/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Dom Kultury "Kadr" w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) w trybie podstawowym na usługi społeczne w przedmiocie: „Usługa polegająca na ochronie fizycznej gmachu Domu Kultury „KADR" w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy przy ul. W. Rzymowskiego 32 w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2024/BZP 00651025/01 w dniu 13 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 16 stycznia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum: BASMA SECURITY Sp. z o.o., CERBER OCHRONA Sp. z o.o. (zwanego dalej „Konsorcjum B."), jako oferty najkorzystniejszej. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Sign 4 Security sp.z o.o., Sign Polska sp. z o.o., Sign Polska sp. z o.o. sp. k., Sign System sp. z o.o., Ekofrade sp. z o.o., wnieśliodwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1.utajnieniu wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum B. dotyczących rażąco niskiej ceny w części dotyczącej szczegółowej kalkulacji kosztów; 2.zaniechania wezwania Konsorcjum: MJK sp. z o.o., Małpol Grupa sp. z o.o, Małpol Ochrona sp. z o.o., Małpol Ochrona BIS sp. z o.o. (zwanego dalej „Konsorcjum MJK”) do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej w postępowaniu; 3.wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu - oferty złożonej przez Konsorcjum B. i zaniechaniu odrzucenia tej oferty pomimo że złożone wyjaśnienia nie obalały domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę; 4.błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum B. w sytuacji gdy złożone wyjaśnienia nie obalały domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów realizacji zamówienia, w tym kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników w roku 2025; 5.zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum B.; 6.zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1.art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art. 16 pkt. 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej "uznk”), przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w wyjaśnieniach udzielonych przez Konsorcjum B. w przedmiocie rażąco niskiej ceny, pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk określającego definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”; 2.art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum B., poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum B., mimo że wykonawca jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska; 3.art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego Konsorcjum MJK do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny, jaką stanowią koszty pracy pracowników, została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników; 4.art. 239 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu - oferty Konsorcjum B., podlegającej odrzuceniu pomimo iż, to oferta złożona przez Odwołującego w przypadku prawidłowego dokonania czynności oceny ofert winna być oceniona jako najkorzystniejsza; 5.art. 16 pkt 1) Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum B. jako najkorzystniejszej, która podlegała odrzuceniu oraz zaniechanie przeprowadzenia rzetelnej procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum B. jako najkorzystniejszej; 2.odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum B. jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień Konsorcjum B. dotyczących ceny rażąco niskiej 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum B. i wezwania Konsorcjum MJK do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp w zakresie opisanym w odwołaniu, a w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SWZ; 4.zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. Odwołujący wskazał, że wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z ustawą Pzp ocena ofert złożonych w postępowaniu, a w rezultacie wybór oferty podlegającej odrzuceniu, doprowadziły bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania i odrzucenia oferty Konsorcjum B., która została oceniona jako najkorzystniejsza, a także po uprzednim wezwaniu do złożenia wyjaśnień oferty Konsorcjum MJK, która również podlega odrzuceniu, oferta złożona przez Odwołującego zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą oraz doprowadzi do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. Wskazać należy, iż niezgodne z ustawą Pzp nieodrzucenie ofert Konsorcjum B. i Konsorcjum MJK uniemożliwia Odwołującemu realizację zamówienia, mimo iż posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne możliwości niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. 1. Bezzasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 17 stycznia 2025 roku zwrócił się do Zamawiającego o przesłanie całej korespondencji prowadzonej w toku postępowania z Konsorcjum B. i Konsorcjum MJK. W dniu 20 stycznia 2025 r. Zamawiający przesłał jedynie korespondencję z Konsorcjum B., w którym zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące kalkulacji ceny w całości oraz zapewne załączniki dotyczące zwolnień sądząc po oznaczeniu w piśmie przewodnim jako „L4 (1)(2)(3)”. W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji z wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum B. przytacza w głównej mierze poglądy orzecznictwa oraz ogólnikowe stwierdzenia o istotności informacji zastrzeżonych, co jak wielokrotnie podkreśla KIO nie może być wystarczające dla Zamawiającego. Co więcej, nie wyjaśniono w tym uzasadnieniu dlaczego w całości kalkulacja dotycząca ceny ofertowej wymaga zastrzeżenia, pomimo że część informacji takich jak wysokość minimalnego wynagrodzenie za pracę i sposób kalkulacji kosztów pracowniczych (jak składki na ubezpieczenia społeczne) wnikają z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, tym samym nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa żadnego z wykonawców. Odwołujący podniósł, że rola Zamawiającego nie ogranicza się jedynie do sprawdzenia czy uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest lub go nie ma. Ustawodawca przewidział tu dużo większe zaangażowanie Zamawiającego wymagając od niego krytycznej oceny twierdzeń wykonawców, dając mu narzędzia do nieuwzględnienia wniosku o zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jeśli wykonawca nie sprosta ciężarowi dowodu w tym zakresie. Istotne jest także to, że wykazanie skuteczności zastrzeżenia musi nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału i nie może ono budzić żadnych wątpliwości. W związku z objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazuje, że skuteczne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji powinno cechować się łącznym wykazaniem spełnienia przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Pożądanym jest podział informacji w składanych przez wykonawców wyjaśnieniach na te, które rzeczywiście posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa i na takie, które są tego przymiotu pozbawione. Konsorcjum B. częściowo postulat ten spełniło jednak zapewne nie z uwagi na precyzję, ale w ocenie Odwołującego w celu próby ukrycia części informacji o kalkulacji ceny przeniesiono je do części niejawnej, licząc właśnie na brak działania przez Zamawiającego. Co więcej utrudniając przy tym innym wykonawcom uzyskanie dostępu do pełnej treści wyjaśnień w zakresie kosztów osobowych, bez wyraźnego uzasadnienia. Zdaniem Odwołującego, takie działania Konsorcjum B. prowadzą do tego, że samodzielnie pozbawia on te informacje waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Ważniejszym natomiast aspektem jest brak spełnienia przesłanek prawidłowego zastrzeżenia w tym przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa, wobec braku uzasadnienia takiej konieczności i sprostania ciężarowi dowodu. Od chwili wejścia w życie nowelizacji skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest obwarowana dodatkowym warunkiem w postaci wykazania przez wykonawcę, z chwilą zastrzeżenia, że przekazywane informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Literalne brzmienie art. 18 ust. 3 Pzp sugeruje, że brak należytego wykazania przez wykonawcę, iż poszczególne informacje noszą walor tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje brak zaktualizowania się zakazu ich ujawniania (w takim przypadku informacje nie nabierają charakteru poufnego i nie podlegają ochronie). W związku z tym, Zamawiający nie ma prawa wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanego zastrzeżenia. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak, w wyroku z dnia 2 marca 2015 roku, w sprawie o sygn. akt: KIO 279/15). Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien zbadać czy rzeczywiście Konsorcjum B. sprostało ciążącemu na nim ciężarowi dowodu wykazania, że informacje zastrzeżone w wyjaśnieniach w części dotyczącej kalkulacji ceny ofertowej jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają definicję legalną tego pojęcia. Zdaniem Odwołującego w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum B. nie wykazało, że istnieje konieczność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części informacji o kosztach osobowych. Brak dostatecznego uzasadnienia przez tego wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia Zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w zastrzeżeniu informacji. Samo bowiem zastrzeżenie informacji niepoparte prawidłowymi wyjaśnieniami nie może być uznane za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej, o braku przygotowania uzasadnienia zastrzeżenia na potrzeby niniejszego postępowania, a tym samym skonkretyzowania i dopasowania rzeczywistych danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa do uzasadnienia świadczy również fakt, że wezwanie do złożenia wyjaśnień Zamawiający skierował do Konsorcjum B. w dniu 30 grudnia 2024 r., natomiast podpisy złożone pod uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały złożone przez A.N. - 22 sierpnia 2024 r. (kilka miesięcy przed ogłoszeniem postępowania) oraz I.Z. - 12 grudnia 2024 r. Tym samym, złożone przez Konsorcjum B. wyjaśnienia nie zasługiwały na przyznanie im ochrony w postaci uwzględnienia zastrzeżenia zawartych w nich informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż jak potwierdza czas złożenia podpisu, są one wzorem stosowanym do każdego postępowania i nie mają nic wspólnego z warunkami niniejszego postepowania, a tym bardziej rzeczywiście zawartymi w wyjaśnieniach informacjami, które hipotetycznie mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. II.Wyjaśnienia Konsorcjum B. nie obalają domniemania, że cena ofertowa jest rażąco niska. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dokumentacji postępowania jednoznacznie sformułował wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia. W załączniku nr 1 do SW Z — szczegółowy opis przedmiotu zamówienia („OPZ”) Zamawiający jasno skonkretyzował, że wymaga, sprawowania całodobowej ochrony Domu Kultury wraz z przyległymi terenami a także ochronę znajdujących się w Domu Kultury osób, celem zapewnienia bezpieczeństwa życia, zdrowia i nietykalności osobistej osób tam przebywających oraz celem zabezpieczenia obiektu przed uszkodzeniem, zniszczeniem i utratą mienia. Każdy z wykonawców w pkt 7 Formularza ofertowego oświadczał, że „Oświadczam(y), że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia, a taEe zmiany obowiązujących przepisów w zakresie wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wchodzących w życie w 2025 r., a Oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy.” Każdy z wykonawców obowiązany był zatem do uwzględnienia przy kalkulacji kosztów przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 roku, przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku - Prawo prawy oraz ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych. Okres realizacji obejmuje okres od dnia 2 lutego 2025 roku do dnia 31 grudnia 2025 roku, z zastrzeżeniem prawa opcji określonej w Rozdziale III ust. 16 SW Z polegającej na wydłużeniu okresu świadczenia usługi o jeden miesiąc (tj. styczeń 2026 roku). Zamawiający w pkt 4 Formularza ofertowego żądał wskazania łącznej ceny ryczałtowej za realizację zamówienia z wykorzystaniem prawa opcji. Kwoty wskazane w tym punkcie wymienił następnie w informacji z otwarcia ofert. Nie budzi zatem jakichkolwiek wątpliwości, że prawidłowo skalkulowana oferta powinna obejmować wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia w okresie od 2 lutego 2025 roku do dnia 31 stycznia 2026 roku. Kluczowe dla poprawności oceny ofert jest w związku z tym prawidłowe określenie łącznej liczby godzin realizacji zamówienia. Odwołujący przedstawił podział liczby godzin w danym miesiącu realizacji usługi w formie tabeli. Odwołujący wskazał, że na dzień składania ofert każdy z wykonawców wiedział już, że w roku 2025 Wigilia będzie dniem ustawowo wolnym od pracy, co również należy uwzględnić przy wyliczeniu kosztów zatrudnienia pracowników. Uchwaloną Ustawę z dnia 6 grudnia 2024 r. o zmianie ustawy o dniach wolnych od pracy oraz niektórych innych ustaw przekazano Prezydentowi do podpisu już 9 grudnia 2024 roku, zatem nie ulegało wątpliwości, że w 2025 roku, 24 grudnia będzie dniem wolnym od pracy. Wymiar czasu pracy jest równy dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tymczasem, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum B. w złożonych wyjaśnieniach posługuje się błędnym normatywem wymiaru czasu pracy, który wypracować muszą pracownicy wykonawcy skierowani do realizacji zamówienia w wysokości 168 godzin, zamiast 165,33 godziny. Tylko tak bowiem możliwe jest w ocenie Odwołującego wyjaśnienie kalkulacji stawki wykonawcy. Odwołujący podniósł, że nawet gdyby uwzględnić wymiar czasu pracy bez miesiąca objętego prawem opcji, to również wówczas normatyw nie wynosiłby 168 godzin, a 165,82 godziny (1827 godz./ 11 miesięcy). Przede wszystkim oznacza to, że nieprawidłowe są założenia poczynione przez Konsorcjum B. w zakresie wymiaru czasu pracy pracowników i liczbie etatów, które stoją u podstaw wyliczeń przedstawionych w wyjaśnieniach i wpływają na wystąpienie w nich błędów, które przesądzają że wyjaśnienia te nie mogą zostać uznane za obalające domniemanie, że cena jest rażąco niska, a także stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę. Bezspornym jest, że minimalne wynagrodzenie za pracę od 1 stycznia 2025 roku wynosi 4.666,00 zł brutto. Opisany powyżej błąd w normatywie czasu pracy wpływa na fakt, że zaoferowana stawka jest zaniżona. Ten błąd doprowadził do tego, że wszelkie dalsze wyliczenia przedstawione przez Konsorcjum B. są nieprawidłowe. Gdyby Konsorcjum B. wyliczyło prawidłową liczbę etatów, to wówczas koszt wytworzenia usługi przekraczać będzie wartość oferty złożonej w postępowaniu, a tym samym także brak jest możliwości wykazania uzyskania zysku. Dla zapewnienia realizacji usługi zgodnej z zapisami SWZ i załącznika wykonawca jest zobligowany do określonej przepisami Ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz.U. 1974 nr 24 poz. 141 ) ilości etatów. Średniomiesięczna norma czasu pracy dla jednego etatu wynosi 165,33 godzin w miesiącu kalendarzowym. Przekładając powyższe na rzeczywisty stan prawny i faktyczny wykonawca powinien przyjąć w swojej ofercie, że 165,33 godzin usługi w miesiącu = 1 etat; 730,00 godzin usługi w miesiącu = (730/165,33) = 4,42 etatów - rzeczywiste zapotrzebowanie etatowe do realizacji podstawowego zakresu zamówienia. Wykonawca zobligowany jest zatem do zapewnienia 5 kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, z czego 4 z nich zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy i 1 w niepełnym wymiarze godzin. Ze złożonego wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia a także przede wszystkim z treści wezwania do złożenia wyjaśnień wynika, że Konsorcjum B. planuje skierować do realizacji zamówienia aż 6 pracowników. Tym samym, taką liczbę pracowników powinien uwzględnić w swojej kalkulacji ceny ofertowej oraz przez pryzmat takiego założenia złożyć wyjaśnienia. Odwołujący podkreślił, że wykonawca na etapie składania ofert nie może zmieniać zawartych w nich założeń i zmieniać ich po otwarciu ofert jeśli okaże się, że jednak przedstawione dane nie pozwolą mu na wyjaśnienie ceny i uzyskanie zamówienia. W związku z rzeczywistym zapotrzebowaniem na pracę w porze nocnej oraz zapewnieniem przez wykonawców ochrony w systemie ciągłym (uwzględniając ewentualne zwolnienia chorobowe pracowników oraz przysługujące im urlopy wypoczynkowe) wykonawca zobligowany jest do uwzględnienia w kalkulacji: - kosztów pracy w porze nocnej - kosztów urlopów wypoczynkowych - kosztów absencji chorobowych. Wszystkie wyżej wymienione składowe kosztu wynagrodzenia określa ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz.U. 1974 nr 24 poz. 141 ) Odwołujący wskazał przy tym, że Zamawiający nie dopuszcza do realizacji usług osób niepełnosprawnych, w związku z czym nie jest możliwe skorzystanie z ulg w postaci dofinansowani PFRON. Takie wyjaśnienia powinny zostać uznane przez Zamawiającego, jako oferta niezgodna z treścią SWZ i doprowadzić do jej odrzucenia. Odwołujący załączył do odwołania jako załącznik - Szczegółową kalkulację kosztów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, w której Odwołujący przyjął szczególnie sprzyjające warunki dla pracodawcy, wpływające na obniżenie kosztów pracy, tj. a)brak składek na Fundusz Pracy (emeryt) b)brak składek na Fundusz GŚP (emeryt) c)brak PPK (pracownik nie jest zainteresowany) d)urlop tylko 20 dni w skali roku (emeryt, który nie udokumentował pracodawcy min. 10 lat pracy) e)zwolnienie chorobowe tylko 1 dzień w skali roku Odwołujący wyjaśnił, że przedłożona kalkulacja sporządzona została w oparciu o opracowanie przygotowane przez Polski Związek Pracodawców Ochrona (załącznik do odwołania) i została jedynie urealniona do możliwie najbardziej sprzyjających u pracodawcy warunków, mających wpływ na obniżenie kosztów pracy. Jak wynika z ww. kalkulacji, możliwie najniższy koszt zatrudnienia pracownika w ramach 1 etatu wynosi: 6 311,43 zł+ 23 % VAT / 1 etat, 38,17 zł + 23 % VAT / 1 roboczogodzina usługi, które to koszty stanowią wyłącznie sam koszt wytworzenia jednego kluczowego elementu usługi, tj. kosztu pracy. Jak wynika z powyższego, oferta złożona przez Konsorcjum B. jest niższa o kwotę 7.219,12 zł brutto w skali umowy aniżeli główny element kosztotwórczy usługi - koszt pracy pracowników ochrony fizycznej. Oferta Konsorcjum B. już tylko w zakresie samego kosztu pracy jest zaniżona, a oprócz kosztu pracy należy uwzględnić pozostałe elementy kosztotwórcze, jak np. koszt umundurowania, koszt szkoleń BHP, koszt badań lekarskich, koszt monitorowania sygnałów i transmisji sygnałów, koszt łączności, koszt nadzoru nad usługą, koszty administracyjne, koszt ekwiwalentów za pranie odzieży, zysk. Częściowo oczywiście Konsorcjum B. może wskazać, że posiada już wyposażenie czy umundurowanie dla pracowników i nie ponosi dodatkowych kosztów z tego tytułu. Niemniej takie elementy jak w szczególności zysk nie mogą być pokryte z innego kontraktu czy pominięte, ponieważ wówczas cena zaoferowana Zamawiającemu nie jest niższa, a jest ceną rażąco niską, a nadto cena poniżej kosztów wytworzenia usługi, a to na gruncie prawa zamówień publicznych jest niedopuszczalne. III. Zaniechanie wezwania Konsorcjum MJK do wyjaśnienia zaoferowanej ceny W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana także przez Konsorcjum MJK nie pozwala na zaspokojenie kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników, ponieważ zaoferowana przez tego wykonawcę stawka to 37,50 zł. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W zamówieniach związanych z ochroną fizyczną osób i mienia takich jak w niniejszym postępowaniu niekwestionowaną okolicznością jest, że koszt związany z zatrudnieniem jest najistotniejszym elementem cenotwórczym, który ma wpływ na całkowitą oferowaną cenę. Ustęp 3 pkt 4 tego przepisu wprowadza normę zgodnie z którą, w szczególności wyjaśnienia mogą dotyczyć zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Ponadto, Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek żądania wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, jeśli zamówienie dotyczy usług, tak jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Odwołujący powołując się na komentarz UZP do ustawy Pzp, wskazał, że zaniechanie wezwania Konsorcjum MJK do wyjaśnień należy traktować jako naruszenie Pzp, a także jako nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał na zakończenie, że wskazane w odwołaniu czynności Zamawiającego podjęte zostały z naruszeniem przepisów ustawy i prowadzą do przekonania, że Zamawiający naruszył także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców stojące u podstaw systemu Prawa zamówień publicznych. W dniu 27 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum w składzie BASMA SECURITY sp. z o. o., CERBER OCHRONA sp. z o.o., zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 10 lutego 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że po szczegółowej analizie wniesionego odwołania, nie uwzględnił zarzutów Odwołującego. Skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: W zakresie nieujawnienia przez Zamawiającego informacji zastrzeżonych przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa Zamawiający podniósł, iż sam fakt, że w ocenie Odwołującego wyjaśnienia Przystępującego co do zastrzeżenia informacji są zbyt lakonicznie i niepoparte dowodami, nie rodzi po stronie Zamawiającego obowiązku ich ujawnienia. Zamawiający jest zobowiązany do badania skuteczności zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie otrzymanego uzasadnienia zastrzeżenia. Wykonawca może bowiem wykazać za pomocą dowolnych środków, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a więc spełniają przesłanki określone w art. 11 ZNKU (art. 18 ust. 3 PrZamPub). (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. dr hab. Małgorzata Sieradzka). Zgodnie natomiast z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w „ celu skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w uzasadnieniu zastrzeżenia należy wykazać, że po pierwsze dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 26/21). Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty stanowiące część wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w szczególności szczegółową kalkulację oraz informację o korzystaniu z L-4 przez pracowników Przystępującego. Tymczasem w skład tajemnicy przedsiębiorstwa „mogą więc wchodzić np. technologie, plany techniczne, receptury, metody badawcze, wyniki prac badawczych, rozwiązania techniczne, a także informacje związane z klientelą, źródłami surowców, organizowaniem rynku, zasadami finansowania działalności bądź reklamą. Już na pierwszy rzut oka widać, że wytyczenie ścisłych ram tajemnicy przedsiębiorstwa, ujmowanej jako całość, nie jest możliwe. Jej przedmiotowy zakres jest zróżnicowany zarówno co do ilości informacji, jak i co do ich rodzaju Istota tajemnicy przedsiębiorstwa tkwi w jej gospodarczej użyteczności i wartości, ze względu na którą przedsiębiorca chce zachować poufność” (tak Komentarz do ustawy: Zwalczanie nieuczciwej konkurencji tj. z dnia 13-5-2022 (Dz.U. 2022, Nr 113, poz. 1233), red. Katner). Natomiast „informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym" (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1542/14). Jak wskazało Konsorcjum B. w założonych wyjaśnieniach, materiały oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierają „dane dotyczące organizacji pracy i finansowych aspektów działalności Wykonawcy. Jako takie nie mogą być ujawnione osobom trzecim, w szczególności podmiotom konkurencyjnym". W świetle powyższego, zastrzeżone przez Konsorcjum B. informacje, biorąc pod uwagę ich charakter, stanowią informacje mogące stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto „wykazanie przesłanki wartości gospodarczej nie musi oznaczać podania konkretnej wartość. Może ono polegać na rzeczowym uzasadnieniu, złożeniu wyjaśnień, w zależności od charakteru informacji bazowych” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3248/23). Zatem, informacje, które ujawniają rozmiary działalności gospodarczej, w szczególności informacje z których firmy konkurencyjne mogą wyprowadzić informacje o kosztach prowadzonej działalności, rentowności podmiotu, wysokości marzy oraz ewentualnej odporności na walkę ekonomiczną, stanowią informacje o istotnej wartości gospodarczej (tak wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2023 r., sygn. akt III OSK 2200/21). Mając na uwadze powyższe, zdaniem Zamawiającego, dostęp do wskazanych informacji mógłby narazić Przystępującego na uszczerbek ekonomiczny, wskutek wykorzystania przez rynkowych konkurentów. Niezależnie od powyższego, Przystępujący wykazał również, iż podjęto szeroko rozumiane działania mające na celu zachowanie wskazanych informacji w tajemnicy. Trafnie podkreśla Sąd Najwyższy, że „informacja podpada pod pojęcie "tajemnicy", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych musi być rozpoznawalna", (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.. sygn. akt I CKN 304/00). Ponadto, w doktrynie wskazuje się, iż w celu ochrony tajemnicy „wobec innych osób niż pracownicy (np. kontrahentów i osób trzecich) uprawniony powinien posługiwać się wszelkimi rozsądnymi w danych okolicznościach środkami ochrony, np. wprowadzając do umów klauzule poufności, oznaczając wszelkie materialne nośniki poufnych informacji odpowiednimi ostrzeżeniami, stosując odpowiednie zastrzeżenia w komunikacji itp. ” (tak Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab. J.S.). Przystępujący wykazał, iż „informacje są znane jedynie osobom zaangażowanym ze strony Wykonawcy, a także służbom finansowym pracującym w przedsiębiorstwach Wykonawcy. Osoby te zostały zobowiązane do utrzymania ich w tajemnicy jako tajemnicy przedsiębiorstwa”, co wyłącznie potwierdza skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem, Przystępujący wraz z przekazaniem wskazanych informacji, skutecznie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe zaś w świetle treści art. 18 ust. 3 ustawy zobowiązywało Zamawiającego do ich nieujawniania. Rażąco niska cena Konsorcjum B.: Zgodnie z treścią art 534 ust. 1 Pzp, Zamawiający wyjaśnił sposób przeprowadzenia przez Zamawiającego analizy formalnej oferty Konsorcjum B.. W pierwszej kolejności wskazał, iż „nie wystarczy, że Odwołujący zakwestionuje cenę ofertową innego wykonawcy i złożone przez niego wyjaśnienia, lecz powinien swoje twierdzenia udowodnić - w tym wypadku obowiązuje bowiem również zasada kontradyktoryjności postępowania i wynikający stąd obowiązek dowodzenia faktów, z których wywodzi się skutki prawne (art. 534 ust. 1 Pzp). Mając na uwadze powyższe, na Odwołującym spoczywa obowiązek udowodnienia, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum B. jest rażąco niska. Tymczasem „skoncentrowanie się tylko na jednej czy dwóch pozycjach kosztorysowych i wykazywanie, że oferta została zaniżona w stopniu rażącym, jest niewystarczające. Decydującą jest zależność pomiędzy jednostkowymi zaniżeniami a ceną całej oferty. Jeśli pomimo niskiej wyceny jednego czy dwóch elementów całe zamówienie pozostaje dla konkretnego wykonawcy dalej opłacalne, to w takim przypadku nie może być mowy o rażąco niskiej cenie” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1465/22) . Zamawiający podniósł również, iż wyliczenia przedstawione przez Odwołującego nie zawierają w sobie pozostałych kosztów godziny pracy poza samym wynagrodzeniem, w szczególności sposobu wyliczenia świadczenia urlopowego czy zwolnienia chorobowego. Tymczasem wskazane koszty powodują zdaniem Odwołującego wzrost kosztu roboczogodziny na poziomie około 10 złotych. Natomiast niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie - przykładowo wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu. Po drugie, wymaga wskazania że zgodnie z art. 3 ust. 5 ustawy z dnia 04 marca 1994 r. o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych „Świadczenie urlopowe, o którym mowa w ust 4, wypłaca pracodawca raz w roku każdemu pracownikowi korzystającemu w danym roku kalendarzowym z urlopu wypoczynkowego w wymiarze co najmniej 14 kolejnych dni kalendarzowych.” Tym samym, ,pracownik traci prawo do świadczenia urlopowego w danym roku, jeśli podzieli urlop w tym roku tak, że żadna z jego części nie będzie stanowiła co najmniej 14 kolejnych dni kalendarzowych. W tym przypadku pracownik nie spełni ustawowego warunku, od którego jest uzależnione przyznanie prawa do otrzymania tego świadczenia.” (Ł. Chruściel, Zakładowy Fundusz Świadczeń Socjalnych. Komentarz, Warszawa 2015). W tej sytuacji świadczenie urlopowe nie jest elementem koniecznym kalkulacji wynagrodzeniowej, na co wskazuje orzecznictwo powołujące regułę optymalizacji kosztów związanych z urlopami pracowników, czego nie dopuszcza Odwołujący w swoich wyliczeniach. Tymczasem „Izba uznała za wiarygodne założenie, że nie wszyscy pracownicy w danym roku kalendarzowym będą mieli do wykorzystania pełen wymiar urlopu wypoczynkowego. Bez szczegółowej wiedzy o tym w jaki sposób pracownicy będą korzystali z urlopów nie można stwierdzić, ž optymalizacja przy wyliczaniu kosztów nie jest dopuszczalna.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2021 r., KIO 1305/21). Tylko na marginesie należy wskazać, że taka optymalizacja nie narusza przepisów prawa pracy bowiem, jeżeli jednak pracownik wystąpi z kolejnymi wnioskami, które w efekcie doprowadzą do podzielenia należnego mu urlopu wypoczynkowego na części, z których żadna nie obejmuje przynajmniej 14 kolejnych dni kalendarzowych, brak jest podstaw do zastosowania jakiejkolwiek sankcji w stosunku do pracodawcy, który nie stosuje się do wymagań określonych w art. 162 KP. Pod warunkiem zgłoszenia przez pracownika odpowiedniego wniosku pracodawca ma prawo bez obawy przed odpowiedzialnością karnoadministracyjną oraz karną dzielić pracownikowi urlop wypoczynkowy na tyle części, w ilu chce należny urlop wykorzystać zainteresowany pracownik." (Kodeks pracy. Komentarz prof. dr hab. Andrzej Marian Świątkowski, 2018). W kontekście powyższego, za niemającą znaczenia dla sprawy należy uznać argumentację Odwołującego o prawie do 20-dniowego urlopu pracowników, albowiem ten argument na gruncie art. 3 ust. 5 w/w ustawy nie musi być brany pod uwagę. Przy tworzeniu wyliczenia na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia wykonawcy mogli bowiem przyjąć założenie, iż część urlopu pracownika zostanie wykorzystana poza okresem realizacji kontraktu. Wówczas dopuszczalne było proporcjonalne kalkulowanie ryzyka zastępstwa urlopowego odpowiadającego takiej części. W granicach, jakie podpowiadają zasadom wiedzy i doświadczenia życiowego, każdy wykonawca uprawniony był uwzględnić ww. okoliczność przy kalkulacji ceny ofertowej. W szczególności, iż realizacja usługi miała rozpocząć się dopiero z dniem 1 lutego 2025 roku. Ponadto podnieść należy, iż w przypadku pracowników nie pełnoetatowych oraz rozpoczynających pracę wymiar urlopu mógł być zdecydowanie niższy, niż 20 dni, wynikające z przepisów prawa pracy. Ponadto „koszt wynagrodzenia chorobowego co do zasady jest to pewien element ryzyka wykonawcy, oparty na prowadzonej obserwacji absencji pracowników, niemożliwy do jednoznacznego przewidzenia.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2021 r., KIO 3594/22). Tym samym, ustalenie braku takiego ryzyka jest tak samo prawidłowe, jak i ustalenie tego ryzyka na wyższym stopniu, co pozostaje pod ochroną własnej obserwowalności oferentów w zakresie zachorowalności ich pracowników w danym przedsiębiorstwie. Tym samym, nie można uznać poczynionego założenia wykonawcy za błędne, tym bardziej, że sam Odwołujący nie wyjaśnił, jaki przyjęty w ofercie poziom absencji byłby jego zdaniem odpowiedni w realiach przedmiotowego zamówienia i dlaczego, a jedynie poprzestał na stwierdzeniu, że jakiś poziom tych kosztów należy uwzględnić w cenie oferty. Ponieważ stawka zaoferowana przez Konsorcjum B. została w toku badania rażąco niskiej ceny obroniona przez wykonawcę, a dodatkowo nie została przez Odwołującego skutecznie podważona jako nierealna, Zamawiający uznał, iż cena ww. oferty nie jest ceną rażąco niską. Brak wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Konsorcjum MJK: Zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Mając na uwadze powyższe, „Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji. Zamawiającemu musi „wydawać się", że zaoferowana cena jest rażąco niska i jednocześnie musi budzić wątpliwości zamawiającego co do prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia za tą zaoferowaną cenę. Pierwszą z przestanek należy rozpatrywać w kontekście uprawnienia zamawiającego, jednakże uprawnienia, z którego zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania o zamówienie rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może „wydawać się" zamawiającemu pozornie co do istnienia bądź pozornie nie „wydawać się” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2024 r., sygn. akt KIO 3870/24). Ponadto „wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1679/21). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż oferta Konsorcjum MJK nie odbiega znacząco od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, w szczególności od oferty Odwołującego, od której jest niższa o zaledwie około 7 500 zł na całej umowie, co daje różnicę na poziomie około 600 zł w stosunku miesięcznym. Mając na uwadze powyższe, oferty w niniejszym postępowaniu nie odbiegały znacząco od siebie pod względem ceny, a co za tym idzie nie rodziły wątpliwości Zamawiającego co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia i nie obligowały go do skierowania wobec Konsorcjum MJK wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Niezależnie od powyższego, zgodnie z art 552 ust. 1 Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, wydanie wyroku musi być bowiem oparte na całokształcie okoliczności faktycznych i prawnych ustalonych w toku całego postępowania, tj. do momentu zamknięcia rozprawy. Z powyższego wynika konieczność uwzględniania przy wyrokowaniu czynności Zamawiającego podjętych już po wszczęciu postępowania odwoławczego" (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2022 r., sygn. akt KIO 2290/22). Mając na uwadze powyższe, w szczególności treść art. 552 ust. 1 Pzp podnieść należy, iż nawet w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania Krajowa Izba Odwoławcza nie może nakazać Zamawiającemu wezwania Konsorcjum MJK do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W chwili obecnej ewentualnych wad wobec oferty Konsorcjum MJK nie da się już bowiem naprawić. Termin związania ofertą złożoną przez Konsorcjum MJK minął wraz z upływem 30 dni od dnia otwarcia ofert. Wykonawca mimo skierowania wobec niego wezwania przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie odpowiedział na wezwanie ani samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą. Tymczasem termin związania ofertą jest terminem prekluzyjnym i zgodnie z ugruntowany orzecznictwem „oferta, co do której nie ma oświadczenia wykonawcy wskazującego na stan związania ofertą, nie może być poddana ocenie i wybrana jako najkorzystniejsza" (wyrok KIO z dnia 22 lipca 2019 r., KIO 1294/19). W świetle powyższego, ewentualne unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu spowoduje powrót do etapu oceny ofert. Tymczasem niedopuszczalne jest dokonywanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, wśród których znajdują się oferty pozostające w terminie związania ofertą i takich, wobec których termin związania ofertą upłynął. Inna jest bowiem sytuacja prawna wykonawcy wybranego w dacie związania ofertą i wykonawcy wybranego po upływie terminu związania ofertą, który to bez negatywnych dla siebie konsekwencji finansowych może uchylać się od zawarcia umowy i to także w sytuacji, gdy jego oferta nadal pozostaje zabezpieczona wadium. Po wyczerpaniu przez zamawiającego uprawnienia do zwrócenia się do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą, obowiązek utrzymania związania złożona ofertą leży po stronie samego wykonawcy. Nieprzedłużenie tego terminu, zarówno w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, jak i w dalszej kolejności - z własnej inicjatywy wykonawcy, jest równoznaczne z rezygnacja wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą" (uchwałą KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r., KIO/KU 24/19). Mając na uwadze powyższe należy domniemywać, iż Konsorcjum MJK samodzielnie zrezygnowało z udziału w niniejszym postępowaniu i ewentualny powrót do etapu badania ofert nie uprawni Zamawiającego do skierowania wobec wskazanego wykonawcy zarówno wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jak i dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, która będzie niezbędna do dokonania ewentualnie kolejnego wyboru najkorzystniejszej oferty. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum BASMA SECURITY sp. z o. o., CERBER OCHRONA sp. z o.o., skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w dniu 30 grudnia 2024 r. wezwał Konsorcjum B. do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że „Cena zaoferowana przez Wykonawcę dotknięta jest podejrzeniem jej rażącej niskości w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, w sposób zgodny z wymaganiami SW Z, a w szczególności pozwalający na osiągnięcie jakiegokolwiek zysku za wykonanie tych prac. Zaoferowane w ofercie wynagrodzenie budzi wątpliwości Zamawiającego w szczególności z uwagi na fakt, iż Wykonawca wskazał, iż do realizacji zamówienia skieruje „6 (słownie sześć osób) osób zatrudnionych na umowę o pracę do świadczenia ochrony fizycznej osób i mienia, w tym koordynator nadzorujący pracę pracowników ochrony w Zamawiającego". Zamawiający podkreślił, że „Powyższe rodzi konieczność wyjaśnienia przez Wykonawcę co do możliwości skierowania do realizacji przedmiotowego zamówienia pracowników zatrudnionych przez Wykonawcę w zakresie wszystkich roboczogodzin realizacji Umowy na podstawie umowy o pracę zgodnie z Rozdziałem III ust. 3 SW Z, przy zachowaniu przepisów i praw pracowniczych, a także zapewnienia przez Wykonawcę wszelkich materiałów, narzędzi i urządzeń oraz środków niezbędnych dla prawidłowego wykonywania usługi. W szczególności, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena przy przyjęciu zaoferowanej liczby pracowników, którzy mają zostać skierowani do realizacji zamówienia a także wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od stycznia 2025 roku budzi wątpliwości czy wskazana cena jest ceną realną i gwarantującą właściwą jakość realizacji przedmiotu zamówienia. Z tego względu Zamawiający oczekuje wyjaśnienia przez Wykonawcę i udokumentowania sposobu wyliczenia wskazanej ceny i w szczególności wyjaśnienia, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w warunkach umowy (łącznie ze stawkami minimalnego wynagrodzenia zaplanowanymi na rok 2025), a także czy zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Jednocześnie wskazujemy, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.” W OPZ Zamawiający postawił wymaganie „Wykonawca przydzieli koordynatora nadzorującego pracę pracowników ochrony w budynku Zamawiającego. Koordynator odpowiedzialny będzie za sporządzanie grafików pracy oraz koordynację pracy pracowników ochrony. Osoba ta zostanie wskazana przez Wykonawcę na piśmie.” Ponadto, „Wykonawca zobowiązany będzie do przeprowadzania kontroli pracowników ochrony w budynku Zamawiającego minimum raz na dobę, w tym minimum dwa razy na tydzień w godzinach nocnych oraz w dniach ustawowo wolnych od pracy. Kontrola zostanie potwierdzona wpisem do Książki Służb. Wpis musi zawierać godzinę kontroli, uwagi oraz czytelny podpis osoby kontrolującej.” Konsorcjum B. złożyło odpowiedź na wezwanie w dniu 7 stycznia 2025 r., która w piśmie przewodnim zawiera informację o przedłożeniu przez Konsorcjum B. w ramach wyjaśnień kalkulacji ceny oferty oraz zastrzeżenie załączników do ww. pisma, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art. 16 pkt. 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej "uznk”), przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w wyjaśnieniach udzielonych przez Konsorcjum B. w przedmiocie rażąco niskiej ceny, pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Izba stwierdziła, że zarzut powyższy jest uzasadniony. Konsorcjum B., odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2024 r., przedstawiło kalkulację ceny oferty wraz z załącznikami „L4 (1)(2)(3)”, które wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, przestawiając jednocześnie uzasadnienie objęcia ww. informacji klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum B. oprócz ogólnych poglądów orzecznictwa oraz ogólnikowych stwierdzeń na temat istotności zastrzeżonych informacji, nie odniosło się w żaden sposób do konkretnych informacji, które zostały w tym przypadku zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba podkreśla, że nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa dane zawarte w kalkulacji dotyczące wysokości minimalnego wynagrodzenie za pracę, kalkulacja kosztów pracowniczych (jak składki na ubezpieczenia społeczne), które wnikają z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Ponadto, należy wskazać, że Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek rzetelnie ocenić zasadność zastrzeżenia przez wykonawcę informacji składanych w postępowaniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Uniemożliwienie innym wykonawcom uzyskania dostępu do informacji, których zastrzeżenie nie ma uzasadnienia stanowi bezwzględne naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu zastrzeżenia wykonawca musi wykazać, że konkretne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i na tę okoliczność powinien przedstawić rzetelne uzasadnienie, które w sposób konkretny będzie potwierdzało spełnienie przesłanek do uznania konkretnych danych za tajemnicę przedsiębiorstwa, określonych w art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie z którym, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie Konsorcjum B. nie wykazało spełnienia przesłanek do uznania, że informacje złożone w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Ograniczenie się przez wykonawcę do przedstawienia poglądów orzecznictwa czy też doktryny, albo ogólnie znanych twierdzeń dotyczących rozumienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk, bez odniesienia do konkretnych danych i uwarunkowań ich dotyczących, w kontekście ww. przesłanek, na pozwala na odstąpienie od zasady jawności w postępowaniu. Ogólnikowe deklaracje i twierdzenia nie są bowiem wystarczające do wykazania waloru tajemnicy przedsiębiorstwa określonych informacji. W konsekwencji, w przypadku braku wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzeżenie tajemnicy należy uznać za nieskuteczne. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum B. nie wykazało okoliczności potwierdzających, że konkretne informacje zastrzeżone przez wykonawcę w ramach złożonych w przedmiotowym postępowaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zostało sformułowane w sposób bardzo ogólny, czysto blankietowy, nieodnoszący się do konkretnych informacji złożonych na potrzeby tego konkretnego postępowania. Charakter przedstawionego uzasadnienia wskazuje, że zostało ono opracowane w taki sposób, aby mogło być wykorzystywane przez wykonawcę wielokrotnie na potrzeby różnych postępowań. Potwierdza to również fakt, że wezwanie do złożenia wyjaśnień Zamawiający skierował do Konsorcjum B. w dniu 30 grudnia 2024 roku, natomiast podpisy pod uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały złożone przez osoby reprezentujące wykonawcę w dniu 22 sierpnia 2024 r., tj. kilka miesięcy przed ogłoszeniem postępowania oraz w dniu 12 grudnia 2024 r., tj. zanim wykonawca otrzymał w ogóle wezwanie do złożenia wyjaśnień. Powyższe okoliczności przesądzają, że złożone przez Konsorcjum B. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wobec czego Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że zastrzeżenie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane przez Konsorcjum B. w sposób skuteczny. Wobec powyższego, Izba nakazała Zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień z wyłączeniem danych osobowych pracowników Konsorcjum B.. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum B., co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum B., które nie wykazało, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. W ocenie Izby, zarzut powyższy jest uzasadniony. Zamawiający w dokumentacji postępowania określił wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, w tym w załączniku nr 1 do SW Z — szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał sprawowania całodobowej ochrony Domu Kultury wraz z przyległymi terenami a także ochronę znajdujących się w Domu Kultury osób, celem zapewnienia bezpieczeństwa życia, zdrowia i nietykalności osobistej osób tam przebywających oraz celem zabezpieczenia obiektu przed uszkodzeniem, zniszczeniem i utratą mienia. Zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 7 Formularza ofertowego, w cenie oferty musiały być uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia, w tym zmiany obowiązujących przepisów w zakresie wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wchodzących w życie w 2025 r. Zatem wykonawcy byli zobowiązani do uwzględnienia w kalkulacji kosztów przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 roku, przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku - Prawo prawy oraz ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych. Przedmiotowe zamówienie będzie realizowane w okresie od dnia 2 lutego 2025 r. do dnia 31 grudnia 2025 r., z zastrzeżeniem prawa opcji określonej w Rozdziale III ust. 16 SW Z polegającego na wydłużeniu okresu świadczenia usługi o jeden miesiąc (tj. styczeń 2026 roku). Zamawiający w pkt 4 Formularza ofertowego żądał wskazania łącznej ceny ryczałtowej za realizację zamówienia z wykorzystaniem prawa opcji. Izba podziela pogląd, że w przypadku usług ochrony osób i mienia najistotniejszym kosztem jest koszt pracy osób zatrudnionych do realizacji zamówienia. Dla prawidłowej wyceny oferty w tym zakresie niezbędna jest wycena odpowiednio wymiaru czasu pracy, w tym z uwzględnieniem dni ustawowo wolnych od pracy, urlopów, zastępstwa w czasie choroby oraz kosztów pracy w porze nocnej. Konsorcjum B. w złożonych wyjaśnieniach przyjęło normatyw wymiaru czasu pracy, który wypracować muszą pracownicy wykonawcy skierowani do realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego w wysokości 168 godzin, zamiast 165,82 godziny, z uwzględnieniem prawa opcji. W ocenie Izby w tym zakresie Odwołujący przedstawił jasne wyliczenia i wywody. Z powyższego wynika, że przyjęte przez Konsorcjum B. założenia w zakresie wymiaru czasu pracy pracowników i liczby etatów są błędne, a zaoferowana cena nie uwzględnia prawidłowej stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, które od 1 stycznia 2025 r. wynosi 4.666,00 zł brutto. Dla zapewnienia realizacji usługi zgodnej z zapisami SW Z wykonawca powinien przyjąć w ofercie 4,42 etatów do realizacji podstawowego zakresu zamówienia, a tym samym powinien zatrudnić 5 kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, z czego 4 z nich zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy i 1 w niepełnym wymiarze godzin. Konsorcjum B. zgodnie z ofertą (oświadczenie zawarte w pkt 6 Formularza ofertowego) planuje skierować do realizacji zamówienia 6 pracowników, co oznacza, że tę liczbę pracowników powinno uwzględnić w kalkulacji ceny oferty, w tym kosztów pracy. Jak wynika z kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego, możliwie najniższy koszt zatrudnienia pracownika w ramach 1 etatu wynosi: 6 311,43 zł+ 23 % VAT / 1 etat, tj. 38,17 zł + 23 % VAT / 1 roboczogodzina usługi, podczas gdy oferta złożona przez Konsorcjum BASMA jest niższa o kwotę 7.219,12 zł brutto w skali umowy od minimalnego wyliczonego kosztu pracy pracowników ochrony fizycznej, a dodatkowo, uwzględnienie pozostałych elementów kosztotwórczych realizacji usługi zgodnie z SW Z powoduje uznanie, że cena oferty jest zaniżona w stosunku do minimalnych kosztów realizacji zamówienia. Izba zważyła także, że Konsorcjum B. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2024 r. nie złożyło merytorycznych wyjaśnień w odniesieniu do szczegółowo opisanych przez Zamawiającego w treści wezwania wątpliwości i elementów, których wyjaśnienia oczekiwał Zamawiający. Samo złożenie kalkulacji ceny oferty w formie tabeli, bez jakiegokolwiek uzasadnienia podanych w tej kalkulacji wartości, nie stanowi wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp, w szczególności, gdy wezwanie do złożenia wyjaśnień jest sformułowane w sposób konkretny i szczegółowy. Zamawiający nie może w sposób bezkrytyczny przyjmować za wiarygodną kalkulację, która nie została poparta wyjaśnieniem, w jaki sposób i na jakiej podstawie określone wartości zostały w niej przyjęte. Już tylko biorąc pod uwagę koszt nadzoru przyjęty w ww. kalkulacji przez Konsorcjum B. podważa on wiarygodność podanych wartości, zważywszy na wymagania przyjęte przez Zamawiającego w tym zakresie w SW Z.W OPZ Zamawiający postawił wymaganie „Wykonawca przydzieli koordynatora nadzorującego pracę pracowników ochrony w budynku Zamawiającego. Koordynator odpowiedzialny będzie za sporządzanie grafików pracy oraz koordynację pracy pracowników ochrony. Osoba ta zostanie wskazana przez Wykonawcę na piśmie.” Ponadto, zgodnie z postanowieniem SW Z„Wykonawca zobowiązany będzie do przeprowadzania kontroli pracowników ochrony w budynku Zamawiającego minimum raz na dobę, w tym minimum dwa razy na tydzień w godzinach nocnych oraz w dniach ustawowo wolnych od pracy. Kontrola zostanie potwierdzona wpisem do Książki Służb. Wpis musi zawierać godzinę kontroli, uwagi oraz czytelny podpis osoby kontrolującej.” Tymczasem niewielka wartość podana przez wykonawcę w tej pozycji, bez jakiekolwiek uzasadnienia merytorycznego musi być uznana za całkowicie oderwaną od rzeczywistych kosztów. Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że ocena wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum B. została dokonana przez Zamawiającego w sposób nieuwzględniający wszystkich aspektów i wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Zamawiający, bez uzasadnienia merytorycznego podanych przez Konsorcjum B. kwot w kalkulacji w sposób nieuprawniony uznał je za wiarygodne i uzasadniającego cenę oferty. Złożone wyjaśnienia nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Konsorcjum B., a tym samym oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego Konsorcjum MJK do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny jaką stanowią koszty pracy pracowników zostały skalkulowane poniżej kosztów wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników. W ocenie izby zarzut powyższy potwierdził się, jednak w danych okolicznościach faktycznych i prawnych, naruszenie przepisów nie może mieć wpływu na wynik postępowania. W ocenie Izby, Odwołujący wykazał, że cena zaoferowana przez Konsorcjum MJK nie pozwala na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników, ponieważ zaoferowana przez tego wykonawcę stawka wynosi 37,50 zł. Podkreślić należy, jak już zostało to wskazane powyżej, że w zamówieniach związanych z ochroną fizyczną osób i mienia koszt związany z zatrudnieniem jest najistotniejszym elementem cenotwórczym, który ma wpływ na całkowitą oferowaną cenę. Bezwzględnym obowiązkiem wykonawcy jest skalkulowanie ceny oferty z uwzględnieniem co najmniej minimalnego wynagrodzenia za prace zatrudnionych pracowników, zgodnie z przepisami obowiązującym w czasie realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ustęp 3 pkt 4 tego przepisu wprowadza normę zgodnie z którą, w szczególności wyjaśnienia mogą dotyczyć zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Ponadto, ustawa Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek żądania wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, jeśli zamówienie dotyczy usług, tak jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Podejrzenie, że cena oferty może nie uwzględniać minimalnego wynagrodzenia za pracę obliguje Zamawiającego do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Tym samym, zaniechanie wezwania Konsorcjum MJK do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w powyższym kontekście należy traktować jako naruszenie ww. przepisów ustawy, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uwzględniając fakt, że Konsorcjum MJK nie przedłużyło terminu związania ofertą i zabezpieczenia oferty wadium, Izba nie nakazała Zamawiającemu wezwania Konsorcjum MJK do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. W tym zakresie stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp nie może mieć wpływu na wynik postępowania. W konsekwencji potwierdzenia się zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 239 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum B., która powinna podlegać odrzuceniu, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechanie przeprowadzenia rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1430/24 WYROK Warszawa, dnia 16 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Agnieszka Trojanowska Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2024 r przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm BASMA SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58 i CERBER OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liw, przy ul. Nowomiejskiej 49 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Lublinie, ul. Stanisława Staszica 16 uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum w składzie: EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Melomanów 4 i SILESIA EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Śmiłowskiego 2 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm BASMA SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58 i CERBER OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liw, przy ul. Nowomiejskiej 49 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm BASMA SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58 i CERBER OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liw, przy ul. Nowomiejskiej 49 tytułem uiszczonego wpisu i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika przystępującego, 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm BASMA SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58 i CERBER OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liw, przy ul. Nowomiejskiej 49 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum w składzie: EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Melomanów 4 i SILESIA EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Śmiłowskiego 2 kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 1430/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Oddziału Sądowo - Psychiatrycznego przy ul. Głuskiej 1 zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer publikacji ogłoszenia: 00795468-2023, Numer wydania Dz.U. S: 251/2023 z dnia 29.12.2023 r. W dniu 19 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 24 kwietnia 2024 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum firm BASMA SECURITY Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58 i CERBER OCHRONA Sp. z o. o., z siedzibą w Liw, przy ul. Nowomiejskiej 49. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty „EKOTRADE" z powodu rażąco niskiej ceny pomimo, że „EKOTRADE" został wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień ceny i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena nie jest rażąco niska, a wręcz przeciwnie - złożone wyjaśnienia dowodzą, że oferta „EKOTRADE" zawiera rażąco niską cenę. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 2) odrzucenie oferty „EKOTRADE", 3) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Oferta odwołującego jest obecnie sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Zarzuty odwołania prowadzą do unieważnienia czynności wyboru oferty, a w dalszej kolejności do odrzucenia oferty „EKOTRADE" i wyboru oferty odwołującego. Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań zamawiającego interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy, należycie zbadałby i ocenił ofertę wykonawcy „EKOTRADE". W konsekwencji, zamawiający uznałby, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy „EKOTRADE" generują stratę, a sam sposób przedstawiania kalkulacji stanowi manipulację tego wykonawcy. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego że środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał nadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy nie-wątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić to odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy - dokonanie badania i oceny ofert w sposób nienależyty, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że oferta wykonawcy „EKOTRADE" nie jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę, wskazać należy, co następuje. W dniu 26.02.2024 r. odwołujący wniósł do KIO odwołanie (sygn. akt. KIO 614/24) w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie ustawy przez zaniechanie wezwania „EKOTRADE" do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez niego ceny. Pismem z dnia 29.02.2024 r. „EKOTRADE" zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Jednocześnie w dniu 06.03.2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, natomiast uczestnik postępowania „EKOTRADE" w toku posiedzenia niejawnego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Przystępujący („EKOTRADE" ) w toku rozprawy, na co zwróciła uwagę KIO „ nie wykazał w żaden sposób, że zakładane przez odwołującego którekolwiek elementy kalkulacji ceny oferty są nieuzasadnione, czy też że są sztucznie zawyżone". Przystępujący „EKOTRADE" „odniósł się w zasadzie wyłącznie do kalkulacji kosztów tzw. zastępstwa urlopowego. Czynił w tym zakresie poniekąd zarzut odwołującemu, że w założeniach uwzględnił wymiar 20 dni urlopu wypoczynkowego, a nie 26 dni. Jednak odwołujący zwrócił uwagę, że jest to założenie korzystniejsze dla przystępującego. Przystępujący wskazywał na to, że urlop wypoczynkowy pracownicy mogą wykorzystać poza okresem realizacji zamówienia, co skutkuje obniżeniem kosztów pracodawcy. Jednakże, po pierwsze okres realizacji zamówienia wynosi 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a po drugie kwestie które wpływają na obniżenie i tak minimalnych założeń co do kosztów pracy winne być wyjaśnione w postępowaniu wyjaśniającym przeprowadzonym w trybie art. 224 ust. 1 ustawy i poddane ocenie zamawiającego." Tym samym „Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 27 marca 2023r sygn. akt KIO 656/23, że: „zamawiający powinien zatem każdorazowo żądać od wykonawców wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, jeśli pojawią się uzasadnione wątpliwości odnośnie zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, a zwłaszcza z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę". W efekcie, przystępujący „EKOTRADE" wezwany do złożenia wyjaśnień i dowodów w piśmie datowanym na dzień 02.04.2024 r. stwierdził, że „dysponuje w swoich zasobach kadrowych pracownikami, którzy już wykorzystali część przysługującego im urlopu wypoczynkowego w bieżącym roku lub część urlopu wypoczynkowego przysługującego w przyszłym roku wykorzystają już po upływie okresu realizacji zamówienia." Powyższa manipulacja zaprezentowana przez „EKOTRADE" polegająca na żonglowaniu urlopami wypoczynkowymi zatrudnionych pracowników nie znajduje żadnego umocowania prawnego i stanowi naruszenie podstawowych praw pracowniczych. Ponadto „EKOTRADE" dodatkowo w złożonych wyjaśnieniach (kalkulatory do obliczenia rażąco niskiej ceny oferty - usługa ochrony) wraz z dodatkowymi wyjaśnieniami uwidocznił, że wymiar urlopu pracowników wynosi 13 dni (co jest niezgodne z art. 154. § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy) zamiast, w zależności od stażu pracy, 20 dni lub 26 dni oraz na stronie 8 złożonych wyjaśnień stwierdził, że „pracownicy już wykorzystali część przysługującego im urlopu wypoczynkowego w bieżącym roku lub część urlopu wypoczynkowego przysługującego w przyszłym roku wykorzystają już po upływie okresu realizacji zamówienia". Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28.08.20218 r. Sygn. akt: KIO 1563/18 w analogicznej sprawie stanowczo stanęła w obronie praw pracowniczych, a co za tym idzie przestrzegania przez pracodawcę norm prawa w zakresie uprawnień zatrudnionych pracowników. Co więcej, w przedmiotowej sprawie w której już odbyła się jedna rozprawa, a w której to uczestniczył „EKOTRADE" Izba wskazała: „Przystępujący wskazywał na to, że urlop wypoczynkowy pracownicy mogą wykorzystać poza okresem realizacji zamówienia, co skutkuje obniżeniem kosztów pracodawcy. Jednakże, po pierwsze zwrócić należy uwagę na okres realizacji niniejszego zamówienia (tj. 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy)" W związku z powyższym odwołujący poniżej zaprezentował kalkulacje prawidłowego wyliczenia stawki za jedną roboczogodzinę pracownika ochrony zatrudnionego w ramach umowy o pracę, przyjmując jednocześnie korzystne dla „EKOTRADE" założenie, że pracownicy posiadają prawo do jedynie 20 dni urlopu. Z tych kalkulacji wynika, że zaproponowane stawki za jedną rbg pracownika ochrony w przedłożonych przez „EKOTRADE" kalkulatorach nie pokrywają ustawowego minimalnego wynagrodzenia za pracę, a przyjmując właściwe dane, koszty związane jedynie z zatrudnieniem pracowników przewyższają cenę oferty „EKOTRADE". Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę:4.242,00 zł Kalkulacja świadczenia urlopowego „EKOTRADE":333,00 zł Prawidłowa kalkulacja świadczenia urlopowego:430,21 zł Różnica:- 97,21 zł Różnica 13,07 pełnych etatów:- 1.270,53 zł Zakładany zysk w ujęciu miesięcznym:327,00 zł Wysokość straty w ujęciu miesięcznym:- 943,53 zł Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę: 4 300zł Kalkulacja świadczenia urlopowego „EKOTRADE": 278,00 Prawidłowa kalkulacja świadczenia urlopowego: 436,00 zł Różnica: - 158,00 zł Różnica 13,07 pełnych etatów: - 2.065,06 zł Zakładany zysk w ujęciu miesięcznym: 100,00 zł Wysokość straty w ujęciu miesięcznym: - 1.965,06 zł W tym zakresie wskazał na pierwotne wyliczenia Odwołującego z pierwszego postępowania odwoławczego przed KIO, które przesądziły o konieczności uwzględnienia zarzutów odwołania i sprowadzały się do tezy, że dokonując wyliczenia kosztów pracy łącznie z kosztami wynagrodzenia urlopowego i z tytułu zwolnień lekarskich, to konieczne do poniesienia koszty nie znajdowały pokrycia w uzyskiwanych przychodach nawet z uwzględnieniem kwoty planowanego zysku. „EKOTRADE" jednocześnie ujawnił, że w kalkulacji uwzględnił koszty związane z zapewnieniem zastępstw chorobowych w kwocie 8,50 zł miesięcznie na 1 etat do dnia 30.06.2024 r. i 9,00 zł miesięcznie na 1 etat do dnia 28.02.2025 r. Powyższe oznacza, że zatrudniając w przeliczeniu na pełne etaty 13,07 pracowników w skali jednego miesiąca zabezpieczenie na wynagrodzenia chorobowe wynosi odpowiednio 111,10 zł/m-c i 117,63 zł/m-c. co oznacza, że w okresie realizacji całego zamówienia „EKOTRADE" dysponuje kwotą 1385,44 zł. na 13,07 etatowych pracowników w okresie 12 miesięcy. W tym miejscu istotne jest, iż „EKOTRADE", który charakteryzuje sam siebie jako znaczącego, profesjonalnego i doświadczonego gracza na rynku usług ochrony osób i mienia, na potwierdzenie powyższych wyliczeń wynagrodzenia chorobowego nie przedkłada żadnego uzasadnienia uprawdopodobniającego założone wartości kwotowe. „EKOTRADE" dodatkowo twierdzi, że „dysponuje niezbędnym sprzętem technicznym i umundurowaniem, które zostały zamortyzowane w toku realizacji innych zamówień, toteż nie musi ponosić dodatkowych kosztów z tym związanych." Można się zgodzić, że zamortyzowany drobny sprzęt techniczny pozostaje w dyspozycji „EKOTRADE", to jednak niesmak budzi wykorzystanie używanego umundurowania (np. buty, koszule, T-shirt, czapka, rękawiczki, itp.) przez kolejnych pracowników przy realizacji nowego kontraktu, tym bardziej, że „EKOTRADE" w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedłożył bankowe zaświadczenie o zdolności kredytowej w wysokości 10 mln zł. W ocenie odwołującego takie zachowanie jest co najmniej naganne, a w tej konkretnej sytuacji wprost niewiarygodne, a co za tym idzie niedopuszczalne. Na marginesie odwołujący zaznaczył, że „EKOTRADE" w składanych zamawiającemu wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nieudolnie nagminnie stosuje technikę erystyki tj. suflowanie treści mających wywołać przeświadczenie o nieomylności prezentowanych racji w wywodach dotyczących rażąco niskich cen przez wskazywanie na posiadanie wysokiej zdolności kredytowej, prowadzenia od wielu lat działalność gospodarczej i legitymowanie się listami referencyjnymi. Nawet w wykazie załączników do wyjaśnień „EKOTRADE" wskazuje enumeratywnie na 16 załączonych zatytułowanych „dowodów" w omawianej sprawie. Jednak spośród tych 16 dokumentów tylko 3 informacje można zakwalifikować jako mogące mieć wpływ na wyjaśnienie rażąco niskiej ceny tj. 2 szt. kalkulacji (de facto błędnych) i informacja o wysokości stopy składki na ubezpieczenie wypadkowe. Pozostałe 12 szt. dokumentów to referencje i 1 dokument dot. zdolności kredytowej, które nie mają żadnego wpływu i znaczenia w materii, o której mowa wyżej. To na składającym wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego w zakresie rażąco niskiej spoczywa ciężar udowodnienie, że jego cena została skalkulowana zgodnie z wymaganiami dokumentów zamówienia, w tym innych przepisów prawa, ciężar ten nie jest jednak liczony w kilogramach. Na poparcie powyższego twierdzenia odwołujący wskazał przykładowe wyroki KIO: Sygn. akt: KIO 2773/22 Wyrok z dnia 2 listopada 2022 r., Sygn. akt: KIO 2833/21 wyrok z dnia 21 października 2021 r., Sygn. akt: KIO 1277/22 W YROK z dnia 30 maja 2022 r „EKOTRADE" w składanych wyjaśnieniach str. 2 podkreśla, „że zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił swoich żądań, nie wyjaśnił dlaczego cena wykonawcy budzi jego wątpliwości. Trudno w takiej sytuacji złożyć wyjaśnienia satysfakcjonujące Zamawiającego..." W tym miejscu na uwagę zasługuje fakt, iż „EKOTRADE" jako wieloletni uczestnik rynku zamówień publicznych wielokrotnie próbował bronić przed KIO własnych wyjaśnień na co wskazuje przytoczone powyżej orzecznictwo, a co za tym idzie doskonale wie które elementy winien wyjaśnić. Zatem oczywistym jest fakt, że składając ofertę w niniejszym postępowaniu przetargowym z ceną jednostkową za jedną rbg pracy pracownika która to cena jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę należało wyjaśnić i udowodnić jakie to czynniki wpływają na możliwość obniżenia kosztów wynagrodzenia pracowników. Jednocześnie należy wskazać na daleko posuniętą hipokryzję wykonawcy albowiem w sytuacji kiedy to zarzucając innym wykonawcom stosowanie rażąco niskiej ceny „EKOTRADE" zmienia filozofię własnego postępowania i wówczas wskazuje na następujące okoliczności: Sygn. akt: KIO 1293/22 WYROK z dnia 6 czerwca 2022 r Reasumując, w oparciu o przedłożoną w tym odwołaniu argumentację, dowody i wyroki KIO, znajduje umocowanie prawne i merytoryczne stwierdzenie, że „EKOTRADE" stosuje pozbawioną jakichkolwiek podstaw karkołomną wykładnię kalkulacji stawek ofertowych na bazie wątpliwej jakości pomysłów rzekomo pozwalających na obniżenie kosztów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Tego typu działania są jedynie ukierunkowane na uzasadnienie, a raczej dostosowanie wyjaśnień do bezpodstawnie i bezprawnie zaniżonych kosztów wynikających również z zatrudnienia etatowych pracowników. Konsekwencją uchybień zamawiającego jest również przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów ustawy pozwala na prowadzenie postępowania z zachowaniem tych zasad co więcej, emanacją respektowania zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest także skrupulatne weryfikowanie oferty złożonej przez wykonawcę, któremu udzielone zostać ma zamówienie, pamiętając, iż weryfikacja ta nie może być oderwana od podstawowego celu postępowania jakim jest udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Z ostrożności odwołujący wskazał, że wszelkie dodatkowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny czy dowody wykraczające ponad te, jakie znajdują się w korespondencji przystępującego z zamawiającym prowadzonej w procedurze wyjaśnień rażąco niskiej ceny, winny zostać pominięte jako spóźnione. W dniu 25 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 29 kwietnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienia Konsorcjum w składzie: EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Melomanów 4 i SILESIA EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Śmiłowskiego 2 wnosząc o oddalenie odwołania. Konsorcjum z liderem EKOTRADE Sp. z o.o. ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, albowiem: - w toku postępowania wykazało, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, - jego oferta słusznie została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu, 3 w tej sytuacji oddalenie odwołania będzie miało wpływ na wynik postępowania i możliwość uzyskania zamówienia przez przystępującego. Przystępujący wskazał ponadto, że kwestionowane odwołaniem czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do oferty przystępującego zostały dokonane bez naruszenia przepisów ustawy. Przystępujący posiada zatem bezpośredni interes w przystąpieniu po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego prowadzonego w ww. sprawie i uzyskania rozstrzygnięcia na jego korzyść. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu lidera konsorcjum działającego w oparciu o pełnomocnictwo dla lidera z dnia 26 stycznia 2024 r. udzielone za lidera przez prezesa zarządu, za partnera przez wiceprezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 9 maja 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w całości. W dniu 13 maja 2024 r. uczestnik złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania oraz wskazał, że jego zdaniem, stanowisko zamawiającego motywowane jest wyłącznie względami finansowymi, tzn. zamawiający pragnie uniknąć ewentualnego poniesienia kosztów postępowania odwoławczego. W szczególności z treści uzasadnienia nie wynika jakoby zamawiający zmienił zdanie i uznał cenę oferty przystępującego za rażąco zaniżoną. Przystępujący odniósł się do pojęcia ceny rażąco niskiej i powołał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.01.2019 r. (sygn. akt: KIO 2640/18), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. (sygn. akt KIO 953/22), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 207/22). Przystępujący przytoczył treść art. 224 ust. 1 i 2 ustawy oraz orzeczenia wyrok KIO z dnia 12.10.2020 r. (sygn. akt KIO 2283/20). Podniósł, że cena, jaką zaoferował, nie odbiega znacząco od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, a przede wszystkim nie jest obiektywnie niska w stosunku do cen występujących na rynku usług ochrony. Na brak cech ceny rażąco niskiej wskazuje w szczególności porównanie ceny zaoferowanej przez przystępującego z cenami innych ofert złożonych w postępowaniu oraz wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należy podatek od towarów i usług. Dane zaprezentowano w tabeli 1. Tabela 1. Dane według następującej kolejności: wykonawca, cena brutto, stosunek do średniej cen ofert, stosunek do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny VAT Przystępujący - 1 134 129,47 zł; 98,2%; 94,6% Odwołujący - 1 151 632,47 zł, 99,7%; 96,0% MM Service - 1 162 328,75 zł; 100,6%; 96,9% Impel - 1 173 349,15 zł; 101,6%; 97,8% Powyższe porównanie prowadzi do wniosku, że cena oferty przystępującego nie jest rażąco niska, ponieważ: 1) jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert jedynie o niecałe 2%, a więc jest do niej bardzo zbliżona, 2) jest niższa od ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia tylko o ok. 5,5%, zatem jest do niej bardzo podobna, 3) jest niższa tylko o 1,5% od ceny oferty odwołującego, a więc jest do niej bardzo podobna. Nadmienił, że odwołujący obecnie realizuje tożsamą usługę na rzecz zamawiającego – skoro cena oferty przystępującego jest zbliżona do ceny oferty podmiotu, który realizuje zamówienie i dobrze zna jego realia, to świadczy to po prostu o dobrej wycenie przystępującego, 4) ceny ofert wszystkich wykonawców są do siebie zbliżone. Powyższe wskazuje, że cena oferty przystępującego musi być realistyczna i adekwatna do stawek rynkowych. Nieznacznie niższa wycena przystępującego dowodzi dobrego rozpoznania w realiach rynkowych i właściwego odczytania potrzeb zamawiającego. Sama różnica pomiędzy cenami nie stanowi o tym, że cena niższa jest ceną rażąco niską. Na konkurencyjnym rynku normalnym jest, że wykonawcy dążą do obniżenia kosztów wykonywania usług, a co za tym idzie ceny. Powołał wyrok z dnia 25.03.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 287/10). Należy odróżnić zaoferowanie ceny niskiej od zaoferowania ceny rażąco niskiej. Powołał wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21.06.2010 r. (sygn. akt XiX Ga 175/10). W warunkach konkurencji na rynku normalnym jest występowanie różnic w cenach oferowanych przez wykonawców wyrok z dnia 24.03.2015 r. (sygn. akt KIO 436/15), wyrok z dnia 15.04.2015 r. (sygn. akt KIO 642/15), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.05.2015 r. (sygn. akt KIO 935/15). Fakt, że cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny zaoferowanej przez odwołującego nie świadczy o rażąco niskim poziomie ceny przystępującego. Przystępujący uwzględnił w zaoferowanej cenie wszelkie koszty wykonania zamówienia, w tym wynagrodzenie pracowników w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Sam fakt, że cena oferty odwołującego jest niższa od średniej arytmetycznej wszystkich oferowanych cen potwierdza jedynie, że wykonawcy świadomie kalkulują na niskim poziomie cenowym swoje oferty ze względu na aktualną sytuację rynkową - znikomą szansę na pozyskanie zleceń na bardzo konkurencyjnym, rozdrobionym rynku - co nie może stanowić podstawy do automatycznego uznawania danej ceny za rażąco niską i odrzucenia oferty (jak przesądził Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Constanzo (C-103/88, ECR 1989, s. I.1839)). Niniejsze stanowisko potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.07.2013 r. (sygn. akt KIO 1549/13). Po pierwsze, na str. 4-5 odwołania odwołujący zacytował obszerne fragmenty wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygnaturze akt KIO 1563/18. Przystępujący podkreślił, że wyrok ten zapadł w innym stanie faktycznym niż w tym postępowaniu. W tamtej sprawie wykonawca składający wyjaśnienia ceny oferty twierdził, że jego pracownicy skorzystają z urlopu wypoczynkowego w kolejnym roku kalendarzowym zamiast w roku, w którym uzyskali do niego uprawnienie. Wykonawca powołał się na możliwość udzielenia tzw. „urlopu zaległego” do dnia 30 września roku następującego po roku, w którym pracownik uzyskał prawo do urlopu. W zamyśle wykonawcy miało to pozwolić na „przesunięcie” kosztów urlopu pracowników na inny rok i inne zamówienie. Izba uznała wówczas, że właśnie taki zabieg „przesunięcia” kosztów urlopu poprzez udzielenie urlopów pracownikom w kolejnym roku narusza przepis art. 161 kodeksu pracy. W tej sprawie przystępujący nie próbuje „przesuwać” kosztów urlopu na kolejny rok z wykorzystaniem szczególnej regulacji tzw. „urlopu zaległego”. Okres realizacji zamówienia obejmuje tylko 12 miesięcy licząc od bliżej niesprecyzowanego „dnia zawarcia umowy”. Termin składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia upłynął w dniu 2 lutego 2024 r. Uwzględniając procedury przetargowe, przystępujący przyjął rozsądne założenie, że rozpoczęcie realizacji zamówienia będzie możliwe z dniem 01.03.2024 r., co skutkować będzie zakończeniem świadczenia usługi z dniem 28.02.2025 r. i taki okres realizacji zamówienia przyjął w kalkulacji ceny swojej oferty. Znajduje to potwierdzenie w treści złożonych wyjaśnień ceny oferty. Co istotne w sprawie, termin realizacji zamówienia nie obejmuje okresu od 1 stycznia do 31 grudnia tego samego roku, lecz dwanaście kolejnych miesięcy na przestrzeni dwóch lat kalendarzowych. Przystępujący od samego początku twierdzi, że był uprawniony przyjąć do kalkulacji, że pracownicy skierowani do realizacji zamówienia wykorzystają część urlopów należnych za 2024 r. przed dniem rozpoczęcia realizacji zamówienia oraz część urlopów należnych za 2025 r. po dniu zakończenia realizacji zamówienia. Zatem nie ma tutaj mowy o udzielaniu tzw. „urlopu zaległego”. Przystępujący planuje udzielać pracownikom urlopów w roku, w którym nabyli do niego uprawnienia. Odwołujący zacytował również fragment tego samego wyroku odnośnie kosztu zwolnień chorobowych. Izba stwierdziła wówczas, że trudno wyliczyć koszty z tego tytułu w oparciu o dane statystyczne, jednakże niewątpliwie trzeba przyjąć jakąś szacunkową ich wysokość. Dokładnie tak poczynił przystępujący, przyjmując pewną kwotę ustaloną na bazie swojego ponad trzydziestoletniego doświadczenia branżowego – potwierdzenie znajdziemy w treści złożonych wyjaśnień ceny oferty. Kolejny cytat z wyroku dotyczył tego, że niedopuszczalne jest przerzucanie części kosztów na inne zamówienia. Jak wytłumaczono już wyżej, przystępujący nie zamierza przerzucać żadnych kosztów. Wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia zostaną pokryte z przychodów związanych z tym zamówieniem. Z uwagi na powyższe, referowanie przez odwołującego do wyroku w sprawie o sygnaturze akt KIO 1563/18 uznać należy za błędne a rozstrzygnięcie Izby za irrelewantne w przedmiotowej sprawie. Po drugie, odwołujący przedstawił na str. 6 odwołania własną kalkulację. Ta kalkulacja została przygotowana według zupełnie innego założenia odnośnie urlopów pracowniczych niż wyliczenia przystępującego – odwołujący założył 20 dni urlopu dla każdego pracownika. Oczywistym jest, że kalkulacja oparta na innych założeniach da inne wyniki. Nie sposób jednak przyjąć, że tylko sposób kalkulacji ceny przyjęty przez odwołującego jest prawidłowy i wszyscy wykonawcy winni byli szacować cenę oferty z takimi samymi założeniami. Okolicznością notoryjną jest, że na cenę wpływ mają czynniki indywidualnie dotyczące danego przedsiębiorcy. Profesjonalny wykonawca kalkuluje cenę oferty z uwzględnieniem sprzyjających mu okoliczności i tak też uczynił przystępujący w przedmiotowym postępowaniu. To, że odwołujący nie dysponuje pracownikami o określonych przymiotach i w związku z tym ponosi wyższe koszty realizacji zamówienia nie oznacza, że cena oferty przystępującego jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący uporczywie próbuje narzucić tezę o konieczności uwzględnienia w kalkulacji co najmniej 20 dni urlopu na każdego pracownika, lecz faktycznie w żaden sposób nie jest w stanie wykazać dlaczego w tym konkretnym postępowaniu właśnie taka liczba stanowi minimum. Opiera się wyłącznie na przepisie art. 154 §1 kodeksu pracy, który normuje wymiar urlopu w roku kalendarzowym. Jak wskazano już powyżej, termin realizacji zamówienia nie obejmuje okresu od 1 stycznia do 31 grudnia tego samego roku, lecz dwanaście kolejnych miesięcy na przestrzeni dwóch lat kalendarzowych. Z tego powodu założenia kalkulacyjne przystępującego są realne i nie stoją w sprzeczności z regulacjami prawa pracy. Nie istnieje przepis, który nakazywałby udzielenie pracownikowi co najmniej 20 dni urlopu w okresie kolejnych dwunastu miesięcy na przestrzeni dwóch lat kalendarzowych. Ponadto, przystępujący podkreślił – za wyrokiem w sprawie o sygnaturze akt KIO 239/22 – iż element kosztotwórczy jakim jest zastępstwo urlopowe nie jest elementem zawsze pewnym i stałym. Tym samym należy go rozpatrywać zawsze w konkretnym stanie faktycznym a przede wszystkim zgodnie z założeniami poczynionymi przez wykonawcę składającego ofertę – a nie w całkowitym oderwaniu od nich czy nawet sprzecznie z nimi, jak czyni to odwołujący. Koniecznym w tej sytuacji wydaje się nadmienić, że koszt zastępstwa urlopowego powstaje dopiero w dniu, w którym pracownik rzeczywiście skorzysta z prawa do urlopu. To tego konkretnego dnia należy zapewnić mu zastępstwo, które generuje określone koszty. W szczególności koszty urlopu nie są ponoszone w równych częściach w każdym miesiącu. Z tego powodu uzasadnione są założenia kalkulacyjne przystępującego – uwzględniają bowiem jedynie te koszty, które planuje on ponieść w okresie realizacji zamówienia. W dorobku orzeczniczym Izby już kilkukrotnie podkreślano, że zastosowany przez przystępującego sposób kalkulacji kosztów zastępstw urlopowych mieści się w granicach dopuszczalnej elastyczności wykonawcy, np.: - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.02.2022 r. (sygn. akt KIO 239/22, KIO 240/22), - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.03.2023 r. (sygn. akt KIO 526/23). Po trzecie, dalej na str. 6 odwołujący powrócił do kwestii kosztów z tytułu zwolnień lekarskich. Zarzucił przystępującemu, że nie przedstawił żadnego uzasadnienia uprawdopodobniającego wysokość założonej wartości. Tymczasem w treści wyjaśnień ceny oferty jasno wskazano, że koszty z tego tytułu oszacowano na bazie długoletniego doświadczenia wykonawcy. Podkreślono również, że nie ma żadnych normatywów co do wysokości rezerwy zakładanej z tego tytułu. Nawet fragment wyroku zacytowanego przez samego odwołującego (KIO 1563/18) potwierdza prawidłowe zachowanie przystępującego. Po czwarte, na str. 6-7 odwołujący nawiązuje do zamiaru wykorzystania przez przystępującego zamortyzowanego „drobnego” wyposażenia i umundurowania. Pisząc o rzekomym wykorzystaniu używanego umundurowania przez kolejnych pracowników, odwołujący nie opiera się na treści wyjaśnień ceny oferty, lecz tworzy własną – fałszywą – wizję sposobu realizacji zamówienia. W wyjaśnieniach nie ma bowiem mowy o przekazywaniu używanego umundurowania innym pracownikom przystępującego. Są to jedynie daleko idące i jednocześnie niczym nie poparte przypuszczenia odwołującego. Po piąte, odnośnie dowodów przedstawionych wraz z wyjaśnieniami ceny oferty, przystępujący podkreślił, że prawo zamówień publicznych nie określa katalogu takich dowodów. Oznacza to, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Zamawiający ma prawo nie znać rynku ochrony osób i mienia a Przystępujący ma prawo przedstawić swoje dokonania i wiarygodność. Nie jest winą przystępującego, że dokonania i wiarygodność odwołującego – jako obiektywnie mówiąc podmiotu znacznie mniejszego – są mniejsze i z jakiegoś powodu nie korzysta on z możliwości ich przedstawienia zamawiającemu składając własne wyjaśnienia ceny. W końcu, na str. 7-9 zamiast wykazać rzekomo rażąco niską cenę oferty, odwołujący próbuje zdyskredytować samego przystępującego, w tym stosując argumentum ad personam. Odwołujący bez zastanowienia wkleja pozbawione kontekstu fragmenty wyroków Izby w różnych stanach faktycznych. Świadczy o tym choćby zacytowanie wyroku w sprawie o sygnaturze akt KIO 2833/21. W tej sprawie Izba nie nakazała odrzucenia oferty przystępującego, lecz wezwanie go do złożenia wyjaśnień ceny. W dalszej kolejności przystępujący takie wyjaśnienia złożył, zamawiający uznał je za wiarygodne i dokonał ponownego wyboru jego oferty. Przystępujący z powodzeniem realizuje zamówienie do dnia dzisiejszego. Odwołujący ucieka się do takich metod działania już nie pierwszy raz, lecz przystępujący konsekwentnie spuszcza na nie zasłonę milczenia. Wiarygodność żądań odwołującego podważa również okoliczność, że sam składa oferty z niższymi stawkami godzinowymi niż stawka Przystępującego. W tabeli nr 2 przedstawiono przykłady takich ofert. Tabela 2. Zestawienie średnich stawek godzinowych netto odwołującego w wybranych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dane zaprezentowano w następującej kolejności: Przedmiot zamówienia, Średnia stawka godzinowa netto Odwołującego usługi ochrony obiektów Muzeum Wojska Polskiego • część nr 1: usługi ochrony osób i mienia w obiektach Muzeum Wojska Polskiego na terenie Cytadeli Warszawskiej - 34,56 zł usługi ochrony obiektów Muzeum Wojska Polskiego • część nr 2: Usługi ochrony osób i mienia w obiekcie Muzeum Wojska Polskiego przy Al. Jerozolimskich 3 w Warszawie - 34,66 zł usługi ochrony obiektów Muzeum Wojska Polskiego • część nr 3: Usługi ochrony osób i mienia w obiektach Muzeum Polskiej Techniki Wojskowej o przy ul. Powsińskiej 13 w Warszawie- 34,66 zł usługi ochrony obiektów Muzeum Wojska Polskiego • część nr 4: usługi ochrony osób i mienia w Muzeum Broni Pancernej w Poznaniu – oddziale Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie przy ul. 3. Pułku Lotniczego 4 w Poznaniu 34,94 zł świadczenie usług ochroniarskich w okresie 36 miesięcy dla budynku Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii w Lesznowoli - 34,00 zł W ocenie przystępującego, odwołanie ma charakter pozorny i zmierzający wyłącznie do przedłużenia postępowania, zwłaszcza z uwagi na fakt, że aktualnie to odwołujący realizuje usługi na rzecz zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentów postępowania tj. SW Z, wezwania do wyjasnień zaoferowanej ceny z 27 marca 2024 r. i wyjaśnień wraz z dowodami złożonych przez uczestnika. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W SWZ zamawiający postawił następujące wymagania: IV. Opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiot zamówienia stanowi usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Oddziału Sądowo – Psychiatrycznego przy ul. Głuskiej 1, której szczegółowy opis zawarto w Załączniku Nr 1 do SW Z - „Formularz oferty – formularz cenowy“. 2. Zamawiający zgodnie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób, zwanych dalej Pracownikami, którzy w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia wykonywać będą następujące czynności 2.1 W Oddziale Sądowo - Psychiatrycznym do przedmiotu umowy należy: a) prowadzenie nadzoru nad pacjentami podczas: ich odwiedzin, spacerów lub zajęć terapeutycznych; b) w przypadku wyjść lub wyjazdów poza oddział w celu wykonania badań diagnostycznych lub konsultacji lekarskich zapewnienie ochrony, opuszczającym oddział pacjentom oraz personelowi oddziału przez minimum trzech pracowników ochrony przy niezmienionej obsadzie Oddziału; c) nadzór nad osobami postronnymi przebywającymi na terenie oddziału VI. Termin wykonania zamówienia 1. Umowa w sprawie realizacji zamówienia zostanie zawarta na czas oznaczony. 2. Termin realizacji zamówienia 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. VII. Warunki udziału w postępowaniu 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: - dysponuje minimum 14 osobami wpisanymi na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, w ochronie Oddziału Psychiatrii Sądowej lub Zakładów Psychiatrycznych, przewidzianymi do ochrony fizycznej pacjentów, pracowników i mienia zgodnie z ustawą z dn. 22.08.1997 r. o ochronie osób i mienia (tj. Dz. U. z 2016 r poz. 1432) XV Sposób obliczenia ceny 3. Aby obliczyć cenę oferty brutto należy: a) pomnożyć szacunkową ilość roboczogodzin zamówienia przez oferowaną cenę jednostkową stawki roboczogodziny netto; b) do tak obliczonej wartości netto należy dodać wartość podatku VAT. 4. Stawka roboczogodziny netto winna uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia: koszty osobowe pracowników - ich odzieży ochronnej (umundurowanie firmowe, widoczne identyfikatory z nazwą firmy, danymi osobowymi pracownika), szkolenia pracowników, przeprowadzonych badań lekarskich i sanitarnych, ubezpieczenia, w tym koszty pośrednie, spodziewane zyski i ewentualne upusty (kwoty i wartość podatku VAT należy zaokrąglić do 2 miejsc po przecinku, tj. do pełnego grosza w taki sposób, że końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla się do 1 grosza) 5. Ceny jednostkowe w muszą zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, m. in. a) koszty pracy ludzi i sprzętu, b) wszystkie zastosowane materiały i urządzenia c) wszystkie podatki i opłaty, d) koszty ubezpieczeń e) wszelkie opłaty i odszkodowania za szkody, koszty oraz straty wynikłe w związku z realizacją zamówienia Zamawiający udzielając wyjaśnień do treści SWZ nie dopuścił zatrudnienia na podstawie innych form niż umowa o pracę, wymagał grupy interwencyjnej zgodnej z Rozporządzeniem, wskazał, że wymagane dodatkowe osoby – to jedna osoba i w okresie ostatnich 24 miesięcy nie wystąpił przypadek jej wykorzystania, nie wyraził zgody na zatrudnienie na umowę cywilnoprawną osób w sytuacjach losowych, absencji chorobowej, urlopu na żądanie itp., nie przewidział waloryzacji świadczenia od 1 stycznia 2025 r. W dniu 27 marca 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt: KIO 614/24 z dnia 11 marca 2024 o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Złożona oferta wydaje się rażąco niska, a w szczególności jej istotne części składowe czyli stawka za 1 roboczogodzinę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie, z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W związku z powyższym zamawiający zwrócił się z prośbą, o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a w szczególności do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych mających wpływ na wysokość roboczogodziny podanej w formularzu oferty – formularzu cenowym. Wyjaśnienia wraz z dowodami na ich poparcie należy złożyć w nieprzekraczalnym terminie do 03.04.2024 r. W przypadku nie złożenia wyjaśnień w tym terminie oferta zostanie odrzucona. Jednocześnie, że jeżeli dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy. W dniu 2 kwietnia 2024 r. przystępujący wyjaśnił, że oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu w zakresie będącym przedmiotem wezwania jest: - zgodna z SWZ, w szczególności z opisem przedmiotu zamówienia i projektem umowy wraz z wyjaśnieniami, - rzetelna, - uwzględnia całkowity zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia, - umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, - uwzględnia wszystkie koszty pracy wynikające z ustanowionego obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – kodeks pracy wszystkich osób wykonujących czynności opisane SW Z z uwzględnieniem obowiązujących: - przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - przepisów o zabezpieczeniu społecznym, - prawa pracy, - innych przepisów prawa w zakresie kosztów pracy, - pozwala na osiągnięcie zysku. W celu potwierdzenia, że oferta złożona przez wykonawcę nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, niniejszym udzielamy wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających istotny wpływ na wysokość ceny. Jednocześnie w celu wykazania realności wyceny załączamy do wyjaśnień stosowne dowody. Potwierdzenie zgodności treści oferty z SWZ i wyceny całkowitego zakresu przedmiotu zamówienia W pierwszej kolejności potwierdził, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie wymagania SW Z a także, że cena oferty jest ceną realną i za taką cenę jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia z dodatnim wynikiem finansowym. Przy dokonywaniu obliczeń ceny ofertowej wykonawca przede wszystkim zwracał uwagę na charakter oraz specyfikę zamówienia, które mogą mieć największy wpływ na cenę ofertową. Wykonawca przyjął opisaną poniżej procedurę kalkulacji ceny: (1) szczegółowa weryfikacja ilości i zakresu usług zgodnie z SWZ, (2) wykorzystanie własnego potencjału osobowego i sprzętowego w celu wykonania zamówienia, (3) kalkulacja własna kosztów bezpośrednich i pośrednich, (4) kalkulacja ryzyka. Podstawa wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił swoich żądań, nie wyjaśnił dlaczego cena wykonawcy budzi jego wątpliwości. Trudno w takiej sytuacji złożyć wyjaśnienia satysfakcjonujące zamawiającego, gdyż nie wie na co konkretnie powinien zwrócić szczególną uwagę w treści wyjaśnień. Jest to szczególnie istotne z uwagi na fakt, że cena oferty nie jest niższa o ponad 30% od ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia ani średniej cen ofert. Powołał wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 709/20 715/20, wyrok z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 289/17 Oferty złożone w postępowaniu Tabela poniżej przedstawia zestawienie cen ofert złożonych w postępowaniu wraz z porównaniem do średniej cen ofert oraz wartości szacunkowej zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług. W tym miejscu przystępujący zamieścił tę samą tabelę, co tabela nr 1 stanowisku pisemnym z 13 maja 2024 r. Powyższe porównanie prowadzi do wniosku, że cena naszej oferty nie jest rażąco niska, ponieważ: 1) jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert jedynie o niecałe 2%, a więc jest do niej bardzo zbliżona, 2) jest niższa od ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia tylko o ok. 5,5%, zatem jest do niej podobna, 3) jest niższa tylko o 1,5% od ceny oferty wykonawcy Basma, a więc jest do niej bardzo podobna. Nadmienić należy, że Basma obecnie realizuje tożsamą usługę na rzecz zamawiającego – skoro cena naszej oferty jest zbliżona do ceny oferty podmiotu, który realizuje zamówienie i dobrze zna jego realia, to świadczy to po prostu o dobrej wycenie dokonanej przez Ekotrade, 4) ceny ofert wszystkich wykonawców są do siebie zbliżone. Powyższe wskazuje, że cena oferty Ekotrade musi być realistyczna i adekwatna do stawek rynkowych. Nieznacznie niższa wycena Ekotrade dowodzi dobrego rozpoznania w realiach rynkowych i właściwego odczytania potrzeb zamawiającego. Powołał wyrok z dnia 28 marca 2013 r., wyrok KIO 728/16; KIO 741/16; KIO 802/16 z dnia 30.05.2016 (LEX nr 2087615), postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05), wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07. Podkreślił, że cenę należy odnosić do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówień. W wycenie zostały przyjęte zarówno wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówienia, jak i we wzorze umowy koszty wymagane przez zamawiającego. Ze wskazanych wyroków wynika zatem jednoznacznie, że o rażąco niskiej cenie można mówić jedynie wtedy, gdy cena ta nie uwzględnia wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, nie odzwierciedla cen rynkowych, gdy cena zakłada realizację zamówienia poniżej kosztów lub gdy jest ceną symboliczną. Wykonawca stanął na stanowisku, że ceny zaproponowanej w jego ofercie nie można w świetle powyższych orzeczeń uznać za rażąco niską, skoro: - nie odbiega w znaczny sposób od cen zaproponowanych przez innych wykonawców w tym postępowaniu (niewielkie różnice wręcz potwierdzają rynkową wycenę), - uwzględnia ona wszystkie koszty związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu niezbędnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, SWZ oraz wzorem umowy, - nie jest ceną symboliczną, ani ceną ukształtowaną poniżej kosztów wytworzenia, co znajdzie uzasadnienie w szczegółowych wyjaśnieniach, a w szczególności należy wskazać na założony zysk firmy, wynoszący 2108,00 zł. Podkreślił, że żadne przepisy nie wskazują minimalnego czy optymalnego poziomu zysku z realizacji zamówienia. Każdorazowo wysokość zysku jest odzwierciedleniem „apetytu na zysk” danego wykonawcy. Rażąco niską ceną jest cena poniżej kosztów realizacji a nie cena z niewielkim zyskiem. W ocenie wykonawcy, w przedmiotowej sprawie nie można mówić o cenie posiadającej cechy, o których mowa powyżej, co upoważniłoby zamawiającego do skorzystania z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy i odrzucenia naszej oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia w zakresie złożonej oferty Zgodnie z postanowieniami SW Z, wykonawca skalkulował cenę ofertową, która uwzględnia cały zakres rzeczowy określony w SWZ, przewidziany do wykonania w ramach umowy. Wartości, jakie uwzględniono przy wycenie, zostały przez wykonawcę ustalone i obliczone poprawnie i w tym zakresie oferta nie zawiera ani niezgodności oferty z SW Z, jak również nie zawiera jakichkolwiek błędów obliczeniowych. Oferta nie zawiera jakichkolwiek informacji świadczących o pominięciu przy wycenie jakiegokolwiek elementu składowego. Celem przedstawienia dowodów na rzecz prawidłowości i kompletności wyceny, przekazał szczegółowe wyjaśnienia kosztów realizacji zamówienia wraz ze stosownymi kalkulacjami i dowodami na potwierdzenie ich realności, które stały się podstawą wyceny ofertowej. Dane zawarte w kosztorysie odzwierciedlają poprawne podstawy kalkulacyjne oraz zawierają wyceny i wartości rynkowe zarówno kosztów osobowych, jak i sprzętu oraz wyposażenia. Dokumenty i obliczenia są kompletne oraz spójne a także - zdaniem wykonawcy - pozwalają na weryfikację ich realności rynkowej. Dodatkowo należy wskazać, że wycena ma charakter zindywidualizowany, dostępny dla wykonawcy i prezentuje wycenę adresowaną na potrzeby przedmiotowego przetargu oraz koszty wykonania zamówienia jakie przewidział ponieść wykonawca w trakcie realizacji kontraktu. Zakres świadczeń skalkulowany w ofercie jest w pełni zgodny z wymaganiami SW Z i uwzględnia pełny zakres rzeczowy zamówienia w standardzie określonym wymaganiami SWZ oraz w odpowiedziach na zadane pytania. Kalkulację przygotowano w oparciu o narzędzie do analizy cen ofert na ochronę fizyczną przygotowane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych. Sam fakt posłużenia się takim narzędziem podnosi wiarygodność wyjaśnień wykonawcy. Okres realizacji zamówienia podzielono na 2 etapy: - etap 1: od 01.03.2024 r. do 30.06.2024 r., - etap 2: od 01.07.2024 r. do 28.02.2025 r. Powyższy podział wynika z faktu, że wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w okresie do 30.06.2024 r. wynosi 4242,00 zł brutto miesięcznie, zaś od 01.07.2024 r. będzie wynosić 4300,00 zł brutto miesięcznie. Na dzień upływu terminu składania ofert wykonawca zakładał rozpoczęcie realizacji zamówienia z dniem 01.03.2024 r., dlatego kalkulację przygotowano o właśnie takie założenia. Konkretne wartości liczbowe zawierają kalkulatory (Dowody nr 1 i 2), zaś wykonawca przedstawił komentarz. Podkreślił, że wykonawca jest jednym z największych podmiotów na krajowym rynku usług ochrony osób i mienia, toteż dysponuje znacznym potencjałem kadrowym. Wykonawca posiada w swoich zasobach pracowników spełniających wymagania postawione w SWZ, których cechują poniżej opisane przymioty. O atrakcyjności oferty wykonawcy świadczą poniższe okoliczności: - wykonawca dysponuje w swoich zasobach kadrowych pracownikami, którzy nie muszą przeprowadzać wstępnych badań lekarskich i planuje skierować do realizacji zamówienia wyłącznie takie osoby, - wykonawca dysponuje w swoich zasobach kadrowych pracownikami, którzy złożyli oświadczenia o rezygnacji z uczestnictwa w programie Pracowniczych Planów Kapitałowych i planuje skierować do realizacji zamówienia wyłącznie takie osoby, - wykonawca dysponuje w swoich zasobach kadrowych pracownikami, którzy już wykorzystali część przysługującego im urlopu wypoczynkowego w bieżącym roku lub część urlopu wypoczynkowego przysługującego w przyszłym roku wykorzystają już po upływie okresu realizacji przedmiotowego zamówienia. W dorobku orzeczniczym Izby już kilkukrotnie podkreślano, iż powyższy sposób kalkulacji kosztów zastępstw urlopowych mieści się w granicach dopuszczalnej elastyczności wykonawcy. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.02.2022 r. (sygn. akt KIO 239/22, KIO 240/22) W kalkulacji uwzględniono stopę składki na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 0,93%. Stopa tej składki może być różna dla różnych wykonawców, dlatego w załączeniu przedstawiamy również potwierdzenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o wysokości stopy tej składki, aktualne na dzień upływu terminu składania ofert (Dowód nr 3). Wykonawca wskazał, że istotnym czynnikiem wpływającym na konkurencyjność wyceny ofertowej jest fakt posiadania własnego sprzętu i wyposażenia niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższe dotyczy zarówno niezbędnego sprzętu "drobnego" (np. wyposażenie osobiste pracowników ochrony), jak i umundurowania. Wykonawca już dysponuje niezbędnym sprzętem technicznym i umundurowaniem, które zostały zamortyzowane w toku realizacji innych zamówień, toteż nie musi ponosić dodatkowych kosztów z tym związanych. Fakt dysponowania wyposażeniem i umundurowaniem jest źródłem naturalnej przewagi konkurencyjnej, gdyż inni wykonawcy powinni uwzględnić pewne koszty związane z odpowiednim umundurowaniem i wyposażeniem pracowników. Wykonawca przewidział również rezerwy finansowe – na koszty nadzoru, koszty administracyjne, wynagrodzenie chorobowe pracowników, inne koszty. Z definicji rezerwa jest pewnym zapasem. Podkreślić należy, że nie ma żadnych normatywów co do wysokości rezerwy przyjmowanej przez wykonawców. Z ponad trzydziestoletniego doświadczenia branżowego wykonawcy wynika, że zakładane rezerwy zazwyczaj zwiększają zysk, gdyż wykonawca przyjmuje bezpieczne ich wysokości. Wykonawca podkreślił, że w jego ocenie celem procedury wyjaśnień ceny jest wykazanie, że oferta pozwala na realizację zamówienia bez ponoszenia strat przez wykonawcę i jest realna dla wykonawcy objętego procedurą wyjaśniającą. Powołał wyrok z dnia 26 kwietnia 2022 r. (KIO 953/22) Wykonawca składając wyjaśnienia ceny oferty odniósł się do wszystkich elementów składowych wyceny objętych wezwaniem zamawiającego, w tym w szczególności kosztów pracy. Wykonawca podał szczegółowe wyliczenia wszystkich kosztów pracy, które jako pracodawca musi ponieść w związku z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę, a które to koszty wynikają z przepisów prawa. Samo podanie szczegółowych wyliczeń jest wystarczające dla stwierdzenia, że w przedmiotowym przypadku wykonawca wykazał zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę i samo to w sobie nie wymagało składania dodatkowych dowodów. Na potwierdzenie słuszności tego twierdzenia wykonawca wskazuje także wyrok KIO 144/22 z dnia 1 lutego 2022 r., gdzie przedmiotem postępowania były usługi ochrony fizycznej. Wykonawca podkreślił, że Pzp nie określa katalogu takich dowodów, co oznacza że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. O tym, że dokumenty wytworzone przez wykonawców mają moc dowodową wynika również z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22.12.2021 r., sygn. akt XXIII Zs 90/21. W opinii wykonawcy nie można zapominać, że głównym celem wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty jest ustalenie czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Na powyższe wskazuje orzecznictwo Izby (wyrok KIO 3571/21, KIO 3594/21 z dnia 23.12.2021 r.). Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do wszystkich kosztów wymaganych przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. W wyliczeniach oraz wyjaśnieniach i dowodach jakie przedstawił, podał szczegółowe wyliczenia dotyczące kosztów zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę, które są głównym składnikiem ceny oferty oraz pozostałe koszty składające się na cenę oferty a także zakładany zysk. Wobec powyższego, w ocenie wykonawcy, odrzucanie oferty, w której zadeklarowano pełne i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, tylko i wyłączenie, ze względu na fakt, iż wykonawca posłużył się jako środkiem dowodowym własną kalkulacją oraz wyjaśnieniami i dowodami które uznał za dostatecznie uzasadniające wycenę należałoby traktować jako zbytni i niepotrzebny formalizm. Zdaniem wykonawcy, wyjaśnienia są pełne i zamykają w logiczny ciąg sposób kalkulacji i potwierdzają realność skalkulowanej ceny. Powołał (KIO 557/22, wyrok z dnia 18 marca 2022 r.). Doświadczenie wykonawcy Wykonawca jest podmiotem działającym w branży od 1991 r. Głównym obszarem działalności Spółki jest ochrona fizyczna osób i mienia. Wykonawca posiada bogate doświadczenie w realizacji dużych zamówień, co dokumentuje przykładowymi referencjami uzyskanymi od swoich Klientów: - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. (Dowód nr 4), - Telewizja Polska S.A. (Dowód nr 5), - Polskie LNG S.A. (Dowód nr 6), - Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Łodzi (Dowód nr 7), - Lubelski Węgiel "Bogdanka" S.A. (Dowód nr 8). Wykonawca należycie zrealizował również szereg zamówień na rzecz podmiotów podobnych do zamawiającego, co potwierdza nabycie wiedzy i doświadczenia z zakresu realizacji zamówień podobnych do przedmiotu zamówienia (ochrona osób i mienia w budynkach użyteczności publicznej): - Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie (Dowód nr 9), - Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Zielonej Górze (Dowód nr 10), - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 2 PUM w Szczecinie (Dowód nr 11), - 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką w Krakowie (Dowód nr 12), - Sąd Apelacyjny w Krakowie (Dowód nr 13), - Naczelny Sąd Administracyjny (Dowód nr 14), - Uniwersytet Warszawski (Dowód nr 15). Oprócz kapitału własnego niezbędnego do realizacji przedmiotowego zamówienia, wykonawca posiada bieżącą zdolność kredytową w wysokości 10 000 000,00 zł, co dokumentuje zaświadczeniem z banku z dnia 25.03.2024 r. (Dowód nr 16). Podsumowując potwierdził, że jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, a cena ofertowa została skalkulowana prawidłowo i umożliwia wykonanie zamówienia z zyskiem. Dodatkowo wskazał, że posiada szerokie i wieloletnie doświadczenie w zakresie realizacji dużych zamówień. Doświadczenie zawodowe, jakie posiada wykonawca, pozwala realnie ocenić wartość zamówienia i wycenić ofertę na realnym poziomie, gwarantującym osiągnięcie zysku. Wszystkie dotychczas wykonywane usługi były zrealizowane z należytą profesjonalną starannością. Swoje wyjaśnienia uważa za wyczerpujące, a cenę zaproponowanej oferty za zasadną i gwarantującą wykonanie zamówienia bez naruszenia zasad uczciwej konkurencji, uwzględniającą oszczędne metody wykonania zamówienia oraz sprzyjające warunki wykonania zamówienia, nie obniżające jakości i terminowości wykonywanych prac. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/2004/10 W sytuacji gdyby dodatkowo jakiekolwiek elementy wyceny ofertowej czy też składanych wyjaśnień budziły dodatkowe wątpliwości i zastrzeżenia zamawiającego wskazał, że w świetle orzecznictwa KIO żaden przepis Pzp nie pozwala na postawienie tezy, że zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień ceny oferty ma charakter jednorazowy. W szczególności jeśli wykonawca składając wyjaśnienia dołożył należytej staranności, udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia są rzetelne, ale wymagają doprecyzowania, zamawiający jest uprawniony do uzyskania wyjaśnień bardziej szczegółowych i zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień uzupełniających. Jest to szczególnie uzasadnione w sytuacji, gdy zamawiający nie wyspecyfikował zakresu oczekiwanych informacji w pierwszym kierowanym do wykonawcy wystąpieniu, bądź gdy nowe wątpliwości wynikły na tle treści już złożonych wyjaśnień. Tezy takie zostały sformułowane m.in. w wyrokach wydanych: 9 marca 2015 r. sygn. akt KIO 343/15, 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 547/15. Do wyjaśnień dołączono: 1 Kalkulacja kosztów realizacji zamówienia w okresie 01.03.2024 – 30.06.2024 Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia - 14 Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia (z poz. 1) w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów – 13.07 Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów, w wieku powyżej : - 55 lat – kobiety - 60 lat – mężczyźni Dla których nie będzie obowiązku odprowadzania ubezpieczenia na: - Fundusz Pracy, FGŚP (jeżeli dotyczy) - 0 Koszty dla 1 (jednego) pełnego etatu, z tytułu wynagrodzenia zasadniczego, w ujęciu miesięcznym 1(z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia zgodnie z obowiązującą ustawą) - 4 242,00zł Koszty związane z Pracowniczymi Planami Kapitałowymi (PPK) w ujęciu miesięcznym Wskazać liczbę pracowników skierowanych do realizacji niniejszego zamówienia, którzy będą uczestniczyć w PPK: wskazać poniżej 0 – 0,00zł Koszty innych składników wynagrodzenia wypłacanych pracownikom w ujęciu miesięcznym: - dodatek za pracę w porze nocnej 285,00 zł - godziny nadliczbowe 0,00 zł inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) ……………………….. - 0,00 zł Koszty z tytułu składek na ubezpieczenia finansowane przez płatnika w ujęciu miesięcznym - ubezpieczenie emerytalne 441,84 zł - ubezpieczenie rentowe 294,26 zł - ubezpieczenie wypadkowe -wskazać poniżej stopę procentową składki: 0,93% - 42,10zł. - ubezpieczenie na Fundusz Pracy 110,91 zł - ubezpieczenie FGŚP 4,53 zł Koszty związane z zastępstwem pracowników w ujęciu miesięcznym - świadczenia urlopowe 333,00 zł - wynagrodzenie chorobowe 8,50 zł - inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) 0,00 zł Koszty wynikające z przepisów BHP w ujęciu miesięcznym - odzież ochronna 0,00 zł - obuwie 0,00 zł - szkolenie BHP 1,00 zł - środki ochrony osobistej 0,00 zł - inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) 0,00 zł Koszty z tytułu wyposażenia osobistego pracowników w ujęciu miesięcznym - umundurowanie 0,00 zł - środki łączności bezprzewodowej 0,00 zł - inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) 0,00 zł Koszty administracyjne w ujęciu miesięcznym 30,00 zł Koszty nadzoru nad pracownikami w ujęciu miesięcznym - 30,00 zł Kwoty dotacji lub dofinansowania ze środków publicznych, w ujęciu miesięcznym (jeżeli dotyczy): 1) źródło dotacji lub dofinansowania (np. PFRON): 2) konkretne i rzeczywiste informacje, z których jednoznacznie będzie wynikało w jaki sposób została wyliczona podana kwota dotacji lub dofinansowania – 0.00zł Inne koszty w ujęciu miesięcznym - szkolenia 0,00 zł - badania wstępne 0,00 zł - badania okresowe 0,00 zł - inne koszty 30,00 zł Razem koszt realizacji zamówienia dla 1 pełnego etatu w ujęciu miesięcznym (suma poz. Od 3 do 10 i poz. 12 pomniejszone o poz. 11) - 5 853,14 zł Koszt realizacji zamówienia dla wszystkich etatów w ujęciu miesięcznym (iloczyn poz. 2 i 13) 76 500,54 zł Kwota zysku w ujęciu miesięcznym 327,00 zł Razem w ujęciu miesięcznym (suma poz. 14 i 15) 76 827,54 zł Liczba miesięcy realizacji zamówienia (wskazać zgodnie z warunkami realizacji zamówienia) 4 Cena całkowita oferty bez podatku VAT w zł 307 310,16 zł Liczba wszystkich roboczogodzin przewidywanych dla całego okresu realizacji zamówienia (zgodna z wymogami określonymi przez zamawiającego) 8784 Koszt 1 (jednej) roboczogodziny bez podatku VAT w zł 34,99 zł 2 Kalkulacja kosztów realizacji zamówienia w okresie 01.07.2024 – 28.02.2025 Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia - 14 Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia (z poz. 1) w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów – 13.07 Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów, w wieku powyżej : - 55 lat – kobiety - 60 lat – mężczyźni Dla których nie będzie obowiązku odprowadzania ubezpieczenia na: - Fundusz Pracy, FGŚP (jeżeli dotyczy) - 0 Koszty dla 1 (jednego) pełnego etatu, z tytułu wynagrodzenia zasadniczego, w ujęciu miesięcznym 1(z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia zgodnie z obowiązującą ustawą) - 4 300,00zł Koszty związane z Pracowniczymi Planami Kapitałowymi (PPK) w ujęciu miesięcznym Wskazać liczbę pracowników skierowanych do realizacji niniejszego zamówienia, którzy będą uczestniczyć w PPK: wskazać poniżej 0 – 0,00zł Koszty innych składników wynagrodzenia wypłacanych pracownikom w ujęciu miesięcznym: - dodatek za pracę w porze nocnej 288,00 zł - godziny nadliczbowe 0,00 zł inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) ……………………….. - 0,00 zł Koszty z tytułu składek na ubezpieczenia finansowane przez płatnika w ujęciu miesięcznym - ubezpieczenie emerytalne 447,79 zł - ubezpieczenie rentowe 298,22 zł - ubezpieczenie wypadkowe -wskazać poniżej stopę procentową składki: 0,93% - 42,67zł. - ubezpieczenie na Fundusz Pracy 112, 41 zł - ubezpieczenie FGŚP 4,59 zł Koszty związane z zastępstwem pracowników w ujęciu miesięcznym - świadczenia urlopowe 278,00 zł - wynagrodzenie chorobowe 9,00 zł - inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) 0,00 zł Koszty wynikające z przepisów BHP w ujęciu miesięcznym - odzież ochronna 0,00 zł - obuwie 0,00 zł - szkolenie BHP 1,00 zł - środki ochrony osobistej 0,00 zł - inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) 0,00 zł Koszty z tytułu wyposażenia osobistego pracowników w ujęciu miesięcznym - umundurowanie 0,00 zł - środki łączności bezprzewodowej 0,00 zł - inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) 0,00 zł Koszty administracyjne w ujęciu miesięcznym 30,00 zł Koszty nadzoru nad pracownikami w ujęciu miesięcznym - 30,00 zł Kwoty dotacji lub dofinansowania ze środków publicznych, w ujęciu miesięcznym (jeżeli dotyczy): 1) źródło dotacji lub dofinansowania (np. PFRON): 2) konkretne i rzeczywiste informacje, z których jednoznacznie będzie wynikało w jaki sposób została wyliczona podana kwota dotacji lub dofinansowania – 0.00zł Inne koszty w ujęciu miesięcznym - szkolenia 0,00 zł - badania wstępne 0,00 zł - badania okresowe 0,00 zł - inne koszty 30,00 zł 13 Razem koszt realizacji zamówienia dla 1 pełnego etatu w ujęciu miesięcznym (suma poz. Od 3 do 10 i poz. 12 pomniejszone o poz. 11) - 5 871, 68zł Koszt realizacji zamówienia dla wszystkich etatów w ujęciu miesięcznym (iloczyn poz. 2 i 13) 76 742,86 zł Kwota zysku w ujęciu miesięcznym 100,00 zł Razem w ujęciu miesięcznym (suma poz. 14 i 15) 76 842, 86 zł Liczba miesięcy realizacji zamówienia (wskazać zgodnie z warunkami realizacji zamówienia) 8 Cena całkowita oferty bez podatku VAT w zł 614 742,86 zł Liczba wszystkich roboczogodzin przewidywanych dla całego okresu realizacji zamówienia (zgodna z wymogami określonymi przez zamawiającego) 17 568 Koszt 1 (jednej) roboczogodziny bez podatku VAT w zł 34,99 zł 3 Informacja o wysokości stopy składki na ubezpieczenie wypadkowe, z którego wynika, że w roku 2022/2023 wykonawca miał założoną składkę wypadkową na poziomie 0.93 4 Referencje z Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. 5 Referencje z Telewizji Polskiej S.A. 6 Referencje z Polskiego LNG S.A. 7 Referencje z Zakładu Wodociągów i Kanalizacji w Łodzi 8 Referencje z Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A. 9 Referencje z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie 10 Referencje z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Zielonej Górze 11 Referencje z Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 2 PUM w Szczecinie 12 Referencje z 5 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie 13 Referencje z Sądu Apelacyjnego w Krakowie 14 Referencje z Naczelnego Sądu Administracyjnego 15 Referencje z Uniwersytetu Warszawskiego Wszystkie referencje potwierdzają należyte wykonanie usług przez przystępującego. 16 Zaświadczenie z banku o zdolności kredytowej wykonawcy, gdzie mBank poinformował, że 1. Na 2024-03-22 na rachunkach bankowych firmy nie ma zajęć egzekucyjnych. 2. Firma reguluje na bieżąco zobowiązania wobec mBanku. 3. Potwierdzamy, że zdolność kredytowa firmy w mBanku S.A. w dniu 2024-03-25 to: PLN 10000000,00. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła w charakterze uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum w składzie: EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Melomanów 4 i SILESIA EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Śmiłowskiego 2. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty „EKOTRADE" z powodu rażąco niskiej ceny pomimo, że „EKOTRADE" został wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień ceny i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena nie jest rażąco niska, a wręcz przeciwnie złożone wyjaśnienia dowodzą, że oferta „EKOTRADE" zawiera rażąco niską cenę Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim spór pomiędzy stronami sprowadzał się do tego, czy przystępujący uwzględnił wszystkie niezbędne koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem osób skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia w stawce jednostkowej założonej na poziomie 34,99zł. Odwołujący kwestionował uprawnienie przystępującego do przyjęcia, że jego 14 pracowników skierowanych do wykonania tego zamówienia wykorzysta w okresie 12 miesięcy trwania przedmiotowego zamówienia wyłącznie średnio 13 dni urlopu, jak również podnosił, że możliwość przyjęcia takiego wymiaru urlopu nie została przez przystępującego wykazana (udowodniona), taki sam zarzut odwołujący stawiał wobec założonej absencji chorobowej, oraz braku kalkulacji kosztów umundurowania. W ocenie odwołującego złożone kalkulacje, referencje i informacja z banku nie stanowią dostatecznego dowodu na realność skalkulowanej ceny. Jednakże Izba wzięła pod uwagę, że szczegółowość prezentowania ceny jak i poziom dowodzenia każdorazowo należy oceniać przez pryzmat wezwania zamawiającego. W tym przypadku zamawiający, co słusznie dostrzegł w swoich wyjaśnienia przystępujący, w ogóle nie wskazał jakie elementy kosztotwórcze wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Zamawiający jedynie ogólnie wskazał, że ma wątpliwości i oczekuje ich wyjaśnienia wraz z dowodami. Nie można też pominąć, że argumentacja odwołującego w stosunku do odwołania z dnia 26 lutego 2024 r. uległa dość zasadniczej zmianie. Wówczas bowiem, jak wynika z treści orzeczenia Izby z dnia 11 marca 2024 r. odwołujący w odwołaniu przedstawił dwie kalkulacje stawki minimalnej za 2024 przed i po 1 lipca 2024 r. Z wyliczeń tych zakładających 20 dniowy okres urlopowy przypadający na pracownika wynikało, że stawka minimalna ze wszystkim narzutami powinna wynieść odpowiednio 34,79 zł i 35,02 zł. Gdyby przyłożyć te wartości do stawek oferowanych przez przystępującego, to jest stawki 34,99 za cały okres świadczenia usługi, to za okres do 30 czerwca 2024 wykonawca założył nadwyżkę w stosunku do wyliczeń odwołującego na poziomie 0,20 zł, zaś w przypadku okresu od 1 lipca 2024 miałby stratę rzędu 3 gr. Skoro jak wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępujący przewidział 4 miesiące świadczenia w niższej stawce i 8 miesięcy w wyższe, to łatwo obliczyć, że (4x0,20 – 8x0,03) daje nadwyżkę rzędu 0,56 zł w całym okresie 12 miesięcy. Natomiast obecnie odwołujący stara się wykazać wyliczeniami odnoszącymi się jedynie do świadczenia urlopowego, że te stawki powinny być jeszcze wyższe. W ocenie Izby to pokazuje, że argumentacja odwołującego nie jest oparta na faktach, ale tworzona w zależności od potrzeb procesowych. Należy podkreślić, że Izba w orzeczeniu sygn. akt KIO 614/24 nie zakreśliła w sentencji orzeczenia poziomu szczegółowości wyjaśnień, do jakich powinien wezwać zamawiający, nie wskazała, że wykonawca powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień wraz z kalkulacjami prezentującymi każdy koszt wynagrodzenia pracowniczego i dowodów udowadniających każdy z tych kosztów. Co więcej dla zamawiającego i stron postępowania wiążąca jest sentencja rozstrzygnięcia, a nie jej uzasadnienie, które może stanowić jedynie pewną wytyczną kierunkową, wskazującą na sposób rozumowania Izby, ale nie wiąże ono w sposób bezwzględny zamawiającego, pozostawiając mu swobodę działania, co do zakresu, o jaki będzie wzywał do wyjaśnień. Zamawiający z tego uprawnienia skorzystał i oczekiwał ogólnych wyjaśnień zaoferowanej ceny. Co rodziło po stronie przystępującego uprawnienie do zdecydowania, które koszty uzna za najważniejsze i które koszty przedstawi w oparciu o szczegółowe wyjaśnienia. Przystępujący zdecydował się wyjaśnić koszty pracownicze uznając je za najważniejsze. Podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane jest stanowisko o obowiązku udzielenia przez wykonawców składających wyjaśnienia dotyczące cen ofert adekwatnych odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania. Oceniając wyjaśnienia należy jednak wziąć pod uwagę całą ich treść, a nie tylko poszczególne odpowiedzi. Zgodzić należy się z przystępującym, że nie każdy pojedynczy wątek kosztowy powinien zostać poparty dowodem. Celem procedury wyjaśnień ceny nie jest formalizm sam w sobie. Na skutek wyjaśnień zamawiający powinien uzyskać od wykonawcy przekonującą informację, że będzie on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Wyjaśnienia powinny zatem, uwzględniając oczywiście treść wezwania, koncentrować się na najważniejszych okolicznościach wpływających na możliwość zaoferowana ceny na takim, a nie innym poziomie. Poza tym trudno oczekiwać od składającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, że będzie on samodzielnie kreował okoliczności, które miałby następnie poprzeć dowodami, jeżeli odpowiednie wezwanie w tym zakresie nie wypłynęło od zamawiającego. Jeżeli zamawiający nie sprecyzował, co należy wyjaśnić i poprzeć dowodami, to nie można od wykonawcy oczekiwać działania wykraczającego poza zakres wezwania. Na zamawiającym ciąży obowiązek ukierunkowania wykonawcy, jakie konkretne okoliczności winien wyjaśnić. Co za tym idzie, braku w wyjaśnieniu danego elementu - o ile zamawiający o niego wprost nie zapytał - nie można odczytywać na niekorzyść wykonawcy. Zamawiający nie oczekiwał wyjaśnienia, co do zakładanej liczby dni urlopowych, czy przewidzianej rezerwy na absencje chorobowe, a odwołujący słusznie podnosił, że te elementy są w dużej mierze zależne od samego pracownika, a w szczególności w odniesieniu do absencji chorobowej nieprzewidywalne. Co do urlopów, to Izba może jedynie ustalić na podstawie wykazu osób kierowanych do realizacji zamówienia, że mają one 5 letnie doświadczenie, co wskazywałoby na to, że pracownikom tym przysługiwałby urlop w wymiarze 20 dni w ciągu roku kalendarzowego. Natomiast nie ma dowodu na to, że w okresie kolejnych 12 miesięcy różnych od roku kalendarzowego każdy pracownik, zawsze korzysta z maksymalnego wymiaru urlopu, przeciwnie przepisy kodeksu pracy przewidują możliwość wykorzystywania zaległego urlopu w kolejnym roku kalendarzowym do 30 września roku kolejnego. Tym samym założenie niższego wymiaru urlopu przypadającego w okresie kolejnych 12 miesięcy nie równych okresowi roku kalendarzowego nie jest sprzeczne z przepisami prawa. Tym samym w ocenie Izby nie może świadczyć, o nierealności ceny przystępującego. Fakt, że przystępujący nie poparł swego stanowiska, o możliwości skalkulowania niższego wymiaru urlopu innym dowodem niż kalkulacja własna, nie może być w ocenie Izby uznany za niedopuszczalny. Zamawiający w ogóle nie wskazał, że przystępujący ma wyjaśnić założony wymiar urlopu, stąd trudno było się przystępującemu domyślić, że ma dowieść faktu, że kalkuluje mniej niż 20 dni urlopu. Jeśli ten wymiar budziłby wątpliwości zamawiającego, to zamawiający formułując wezwanie ogólne miał możliwość dopytać o tę kwestię i zażądać na tę okoliczność dowodów, czego nie uczynił. A to z kolei nie może obciążać przystępującego. Co do absencji chorobowej, to przystępujący skalkulował ten koszt i wykazał go w sporządzonej przez siebie kalkulacji. Niewątpliwie absencja chorobowa jest zdarzeniem nieprzewidywalnym, choć może być oszacowana na podstawie dostępnych danych, czy to raportu z ZUS, czy własnych danych firmowych. Jednak ponownie należy podkreślić, że zamawiający nie żądał w tym zakresie ani prezentowania kosztu, ani jego udowodnienia. To, że założenia odwołującego i przystępującego w tym zakresie się różnią, w ocenie Izby nie stanowi dostatecznego dowodu na to, że oferta przystępującego została niewłaściwie skalkulowana. Nie można też pominąć faktu, że z wykazu osób przystępującego wynika, że do realizacji zamówienia skieruje on mężczyzn poniżej 60 roku życia sprawnych fizycznie. Jak można przeczytać w „Raporcie -Absencja chorobowa 2023” publikowanym przez ZUS, mężczyźni chorują rzadziej niż kobiety. W ocenie Izby oznacza, to że przyjęte przez przystępującego założenia nie mogą być ocenione jako nierealne, czy sprzeczne z wiedzą lub doświadczeniem życiowym. Odwołujący wprawdzie w swoich wyjaśnieniach przedstawił zarówno dane firmowe jak i powołał się na raport ZUSu, jednak nie ma jednego modelu wyjaśnień, nie ma też nakazu ustawowego wyjaśnienia każdego najdrobniejszego kosztu. Odwołujący wyliczał absencję, w oparciu o dane dotyczące całej swojej załogi. Można tylko wskazać, że możliwe było także wyliczenie danej szacunkowej w odniesieniu do posiadanych danych kadrowych, wyłącznie tych pracowników, którzy będą realizować przedmiotowe zamówienie. Zatem nie można przyjąć, że istnieje wyłącznie jeden słuszny model szacowania absencji chorobowej to jest taki jaki zaprezentował odwołujący. Jeśli chodzi o kwestię umundurowania, to wprawdzie przystępujący nie był w stanie wyjaśnić Izbie, jaki jest średni czas zużywalności umundurowania, jednak podkreślał, że pracownik wykorzystuje własny mundur i nie ma sytuacji, w których umundurowanie jest powierzane kolejnym pracownikom. Odwołujący nie postawił tezy, że przy świadczeniu usługi ochrony umundurowanie nie może być wykorzystywane przez danego pracownika dłużej niż 12 miesięcy. Niewątpliwie świadczenie usługi ochrony na oddziałach psychiatrycznych stwarza pewne zagrożenie dla możliwości zniszczenia umundurowania w przypadku kontaktu z pacjentem niebezpiecznym, czy agresywnym, jednak żadna ze stron nie określiła, na ile w ramach takich usług występuje podwyższone ryzyko zniszczenia umundurowania, powodujące konieczność kalkulacji kosztu każdorazowo w zamówieniach na ochronę na oddziałach psychiatrycznych świadczoną przez okres 12 miesięcy. W ocenie Izby, jeśli taki fakt nie został podniesiony przez odwołującego, a zamawiający nie wnosił o jego wyjaśnienie w ramach wezwania do wyjaśnień, to nie można odmówić wiary stanowisku przystępującego, że będzie wykorzystywane umundurowanie, którego koszt został już zamortyzowany. W tej sytuacji Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 2 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, i koszty wydatków pełnomocnika zamawiającego na podstawie złożonego przez przystępującego spisu kosztów. Izba obciążyła odwołującego kosztami wpisu i nakazała odwołującemu zwrot uzasadnionych wydatków pełnomocnika przystępującego. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………….….. …

…Sygn. akt: KIO 3613/21 WYROK z dnia 30 grudnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: „Izan +” Sp. z o. o. ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach, ul. Jagiellońska 25, 40-032 Katowice, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3613/21 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i art. 226 ust. 10 Pzp, poprzez dokonanie poprawienia treści oferty i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. oraz nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1, 2, i 6; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1,2 i 6; w pozostałym zakresie oddala zarzuty przedstawione w odwołaniu; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach, ul. Jagiellońska 25, 40-032 Katowice w wysokości % kosztów postępowania i wykonawcę „Izan +” Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków w wysokości % kosztów postępowania, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: „Izan +” Sp. z o. o. ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę „Izan +” Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej, 2.2. zasądza od zamawiającego: Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach, ul. Jagiellońska 25, 40 -032 Katowice na rzecz wykonawcy: „Izan +” Sp. z o. o. ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków kwotę 13 963 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt trzy złote zero groszy) stanowiącą % kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący .................................... Sygn. akt: KIO 3613/21 Uzasadnienie Zamawiający, Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Usługa kompleksowego utrzymania czystości w budynkach Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 października 2021 roku pod numerem: 2021/S 206-537664. Zamówienie zostało podzielone na 9 zadań częściowych Zamawiający w dniu 3 grudnia 2021 r. poinformował wykonawców o wyborze ofert najkorzystniejszych w poszczególnych częściach zamówienia. Wykonawca „IZAN+” Sp. z o.o. na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej „Pzp” wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ZADANIU NR 1, ZADANIU NR 2, ZADANIU NR 3, ZADANIU NR 6, błędną ocenę ofert w kryterium certyfikatu jakości usług w zakresie zarządzania i utrzymania usług, zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Impel System Sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o.; poprawienia oferty Impel System Sp. z o.o. oraz Impel Facility Services sp. z o.o. w zakresie stawki podatku VAT. Odwołujący zarzucił naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z pozycją nr 50 i 52 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2021.685 t.j. z dnia 2021.04.14) oraz art. 41 ust. 1 i 2 i art. 146aa ust. 1 i 1a ustawy o podatku od towarów i usług, poprzez zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Impel w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny albowiem wykonawca ten zastosował nieprawidłową stawkę podatku VAT. - art. 223 ust.1 i 2 pkt 3) Pzp, poprzez poprawienie w ofercie Konsorcjum Impel stawki podatku VAT na usługi odśnieżania i utrzymania, pielęgnacji terenu zielonego, w sytuacji gdy zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT nie stanowi oczywistej omyłki rachunkowej albowiem wykonawca sam miał ustalić, które usługi objęte zamówieniem sąd opodatkowane stawką podatku VAT 23%, a które stawką podatku VAT 8%; - art. 239 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Konsorcjum Impel zbyt wysokiej liczby punktów - tj. o 10 punktów za dużo, w kryterium certyfikatu jakości usług w zakresie zarządzania i utrzymania usług, w sytuacji gdy Certyfikat ISO 14001 nie spełnia wymogów Zamawiającego, gwarantowania jakości usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości albowiem jest certyfikatem potwierdzającym wdrożenie systemów zarządzania środowiskowego, a nie jakościowego; - art. 239 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Konsorcjum Era zbyt wysokiej liczby punktów - tj. o 10 punktów za dużo, w sytuacji gdy certyfikat Gwarant Czystości i Higieny przedstawiony przez wykonawcę nie spełnia wymogu Zamawiającego, albowiem nie został on wydany przez jednostkę certyfikującą/akredytującą w zakresie jej akredytacji i z treść certyfikatu nie wynika, że certyfikat ten potwierdza jakość usług zarządzania i utrzymania czystości, a jedynie, że potwierdza wymogi Programu Gwarant Czystości i Higieny, które nie są wskazane w treści certyfikatu. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentu - Zakres akredytacji jednostki certyfikującej systemy zarządzania wydany dla TUV RHEILAND POLSKA Sp. z o.o. - na fakt, że TUV RHEILAND POLSKA sp. z o.o. jest jednostką akredytującą jedynie w zakresie: Certyfikacji Systemu Zarządzania Jakością: PEN-EN ISO 9001:2015-10, Certyfikacji Systemu Zarządzania Środowiskowego PNEN ISO 14001:2015-09. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie ZADANIA NR 1, ZADANIA NR 2, ZADANIA NR 3, ZADANIA NR 6, - odrzucenia oferty Konsorcjum Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o. jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny w zakresie ZADANIA NR 1, ZADANIA NR 2, ZADANIA NR 3, ZADANIA NR 6; - obniżenia punktacji w kryterium oceny ofert w zakresie ZADANIA NR 1 Konsorcjum Era oraz Konsorcjum Impel o 10 punktów; - obniżenia punktacji w kryterium oceny ofert w zakresie ZADANIA NR 2 Konsorcjum Era oraz Konsorcjum Impel o 10 punktów; - obniżenia punktacji w kryterium oceny ofert w zakresie ZADANIA NR 3 Konsorcjum o 10 punktów; - obniżenia punktacji w kryterium oceny ofert w zakresie ZADANIA NR 6 Konsorcjum Era o 10 punktów; - dokonania ponownej oceny ofert. Zarzut nr 1 i 2 W ramach Zadania nr 1, 2, 3 i 6 wykonawcy mają wykonywać usługę utrzymania terenu zewnętrznego wraz z odśnieżaniem. Usługi polegające na odśnieżaniu, jak i usługi polegające na utrzymaniu, pielęgnacji terenu zielonego są opodatkowane stawką podatku VAT w wysokości 8%. Stawkę 8% stosuje się do usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2021.685 t.j. z dnia 2021.04.14). Pod pozycją 50 tego załącznika wymieniono usługi usuwania śniegu 50 zaś pod pozycją 52 tego załącznika - usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Konsorcjum Impel w ofertach na zadania nr 1, 2, 3, 4 i 6 zastosowało nieprawidłową stawkę podatku VAT, tj. 23%. Ustawodawca w art. 41 (w związku z art. 146aa ust. 1 i 2 w/w ustawy o podatku od towarów i usług wskazał, jakie są obowiązujące, a więc prawidłowe stawki podatku VAT. Nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT nawet podstawowej stanowi błąd w obliczeniu ceny i powinno prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (wyrok KIO z dnia 26 listopada 2020 r., KIO 2933/20, wyrok KIO z dnia 7 października 2021 roku, KIO 2652/21). Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach z dnia 30 listopada 2021 r. wykonawca, przyznał, że w ofercie zastosowano błędną stawkę podatku VAT. W dniu 2 grudnia 2021 r. Zamawiający dokonał poprawienia ofert Konsorcjum Impel w zakresie ZADANIA NR 1, ZADANIA NR 2, ZADANIA NR 3, ZADANIA NR 6 w ten sposób, że zmienił zastosowaną przez tego wykonawcę stawkę podatku VAT z 23 % na 8%, w zakresie usług dotyczących terenów zielonych. Odwołujący wskazał, że w formularzu ofertowym oraz SWZ Zamawiający podał dwie stawki podatku VAT, które powiem zastosować wykonawca, bez określania, która stawka jest prawidłowa dla konkretnych usług objętych zamówieniem. Wykonawca sam powinien dokonać ustalenia, która z w/w stawek jest prawidłowa dla poszczególnych usług objętych zamówieniem. W formularzu ofertowym Konsorcjum Impel przekreślił (jedną z podanych przez Zamawiającego w formularzu) stawkę podatku VAT tj. 8% i dla całości usług zastosował 23%. Zamawiający powinien odrzucić oferty zawierające błędną stawkę podatku VAT. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 (sygn. akt III CZP 52/11), błędna stawka podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeśli brak jest ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki podlegającej poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ( obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp).Skoro Zamawiający nie przyporządkował ani w SWZ, ani w formularzu ofertowym do konkretnych usług stawek podatku VAT, to nie podlegają one poprawie. Podanie błędnej stawki podatku VAT nie stanowi omyłki rachunkowej, która polegać może jedynie na błędnym przeliczeniu danych zawartych (podanych) w treści oferty. Zamawiający nie może zmienić wartości wpisanej w pozycję formularza oferty gdy wartość ta nie jest możliwa do wyliczenia na podstawie danych zawartych w tej ofercie i twierdzić, że dokonuje poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy. Zarzut nr 3 Zamawiający w SWZ (rozdział IX pkt 3 ppkt 1 oraz rozdział XVIII pkt 2b) wymagał od wykonawcy złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego na kryterium oceny ofert - Certyfikat jakości usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości - wydany przez jednostkę oceniającą. Zamawiający postanowił, że wykonawca posiadający jeden certyfikat gwarantujący jakość usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości wydany przez jednostkę/podmiot certyfikujący otrzyma 10 punktów. Wykonawca posiadający dwa certyfikaty gwarantujące jakość usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości wydany przez jednostkę/podmiot certyfikujący otrzyma 20 punktów. Dodatkowo, w odpowiedziach z dnia 29 października 2021 r. na pytanie 27, Zamawiający potwierdził, że będzie oceniał jedynie certyfikat jakości usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości wydany przez jednostki akredytujące, oceniające. Zamawiający wymagał certyfikatu jakości, czyli jak sama nazwa wskazuje Certyfikatu Zarządzania Jakości ISO 9001. Norma ta zawiera zestaw wymagań odnoszących się do systemu zarzadzania jakością przedsiębiorstwa. A. Konsorcjum Impel załączyło wraz z ofertą 2 certyfikaty: Certyfikat ISO 9001 - certyfikat zarządzania jakością w zakresie: Ochrony osób i mienia. Zarządzanie i realizacja usługi utrzymania czystości. Certyfikat ten spełnia wymagania Zamawiającego. Certyfikat ISO 14001 - certyfikat systemów zarzadzania środowiskowego w zakresie: zarządzanie i realizacja usługi utrzymania czystości. Certyfikat PN-EN ISO 14001:2015 jest certyfikatem zarządzania środowiskowego a nie jakości. Certyfikat ten nie jest certyfikatem jakości, dlatego wykonawca nie powinien otrzymać za niego punktów, albowiem certyfikat ten odnosi się do aspektów środowiskowych, a nie jakościowych. W konsekwencji wykonawca nie powinien otrzymać za ten certyfikat 10 punktów. B) Konsorcjum Era załączyło do oferty 2 certyfikaty: Certyfikat ISO 9001 - certyfikat zarządzania jakością w zakresie: Bezpośrednia ochrona fizyczna osób i mienia, monitoring, konwojowanie, techniczne zabezpieczenie mienia i usługi czystościowe. Certyfikat ten spełnia wymagania Zamawiającego. Gwarant Czystości i Higieny - certyfikat branżowy w zakresie: świadczenia usług utrzymania czystości ze specjalnością ogólną. Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny jest wydawany przez jednostką TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. Jednostka ta jest uprawniona przez Polskie Centrum Akredytacji jedynie do certyfikacji systemu zarządzania jakością ISO 9001 oraz certyfikacji systemu zarządzania środowiskowego ISO :14001:2015-09. Gwarant Czystości i Higieny nie jest certyfikatem wydanym przez jednostkę akredytująca w zakresie uprawnień do akredytacji, co potwierdza ZAKRES AKREDYTACJI JEDNOSTKI CERTYFIKUJĄCEJ SYSTEMY ZARZĄDZANIA WYDANY DLA TUV RHEILAND POLSKA SP. Z 0.0. W Polsce jedyną krajową jednostką akredytującą jest Polskie Centrum Akredytacji (PCA). Krajowa jednostka akredytująca jest to jedyna w danym państwie członkowskim (UE) jednostka, udzielająca akredytacji na podstawie upoważnienia udzielonego jej przez państwo. Każde państwo członkowskie wyznacza nie więcej niż jedną krajową jednostkę akredytującą. PCA prowadzi procesy akredytacji, sprawuje nadzór m.in. nad jednostkami certyfikującymi wyroby, systemy zarządzania i osoby na mocy ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r (Dz.U.2021.514 t.j. z dnia 2021.03.22) o systemie oceny zgodności i nadzoru rynku oraz prowadzi wykaz akredytowanych jednostek oceniających zgodność. TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. w Zabrzu, otrzymało od Polskiego Centrum Akredytacji możliwość akredytacji jedynie w zakresie: systemu zarządzania jakością ISO 9001 oraz systemu zarządzania środowiskowego ISO 14001. Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny wydany jest zatem przez jednostkę, która nie posiada akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji w tym zakresie. Zgodnie z rozdział XVIII pkt 2b SWZ Do oceny oferty w tym kryterium (certyfikat jakości usług w zakresie zarządzenia i utrzymania czystości) Zamawiający przyjmie certyfikaty złożone wraz z ofertą. Co więcej, z treści certyfikat Gwarant Czystości i Higieny wynika jedynie, że Era sp. z o.o. spełnia wymogi Programu Gwarant Czystości i Higieny. W związku z powyższym Konsorcjum Era nie powinno otrzymać punktów za ten certyfikat. Podsumowując, Odwołujący wskazał: - w zakresie ZADANIA NR 1: Konsorcjum Impel powinno otrzymać w kryterium oceny ofert o 10 pkt mniej tj. łącznie 87,98 pkt oraz Konsorcjum Era - o 10 pkt mniej tj. łącznie 83 pkt, a w konsekwencji ofertą najkorzystniejszą w tym zadaniu jest oferta Odwołującego z łączną punktacją 90 pkt. - w zakresie ZADANIA NR 2: Konsorcjum Impel powinno otrzymać w kryterium oceny ofert o 10 pkt mniej tj. łącznie 87,81 pkt, Konsorcjum Era powinno otrzymać w kryterium oceny ofert o 10 pkt mniej tj. łącznie 80,32 pkt, a w konsekwencji ofertą najkorzystniejszą w tym zadaniu jest oferta Odwołującego z łączną punktacją 90 pkt. - w zakresie ZADANIA NR 3: Konsorcjum Era powinno otrzymać w kryterium oceny ofert o 10 pkt mniej tj. łącznie 86,38 pkt, a w konsekwencji ofertą najkorzystniejszą w tym zadaniu jest oferta Odwołującego z łączną punktacją 90 pkt. - w zakresie ZADANIA NR 6: Konsorcjum Impel powinno otrzymać, w kryterium oceny ofert o 10 pkt mniej tj. łącznie 85,70, a w konsekwencji ofertą najkorzystniejszą w tym zadaniu jest oferta Odwołującego z łączną punktacją 90 punktów. Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o. ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3613/21 po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 28 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający nie zgadza się z zarzutami Odwołującego i wnosi o oddalenie odwołania w całości, a także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zarzut nr 1 -2 W związku z tym, że przedmiotowa usługa obejmuje zarówno sprzątanie tzw. wewnętrzne jak i zewnętrzne (szczegółowy opis zakresu realizacji przedmiotu zamówienia zawiera opis przedmiotu zamówienia stanowiący załączniki 2.1. 2.2, 2.3 i 2.6 do SWZ, odpowiednio do zadań częściowych 1, 2, 3 i 6, Zamawiający zobowiązał wykonawców do zastosowania obliczenia ceny ofertowej z zastosowaniem stawek podatku VAT 8% i 23%. Wynikało to z postanowień SWZ: rozdział XIV ust. 4 SWZ w brzmieniu: „Stawka podatku VAT w przedmiotowym postępowaniu wynosi 8 % i 23%” i formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ: zmiany SWZ z dnia 29 października 2021 r. wprowadzony został zapis zobowiązujący do wskazania ceny netto i brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia oraz wskazanie wartości zastosowanego podatku VAT 8% i 23%. Konsorcjum Impel złożyło oferty na zadania częściowe nr 1, 2, 3 i 6, w których wykazało zastosowanie stawki podatku VAT wyłącznie 23%. W toku badania i oceny ofert Zamawiający na podstawie art. 223 ust.1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) zażądał od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, wskazując, że zakres czynności przewidzianych w ramach przedmiotowej usługi dotyczył w niewielkim wprawdzie zakresie, ale także usług, które wg PKWiU (81.29.12.0 usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu; 81.30.12.0 usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zielonych), mogą być objęte preferencyjną stawką 8% podatku od towarów i usług. Ponadto, Zamawiający zwrócił się o wskazanie elementów składowych ceny wartości netto, z uwzględnieniem podziału na dwa obszary sprzątania tj. obszar wewnętrzny i zewnętrzny (odrębnie do każdego z zadań częściowych). Z wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Impel w dniu 30 listopada 2021 r. wynika, że wykonawca zidentyfikował, iż do zamówienia w części tereny wewnętrzne znajduje zastosowanie stawka VAT 23% a w części tereny zewnętrzne stawka 8%. Wykonawca wyjaśnił, że kalkując cenę oferty dokonał analizy opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SWZ, w wyniku której doszedł do przekonania, że na przedmiot zamówienia składają się dwa zasadnicze elementy zamówienia tj. utrzymanie trenów wewnętrznych (wnętrza budynków) oraz utrzymanie terenów zewnętrznych (placów, parkingów, chodników, trawników oraz innych terenów zielonych przyległych do budynków wskazanych w SWZ). Wykonawca wyceniając usługę poddał badaniu jej charakter. Zgodnie z posiadaną wiedzą w zakresie prawa podatkowego, w tym zwłaszcza orzecznictwa ukształtowanego na kanwie ustawy o podatku od towarów i usług (ustawa o VAT), gdzie wyróżnia się szczególny rodzaj usługi tj. usługę kompleksową, do której zastosowanie znajduje jednolita stawką podatku VAT, wykonawca rozstrzygnął kwalifikację zamówienia ze względu na jego charakter, poddał ocenie wzajemne oddziaływanie czynności wymaganych w ramach zobowiązania umownego oraz cel, któremu owe czynności służą. Dopiero na tej podstawie uznał, że utrzymanie terenów zewnętrznych oraz utrzymanie terenów wewnętrznych są dwoma odrębnymi grupami czynności służącymi różnym celom. Zamówienie pomimo, iż w swojej nazwie posługuje się zwrotem kompleksowe, a w treści opisu przedmiotu zamówienia czyni wspólnymi niektóre elementy dotyczące organizacji zamówienia (np. brak wyodrębnienia na zespół osób wykonujący wyłącznie czynności w budynkach i poza budynkami), to nie formułuje jednak wspólnego i jednolitego celu, któremu owe czynności mają służyć. Wobec powyższego, podążając za obowiązującą w prawie podatkowym i wynikającą również z orzecznictwa TSUE zasadą niezależności każdego ze świadczeń Wykonawca uznał, że obliczenie ceny ofertowej wymaga ustalenia, jaka stawka podatku VAT znajduje zastosowanie do czynności wpisujących się w utrzymanie terenów wewnętrznych, a jaka stawka podatku VAT znajduję zastosowanie do terenów wewnętrznych. Przywołane powyżej zapisy SWZ wykonawca odczytał jako zobowiązanie do zastosowania dwóch stawek podatkowych do obliczenia ceny brutto oferty. Ostatecznie wykonawca przyznał, że podczas przygotowywania ofert został popełniony błąd polegający na tym, że obliczenie ceny ofertowej następowało z wykorzystaniem formularza kalkulacyjnego służącego do wyliczenia ceny ofertowej. Formularz ten podczas kalkulacji ceny ofertowej przeliczył wartość netto z zastosowaniem stawki 23%, a nie jak zostało mu zadane 23% i 8%. Wynik ww. wyliczenia został następnie przeniesiony do formularzy ofertowych i nie został sprawdzony przez osobę sporządzającą formularz, która nie będąc zaangażowaną w wyżej opisaną analizę podatkową zamówienia, nie miała podstaw przypuszczać lub podejrzewać, że wpisana do formularza ofertowego kwota VAT i cena brutto zawierają omyłkę. W wyjaśnieniach z dnia 1 grudnia 2021 r. wykonawca wskazał, jaką wartość w cenie netto za realizację poszczególnych zadań stanowi cena za obsługę terenów zewnętrznych, a jaką cena za obsługę terenów wewnętrznych. Zamawiający z uwagi na treść postanowień SWZ zobowiązujących wykonawców do zastosowania ww. stawek podatku VAT oraz wobec wyjaśnienia złożonego przez wykonawcę uznał, że Konsorcjum Impel popełnił inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentacją zamówienia, tj. omyłkę polegającą na zastosowaniu niewłaściwej metody obliczeń pomimo prawidłowego ustalenia stanu prawnego i faktycznego sprawy. Zamawiający dał wiarę wyjaśnieniom wykonawcy, co do sposobu identyfikacji zamówienia ze względu na podatek VAT. Ze względu na treść ww. wyjaśnień, ale również ze względu na fakt, że ww. wykonawca aktualnie realizuje na rzecz Zamawiającego umowę na identyczny przedmiot zamówienia przy zastosowaniu stawek podatku VAT 8% i 23% Zamawiający ocenił, że wyjaśnienia są wiarygodne. Spójność wyjaśnień co do kwalifikacji usługi ze względu na VAT ze sposobem fakturowania aktualnie realizowanego zamówienia o identycznym przedmiocie, potwierdza, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca popełnił inną omyłkę. Dotychczasowe zachowanie ww. wykonawcy (fakturowanie usługi z zastosowaniem stawki 8% i 23%) oraz treść złożonych wyjaśnień świadczą, iż ww. wykonawca prawidłowo kwalifikuje zobowiązania podatkowe. W związku z powyższym, ze względu na zawartą w treści SWZ instrukcję, zgodnie z którą do obliczenia ceny ofertowej brutto należy zastosować stawki podatku VAT 8% i 23% Zamawiający poprawił ofertę Konsorcjum Impel w zadaniach nr 1- 6. Powyższa poprawa omyłki nie skutkuje istotną zmianą treści oferty, nie wpływa na ocenę i kwalifikację ofert w rankingu ofert. Zmiana ceny Konsorcjum Impel nie powoduje, że wykonawca ten uzyskuje korzystniejszą ocenę w kryterium cena. Natomiast cena brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia w każdym z poszczególnym zadań uległa nieznacznemu zmniejszeniu. Zamawiający wyjaśnił, że decyzję powyższą podjął w oparciu o ugruntowaną linię orzeczniczą w zakresie dotyczącym kwestii: kiedy i w jaki sposób należy poprawić w ofercie nieprawidłową stawkę VAT (wyrok z dnia 27 kwietnia 2021 r. KIO 760/21). Z ugruntowanej linii orzeczniczej wynika, że wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę w trybie art. 223 ust.1 Pzp stanowią jego oświadczenie woli, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Co do kwestii możliwości dokonania poprawy stawki podatku VAT Krajowa Izba Odwoławcza kierowała się stanowiskiem wynikającym z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11 i III CZP 53/11. Zgodnie z nim w wypadku wskazania w SWZ stawki podatku VAT(co miało miejsce także w przedmiotowym postępowaniu), to rola Zamawiającego sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert pod tym kątem i ewentualnego rozważenia zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, jeśli zaistnieją przesłanki ku temu. Naturalnie inaczej jest, gdy Zamawiający stawki podatku nie wskazał, to wtedy na wykonawcach spoczywa obowiązek ustalenia prawidłowej stawki. Podkreślić należy za stanowiskiem Sądu Najwyższego, wskazanym w tych uchwałach, że podstawowym dokumentem, który jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest SWZ. Na podstawie zawartych w nim warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca tak dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. W SWZ Zamawiający, podając sposób obliczenia ceny (art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp), może również określić stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem, Zamawiający w SWZ w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał stawkę podatku VAT wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzać się do poprawienia oferty. Jeżeli jednak Zamawiający, opisując w SWZ sposób obliczenia ceny, nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę podatku VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Jeśli więc poprawienie nie jest możliwe powinno to skutkować odrzuceniem oferty. Podkreślić należy, że w przedmiotowym stanie faktycznym, stawka VAT określona została w rozdziale XIV ust. 4 SWZ oraz w formularzu ofertowym stanowiący załącznik nr 1 do SWZ. W przywołanym orzeczeniu, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie jest zasadne stanowisko Odwołującego, że aby Zamawiający mógł dokonać poprawy treści oferty w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, to omyłki powinny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy Zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału Wykonawcy. Taki wymóg dotyczy tylko oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych. W przypadku innych omyłek o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, skuteczność czynności poprawy omyłki jest uzależniona od zgody na poprawę przez wykonawcę (tu: zgoda wykonawcy została wyrażona pismem z dnia 2 grudnia 2021 r.), natomiast przy poprawie oczywistych omyłek taka zgoda wykonawcy nie jest wymagana. Należy zwrócić także uwagę na błędną interpretację Odwołującego, który przywołując ten sam wyrok Sądu Najwyższego wyciąga niewłaściwe wnioski na podstawie wyrwanych z kontekstu stwierdzeń, które wypaczają sens przedmiotowej sprawy. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu dokonanie poprawy omyłki opisanej powyżej, nie uwzględniając uwarunkowań tej poprawy oraz zarzuca Zamawiającemu, że ten błędną stawkę VAT zaliczył do kategorii omyłki rachunkowej, a to nie miało miejsca (inna omyłka). Błędne jest także twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający nie mógł dokonać poprawy oferty na podstawie treści nie wynikających z treści formularza ofertowego (czyli w oparciu o wyjaśnienia wykonawcy złożone w trybie art. 223 ust.1 Pzp). Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający dokonując poprawy ofert na podstawie art. 223 ust. 2 pkt. 3) ustawy Pzp nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3). Zarzut nr 3 -4 W IX rozdziale ust 3 pkt 1 SWZ Zamawiający określił, że przedmiotowym środkiem dowodowym, który wykonawca składa wraz z ofertą ma być certyfikat jakości usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości, wydany przez jednostkę oceniającą. Zamawiający zaznaczył, że dokument ten składa wykonawca chcący uzyskać punkty w kryterium: certyfikat jakości usług. Ponadto, z uwagi na charakter przeznaczenia tego dokumentu (stanowić miał podstawę do oceny oferty), Zamawiający założył, że nie wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia (rozdział IX ust 3 pkt 2 SWZ). W rozdziale XVIII ust 2 pkt b Zamawiający opisał zasady oceny ofert według ustalonego kryterium „Certyfikatu jakości usług”: „Certyfikat jakości usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości wydany przez jednostkę oceniająca - J - w tym kryterium punkty zostaną przyznane według następującej zasady: Wykonawca posiadający jeden certyfikat gwarantujący jakość usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości wydany przez jednostkę/podmiot certyfikujący otrzyma 10 punktów. Wykonawca posiadający dwa certyfikaty gwarantujące jakość usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości wydany przez jednostkę/podmiot certyfikujący otrzyma 20 punktów. Do oceny oferty w tym kryterium Zamawiający przyjmie certyfikaty złożone wraz z ofertą. W przypadku braku certyfikatu/ów w złożonej ofercie Zamawiający nie przyzna punktów w tym kryterium. W przypadku złożenia więcej nić dwóch certyfikatów, Wykonawca otrzyma maksymalną liczbę punktów tj. 20”. Konstruując takie pozacenowe kryterium oceny, założeniem Zamawiającego było uzyskanie jak najlepszej jakości usługi sprzątania, realizowanej przez podmiot realizujący tę usługę na jak najwyższym poziomie. Zamawiający dał pełną swobodę wykonawcom, dopuszczając wszelkie certyfikaty w branży usług czystościowych, odnoszące się zarówno do samej usługi utrzymania czystości, jak i systemów bezpośrednio związanych z tą usługą, jak na przykład system zarządzania środowiskowego. W wyjaśnieniach do SWZ z dnia 29 października 2021 Zamawiający potwierdził, że „uzna każdy certyfikat jakości usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości wydany przez jednostki akredytujące, oceniające”. Tym samym Zamawiający doprecyzował, że użyte wcześniej w SWZ określenie „jednostka oceniająca” dla Zamawiającego oznacza każdy podmiot oceniający, akredytujący czy certyfikujący wydający stosowny certyfikat w zakresie zarządzania i utrzymania czystości. Błędnie zinterpretował to Odwołujący, który pisze, że „Zamawiający potwierdził, że będzie oceniał jedynie certyfikat jakości usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości wydany przez jednostki akredytujące, oceniające”. Zamawiający podkreślił, że w żadnym z zapisów SWZ ani w wyjaśnieniach do SWZ, Zamawiający nie określił warunku, z którego wynikałoby, że będzie honorował certyfikaty wydane wyłącznie przez jednostki oceniające, które posiadają akredytację Polskiego Centrum Akredytacji. Jak twierdzi Odwołujący akredytacji takiej nie posiada TUV Rheinlnd Polska Sp. z o.o. Kwestionowany przez Odwołującego certyfikat Gwarant Czystości i Higieny (złożony w ofercie przez Konsorcjum Era jest jedynym programem jakościowym branży czystości rekomendowanym jako Dobra Praktyka przez Urząd Zamówień Publicznych. Dla Zamawiającego jest to wystarczająco mocnym potwierdzeniem tego, że przedmiotowy certyfikat, niezależnie od posiadanej lub nie akredytacji PCA, stanowi dowód tego, że wykonawca posiadający go należy do grona podmiotów nie tylko dbających o wysoki standard oferowanych usług, ale także dbających o czystość naszego otoczenia, która jest fundamentem lepszej jakości życia. Było to jednym z celów Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego tym bardziej jest dla Zamawiającego niezrozumiałe, że stosunkowo niedawno ten sam wykonawca będąc Odwołującym w postępowaniu toczącym się przed KIO (KIO 2674/19 wyrok z dnia 17 stycznia 2020 r.), gdzie zamawiającym był Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II w Bełchatowie, twierdził, że „posiadanie certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny staje się zjawiskiem coraz bardziej powszechnym i oczekiwanym w obrocie gospodarczym dotyczącym usług utrzymania czystości, a posiadanie tego certyfikatu służy ocenie jakości wykonywanych usług. Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny potwierdza wysoki poziom wykonywania usługi, profesjonalne kwalifikacje i profesjonalne podejście personelu sprzątającego do wykonywania zadań oraz obsługi sprzętu”. Dodatkowo Odwołujący zaproponował, aby kryterium oceny określone przez Zamawiającego, który wymagał posiadania certyfikatu ISO 9001 lub równoważnego, dopuścić właśnie certyfikat Gwarant Czystości i Higieny. Celem ostatecznego wyjaśnienia wątpliwości i określenia znaczenia przedmiotowego certyfikatu a także uzasadnienia dlaczego Zamawiający uznał go jako właściwy, Zamawiający zwrócił się do jednostki certyfikującej, tj. TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. - w załączeniu przedstawił stanowisko TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. W ocenie Zamawiającego, nie polega na prawdzie kolejne twierdzenie Odwołującego, że certyfikat ISO 14001 (złożony w ofercie Konsorcjum Impel), jako certyfikat zarządzania środowiskowego nie jest certyfikatem jakości. Zamawiający podkreślił, że najważniejszą rolą ISO jest właśnie określenie norm jakości obowiązujących w danej branży. Dane przedsiębiorstwo, dostosowując swoje działania do tych norm i uzyskując certyfikat ISO, potwierdza wysoką jakość swoich produktów lub świadczonych przez siebie usług. Z treści przedstawionego certyfikatu ISO 14001 wynika, iż zakresem certyfikacji jest zarządzanie i realizacja usługi utrzymania czystości w ramach systemu zarządzania środowiskowego. Zatem certyfikat ten potwierdza zarówno jakość zarządzania, jak i samej usługi sprzątania, jednocześnie wskazując na spełnianie wszelkich standardów zarządzania środowiskowego. Zamawiający zauważył, że dopuścił wszelkie certyfikaty z zakresu zarządzania i utrzymania czystości. Nie ulega zatem wątpliwości, że certyfikat ISO 14001 spełnia warunki określone w SWZ. Certyfikat ten potwierdza bowiem to, co dla Zamawiającego miało znaczenie przy konstruowaniu kryterium. Certyfikat ISO 14001 daje gwarancję jakości, która polega na tym, że wykonawca realizujący wymagania Zamawiającego, będzie dbał nie tylko o należyte wykonanie usługi ale zadba także na przykład o redukcję zanieczyszczeń, redukcję wytwarzania odpadów i niezamierzonych emisji do środowiska. To dotyczy skutków związanych z używaniem produktów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, z uwzględnieniem perspektywy ich cyklu życia. Założenie Zamawiającego, by punktować wykonawców w ramach pozacenowego kryterium w kategorii certyfikatu jakości, nierozerwalnie wiąże się z warunkami określonych w SWZ dotyczącymi bezpośrednio sposobu, w jaki ma być realizowana przedmiotowa usługa (§ 2 ust 11, § 5 ust 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5 ogólnych warunków umowy stanowiących załącznik nr 6.1 do SWZ). Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający uznał zarówno certyfikat ISO 14001 złożony przez Konsorcjum Impel oraz Gwarant Czystości i Higieny złożony przez Konsorcjum Era, a tym samym, dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, nie naruszył art. 239 ust 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, stosownie do art. 555 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 1 rozdziału IV SWZ, przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego utrzymania czystości w budynkach Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego, w podziale na 9 zadań częściowych: 1) zadanie nr 1 - utrzymanie czystości w budynku oraz utrzymanie terenu zewnętrznego wraz z odśnieżaniem - budynek w Katowicach przy ul. Jagiellońskiej 25. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2.1 do SWZ. 2) zadanie nr 2 - utrzymanie czystości w budynku oraz utrzymanie terenu zewnętrznego wraz z odśnieżaniem - budynek w Katowicach przy ul. Powstańców 41a. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2.2 do SWZ. 3) zadanie nr 3 - utrzymanie czystości w budynku oraz utrzymanie terenu zewnętrznego wraz z odśnieżaniem - budynek w Katowicach przy ul. Damrota 16. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2.3 do SWZ. 4) zadanie nr 4 - utrzymanie czystości w budynku oraz utrzymanie terenu zewnętrznego wraz z odśnieżaniem - budynek w Częstochowie przy ul. Sobieskiego 7. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2.4 do SWZ. 5) zadanie nr 5 - utrzymanie czystości w budynku oraz utrzymanie terenu zewnętrznego wraz z odśnieżaniem - budynek w Bielsku-Białej przy ul. Piastowskiej 40. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2.5 do SWZ. 6) zadanie nr 6 - utrzymanie czystości w budynku oraz utrzymanie terenu zewnętrznego wraz z utrzymaniem zieleni oraz odśnieżaniem - budynek w Tychach przy ul. Przemysłowej 61. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2.6 do SWZ. 7) zadanie nr 7 - utrzymanie czystości w lokalu Terenowego Punktu Paszportowego w Rybniku przy ul. 3 Maja 31. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2.7 do SWZ. 8) zadanie nr 8 - utrzymanie czystości w lokalu Terenowego Punktu Paszportowego w Żorach przy ul. Bramkowej 28. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2.8 do SWZ. 9) zadanie nr 9 - utrzymanie czystości w lokalu Terenowego Punktu Paszportowego w Tychach przy ul. Barona 30. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2.9 do SWZ. W pkt 2 wskazano, że „Do każdego zadania został opracowany opis przedmiotu zamówienia zawierający: a) szczegółowy opis budynku, b) zakres realizacji usługi (dla zadania nr 1, z uwagi na specyfikę pomieszczeń, został opracowany odrębny zakres dla Wydziału Powiadamiania Ratunkowego)”. W pkt 7 wskazano, że „Szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawiera OPZ, stanowiący załączniki nr 2.1-2.9 do SWZ.” Zgodnie z pkt 3 rozdziału IX SWZ, „Przedmiotowe środki dowodowe, które Wykonawca składa wraz z ofertą: 1) Certyfikat jakości usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości wydany przez jednostkę oceniająca w formie uwierzytelnionej kopii. Dokument składa wykonawca chcący uzyskać punkty w kryterium: Certyfikat jakości usług. 2) Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający nie wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia.” Zgodnie z pkt 3 ppkt 4 rozdziału XIII: „4) Certyfikat jakości usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości wydany przez jednostkę oceniająca w formie uwierzytelnionej kopii. Dokument składa wykonawca chcący uzyskać punkty w kryterium: Certyfikat jakości usług;” W pkt 1 rozdziału XVIII SWZ Zamawiający określił jedno z kryteriów oceny ofert: „Certyfikat jakości usług z wagą 20 %”. Zamawiający postanowił, że „Certyfikat jakości usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości wydany przez jednostkę oceniająca - J - w tym kryterium punkty zostaną przyznane według następującej zasady: Wykonawca posiadający jeden certyfikat gwarantujący jakość usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości wydany przez jednostkę/podmiot certyfikujący otrzyma 10 punktów. Wykonawca posiadający dwa certyfikaty gwarantujące jakość usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości wydany przez jednostkę/podmiot certyfikujący otrzyma 20 punktów. Do oceny oferty w tym kryterium Zamawiający przyjmie certyfikaty złożone wraz z ofertą. W przypadku braku certyfikatu/ów w złożonej ofercie Zamawiający nie przyzna punktów w tym kryterium. W przypadku złożenia więcej nić dwóch certyfikatów, wykonawca otrzyma maksymalną liczbę punktów tj. 20.” W ramach wyjaśnień treści SWZ z dnia 29 października 2021 r. Zamawiający odpowiedział na pytanie jednego z wykonawców o treści: „Pytanie 27: W SWZ w punkcie XVIII. OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT przypisana została waga w wysokości 20% do kryterium „Certyfikat jakości usług”. Dalej w punkcie XVIII.1.b wskazano, że certyfikatem spełniającym kryterium jest Certyfikat jakości usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości wydany przez jednostkę oceniającą. Biorąc pod uwagę, że w zakresie usług czystościowych funkcjonują różne certyfikaty, bardzo proszę o informację, jakie certyfikaty spełniają wymogi tego kryterium oraz jakie „jednostki oceniające” będą przez Państwa respektowane. Odpowiedź: Zamawiający uzna każdy certyfikat jakości usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości wydany przez jednostki akredytujące, certyfikujące.” Konsorcjum Impel załączyło wraz z ofertą 2 certyfikaty: Certyfikat ISO 9001 certyfikat zarządzania jakością w zakresie: Ochrony osób i mienia. Zarządzanie i realizacja usługi utrzymania czystości oraz Certyfikat ISO 14001 - certyfikat systemów zarzadzania środowiskowego w zakresie: zarządzanie i realizacja usługi utrzymania czystości. Konsorcjum Era załączyło wraz z ofertą 2 certyfikaty: Certyfikat ISO 9001 - certyfikat zarządzania jakością w zakresie: Bezpośrednia ochrona fizyczna osób i mienia, monitoring, konwojowanie, techniczne zabezpieczenie mienia i usługi czystościowe oraz certyfikat Gwarant Czystości i Higieny - certyfikat branżowy w zakresie: świadczenia usług utrzymania czystości ze specjalnością ogólną. Zgodnie z rozdziałem XIV Opis sposobu obliczenia ceny: „1. Wykonawca podaje cenę ofertową brutto na Formularzu Ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ wyliczoną jako miesięczną stawkę pomnożoną przez ilość miesięcy świadczenia usługi, tj. 24 miesięcy (w przypadku zadań częściowych 1-2, i 4-9) i 12 miesięcy (w przypadku zadania częściowego nr 3), odrębnie dla każdego zadania częściowego, dla którego wykonawca składa ofertę. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ, w tym koszty robocizny, narzędzi, środków czystości i higienicznych, materiałów i sprzętu, dojazdu, a także innych kosztów wynikłych z tytułu realizacji przedmiotu umowy. Cena musi uwzględniać obowiązujące od 1 stycznia 2022 r. stawki wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej. 3. Zamawiający nie zapewnia zwolnienia Wykonawcy z żadnych podatków, opłat, ceł, cen materiałów, transportu itp., których nie przewidziano w SIWZ ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych z jakiegokolwiek tytułu, nie będzie też ponosił kosztów wynikających z cen materiałów, transportu, czynności, usług, świadczeń, ubezpieczeń itp., których nie przewidziano w dokumentacji zamówienia. 4. Stawka podatku VAT w przedmiotowym postępowaniu wynosi 8 % i 23%. 5. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 6. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. 7. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert. 8. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia.” Konsorcjum Impel w złożonych ofertach na zadania częściowe nr 1-6 wyliczając ceny ofert zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23% na cały przedmiot zamówienia. Wykonawca w formularzu ofertowym podał wartość podatku VAT i przekreślił pozycję w której należało wskazać wartość podatku VAT o stawce 8%. Zamawiający w dniu 25 listopada 2021 r. wezwał Konsorcjum Impel na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zastosowania w ofertach częściowych na zadania nr 1-6 wyłącznie stawki podatku VAT 23%, podczas gdy usługi które wg PKWiU (81.29.12.0 usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu; 81.30.12.0 usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zielonych), mogą być objęte preferencyjną stawką 8% podatku od towarów i usług. W dniu 30 listopada 2021 r. Konsorcjum Impel złożyło wyjaśnienia, w których potwierdziło błąd co do zastosowania w ofertach na zadania częściowe stawki podatku VAT w wysokości 23% w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia. Wykonawca wyjaśnił, że „obliczenie ceny ofertowej następowało z wykorzystaniem formularza kalkulacyjnego służącego do wyliczenia ceny ofertowej. Formularz ten podczas kalkulacji ceny ofertowej przeliczył wartość netto z zastosowaniem stawki 23%, a nie jak zostało mu zadane 23% i 8%. Wynik ww. wyliczenia został następnie przeniesiony do formularzy ofertowych. Wyjaśniamy ponadto, że przekreślenie w ww. formularzach ofertowych stawki VAT 8% nastąpiło na skutek podjętych przez osobę wpisującą cenę, działań sprawdzających. Proste działanie matematyczne polegające na powiększeniu ceny netto o kwotę podatku VAT odpowiadającej wartości 23% dało wynik pokrywający się z ceną brutto, w efekcie czego osoba sporządzająca formularz przekreśliła stawkę VAT - 8%. Wyjaśniamy jednocześnie, że osoba wpisująca cenę do formularzy ofertowych nie jest zaangażowana w analizę podatkową zamówienia. Mając na względzie, że nasze przedsiębiorstwo ofertuje zamówienia z różnymi stawkami podatku VAT, osoba ta na podstawie posiadanego doświadczenia nie miała podstaw przypuszczać lub podejrzewać, że wpisana do formularza ofertowego kwota VAT i cena brutto zawierają omyłkę.” W dniu 30 listopada 2021 r. Zamawiający ponownie wezwał Konsorcjum Impel na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnień, w tym wskazania elementów składowych ceny wartości netto, z uwzględnieniem podziału na dwa obszary sprzątania tj. obszar wewnętrzny i zewnętrzny, odrębnie dla każdego z zadań częściowych. W dniu 1 grudnia 2021 r. Konsorcjum Impel złożyło wyjaśnienia zawierające informacje dotyczące wartości „obszarów sprzątania wewnętrznego oraz sprzątania zewnętrznego we wskazanej przez nas w cenie ofertowej” na poszczególne zadania częściowe. Wykonawca wskazał dla poszczególnych zadań: „cena netto [...] w tym wartość netto za obszar wewnętrzny [...] oraz zewnętrzny [...], cenę za 1 miesiąc świadczenia usługi netto [.], w tym: cenę zakupu środków dezynfekujących, środków do utrzymania czystości, artykułów higienicznych niezbędnych do zapewnienia usługi w jednym miesiącu jej trwania netto [.], w tym podatek VAT 8% [.] / VAT 23% [.] zł, koszt utrzymania urządzeń, o których mowa w załączniku nr 9 do SWZ niezbędnych do zapewnienia usługi w jednym miesiącu jej trwania [.] netto [.], w tym podatek VAT 8% [.] / VAT 23% [.] zł.” W dniu 2 grudnia 2021 r. Zamawiający dokonał poprawienia treści ofert Konsorcjum Impel w zadaniach częściowych nr 1-6 dokonując na podstawie ww. wyjaśnień wyliczenia cen brutto ofert, kwot podatku VAT odpowiednio według stawki 8% i 23% oraz ceny za 1 miesiąc świadczenia usługi brutto. W dniu 2 grudnia 2021 r. Konsorcjum Impel wyraziło zgodę na dokonaną przez Zamawiającego poprawę omyłek w ofertach wykonawcy w zadaniach częściowych nr 1-6. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zarzut nr 1 i 2 Zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z pozycją nr 50 i 52 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2021.685 t.j. z dnia 2021.04.14) oraz art. 41 ust. 1 i 2 i art. 146aa ust. 1 i 1a ustawy o podatku od towarów i usług, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel z powodu błędu w obliczeniu ceny, polegającego na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT. W związku z powyższym zarzutem potwierdził się także zarzut naruszenia art. 223 ust.1 i 2 pkt 3) Pzp, poprzez dokonanie poprawy w ofercie Konsorcjum Impel na zadania częściowe - stawki podatku VAT oraz wyliczenia kwoty należnego podatku VAT, w tym na usługi odśnieżania i na utrzymanie, pielęgnacji terenu zielonego objęte zamówieniem opodatkowane stawką podatku VAT w wysokości 8%, która nie została zastosowana przez Konsorcjum Impel przy kalkulacji ceny oferty. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, w ramach Zadania nr 1, 2, 3 i 6 wykonawcy będą wykonywać m.in. usługę utrzymania terenu zewnętrznego wraz z odśnieżaniem. Usługi polegające na odśnieżaniu, jak i usługi polegające na utrzymaniu, pielęgnacji terenu zielonego są opodatkowane stawką 8% podatku VAT. Stawkę 8% stosuje się do usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2021.685 t.j. z dnia 2021.04.14). W pozycji nr 50 tego załącznika są wskazane usługi usuwania śniegu, zaś w pozycji nr 52 - usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Konsorcjum Impel w ofercie na zadania nr 1, 2, 3, 4, 6 zastosowało w całości stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Fakt, że zastosowanie stawki podatku VAT w stosunku do całości przedmiotu zamówienia w wysokości 23% jest nieprawidłowe nie był sporny pomiędzy stronami. Przystępujący - Konsorcjum Impel - potwierdził ten fakt również w wyjaśnieniach z dnia 30 listopada 2021 r. złożonych Zamawiającemu na wezwanie skierowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W wyjaśnieniach tych wykonawca przyznał, że w ofercie zastosował błędną stawkę podatku VAT przy wyliczeniu ceny oferty na poszczególne zadania częściowe. Nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny i powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Taka cena jest nieporównywalna z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu, skalkulowanymi z uwzględnieniem prawidłowej stawki tego podatku. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał poprawienia oferty Konsorcjum Impel złożonej na Zadanie nr 1, 2, 3 i 6 na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający w oparciu o złożone przez Konsorcjum Impel wyjaśnienia zmienił zastosowaną w ww. ofertach stawkę podatku VAT z 23 % na 8%, w zakresie usług dotyczących terenów zielonych i dokonał obliczenia należnych kwot podatku VAT według stawki 23% i 8 % oraz dokonał poprawienia ceny poszczególnych ofert. Powyższe działanie Zamawiającego, w ocenie Izby, wykraczało poza dyspozycję art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz naruszało zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz art. 223 ust. 1 Pzp poprzez niedozwolone negocjowanie z wykonawcą treści złożonej oferty. W treści SWZ (w tym formularza ofertowego) Zamawiający, co prawda, podał dwie stawki podatku VAT, tj. 8% i 23% mające zastosowanie do przedmiotu zamówienia, ale nie określił, która stawka jest prawidłowa dla konkretnych usług objętych zamówieniem i nie wskazał zakresu przedmiotu zamówienia, do którego powyższe stawki mają zastosowanie. Obowiązkiem wykonawcy było przyporządkowanie sprzedaży usług do określnej, właściwej stawki podatku VAT, która wynika z przepisów ustawy o VAT i uwzględnienie jej w cenie oferty, stosownie do rodzaju świadczenia. Prawidłowe zastosowanie wskazanych przez Zamawiającego w SWZ stawek podatku VAT było obowiązkiem wykonawcy. Jak wynika z treści złożonego przez Konsorcjum Impel formularza ofertowego, stawka 8% VAT zawarta przez Zamawiającego w formularzu ofertowym (obok stawki 23%) została w sposób niebudzący wątpliwości wykreślona przez Konsorcjum Impel i dla całości usług wykonawca zastosował stawkę w wysokości 23%. Bezsprzecznie zatem Konsorcjum Impel zastosowało błędną stawkę podatku VAT w wysokości 23% do całego przedmiotu zamówienia w poszczególnych zadaniach, podczas gdy w odniesieniu do części usług powinien zastosować stawkę 8%. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 (sygn. akt III CZP 52/11), błędna stawka podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeśli brak jest ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki podlegającej poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Powyższa uchwała ma zastosowanie do aktualnie obowiązującego art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp, który zobowiązuje Zamawiającego do poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, pod warunkiem, że nie powoduje ona istotnych zmian w treści oferty. W okolicznościach niniejszej sprawy nie wystąpiły przesłanki do dokonania poprawy treści oferty Konsorcjum Impel, jako innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający w dniu 30 listopada 2021 r. otrzymał wyjaśnienia Konsorcjum Impel, z których wynika, że przy wyliczeniu ceny poszczególnych ofert wykonawca popełnił błąd, przez zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT, tj. 23%. Wykonawca powołał jako przyczynę błędu okoliczność, że „obliczenie ceny ofertowej następowało z wykorzystaniem formularza kalkulacyjnego służącego do wyliczenia ceny ofertowej. Formularz ten podczas kalkulacji ceny ofertowej przeliczył wartość netto z zastosowaniem stawki 23%, a nie jak zostało mu zadane 23% i 8%”. W ocenie Izby, powyższe wyjaśnienie nie jest wiarygodne. Nie sposób bowiem racjonalnie przyjąć, że formularz kalkulacyjny działa niezależnie od woli osoby, która z niego korzysta. Zatem formularz wyliczył cenę na podstawie zadanych mu danych. Formularz jest tylko narzędziem, którego błąd musiałby wykonawca wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, co w niniejszej sprawie nie nastąpiło. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że Zamawiający aż dwukrotnie był zmuszony zwracać się do Konsorcjum Impel o wyjaśnienia, aby skorygować ofertę Konsorcjum Impel. Zamawiający poprosił wykonawcę m.in. o rozbicie poszczególnych cen złożonych ofert z uwzględnieniem obszarów wewnętrznych i zewnętrznych wykonywanych usług. Dopiero w oparciu o tak szczegółowe informacje, które, co należy podkreślić, nie były wymagane od wszystkich wykonawców na podstawie SWZ, Zamawiający dokonał obliczenia na nowo w ofercie poszczególnych wartości - podatku VAT ze stawką 8% i 23%, ceny usługi za jeden miesiąc i wyliczenia cen brutto. Zamawiający dokonał tych wszystkich obliczeń zastępując wykonawcę, a przy tym opierając się na nowych informacjach, uzyskanych od wykonawcy odnośnie kalkulacji cen poszczególnych zadań. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że nawet, gdyby rozważać błędy w ofercie Konsorcjum Impel na zadania częściowe, jako inne omyłki, to dokonany zakres poprawy treści oferty wskazuje, że omyłki te były istotne - powodowały istotną zmianę treści złożonej oferty. Omyłki powyższe musiały być bowiem poprawione przy użyciu informacji, które w żaden sposób nie wynikały z treści złożonej oferty. Zamawiający nie może w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp zmienić wartości składowych ceny oferty wpisanych w pozycjach formularza oferty, gdy nie jest możliwe wyliczenie tych wartości na podstawie danych zawartych w ofercie lub choćby wynikających z treści oferty lub też pochodzących z treści SWZ. Z tego względu, w ocenie Izby, Zamawiający naruszył zarówno zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i przepis art. 223 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji także art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel na zadania częściowe. Biorąc pod uwagę stan rzeczy w niniejszym postępowaniu Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru oferty Konsorcjum Impel w zadaniach nr 1, 2, i 6, w których oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Zarzut nr 3 A Potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum Impel zbyt wysokiej liczby punktów w kryterium certyfikat jakości usług w zakresie zarządzania i utrzymania usług, z uwagi na okoliczność, że Certyfikat ISO 14001 nie spełnia wymogów Zamawiającego, określonych w SWZ co do jakości usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości. Powyższy certyfikat jest certyfikatem potwierdzającym wdrożenie systemów zarządzania środowiskowego w zakresie: zarządzanie i realizacja usługi utrzymania czystości. System Zarządzania Środowiskowego zgodny z normą ISO 14001:2015, obejmuje aspekty oddziaływania danej organizacji na środowisko i możliwości ochrony środowiska naturalnego w ramach tej organizacji. Istotą normy ISO 14001 jest wspomaganie organizacji w zarządzaniu wpływem jej działań, wyrobów i usług na środowisko oraz minimalizacja tego oddziaływania i efektywne wykorzystanie dostępnych zasobów. Jest to ważny aspekt działalności każdego przedsiębiorcy, jednak Zamawiający nie wymagał posiadania certyfikatu w powyższym zakresie. W konsekwencji za ten certyfikat wykonawca nie powinien otrzymać 10 punktów. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że oferta Konsorcjum Impel podlega odrzuceniu w zadaniach 1, 2 i 6 (zarzut nr 1 i 2 ), ocena oferty w ramach tego kryterium pozostaje bez znaczenia w postępowaniu. Zarzut nr 3 B Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Konsorcjum Era zbyt wysokiej liczby punktów w kryterium jakość. Zamawiający zgodnie z pkt 3 ppkt 1 rozdziału IX oraz pkt 2b rozdziału XVIII SWZ, wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego na potrzeby oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert - Certyfikat jakości usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości - wydany przez jednostkę oceniającą. Wykonawca posiadający jeden certyfikat gwarantujący jakość usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości wydany przez jednostkę/podmiot certyfikujący otrzyma 10 punktów. Wykonawca posiadający dwa certyfikaty gwarantujące jakość usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości wydany przez jednostkę/podmiot certyfikujący otrzyma 20 punktów. W wyjaśnieniach treści SWZ - w odpowiedzi z dnia 29 października 2021 r. na pytanie 27, Zamawiający jednoznacznie wskazał, że „uzna każdy certyfikat jakości usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości wydany przez jednostki akredytujące, certyfikujące.” Zatem, Zamawiający nie zawęził tego kryterium włącznie do certyfikatów pochodzących od jednostek posiadających akredytację Polskiego Centrum Akredytującego. Zgodnie z SWZ, wykonawcy mogli złożyć zatem certyfikaty wydane przez jednostkę, która nie posiada akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie jakości usług, zarządzenia i utrzymania czystości. Niewątpliwie taką jednostką jest TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny przedstawiony przez Konsorcjum Era potwierdza jakość usług zarządzania i utrzymania czystości, zgodnie z wymogami programu Gwarant Czystości i Higieny. Jest to certyfikat branżowy wydawany przez jednostką TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. w zakresie: „świadczenia usług utrzymania czystości ze specjalnością ogólną” potwierdzający na podstawie audytu spełnienie wymagań programu Gwarant Czystości i Higieny. Z treści certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny wynika potwierdzenie jakości usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości - że wykonawca Era sp. z o.o. spełnia wymogi programu Gwarant Czystości i Higieny. W związku z powyższym należało uznać, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Era na zadania nr 1, nr 2 i nr 3 w ramach kryterium „Certyfikat jakości usług”. Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 24 …

…Sygn. akt: KIO 3725/23 WYROK z dnia 4 stycznia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2023 r. przez wykonawcę: Firma Budowlana Ekoinbud Sp. z o.o. Sp. k.z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gdańska Infrastruktura Społeczna Sp. z o.o.z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawcy Unihouse S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego i nakazuje Zamawiającemu dokonanie: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2.Oddala odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wykluczenia z postępowania wykonawcy Unihouse S.A.; 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego - Gdańska Infrastruktura Społeczna Sp. z o.o. na rzecz Odwołującego - Firma Budowlana Ekoinbud Sp. z o.o. Sp. k. kwotę 24 633 zł 29 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące sześćset trzydzieści trzy złote dwadzieścia dziewięć groszy) tytułem zwrotu: kwoty wpisu, kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony, kwoty 744 zł 30 gr (słownie: siedemset czterdzieści cztery złote trzydzieści groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwoty 288 zł 99 gr (słownie: dwieście osiemdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem kosztów noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 3725/23 Uzasadnie nie Gdańska Infrastruktura Społeczna Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja przedsięwzięcia inwestycyjnego w Gdańsku przy ul. Ogińskiego polegającego na budowie Budynku usługowego A1 z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na części działek 69/5 i 69/2, obręb 704 w Gdańsku, przy ulicy Ogińskiego, budynku mieszkalnego wielorodzinnego 16 - lokalowego - budynek A2 z infrastrukturą techniczną wraz z zagospodarowaniem terenu na terenie działki 69/5, 69/2 obręb 704 w Gdańsku przy ul. Ogińskiego oraz trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych 9-lokalowych z infrastrukturą techniczną wraz zagospodarowaniem terenu działki 143/2 i 122/2 obręb 704.” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 171-536733 W dniu 1 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Unihouse S.A. Wykonawca Firma Budowlana Ekoinbud sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca”) wniósł odwołanie wobec tej czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1) i pkt 2) Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, w której nie podlegała ona odrzuceniu, 2)art. 137 ust.1 Pzp a contrario poprzez wymaganie po otwarciu ofert, aby prefabrykowane moduły drewniane wykorzystywane do wykonania referencyjnych robót potwierdzających spełnianie warunku udziału, o którym mowa w ust. VI lit. B pkt 2 SW Z musiały być identyczne co do stopnia ich prefabrykacji z modułami opisanymi w projekcie architektonicznobudowlanym wykonanym na potrzeby zamówienia, podczas gdy w SW Z Zamawiający nie postawił takiego wymogu ani definicji technologii prefabrykowanych modułów drewnianych, 3)art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art. 223 ust.1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1) i pkt 2) Pzp poprzez dokonanie oceny oferty Wykonawcy z pominięciem złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień i dowodów za pismami z dnia 31.10.2023 r. i 07.11.2023 r. i oparcie się wyłącznie na stanowisku Unihouse S.A., co skutkowało nieuprawnionym odrzuceniem oferty Wykonawcy, 4)art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1) i pkt 2) Pzp w zw. z art. 17 ust.2 Pzp w zw. z art. 239 Pzp poprzez wybór oferty Unihouse S.A., choć oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą, gdyż najkorzystniejszą była oferta Wykonawcy i to jego oferta powinna była zostać wybrana, 5)art. 108 ust. 1 pkt 6) Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Unihouse S.A., wobec którego zachodzą przesłanki opisane w 108 ust. 1 pkt 6) Pzp, 6)art. 108 ust.1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 119 Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Unihouse S.A., w sytuacji, w której wobec podmiotu udostępniającego zasoby Ubibep S.A. zachodzą przesłanki opisane w art. 108 ust.1 pkt 7) Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Wykonawcy, 2)nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny oferty Wykonawcy, 3)nakazanie Zamawiającemu wykluczenie z postępowania Unihouse S.A. W uzasadnieniu Odwołujący podał, że Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia oferty Wykonawcy Zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, ponieważ zdaniem Zamawiającego doświadczenie Wykonawcy przywołane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu - wybudowanie budynku laboratorium przy u. Kampinowskiej w Gdańsku, nie spełnia wymogów Zamawiającego co do „technologii prefabrykowanych modułów drewnianych”. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wyjaśnił, jak rozumie tę technologię i jakie ma oczekiwania wobec referencyjnego zamówienia. Zamawiający wskazał w szczególności dokumentację projektową stanowiącą opis przedmiotu niniejszego zamówienia, wskazując na to, że poprzez „technologię prefabrykowanych modułów drewnianych” rozumie „technologię trójwymiarową 3D”, „samonośne elementy przestrzenne 3D”. Zamawiający powołał także definicje zastosowane przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju.Zamawiający nie zawarł jednak ani w SW Z ani w ogłoszeniu o zamówieniu wymogu, aby referencyjny budynek został wykonany dokładnie w takiej technologii jak budynek będący przedmiotem zamówienia. Brak jest w ust. VI lit. B pkt 2 SW Z wymogów, aby referencyjne zamówienie było wykonane w takiej technologii prefabrykowanej, w której cała konstrukcja (ściany nośne zewnętrzne, ściany nośne wewnętrzne, ściany działowe, elementy nośne dachu) były wykonane w wytwórni wraz z szachtami i instalacjami w konstrukcji modułu. Zamawiający nie postawił w SW Z wymogu co do takiego stopnia prefabrykacji dla obiektów, których wykonaniem mieli wykazać się wykonawcy w Postępowaniu. Obecnie Zamawiający wbrew treści warunków udziału wymaga, aby posiadane przez Wykonawcę doświadczenie obejmowało realizację obiektu z prefabrykowanych modułów drewnianych o identycznym stopniu ich prefabrykacji co moduły opisane w projekcie architektoniczno-budowlanym wykonanym na potrzeby niniejszego zamówienia. Wynika to z treści uzasadnienia zaskarżonej czynności, a także treści wezwań do Wykonawcy z 24 października 2023 r. oraz 3 listopada 2023 r. W szczególności wezwanie z dnia 3 listopada 2023 r. nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający oczekuje, aby doświadczenie wykonawcy obejmowało budynek wykonany w technologii takiej samej jak określona w dokumentacji projektowej i miał cechy modułu drewnianego opisanego na str. 14 projektu architektoniczno- budowlanego. Jednak w żaden sposób opis warunków udziału wskazany w SW Z, w rozdz. VI lit. B nie odsyłał do wskazanej części projektu, a po złożeniu ofert Zamawiający nie może zmieniać wymagań w zakresie warunków udziału a z takim oczekiwaniem mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Warunki udziału w postępowaniu, określone zostały w Postępowania w rozdziale VI SW Z i nie zawierają żadnego odesłania do szczegółowych wymagań technologicznych w dokumentacji projektowej. Odwołujący podał, że Zamawiający pismem z 3 listopada 2023 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia, że wskazany w Wykazie robót obiekt referencyjny spełnia warunek udziału wskazany w ust. VI lit. B pkt 2 SW Z. Faktycznie jednak Zamawiający domagał się potwierdzenia innej okoliczności, tj. identyczności referencyjnej (wymaganej jako warunek udziału w postępowaniu określony w SW Z) technologii z opisem projektu architektonicznobudowlanego, którego wymogi nie pokrywają się jednak z treścią i wymogami warunku udziału. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na brak identyczności technologii wykonania referencyjnego zamówienia nie z wymogami warunków udziału w postępowaniu, a wyłącznie z wybranym fragmentem technologii prefabrykowanej opisanym w dokumentacji projektowej. Takie działanie jest nieuprawnione. Takie podejście do oceny spełniania warunków udziału jest nieuprawnione co potwierdzone zostało wielokrotnie w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych. Skoro Zamawiający w SW Z nie zdefiniował, jakiego poziomu prefabrykacji modułów drewnianych oczekiwał od referencyjnego doświadczenia, a sam opis w treści warunku jest jednoznaczny i nie wymaga innych, niż literalna metoda wykładni, to wystarczające jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania odpowiedniego budynku wykonanego w technologii prefabrykowanych modułów drewnianych, niezależnie od specyfiki i stopnia prefabrykacji modułów. Zamawiający w warunkach udziału nie zdefiniował bowiem dalszych wymagań co do „technologii prefabrykowanych modułów drewnianych” i nie może po otwarciu ofert pojęcia tego inaczej definiować ani doprecyzowywać. Stanowi to w istocie nieuprawnioną modyfikację SW Z dokonaną po dacie składania ofert. Gdyby SW Z definiował warunek udziału w taki sposób, jak obecnie Zamawiający stara się go zdefiniować, to Wykonawca na pewno składałby odwołanie od treści SW Z, gdyż tak określony warunek udziału w sposób rażący ogranicza konkurencję i jest nieproporcjonalny. Warunek taki według wiedzy Wykonawcy spełniałby bowiem tylko Unihouse S.A. Wykonawca przedstawił w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego szereg dowodów potwierdzających, że referencyjne zamówienie zostało wykonane w technologii prefabrykowanych modułów drewnianych. Zostały one jednak zupełnie pominięte przez Zamawiającego. Wykonawca przedłożył między innymi opinię prezesa Stowarzyszenia Dom Drewniany inż. Wojciecha Nitki, potwierdzoną przez rzeczoznawcę budowlanego inż. Macieja Winiarskiego, z której wynika, że technologia, w jakiej Ekoinbud wykonał referencyjne zamówienie jest jednym z rodzajów (stopni) określanych jako technologia prefabrykowanych modułów drewnianych. Technologia, w jakiej wykonane zostało referencyjne zamówienie odpowiada średniemu stopniowi modułowości, opisanemu w złożonej opinii. Wykonawca złożył także inne dowody potwierdzające, że referencyjny budynek został wykonany w drewnianej technologii prefabrykowanej modułowej. Zamawiający w ogóle nie odniósł się do wyjaśnień Wykonawcy ani złożonych przez niego dowodów, a w uzasadnieniu odrzucenia oferty oparł się na stanowisku Unihouse S.A., przywołując stanowisko autora dokumentacji projektowej w Postępowaniu p. W. Wykowskiego, w której analizowana jest dokumentacja projektowa dla niniejszego zamówienia a nie warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że dokumentacja projektowa określała technologię wykonania zamówienia, ale nie określa treści warunku udziału w postępowaniu i wymogów dla zamówienia referencyjnego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia powołuje się także na definicje zastosowane przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, choć definicji tych nie przywołał ani w uzasadnieniu ani w SW Z czy ogłoszeniu. Nadto z pisma Unihouse S.A. z dnia 17 listopada 2023 r. wynika, że definicja NCBiR została określona przez ten podmiot na potrzeby ogłoszonego przez ten podmiot konkursu. Nie stanowi ona legalnej ani uniwersalnej definicji technologii modułowej. Następnie Odwołujący podał, że przepisy prawa nie definiują „technologii prefabrykowanych modułów drewnianych”. Branża także nie wytworzyła definicji tego pojęcia, a na pewno Zamawiający nie wykazał, że powszechnym rozumieniem tego pojęcia jest to, które przedstawił w uzasadnieniu odrzucenia oferty Wykonawcy. Zamawiający stawia obecnie szereg warunków, które jego zdaniem muszą być spełnione, aby były uznane przez Zamawiającego za technologię prefabrykowanych modułów drewnianych. Wykonawca podkreśla zaś, że pojęcie to funkcjonuje w różnych znaczeniach od tak wąskiego, jak obecnie przyjmuje Zamawiający do pojęcia, które obejmuje każdy z rodzajów budownictwa prefabrykowanego opisanych w opinii Stowarzyszenia Dom Drewniany. Budownictwo drewniane prefabrykowane to stosunkowo nowy, rozwijający się stale trend. Branża nie wypracowała jeszcze aparatu definicyjnego. Zwrócił na to uwagę także Unihouse S.A. w piśmie z dnia 17.11.2023 r.: Używanie określenia „budownictwo modułowe”, „technologia modułowa” w odniesieniu do budynków wykonanych z prefabrykatów w różnych stopniach prefabrykacji jest powszechne. Odwołujący przedstawił fragmenty ze stron internetowych producentów drewnianych budynków prefabrykowanych realizowanych w oparciu o technologie podobne do stosowanej przez Wykonawcę na referencyjnym zamówieniu, wskazując, że są one nazywane budynkami modułowymi. W załączeniu Wykonawca przedłożył także zrzuty ze stron internetowych, które potwierdzają dużo szersze pojęcie technologii modułowej, niż przyjmowane obecnie przez Zamawiającego. Z materiałów tych wynika, że nie tylko budynki, które są wykonane z „samonośnych elementów przestrzennych 3D” są rozumiane jako wykonane w technologii modułowej. W świetle tych dowodów jednoznacznie widać, że oczekiwane obecnie przez Zamawiającego zespolenie przegród pionowych i poziomych wytwarzanych w kontrolowanych warunkach w wytwórni, wyposażenie modułów w wytwórni, to nie są elementy konieczne dla zakwalifikowania budynku jako wykonanego z modułów drewnianych. Załączony materiał potwierdza bowiem, że powszechne rozumienie prefabrykowanej technologii modułowej obejmuje także obiekt wskazany przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. W zasadzie pojęcia prefabrykacja i modułowość są stosowane zamiennie. Wszystkie wątpliwości co do treści SW Z obciążają Zamawiającego i należy je wykładać na korzyść Wykonawcy, w szczególności, gdy takie specyficzne i zawężające ich rozumienie prowadzi do naruszenia zasad konkurencyjności postępowania i zasady proporcjonalności. Odwołujący podał, że jest podmiotem, który wykonał kilkadziesiąt budynków prefabrykowanych modułowych. Referencyjne zamówienie spełnia warunek udziału w postępowaniu co do jego parametrów liczbowych oraz zastosowanej technologii. Dalej Odwołujący zauważył, że Zamawiający, próbując nadać nową treść warunku udziału w postępowaniu, opiera się na str. 14 projektu architektoniczno-budowlanego. Poza tą definicją, żaden projekt techniczny nie zawiera detali czy opisów, które można by zakwalifikować jako wskazujące na specyfikę modułów 3D. Projekt techniczny i projekt wykonawczy dla branż nie stawia wymogów np. zamontowania instalacji w wytwórni. Przeciwnie, w dokumentacji projektowej nie ma wskazania technologii łączenia materiałów między modułami, a STWiORB przewiduje rozwiązania jak dla technologii tradycyjnej i mówi wprost o transportowaniu materiałów i armatury w opakowaniach na plac budowy, np.: Konstrukcja – wpisane jest, że trzeba „Stosować podpory stabilizujące elementy prefabrykowanej konstrukcji nośnej”; Instalacje – nie ma żadnych rozwiązań projektowych, które wskazywałyby, że instalacje są wykonane na zakładzie produkcyjnym. Opisy zawarte w dokumentacji projektowej wskazują raczej, że instalacje mają być wykonywane na budowie. Zdaniem Odwołującego, jeśli projekt miałby opisywać detale wykonawcze, to powinny być wskazane (a nie są) rozwiązania: jak połączyć instalacje sanitarne, które miałyby być wykonane w danych „kontenerach”, nie ma detali, jak połączyć instalacje elektryczne (konieczność ciągłości od rozdzielni do punktu odbioru), nie ma detali, jak łączyć dane „kontenery” po dostarczeniu na plac budowy. Dla przykładu wskazanie jest procesu wykonania instalacji, w którym mówi się, że przewody będą izolowane w szachtach po wykonaniu próby szczelności. Według takiego opisu nie można zatem zrobić i wykończyć instalacji w zakładzie produkcyjnym, ponieważ tam nie można zrobić wskazanej i wymaganej próby szczelności. W projekcie obrazującym „rozwinięcie” kanalizacji (to samo jest dla instalacji wodnych) też nie ma wskazania np. „połączeń modułowych”. W STWiORB nie ma opisów, które by wskazywały na właśnie „kontenerowy” / „modułowy 3D” sposób wykonania, wręcz przeciwnie, dla instalacji wręcz wskazuje się, jak materiały mają być dostarczane na budowę, czyli nie wykonane w fabryce. Ten dokument wręcz opisuje wykonanie uniemożliwiające wykonanie instalacji poza placem budowy, gdyż Zamawiający wskazuje na konieczność odbioru częściowego instalacji w przypadku elementów, które uległą zakryciu. Oczywistym jest, że instalacje, gdyby wykonane były w „kontenerach” / „modułach 3D” byłyby zakryte w ramach dostawy na plac budowy. Zamawiający nie dopuszcza możliwości odbiorów instalacji poza placem budowy – to byłoby niemożliwe z uwagi na taki proces produkcyjny. Inspektor musiałby być praktycznie podczas całego kilkumiesięcznego procesu produkcji. To jednoznacznie określa zasady wykonania instalacji na budowie a nie na zakładzie. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego wykluczenia wykonawcy Unihouse S.A. z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6. Pzp, Odwołujący podał, że jak wynika z informacji zamieszczonych na platformie miniportal.uzp.gov.pl, postępowanie prowadzone przez Zamawiającego w przedmiocie udzielenia zmówienia publicznego pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zespołu budynków mieszkalnych na podstawie przedstawionej koncepcji” – powtórzone (nr ogłoszenia: 2021/BZP 00252005/01) zostało zakończone w 2021 r., a wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza okazało się konsorcjum firm: W.W., ul. Włókiennicza 18/38, 15-464 Białystok oraz A.A., ul. Grochowa 11/10 15-423 Białystok. Jak wynika z informacji posiadanych przez Wykonawcę, wykonawca W.W. jest ściśle powiązany z UNIHOUSE S.A., bowiem korzysta z zespołu projektowego tej spółki na potrzeby realizowanych przez siebie zamówień. Powyższe jest również znane Zamawiającemu, bowiem wynika wprost z wyjaśnień W.W. złożonych w sprawie rażąco niskiej ceny udzielonych Zmawiającemu Gdańskiej Infrastrukturze Społecznej sp. z o.o. na potrzeby postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Przygotowanie kompleksowej dokumentacji projektowej dla potrzeb uzyskania pozwolenia na budowę dla nieruchomości stanowiącej działkę przy ul. Siennickiej 44/6 obr. 092 w Gdańsku z przeznaczeniem na budowę schroniska dla bezdomnych z usługami opiekuńczymi”, numer ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2023/BZT 00395327. Z wyjaśnień udzielonych przez W.W. z dnia 28 września 2023 r. wynika, że W.W. powołał się również na ofertę jaką uzyskał od UNIHOUSE S.A. w związku z planowaną współpracą, a także wskazał UNIHOUSE S.A. jako podwykonawcę w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.Dodatkowo, część z architektów będących autorami dokumentacji projektowej zrealizowanej przez wykonawcę – konsorcjum firm W.W. oraz A.A. ma ścisłe powiązania z UNIHOUSE S.A. lub z podmiotem, z którego zasobów ten wykonawca korzysta tj. UNIBEP S.A. Osoby te bądź współpracują bądź pozostawały w zatrudnieniu w tej spółce. W szczególności Pan W.B. – autor dokumentacji projektowej w zakresie konstrukcji budynków jakie mają powstać w ramach niniejszego zamówienia publicznego oraz projektów geotechnicznych jest byłym pracownikiem spółki UNIHOUSE S.A, który zajmował wysokie stanowisko kierownicze w tej spółce, tj. zajmował stanowisko Kierownika Działu Badań i Rozwoju w UNIHOUSE oddział UNIBEP. Nadto Pan A.S. – projektant sprawdzający dokumentację projektową w zakresie instalacji sanitarnych publicznego również jest byłym pracownikiem UNIHOUSE S.A. Pan M.N. – autor dokumentacji projektowej w zakresie architektury, zagospodarowania terenu oraz dokumentacji projektowej dot. rozbiórki, został wskazany w ogólnopolskim magazynie Izby Architektów RP (nr wrzesień – października 2022) jako autor rzutu budynku modułowego, jaki powstał pod nadzorem architekta T.P. przez lata kierującego Działem Projektowym firmy UNIHOUSE S.A. (obecnie architekt/deweloper produktów w Unihouse S.A.) w artykule publikowanym przez Pana T.P. pt. „Modułowe budynki wielorodzinne” (s. 34). Powyższe wskazuje zatem, że Pan M.N. najprawdopodobniej pracuje lub pracował w ramach Działu Projektowego firmy UNIHOUSE S.A., co potwierdza ścisłe powiązanie projektantów pracujących przy realizacji dokumentacji projektowej dla zadania z wykonawcą UNIHOUSE S.A.Wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy Unihouse S.A. w realizację dokumentacji projektowej dla niniejszego zamówienia spowodowało naruszenie konkurencyjności. Przypomnieć także należy, że to opinia projektanta była elementem uzasadniającym odrzucenie oferty Wykonawcy i to w istocie projektant dokonał oceny zgodności zamówienia referencyjnego z technologią przewidzianą w dokumentacji projektowej. Zdaniem Odwołującego Unihouse S.A. podlega wykluczeniu także na podstawie art. 108 ust.1 pkt 7 Pzp. Wykonawca ten polega bowiem na zdolnościach Unibep S.A., a z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że Unibep S.A. zostały naliczone kary umowne przez Województwo Podlaskie- Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, a także na zamówieniu realizowanym przez ten podmiot w Norwegii. Odwołujący przedstawił dostępne publicznie informacje w tym zakresie. Do pisma zostały załączone: zrzuty ze stron internetowych producentów; okładka katalogu Ekoinbud; informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16.11.2021 r. (L.dz. GIS/3931/11/2021); ogłoszenie o wyniku postępowania z dnia 13.12.2021 r. (nr ogłoszenia: 2021/BZP 00311825/01); Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z dnia 28 września 2023 r. – W.W. wraz z załącznikami; Profil LinkedIn W.B.; Profil LinkedIn A.S.; Artykuł „Modułowe budynki wielorodzinne” T. Perkowski; Raport bieżący nr 52/2020, Informacje ze stron internetowych dot. kar umownych nałożonych na Unibep S.A. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający przedstawił swoje uzasadnienie zawarte w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz podał m.in., że Wykonawca co najmniej miał wątpliwości czy jego referencje są wystarczające i w związku z tym zwrócił się do Zamawiającego w dniu 26 września b.r. Z pytaniem: „(…) Prosimy o potwierdzenie, iż wykonawca który zrealizował w/w obiekt (o powierzchni minimalnej 1000 metrów) w technologii prefabykowanej, tj. modułów 2D również spełnia wymagany warunek. Ograniczenie możliwości składania oferty przez firmy dysponujące referencjami jedynie w technologii 3D w sposób jednoznaczny ograniczy konkurencyjność postępowania praktycznie do jednej ewentualnie dwóch firm”. Zamawiający podał, że stanowiący integralną część SW Z załącznik w postaci projektu w sposób niebudzący wątpliwości przedstawiał projekt budynku w technologii modułowej. Na gruncie tego projektu brak jest możliwości zastosowania technologii panelowej na etapie wykonawstwa. Zdaniem Zamawiającego w istocie takie wątpliwości w ogóle nie istniały. Istnieje ustalona konwencja nazewnicza zdecydowanie odróżniająca technologię prefabrykacji „dwuwymiarowej” – panelowej oraz „trójwymiarowej” – modułowej. Pomimo, iż obie technologie są stosunkowo nowe, od lat konwencja ta jest ustalona – również w literaturze przedmiotu. Przykładowo Zamawiający wskazał na publikację pt. „Budownictwo modułowe – zastosowanie, zalety, rodzaje systemów” w Inżynierze Budownictwa – numer z maja 2020 roku. Następnie Zamawiający stwierdził, iż nie dysponuje wiedzą, aby w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 Pzp, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania wykonawcy Unihouse S.A. lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Wskazywane przez Odwołującego zastrzeżenia dotyczące przebiegu procesu projektowania, nawet gdyby fakty wskazane przez Odwołującego znalazły potwierdzenie w rzeczywistości, nie wyczerpują zdaniem Zamawiającego, przesłanki obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy z art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp. Dalej Zamawiający podał, że uznawszy, że doszło do omyłki i w istocie chodzi o naruszenie art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp (a nie – jak pisze Odwołujący – 108 ust. 1 pkt. 7, taka bowiem jednostka redakcyjna nie istnieje w Pzp), stwierdził, że nie dysponuje informacją, która pozwoliłaby na wykluczenie z postepowania Unihouse S.A. Wypłata kar umownych w Norwegii, zgodnie z przedstawioną przez Odwołującego informacją nastąpiła w 2017 roku, zaś informacja dotycząca kar umownych naliczonych przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku wskazuje na to, iż informacja ta pojawiła się w kontekście sprawozdania finansowego Unibep a dotyczy postępowania przed Sądem Apelacyjnym w Białymstoku. Powyższe dwie sytuacje w kontekście normy art. 111 pkt 4 nie wskazują na istnienie podstaw do wykluczenia wykonawcy. Zamawiający jako dowody wskazał na film pod podanym linkiem oraz załączył: wydruk pytania zadanego 26 września 2023 r. przez Wykonawcę Ekoinbud Sp. z o.o. Sp. K., wydruk publikacji pt. „Budownictwo modułowe – zastosowanie, zalety, rodzaje systemów” w magazynie Inżynier Budownictwa – numer z maja 2020 roku. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Unihouse S.A. (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stając się uczestnikiem postępowania. Izba dopuściła dowody załączone do złożonych w postępowaniu ww. pism oraz dowody złożone przez: -Odwołującego za pismem z 3 stycznia 2024 r., w tym oświadczenia projektanta dr inż. arch. Ewy Brach, opinii technicznej Politechniki Gdańskiej, Stanowiska Stowarzyszenia Energooszczędne Domy Gotowe, oferty i wyjaśnień W.W.; -Zamawiającego w postaci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na roboty budowlane obejmujące: zaprojektowanie i wybudowanie budynku użyteczności publicznej wraz z infrastrukturą i małą architekturą w Gdańsku przy ul. Ptasiej na działce 620/2, prowadzonego przez Gdańską Infrastrukturę Społeczną Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku; -Przystępującego w postaci: pisma Stowarzyszenia Energooszczędne Domy Gotowe z 29 grudnia 2023 r., wystąpienia Unihouse S.A. do Stowarzyszenia Energooszczędne Domy Gotowe z 20 grudnia 2023 r., Wykazu robót złożonego przez Wykonawcę w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Różan, Budownictwo drewniane. Poradnika dla inwestora z maja 2022 r., wydruku zawierającego program spotkania – Konferencja Drewno – budowlanym materiałem przyszłości. Izba nie dopuściła dowodu z opinii językoznawcy, na okoliczność rozumienia terminu „technologii prefabrykowanych modułów drewnianych” we wskazanym przez Zamawiającego kontekście, o rozważenie którego wnosił na rozprawie Zamawiający. W postępowaniu odwoławczym zasadą jest udowodnienie swoich twierdzeń. W sytuacji, gdy Zamawiający widział potrzebę zasięgnięcia opinii językoznawcy, powinien to uczynić w stosownym czasie. W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala na ocenę zarzutów postawionych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Następnie Izba ustaliła, co następuje: W informacji o wyniku postępowania Zamawiający jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie objętym zarzutami odwołania wskazał: Zamawiający Gdańska Infrastruktura Społeczna działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. bustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023r. poz. 1605), odrzuca ofertę Wykonawcy Firma Budowlana Ekoinbud Sp. z o.o. Sp. K., ul. Geodetów 29, 80-298 Gdańsk złożoną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja przedsięwzięcia inwestycyjnego w Gdańsku przy ul. Ogińskiego polegającego na budowie Budynku usługowego A1 z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na części działek 69/5 i 69/2, obręb 704 w Gdańsku, przy ulicy Ogińskiego, budynku mieszkalnego wielorodzinnego 16-lokalowego - budynek A2 z infrastrukturą techniczną wraz z zagospodarowaniem terenu na terenie działki 69/5, 69/2 obręb 704 w Gdańsku przy ul. Ogińskiego oraz trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych 9-lokalowych z infrastrukturą techniczną wraz zagospodarowaniem terenu działki 143/2 i 122/2 obręb 704. Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2023/S 171-536733 W ocenie Zamawiającego Wykonawca Firma Budowlana Ekoinbud Sp. z o.o. i Sp. K., nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowej, o której mowa w SW Z pkt. VI.B. ppkt 2 tiret pierwsze dotyczącego wykonania „… co najmniej jednego zamówienia polegającego na wybudowaniu jednego budynku w technologii prefabrykowanych modułów drewnianych o powierzchni minimalnej 1000 m kw …”. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023r. poz. 1605), Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na wątpliwości dotyczące dokumentów złożonych przez Wykonawcę Firma Budowlana Ekoinbud Sp. z o.o. Sp. K. na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, określonego w pkt. VI.B. ppkt 2 tiret pierwsze SW Z dotyczącego wykonania „… co najmniej jednego zamówienia polegającego na wybudowaniu jednego budynku w technologii prefabrykowanych modułów drewnianych o powierzchni minimalnej 1000 m kw …”, Zamawiający wezwał dwukrotnie Wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie (24.10.2023 r. oraz 03.11.2023 r.). Zamawiający szczegółowo przeanalizował referencje dot. wykonania Budynku Laboratorium w Gdańsku przy ul. Kampinoskiej przedstawione przez Wykonawcę Firma Budowlana Ekoinbud Sp. z o.o. Sp. K. w przedmiotowym postępowaniu oraz otrzymane wyjaśnienia, przekazane Zamawiającemu w celu wykazania spełnienia warunku SW Z pkt. VI.B. ppkt 2 tiret pierwsze w przedmiocie doświadczenia w wybudowaniu budynku w technologii prefabrykowanych modułów drewnianych. Dodatkowo w toku postępowania Wykonawca Unihouse S.A. przedłożył dwa pisma (z dnia 03.11.2023 r. oraz 17.11.2023r.), w których przedstawił argumenty wskazujące, w opinii Wykonawcy Unihouse S.A., możliwe podstawy wykluczenia z postępowania Wykonawcy Firma Budowlana Ekoinbud Sp. z o.o. Sp. K. Zgodnie z powyższym stanowiskiem Wykonawcy Unihouse S.A. Wykonawca Firma Budowlana Ekoinbud Sp. z o.o. i Sp. K.nie spełnia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, określonego w pkt. VI.B. ppkt 2 tiret pierwsze SW Z dotyczącego wykonania „… co najmniej jednego zamówienia polegającego na wybudowaniu jednego budynku w technologii prefabrykowanych modułów drewnianych o powierzchni minimalnej 1000 m kw …”. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca Unihouse S.A. przedłożył m.in. opinię Architekta W.W. oraz wskazał na wypowiedź Prezesa firmy Ekoinbud Pana Tomasza Balcerowskiego podczas Webinaru dot. Zastosowania energooszczędnych technologii budowlanych na przykładzie CBRIB (inwestycji z referencji) dostępnego na kanale youtube pod adresem: 1HexX6XSQxs3_3mLAxYKdrUCLwPLypNax3nmpk#bottom-sheet, w której Pan Tomasz Balcerowski wyraźnie zaznaczył jaka technologia została wykorzystana podczas realizacji Budynku Laboratorium w Gdańsku. Podczas wyżej wskazanego wywiadu Pan Tomasz Balcerowski od minuty 8:50 mówi: „….Jest kilka rodzajów prefabrykacji, kilka poziomów, na których można fabrykować się budynki, to mogą być panele, mogą być moduły, to mogą być prefabrykaty z różnych materiałów. My akurat jesteśmy firmą, która fabrykuje w technologii szkieletu drewnianego i robimy panele, z których składamy później domy, biurowce w różnego rodzaju punkty usługowe i wszelkiego rodzaju obiekty….” Również w tym samym Webinerze są zdjęcia z realizacji Inwestycji: Wykonanie Budynku Laboratorium w Gdańsku przy ul. Kampinoskiej, które zdaniem Zamawiającego przedstawiają budowę w technologii panelowej (2D) a nie technologii modułowej (3D) wymaganej przez Zamawiającego. Ponadto w Katalogu 2023 Ekoinbud Compressed.pdf Wykonawca Firma Budowlana Ekoinbud Sp. z o.o. i Sp. K. wskazał, że budynek Centrum Badawczo Rozwojowe w Gdańsku „…wykonaliśmy w technologii prefabrykowanej Ecologiq, przy wykorzystaniu ściany zewnętrznej 34 cm oraz dachu płaskiego 40cm” co wskazuje, że obiekt został zrealizowany w prefabrykowanej konstrukcji drewnianej panelowej (2D), a nie w wymaganej przez Zamawiającego technologii prefabrykowanych modułów drewnianych, która jest technologią „trójwymiarową” (3D). Zdaniem Zamawiającego określenie technologii prefabrykowanej modułowej dla specjalisty branży budowlanej, jakim powinien być wykonawca, nie wymaga rozwinięcia nazwy "samonośne elementy przestrzenne 3D ". Poza wskazaną powyżej technologią istnieją również technologia szkieletów drewnianych (1D), technologia prefabrykowana panelowa (2D) i najwyższy stopień prefabrykacji jakim jest wymagana przez Zamawiającego w ramach niniejszego zamówienia prefabrykowana technologia modułowa (3D). Zamawiający przedstawił jako stanowiący integralną część SW Z załącznik w postaci istniejącego projektu budowlanego wskazującego na tą właśnie technologię. Technologia modułowa stanowi szczególną technologię prefabrykowaną, w której cała konstrukcja (ściany nośne zewnętrzne, ściany nośne wewnętrzne, ściany działowe, elementy nośne dachu) jest wykonana w wytwórni wraz z szachtami i instalacjami w konstrukcji modułu. Technologia modułowa w definicji Narodowego Centrum Badań i Rozwoju oznacza „elementy przestrzenne 3D w postaci zespolonych przegród pionowych i poziomych wytwarzanych w kontrolowanych warunkach w wytwórni (poza docelowym miejscem budowy). Zespolenie wykonanych w wytwórni modułów 3D odbywa się na docelowym terenie budowy.” Pojęcie to w identycznym znaczeniu używane jest w języku profesjonalnych wykonawców stosujących tę stosunkowo nową technologię. Dodatkowo wyposażenie modułów odbywa się w wytwórni (wykończenie podłóg, ścian, ułożenie instalacji, armatura, itp…). Wybudowanie zadania inwestycyjnego jak przedmiotowe wymaga w tej technologii znacznie mniejszej ilości dni prac na budowie niż w technologii panelowej. Zastosowanie technologii modułów drewnianych (3D) zgodnego z projektem umożliwia realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego w terminie założonym przez Zamawiającego. Żadna inna technologia nie daje takiej możliwości. Referencyjny Budynek Laboratorium przy ul. Kampinowskiej w Gdańsku wykonano, zgodnie z dostarczonymi Referencjami i wcześniej powołaną wypowiedzią Prezesa Ekoinbud a także – zgodnie z Katalogiem Ekoinbud 2023 w technologii „prefabrykowanej drewnianej konstrukcji budynku.” W referencyjnym obiekcie zastosowano technologię prefabrykowaną 2D, co oznacza elementy płaskie przegród pionowych o konstrukcji tarczowej i poziomych o konstrukcji płytowej wytwarzanych w wytwórni, które następnie są transportowane i łączone na terenie budowy, a nie w kontrolowanych warunkach zakładu prefabrykacji, jak w przypadku technologii modułowej (3D). To rozróżnienie jest podkreślane nie tylko przez specjalistów w dziedzinie konstrukcji, ale także przez badaczy w dziedzinie inżynierii i zarządzania projektami, jak wskazano wyżej w definicji technologii prefabrykowanej modułowej przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu co do zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego. W tym zakresie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania. Nie potwierdziły się natomiast zarzuty odwołania co do wykluczenia z postępowania wykonawcy Unihouse S.A. Ad zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust.1 pkt 1) i pkt 2) Pzp stanowi: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. W myśl art. 137 ust.1 Pzp 1. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Na wstępie wskazania wymaga, że w sprawie nie ma sporu co do tego, iż odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego wskazane przez tego wykonawcę zadanie referencyjne nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, bowiem referencyjny budynek laboratorium przy u. Kampinowskiej w Gdańsku nie został wybudowany w technologii prefabrykowanych modułów drewnianych, przez którą Zamawiający rozumie technologię 3D, która jak wynika z przedstawionej w toku postępowania odwoławczego argumentacji, wiąże się ze sposobem rozumienia terminu „moduł”, lecz w technologii 2D, która oznacza „technologię panelową”. Nie ma także sporu co do tego, że Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia nie podał co rozumie pod pojęciem „technologia prefabrykowanych modułów drewnianych”, nie wskazał w nim na technologię 3D, jak też nie przedstawił w SW Z definicji „prefabrykowanych modułów drewnianych” na potrzeby Postępowania ze wskazaniem na prezentowany obecnie sposób rozumienia tego sformułowania. Następie zaznaczenia wymaga, że w sprawie nie zostało wykazane, aby przepisy prawa zawierały definicję „prefabrykowanych modułów drewnianych”, że istnieje jeden, powszechnie przyjęty sposób rozumienia ww. sformułowania. Przeciwnie, zostało wykazane, że nie ma jednej, powszechnie obowiązującej definicji tego terminu. Ze stanowisk stron i Przystępującego wynika, że budownictwo drewniane prefabrykowane to stosunkowo nowy, rozwijający się stale trend. Branża nie wypracowała jeszcze aparatu definicyjnego, nie ma jednej, jednoznacznie uregulowanej definicji użytego w warunku udziału w postępowaniu ww. spornego sformułowania. Jak wskazał Odwołujący, używanie określenia „budownictwo modułowe”, „technologia modułowa” w odniesieniu do budynków wykonanych z prefabrykatów w różnych stopniach prefabrykacji jest powszechne, co wynika m.in. z materiałów zamieszczanych na stronach internetowych m.in. producentów drewnianych budynków prefabrykowanych, realizowanych w oparciu o technologie podobne do stosowanej przez Wykonawcę na referencyjnym zamówieniu, które są nazywane budynkami modułowymi. Wynika z nich, że nie tylko budynki, które, jak obecnie twierdzi Zamawiający, które są wykonane z „samonośnych elementów przestrzennych 3D”, są rozumiane jako wykonane w technologii modułowej. Zauważenia wymaga, że zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PW N (Sjp.pwn.pl) przez moduł należy rozumieć element pełniący określoną funkcję łatwy do wykorzystania jako część różnych większych całości. Tak rozumiany moduł wskazuje zatem nie tylko na technologię 3D, jak obecnie twierdzi Zamawiający, ale może także oznaczać technologię 2D, na co wskazuje stanowisko Odwołującego i przedłożone przez niego dowody. Z pisma z 15 listopada 2023 r. dr inż. E.B., według oznaczenia w nagłówku, będącej członkiem POIA, posiadającej określone w nim uprawnienia, kwalifikacje urbanisty, uprawnienia konserwatorskie, która była autorem dokumentacji projektowej, wykonanej dla zadania” Budowa centrum badawczo-rozwojowego” w Gdańsku przy ul. Kampinowskiej na zlecenie konsorcjum Ekoinbud Sp. z o.o. i FB Ekoinbud Sp. z o.o. Sp. k., wynika, że opracowana przez nią dokumentacja została wykonana w oparciu o technologię prefabrykowanych modułów drewnianych. Z uwagi na wymóg zastosowania technologii, która umożliwi realizację inwestycji w krótkim czasie, ze względu na potrzeby Inwestora, została przez ww. projektanta wybrana do realizacji projektu technologia prefabrykowana modułowa, oparta o gotowe, produkowane w zakładzie produkcyjnym, elementy ścienne, stropowe i dachowe. Z kolei w opinii technicznej na: „Temat Drewnianego Modułu Budownictwa Prefabrykowanego”, sporządzonej przez dr inż. W.M. - Wydział Inżynierii Lądowej i Środowisk Katedra Inżynierii Budowlanej Politechniki Gdańskiej, zostało m.in. wskazane: „Według słownika PW N panel jest płytowy element konstrukcyjny, który może być również modułem, czyli częścią składową większego systemu budowlanego, możliwym do połączenia z innymi modułami [5,6]. Mówiąc o modułach 3G, zawsze mamy na myśli konstrukcje posiadające trójwymiarowe charakter, czyli 3 wymiary – długość, szerokość i wysokość (X,Y,Z), co jest zgodne z logiką i zasadami projektowania przestrzennego. Natomiast panel lub moduł 2D, spotykany np. w oprogramowaniu CAD, jest uproszczony, płaski model konstrukcyjny, który w rzeczywistości nie występuje, ponieważ wszystkie elementy budowlane mają trzeci wymiar. Elementy takie jak ściany, stropy, czy nawet kompleksowe segmenty budynku, są produkowane z dala od placu budowy, co zapewnia wyższą jakość wykonania oraz skrócenie czasu realizacji inwestycji. Wszystkie one są elementami przestrzennymi 3D.” (…)” Dalej w tej opinii zostało m.in. wskazane: „Publikacja autorstwa Pana W.P. prezentowana podczas prestiżowej konferencji ForumHolzbau w 2018 roku opisuje moduł jako jednostkę miary w budownictwie szkieletowym. (…) Mówi się o modułach jako właściwej jednostce miary w budownictwie szkieletowym, co implikuje gotowe moduły ścienne czy stropowe” Z oświadczeń Prezesa Stowarzyszenia Energooszczędne Domy Gotowe wynika, że Stowarzyszenie traktuje budownictwo modułowe jako prefabrykaty przestrzenne, ma też wiedzę, że ten termin jest rozumiany w sposób prezentowany przez Odwołującego. W oświadczeniu z 2 stycznia 2024 r. zostało wskazane: „Jednakże, odnosząc się do Państwa pytania, zauważamy, że faktycznie na Polskim rynku budowlanym, pośród części grona jego uczestników (wykonawcy, architekci, klienci, redaktorzy) modułowością określany jest sposób projektowania i realizacji obiektów, na bazie standardowych wielkogabarytowych elementów (ścian, stropów , dachów) w różnych zakresach wykończenia, od najprostszych (konstrukcja, izolacja wewnętrzna wraz z opłytowaniem) do najbardziej zaawansowanych (ze stolarką, elewacją, instalacjami elektrycznymi). Nie jest więc tak, że jest oczywistym, iż wykonawcy powinni opisany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu zrozumieć wyłącznie jako konieczność wylegitymowania się doświadczeniem w wybudowaniu budynku w technologii 3D. Potwierdza to fakt wystąpienia przez Odwołującego do Zamawiającego, na które wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a na które nie udzielił odpowiedzi. W wystąpieniu tym nie ma sugestii zmiany wymogu postawionego w SWZ, lecz wola upewnienia się co do prezentowanego przez Wykonawcę sposobu jego rozumienia. W ocenie Izby dowody złożone przez Zamawiającego w postaci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na roboty budowlane obejmujące: zaprojektowanie i wybudowanie budynku użyteczności publicznej wraz z infrastrukturą i małą architekturą w Gdańsku przy ul. Ptasiej na działce 620/2, prowadzonego przez Gdańską Infrastrukturę Społeczną Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz oferta Wykonawcy złożona w tym postępowaniu, gdzie zostało wprowadzone w opisie warunku udziału w postępowaniu rozróżnienie na technologię prefabrykowanego drewnianego szkieletu w postaci modułów lub paneli, wskazują, że w tamtym postępowaniu Zamawiający dokonał ww. rozróżnienia, a jednocześnie uwzględnił doświadczenie w co do nich. Tymczasem w analizowanym postępowaniu Zamawiający nie wprowadził analogicznych zapisów. Zamawiający nie opowiedział się za konkretnym sposobem rozumienia użytego w opracowanej przez siebie SWZ sformułowania i, jak wyżej wskazano, nie przedstawił definicji modułu na potrzeby tego postępowania. Zaznaczenia wymaga, że SW Z nie może być zmieniana po upływie terminu składania ofert. Niewyrażone w opisie warunku udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny intencje Zamawiającego, nie mogą stanowić podstawy do uznania, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na brak ich wykazania. To Zamawiający jest autorem SW Z. W związku tym wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych jej postanowień. Jeżeli Zamawiający chciał, aby w analizowanym postępowaniu wzięli udział jedynie wykonawcy, którzy legitymują się doświadczeniem w wykonaniu określonego zadania wyłącznie w technologii 3D, to powinien to wyraźnie zapisać w SW Z. Warunki udziału w postępowaniu winny być sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na etapie postępowania. Negatywne skutki braku zapisania w SW Z w opisie warunku udziału w postępowaniu rzeczywistych intencji obciążają Zamawiającego. Jeżeli warunki udziału zostały sformułowane w taki sposób, że możliwe jest różne ich rozumienie (jak w okolicznościach analizowanego postępowania), to należy zastosować taki sposób interpretacji, który nie obciąża Wykonawcy negatywnymi skutkami braku precyzji Zamawiającego. Zgodzić się należy z Odwołującym, że z pkt VI lit. B pkt 2 SW Z nie wynika, aby referencyjne zadanie było wykonane w sposób identyczny co do stopnia ich prefabrykacji z modułami opisanymi w projekcie architektonicznobudowlanym wykonanym na potrzeby zamówienia. Zamawiający nie postawił bowiem takiego wymogu i jak wyżej wskazano, nie wprowadził do SW Z definicji technologii prefabrykowanych modułów drewnianych na potrzeby Postępowania. W sytuacji, gdy w świetle używanych w branży budowlanej terminów przez „prefabrykowane moduły drewniane” rozumie się także takie, które zostały zastosowane przez Odwołującego przy budowie referencyjnego zadania w Gdańsku, to nie sposób uznać, że wykazanie się przez Odwołującego doświadczeniem w jego wykonaniu nie potwierdza spełniania postawionego w SWZ warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie sposób podzielić stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, z którego wynika, że na to, że sporny warunek udziału w postępowaniu, pomimo, iż nie jest to określone w opisie warunku, powinien być rozumiany w ten sposób, że odnosi się do technologii 3D, wskazuje opis przedmiotu zamówienia, który ma być wykonany właśnie w tej technologii, co wynika z projektu przekazanego przez Zamawiającego. Należy bowiem odróżnić opis warunku udziału w postępowaniu, który jest elementem podmiotowym odnoszącym się do wykonawcy, od warunków zamówienia, będących elementem przedmiotowym badania oferty, pod względem spełniania wymogów merytorycznych związanych z przedmiotem zamówienia. Celem stawiania warunku udziału w postępowaniu przez zamawiających jest zapewnienie sobie możliwości oceny zdolności wykonawców do wykonania zamówienia. Co do zasady, dla takiej oceny nie jest konieczne, aby wykonawcy legitymowali się doświadczeniem w budowie identycznego budynku, jak ten, który ma być przedmiotem zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny pozostawać w odpowiedniej proporcji do opisu przedmiotu danego zamówienia, a nie być z tym opisem tożsame. Zdolnym do wykonania zamówienia jest bowiem nie zawsze tylko taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym. W okolicznościach analizowanej sprawy Zamawiający nie określił w SW Z, że wymaga legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu budynku w technologii 3D, jak też nie wykazał, że tylko wykonawca, który ma takie doświadczenie, jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Skoro Zamawiający nie określił w opisie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, że referencyjne zadanie ma być wykonane w technologii modułowej identycznej z opisanym w projekcie architektonicznobudowlanym, wykonanym na potrzeby przedmiotowego zamówienia, to oznacza, że nie postawił takiego wymogu, a w konsekwencji, przy braku oficjalnej definicji technologii prefabrykowanych modułów drewnianych oraz braku jej przedstawienia w SW Z, Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, żereferencyjne zadanie w Gdańsku nie spełnia postawionego w SWZ warunku udziału w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że zarzuty odwołania dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego potwierdziły się. Ad zarzuty dotyczące wykluczenia Wykonawcy Art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6) Pzp: Z postępowania wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w , doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei w myśl Pzp: Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. , z 2022 r. i oraz z 2023 r . ), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Powyższe wskazuje, że dla zastosowania wskazanej przez Odwołującego przesłanki wykluczenia z postępowania w pierwszej kolejności wykazania wymaga, że wykonawca Unihouse S.A. był bezpośrednio zaangażowany w przygotowanie postępowania lub pośrednio poprzez członka grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji. Zgodnie z art. 4 pkt 14 tej ustawy 14), gdy jest mowa o grupie kapitałowej - rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę, zaś zgodnie z pkt 1) tego art., gdy mowa o przedsiębiorcy - rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2023 r. , i ), a także: a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w , d) związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt 2, z wyłączeniem przepisów dotyczących koncentracji, natomiast przez przejecie kontroli zgodnie z pkt 4 tego art. rozumie się przez to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności: a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę. Jak wynika z powyżej przedstawionego odwołania, naruszenie przepisu art. 108 ust. 1 pkt 6) Pzp Odwołujący wiąże w szczególności z tym, że architekt W.W., który jest współautorem dokumentacji w analizowanym postępowaniu, jest powiązany z Unihouse S.A., na co wskazuje m.in. to, że korzystał z zespołu projektowego tej spółki na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego pn. „Przygotowanie kompleksowej dokumentacji projektowej dla potrzeb uzyskania pozwolenia na budowę dla nieruchomości stanowiącej działkę przy ul. Siennickiej 44/6 obr. 092 w Gdańsku z przeznaczeniem na budowę schroniska dla bezdomnych z usługami opiekuńczymi”, a zatem innego postępowania. Z wyjaśnień udzielonych przez W.W. z dnia 28 września 2023 r. wynika, że powołał się on na ofertę jaką uzyskał od UNIHOUSE S.A. w związku z planowaną współpracą, a także wskazał UNIHOUSE S.A. jako podwykonawcę w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Dodatkowo, część z architektów będących autorami dokumentacji projektowej zrealizowanej przez wykonawcę – konsorcjum firm W.W. oraz A.A. ma ścisłe powiązania z UNIHOUSE S.A. lub z podmiotem, z którego zasobów ten wykonawca korzysta tj. Unibep S.A. Osoby te bądź współpracują bądź pozostawały w zatrudnieniu w tej spółce. Zwraca uwagę, że Odwołujący nie wykazuje, aby Unihouse S.A. lub członek jego grupy kapitałowej był zaangażowany w przygotowanie postępowania. Nie wykazuje nawet, że wskazane przez niego osoby należą do grupy kapitałowej Unihouse S.A. w rozumieniu ww. przepisu, lecz zakłócenie konkurencji w postępowaniu wiąże z przypadkami współpracy wskazanych osób z Unihouse S.A. lub podmiotem udostępniającym mu zasoby, tj. Unibep S.A. Tymczasem w przypadku grupy kapitałowej nie chodzi jedynie o współpracę przedsiębiorców, lecz o kontrolę i wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. Odwołujący podnosi, że wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy Unihouse S.A. w realizację dokumentacji projektowej dla niniejszego zamówienia, spowodowało naruszenie konkurencyjności, jednak tego nie wykazał. Odwołujący nie wykazał np., że w analizowanym postępowaniu wykonawcy nie mieli przekazanych na tych samych zasadach istotnych informacji niezbędnych do sporządzenia oferty, nie wykazał, że Unihouse S.A. posiada większy zasób tych informacji, nie podniósł i nie wykazał, że wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie ofert był zbyt krótki i nie pozwalał na należyte przygotowanie oferty. O zakłóceniu konkurencji w postępowaniu, nie stanowi również to, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wykorzystał opinię projektanta, który dokonał oceny zgodności spornego zadania referencyjnego przy ul. Kampinoskiej w Gdańsku z technologią przewidzianą w dokumentacji projektowej. Po pierwsze, jak wyżej wskazano opis warunku udziału w postępowaniu nie może być utożsamiany z opisem przedmiotu zamówienia. Skoro, jak sam Odwołujący twierdzi w odwołaniu, opinia projektanta nie dotyczyła oceny czy zadanie referencyjne potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, lecz oceny jego zgodności z opracowanym projektem, to trudno to uznać, za zakłócenie konkurencji w rozumieniu wskazanego w odwołaniu przepisu Pzp. Zdaniem Odwołującego Unihouse S.A. podlega wykluczeniu także na podstawie art. 108 ust.1 pkt 7 Pzp. Zdaniem Wykonawcy wskazuje na to okoliczność, iż polega on na zdolnościach Unibep S.A., a z informacji Odwołującego wynika, że Unibep S.A. zostały naliczone kary umowne przez Województwo Podlaskie - Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, a także na zamówieniu realizowanym przez ten podmiot w Norwegii. Tymczasem art. 108 ust.1 nie zawiera pkt 7 Pzp, natomiast art. 109 ust.1 pkt 7 Pzp, na który wskazał Zamawiający, zawierający fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, wymaga wykazania, że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Tymczasem Odwołujący nie podniósł, aby w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia została przewidziana fakultatywna przesłanka określona w tym przepisie, tj. której zastosowanie zależy od decyzji Zamawiającego, oraz nie wykazał jej zaistnienia. Ogólnikowe stwierdzenia dotyczące podmiotu, na którego zasobach wykonawca Unihouse S.A. polega, nie może być uznane za uzasadnienie wypełnienia się przesłanki wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Stosownie do art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym precyzyjne sformułowanie zarzutów i ich należyte uzasadnienie ma istotne znaczenie dla ich rozpoznania. Brak dopełnienia tego obowiązku przez Odwołującego nie może skutkować dla niego pozytywnie, w tym przypadku, uznaniem zaistnienia podstaw do wykluczenia Unihouse S.A. z postępowania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b i § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego, uznając, iż przemawia za tym rodzaj i waga dla rozstrzygnięcia odwołania postawionych w odwołaniu zarzutów, które wskazują, że to zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego stanowiły istotę odwołania, a naruszenie przepisów Pzp w tym zakresie ma istotny wpływ na wynik postępowania. Przewodnicząca: …………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 2670/23 WYROK z dnia 28 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2023 r. przez wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Getta Warszawskiego przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Adamietz Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego B.wykonawcy Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez błędne obliczenie punktacji w kryterium oceny ofert „Cena” z powodu uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego oraz w zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Adamietz z postępowania w oparciu o ten przepis, z powodu wycofania tego zarzutu przez odwołującego; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o. o. z siedzibą ​ w Gdańsku na rzecz zamawiającego Muzeum Getta Warszawskiego kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2670/23 Uzasadnie nie Muzeum Getta Warszawskiego (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Realizacja robót budowlano - konserwatorskich wraz z​ infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, realizacja wystawy stałej oraz zakup i montaż pierwszego wyposażenia na potrzeby Muzeum Getta Warszawskiego dla zadania inwestycyjnego pn. „Utworzenie Muzeum Getta Warszawskiego na terenie kompleksu dawnego Szpitala Dziecięcego fundacji małżeństwa Bersohn i Bauman przy ul. Siennej 60/ Śliskiej 51 w Warszawie, tj. sporządzenie projektów, realizacja prac budowlano -​ instalacyjnych, realizacja wystawy stałej oraz zakup i montaż pierwszego wyposażenia wraz z nadzorami”, znak sprawy zamawiającego MGW/2/2022 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej wyższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 23 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 248-717051. W dniu 11 września 2023 r. przez wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „odwołujący” lub „DORACO”) zostało złożone odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucał zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1.Zarzut nr 1: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez błędne obliczenie punktacji za kryterium oceny ofert „Cena” dla oferty odwołującego, tj. nieprawidłowe zastosowanie wzoru przy obliczeniu punktacji za cenę oferty, przyznając ofercie odwołującego 35,57 pkt w sytuacji, w której odwołujący powinien mieć przyznane 46,71 pkt za cenę oferty; 2.Zarzut nr 2: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Budowy - pana E.O., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Budowy” oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Adamietz Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą ​w Warszawie, Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich (dalej „Konsorcjum Adamietz”), poprzez przyznanie 5 punktów w sytuacji, gdy pan E.O. nie pełnił funkcji Kierownika Budowy przez okres 12 miesięcy na przedstawionej inwestycji ​(tj. Ethos przy placu Trzech Krzyży 10/14 w Warszawie); 3.Zarzut nr 3: naruszenie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Adamietz z postępowania w sytuacji, gdy Konsorcjum Adamietz w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że Pan E.O. pełnił funkcji Kierownika Budowy przez okres 12 miesięcy na inwestycji Ethos przy placu Trzech Krzyży 10/14 w Warszawie, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4.Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Adamietz z postępowania, w sytuacji, gdy Konsorcjum Adamietz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, że Pan E.O. pełnił funkcji Kierownika Budowy przez okres 12 miesięcy ​na inwestycji Ethos przy placu Trzech Krzyży 10/14 w Warszawie, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 5.Zarzut nr 5: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Projektu - pana T.Z., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Projektu” oferty Konsorcjum Adamietz, poprzez przyznanie 5 punktów w sytuacji, w której wskazany projekt, tj. Centrum Pieniądza NBP w Narodowym Banku Polskim, nie jest muzealną wystawą stałą, ponieważ Narodowy Bank Polski nie jest muzeum w rozumieniu art. 1 ustawy o muzeach; 6.Zarzut nr 6: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Projektu - pana T.Z., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Projektu” oferty Konsorcjum Adamietz, poprzez przyznanie 5 punktów w sytuacji, w której pan T.Z. nie był Kierownikiem Projektu „Podziemna Trasa Turystyczna w Przemyślu”; 7.Zarzut nr 7: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Projektu - pana T.Z., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Projektu” oferty Konsorcjum Adamietz, poprzez przyznanie 5 punktów w sytuacji, w której pan T.Z. nie był Kierownikiem Projektu realizowanego dla Muzeum Entograficznego ​w Warszawie; 8.Zarzut nr 8: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Projektu - pana T.S., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Projektu” oferty wykonawcy Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Hochtief”), poprzez przyznanie 5 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja dot. „Przebudowy pomieszczeń parteru budynku Oddziału Okręgowego NBP w Krakowie do realizacji funkcji edukacyjno-konferencyjnych 4 Oddziału Okręgowego NBP w Krakowie w Narodowym Banku Polskim”, nie jest muzealną wystawą stałą, ponieważ Narodowy Bank Polski nie jest muzeum w rozumieniu art. 1 ustawy o muzeach, a Pan T.S. nie pełnił tam funkcji Kierownika Projektu; 9.Zarzut nr 9: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Projektu - pana T.S., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Projektu” oferty wykonawcy Hochtief, poprzez przyznanie 5 punktów w sytuacji, w której Pan T.S. nie pełnił funkcji Kierownika Projektu dla projektu „Krzysztofory od nowa ​- Muzeum Kompletne”; 10.Zarzut nr 10: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Projektu - pana T.S., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Projektu” oferty wykonawcy Hochtief, poprzez przyznanie 5 punktów w sytuacji, w której Pan T.S. nie pełnił funkcji Kierownika Projektu w ramach inwestycji dla Muzeum Zamku ​w Łańcucie „Prace remontowe, konserwatorskie i budowlane w ramach przedsięwzięcia Ochrona i rozwój dziedzictwa kulturowego dawnej Ordynacji Łańcuckiej oraz wykreowanie nowych przestrzeni ekspozycyjnych”; 11.Zarzut nr 11: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Projektu - pana T.S., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Projektu” oferty wykonawcy Hochtief, poprzez przyznanie 5 punktów w sytuacji, w której Pan T.S. nie pełnił funkcji Kierownika Projektu budowy wystawy stałej pn. „Wawel Odzyskany” dla Zamku Królewskiego na Wawelu - Państwowe Zbiory Sztuki, a której wartość nie spełnia wymogu dotyczącego wartości inwestycji referencyjnej; 12.Zarzut nr 12: naruszenie przepisu art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ​i lit. c) ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Adamietz jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której Konsorcjum Adamietz powinno być wykluczone z postępowania, bądź którego oferta nie powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a dokonanie prawidłowej oceny ofert doprowadziłoby do decyzji zamawiającego, która uznawałaby ofertę odwołującego za najkorzystniejszą. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem konsekwencji stawianych zamawiającemu zarzutów. Uzasadniając podnoszony w odwołaniu zarzut, opisany jako Zarzut 1, odwołujący ​ pierwszej kolejności przypomniał treść przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający wybiera w najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Dalej wskazał, że zamawiający w dniu 1 września 2023 r. opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z którą oferta odwołującego otrzymała w kryterium „Cena oferty” - 35,57 pkt. Odwołujący przypomniał, że zgodnie z treścią § 13 ust. 1 pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”), opisującego kryteria oceny ofert w kryterium „K1 - Cena”, punkty miały zostać przyznane odpowiednio zgodnie z wzorem: K1 = Cn/ Ce x x 100 x X x 0.6 gdzie: K1 - liczba punktów (​ z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium Cena; Cn - najkorzystniejsza cena brutto z​ a realizację całości przedmiotu zamówienia spośród ważnych i nieodrzuconych ofert; ​C e - cena brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia zadeklarowana przez wykonawcę, w badanej ofercie. Najkorzystniejszą cenę brutto zaoferowało Konsorcjum Adamietz i wynosi ona 295 446 000,00 zł. brutto (wg wzoru jest to wartość Cn). Z kolei cena oferty odwołującego (wartość Ce) wynosi 379 442 021,58 zł. brutto. W konsekwencji punktowa ocena kryterium „K1 - Cena” oferty odwołującego powinna wynosić 46,71 pkt, a nie 35,57 pkt, co wynika z wyliczenia: 295 446 000 zł. (Cn) / 379 442 021,58 zł. (Ce) = 0,77 x 100 x X x 0.6 = 46,71 pkt. Zatem łączna liczba uzyskanych punktów przez ofertę odwołującego powinna wynosić 66,71 pkt, a nie 55,57 pkt, zgodnie z treścią § 13 ust. 3 SW Z o treści: Punkty przyznane w kryterium Cena, Doświadczenie Personelu w danej ofercie zostaną do siebie dodane. Wynik będzie sumą punktów, jaką otrzymała dana oferta: K = K1 + K2. W świetle powyższej argumentacji zdaniem odwołującego należy uznać, że zamawiający wyraźnie ​ sposób nieprawidłowy obliczył punktację w kryterium „K1 - Cena” oferty odwołującego, zaniżając jego wartość w punktową, a tym samym zaniżając łączną liczbę uzyskanych punktów przez ofertę odwołującego. W zakresie Zarzutu 2 odwołujący na wstępie stwierdził, że zamawiający w sposób swobodny podchodził do kwestii kryteriów oceny ofert. W § 13 ust. 1 pkt 2 lit. a) SW Z opisał ocenę kryterium „K2 - Doświadczenie Personelu” w zakresie Kierownika Budowy wskazując, że „za każdą 9 (wykraczającą poza warunek udziału w postępowaniu) inwestycję wskazaną ​ doświadczeniu wymaganym zgodnie z rozdziałem VII ust. 3) lit. a) ii. Opisu Potrzeb w ​i Wymagań w zakresie realizacji robót budowlanych zgodnie z poniższym wzorem: 1​ inwestycja* - 0 punktów, 2 inwestycje - 5 punktów, 3 inwestycje - 10 punktów, 4 inwestycje -​ 15 punktów, 5 inwestycji - 20 punktów. Przy tym oznaczenie „*” opisano jako: inwestycja wskazana w Wykazie osób na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Dalej odwołujący przypomniał postanowienia rozdziału VII ust. 3 lit. a) ii. Opisu Potrzeb i Wymagań, w którym zamawiający wymagał, aby Kierownik Budowy posiadał „wymagane doświadczenie z okresu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków ​ pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 1 inwestycji polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie budynku, w gdzie okres pełnienia funkcji kierownika budowy wynosił łącznie minimum 12 miesięcy potwierdzonych wpisem do dziennika budowy, spełniającej następujące warunki (poniższe wymagania spełniać musi jedna inwestycja łącznie): budowana/ rozbudowywana/ przebudowywana powierzchnia całkowita budynku nie mniejsza niż 7 500,00 m2, wartość robót nie mniejsza niż 40.000.000,00 zł. netto, budynek z kondygnacją podziemną posadowioną na głębokości minimum 7 m (słownie: minus siedem metrów) w stosunku d​ o ±0,00 budynku, budynek był realizowany w warunkach zwartej zabudowy. Konsorcjum Adamietz wskazało Pana E.O. do pełnienia funkcji Kierownika Budowy twierdząc, że „Pan E.O. pełnił funkcję Kierownika Budowy na zadaniu polegającym na Przebudowie i rozbudowie budynku Ethos, przy Placu Trzech Krzyży 10/14 w Warszawie przez okres dłuższy niż wymagane 12 miesięcy. Zgodnie z wpisem do Dziennika Budowy Pan E.O. przejął obowiązki Kierownika Budowy w dniu 20 kwietnia 2016 r. i pełnił je nieprzerwanie przynajmniej do końca maja 2017 r. W tym czasie dokonał wpisu do Dziennika Budowy, dokumentującego zakończenie prac budowlanych ​ dniu 20 lutego 2017 roku. Dowodem powyższego jest odpowiedź Konsorcjum Adamietz w n​ a wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 12 lipca 2023 r. W konsekwencji Konsorcjum Adamietz w ramach oceny oferty w kryterium „K2 - Doświadczenie Personelu” w zakresie Kierownika Budowy, uzyskało 5 pkt. W ocenie odwołującego Konsorcjum Adamietz jednak uzyskało przedmiotowe punkty w sposób bezprawny, ponieważ Pan E.O. nie pełnił funkcji kierownika budowy na zadaniu polegającym na Przebudowie i rozbudowie budynku Ethos, przy Placu Trzech Krzyży 10/14 w Warszawie, przez okres 12 miesięcy łącznie. Sam wykonawca wskazał, ż​ e Pan E.O. zgodnie z wpisem do Dziennika Budowy przejął obowiązki Kierownika Budowy na przedmiotowym zadaniu w dniu 20 kwietnia 2016 r. i pełnił je nieprzerwanie „przynajmniej do końca maja 2017 r.”. Samo sformułowanie takiego oświadczenia wskazuje, że Konsorcjum Adamietz nie ma pewności do kiedy dokładnie Pan E.O. rzeczywiście pełnił funkcję Kierownika Budowy. Nie dziwi to jednak odwołującego, ponieważ Konsorcjum Adamietz samo wskazało, że zgodnie z wpisem d​ o Dziennika Budowy, dokonanym przez Pana E.O., zakończenie prac budowlanych na przedmiotowym zadaniu nastąpiło w dniu 20 lutego 2017 r., co samo w sobie już wywołuje wątpliwości co do tego, jak Pan E.O. mógł nabywać doświadczenie Kierownika Budowy jeszcze przez marzec, kwiecień i maj 2017 r. Konsorcjum Adamietz twierdzi, że owe doświadczenie było nabywane w trakcie procedury odbiorowej budynku, która doprowadziła do uzyskania w dniu 29 marca 2017 r. decyzji o Pozwoleniu na Użytkowanie, a​ następnie w trakcie procedury odbioru budynku przez Inwestora, w których rzekomo Pan E.O. brał „czynny udział” jednak, jak stwierdził sam wykonawca, nie ma możliwości udokumentowania tych okoliczności. Nie można również uznać, że dowodem n​ a spełnienie opisywanego wymogu 12 miesięcy, jest oświadczenie samego Pan E.O., ponieważ nie jest ono do końca logiczne w miejscu, gdzie Pan E.O. wskazuje: „do miesiąca maja 2017 uczestniczyłem w procedurze odbiorowej budynku z​ Inwestorem, która zakończyła się 12 lipca 2017 r. podpisaniem protokołu, bez mojego udziału, gdyż zostałem w trybie pilnym przeniesiony na inną budowę”. Nawet jeśli Pan E.O. uczestniczył w procedurze odbiorowej, to sam wskazuje, że uczestniczył w niej co najwyżej miesiąc, jednak nie jest w stanie wskazać, do kiedy dokładnie w niej uczestniczył (dowód: oświadczenie Kierownika Budowy z dnia 7 lipca 2023 r. - załącznik do odpowiedzi Konsorcjum Adamietz na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 12 lipca 2023 r.). Odwołujący wskazał dalej, że informacje o doświadczeniu Pana E.O. na przedmiotowym zadaniu są niezgodne ze stanem faktycznym. Przede wszystkim, zgodnie z informacją przekazaną zamawiającemu w trybie dostępu do informacji publicznej przez PORR S.A. - Generalnego Wykonawcę inwestycji wskazanej przez Konsorcjum Adamietz, Pan E.O. pełnił funkcję kierownika budowy na zadaniu polegającym n​ a Przebudowie i rozbudowie budynku Ethos, przy Placu Trzech Krzyży 10/14 w Warszawie (dziennik budowy nr 253/2015/2016) w okresie od 20 kwietnia 2016 r. do 20 lutego 2017 r., a​ więc przez okres 10 miesięcy. Potwierdza to wpis w Dzienniku Budowy z dnia 20 lutego ​2017 r., dokonany przez Pana E.O., który wskazuje, że: „Zakończono prace ogólnobudowlane zgodnie z dokumentacją i pozwoleniem na budowę. Zgłoszono do odbioru PSP i Sanepid. Teren uporządkowano” (dowód: odpowiedź PORR S.A. z dnia 30 czerwca 2023 r. wraz z wyciągiem z Dziennika Budowy). Co więcej, zgodnie z referencjami uzyskanymi przez PORR S.A. dla zadania polegającego na Przebudowie i rozbudowie budynku Ethos, przy Placu Trzech Krzyży 10/14 w Warszawie, zakończenie budowy na przedmiotowej inwestycji nastąpiło w dniu 5 kwietnia 2017 r., a zatem w żaden sposób nie można przyjąć, ż​ e Pan E.O. legitymuje się 12-miesięcznym doświadczeniem na tej inwestycji (dowód: referencje z dnia 27 września 2018 r. dla PORR S.A. dot. budynku ETHOS przy Placu Trzech Krzyży 10/14 w Warszawie). Odwołujący zaznaczył, że kwestia zakończenia pełnienia funkcji kierownika budowy była również przedmiotem zainteresowania judykatury. Przykładowo, w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2019 r. (sygn. akt KIO 93/19), Izba wskazała, że: „W odniesieniu do referencyjnych inwestycji Izba w pierwszej kolejności zgodziła się z zamawiającym, ż​ e pełnienie funkcji Kierownika budowy lub Kierownika robót (za synonim należy uznać użyte w opisie warunku pojęcie: doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót) wiąże się, zgodnie z art. 45 ust. 2 Prawa budowlanego, z dokonaniem (przed rozpoczęciem robót budowlanych) wymaganego wpisu w dzienniku budowy co do osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Tym samym brak takiego wpisu powoduje, że nie można skutecznie twierdzić, że taka osoba przy wykonywaniu danych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane przykładowo kierownikowi robót. Tym samym nie może powoływać się na doświadczenie zawodowe jako kierownika budowy czy robót. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za uczestników tego procesu. Izba jednocześnie stwierdza, że dokonanie takiego wpisu, ma skutek aż do zakończenia budowy, chyba że kierownik z danym dniem rezygnuje z funkcji kierownika lub zostanie dokonany ​ dzienniku budowy wpis, że dany kierownik przestał pełnić wyznaczoną mu uprzednim wpisem funkcję”. Ponadto w odwołujący przywołał orzecznictwo prezentujące pogląd na to, kiedy następuje zakończenie budowy. I tak w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego -​ Ośrodek zamiejscowy w Katowicach z dnia 13 grudnia 2002 r., (sygn. II SA/Ka 508/01) wskazano, że „Zgodnie z treścią art. 22 pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1126 ze zm.) do obowiązków kierownika budowy należy zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru, ale tylko przez dokonanie odpowiedniego wpisu w dzienniku budowy, a nie przez zawiadomienie właściwego organu o zakończeniu budowy, o czym mowa w art. 54 ust. 1 cyt. Ustawy”. Z kolei w wyroku z dnia 11 października 2017 r. (sygn. II FSK 2498/15), Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że: „Spełnienie warunków, o​ których mowa w art. 57 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z​ 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), przesądza, że nastąpiło zakończenie budowy. Tym samym, spełnienie wszystkich warunków wymaganych dla skutecznego złożenia zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego lub wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie, uznawane jest za tożsame z chwilą, w której została zakończona budowa budowli albo budynku lub ich części, o której stanowi art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 1​ 2 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2006 r. Nr 121, poz. 844 ze zm.). Nie ma podstaw do uzależnienia stwierdzenia faktu zakończenia prac budowlanych o​ d złożenia zawiadomienia właściwego organu o zakończeniu budowy (art. 54 Prawa budowlanego). Pojęcie zakończenia prac budowlanych należy utożsamiać ze stanem faktycznym umożliwiającym zawiadomienie o zakończeniu budowy. Podobna zasada dotyczy użytkowania budynku”. W przypadku kwestii spornych dotyczących roli Kierownika budowy ​ procedurze odbiorowej, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 grudnia 2013 r. (sygn. KIO 2775/13) dokonała w szerokiej analizy pojęcia czasookresu pełnienia funkcji kierownika budowy, wskazując, że: „Wbrew temu, co twierdzi odwołujący, przywołane przez niego ​ odwołaniu przepisy Prawa budowlanego, na które zresztą powoływał się również zamawiający, nie regulują wprost w w jaki sposób liczyć okres pełnienia funkcji kierownika budowy. W art. 22 Prawa budowlanego wymienione zostały podstawowe obowiązki kierownika budowy, przy czym jako pierwszy wskazano protokolarne przejęcie od inwestora terenu budowy, a jako ostatni - zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika budowy oraz uczestniczenie w czynnościach odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a także przekazanie inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2 (czyli oświadczeń: a) o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami, b) o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy). Oczywiście kolejność tych czynności nie jest przypadkowa, gdyż niewątpliwie pomiędzy przejęciem terenu budowy od inwestora a​ odbiorem obiektu budowlanego przez inwestora trwa budowa, przy której kierownik budowy pełni nieprzerwanie swoją funkcję. Natomiast odwołujący błędnie interpretuje fakt odpowiedzialności kierownika budowy za usunięcie wad stwierdzonych podczas odbioru, jako okoliczność potwierdzającą dalsze nieprzerwane pełnienie przez niego funkcji, niezależnie o​ d tego, jaki był rezultat czynności odbioru i czy budowa się zakończyła. W ocenie Izby, jeżeli nastąpiło zakończenie budowy i obiekt został odebrany, a wystąpiła jednocześnie konieczność usunięcia stwierdzonych podczas tego odbioru wad, czasookres pełnienia funkcji kierownika budowy wyznacza faktyczny okres nadzorowania przez niego usunięcia tych wad. (…) ​Z dowodów przywoływanych przez odwołującego wynika natomiast jednoznacznie, że odbiór ostateczny obwodnicy Międzyrzecza Podlaskiego nastąpił 17 kwietnia 2008 r., a dodatkowo 31 października 2008 r. pan PW jako kierownik budowy brał udział w wizji lokalnej w terenie, podczas której stwierdzono usunięcie usterek wymienionych w protokole odbioru ostatecznego. W ocenie Izby nie świadczy to o tym, że pomiędzy datą odbioru ostatecznego a datą usunięcia usterek pan PW nabywał praktyczne doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy. Odwołujący wykazał co najwyżej, że ten konkretny dzień poddania protokołu usunięcia usterek dzień można doliczyć do okresu pełnienia funkcji kierownika budowy przy powyższej inwestycji. Natomiast odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności, ani tym bardziej dowodów, które pozwoliłyby na przyjęcie, że pomiędzy obiorem budowy przez zamawiającego, co nastąpiło 17 kwietnia 2008 r., a 31 października 2008 r. pan PW wykonywał nieprzerwanie czynności związane z zapewnieniem usunięcia usterek”. Jak zauważył odwołujący z powyższego orzeczenia wprost wynika, że od daty zakończenia budowy nie można mówić o dalszym sprawowaniu funkcji kierownika budowy i​ dalszym nabywaniu doświadczenia, poza dniami rzeczywistych czynności odbiorowych i​ nadzorczych w zakresie naprawienia wad, na pewno zaś nie przez cały okres od zakończenia budowy do odbioru pogwarancyjnego czy ostatecznego. Konstatując powyższą argumentację, w jego ocenie, należy uznać, że informacje o doświadczeniu Pana E.O. n​ a przedmiotowym zadaniu są niezgodne ze stanem faktycznym, a zatem nie posiada o​ n wystarczającego (tj. 12-miesięcznego) doświadczenia. W konsekwencji Konsorcjum Adamietz w ramach oceny oferty w kryterium „K2 - Doświadczenie Personelu” w zakresie Kierownika Budowy nie powinno uzyskać 5 pkt, tylko 0 pkt. Uzasadniając zarzuty nr 3 i 4 odwołujący wskazywał, że Konsorcjum Adamietz konsekwentnie prezentuje stanowisko dotyczące doświadczenia Kierownika Budowy, którym legitymuje się Pan E.O., wbrew informacjom, które temu przeczą. Sam fakt, ż​ e Konsorcjum Adamietz, a także Pan E.O. nie są w stanie precyzyjnie wskazać, kiedy konkretnie Pan E.O. zakończył pełnić funkcję Kierownika Budowy, oraz ​ jakim zakresie brał udział w pracach odbiorowych powoduje wątpliwość, czy nie jest to działanie celowe, rażące w niedbalstwo, niedbalstwo lub lekkomyślność. Nie weryfikując precyzyjnie doświadczenia Pana E.O., Konsorcjum Adamietz działało przynajmniej w granicach niedbalstwa lub lekkomyślności. Odwołujący podkreślał, ż​ e przedstawione w omawianym zakresie informacje miały wpływ na wynik postępowania -​ właściwe i zgodne ze stanem faktycznym przedstawienie informacji dotyczących Pana E.O. prowadziłoby do wniosku, że nie posiada on doświadczenia, które upoważnia Konsorcjum Adamietz do uzyskania punktów w kryterium „K2 Doświadczenie Personelu” w zakresie Kierownika Budowy. W zakresie zarzutu nr 5 odwołujący przypomniał w pierwszej kolejności zapisy § 13 ust. 1 pkt 2 lit. b) SW Z, w którym opisano ocenę kryterium „K2 - Doświadczenie Personelu” ​ zakresie Kierownika Projektu wskazując, że „za każdą (wykraczającą poza warunek udziału w postępowaniu) w inwestycję wskazaną w doświadczeniu wymaganym zgodnie z rozdziałem VII ust. 3) lit. i) ii. Opisu Potrzeb i Wymagań w zakresie realizacji robót budowlanych zgodnie z poniższym wzorem: 1 inwestycja* - 0 punktów, 2 inwestycje - 5 punktów, 3 inwestycje - 10 punktów, 4 inwestycje - 15 punktów, 5 inwestycji - 20 punktów, przy tym „*” - inwestycja wskazana w Wykazie osób na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z postanowieniami rozdziału VII ust. 3 lit. i) ii. Opisu Potrzeb i Wymagań, Kierownik Projektu miał posiadać „wymagane doświadczenie z okresu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków w charakterze kierownika projektu/ kontraktu (tj. osoby odpowiedzialnej za zarządzanie projektem), w realizacji: co najmniej jednego projektu przez okres minimum 6 miesięcy, a jeżeli projekt był realizowany krócej, to przez cały okres, mającego za przedmiot realizację wystawy, tj. wykonanie muzealnej wystawy stałej, o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł netto (słownie: pięć milionów złotych netto)”. Zgodnie z​ definicją Głównego Urzędu Statystycznego muzealna wystawa stała to: „Udostępnienie, ​w wydzielonych pomieszczeniach muzealnych lub ich częściach, tematycznego i​ niezmiennego zestawu muzealiów. Wystawa stała oddaje najczęściej charakter muzeum, będąc swoistą jego "wizytówką" (np. zabytki folkloru, rzemiosła i sztuki ludowej - w muzeum etnograficznym albo zestaw prezentujący dzieje i dokonania naukowe uczelni, pomoce naukowe i zabytki piśmiennicze - w muzeum uniwersyteckim) lub prezentuje cechy charakterystyczne albo historię miasta czy regionu, na terenie którego muzeum ma siedzibę”. Do głównych zadań muzeów należy urządzanie wystaw stałych i czasowych (art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach (Dz. U. z 2022 r., poz. 385). Odwołujący stwierdził, że nie ulega zatem wątpliwości, że muzealna wystawa stała ​to wystawa udostępniona w muzeum, którego definicja i sposób funkcjonowania został uregulowany prawnie. Zgodnie z art. 1 ustawy o muzeach, muzeum jest jednostką organizacyjną nienastawioną na osiąganie zysku, której celem jest gromadzenie i trwała ochrona dóbr naturalnego i kulturalnego dziedzictwa ludzkości o charakterze materialnym i​ niematerialnym, informowanie o wartościach i treściach gromadzonych zbiorów, upowszechnianie podstawowych wartości historii, nauki i kultury polskiej oraz światowej, kształtowanie wrażliwości poznawczej i estetycznej oraz umożliwianie korzystania z​ e zgromadzonych zbiorów. Przepis art. 5 ust. 1 ustawy o muzeach stanowi, że muzea mogą być tworzone przez ministrów i kierowników urzędów centralnych, jednostki samorządu terytorialnego, osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, przy czym Minister właściwy do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego prowadzi w Biuletynie Informacji Publicznej wykaz muzeów (art. 5b ust. 1 ustawy o muzeach). Konsorcjum Adamietz wskazało, że Pan T. Z . pełnił funkcję Kierownika Projektu przy wykonaniu muzealnej wystawy stałej Centrum Pieniądza NBP w Narodowym Banku Polskim. Jednak należy zauważyć, że Narodowy Bank Polski nie widnieje w wykazie muzeów prowadzonym przez Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego - a zatem nie jest muzeum w rozumieniu art. 1 ustawy o muzeach (dowód: wykaz muzeów Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego). W rezultacie nie można uznać tego projektu za spełniającego wymogi określone w rozdziale VII ust. 3 lit. i) ii. Opisu Potrzeb i Wymagań, co powoduje, że za ten projekt Konsorcjum Adamietz nie mogło uzyskać punktów w ramach kryterium „​ K2 - Doświadczenie Personelu” w zakresie Kierownika Projektu, czyli należałoby obniżyć ocenę w tym zakresie o 5 pkt. Opisując zarzut nr 6 odwołujący przywołał kolejną inwestycję wskazaną przez Konsorcjum Adamietz w ramach kryteriów oceny ofert „K2 - Doświadczenie Personelu” ​ zakresie Kierownika Projektu, dla Pana T.Z. tj. wykonanie Podziemnej Trasy Turystycznej w Przemyślu. Odwołujący w podnosił, że po pierwsze: Pan T.Z. nie był Kierownikiem Projektu w ramach tej inwestycji, a po drugie: wartość projektu wyniosła 3 094 007,24 zł. (wartość wykonanego projektu: 3 087 971,62 zł.). Muzeum Narodowe Ziemi Przemyskiej w Przemyślu, w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej jednoznacznie wskazało, że: „nie prowadziło współpracy z Panem T.Z., a​ tym samym nie był on kierownikiem projektu”. Muzeum Narodowe Ziemi Przemyskiej ​ Przemyślu wskazało również wartość projektu: 3 094 007,24 zł. (wartość wykonanego projektu: 3 087 971,62 zł.). w Dowodem na powyższe jest odpowiedź Muzeum Narodowego Ziemi Przemyskiej z dnia 6 czerwca 2023 r. na wniosek o udostępnienie informacji publicznej. Z kolei z informacji publicznej uzyskanej od Urzędu Miejskiego w Przemyślu (Lidera Projektu) z dnia 25 lipca 2023 r. wynika jednoznacznie, że za zarządzanie projektem ze strony wykonawcy inwestycji pn. „Podziemna Trasa Turystyczna w Przemyślu”, odpowiedzialne były osoby reprezentujące Europel Sp. z o.o., tj. panowie B.P. i A.P., natomiast obowiązki Kierownika projektu/ Koordynatora pełnili panowie K.C. i D.K.. Urząd Miejski w Przemyślu wskazał również, że panowie B.P. i​ A.P. to osoby, które reprezentowały wykonawcę przy podpisywaniu umowy, natomiast pan A.P. oraz pan B.J. były to również osoby upoważnione ze strony wykonawcy do koordynacji i uczestniczenia w odbiorach. Również na pytania odwołującego o funkcje głównego projektanta oraz projektantów sprawdzających, podmiot udostępniający informację nie wskazał Pana T.Z .. Informacje te potwierdziło również Muzeum Narodowe Ziemi Przemyskiej w Przemyślu w odpowiedzi z dnia 7 lipca 2​ 023 r. na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, które również wskazało jako kierownika projektu Pana K.C. (dowód: odpowiedź Urzędu Miejskiego w Przemyślu z dnia 25 lipca 2023 r. na wniosek o udostępnienie informacji publicznej; dowód: odpowiedź Muzeum Narodowego Ziemi Przemyskiej z dnia 7 lipca 2023 r. na wniosek o udostępnienie informacji publicznej). Odwołujący zwrócił uwagę, że Pan T.Z. nie nabył doświadczenia w charakterze kierownika projektu/ kontraktu (tj. osoby odpowiedzialnej z​ a zarządzanie projektem). W relacjach pomiędzy spółką SPDV sp. z o.o. a Gminą Miejską Przemyśl wykazywany był jako specjalista ds. instalacji multimedialnych (dowód: informacja SPDV Sp. z o.o. z dnia 7 lipca 2023 r.). W rezultacie nie można uznać, że na przedmiotowym projekcie Pan T.Z. nabył doświadczenie jako Kierownik Projektu, w rozumieniu rozdziału VII ust. 3 lit. i) ii. Opisu Potrzeb i Wymagań, jak również, że przedmiotowa inwestycja spełniła warunek co do wartości wykonanej wystawy, co powoduje, że za ten projekt Konsorcjum Adamietz nie mogło uzyskać punktów w ramach kryterium „K2 - Doświadczenie Personelu” w zakresie Kierownika Projektu - czyli należałoby obniżyć ocenę w tym zakresie o​ kolejne 5 pkt. Uzasadniając zarzut nr 7 odwołujący przypomniał, że kolejną inwestycją wskazaną przez Konsorcjum Adamietz w ramach kryteriów oceny ofert „K2 - Doświadczenie Personelu” w zakresie Kierownika Projektu, dla Pana T.Z. jest wykonanie muzealnej wystawy stałej dla Muzeum Etnograficznego w Warszawie. Jednak również w tym zakresie zamawiający, czyli Państwowe Muzeum Etnograficzne w Przemyślu potwierdził, że: „pan T.Z. nie pełnił funkcji kierownika inwestycji, która realizowana była przez BUK Invest Sp. z o.o. na rzecz Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie” (dowód: odpowiedź Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie z dnia 30 czerwca 2023 r. na wniosek o dostęp do informacji publicznej). Według informacji uzyskanej ze spółki Buk Invest, Pan T.Z. był kierownikiem kontraktu w spółce Buk Invest oraz specjalistą ds. odbiorów technicznych. Spółka Buk Invest uważa również, że wartość realizacji to 8 458 702,11 zł. (dowód: informacja z Buk Invest z dnia 13 czerwca 2023 r.). Powyższe informacje zostały przez odwołującego zweryfikowane w Państwowym Muzeum Etnograficznym ​ Warszawie i nie znalazły potwierdzenia. Muzeum wyraźnie wskazuje, że Pan T.Z. nie pełnił funkcji kierownika Projektu, w a wartość wykonanej muzealnej wystawy stałej wyniosła 4 002 059,00 zł. netto (dowód: odpowiedź Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie z dnia 14 czerwca 2023 r. na wniosek o dostęp do informacji publicznej). ​W rezultacie nie można uznać, że na przedmiotowym projekcie Pan T.Z. nabył doświadczenie jako Kierownik Projektu, w rozumieniu rozdziału VII ust. 3 lit. i) ii. Opisu Potrzeb i Wymagań, jak również, że przedmiotowa inwestycja spełniła warunek co do wartości wykonanej wystawy, co powoduje, że za ten projekt Konsorcjum Adamietz nie mogło uzyskać punktów w ramach kryterium „K2 - Doświadczenie Personelu” w zakresie Kierownika Projektu, czyli należałoby obniżyć ocenę w tym zakresie o kolejne 5 pkt. W dalszej części odwołujący opisywał zarzut nr 8 wskazując, iż podobne zarzuty ​w zakresie przedstawionego na kryteria oceny ofert doświadczenia osoby wskazanej jako Kierownik Projektu, jak powyższe, należy również sformułować w stosunku do oferty Hochtief. Inwestycją wskazaną przez tego wykonawcę w ramach kryteriów oceny ofert „​ K2 - Doświadczenie Personelu” w zakresie Kierownika Projektu, dla Pana T.S. jest wykonanie inwestycji dotyczącej „Przebudowy pomieszczeń parteru budynku Oddziału Okręgowego NBP w Krakowie do realizacji funkcji edukacyjnokonferencyjnych Oddziału Okręgowego NBP w Krakowie” w Narodowym Banku Polskim. Jak już wcześniej odwołujący wskazał, muzealna wystawa stała to wystawa udostępniona w muzeum, którego definicja i​ sposób funkcjonowania został uregulowany prawnie. Zgodnie z art. 1 ustawy o muzeach, muzeum jest jednostką organizacyjną nienastawioną na osiąganie zysku, której celem jest gromadzenie i trwała ochrona dóbr naturalnego i kulturalnego dziedzictwa ludzkości o​ charakterze materialnym i niematerialnym, informowanie o wartościach i treściach gromadzonych zbiorów, upowszechnianie podstawowych wartości historii, nauki i kultury polskiej oraz światowej, kształtowanie wrażliwości poznawczej i estetycznej oraz umożliwianie korzystania ze zgromadzonych zbiorów. Przepis art. 5 ust. 1 ustawy o muzeach stanowi, ż​ e muzea mogą być tworzone przez ministrów i kierowników urzędów centralnych, jednostki samorządu terytorialnego, osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, przy czym Minister właściwy do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego prowadzi w Biuletynie Informacji Publicznej wykaz muzeów (art. 5b ust. 1 ustawy o muzeach). Wykonawca Hochtief wskazał, że Pan T.S. pełnił funkcję Kierownika Projektu przy inwestycji dot. „Przebudowy pomieszczeń parteru budynku Oddziału Okręgowego NBP w Krakowie do realizacji funkcji edukacyjno-konferencyjnych Oddziału Okręgowego NBP w Krakowie” w Narodowym Banku Polskim. Jednak Narodowy Bank Polski nie widnieje w wykazie muzeów prowadzonym przez Ministra Kultury i​ Dziedzictwa Narodowego, a zatem nie jest muzeum w rozumieniu art. 1 ustawy o muzeach. Co więcej, według informacji z dnia 29 czerwca 2023 r. przekazanej przez Narodowy Bank Polski, Pan T.S. nie był wskazany do pełnienia funkcji kierownika tego Projektu (dowód: odpowiedź Narodowego Banku Polski z dnia 29 czerwca 2023 r. na wniosek o​ dostępie do informacji publicznej). W rezultacie nie można uznać tego projektu za spełniającego wymogi określone w rozdziale VII ust. 3 lit. i) ii. Opisu Potrzeb i Wymagań, c​ o powoduje, że za ten projekt wykonawca Hochtief nie mógł uzyskać punktów w ramach kryterium „K2 - Doświadczenie Personelu” w zakresie Kierownika Projektu, czyli należałoby obniżyć ocenę w tym zakresie o 5 pkt. Formułując zarzut nr 9 odwołujący wskazał na kolejną inwestycję wymienioną przez wykonawcę Hochtief w ramach kryteriów oceny ofert „K2 - Doświadczenie Personelu” ​w zakresie Kierownika Projektu, dla Pana T.S.: wykonanie muzealnej wystawy stałej „Krzysztofory od nowa - Muzeum Kompletne”. Jak wynika z odpowiedzi z dnia 17 lipca 2023 r., udzielonej przez Muzeum Krakowa na wniosek o dostęp do informacji publicznej, Pan T.S. był wskazany jako projektant i wchodził w skład zespołu projektowego. Był upoważniony z ramienia New Amsterdam Sp. z o.o. (wykonawcy) do samodzielnych kontaktów z Muzeum Historycznym Miasta Krakowa, jednak do takich kontaktów wskazane były również inne osoby: J.T., T.L. oraz T.N., który był również koordynatorem wykonania poszczególnych projektów koncepcyjnych i wykonawczych (dowód: odpowiedź Muzeum Historycznego Miasta Krakowa z dnia 17 lipca 2023 r. na wniosek o dostępie do informacji publicznej). W rezultacie nie można uznać, że na przedmiotowym projekcie Pan T.S. nabył doświadczenie jako Kierownik Projektu, w rozumieniu rozdziału VII ust. 3 lit. i) ii. Opisu Potrzeb i Wymagań, co powoduje, że za ten projekt wykonawca Hochtief nie mógł uzyskać punktów w ramach kryterium „K2 - Doświadczenie Personelu” w zakresie Kierownika Projektu, a tym samym należałoby obniżyć ocenę w tym zakresie o kolejne 5 pkt. Zarzut nr 10 dotyczył kolejnej inwestycji wskazanej przez wykonawcę Hochtief ​w ramach kryteriów oceny ofert „K2 - Doświadczenie Personelu” w zakresie Kierownika Projektu, dla Pana T.S. tj. projektu dla Muzeum Zamku w Łańcucie w ramach inwestycji „Prace remontowe, konserwatorskie i budowlane w ramach przedsięwzięcia Ochrona i rozwój dziedzictwa kulturowego dawnej Ordynacji Łańcuckiej oraz wykreowanie nowych przestrzeni ekspozycyjnych”. Jak jednak wynika z odpowiedzi z dnia 27 czerwca 2​ 023 r., na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, udzielonej przez Muzeum-Zamek ​ Łańcucie, Pan T.S. nie pełnił funkcji kierownika projektu dla tej inwestycji, w a​ jedynie był wskazany jako osoba pełniąca funkcję koordynatora ds. kontentów wystawy (dowód: odpowiedź MuzeumZamek w Łańcucie z dnia 27 czerwca 2023 r. na wniosek o​ udzielenie informacji publicznej). W rezultacie nie można uznać, że na przedmiotowym projekcie Pan T.S. nabył doświadczenie jako Kierownik Projektu, w rozumieniu rozdziału VII ust. 3 lit. i) ii. Opisu Potrzeb i Wymagań, co powoduje, że za ten projekt wykonawca Hochtief nie mógł uzyskać punktów w ramach kryterium „K2 - Doświadczenie Personelu” w zakresie Kierownika Projektu. Powyższe powoduje, że należałoby obniżyć ocenę w tym zakresie o kolejne 5 pkt. Zarzut nr 11 obejmował kolejną inwestycję wskazaną przez wykonawcę Hochtief ​w ramach kryteriów oceny ofert „K2 - Doświadczenie Personelu” w zakresie Kierownika Projektu, dla Pana T.S. tj. budowę wystawy stałej pn. „Wawel Odzyskany” dla Zamku Królewskiego na Wawelu - Państwowe Zbiory Sztuki. Jak wynika z odpowiedzi z dnia 7 czerwca 2023 r. na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, udzielonej przez Zamek Królewski na Wawelu - Państwowe Zbiory Sztuki, Pan T.S. nie pełnił funkcji kierownika wskazanego projektu, natomiast był jedną z osób zawierającą w imieniu wykonawcy New Amsterdam Sp. z o.o. umowę na realizację przedmiotowej wystawy. Istotne jest również to, że wartość przedmiotu umowy zawartej z wykonawcą New Amsterdam ​S p. z o.o. wyniosła 2 209 102,40 zł., a nie zaś wymagane 5 000 000,00 zł. (dowód: odpowiedź Zamku Królewskiego na Wawelu - Państwowe Zbiory Sztuki z dnia 7 czerwca 2023 r. n​ a wniosek o udzielenie informacji publicznej). W rezultacie nie można uznać, że n​ a przedmiotowym projekcie Pan T.S. nabył doświadczenie jako Kierownik Projektu, w rozumieniu rozdziału VII ust. 3 lit. i) ii. Opisu Potrzeb i Wymagań, jak również, ż​ e wartość projektu jest zgodna z tymi wymaganiami, co powoduje, że za ten projekt wykonawca Hochtief nie mógł uzyskać punktów w ramach kryterium „K2 - Doświadczenie Personelu” w zakresie Kierownika Projektu, czyli należałoby obniżyć ocenę w tym zakresie o​ kolejne 5 pkt. W związku z argumentacją dotyczącą zarzutów nr 1-11, odwołujący wskazał, że za zasadny należy także uznać zarzut nr 12, polegający na naruszeniu przez zamawiającego przepisu art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i lit. c) ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum Adamietz jako najkorzystniejszej ​ sytuacji, w której to oferta odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą. W jego ocenie Konsorcjum w Adamietz powinno być wykluczone z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Jednakże nawet jeśli Izba by nie podzieliła tego stanowiska, to i tak błędne przypisanie punktów ofercie Konsorcjum Adamietz, a także niewłaściwa ocena według kryteriów oceny ofert wykonawcy Hotchief doprowadziła do sytuacji, w której oferta odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą, chociaż tak powinno być, jeśli zamawiający podjąłby wszystkie działania w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z ustawą Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, ​o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​ terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego W ​po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Adamietz Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz wykonawca Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty opisane w pkt 1 odwołania tj. w zakresie, w jakim wadliwie tj. niezgodnie z formułą przyjętą w SW Z przeliczył wartość punktową złożonych ofert, w konsekwencji przyznając odwołującemu 35,57 pkt, zamiast 46,71 pkt. Zamawiający oświadczył, że zastosuje się do żądania odwołującego i​ przyzna jego ofercie prawidłową liczbę punktów. Jednocześnie oświadczył, że identyczna wadliwość zdiagnozowana została w przypadku punktacji przyznanej wykonawcy Hochtief a​ tym samy, kierując się zasadą równego traktowania wykonawców oraz dążąc d​ o przywrócenia czynności zamawiającego do stanu w pełni zgodnego z treścią dokumentacji postępowania, zamawiający poprawi punktację również w tym zakresie (przyznając temu wykonawcy liczbę punktów - 50,71 w ramach kryterium „Cena”). Uwzględniając powyższe ostateczna klasyfikacja punktowa przedstawia się następująco: Konsorcjum Adamietz - 85,00 pkt, Hochtief - 70,71 pkt, odwołujący - 66,71 pkt. W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając szczegółową argumentację w złożonym piśmie procesowym. Swoje stanowisko w sprawie zaprezentował także wykonawca Hochtief w piśmie procesowym z 21 września 2023 r. Konsorcjum Adamietz zaprezentowało swoje stanowisko w sprawie w piśmie procesowym z 24 września 2023 r. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 25 września 2023 r. oświadczył, że cofa zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (Zarzut nr 3). Mając na uwadze powyżej złożone oświadczenia Izba umorzyła postępowanie ​ zakresie opisanym w Zarzucie nr 1 i Zarzucie nr 3 odwołania, orzekając w pkt 1 sentencji. w Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, treścią pism procesowych złożonych przez Konsorcjum Adamietz i Hochtief, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w jego ocenie dokonał błędnej oceny ofert złożonych przez Konsorcjum Adamietz i Hochtief, wskutek czego otrzymali oni większą liczbę punktów, niż wynikało to z​ opisu kryteriów oceny ofert. W przypadku, gdyby zarzuty odwołującego potwierdziły się, jego oferta mogłaby uzyskać pierwsze miejsce w rankingu ofert, a on sam miałby szansę być wybranym w postępowaniu, zawrzeć umowę, zrealizować zamówienie a w rezultacie osiągnąć zysk z jego realizacji. Izba oddaliła opozycję odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy Hochtief ​do postępowania po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że spełnione zostały wymogi formalne w zakresie zgłoszonego przystąpienia, opisane w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Hochtief zgłosił swoje przystąpienie w terminie określonym tym przepisem, wskazał stronę do której przystępuje i uzasadnił swój interes w zgłoszeniu przystąpienia. Bez znaczenia jest okoliczność, że przystępujący w treści pisma wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1 oraz od pkt 8 do 11 odwołania (dotyczące oferty Hochtief), wskazał bowiem w sposób nie budzący wątpliwości stronę do której przystępuje. Izba nie podziela także stanowiska co do braku po stronie Hochtief interesu w zgłoszeniu przystąpienia, nie budzi wątpliwości, że zarzuty odwołującego odnoszą się w równej mierze do oferty złożonej przez Hochtief, zaś sposób interpretacji zapisów SW Z w niniejszej sprawie ma wpływ na sposób dokonania oceny jego oferty. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o​ udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i oceniła dowody załączone do odwołania, załączone do przedłożonych pism procesowych, jak też złożone przez Konsorcjum Adamietz na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w § 3 SW Zjest wykonanie zadania pn. Realizacja robót budowlano - konserwatorskich wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, realizacja wystawy stałej oraz zakup i montaż pierwszego wyposażenia na potrzeby Muzeum Getta Warszawskiego dla zadania inwestycyjnego pn.: „Utworzenie Muzeum Getta Warszawskiego na terenie kompleksu dawnego Szpitala Dziecięcego fundacji małżeństwa Bersohn i Bauman przy ul. Siennej 60/ Śliskiej 51 ​ Warszawie tj. sporządzenie projektów, realizacja prac budowlano - instalacyjnych, realizacja wystawy stałej, oraz w zakup i montaż pierwszego wyposażenia wraz z nadzorami”, określana również jako: budowa Muzeum Getta Warszawskiego w Warszawie. W ramach Inwestycji wykonawca zobowiązany zostanie do realizacji robót budowlano instalacyjnych wraz z​ infrastrukturą zewnętrzną, realizacji wystawy stałej oraz zakupu i montażu pierwszego wyposażenia na potrzeby Muzeum Getta Warszawskiego (MGW), dla zadania inwestycyjnego pn. „Utworzenie Muzeum Getta Warszawskiego na terenie kompleksu dawnego Szpitala Dziecięcego fundacji małżeństwa Bersohn i Bauman przy ul. Siennej 60/Śliskiej 51 ​ Warszawie”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. w Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu złożone zostały 3 oferty: odwołującego, Konsorcjum Adamietz i Hochtief. Pismem z dnia 1 września 2023 r. zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta złożona przez Konsorcjum Adamietz. Izba uznała, że brak jest podstaw do twierdzenia, iż zamawiający naruszył cytowane wyżej przepisy ustawy Pzp dokonując wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Adamietz w sytuacji, w której wykonawca ten powinien być wykluczony z postępowania, bądź którego oferta nie powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, ani też nie stwierdziła, aby zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny ofert złożonych przez Konsorcjum Adamietz i​ Hochtief przyznając im punkty w kryterium oceny ofert K2 - Doświadczenie personelu. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że zamawiający w sposób dowolny czy swobodny, nie oparty na zapisach SW Z, podchodził do kwestii kryteriów oceny ofert, dokonując interpretacji zapisów dokumentacji postępowania w sposób odbiegający o​ d literalnego ich brzmienia, w konsekwencji w sposób nieprawidłowy dokonał oceny złożonych w postępowaniu ofert Konsorcjum Adamietz oraz Hochtief. Analiza akt postępowania prowadzi do wniosku, że zamawiający oceniał złożone oferty kierując się brzmieniem SW Z w zakresie, w jakim opisał on wymagania dotyczące osób, których doświadczenie oceniał w ramach dodatkowego kryterium oceny ofert K2 - Doświadczenie personelu. Ponadto, wbrew zarzutom odwołującego, zamawiający w toku prowadzonego postępowania, celem wyjaśnienia wątpliwości w zakresie informacji przekazywanych przez wykonawców w wykazie odnoszącym się do doświadczenia punktowanych osób, przeprowadził procedurę wyjaśniającą, zwracając się zarówno bezpośrednio do wykonawców (Konsorcjum Admietz oraz Hochtief), jak też do innych podmiotów, które mogły mieć wiedzę na temat osób wymienionych w wykazie i realizowanych przez te osoby projektów. Tym samym nie sposób jest zarzucać zamawiającemu, że ten nie dążył do wyjaśnienia wątpliwości, które mogły zrodzić się na etapie dokonywanej oceny ofert, w tym między innymi w związku z​ informacjami skierowanymi przez odwołującego do zamawiającego. Odnosząc się z kolei do stawianych przez odwołującego zarzutów w zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia wymienionych w ofercie Konsorcjum Adamietz oraz Hochtief osób Izba, biorąc pod uwagę dokumentację prowadzonego postępowania, jak też złożone przez strony i​ uczestników postępowania dowody uznała, że zamawiający w sposób prawidłowy, zgodny z​ postanowieniami SWZ, dokonał oceny złożonych ofert w zakresie spornego kryterium ​ 2 - Doświadczenie personelu. K Poniżej skład orzekający ustosunkuje się kolejno do podnoszonych w odwołaniu zarzutów. W zakresie zarzutów opisanych w pkt 2 odwołania, w którym to odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonał błędnej oceny oferty Konsorcjum Adamietz przyznając temu wykonawcy 5 punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Budowy” w sytuacji kiedy osoba wskazana na to stanowisko - pan E.O., nie pełnił funkcji Kierownika Budowy przez okres 12 miesięcy na przedstawionej inwestycji tj. Ethos przy placu Trzech Krzyży 10/14 w Warszawie należy w pierwszej kolejności przypomnieć opis sposobu oceny ​ zakresie kryterium K2- Doświadczenie personelu dotyczące Kierownika Budowy. w Jak wynika z treści § 13 SW Z, zamawiający zdecydował się punktować dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy w następujący sposób: za każde dodatkowe (wykraczająca poza warunek udziału w postępowaniu) doświadczenie wymagane zgodnie z rozdziałem VII pkt 3 lit a) ii Opisu Potrzeb i Wymagań w zakresie realizacji robót budowlanych, zgodnie z​ wzorem: 1 inwestycja* - 0 punktów, 2 inwestycje - 5 punktów, 3 inwestycje - 10 punktów, 4 inwestycje - 15 punktów, 5 inwestycji - 20 punktów. Przy tym oznaczenie „*” opisano: inwestycja wskazana w Wykazie osób na potrzeby spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu”. Z kolei zgodnie z postanowieniami rozdziału VII ust. 3 lit. a) ii. Opisu Potrzeb i Wymagań, zamawiający w wymagał, aby Kierownik Budowy posiadał „wymagane doświadczenie z okresu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków ​ pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 1 inwestycji polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie budynku, w gdzie okres pełnienia funkcji kierownika budowy wynosił łącznie minimum 12 miesięcy potwierdzonych wpisem do dziennika budowy, spełniającej następujące warunki (poniższe wymagania spełniać musi jedna inwestycja łącznie): budowana/ rozbudowywana/ przebudowywana powierzchnia całkowita budynku nie mniejsza niż 7 500,00 m2, wartość robót nie mniejsza niż 40.000.000,00 zł netto, budynek z kondygnacją podziemną posadowioną na głębokości minimum 7 m (słownie: minus siedem metrów) w stosunku d​ o ±0,00 budynku, budynek był realizowany w warunkach zwartej zabudowy. Konsorcjum Adamietz w swojej ofercie wskazało Pana E.O. ​do pełnienia funkcji Kierownika Budowy oświadczając, że „Pan E.O. pełnił funkcję Kierownika Budowy na zadaniu polegającym na Przebudowie i rozbudowie budynku Ethos, przy Placu Trzech Krzyży 10/14 w Warszawie przez okres dłuższy niż wymagane 1​ 2 miesięcy. Odwołujący twierdził, że zamawiający niezasadnie przyznał 5 pkt za doświadczenie wskazanej wyżej osoby, gdyż Pan E.O. nie pełnił tej funkcji przez okres 12 miesięcy. Podnosił, że zgodnie z wpisem do Dziennika Budowy, dokonanym przez Pana E.O., przejęcie obowiązków nastąpiło w dniu 20 kwietnia 2016 r., zaś ich zakończenie w dniu 20 lutego 2017 r., tym samym wpisy w Dzienniku Budowy nie potwierdzają, że okres pełnienia funkcji wynosił 12 miesięcy. Po tej dacie z kolei, jak wskazywał wykonawca Konsorcjum Adamietz, Pan E.O. nabywał w dalszym ciągu doświadczenie jako kierownik budowy, co miało miejsce w trakcie procedury odbiorowej budynku, która doprowadziła do uzyskania w dniu 29 marca 2017 r. decyzji o Pozwoleniu na Użytkowanie, a następnie w trakcie procedury odbiorowej przez Inwestora. Odwołujący z kolei przywołał szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, jak też orzeczenia Sądów Administracyjnych z których, jego zdaniem wynika bezspornie, iż od daty zakończenia budowy nie można mówić o dalszym pełnieniu funkcji kierownika budowy, a w konsekwencji dalszym nabywaniu doświadczenia, poza dniami rzeczywistych czynności odbiorowych i nadzorczych w zakresie naprawienia wad, na pewno jednak nie przez cały okres od zakończenia budowy do odbioru pogwarancyjnego i ostatecznego. Skład orzekający powyższego stanowiska odwołującego nie podziela z następujących powodów. W pierwszej kolejności nie sposób podzielić twierdzenia odwołującego, że z treści wymagania opisanego w rozdziale VII ust. 3 lit. a) ii. Opisu Potrzeb i Wymagań wynikało, i​ ż cały okres pełnienia funkcji tj. 12 miesięcy musiał zostać potwierdzony wpisami do dziennika budowy. Nie wynika to z literalnego brzmienia tego zapisu. Treść analizowanego warunku udziału w postępowaniu wskazuje jedynie na takie jego rozumienie, a w konsekwencji wymaganie, aby sam fakt pełnienia przez daną osobę funkcji Kierownika Budowy został potwierdzony wpisem (użyto liczby pojedynczej), nie zaś cały okres pełnienia tej funkcji przez wskazaną osobę. W tym zakresie za spójne i wiarygodne należy uznać twierdzenia zamawiającego, że od początku jego intencją było, aby osoba, którą wykonawca zamierza skierować do pełnienia funkcji Kierownika Budowy była wpisana do dziennika budowy (stąd mowa jest wyłącznie o konieczności potwierdzenia wpisem okoliczności, że dana osoba taką funkcję pełniła). Nie jest to jednak równoznaczne z koniecznością wykazywania okresu 12 miesięcy właśnie za pomocą owych wpisów. Zamawiający wymagał zatem, aby wymieniona osoba faktycznie piastowała tą funkcję, minimalnie przez wskazany okres 12 miesięcy, ale zamawiający mając świadomość, że nie wszystkie czynności osoby zaangażowanej ​ kierowanie robotami budowlanymi znajdują odzwierciedlenie w dzienniku budowy, w n​ ie wymagał także, aby cały ten okres został potwierdzony wpisami. Nie budzi wątpliwości Izby, że z treści wymagania wynikało, że dana osoba miała sprawować funkcję Kierownika Budowy, o której mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 r., poz. 682) - dalej „PB”, co miał potwierdzać wpis do dziennika budowy. Z kolei okres 12 miesięcy odnosił się do faktycznego pełnienia funkcji, ten z kolei mógł zostać potwierdzony również innymi, nie odnotowanymi w dzienniku budowy, czynnościami. Podkreślić należy bowiem, że nie każda czynność dokonywana w trakcie realizacji robót budowlanych znajduje odzwierciedlenie w Dzienniku Budowy, co powoduje, że okres pełnienia samodzielnej funkcji w budownictwie przez daną osobę nie musi pokrywać się z​ wpisami w nim dokonanymi. Powyższa okoliczność również przemawia za takim stanowiskiem, zgodnie z którym fakt pełnienia funkcji przez wskazany okres nie musiał znajdować odzwierciedlenia wyłącznie w postaci wpisów w tym urzędowym dokumencie, raportującym przebieg procesu budowlanego, ale na okoliczność powyższego wykonawca mógł przedstawić inne, dowolne dokumenty, byleby wynikało z nich pełnienie funkcji przez wymagany przez zamawiającego okres. Ponadto Izba nie podziela twierdzeń prezentowanych w sposób kategoryczny przez odwołującego, że jakoby od daty zakończenia budowy nie można mówić o dalszym pełnieniu funkcji kierownika budowy, a w konsekwencji dalszym nabywaniu doświadczenia. Przypomnienia wymaga, że okres pełnienia funkcji kierownika budowy determinują jego obowiązki, które w zakresie podstawowym określone zostały w art. 22 ustawy PB, począwszy od protokolarnego przejęcia od inwestora i odpowiedniego zabezpieczenie terenu budowy, aż do wymienionych w pkt 9 tego przepisu: zgłoszenia obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika budowy oraz uczestniczenie w czynnościach odbioru i​ zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a także przekazanie inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2. Powyższe nie oznacza, że powyższy zakres czynności, powierzonych w toku procesu inwestycyjnego jest zamknięty, a w konsekwencji, że do okresu doświadczenia kierownika budowy należy zaliczyć tylko okres faktycznego kierowania robotami będącymi realizacją zamówienia, a wyłączyć z tego inne czynności, niezbędne do ich wykonania, przed i po zakończeniu robót sensu stricte. Jak trafnie zauważyła Izba w Wyroku z dnia 14 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2593/19: „Zauważyć należy, że zakres obowiązków kierownika budowy jest zdefiniowany w Prawie Budowlanym, w szczególności w artykule 21 i 22 ustawy. Do zakresu obowiązków oprócz nadzoru procesu budowy pod względem technicznym należy także wiele kwestii formalnych związanych z prowadzeniem przedsięwzięcia budowlanego, gdyż kierownik budowy ponosi pełną odpowiedzialność za realizację robót i zdarzenia, jakie mogą zaistnieć w trakcie realizacji inwestycji. Podstawowe obowiązki kierownika budowy wymienione w prawie budowlanym obejmują nie tylko nadzór nad realizacją robót, ale także jest uczestnikiem i wykonawcą szeregu prac przygotowawczych przed i po zakończeniu robót. Rolą kierownika budowy jest zorganizowanie budowy i dbanie o jej należyty przebieg pod względem zgodności z przepisami prawa, bezpieczeństwa i poprawności technicznej”. W konsekwencji Izba, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy uznała, że należy zaliczyć do okresu doświadczenia przy pełnieniu funkcji kierownika budowy również inne czynności, które związane są z prowadzeniem prac budowlanych, ale które wykonywane były wcześniej, przed formalnym przejęciem placu budowy. Sam zatem fakt, że Kierownik Budowy dokonuje (pierwszego lub ostatniego) wpisu do dziennika budowy, nie oznacza jeszcze, że rozpoczyna pełnienie lub też przestaje pełnić swoją funkcję i, że nie nabywa stosownego doświadczenia, wykonując czynności przed lub po tej dacie. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy sam zatem fakt dokonania ostatniego wpisu w Dzienniku Budowy, który wskazuje na zgłoszenie robót do odbioru nie oznacza jeszcze, że wskazany do pełnienia tej funkcji pan E.O. przestał ją pełnić. Wskazuje na to również sama treść przepisu art. 22 pkt 9 ustawy PB, który to wręcz wymusza rozbieżność pomiędzy ostatnim wpisem do dziennika budowy, a faktycznym zakończeniem sprawowania funkcji przez Kierownika Budowy. Z jednej bowiem strony wynika z niego, że to Kierownik Budowy dokonuje wpisu w Dzienniku Budowy i zgłasza obiekt do odbioru. Z drugiej natomiast, ten sam przepis definiuje, jako bezwzględne obowiązki Kierownika Budowy, konieczność uczestniczenia w czynnościach odbioru, ale również zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, które to czynności są przecież następczymi w stosunku do wpisu o gotowości (zgłoszeniu) do odbioru. Przy tym, co należy wskazać ustawa w tym zakresie mówi o​ „uczestniczeniu w czynnościach odbioru i zapewnieniu usunięcia stwierdzonych wad”, c​ o wskazuje, że jest to szereg czynności, wykonywanych po dokonaniu odbioru, które trwają przez określony czas i kończą się w momencie kiedy dana osoba przestaje pełnić swoją funkcję. Nie sposób tego przepisu zatem interpretować w taki sposób, że okres pełnienia funkcji sprowadza się do wykonywania pojedynczych czynności, podpisania określonych dokumentów. Tym samym Izba doszła do przekonania, że formułując warunek udziału ​ postępowaniu, jak też dokonując oceny dodatkowego doświadczenia osoby wskazanej w d​ o pełnienia funkcji Kierownika Budowy, w ramach kryterium oceny ofert, intencją zamawiającego było, aby osoba wymieniona przez wykonawcę do pełnienia tej funkcji: 1.w ramach nabytego doświadczenia została wpisana do Dziennika Budowy, co miało wskazywać, iż ponosiła ona odpowiedzialność zgodnie z regulacjami PB; 2.zdobyła doświadczenie w kierowaniu zadaniem, o określonych parametrach (powierzchnia całkowita, wartość robót, posadowienie budynku, zwarta zabudowa); 3.sprawowała w ramach referencyjnej inwestycji funkcję przez okres minimum 12 miesięcy, który to okres mógł zostać potwierdzony wpisami do dziennika budowy, ale też innymi dokumentami, z których wynikał faktyczny okres pełnienia funkcji przez daną osobę. Takie z kolei rozumienie cytowanych przez odwołującego zapisów SW Z pozwala uznać, że wskazany do pełnienia tej funkcji Pan E.O. posiada stosowne doświadczenie, które uprawniało zamawiającego do przyznania Konsorcjum Adamietz 5 pkt ​ kryterium oceny ofert. w Nie jest sporne w sprawie, że przejęcie obowiązków Kierownika Budowy przez Pana E.O. nastąpiło w dniu 20 kwietnia 2016 r., co potwierdza stosowny wpis ​ Dzienniku Budowy. Natomiast zgłoszenia do odbioru Pan E.O. dokonał wpisem do dziennika budowy dnia 20 lutego w 2017 r. Rozstrzygnięcia wymagało, czy obowiązki wykonywane przez Pana E.O. po tej dacie na referencyjnej inwestycji, można zaliczyć do wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu doświadczenia. W tym zakresie wskazać należy na prowadzoną przez zamawiającego procedurę wyjaśniającą, w toku której przeprowadzona została weryfikacja informacji wskazanych przez wykonawców w wykazie odnoszącym się do doświadczenia punktowanych osób (Kierownika Budowy oraz Kierownika Projektu). Zamawiający zwrócił się do PORR S.A. - generalnego wykonawcy inwestycji „Przebudowa i rozbudowa budynku Ethos, przy placu Trzech Krzyży 10/14 w Warszawie” pismem z dnia 27 czerwca 2023 r., w którym sformułował szereg pytań (w tym w zakresie okresu pełnienia funkcji przez Pana O.). Wykonawca odpowiedział dnia 30 czerwca 2​ 023 r., stwierdzając, że okres pełnienia funkcji wynosił 10 miesięcy (od 20 kwietnia 2016 r. do 20 lutego 2017 r.), na dowód czego załączono wyciąg z dziennika budowy. W związku z powyższym, pismem z 5 lipca 2023 r. zamawiający skierował d​ o Konsorcjum Adamietz wezwanie do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy deklaracją z​ wykazu załączonego do oferty, a informacją pozyskaną od PORR Polska S.A. oraz d​ o przedłożenia dowodów potwierdzających pełnienie przez Pana E.O. funkcji Kierownika Budowy, we wskazanym w wykazie okresie. W piśmie z 12 lipca 2023 r. Konsorcjum Adamietz wskazało, że dokonanie ostatniego wpisu w Dzienniku Budowy nie oznacza, że Pan E.O. przestał pełnić swoją funkcję. Wyjaśnił, że w przypadku każdej z budów mają wówczas miejsce kolejne czynności, takie jak odbiory Państwowej Straży Pożarnej i Państwowej Inspekcji Sanitarnej, zakończone wydaniem postanowień o braku sprzeciwu do użytkowania obiektu, co w konsekwencji pozwala na złożenie wniosku o wydanie decyzji o Pozwoleniu na Użytkowanie przez stosowny organ nadzoru, w tym przypadku Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego ​ Warszawie. Decyzja ta z kolei, w przypadku tej inwestycji, została uzyskana w dniu 29 marca 2017 r. Wykonawca w oświadczył, że w tych działaniach czynny udział brał Pan E.O. jako Kierownik Budowy. Kolejne zadanie kierownika budowy to udział w odbiorze budynku przez Inwestora, zakończony podpisaniem protokołu odbioru końcowego, również o​ ogromnym znaczeniu dla doświadczenia zawodowego. W tych czynnościach Pan E.O., jako Kierownik Budowy, brał udział nieprzerwanie do ostatnich dni maja 2017 r. ​Z kolei protokół odbioru końcowego został uzyskany w lipcu 2017 r., już bez udziału Pana E.O., z uwagi na podjęcie przez niego analogicznych obowiązków na innej budowie prowadzonej na terenie Warszawy przez jego ówczesnego pracodawcę. Na dowód powyższego Konsorcjum Adamietz załączyło do pisma „Oświadczenie kierownika budowy” -​ Pana E.O., w którym potwierdził on powyższe okoliczności. Zamawiający nie poprzestając na powyższych wyjaśnieniach, dążąc do ustalenia, ponad wszelką wątpliwość prawdziwości opisanych powyżej zdarzeń, ponownie zwrócił się ​do generalnego wykonawcy Zadania Ethos - firmy PORR S.A. z pismem w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp (pismo z 21 lipca 2023 r.), w którym opisał zaistniałą sytuację oraz zwrócił się z​ następującym wnioskiem: „Uwzględniając udzieloną przez Konsorcjum Adamietz odpowiedź zwracamy się z uprzejmą prośbą o informację w tym zakresie, w szczególności potwierdzenie lub zaprzeczenie wypełnianiu przez pana E.O. obowiązków kierownika budowy w okresie od 20 lutego 2017 r. do końca maja 2017 r. (lub późniejszym). Prosimy również o​ przesłanie wszelkiej dokumentacji związanej z odpowiedzią na powyższe pytania”. ​W odpowiedzi (e-mail z dnia 9 sierpnia 2023 r.) PORR S.A. udzielił wyjaśnień, w których potwierdził, że: (1) w okresie 20.04.2016 - 20.02.2017 (10 miesięcy) Pan E.O. pełnił funkcję Kierownika Budowy z wpisami do dziennika budowy budynek Ethos; dodatkowo (2) Pan E.O. brał udział w czynnościach odbiorowych oraz w usuwaniu usterek: protokół PINB z zakończenia budowy został podpisany w dniu 22.03.2017 r. (w załączeniu kopia); pozwolenie na użytkowanie zostało wydane w dniu 29.03.2017 r (w załączeniu kopia); w okresie do 24.10.2017 r. Pan E.O. brał udział przy usuwaniu usterek (​ w załączeniu kopia ostatniego podpisanego protokołu). Jak wynika zatem z powyższych dokumentów, Pan E.O. po dokonaniu ostatniego wpisu w Dzienniku Budowy, w dalszym ciągu sprawował swoją funkcję, biorąc udział (o czym stanowi art. 22 pkt 9 ustawy PB) w czynnościach odbiorowych, n​ a potwierdzenie czego zamawiający dysponował wystarczającymi dokumentami, które pozwoliły na uznanie, że faktyczne doświadczenie Pana O. wykracza poza datę wyznaczoną ostatnim wpisem do Dziennika Budowy i poza okres wymaganych 12 miesięcy. Dodatkowo, Konsorcjum Adamietz przedłożyło w toku postępowania odwoławczego, ​ załączeniu do pisma procesowego z 24 września 2023 r. szereg dokumentów, które potwierdzały udział Pana E.O. w w procedurze odbiorowej, dokumentując sprawowanie przez niego funkcji co najmniej przez wymagany w SW Z okres 12 miesięcy. Wynika z nich między innymi, że: 1.dnia 6 marca 2017 r. Pan E.O. wystąpił do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie (na dowód czego przedłożono wniosek, podpisany przez Pana E.O., ​z dnia 6 marca 2017 r.); 2.dnia 22 marca 2017 r. Pan E.O. uczestniczył w kontroli obowiązkowej Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy (na dowód czego przedłożono Protokół kontroli obowiązkowej PINB z dnia 22 marca 2017 r. zawierający adnotację, że Pan E.O. był obecny podczas tej kontroli); 3.decyzją Nr IOT/61/U/2017 z dnia 29 marca 2017 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy udzielił inwestorowi pozwolenia na użytkowanie; Decyzja stała się ostateczna 14 kwietnia 2017 r. (na dowód czego przedłożono fragment dokumentu, z dokonanej na nim adnotacji wynika, że dokument wysłany został bezpośrednio do Pana E.O.); 4.z przedstawionej korespondencji mailowej wynika, że Pan E.O. w dniu 26 kwietnia 2017 r. ustalał termin odbioru zieleni na 4 maja 2017 r.; 5.z przedstawionej korespondencji mailowej Pana E.O. z dnia 23 marca 2017 r. wynika, że część prac była wykonywana dopiero po uprawomocnieniu się w dniu 14 kwietnia 2017 r. decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (strych, kucia pod schody, wiaty); 6.z oświadczenia inspektora nadzoru na referencyjnej inwestycji Pana W.P. z dnia 18 lipca 2023 r. wynika ponadto, że do końca maja 2017 r. Pan E.O. uczestniczył w procedurze odbiorowej; dodatkowo na potwierdzenie, że Pan W.P. pełnił funkcję inspektora nadzoru na referencyjnej inwestycji Konsorcjum Adamietz przedłożyło jako dowód dwa wyciągi z Dziennika budowy Tom 1 ​i Tom 2. 7.pan E.O. podpisał protokół rzeczowo-finansowy z dnia 29 września 2017 r. oraz brał udział w usunięciu usterek stwierdzonych w toku odbioru, co potwierdzono ​za pomocą podpisanego przez niego protokołu z usunięcia usterek z dnia 24 października 2017 r. Dodatkowo na rozprawie Konsorcjum Adamietz przedłożyło dowód w postaci korespondencji mailowej Pana E.O. z 16 maja 2017 r., w której informuje o​ n o zakończeniu prac na referencyjnej inwestycji (showroom, uzupełnienie przy ACO ​od strony Piano, tereny zewnętrzne i zieleń w 100%, uzupełnienie ubytków i pomalowanie fasady instytutu przy Piano), przy czym data ostatniego odbioru, wskazana w mailu to 16 maja 2017 r. Mając na uwadze złożone w toku postępowania, załączone do pisma procesowego ​i przedłożone na rozprawie dokumenty nie sposób nie uznać, że Pan E.O. pełnił funkcję kierownika budowy na referencyjnej inwestycji przez ponad wymagane warunkiem 1​ 2 miesięcy. Nie budzi wątpliwości, że Pan E.O. w sposób faktyczny, p​ o dokonaniu wpisu do dziennika budowy o zgłoszeniu do odbioru, uczestniczył w szeregu czynności związanych z odbiorami i usuwaniem stwierdzonych wad i usterek. Nie były to przy tym czynności, które miały charakter sporadyczny, jednorazowy, o czym świadczy prowadzona korespondencja mailowa, dotycząca szeregu spraw związanych z procedurą odbiorową, i co potwierdza również Inspektor Nadzoru Inwestorskiego - Pan W.P. wskazując, że pan E.O. uczestniczył nieprzerwanie w procedurze odbiorów inwestorskich do końca maja 2017 r. W konsekwencji zarzuty odwołującego opisane w pkt 1 odwołania należało oddalić. Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Adamietz z postępowania, ​ sytuacji, gdy Konsorcjum Adamietz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w w błąd, że Pan E.O. pełnił funkcji Kierownika Budowy przez okres 12 miesięcy na inwestycji Ethos przy placu Trzech Krzyży 10/14 w Warszawie, c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (zarzut opisany nr 4). Jak wskazano powyżej Konsorcjum Adamietz wykazało w sposób nie budzący wątpliwości, że Pan E.O. pełnił funkcję Kierownika Budowy, również w okresie następującym po dokonaniu ostatniego wpisu do Dziennika Budowy. Nie ma zatem żadnych podstaw do uznania, że doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, na skutek podania jakichkolwiek nieprawdziwych informacji. Przepis wskazywany przez odwołującego pozwala zamawiającemu na eliminowanie z udziału w postępowaniu tylko takiego wykonawcy, który podał nieprawdziwe informacje. Powyższe wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że złożone przez wykonawcę informacje nie są prawdziwe oraz wykazania, że wykonawca podając nieprawdziwe informacje działał z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. W konsekwencji zarzut w tym zakresie nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba nie podzieliła także zarzutu opisanego w pkt 5, w którym odwołujący podnosił, ​że doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Projektu - pana T.Z., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Projektu”, wskazanego w ofercie Konsorcjum Adamietz. Zdaniem odwołującego zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał temu wykonawcy 5 punktów w sytuacji, w której wskazany projekt t​ j. Centrum Pieniądza NBP w Narodowym Banku Polskim, nie jest muzealną wystawą stałą, ponieważ Narodowy Bank Polski nie jest muzeum w rozumieniu art. 1 ustawy o muzeach. Odwołujący twierdził, że muzealna wystawa stała musi być wystawą organizowaną ​w muzeach w rozumieniu art. 1 ust. 1 ustawy o muzeach oraz znajdujących się w wykazie muzeów prowadzonym przez Ministra właściwego do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego w Biuletynie Informacji Publicznej. Przywołał definicję muzealnej wystawy stałej Głównego Urzędu Statystycznego, a na dowód, że Centrum Pieniądza NBP nie jest muzeum wpisanym do ww. wykazu muzeów załączył wykaz muzeów pobrany z Biuletynu Informacji Publicznej. Tak sformułowany zarzut jest niezasadny z następujących powodów. Na wstępie należy przypomnieć, że zamawiający w §13 ust. 1 pkt 2 lit. b) SW Z, opisał warunki przyznania punktacji w kryterium „K2 - Doświadczenie Personelu” w zakresie Kierownika Projektu, wskazując, że: za każdą (wykraczającą poza warunek udziału ​ postępowaniu) inwestycję wskazaną w doświadczeniu wymaganym zgodnie z rozdziałem VII ust. 3) lit. i) ii. Opisu w Potrzeb i Wymagań w zakresie realizacji robót budowlanych zgodnie z poniższym wzorem: 1 inwestycja* - 0 punktów („*” - inwestycja wskazana w Wykazie osób na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu), 2 inwestycje - 5 punktów, 3​ inwestycje - 10 punktów, 4 inwestycje - 15 punktów, 5 inwestycji - 20 punktów. Zgodnie z postanowieniami rozdziału VII ust. 3 lit. i) ii. Opisu Potrzeb i Wymagań, Kierownik Projektu miał posiadać „wymagane doświadczenie z okresu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków w charakterze kierownika projektu/ kontraktu (tj. osoby odpowiedzialnej za zarządzanie projektem), w realizacji: co najmniej jednego projektu przez okres minimum 6 miesięcy, a jeżeli projekt był realizowany krócej, to przez cały okres, mającego za przedmiot realizację wystawy, tj. wykonanie muzealnej wystawy stałej, o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł. netto (słownie: pięć milionów złotych netto). Z powyższego nie wynika, aby zamawiający sformułował wymaganie, aby referencyjne doświadczenie mogło być nabywane jedynie w jednostkach mających status muzeum ​ rozumieniu art. 1 ustawy o muzeach (i objętych zastosowaniem jej przepisów) i dodatkowo wpisanych do wykazu w muzeów prowadzonego przez Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego. Trafnie zatem wywodzi zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że skoro wymaganie takie nie było w treści SW Z wyartykułowane, to na obecnym etapie nieuprawnione jest oczekiwanie od wykonawcy, aby referencyjne doświadczenie zostało nabyte wyłącznie ​ takich jednostkach. w Należy zaznaczyć, że pojęcie „muzeum” nie jest pojęciem zastrzeżonym prawnie lub w inny sposób nakazujący taktować to pojęcie w sposób wąski, jak chce tego odwołujący. Ponadto muzeami są nie tylko te wpisane do państwowego rejestru muzeum (rejestr ten gromadzi najważniejsze muzea, które dodatkowo spełniają wymogi opisane w art. 13 ust. 2 ustawy z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach). Nie oznacza to, że nie istnieją również inne, liczne muzea, które wprawdzie nie wpisane do rejestru mieszczą się w tej definicji. Z treści art. 13 ust. 2 ustawy o muzeach wynika, że Minister właściwy do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego uzależnia wpis do Rejestru w szczególności od znaczenia posiadanych przez muzeum zbiorów, zespołu wykwalifikowanych pracowników, pomieszczeń i stałego źródła finansowania - zapewniających spełnienie statutowych celów muzeum. Muzea rejestrowane są zatem wyłącznie kwalifikowaną (ale nie jedyną) kategorią muzeów, wyróżnioną ze względu na poziom merytoryczny i znaczenie zbiorów. Minister uzależnia wpis do rejestru od spełnienia szeregu warunków, przy tym w art. 13 ust. 2 ustawy o muzeach wymieniono jedynie podstawowe (choć nie wyłączne) kryteria podejmowania przez ministra właściwego ds. kultury i ochrony dziedzictwa narodowego decyzji o wpisie muzeum do rejestru (znaczenie posiadanych przez muzeum zbiorów, zespół wykwalifikowanych pracowników, pomieszczenia, stałe źródła finansowania, zapewniające spełnienie statutowych celów muzeum). Tak wąskie rozumienie pojęcia, jakie prezentuje odwołujący jest zatem nieuprawnione, nie znajdujące bowiem oparcia w treści SW Z, która w żadnym miejscu nie ogranicza możliwości wykazania się doświadczeniem w realizacji wystawy w muzeum, które jest muzeum rejestrowanym. Izba przyjęła wyjaśnienia zamawiającego, co w jej ocenie wynika z literalnego brzmienia warunku, że jego intencją było, aby przedmiotem referencyjnej inwestycji była realizacja muzealnej wystawy stałej, bez znaczenia było natomiast w jakim obiekcie taka wystawa stała powstanie. Innymi słowy muzealna wystawa stała mogła powstać zarówno ​ muzeum, jak też równie dobrze mogła zostać zorganizowana przez inny podmiot, nieposiadający takiego statusu. w Zamawiający nie zdefiniował także w SW Z pojęcia muzealnej wystawy stałej. Stąd rozumienie go w sposób, który powołał odwołujący - jest nieuprawnione. Przywoływana przez odwołującego definicja wystawy stałej używana przez GUS jest nieadekwatna ​ okolicznościach niniejszej sprawy, gdyż została przygotowana przez GUS dla własnych celów, jakimi jest w sporządzanie analiz czy raportów statystycznych i według przyjętych przez GUS metod. Powyższe odniesienie byłoby uzasadnione wyłącznie wówczas, gdyby zamawiający na definicję wystawy stałej stosowaną przez GUS się powoływał, co nie ma miejsca w treści SWZ. Użycie określenia „muzealny” miało wyłącznie na celu podkreślenie artystycznej zawartości wystawy, zawierającej w jej stałej ekspozycji obiekty oryginalne, o wartości historycznej pochodzące ze zbiorów i kolekcji i takie wyłącznie należy przyjąć rozumienie tego określenia w warunkach niniejszego postępowania. Nie sposób zatem zgodzić się z zarzutami odwołującego, że w sytuacji gdy Pan T.Z. pełnił funkcję Kierownika Projektu przy wykonywaniu muzealnej wystawy stałej Centrum Pieniądza NBP w Narodowym Banku Polskim, nie nabył stosownego doświadczenia z tego wyłącznie powodu, że NBP nie widnieje w wykazie muzeów. Warunek w tym zakresie nie został bowiem sformułowany i nie wynika z żadnego zapisu SWZ. Ponadto, należy zauważyć, że Centrum Pieniądza NBP powszechnie jest określane jako muzeum pieniądza. Chociaż nie posiada formalnego statusu muzeum rejestrowanego, wpisanego w wykazie muzeów, o którym mowa w ustawie o muzeach, to realizuje wszystkie elementy działalności muzeum, jest bowiem jednostką organizacyjną nienastawioną n​ a osiąganie zysku, której celem jest gromadzenie i trwała ochrona dóbr naturalnego i​ kulturalnego dziedzictwa ludzkości o charakterze materialnym i niematerialnym, informowanie o wartościach i treściach gromadzonych zbiorów, upowszechnianie podstawowych wartości historii, nauki i kultury polskiej oraz światowej, kształtowanie wrażliwości poznawczej i estetycznej oraz umożliwianie korzystania ze zgromadzonych zbiorów (definicja muzeum wynika z art. 1 ustawy o muzeach). Jak wynika z powszechnie dostępnych na stronie internetowej informacji (https://www.cpnbp.pl/zbiory): Centrum Pieniądza NBP im. Sławomira S. Skrzypka posiada niezwykle bogate zbiory eksponatów, związanych z historią pieniądza na przestrzeni wieków. Zebrane w szesnastu salach - modułach tematycznych - przybliżają zwiedzającym dążenie ludzi do stworzenia jak najlepszego systemu rozliczeń finansowych, od czasów antycznych do dziś. I nie są to tylko historyczne i współczesne monety i banknoty. Centrum Pieniądza NBP posiada wystawę stałą w 16 modułach, od starożytności do czasów współczesnych, a eksponowane tam zbiory mają ogromną wartość historyczną, zabytkową i stanowią unikatową kolekcję tego typu nie tylko ​ Polsce. Centrum Pieniądza NBP uczestniczy także corocznie w Nocy Muzeów i jest oceniane jako jedno z w najciekawszych muzeów w ramach tego wydarzenia. Dodatkowo z dowodu przedłożonego przez Konsorcjum Adamietz na rozprawie ​w postaci Projektu Wykonawczego - Zestawienie Gablot Opis i Specyfikacja, zadaniem wykonawcy tego zadania było miedzy innymi wykonanie gablot, które spełniały wymagania między innymi pod względem: szczelności, oświetlenia, czynników technicznych i​ estetycznych, neutralnych chemicznie względem zbiorów i o odpowiedniej odporności n​ a włamanie, mocowanych do elementów konstrukcyjnych budynku. Dowód ten dodatkowo potwierdza, iż prezentowane tam zbiory stanowią znaczącą wartość zabytkową, o czym świadczą tak szczegółowe wymagania w zakresie sposobu ich prezentacji. Należy też zauważyć, że potwierdzeniem, że w taki sam sposób jak zamawiający, także inni wykonawcy rozumieli zapisy SWZ są wykazy osób złożone wraz z wnioskami o​ dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym, a następnie wraz z ofertami, w tym wykazy osób złożone przez samego odwołującego. Odwołujący na rozprawie nie odniósł się do kwestii, z jakich powodów w złożonym przez siebie wniosku umieścił wystawy stałe zrealizowane dla Muzeum Wódki w Warszawie oraz Centrum Folkloru Polskiego „Karolin” ​ Otrębusach, skoro żadna z tych instytucji nie jest muzeum w znaczeniu wskazanym w ​ odwołaniu i nie jest wpisana do wykazu muzeów, twierdząc, że to nie jego oferta jest przedmiotem odwołania. w Powyższe wskazuje jednak, że sam odwołujący na etapie odczytywania zapisów SW Z w sposób tożsamy rozumiał kwestionowane teraz wymogi i, ż​ e również jego zdaniem pojęcie muzealnej wystawy stałej użyte w opisie kryterium nie dotyczy jedynie wystawy stałej w muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach wpisanego do wykazu muzeów. W konsekwencji skład orzekający doszedł do przekonania, że nie ma racji odwołujący twierdząc, że mając na uwadze wymogi opisane w rozdziale VII ust. 3 lit. i) ii. Opisu Potrzeb i​ Wymagań, za ten projekt Konsorcjum Adamietz nie powinno uzyskać punktów w ramach kryterium „K2 Doświadczenie Personelu” w zakresie Kierownika Projektu, a w konsekwencji należałoby obniżyć ocenę w tym zakresie o 5 pkt. Nie znajduje też potwierdzenia w aktach sprawy zarzut opisany w pkt 6 odwołania, odnoszący się także do doświadczenia Pana T.Z., nabytego przy realizacji Podziemnej Trasy Turystycznej w Przemyślu. Odwołujący w tym zakresie wskazał, że osoba ta nie była Kierownikiem Projektu w ramach tej inwestycji, a ponadto wartość projektu wyniosła 3 094 007,24 zł. (wartość wykonanego projektu: 3 087 971,62 zł.). Na potwierdzenie tych okoliczności przedłożył stanowisko Muzeum Narodowego Ziemi Przemyskiej z dnia 6 czerwca 2023 r. Odwołujący wskazał również na stanowisko Urzędu Miejskiego w Przemyślu, który stwierdził, że za zarządzanie projektem odpowiedzialni byli dwaj inni panowie. Na wstępie Izba wskazuje, co jest cechą wspólną zarzutów nr 6 i 7, stawianych ​ odniesieniu do oferty Konsorcjum Adamietz oraz zarzutów względem oferty Hochtief, w i​ ż odwołujący dokonuje próby zdefiniowania stanowiska „Kierownik Projektu” w określony sposób, prezentując w odwołaniu własny sposób interpretacji użytych w SWZ pojęć. Jak trafnie wskazał zamawiający w swoim piśmie procesowym - odpowiedzi ​na odwołanie, wymaganie to nie powinno być interpretowane w sposób, który nie znajduje odzwierciedlenia w brzmieniu SWZ. W przypadku Kierownika Projektu (w odróżnieniu o​ d osoby Kierownika Budowy) zamawiający dopuszczał większą swobodę w wykazywaniu nabycia faktycznego doświadczenia. Biorąc pod uwagę, że nie jest to samodzielna funkcja t​ echniczna w budownictwie zgodnie z PB, wykonawcy mieli możliwość w szerszy sposób wykazywać, że wskazywana przez nich osoba faktycznie nabyła doświadczenie. W zapisach SW Z nie zostało również sformułowane wymaganie, że osoba taka musi być wpisana ​ treści umowy, jako pełniąca tę funkcję na danym projekcie. Nie sposób tych zapisów rozumieć również w taki sposób, w że osoba ta miała być odpowiedzialna, jak twierdzi odwołujący, za cały projekt, a nie jego część czy też, że musiała ona zajmować jedynie takie, a nie inne stanowisko. Jak wyjaśnił zamawiający zależało mu na tym, aby wykazywane osoby nabyły faktyczne (realne) doświadczenie w kierowaniu (zarządzaniu/ nadzorowaniu) pracami związanymi z wystawą stałą, a zatem niezależnie od stosowanej (odmiennej w różnych zadaniach) nomenklatury (kierownik kontraktu/ kierownik projektu/ dyrektor kontraktu etc.), oceniane było zaangażowanie w inwestycję o określonych parametrach. Takie rozumienie przedmiotowych zapisów jest, zdaniem Izby, w pełni prawidłowe i znajduje odzwierciedlenie ​ dokumentacji postępowania. w Odnosząc się z kolei do doświadczenia Pana T.Z., nabytego przy realizacji Podziemnej Trasy Turystycznej w Przemyślu Izba, na podstawie akt sprawy ustaliła, że pismem z dnia 27 czerwca 2023 r. wystąpił do Muzeum Narodowego Ziemi Przemyskiej z​ pytaniem o doświadczenie Pana Z.. W odpowiedzi zamawiający otrzymał informację zbieżną z tą, którą przekazuje odwołujący. Jednocześnie, pismem z tego samego ​dnia, wystąpił z analogicznym pytaniem do SPDV Sp. z o.o. Udzielona przez tę spółkę odpowiedź została również załączona przez odwołującego do odwołania. Ponadto, zamawiający wystąpił w piśmie z 5 lipca 2023 r. do Konsorcjum Adamietz z wezwaniem d​ o złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, żądając przedłożenia dowodów potwierdzających informacje z wykazu załączonego do oferty. W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 12 lipca 2023 r., Konsorcjum Adamietz powołało się na oświadczenie podmiotu trzeciego (użyczającego potencjał w postaci Pana Z.), który z kolei przedstawił oświadczenie spółki SPDV. W ocenie Izby z treści złożonych przez Konsorcjum Adamietz wyjaśnień, jak też pisma SPDV Sp. z o.o., opisującego zakres współpracy na tym projekcie wynika, że osoba ta posiada referencyjne doświadczenie. Spółka stwierdza, że Pan T.Z., jako kierownik kontraktu był odpowiedzialny za całokształt spraw związanych z przygotowaniem oferty, przygotowaniem realizacji, zarządzaniem realizacją oraz za bezpośredni nadzór n​ a wykonaniem infrastruktury, wyposażenia (w tym multimediów) ekspozycji stałej. ​W „Informacji” opisano w jaki sposób był realizowany projekt, potwierdzono zakres współpracy Pana T.Z. z firmą, wskazano jedynie, że był on wykazywany w tym zamówieniu jako „specjalista ds. multimedialnych”, co nie jest jednak jednoznaczne z tym, ż​ e osoba ta była odpowiedzialna wyłącznie za ten fragment. Z treści dokumentu wynika też wartość inwestycji w odniesieniu do ekspozycji - 7 440 886,27 zł., a więc zgodną z oczekiwaniem zamawiającego. Dodatkowo wartość projektu, poza oświadczeniem SPDV Sp. z o.o. potwierdza informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącym tego projektu (dowód przedłożony przez Konsorcjum w Adamietz na rozprawie - informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 5 kwietnia 2022 r.). Odwołujący nie przedstawił przy tym żadnego dowodu przeciwnego, z którego wynikałoby, że powierzony Panu T.Z. zakres jest inny, niż wynika to z​ wyjaśnień Konsorcjum Adamietz i Informacji spółki SPDV Sp. z o.o. Izba podziela przy tym stanowisko zamawiającego, że nie zawsze inwestorzy mają pełną wiedzę o organizacji wewnętrznej zarządzania projektem i rolach przypisanych poszczególnym osobom ze strony wykonawcy, zatem zapytania kierowane do inwestorów nie mogą uzasadniać wniosku, ze dana osoba w strukturze organizacyjnej zarządzania projektem ze strony wykonawcy, nie wykonywała przypisanej mu roli nadzorującego i zarządzającego projektem. Z tego też najpewniej powodu w niektórych przypadkach inwestorzy, odnosząc się do zapytania kierowanego przez zamawiającego, odpowiadali przecząco w kontekście ​zaangażowania danej osoby. Mając jednak świadomość specyfiki tego typu inwestycji oraz brak ustawowo narzuconych schematów (chociażby w zakresie komunikowania się z​ inwestorem) należy przyjąć, że odpowiedzi inwestorów nie mogą być uznane za przesądzające o tym, że danej osobie nie przypisano zadań i obowiązków takich, jakie te osoby wykonywały na danym projekcie. Trafnie zatem zamawiający, biorąc pod uwagę powyższą okoliczność, dodatkowo zwrócił się do wykonawców z prośbą o wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości czy nieścisłości, prosząc o złożenie dodatkowych dowodów. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzut w zakresie, w jakim odwołujący kwestionował doświadczenie Pana T.Z. na wskazanym projekcie - nie potwierdził się. Izba nie uwzględniła także zarzutu nr 7 odwołania, dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Projektu - pana T.Z., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Projektu” oferty Konsorcjum Adamietz, poprzez przyznanie 5 punktów w sytuacji, w której pan T.Z. nie był Kierownikiem Projektu realizowanego dla Muzeum Etnograficznego w Warszawie. Również w tym przypadku odwołujący stwierdził, że Pan Z. nie pełnił deklarowanej funkcji, na dowód czego załączone zostało oświadczenie przesłane zamawiającemu przez BUK Invest Sp. z o.o. z dnia 30 czerwca 2023 roku. Odwołujący wskazuje również, że pozyskał informacje bezpośrednio z Muzeum Etnograficznego ​ Warszawie, które rzekomo stwierdza, że Pan Z. nie pełnił funkcji Kierownika Projektu, a wartość inwestycji nie w odpowiada tej wpisanej do wykazu przez Konsorcjum Adamietz. Jak ustaliła Izba na podstawie akt sprawy, zamawiający po uzyskaniu przywołanej powyżej odpowiedzi Muzeum Etnograficznego w Warszawie z dnia 30 czerwca 2023 r., zwrócił się do Konsorcjum Adamietz z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień. Do odpowiedzi z dnia 1​ 2 lipca 2023 r. wykonawca załączył m.in. stanowisko BUK Invest sp. z o.o. z dnia 6 lipca 2​ 023 r., zgodnie z którym Pan Z. pełnił funkcję Kierownika Kontraktu i nadzorował realizację spornego projektu. W treści tego pisma zawarta została także informacja o wartości projektu, która wynosiła 8 458 702,11 zł. Ponadto, Konsorcjum Adamietz, poza wyjaśnieniami złożonymi w tym zakresie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 12 lipca 2023 r., w swoim piśmie procesowym złożonym do akt sprawy z 24 września 2023 r. przedłożyło dodatkowe dowody na okoliczność, że Pan T.Z. był Kierownikiem Projektu z ramienia BUK Invest Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, który to wykonawca pełnił funkcję zarządzającej procesem inwestycyjnym, w ramach wszystkich zadań dotyczących referencyjnej inwestycji. ​Z załączonych do pisma przykładowych protokołów odbioru referencyjnej inwestycji wynika, że Pan T.Z. uczestniczył w projekcie, składając swoje podpisy pod protokołami odbioru (protokół odbioru z dnia 20 maja 2020 r., protokół odbioru z dnia 30 kwietnia 2020 r., protokół odbioru z dnia 31 marca 2020 r.). Z kolei z treści Informacji z dnia 20 listopada 2​ 018 r. o wyborze BUK Invest Sp. z o. o. wynika, że firma ta pełniła funkcję zarządzającej procesem inwestycyjnym w ramach wszystkich zadań dotyczących referencyjnej inwestycji. Odnosząc się do wartości wskazanej inwestycji Konsorcjum Adamietz wyjaśniło, że jej łączna wartość, na którą składają się 3 części wynosi 5 161 281,01 zł. netto tj. 6.348.375,64 zł brutto, w tym zakres dotyczący dostawy opraw oświetleniowych wykonał wykonawca Perfect Display Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie o wartości 691 533,06 zł brutto (na dowód czego przedłożona została informacja z dnia 23 czerwca 2020 r. o wyborze Perfect Display); zakres dotyczący wykonania przestrzeni ekspozycyjnej zrealizowali wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Perfect Display Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Ejsak Group z siedzibą w Raszynie o łącznej wartości 4 922 532,58 zł brutto (na dowód powyższego przedstawiono referencję z dnia 5 lipca 2021 r.); zakres dotyczący systemu audio przewodników wykonał MOVITECH Ł. MARZEC, R.PITYN SKI Sp. J. z siedzibą w Krakowie, którego zakres wyniósł łącznie 734 310,00 zł. brutto (jako dowód przedłożona została Informacja z dnia 16 maja 2019 r. o wyborze MOVITECH). Z kolei z treści załączonej do odwołania wiadomości e-mail z dnia 13 czerwca 2023 r. wynika, że Pan T.Z., będąc Kierownikiem Kontraktu w spółce Buk Inwest oraz specjalistą ds. odbiorów technicznych, nadzorował także realizację projektu dla Muzeum Etnograficznego w Warszawie. Mając na uwadze, iż aktualne pozostają wcześniejsze wywody odnośnie tego, że brak jest ustawowych definicji Kierownika Kontraktu czy też Kierownika Projektu, a także brak szczegółowych wymagań w tym zakresie opisanych w SW Z - dowód ten przeczy tezom odwołującego, iż osoba wskazana przez Konsorcjum Adamietz nie pełniła na wymienionym projekcie funkcji, która była dodatkowo punktowana przez zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, trafnie zamawiający przyznał wykonawcy Konsorcjum Adamietz punkty za doświadczenie nabyte przez pana T.Z. w projekcie realizowanym dla Muzeum Etnograficznego w Warszawie. Odnosząc się z kolei do zarzutu, sformułowanego jako zarzut nr 8, a dotyczącego przyznania wykonawcy Hochtief w ramach kryteriów oceny ofert „K2 - Doświadczenie Personelu” 5 pkt za doświadczenie nabyte przez Pana T.S. jako Kierownika Projektu za wykonanie inwestycji dot. „Przebudowy pomieszczeń parteru budynku Oddziału Okręgowego NBP w Krakowie do realizacji funkcji edukacyjno-konferencyjnych Oddziału ​O kręgowego NBP w Krakowie” w Narodowym Banku Polskim w pierwszej kolejności skład orzekający wskazuje, że aktualne są wcześniejsze wywody w zakresie dotyczącym wymagania, aby muzealna wystawa stała była udostępniona w muzeum, które widnieje ​ wykazie muzeów. W zakresie zatem statusu Narodowego Banku Polskiego i wpływ tego statusu na spełnienie w określonych w SW Z oczekiwań zamawiającego, Izba w pełni podtrzymuje stanowisko jak w przypadku zarzutu 5, odnoszącego się do doświadczenia personelu wskazanego przez Konsorcjum Adamietz. Odnosząc się z kolei do twierdzeń, że Pan T.S. nie pełnił funkcji Kierownika Projektu na tym zadaniu, co ma wynikać z Informacji z dnia 29 czerwca 2023 r. przekazanej przez NBP Izba, na podstawie akt sprawy stwierdziła, że zamawiający w toku postępowania zwrócił się do Hochtief z wnioskiem o złożenie stosownych wyjaśnień (pismo z​ dnia 5 lipca 2023 r.). Odnosząc się do analizowanej inwestycji zamawiający poprosił t​ akże o przedstawienie dowodów potwierdzających informacje zawarte w wykazie przedłożonym wraz ofertą. Hochtief w wyjaśnieniach z dnia 12 lipca 2023 r. wskazał, że Pan T.S. był osobą odpowiedzialną za zarządzania projektem (w szczególności uczestniczył w spotkaniach koordynacyjnych i zarządzał personelem odpowiedzialnym z​ a poszczególne zakresy prac). Do wyjaśnień załączono oświadczenie jednego z​ wykonawców realizujących referencyjne zadanie, z którego to oświadczenia wynika bezspornie, że zarządzał on przedmiotową inwestycją. W konsekwencji, mając na uwadze przedłożone w postępowaniu przez Hochtief dowody Izba uznała, że zarzut odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nr 9 dotyczył z kolei inwestycji wskazanej przez wykonawcę Hochtief w ramach kryteriów oceny ofert „K2 Doświadczenie Personelu” w zakresie Kierownika Projektu, dla Pana T.S. - wykonania muzealnej wystawy stałej „Krzysztofory od nowa -​ Muzeum Kompletne”. Odwołujący powołuje się na załączoną do odwołania wiadomość e-mail od inwestora z dnia 17 lipca 2023 r. twierdząc, że na tej inwestycji Pan T.S. był wskazany jako projektant i wchodził w skład zespołu projektowego, nie nabył zatem wymaganego doświadczenia jako Kierownik Projektu. Analiza treści udzielonej odpowiedzi nie wskazuje jednak, że zarzuty odwołującego należy uznać za zasadne. Inwestor, który co należy ponownie podkreślić, nie zawsze ma pełną wiedzę na temat wszystkich członków zespołu, powierzonych im ról i zadań w przywołanej wiadomości wskazuje, że: (i) Pan T.S. był upoważniony do samodzielnych kontaktów z Inwestorem i został wskazany jako projektant, (ii) zawarta z wykonawcą umowa ​nie wskazuje osoby, której powierzono by pełnienie funkcji Kierownika Projektu, (iii) Pan T.S. wchodził w skład zespołu projektowego, (iv) inwestor nie posiada wiedzy jakie faktycznie zadania pełnił Pan T.S.. Tym samym dowód, który miał potwierdzać wskazywane przez odwołującego okoliczności, nie może być za taki uznany. W tym miejscu wskazać należy, że poprzez odesłanie do ustawy Kodeks cywilny w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu spoczywa n​ a podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutki prawne. Dzieje się tak m.in. w sytuacji odwołującego się wykonawcy, który kwestionuje konkretne czynności dokonane przez zamawiającego. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy oznacza to, że jeśli odwołujący podważa fakt, że dana osoba pełniła na danym projekcie określoną funkcję, aby Izba uwzględniła odwołanie, obowiązany jest przedstawić dowody na tą okoliczność. W tym przypadku odwołujący całkowicie zaniechał inicjatywy dowodowej, w konsekwencji zarzut ten podlegał oddaleniu. Analogi…

…Sygn. akt: KIO 1679/20 WYROK z dnia 2 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 20 lipca 2020 r. wykonawcę TMB MAAT Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Józefowie, w postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek Sportu i Rekreacji "Żoliborz" m.st. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz, przy udziale wykonawcy HONAT Sp. z o.o., Sp. k., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TMB MAAT Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Józefowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TMB MAAT Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Józefowie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1679/20 UZASADNIENIE W dniu 20 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy TMB MAAT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Józefowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miejskiemu Ośrodkowi Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP-2/OSIR/2020, którego przedmiotem jest: Modernizacja pokrycia dachu i jego izolacji termicznej w budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy wykładania literalna zarówno treści SIWZ jak i oferty Odwołującego prowadzi do wniosku, że treść jego oferty odpowiada treści SIWZ; 2) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Zamawiający nie dokonał badania rażąco niskiej ceny w postępowaniu wyjaśniającym, podczas gdy przeprowadzenie takiego postępowania wyjaśniającego doprowadziłoby Zamawiającego do definitywnego rozstrzygnięcia, że zaoferowana przez Odwołującego cena pozwala mu na wykonanie zamówienia bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, a ponadto że złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana, zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego wywiązania się Odwołującego z przyjętych obowiązków umownych; 3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji odrzucenie oferty, podczas gdy zaoferowana cena została prawidłowo obliczona przez Odwołującego biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy, w szczególności zakres prac wykonanych przez Odwołującego i przyjętych przez Zamawiającego w ramach Umowy nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r.; 4) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie udzielenia zamówienia Odwołującemu, podczas gdy zgodnie z przepisami PZP oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą, ewentualnie: 5) art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania, podczas gdy z okoliczności sprawy wynika, że prowadzenie postępowania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienie prowadzi do zniweczenia robót budowlanych wykonanych przez Odwołującego i przyjętych przez Zamawiającego w ramach Umowy nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r., a tym samym do niegospodarnego zarządzania środkami publicznymi; 6) art.93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez zamawiającego unieważnienia postępowania, podczas, gdy z okoliczności sprawy wynika, że wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem zarzutów wskazanych w odwołaniu, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Modernizacja pokrycia dachu i jego izolacji termicznej w budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz”. W odpowiedzi na ww. ogłoszenie o zamówieniu Odwołujący złożył ofertę na modernizację pokrycia dachu i jego izolacji termicznej w budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz za ryczałtową cenę brutto: 156.350,80 zł. Pismem z dnia 07 lipca 2020 r. (nr pisma OS-ZO.DTE.221.1.2020.AJ.) Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym do złożenia dowodów na okoliczność wyliczenia ceny. Zamawiający w piśmie z dnia 7 lipca 2020 r. zażądał od Odwołującego złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę. W uzasadnieniu do w/w pisma Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego odbiega od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT o 79,72%, a także że odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o 75,19%. Jednocześnie Zamawiający zobowiązał Odwołującego do ustosunkowania się do wybranych przez Zamawiającego pozycji kosztowych zawartych w Kosztorysie Ofertowym stanowiącym załącznik do oferty. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na ww. wezwanie, Odwołujący pismem z dnia 09 lipca 2020 r. wskazał, że w związku z wykonaniem przez Odwołującego w 2018 roku robót budowlanych na podstawie Umowy nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r., a objętych w znaczącej części niniejszym postępowaniem przetargowym i odebranych przez Zamawiającego. Odwołujący potraktował opis przedmiotu zamówienia w części obejmującej opis prac już wykonanych jako omyłkę. W uzasadnieniu do przedstawionego stanowiska Odwołujący wskazał, że trudno uznać za możliwe i prawdopodobne, ażeby Zamawiający dokonał zamówienia publicznego na wykonanie robót już wykonanych w ramach w/w Umowy. Odwołujący wyjaśnił również, że w ramach swojej oferty skalkulował więc roboty nieobjęte rozstrzygniętym w 2018 roku postępowaniem. W ocenie Odwołującego, w wyniku omyłki Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący zobowiązany był skorygować i dostosować opis pozycji kosztorysowych do rzeczywistego zakresu prac do wykonania na podstawie dokumentacji technicznej. Kalkulacja ceny wreszcie wykonana była w taki sposób, ażeby oferta nie stanowiła czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto, w w/w piśmie Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dotyczące poszczególnych pozycji kosztowych zawartych w Kosztorysie Ofertowym stanowiącym załącznik do oferty. Pismem z dnia 15 lipca 2020 r. (przekazanym Odwołującemu w dniu 15 lipca 2020 r.) Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, art. 90 ust. 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu do odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, tak jak w Piśmie z dnia 7 lipca 2020 r., stanowiącym wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, że oferta Odwołującego odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT o 79,72%, a także że odbiegała od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o 75,19%. Ponadto, Zamawiający wskazał, że jego zdaniem Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, a dodatkowo, że oferta nie jest niezgodna z SIWZ oraz nie zawiera błędów w obliczeniu ceny. Dodatkowo Odwołujący wyjaśnił, że zawarł z Zamawiającym Umowę nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r. Przedmiotem Umowy było wykonanie modernizacji pokrycia dachu i jego izolacji termicznej w budynku pływalni znajdującego się na terenie Ośrodka Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w dzielnicy Żoliborz ul. Potocka 1 w Warszawie. Strony w dniu 09 listopada 2018 r. podpisały Protokół konieczności dokonania robót dodatkowych, w których określiły m.in. zakres rzeczowy dodatkowych robót do wykonania, a także ustaliły wynagrodzenie należne Odwołującemu za wykonanie tych robót. Do Protokołu załączono Kosztorys na roboty dodatkowe, który został parafowany przez strony. W dniu 11 stycznia 2019 r. strony podczas spotkania ustaliły termin przystąpienia odbioru na dzień 17 stycznia 2019 r. na godzinę 13.00. W dniu 17 stycznia 2019 r. strony dokonały odbioru końcowego robót. W protokole końcowym odbioru robót wskazano, że roboty zostały wykonane z usterkami, o których mowa w Załączniku nr 1 do Protokołu. Ponadto, strony ustaliły, że usterki zostaną usunięte przez Odwołującego do dnia 30 maja 2019 r. Pismem z dnia 21 stycznia 2019 r. Zamawiający wskazał, że Protokół odbioru końcowego robót z dnia 17 stycznia 2019 r. jest traktowany jako komisyjny przegląd stanu faktycznego, a wskazane w trakcie braki i uchybienia po uzupełnieniu i skwitowaniu przez Zamawiającego mogą być podstawą do skutecznego zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego. Zamawiający w uzasadnieniu do ww. pisma wskazał również termin usunięcia usterek do dnia 30 kwietnia 2019 r. Na zlecenie Odwołującego, w dniu 22 stycznia 2019 r., została wykonana przez dr inż. L. K., rzeczoznawcy budowlanego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej obejmującej wykonawstwo (77/00/R) i projektowanie (84/01 /R), członka Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa (MAZ/BO/0038/01), rzeczoznawcy Inspekcji Handlowej ds. jakości produktów i usług materiały i usługi budowlane leg. Nr 064, Ocena techniczna na okoliczność odbioru dachowych robót budowlanych na budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji (OSiR) Dzielnicy Żoliborz w Warszawie przy ul. Potockiej 1. W treści ww. oceny wskazano m.in., że: a) wady fizyczne ujawnione w protokole z dnia 17 stycznia 2019 r. były jedynymi, których istnienie komisja w czasie czynności odbiorowych potwierdziła, b) stwierdzone w protokole odbioru wady są nieistotnymi wadami usuwalnymi nie uniemożliwiającymi normalne użytkowanie przedmiotowego budynku. Okoliczność wykonania przez Odwołującego zamówienia w ramach Umowy nr 22/OSIR/IX/2Q18/T z dnia 27 września 2018 r. miała zatem istotny wpływ na złożoną przez Odwołującego ofertę, w szczególności sposób skalkulowania ceny i nie powinna zostać pominięta przez KIO przy ocenie zasadności niniejszego Odwołania. Zarzut dotyczący odrzucenie przez Zamawiającego oferty wykonawcy z uwagi na iei niezgodność z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że oferta Odwołującego nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co doprowadziło do błędnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje ustalić treść SIWZ oraz ustalić treść oferty i dokonać porównania tych ustalonych treści, a w przypadku stwierdzenia niekompatybilności tych treści odrzucić taką ofertę. W ocenie Odwołującego ustalona treść SIWZ nie pozwala na uznanie, że treść oferty wykonawcy wybranego nie odpowiada treści SIWZ. Należy bowiem wskazać, że zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP-2/OSIR/2020 jest modernizacja pokrycia dachu i jego izolacji termicznej w budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz, zaś oferta złożona przez Odwołującego za ryczałtową cenę brutto: 156.350,80 zł obejmuje modernizację pokrycia dachu i jego izolację termiczną w budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz. W szczególności należy wskazać, że Odwołujący w załączniku do oferty zwanym „Kosztorys ofertowy” ujął pozycje kosztowe odpowiadające dokumentacji projektowej stanowiącej Załącznik do SIWZ, w tym przedmiarze robót (Załącznik nr 8c do SIWZ) przy czym dla pozycji odpowiadającym poszczególnym pracom, które zostały wykonane i przyjęte przez Zamawiającego przypisał wartość „zero”. Ponadto, Odwołujący wskazał, że każdy zamawiający ma obowiązek dokonywania wykładni postanowień SIWZ tak jak zostały one napisane, a zatem wykładni literalnej, jako sprzyjającej zachowaniu zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (art. 7 ustawy Pzp). Dokonana przez Zamawiającego wykładnia SIWZ zawarta w Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 15 lipca 2020 r. nie wypełnia powyższego warunku, ponieważ dokonywana jest z pominięciem pozycji kosztowych, którym Odwołujący przypisał wartość „zero”. W ocenie Odwołującego nietrafiony jest także zarzut Zamawiającego, że wykonawca nie skorzystał z instytucji wezwania do wyjaśnień treści SIWZ na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie, iż Odwołujący kierował się doświadczeniem z dotychczas wykonywanych robót budowlanych, w szczególności wynikających z zawartej uprzednio z Zamawiającym Umowy nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r., a tym samym nie miał wątpliwości co do treści SIWZ. Zarzut dotyczący odrzucenie przez Zamawiającego oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niska cenę (art. 90 ust. 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) a) Rażąco niska cena Odwołujący wskazał, że w polskim prawie brak jest definicji rażąco niskiej ceny. Źródłem przepisów w tym zakresie jest motyw 103 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE i odpowiednio motyw 108 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE. Zgodnie z art. 69 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE „Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Pomimo tego, że ustawa PZP nie zawiera definicji ceny rażąco niskiej, to ustawodawca określa przesłanki kwalifikacji oferty wykonawcy jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia publicznego (art. 90 ust. 1 ustawy PZP). Celem art. 90 ustawy Pzp jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości, wspieranie zasad uczciwej konkurencji w postępowaniach o zamówienie publiczne i dbałość o to. aby środki publiczne były wydatkowane efektywnie (wyr. KIO z dnia 10.10. 2010 r., sygn. akt KIO 2338/10). Za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (wyr. Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). Cena „rażąco niska” to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest cena rażąco niska, gdyż zależne jest to efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu (wyr. Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Odwołujący wskazał, że także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie cena odbiegająca od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat finansowych, zamówienie to wykonać. O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (wyr. KIO z 7.01.2019 r., KIO 2640/18). b) Obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednak odrzucenie oferty pod katem rażąco niskiej ceny musi zostać poprzedzone badaniem jej wystąpienia w postępowaniem wyjaśniającym. Celem postępowania wyjaśniającego jest definitywne rozstrzygnięcie przez zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, inne ustalenia przesadzają o tym, że cena lub koszty są rażąco niskie. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień jest zaś przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana, zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych (wyr. KIO z 25 kwietnia 2019 r., KIO 624/19). Jak wskazuje M. Sieradzka tylko konkretne wyjaśnienia i dowody przedstawione przez wykonawcę (w szczególności składniki cenotwórcze, np. oszczędność metody wykonania zamówienia, koszty pracy) pozwalają zamawiającemu na obiektywną ocenę czy cena oferty jest rażąco niska (M. Sieradzka, Glosa do wyroku KIO z dnia 18 marca 2015 r,, KIO/UZP 439/15, LEX 2015; M. Sieradzka Wykładnia pojęcia rażąco niskiej ceny w świetle orzecznictwa sądowego z zakresu zamówień publicznych, GLOSA 2012, nr 1, s.82-90). c) Obowiązek uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Podjęcie przez zamawiającego decyzji o odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP musi być uzasadnione. Oznacza to, że zamawiający jest zobligowany przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty wykonawcy (co wynika z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP) stanowiące przeciwdowód. Zatem zamawiający musi wskazać, z jakich względów wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny uznaje za niewystarczające. Uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty powinno być jasne i klarowne i jako takie nie powinno prowadzić do wątpliwości interpretacyjnych co do motywów kierujących zamawiającym (zob. M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa, C.H. Beck, 2018, s. 444). Wykonawca, którego oferta została odrzucona, nie może domyślać się przyczyn takiego rozstrzygnięcia. Niewypełnienie w sposób prawidłowy tego obowiązku przez zamawiającego skutkuje naruszeniem powyższych zasad. Tym samym odrzucenie oferty musi poprzedzać pełna i merytoryczna ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. d) Stanowisko Odwołującego W ocenie Odwołującego zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niską ceną. Odwołujący w piśmie z dnia 9 lipca 2020 r. wykazał jakie czynniki decydowały o kalkulacji kosztów, a to przede wszystkim zakres robót wykonanych w ramach Umowy nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r. i przyjętych przez Zamawiającego. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia uzasadniają kwoty wskazanych przez niego w Kosztorysie Ofertowym na podstawie których można ocenić czy przyjęte stawki są stawkami realnymi. Ponadto, w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia te nie są zbyt ogólne, by uznać je za nie wystarczające do uznania, że Odwołujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Odwołujący w szczególności wskazał okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny (jak powyżej), ale także wskazał sposobu tego wpływu i podał realne wartości obniżające cenę i wbrew temu co twierdzi Zamawiający, odniósł się do konkretów. Natomiast Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty na okoliczność ustalenia rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie Odwołującego wskazywał przede wszystkim na dysproporcję pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego, a oszacowaniem Zamawiającego oraz ceną zaoferowaną przez innych wykonawców. Ponadto, zdaniem Odwołującego wyjaśnienia wykonawcy mają wyczerpujący charakter. Nie można bowiem przyjąć, że odpowiedź Odwołującego ograniczyła się do formalnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy PZP (zob. wyr. KIO z dnia 13.03.2017 r., KIO 340/17). Po pierwsze, Odwołujący przedstawił obszerne wyjaśnienia dotyczące ceny oferty. Po drugie, w sposób kompleksowy ukazał Zamawiającemu metodykę budowania ceny oferty i ponoszonych kosztów. Kluczowe znaczenie ma bowiem fakt, iż roboty budowlane objęte postępowaniem zostały już wykonane, co znajduje potwierdzenie w Protokole końcowym odbioru robót z dnia 17 stycznia 2019 r. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego nie została prawidłowo uzasadniona. Jak wskazano powyżej, Zamawiający był zobligowany przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty wykonawcy stanowiące przeciwdowód. Tymczasem na zarzut nieprawidłowego określenia stanu faktycznego przez Zamawiającego wynikającego z nieuwzględnienia w najmniejszym zakresie robót wykonanych przez Odwołującego w ramach nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r. (przyjętych w znacznej części przez Zamawiającego), Zamawiający wskazał wyłącznie, że w/w umowa została rozwiązana z uwagi na nienależyte wykonanie umowy. Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty chociażby jaki zakres robót, jego zdaniem, wymaga ponownego wykonania. Samo już wskazanie przez Zamawiającego, że umowa została rozwiązana wskutek nienależytego wykonania umowy, a nie - niewykonania umowy, prowadzi do wniosku, że część robót wykonana była prawidłowo, co wpływa na kalkulację ceny. Zamawiający nie przedstawił także żadnego uzasadnienia prawnego przemawiającego za tym, że czynniki wpływające na kalkulację ceny przez Odwołującego nie mogły być brane pod uwagę w niniejszym postępowaniu. Zarzut dotyczący odrzucenie przez Zamawiającego oferty wykonawcy z uwagi na błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp) W ocenie Odwołującego biorąc pod uwagę treść art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp błędem w obliczeniu ceny jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś wadliwe od strony technicznej wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wskazał, że Zamawiający oczekuje wykonania przedmiotu zamówienia, który już został wykonany. W stanie faktycznym sprawy Odwołujący w sposób prawidłowy ustalił stan faktyczny, ponieważ wziął pod uwagę, inaczej niż to czyni Zamawiający, zakres prac wykonanych przez Odwołującego i przyjętych przez Zamawiającego w ramach Umowy nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r. - o czym świadczy m.in. podpisany przez Odwołującego i Zamawiającego Protokół z dnia 17 stycznia 2019 r. w którym strony wskazały, że roboty zostały wykonane z usterkami, o których mowa w Załączniku nr 1 do Protokołu. Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności (art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp) Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący podniósł, że prowadzenie niniejszego postępowania w obecnym kształcie powoduje naruszenie interesu publicznego polegającego na niegospodarnym zarządzaniu środkami publicznymi. Ponadto należy wskazać, że Zamawiający swoim postępowaniem naraża się na zarzut naruszenia art. 44 ust. 3 pkt. 1) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. 2019 poz. 869) zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny. Zamawiający jako jednostka zobowiązana do przestrzegania ustawy o finansach publicznych, powinna wydatkować środki zgodnie z ich planowanym przeznaczeniem, zgodnie z celem na który zostały przekazane i zaplanowane. Naruszenia przepisów ustawy o finansach publicznych, wiążą się z negatywnym i konsekwencjami prawnymi dla osób, które dopuszczają się takich naruszeń. Ocena, czy prowadzenie danego postępowania lub wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym, należy do zamawiającego. Należy pamiętać, że w przepisie jest mowa o interesie publicznym, który niekoniecznie musi być zbieżny z interesem zamawiającego. W ocenie Odwołującego można nawet postawić tezę, że powinien pozostawać w oderwaniu od interesu zamawiającego. Jak wskazuje J. Pieróg, nie brak udzielenia zamówienia ma powodować naruszenie interesu publicznego, a wręcz przeciwnie - wykonanie zadania (udzielenie zamówienia) ma być sprzeczne z interesem publicznym. Dlatego stosowanie tej przesłanki wymaga dużej rozwagi i wykazania rzeczywistej szkody, jaka w interesie publicznym mogłoby spowodować udzielenie zamówienia (J. Pieróg, komentarz do art. 93, Prawo zamówień publicznych, Legalis/el.). W ocenie Odwołującego przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację pokrycia dachu i jego izolacji termicznej w budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia będzie prowadzić do zniweczenia robót budowlanych wykonanych przez Odwołującego i przyjętych przez Zamawiającego w ramach Umowy nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r. Można bowiem wyobrazić sobie sytuacje, w której wykonawca wybrany przez Zamawiającego w celu należytego wykonania zamówienia będzie musiał usunąć, a de facto po prostu zniszczyć to co wykonał wcześniej prawidłowo Odwołujący. To zaś oznacza, że Zamawiający (podatnicy) zapłaci dwa razy za te same prace. W ocenie Odwołującego prace stanowiące przedmiot zamówienia zostały wykonane. Zgodnie z Protokołem końcowym odbioru robót z dnia 17 stycznia 2019 r. tylko nieznaczna część robót budowlanych została wykonana z usuwalnymi usterkami. Ponadto, warunkiem unieważnienia postępowania jest wystąpienie dodatkowych przesłanek w postaci istotnej zmiany okoliczności oraz niemożliwość przewidzenia następstw tej zmiany okoliczności. Biorąc pod uwagę powyższe, należy wskazać że pozostali wykonawcy nie mieli wiedzy o zakresie robót wykonanych przez Odwołującego w ramach Umowy nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r. (Zamawiający nie poinformował o tym pozostałych wykonawców na etapie składania ofert), co mogłoby wpłynąć istotnie na sposób skalkulowania przez nich ceny, a nawet odstąpienie od złożenia oferty z uwagi na niewielki zakres przedmiotu zamówienia. Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania z uwagi na wystąpienie niemożliwej do usunięcia wady, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) W ocenie Odwołującego istnieje podstawa do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wskazana przesłanka dotyczy sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego popełniono takie naruszenia, które mają wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne w postaci zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zaistniała w postępowaniu wada uniemożliwia podpisanie przez zamawiającego ważnej umowy z wybranym wykonawcą. Z pewnością za wadę postępowania należy uznać sytuacje, o których stanowi art. 146 ust. 1 PZP, określający przesłanki do stwierdzenia nieważności umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego. Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego zamawiający unieważniając postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp są uprawnieni do brania pod uwagę zarówno okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy wynikających z art. 146 ust. 1 PZP, jak i powinni brać pod uwagę okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie wskazuje się, iż od pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego kryje się każde uchybienie przepisom PZP, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających (wyrok z dnia 17 marca 2016 r. sygn. KIO 314/16). Jednocześnie owo usunięcie może nastąpić w dowolny sposób byleby nie był on sprzeczny z ustawą Pzp, a w szczególności nie prowadził do wypaczenia wyniku postępowania. Zatem pomiędzy dokonaniem przez zamawiającego czynności lub zaniechaniem dokonania czynności z naruszeniem przepisu PZP a wynikiem postępowania musi zatem zaistnieć związek pozwalający wykazać ich wpływ, realny lub potencjalny, na wybór oferty najkorzystniejszej. Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do przesłanek należy zaliczyć: 1. fakt wystąpienia wady postępowania, 2. wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3. niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, 4. zagrożenie unieważnieniem umowy musi wynikać z zaistnienia jednej z podstaw unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1 lub 6 ustawy PZP. W ocenie Odwołującego odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy należy wskazać, że istnieje podstawa do unieważnienia postępowania z powodu wady tkwiącej w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający bowiem prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację pokrycia dachu i jego izolacji termicznej w budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz. Wskazane roboty budowlane zostały jednak wykonane przez Odwołującego i przyjęte przez Zamawiającego w ramach Umowy nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r., a wykonawcy nie zostali o tym fakcie poinformowani. W stanie faktycznym sprawy mamy zatem do czynienia z wada SIWZ, która zakwalifikować należy jako wadę, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP. Zaistnienie takiej wady nie może zostać konwalidowane, a cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być osiągnięty. Izba ustaliła co następuje: Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r.. Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujący dokumenty: umowę nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r., protokół końcowy odbioru robót z dnia 17 stycznia 2019 r., ocena techniczna na okoliczność odbioru dachowych robót budowalnych na budynku pływalni przy ul. Potockiej 1 z dnia 22 stycznia 2019 r. - na okoliczność wykazania zakresu robót wykonanych przez Odwołującego oraz prawidłowości złożonej oferty; protokół stanu faktycznego sporządzonego w dniu 05 września 2019 r. przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym dla Warszawy-Żoliborza w Warszawie N. J. Kancelaria Komornicza nr VIII w Warszawie w ramach postępowania prowadzonego pod sygn. akt: Kmn 1/19 wraz z załącznikami, o na okoliczność: zakresu prac wykonanych przez Odwołującego w ramach Umowy nr 22/0SIR/IX/201 WT z dnia 27 września 2018 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, który świadczy o wadliwie sporządzonym opisie przedmiotu zamówienia, który w konsekwencji prowadzi do nieważności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP-2/OSIR/2020, ostanowienia Sądu Rejonowego dla Warszawy-Żoliborza w Warszawie, II Wydział Cywilny z dnia 11 sierpnia 2020 r., sygn. akt: II Co 434/20 w przedmiocie zabezpieczenia dowodu z oględzin nieruchomości przez biegłego z zakresu budownictwa w zakresie prac wykonanych przez TMB Maat Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Józefowie na dachu budynku pływalni miejskiej OSIR położonego w Warszawie przy ul. Potockiej 1 o na okoliczność: ustalenia, że udzielenie zamówienia publicznego na modernizację pokrycia dachu i jego izolacji termicznej w budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP-2/OSIR/2020 w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia będzie prowadzić do zniweczenia robót budowlanych wykonanych przez Odwołującego i przyjętych przez Zamawiającego w ramach Umowy nr 22/0SIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r., co świadczy o wadliwie sporządzonym opisie przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do nieważności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP-2/OSIRJ2020, korespondencji pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym dotyczącej usunięcia usterek stwierdzonych w Protokole końcowego odbioru robót z dnia 17 stycznia 2019 r. o na okoliczność: niedopuszczenia przez Zamawiającego do usunięcia usterek stwierdzonych w Protokole końcowego odbioru robót z dnia 17 stycznia 2019 r. oraz ustalenia, że udzielenie zamówienia publicznego na modernizację pokrycia dachu i jego izolacji termicznej w budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP2/OSIR/2020 w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia będzie prowadzić do zniweczenia robót budowlanych wykonanych przez Odwołującego i przyjętych przez Zamawiającego w ramach Umowy nr 22/0SIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r., co świadczy o wadliwie sporządzonym opisie przedmiotu zamówienia, który w konsekwencji prowadzi do nieważności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP-2/OSIR/2020, pismo Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2019 r. na okoliczność ustalenia przyczyn odstąpienia od umowy z dnia 27 września 2018 r. Izba ustaliła, że Zamawiający ogłosił w dniu 08.06.2020 r. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Modernizacja pokrycia dachu i jego izolacji termicznej w budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m st. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz. W pkt 7 SIWZ oraz pkt 11.4 Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, że: „Przedmiotem niniejszego zamówienia jest „Modernizacja pokrycia dachu i jego izolacji termicznej w budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz przy ul. Potockiej 1 w Warszawie". Zamawiający opisał stan istniejący: „Zespół basenów został wybudowany w 1999 roku. Hala basenowa jest przykryta dachem, którego elementy nośne stanowią dźwigary z drewna klejonego w kształcie zbliżonym do fali a pokrycie jest z blachy fałdowej. Na pierwszym piętrze budynku znajduje się część biurowo - socjalna przykryta dachem łukowym o pokryciu z blachy fałdowej. Na papierze budynku znajduje się część rekreacyjna i zaplecze basenu, które przykryte są dachami płaskimi o pokryciu z papy lub membrany z tworzywa sztucznego. W 2018 r. została wykonana częściowa modernizacja dachu i jego termicznej izolacji w budynku pływalni OSiR Żoliborz. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załącznik nr 1 do wzoru umowy oraz: a) Wzór umowy stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ; b) Dokumentacja projektowa — załącznik nr 8a do SWZ stanowiąca równocześnie załącznik nr 2 do wzoru umowy c) Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót — załącznik nr 8b do SIWZ stanowiąca równocześnie załącznik nr 3 do wzoru umowy; d) Przedmiar robót — załącznik nr 8c do SIWZ. W pkt 22 SIWZ, Zamawiający wskazał, że Wykonawca w formularzu ofertowym ma określić ryczałtową cenę ofertową brutto (z podatkiem VAT należnym Wykonawcy) za wykonanie przedmiotu zamówienia przy czym za podstawę jej obliczenia wskazał kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o przedmiar robót opracowany przez Wykonawcę. Wskazano również, że przedmiar robót zawarty w załączniku nr 8c do SIWZ opracowany przez Zamawiającego stanowi jedynie podstawę informacyjną o zakresie przedmiotu zamówienia. W przypadku nie uwzględnienia w przedmiarze robót opracowanym przez Wykonawcę, wszystkich robót i innych wydatków niezbędnych do zrealizowania przedmiotu umowy na warunkach określonych w pkt 6 SIWZ oraz we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ i wynikających z dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 8a) do SIWZ, a także specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, stanowiącej załącznik nr 8b) do SIWZ, powstałe różnice stanowią element ryzyka Wykonawcy i nie skutkują zwiększeniem ceny, o której mowa w niniejszym punkcie. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę za cenę brutto 156.350,80 złotych. Cena oferty Odwołującego odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT (opiewającej na kwotę 770.843.46 zł) o 79 72 % a od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (630.117,70 zł) 0 75 19%. Zamawiający wystosował do Odwołującego w dniu 07.07.2020 r. na mocy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do złożenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący w dniu 9 lipca 2020 r. złożył wyjaśnienia w których wskazał, że w związku z wykonaniem przez niego robót budowlanych na podstawie umowy 22/0SlR/lX/2018/T zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a objętych w znaczącej części niniejszym postępowaniem przetargowym, Odwołujący potraktował opis przedmiotu zamówienia w części obejmującej opis prac już wykonanych jako omyłkę. W ocenie Odwołującego trudno było uznać za możliwe i prawdopodobne aby Zamawiający rozpisał przetarg na wykonanie robót będących już obecnie we władaniu tychże. Odwołujący w ramach swojej oferty skalkulował więc roboty nieobjęte rozstrzygniętym w 2018 przetargiem w wyniku którego wykonano roboty budowlane na podstawie umowy z dnia 1 października 2018 r. lub sprawdzeniu tychże. W ocenie Odwołującego w wyniku omyłki Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia Odwołujący zobowiązany był skorygować i dostosować opis pozycji kosztorysowych do rzeczywistego zakresu prac do wykonania na podstawie dokumentacji technicznej. Kalkulacja ceny wreszcie dokonana była w taki sposób, ażeby oferta Odwołującego nie stanowiła czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przedstawił również szczegółowe wyjaśnienia dot. poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, wskazując, iż szereg prac, których wykonania wymagał Zamawiający w ramach obecnie prowadzonego postępowania, zostały już przez Odwołującego wykonane w ramach realizacji umowy z dnia 27 września 2018 r. Odwołujący wskazał, że w związku z tym nie będzie deklarował wykonania robót, które w jego ocenie już wykonał. Odwołujący załączył również kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną który potwierdza, że ww. pozycje kosztorysu zostały wyzerowane (wyzerowano obmiar oraz w miejscu na cenę wskazano 0 zł.). Pismem z dnia 15 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu do odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, tak jak w Piśmie z dnia 7 lipca 2020 r., stanowiącym wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, że oferta Odwołującego odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT o 79,72%, a także że odbiegała od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o 75,19%. Ponadto, Zamawiający wskazał, że jego zdaniem Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, a dodatkowo, że oferta nie jest niezgodna z SIWZ oraz nie zawiera błędów w obliczeniu ceny. Izba ustaliła, że Odwołujący zawarł z Zamawiającym Umowę nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r. Przedmiotem Umowy było wykonanie modernizacji pokrycia dachu i jego izolacji termicznej w budynku pływalni znajdującego się na terenie Ośrodka Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w dzielnicy Żoliborz ul. Potocka 1 w Warszawie. Strony w dniu 9 listopada 2018 r. podpisały Protokół konieczności dokonania robót dodatkowych, w których określiły m.in. zakres rzeczowy dodatkowych robót do wykonania, a także ustaliły wynagrodzenie należne Odwołującemu za wykonanie tych robót. Do Protokołu załączono Kosztorys na roboty dodatkowe, który został parafowany przez strony. W dniu 11 stycznia 2019 r. strony podczas spotkania ustaliły termin przystąpienia odbioru na dzień 17 stycznia 2019 r. na godzinę 13.00. W dniu 17 stycznia 2019 r. strony dokonały odbioru końcowego robót. W protokole końcowym odbioru robót wskazano, że roboty zostały wykonane z usterkami, o których mowa w Załączniku nr 1 do Protokołu. Ponadto, strony ustaliły, że usterki zostaną usunięte przez Odwołującego do dnia 30 maja 2019 r. Pismem z dnia 21 stycznia 2019 r. Zamawiający wskazał, że Protokół odbioru końcowego robót z dnia 17 stycznia 2019 r. jest traktowany jako komisyjny przegląd stanu faktycznego, a wskazane w trakcie braki i uchybienia po uzupełnieniu i skwitowaniu przez Zamawiającego mogą być podstawą do skutecznego zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego. Zamawiający w uzasadnieniu do ww. pisma wskazał również termin usunięcia usterek do dnia 30 kwietnia 2019 r. Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. Zmawiający poinformował Odwołującego o odstąpieniu od umowy zawartej w dniu 27 września 2018 r. W treści pisma Zamawiający wskazał, że w związku z niedotrzymaniem przez Odwołującego wyznaczonego przez Zamawiającego na dzień 10 czerwca 2019 r. terminu na naprawę wadliwe wykonanych prac i dokończenia realizacji inwestycji, Zamawiający odstępuje od umowy. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby odwołanie podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności wskazać należy, ż pomimo, iż Odwołujący kwestionuje czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty, odwołanie w zasadniczej części dotyczy postanowień SIWZ. Zarzuty i argumenty podniesione bowiem przez wykonawcę w treści odwołania dotyczące zapisów SIWZ w zakresie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Argumentacja Odwołującego sprowadza się do twierdzenie, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie uwzględnił prac jakie Odwołujący wykonał w ramach umowy zawartej w dniu 27 września 2018 r. W ocenie Izby powyższe zarzuty i argumenty są w istocie polemiką Odwołującego z określonymi zapisami zawartymi w SIWZ, które były znane wykonawcy od dnia jej publikacji na stronie internetowej Zamawiającego tj. od dnia 8 czerwca 2020 r. Zamawiający w pkt 7 SIWZ oraz pkt II.4 Ogłoszenia o zamówienia opis zakres prac objętych przedmiotowym postępowaniem. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 1 do wzoru umowy. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub zamieszczenia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na stronie internetowej. Tym samym termin na złożenie odwołania co do wymagań Zamawiającego w zakresie kwestionowanych zapisów SIWZ upłynął 13 czerwca 2020 roku. Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma charakter zawity, a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z tego środka ochrony prawnej. Odnosząc się zaś do poszczególnych zarzutów podniesionych przez Odwołującego, Izba wskazuje co następuje: Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, której treść nie odpowiada treści SIWZ. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy złożyli ofertę niezgodną z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi postanowieniami SIWZ. W ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający zasadnie uznał, że Odwołujący złożył ofertę niezgodną z opisem przedmiotu zamówienia, dokonując samodzielnego i nieuprawnionego określenia przedmiotu zamówienia. Wskazać należy, że w dokumentacji postępowania Zamawiający określił zakres prac, który należy wykonać w ramach przedmiotowego postępowania. Odwołujący złożyć ofertę niezgodną z SIWZ tj. obejmującą tylko część prac określonych w dokumentacji postępowania, uzasadniając swoją decyzję w wyjaśnieniach z dnia 9 lipca 2020 r. okolicznością, iż w jego ocenie prace niewycenione przez wykonawcę zostały już przez niego wykonane w 2018 roku. Takie działanie Odwołującego uznać należy za nieprawidłowe i co więcej pozostaje w sprzeczności z innymi oświadczeniami zawartymi w złożonej dokumentacji ofertowej m.in. oświadczeniem Odwołującego zawartym w formularzu ofertowym, iż zapoznał się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, w tym ze wzorem umowy, jak też z wszystkimi innymi dokumentami oraz warunkami spełnienia świadczenia, do dokumentów i warunków nie wnosi żadnych zastrzeżeń i uznaje się za związanych określonymi w nich postanowieniami, a w przypadku wyboru jego oferty podpisze umowę zgodnie z treścią przedstawioną przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał również w treści formularza, że oferuje wykonanie ww. przedmiotu zamówienia określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego za cenę brutto w wysokości 156.350,80 złotych. W ocenie Izby wcześniejsza realizacja jakichkolwiek prac na dachu stanowiących przedmiot obecnego zamówienia nie daje legitymacji Odwołującemu do decydowania za Zamawiającego które prace należy obecnie wykonać i jakie prace należy wycenić w ramach obliczenia kosztów realizacji zamówienia. To bowiem Zamawiający samodzielnie decyduje co jest przedmiotem zamówienia, zaś wykonawcy na odpowiednim etapie postępowania mają możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej i zaskarżyć treść SIWZ. Tego zaś w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie uczynił. Za nieuprawnione, w ocenie Izby, uznać należy samodzielne i subiektywne określenie przez wykonawcę zakresu prac podlegających wycenie. Skutkuje to bowiem samodzielnym określeniem przez Odwołującego przedmiotu zamówienia, to zaś przekłada się na porównywalność ofert złożonych przez innych wykonawców w postępowaniu. Podkreślić należy, że Odwołujący w treści złożonych wyjaśnień z dnia 9 lipca 2020 r. sam potwierdził niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia, wskazując, iż nie uwzględnił w wycenie przedmiotu zamówienia określonych prac wskazanych w SIWZ, gdyż samodzielnie przyjął, iż prace te zostały już wykonanie. Odwołujący samodzielnie określił zakres przedmiotu zamówienia podlegający wycenie, w konsekwencji czego Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby istota zarzutu Odwołującego sprowadza się do kwestionowania prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego, co zresztą potwierdził sam Odwołujący podczas rozprawy. Jak Izba wskazała powyżej, termin na wniesienie odwołania co do zapisów SIWZ minął w dniu 13 czerwca 2020 r. Obecnie taki zarzut uznać należy za spóźniony. Odwołujący miał możliwość rozwiania swoich wątpliwości i mógł skorzystać z ustawowego przywileju określonego w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp i mógł zwrócić się do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie kwestii dotyczących zakresu prac, które są konieczne do wykonania, jak również, pomimo prawa do dokonania wizji lokalnej w obiekcie Zamawiającego, Odwołujący z przedmiotowego przywileju nie skorzystał i nie złożył wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ jak również nie dokonał wizji lokalnej i sam podjął decyzję za Zamawiającego o zakresie robót do wykonania. Czynności podejmowane obecnie przez Odwołującego są, w ocenie Izby, spóźnione. Zgodzić się należy z Zamawiającym, iż od czasu realizacji umowy w 2018 roku, stan techniczny dachu mógł ulec chociażby pogorszeniu, degradacji, czego Odwołujący zdaje się zupełnie nie wziął pod uwagę przygotowując ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Z góry założył, że prace przez niego wykonane zostały prawidłowo i do dnia złożenia oferty stan faktyczny nie uległ zmianie. Przyjęcie takiego założenia było, w ocenie Izby, niedopuszczalne. W SIWZ próżno szukać postanowień uprawniających Odwołującego do samodzielnego określenia przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślić należy, że obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, jest złożenie oferty odpowiadającej treści SIWZ i zakresowi zamówienia, który określa Zamawiający. Trudno sobie wyobrazić, aby Zamawiający w wyniku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzyskał przedmiot zamówienia odmienny od tego który był celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego za prawidłowe to wykonawcy, a nie Zamawiający decydowaliby o zakresie zamówień publicznych, a swym działaniem i składaniem odmiennych ofert, doprowadzaliby do sytuacji w której oferty te byłyby nieporównywalne — tak jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie. Oferta Odwołującego jest bowiem w obecnym kształcie nieporównywalna względem pozostałych prawidłowo złożonych ofert. Obejmuje bowiem węższy zakres aniżeli żądał tego Zamawiający. Mając zatem na uwadze powyższe oraz fakt, iż błąd Odwołującego ma charakter nieusuwalny i nie można go poprawić na mocy art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzo, jego oferta jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co Zamawiający zasadni uczynił w przedmiotowym postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 4 ustawy Pzp W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 4 ustawy Pzp, to Izba również uznała, że Zamawiający swoim działaniem nie naruszył przepisów ustawy na jakie powołał się Odwołujący. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei art. 89 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazać należy, że Odwołujący złożył ofertę za cenę brutto 156 350,80 złotych. Zaproponowana przez Odwołującego cena za realizację zamówienia odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia o 79,72% oraz o 75,19% średniej arytmetycznej złożonych ofert. Zamawiający wystosował do Odwołującego w dniu 7.07.2020 r. na mocy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do złożenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W treści wezwania Zamawiający wskazał w sposób precyzyjny pozycje kosztorysowe, które wzbudzały jego wątpliwości co do prawidłowości wyceny. W ocenie Izby, treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień potwierdzała, że zaoferowane cena za realizację zamówienia jest ceną rażąco niską. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący zaoferował cenę nierealną, gdyż w wycenie kosztów realizacji zamówienia nie uwzględnił wszystkich prac składających się na przedmiot zamówienia i wskazanych w SIWZ. Zaoferowana przez Odwołującego cena w stosunku do przedmiotu zamówienia jest ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi Odwołującemu, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne zamówienie to wykonać. Za taką okoliczność nie może być uznana umowa z dnia 27 września 2018 r. i samodzielnie ustalony przez Odwołującego zakres prawidłowo wykonanych prac przez wykonawcę w ramach tego postępowania. Nie ma żadnych dowodów potwierdzających, że Odwołujący rzeczywiście w sposób prawidłowy wykonał prace, co do których oświadczył, iż nie będzie deklarował ich wykonania. Zarówno protokół końcowego odbioru prac z dnia 17 stycznia 2019 jak i protokół stanu faktycznego sporządzonego w dniu 5 stycznia 2019 r. wskazują na szereg nieprawidłowości w realizacji robót w 2018 r. Odwołujący w sposób ogólny w treści złożonych wyjaśnień z dnia 9 lipca 2020 r. wskazał, że określone prace w jego ocenie są już wykonane. Okoliczność ta nie została jednak potwierdzona ani protokołem odbioru robót ani innych obiektywnym dowodem. Ponadto podkreślić należy jeszcze raz, że uprawnieniem Zamawiającego było określenie zakresu prac objętych obecnie prowadzonym postępowaniem przetargowym, zaś obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia było złożenie oferty odpowiadającej temu zakresowi. Wskazać dalej należy, że wbrew zarzutom Odwołującego Zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśniająca określoną w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a dodatkowo wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty odnosząc się do pozycji kosztorysowych oraz innych okoliczności swojej decyzji. Podał także powód odrzucenia powołując się na fakt, iż zaoferowana cena nie jest realna i stwarza zagrożenie prawidłowości wykonanych robót. Stad też, w ocenie Izby, zarzuty sformułowane przez Odwołującego w tym zakresie uznać należy za niezasadnie. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zwiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Błędem takim w szczególności będzie zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwego zakresu czynności, które trzeba wykonać w trakcie realizacji zamówienia, błędem będzie również przyjęcie niewłaściwej stawki podatku VAT. Błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest więc błędem polegającym na tym, że wykonawca kalkulując cenę za realizację zamówienia nie uwzględnił cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu czy warunków realizacji określonych w SIWZ. W analizowanym stanie faktycznym, po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego na mocy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający powziął wiedzę o fakcie, że powodem zaoferowania przez Odwołującego ceny ofertowej na poziomie 156.350,80 złotych brutto było nieuwzględnienie w ofercie części robót koniecznych do wykonania w przedmiotowym zamówieniu, będącego, w ocenie Izby, następstwem błędnej oceny stanu faktycznego polegającej na przyjęciu przez Odwołującego, że realizacja w 2018 roku robót budowlanych na dachu stanowiącym przedmiot modernizacji w obecnie prowadzonym postępowaniu, daje Odwołującemu uprawnienie do dobrowolnej zmiany opisu przedmiotu zamówienia i złożenia oferty niezgodnej z zakresem określonym w SIWZ. W ocenie Izby, Odwołujący działając pod wpływem błędnej oceny stanu faktycznego popełnił błąd w obliczeniu ceny nie uwzględniając przy jej kalkulacji całego zakresu zamówienia wskazanego w SIWZ. Zakres prac objętych przedmiotowym postępowaniem został określony przez Zamawiającego w SIWZ, zaś obowiązkiem Odwołującego było uwzględnienie w wycenie tak określonego przez Zamawiającego zakresu zamówienia. W konsekwencji, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz pkt 7 ustawy Pzp W ocenie Izby nie ma podstaw do zastosowania powyższych przepisów w analizowanym stanie faktycznym. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publiczny, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wymaga wykazania, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której - kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do jakiejkolwiek zmiany okoliczności faktycznych, które winny uzasadniać unieważnienie postępowania. Zamawiający ogłaszając postępowanie miał pełną widzę o umowie z dnia 27 września 2018 r., o odstąpieniu od umowy, co usterkach stwierdzonych w protokole odbioru z dnia 17 stycznia 2019 r. Oczywistym dla Izby jest to, że Zamawiający znając treść postanowienia Sądu Rejonowego w Warszawie z dnia 11 sierpnia 2020 r. dotyczącego dowodu z oględzin nieruchomości przez biegłego jest związany treścią postanowienia sądu. Z treści postanowienia sądu wynika, że biegły miał dokonać oględzin w dniu 28 sierpnia 2020 r. Odwołujący nie przedłożonych żadnych dowodów na wykazanie, że takie oględziny nie zostały wykonane. Nie ma więc uzasadnienia dla twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający poprzez obecne postępowanie uniemożliwi ocenę prac wykonanych przez Odwołującego. W ocenie Izby opinia biegłego co do zakresu prawidłowo wykonanych prac przez Odwołującego i wzajemnych rozliczeń stron wówczas prowadzonego postępowania jest kwestią irrelewantną dla obecnego postępowania. Zmawiający ma bowiem prawo do samodzielnego ustalenia zakresu zamówienia kierując się swoim doświadczeniem i swoją oceną stanu technicznego dachu pływalni. Nawet jeśliby hipotetycznie przyjąć słuszność stanowisko Odwołującego co do prawidłowości wykonanych prac, to okoliczność tak podlega ocenie sądu w ramach rozliczeń realizacji umowy z dnia 27 września 2018 r. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że przesłanka istotnej zmiany okoliczności oraz niemożliwości jej przewidzenia to fakt, że inni wykonawcy nie mieli wiedzy o zakresie robót wykonanych przez Odwołującego w ramach umowy z dnia 27 września 2018 r. Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający opisał w SIWZ przedmiot zamówienia, umożliwił potencjalnym wykonawcom dokonanie oględzin, wykonawcy mieli możliwość zaskarżenia treści SIWZ lub składania wniosków o jej wyjaśnienie. Okoliczność, iż Odwołujący subiektywnie twierdzi, że wykonał prawidłowo jakieś zakres prac, nie może być uznana za nadzwyczajną okoliczność uzasadniającą unieważnienie postępowania. Okoliczność ta była bowiem znana Zamawiającemu w momencie wszczynania obecnego postępowania, zaś wykonawcy otrzymali od Zamawiającego niezbędne informacje do wyceny przedmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu. Odnosząc się interesu publicznego, to w ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący identyfikuje interes publiczny ze swoim interesem. Nie ulega wątpliwości, iż prace zrealizowane przez Odwołującego w ramach umowy z dnia 27 września 2018 r. nie były wykonane prawidłowo, co wynika choćby z pism Odwołującego kierowanych do Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2019 r czy 7 maja 2019 r. Usterki stwierdzone w protokole odbioru nie zostały usunięte, a w konsekwencji przedmiot zamówienia nie został zrealizowany w sposób wymagany przez Zamawiającego. Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, że udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego obejmującego zakres ustalony w dokumentacji postępowania służy realizacji interesu publicznego. W efekcie realizacji zamówienia Zamawiający otrzyma wyremontowany dach, który nie będzie zagrażał bezpieczeństwu użytkowników budynku, zaś jego prawidłowe wykonanie nie będzie narażało Zamawiającego na kolejne straty finansowe. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i braku w dokumentacji postępowania informacji o fakcie wykonania robót przez Odwołującego co spowodowało w ocenie Odwołującego, że pozostali wykonawcy nie mieli rzekomo dostatecznej wiedzy przy kalkulacji ceny oferty, to Izba wskazuje, że w istocie argumentacja Odwołującego to kwestionowanie zapisów SIWZ po upływie terminu na wniesienie odwołania co do treści SIWZ. Skoro Odwołujący po zapoznaniu się z opisem przedmiotu zamówienia nie zgadzał się z jego zakresem oraz uznał, że postępowanie obarczone jest wspomnianą wadą, mógł skorzystać z prawa do złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ zgodnie z art. 38 ustawy Pzp oraz ewentualnie mógł zaskarżyć jego treść na mocy art. 180 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał żadnego błędu w opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca wyłącznie subiektywnie dostosowuje treść SIWZ do swojej indywidualnej sytuacji, podejmując nieuzasadnioną próbę narzucenia Zmawiającemu swojego stanowisko co powinno składać się na przedmiot zamówienia. Izba stoi na stanowisko, że Zamawiający nie miał obowiązku informowania w przedmiotowym postępowaniu jaki był zakres zamówienia (wykonany bądź też niewykonany w ramach wcześniej prowadzonych postępowań), zarówno gdyby to było w roku 2018 czy we wcześniejszych latach. Pozostaje to bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy i dla składanych ofert. Wykonawca po zapoznaniu się z opisem przedmiotu zamówienia winien bowiem złożyć ofertę mu odpowiadającą i wiedza na temat jakichkolwiek robót we wcześniejszych latach pozostaje w ocenie Zamawiającego bezużyteczna, bo wykonawca zobowiązuje się do wykonania zakresu zamówienia określnego w konkretnym postępowaniu przetargowym. Zamawiający zaś umożliwił dokonanie oględzin jak również zawarł w SIWZ wymagany zakres informacji, co nie było kwestionowane przez wykonawców na etapie publikacji SIWZ. Podkreślić również należy, że przytoczenie przez Odwołującego regulacji art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie stanowi, w ocenie Izby, uzasadnienia dla unieważnienia postępowania. W ocenie Izby samo naruszenie przepisów ustawy Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia - niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp - nie stanowi wystarczającej podstawy do unieważnienia umowy. Odwołujący winien więc wykazać, że zachodzą przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym. Wykazać związek przyczynowy pomiędzy rzekomą wadą postępowania o koniecznością unieważnienia umowy. Tego zaś Odwołujący nie uczynił. Rzekome błędne opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia nie może być uznane za wadę postępowania skutkującą brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, jak Izba wskazał powyżej, Odwołujący nie wykazał żadnej wady opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do dowodów załączonych przez Odwołującego do pisma procesowego z dnia 30 sierpnia 2020 r. to, w ocenie Izby, dowody ten nie mają znaczenia dla sprawy. Protokół stanu faktycznego sporządzonego w dniu 5 września 2019 r. złożony na okoliczność wykazania zakresu prac wykonanych przez Odwołującego na podstawie umowy z dnia 27 września 2018 r., który świadczy o wadliwym sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia i prowadzi do unieważnienia postępowania nie potwierdza okoliczności na jaki został złożony. Z treści protokołu w żaden sposób nie wynika zakres prac prawidłowo wykonanych przez Odwołującego. Treść protokołu opisuje wyłącznie stan techniczny obiektu, wskazując na wady techniczne ujawnione podczas oględzin obiektu. Treść protokołu w żaden sposób nie uzasadnia rzekomego błędu w opisie przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Co więcej, potwierdza stanowiska Zamawiającego, że prace zostały niewłaściwe wykonane przez Odwołującego. Dowód w postaci postanowienia Sądu Rejonowego z dnia 11 sierpnia 2020 r sygn. akt: II Co 434/20 na okoliczność ustalenia, że udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ będzie prowadzić do zniweczenia robót budowalnych wykonanych w ramach umowy z dnia 27 września 2018 r, co świadczy o wadliwym opisie przedmiotu zamówienia i winno prowadzić o unieważnienia postępowania również, w ocenie Izby, nie ma znaczenia dla zasadności podniesionych zarzutów. Jak Izba wskazała powyżej, z treści postanowienia wynika, że oględziny winny być dokonane w dniu 28 sierpnia 2020 r. Nie ma dowodów wskazujących, iż takie oględziny nie odbyły się. Ponadto podkreślić raz jeszcze należy, że to Zamawiający oceniał stan techniczny dachu, ustalił niezbędny zakres prac, który został wskazany w SIWZ, umożliwił wykonawcom dokonanie wizji lokalnej, zapewnił niezbędne informacje i narzędzie do wyceny przedmiotu zamówienia. Kwestia wykonania przez Odwołującego prac w poprzednim postępowaniu i rozliczenia z Zamawiającym jest irrelewantna dla obecnie prowadzonego postępowania przetargowego. Dowód w postaci korespondencji pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym dotyczącej usunięcia usterek stwierdzonych w protokole końcowego odbioru robót z dnia 17 stycznia 2019 na okoliczność niedopuszczenia przez Zamawiającego do usunięcia usterek stwierdzonych w ww. protokole oraz ustalenia, że obecnie prowadzone postępowanie w zakresie wskazanym przez Zamawiającego z opisie przedmiotu zamówienia będzie prowadzić do zniweczenie robót budowalnych wykonanych przez Odwołującego na podstawie umowy z dnia 17 września 2018 r., co świadczy o wadliwym opisie przedmiotu zamówienia i winno skutkować unieważnieniem postępowania, również, w ocenie Izby, jest bez znaczenia dla sprawy. Ponownie Izba podkreśla, że Odwołujący kwestionuje zapisy SIWZ po upływie terminu na składanie odwołań co do treści SIWZ. Po drugie, kwestia wykonania przez Odwołującego prac w poprzednim postępowaniu i rozliczenia z Zamawiającym jest irrelewantna dla obecnie prowadzonego postępowania przetargowego. To co Odwołujący subiektywnie uważa za prace wykonane w żaden sposób nie zobowiązywało Zamawiającego do uwzględnienia stanowiska wykonawcy w opisie przedmiotu zamówienia. Skoro Odwołujący twierdzi, że prace te wykonał prawidłowo, to w ramach prowadzonego postępowania sądowego z Zamawiającym będzie mógł tą okoliczność wykazać i żądać odpowiedniego wynagrodzenia. Odwołujący nie wykazał również, aby prowadzenie obecnego postępowania przez Zamawiającego uniemożliwiło wykonanie postanowienie sądu z dnia 11 sierpnia 2020 r. Podobnie okoliczność, iż Zamawiający rzekomo odmawiał Odwołującemu przystąpienia do usunięcia usterek nie ma znaczenia dla sprawy. Dotyczy ona innego postępowania przetargowego. Mając na uwadze powyższe, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b 972 z zm.). Przewodniczący: ................................. 26 …