Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1722/19 WYROK z dnia 18 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Aldona Karpińska Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez E. S. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy w Warszawie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża E. S. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez E. S. tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 549/19 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dokonanie całkowitej rozbiórki części budynku usługowo - hotelowo - restauracyjnego przy ul. Okopowej 65 w Warszawie, wraz z opróżnieniem z wyposażenia i złożeniem do depozytu w magazynie. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 29 marca 2019 roku odwołująca E. S. wniosła odwołanie wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.). Odwołująca zarzuciła zamawiającemu: 1) naruszenie art.7 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w załączniku 9C projekt budowlany - opis techniczny do projektu rozbiórki, pkt. 1.5, w sposób nie jednoznaczny z wymaganiami określonymi w decyzji nr III OT/445/2015 z dnia 29.07.2015 r. Zamawiający w załączniku nr 9C, projekt budowlany - opis techniczny do projektu rozbiórki, pkt. 1.5, opisał iż przedmiotem zamówienia przewidziane jest takie działanie: CZĘŚĆ A ulegnie rozbiórce od II piętra wzwyż; CZĘŚĆ B ulegnie rozbiórce całkowitej; natomiast decyzja nr III OT/445/2015 z dnia 29.07.2015 r. nakazuje odwołującemu dokonanie całkowitej rozbiórki tylko 3 piętra, 4 piętra, 5 piętra, 6 piętra bez podziału na części budynku. 2. Naruszenie art. 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 799 § 1 K.p.c. poprzez określenie założeń zamówienia określonych w załączniku 9B, dział II, PKT. 5.3.1., które naruszają zasadę przeprowadzenia egzekucji w sposób najmniej uciążliwy dla dłużnika. Zamawiający w załączniku nr 9B, dział II, pkt. 5.3.1 określił wymagania zamówienia wskazując, że przed rozpoczęciem demontażu należy odłączyć obiekt od zewnętrznych sieci zasilających. Tymczasem takie rozwiązanie uniemożliwi odwołującemu użytkowanie I oraz II piętra budynku, które rozbiórce nie podlegają i nadal mogą być przez niego użytkowane. Odwołująca wniosła o nakazanie zamawiającemu zmiany treści s.i.w.z.: Ad. II. 1 powyżej, tj. załącznika nr 9C projekt budowlany - opis techniczny do projektu rozbiórki, pkt. 1.5, w taki sposób aby jednoznacznie był zgodny z wymaganiami określonymi w decyzji nr III OT/445/2015 z dnia 29.07.2015 r. i wskazywał, że budynek „Czarny Kot" ulegnie rozbiórce od II piętra wzwyż, poprzez dokonanie całkowitej rozbiórki 3 piętra, 4 piętra, 5 piętra, 6 piętra. Ad. II. 2 powyżej, tj. załącznika nr 9B, szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych, dział II, pkt. 5.3.1, poprzez określenie wymagań w taki sposób, że na czas trwania prac wykluczone jest odłączanie instalacji budynku od sieci zewnętrznych, w tym na kondygnacjach, do II piętra włącznie. Odwołująca podniosła, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołująca jest inwestorem, który wybudował budynek będący przedmiotem częściowej rozbiórki. Wskazana decyzja nr III OT/445/2015 z dnia 29.07.2015 r. precyzyjne wskazuje zakres prac będących przedmiotem zamówienia, a niezgodne z tą decyzją opisanie tego przedmiotu spowoduje poniesienie przez odwołującą szkody, co będzie wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Jednocześnie określenie wymagań zamówienia poprzez wskazanie, że przed rozpoczęciem demontażu należy odłączyć obiekt od zewnętrznych sieci zasilających, spowoduje szkodę w postaci braku możliwości użytkowania tej części budynku, która nie podlega rozbiórce i jest dopuszczona do użytkowania. Odwołująca stwierdziła, że zamawiający w załączniku 9C projekt budowlany — opis techniczny do projektu rozbiórki, w pkt. 1.5, opisał przedmiot zamówienia w sposób odmienny od opisu przedmiotu zamówienia wynikającego z w decyzji nr III OT/445/2015 z dnia 29.07.2015 r., która jest podstawą niniejszego postępowania. W załączniku nr 9C, projekt budowlany - opis techniczny do projektu rozbiórki, w pkt. 1.5, zamawiający opisał, iż przedmiotem zamówienia jest przewidziane działanie polegające na rozbiórce: # CZEŚĆ A BUDYNKU - ulegnie rozbiórce od II piętra wzwyż; # CZĘŚĆ B BUDYNKU - ulegnie rozbiórce całkowitej Tymczasem decyzja nr III OT/445/2015 z dnia 29.07.2015 r., w części wskazującej na zakres rozbiórki, nie wskazuje podziału budynku na Część A i Część B, i określa jedynie, iż ma być dokonana całkowita rozbiórka: - 3 piętra - 4 piętra - 5 piętra - 6 piętra W żadnej części tej decyzji nie jest wskazane, że ulec mają całkowitej rozbiórce piwnice oraz piętra 1 i 2 w jakiejś części budynku. Takie odmienne od źródłowej decyzji określenie przedmiotu zamówienia, będące wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p.., spowoduje poniesienie przez odwołującą szkody. 2. Zamawiający w załączniku 9B, dział II, PKT. 5.3.1., określił założenia zamówienia w sposób który narusza zasadę przeprowadzenia egzekucji w sposób najmniej uciążliwy dla dłużnika wskazując, że przed rozpoczęciem demontażu należy odłączyć obiekt od zewnętrznych sieci zasilających. Takie rozwiązanie uniemożliwi odwołującemu użytkowanie I oraz II piętra budynku które rozbiórce nie podlegają i nadal mogą być przez niego użytkowane, szczególnie jeżeli weźmie się pod uwagę fakt długotrwałości procesu realizacji zamówienia. Żądana zmiana pkt. 5.3.1 w załączniku nr 9B, dział II, poprzez określenie wymagań w taki sposób, że na czas trwania prac wykluczone jest odłączanie instalacji budynku od sieci zewnętrznych, na kondygnacjach do II piętra włącznie, umożliwi odwołującemu użytkowanie kondygnacji dopuszczonych do użytkowania. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 kwietnia 2019 roku zamawiający podniósł, że odwołująca się nie jest osobą uprawnioną do wniesienia odwołania, zgodnie z dyspozycją art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych, której przysługują środki ochrony prawnej. Nie jest wykonawcą ani innym podmiotem, mającym interes w uzyskaniu danego zamówienia, który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy i nie ubiega się o udzielenie zamówienia. Odwołująca jest właścicielem budynku, któremu nakazano rozbiórkę części obiektu, zgodnie z Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr 1110T/455/2015 z dnia 29 lipca 201 5r. i którego rozbiórki dotyczy prowadzone postępowanie. Bezspornym zatem jest, iż odwołująca nie jest stroną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający stwierdził, że ze względu na fakt, iż odwołująca, zobowiązana do dokonania rozbiórki części obiektu, zgodnie z ww. decyzją, nie dokonała jej w wyznaczonym przez PINB dla m.st. Warszawy terminie, organ ten jako organ uprawniony z mocy prawa, prowadzi obecnie postępowanie egzekucyjne mające na celu wykonanie obowiązku dokonania przedmiotowej rozbiórki. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający stwierdził, że z treścią Decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawy Nr 1110T/445/2015 z dnia 29.07.2015r. właściciel budynku (odwołująca), zobowiązana została do dokonania rozbiórki nadbudowy i rozbudowy budynku, o którym mowa w ww. decyzji. Rozbiórka nadbudowy dot. rozbiórki 3, 4, 5 i 6 piętra budynku, który Decyzją Nr 326/N/2002 z dnia 19.09.2002r. otrzymał pozwolenie na użytkowanie wybudowanej wówczas części tego budynku, tj. I i II piętra i został oznaczony w dokumentacji projektowej, sporządzonej dla potrzeb prowadzonego postępowania, jako część „A”. Rozbiórka rozbudowy dotyczy zaś części budynku, która została dobudowana, już po uzyskaniu przez właściciela budynku (odwołującą) ww. pozwolenia na jego użytkowanie i została oznaczona w dokumentacji projektowej, sporządzonej dla potrzeb prowadzonego postępowania, jako część „B” W ocenie zamawiającego, bezspornym zatem jest fakt, iż w decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. W-wy, nakazującej dokonanie rozbiórki nadbudowy i rozbudowy budynku i doprowadzenie jego stanu do powierzchni użytkowej, zgodniej z pozwoleniem na jego użytkowanie z dnia 19.09.2002 r. jest mowa o rozbiórce nadbudowy i rozbudowy budynku. W dokumentacji projektowej dla potrzeb postępowania przyjęto, iż pierwotnie wybudowany budynek, który uzyskał pozwolenie na użytkowanie, został oznaczony jako część „A”, zaś część budynku dobudowana w późniejszych latach, bez wymaganych prawem pozwoleń, została oznaczona jako część „B”. Takie oznaczenie umożliwi wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia właściwe określenie części budynku, które podlegają rozbiórce, tj. zrozumienie, iż rozebrać należy nadbudowę budynku - oznaczoną jako część „A” - piętro 3, 4, 5 i 6 oraz rozebrać całkowicie rozbudowaną część budynku - oznaczoną jak część „B”. Zakres rozbiórki określony Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawy z dnia 29.07.2015r. oraz dokumentacją projektową, stanowiącą cześć specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest identyczny. Ponadto zamawiający stwierdził, że to do niego należy określenie przedmiotu zamówienia, który, zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, musi być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do treści zarzutu naruszenia art. 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 799 § 1 K, K.p.c., zamawiający stwierdził, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 06 lutego 2003 roku w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót budowlanych Rozdział 18 § 240 ust. 3, przed rozpoczęciem robót rozbiórkowych należy obiekt odłączyć od sieci gazowej, cieplnej, elektroenergetycznej, teletechnicznej, wodociągowej i kanalizacyjnej. Ponadto, zgodnie z § 242 tego rozporządzenia, w czasie prowadzenia robót rozbiórkowych przebywanie ludzi na niżej położonych kondygnacjach jest zabronione. Biorąc zatem pod uwagę obowiązujące aktualnie przepisy prawa, do których zamawiający jest zobowiązany się stosować, zarzut podnoszony przez odwołującą jest niezasadny i sprzeczny z aktualnie obowiązującym prawem, Biorąc powyższe pod uwagę oraz fakt, iż odwołująca jest osobą nieuprawnioną do wniesienia odwołania i nie posiada interesu w jego wniesieniu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (nie jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia) zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w całości. Izba zważyła, co następuje: Decyzją nr III OT/445/2015 z dnia 29 lipca 2015 roku wydanej przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy nakazano dokonanie całkowitej rozbiórki: 3 piętra o powierzchni użytkowej 603,23 m2, powierzchni całkowitej 812,06 m2 4 piętra o powierzchni użytkowej 506,66 m2, powierzchni całkowitej 742,43 m2 5 piętra o powierzchni użytkowej 344,72 m2, powierzchni całkowitej 517,30 m2 6 piętra (poddasze) o powierzchni użytkowej 171,07 m2, powierzchni całkowitej 245,86 m2 rozbudowanego, nabudowanego budynku usługowo - hotelowego „Czarny Kot” położonego przy ul. Okopowej 65 w Warszawie - działka ew. nr 35/3 (obecnie 35/11) z obrębu 6-03-02, bez wymaganego pozwolenia na budowę do stanu o powierzchni użytkowej 1822,70 m2, powierzchni całkowitej 2211,00 m2, określonego decyzją Nr 326/N/2002 z dnia 19.09.2002 r. o pozwoleniu na użytkowanie części budynku, tj. I i II piętra, wydaną z up. Burmistrza Gminy Warszawa - Centrum i inwentaryzacją z lipca 2002 r. Zamawiający w załączniku 9C projekt budowlany — opis techniczny do projektu rozbiórki, w pkt. 1.5, zamawiający opisał, iż przedmiotem zamówienia jest przewidziane działanie polegające na rozbiórce: # CZEŚĆ A BUDYNKU - ulegnie rozbiórce od II piętra wzwyż; # CZĘŚĆ B BUDYNKU - ulegnie rozbiórce całkowitej. Zamawiający w załączniku 9B, dział II, PKT. 5.3.1., określił założenia zamówienia wskazując, że przed rozpoczęciem demontażu należy odłączyć obiekt od zewnętrznych sieci zasilających. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż odwołująca nie jest uprawniona do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Warunkiem wniesienia odwołania przez wykonawcę, uczestnika konkursu oraz inny podmiot, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., jest wykazanie, że ma on lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przesłanki wskazane w artykule muszą być spełnione łącznie. Należy zwrócić uwagę, iż legitymacja do wniesienia odwołania służy tylko takiemu podmiotowi, który wykaże, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Ponadto norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten dotyczyć musi tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest stosowany. Wnoszący środek ochrony prawnej jest zobligowany wykazać, że obiektywnie w konkretnym postępowaniu ma potrzebę uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem określonego postępowania. Fakt posiadania przez odwołującego interesu, uprawniającego go do wniesienia odwołania, podlega badaniu w toku postępowania odwoławczego lub skargowego. W przypadku stwierdzenia braku tej przesłanki dopuszczalności wniesienia odwołania, podlega ono oddaleniu. Oprócz interesu w uzyskaniu danego zamówienia, wykonawca, którzy korzysta ze środka ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, obowiązany jest wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. A zatem wykonawca, który zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy P.z.p., albo pozbawił go możliwości uzyskania tego zamówienia, albo w sposób istotny je utrudnił, w wyniku czego wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda wykonawcy najczęściej polegać będzie na utracie korzyści wynikających z realizacji tego zamówienia. W rozpoznawanym przypadku odwołująca nie zamierza ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Wręcz przeciwnie - analiza materiału dowodowego, w tym w szczególności decyzji z dnia nr III OT/445/2015 z dnia 29 lipca 2015 roku oraz składane przez pełnomocnika odwołującej oświadczenia oraz wnioski o unieważnienie postępowania - wskazują, że w interesie odwołującej jest, by do zamówienia w ogóle nie doszło. Odwołująca wskazuje jedynie na szkodę, którą poniesie w wyniku realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym stwierdzić należy, że odwołująca nie wykazała, że jest uprawniona do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Nie ma ona bowiem zamiaru ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a szkodę uzasadnia wyłącznie faktem realizacji zamówienia. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w załączniku 9C projekt budowlany - opis techniczny do projektu rozbiórki, pkt. 1.5, w sposób niejednoznaczny z wymaganiami określonymi w decyzji nr III OT/445/2015 z dnia 29.07.2015 r. W myśl art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że zawarte w cytowanym przepisie sformułowanie „jednoznaczny” należy rozumieć jako takie, które nie pozwala na dowolną interpretację, nie zaś jako tożsame z określeniami zawartymi w innych aktach czy dokumentach. Tym samym stwierdzić należy, że zamawiający nie był obowiązany opisywać przedmiot zamówienia w sposób identyczny z treścią decyzji nr III OT/445/2015 z dnia 29.07.2015 r. Odwołujący wskazuje, że zamawiający w załączniku nr 9C, projekt budowlany - opis techniczny do projektu rozbiórki, pkt. 1.5, opisał iż przedmiot zamówienia obejmuje następujące czynności: CZĘŚĆ A ulegnie rozbiórce od II piętra wzwyż; CZĘŚĆ B ulegnie rozbiórce całkowitej; w sytuacji, gdy decyzja nr III OT/445/2015 z dnia 29.07.2015 r. nakazuje odwołującemu dokonanie całkowitej rozbiórki tylko 3 piętra, 4 piętra, 5 piętra, 6 piętra bez podziału na części budynku. Odwołujący zdaje się nie zauważać, że przedmiotowa decyzja nakazuje całkowitą rozbiórkę rozbudowanego, nabudowanego budynku usługowo - hotelowego „Czarny Kot” położonego przy ul. Okopowej 65 w Warszawie - działka ew. nr 35/3 (obecnie 35/11) z obrębu 6-03-02, bez wymaganego pozwolenia na budowę do stanu o powierzchni użytkowej 1822,70 m2, powierzchni całkowitej 2211,00 m2, określonego decyzją Nr 326/N/2002 z dnia 19.09.2002 r. o pozwoleniu na użytkowanie części budynku, tj. I i II piętra, wydaną z up. Burmistrza Gminy Warszawa - Centrum i inwentaryzacją z lipca 2002 r. Z powyższego wynika, że decyzją objęto rozbiórkę wszystkich części budynku, które zostały rozbudowane i nadbudowane ponad część obejmującą I i II piętro budynku określonego w decyzji z 2002 roku. Zamawiający nie naruszył zatem przepisów wskazanych przez odwołującego w odwołaniu. Określenie w projekcie budowlanym części budynku jako A i B nie jest sprzeczne z treścią decyzji. To, że w projekcie budowlanym przyjęto nazewnictwo niewskazane w decyzji, nie oznacza, że przedmiot zamówienia wykracza poza zobowiązanie do rozbiórki w niej określone. Odwołująca zresztą faktu tego nie wykazała. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 799 § 1 K.p.c. poprzez określenie założeń zamówienia określonych w załączniku 9B, dział II, PKT. 5.3.1., które naruszają zasadę przeprowadzenia egzekucji w sposób najmniej uciążliwy dla dłużnika. Izba stwierdza, iż konieczność odłączenia rozbieranego budynku od zewnętrznych sieci zasilających jest zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 06 lutego 2003 roku w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót budowlanych W myśl § 240 ust. 3 rozporządzenia, przed rozpoczęciem robót rozbiórkowych należy obiekt odłączyć od sieci gazowej, cieplnej, elektroenergetycznej, teletechnicznej, wodociągowej i kanalizacyjnej. Ponadto, odnosząc się do stanowiska odwołującej, iż w przypadku odłączenia budynku od sieci nie będzie mogła ona korzystać z I i II piętra, wskazać należy, iż zgodnie z § 242 rozporządzenia, w czasie prowadzenia robót rozbiórkowych przebywanie ludzi na niżej położonych kondygnacjach jest zabronione. Izba oddaliła wniosek pełnomocnika odwołującej o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność interpretacji treści decyzji nr III OT/445/2015 z dnia 29.07.2015 r. Izba wskazuje, że dowód z opinii biegłego przeprowadza się wówczas, gdy do rozstrzygnięcia sprawa wymagana jest wiedza fachowa z określonej dziedziny. Za niedopuszczalne uznaje się przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w celu ustalenia obowiązującego stanu faktycznego i prawnego oraz zasad stosowania i wykładni obowiązujących przepisów prawa. Izba podkreśla natomiast, że w sytuacji, gdy strona ma wątpliwości co do treści decyzji administracyjnej, może ona na podstawie art. 113 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 roku, poz. 2096 ze zm.) zwrócić się do organu, który wydał decyzję o wyjaśnienie jej treści w drodze postanowienia. Odwołująca nie wykazała, by korzystała ze wskazanego uprawnienia. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 10 …

…Sygn. akt: KIO 4777/24 WYROK Warszawa, dnia 15.01. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2024 r. przez Odwołującego: Asseco Data Systems S.A. z/s w Gdańsku(ul. Jana z Kolna 11, 80864 Gdańsk) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin(pl. Armii Krajowej 1, 70​456 Szczecin), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Sygnity Business Solutions S.A. z/s w Zielonej Górze (ul. Dąbrowskiego 12, 65-021 Zielona Góra) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Asseco Data Systems S.A. z/s w Gdańsku(ul. Jana z Kolna 11, 80​864 Gdańsk) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 1.716 zł 60 gr (słownie: jeden tysiąc siedemset szesnaście złotych zero groszy) oraz koszty poniesione przez Zamawiającego obejmujące koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 1536 zł 60 gr oraz koszty delegacji w kwocie 180 zł; 2.2.zasądza na rzecz Zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin(pl. Armii Krajowej 1, 70456 Szczecin) od Odwołującego koszty w kwocie 1.716 zł 60 gr (słownie: jeden tysiąc siedemset szesnaście złotych zero groszy) poniesione przez Zamawiającego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 1.536 zł 60 gr oraz koszty delegacji w kwocie 180 zł. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 4777/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2​ 024 r. przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A. z/s w Gdańsku (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Wdrożenie, udzielenie gwarancji i rozwój Systemu Kadrowo- Płacowego dla Gminy Miasto Szczecin”, nr BZP/20/23, znak: BZP-I.271.27.50.2023.MW. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dniu 12.04.2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz. Urz. UE:2023/S 072-219457. Odwołujący podał , że wnosi odwołanie od czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz na czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Sygnity Business Solutions S.A. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej: „Sygnity”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.Zarzut nr 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania przez Zamawiającego, iż Odwołujący zaoferował oprogramowanie bazodanowe „ORACLE DB STANDARD EDITION 2” tj. rozwiązanie rzekomo niezgodne z warunkami zamówienia - pkt 1.2.25 [TECH_BAZA_024] załącznika nr 3 do SOPZ, podczas gdy Odwołujący zaoferował oprogramowanie spełniające warunki zamówienia, tj. Oracle Database Enterprise Edition; 2.Zarzut nr 2 - ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – naruszenie art. 223 ust. 3 PZP w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie wykonania czynności poprawy innej omyłki w ofercie Odwołującego polegającej na zamianie typu licencji Oracle Database Standard Edition2 na Oracle Database Enterprise Edition; 3.Zarzut nr 3 - ewentualnie, na wypadek nie uwzględnienia zarzutu nr 1 i 2 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania przez Zamawiającego, iż zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie bazodanowego „ORACLE DB STANDARD EDITION 2” pozostaje niezgodne z warunkami zamówienia - pkt 1.2.25 [TECH_BAZA_024] załącznika nr 3 do SOPZ w zakresie funkcjonalności równoległego wykonywania zapytań, podczas gdy licencja Oracle Database Standard Edition, w połączeniu z innymi funkcjonalnościami oferowanego przez Odwołującego systemu wymaganie takie spełnia; 4.Zarzut nr 4 – naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez jego niezastosowanie i brak poprawy oczywistej omyłki rachunkowej, która pojawiła się w treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 11.10.2024 r., tj. wskazania kwoty 233.000 zł zamiast wskazywanej poprzednio w wyjaśnieniach z dnia 24.09.2024 r. kwoty 223.000 zł, kiedy to omyłka ta pozostaje oczywista, chociażby ze względu na fakt, iż całkowita suma oferty nie wzrosła i pozostawała nadal na tym samym poziomie; 5.Zarzut nr 5 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z art. 224 ust. 6 PZP, w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie pozostaje rażąco niska, a Odwołujący złożył należyte wyjaśnienia i dowody dotyczące zaoferowanej ceny. 6.Zarzut 6 - naruszenie art. 223 ust. 1 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechania badania ofert pozostałych wykonawców w zakresie, którym jest badana oferta Odwołującego, tj. w zakresie wynikającym z wezwania, które Zamawiający skierował do Odwołującego w dniu 17.09.2024 r. i w dniu 28.10.2024 r., tj. w szczególności w zakresie rodzaju i warunków licencji bazy danych oraz spełnianie przez tą bazę wymogów SWZ. W świetle powyższych zarzutów wniosł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Sygnity jako najkorzystniejszej, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 4.nakazanie Zamawiającemu wezwania do wyjaśnień wykonawców COIG i Sygnityw zakresie wynikającym z wezwania, które Zamawiający skierował do Odwołującego w dniu 17.09.2024 r. i w dniu 28.10.2024 r. (...) Pismem z dnia 06.12.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za jaką uznał ofertę Sygnity Business Solutions S.A. Tym samym pismem poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego. (....) Dowód: Dokument Zamawiającego z dnia 06.12.2024 r. pn. „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty” - Załącznik nr 1 do odwołania Zważywszy, że pojawiające się w przedmiotowym załączniku kwoty za licencje zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w dniu 24.09.2024, niniejszy dokument w tym zakresie nie może być przekazany pozostałym Wykonawcom. Wykonawca wskazał ponadto: (...) Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie. Odwołujący złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Uwzględnienie odwołania spowoduje realną szansę na uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, ponieważ przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozostałych kryteriów oceny ofert. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez Asseco Data Systems S.A.. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 PZP do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I. Stan faktyczny Zagadnienia wstępne (...) Opis przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia jest wdrożenie, udzielenie gwarancji i rozwój Systemu KadrowoPłacowego dla Gminy Miasto Szczecin. Zakres realizacji przedmiotu zamówienia obejmuje: organizację projektu i Analizę przedwdrożeniową, zapewnienie narzędzia ESZ, instalację Komponentów technicznych oraz dostawę niezbędnych licencji i Dokumentacji, instalację i konfigurację Systemu, migrację danych z wybranych Systemów dziedzinowych Zamawiającego do Systemu, integrację z wybranymi Systemami dziedzinowymi Zamawiającego i systemami zewnętrznymi, przeprowadzenie szkoleń, świadczenie Usług Utrzymania i Usług Rozwoju, zapewnienie mechanizmu przeniesienia danych wraz z aktualną dokumentacją dotyczącą struktury danych do innych systemów w całości lub w częściach, oraz udzielenie Gwarancji. Zakres przedmiotu zamówienia podzielony został przez Zamawiającego na pięć Etapów. Zgodnie z projektem umowy wykonanie IV Etapu przedmiotu Umowy (Produkcyjne uruchomienie Systemu z końcową migracją i integracją, testy akceptacyjne, stabilizacja) zostanie potwierdzone końcowym protokołem odbioru, po którym nastąpi 36 miesięczny okres usług utrzymania i rozwoju (Etap V). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do SW Z zawiera szereg wymagań, w tym w zakresie Modułów dziedzinowych, Komponentów technicznych, integracji Systemu i migracji danych oraz szkoleń. Dwa z wyżej wymienionych wymagań, stanowiących kanwę sporu w niniejszej sprawie, Zamawiający opisał następująco (Z3SOPZ - Załącznik nr 3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych): − Wymaganie nr 1.2.33. TECH_BAZA_083 - Niezależność licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne; − Wymaganie nr 1.2.25. TECH_BAZA_024 - Mechanizmy przyspieszające dostęp do danych oraz operacje wykonywane na danych wykorzystywane podczas przetwarzania danych, analizy informacji oraz udostępniania danych: indeksowanie, równoległe wykonywanie zapytań i procesów administracyjnych (np. tworzenie indeksów, wykonywanie kopii zapasowych), widoki zmaterializowane lub ich funkcjonalne odpowiedniki. Przebieg postępowania 1.Zamawiający w dniu 12.04.2023 r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wdrożenie, udzielenie gwarancji i rozwój Systemu Kadrowo-Płacowego dla Gminy Miasto Szczecin” oraz opublikował SW Z wraz z dokumentami zamówienia. 2.Zamówienie zostało wszczęte w trybie dialogu konkurencyjnego, a do dalszego etapu postępowania zostało dopuszczonych łącznie trzech (3) wykonawców: 1)Sygnity (...); 2) COIG S.A. (...); 3) Odwołujący (...) 3.Na podstawie przeprowadzonego dialogu Zamawiający sporządził i opublikował w dniu 14.07.2024 r. Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) wraz z dokumentami zamówienia oraz zaprosił wyżej wymienionych wykonawców do złożenia oferty. 4.Po szeregu wyjaśnieniach i modyfikacji treści SW Z, w dniu 29.07.2024 r. Asseco Data Systems S.A. złożyła odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na zmianie treści SW Zi dokumentów zamówienia, podnosząc zarzut, iż poprzez wprowadzenie wymogu posadowienia środowiska bazodanowego na udostępnionych przez Zamawiającego serwerach wirtualnych, wykreowanych na klastrze złożonym z pięciu (5) serwerów fizycznych uprzywilejowują dostawców bazujących na technologii Microsoft, wymuszając na wykonawcach, którzy chcą zaoferować rozwiązanie oparte na innej technologii niż Microsoft, zastosowanie bazy danych w wersji Enterprise. Zamawiający uwzględnił odwołanie, zmieniając stosowny wymóg w Opisie Przedmiotu Zamówienia (wymaganie opisane w rozdziale 13.2. Załącznika nr 3 do SWZ_SOPZ, strona nr 29). 5.W dniu 10.09.2024 r. nastąpiło otwarcie ofert. Złożono 3 oferty: 1)Oferta nr 1 złożona przez COIG Cena: 8 618 610,00 zł 2)Oferta nr 2 złożona przez Sygnity Cena: 5 312 886,60 zł 3)Oferta nr 3 złożona przez Odwołującego Cena: 3 999 580,00 zł Dowód: Dokument Zamawiającego z dnia 10.09.2024 r. pn. „Informacja z otwarcia ofert” - Załącznik nr 3 do odwołania. 6.Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 4.127.000,00 zł. Dowód: Wydruk ze strony prowadzonego postępowania pn. „Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia” – Załącznik nr 4 do odwołania. 7.Pismem z dnia 17.09.2024 r. Zamawiający, powołując się na przesłankę z art. 224 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP (cena oferty Odwołującego była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu) wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Do wezwania Zamawiający załączył formularz sposobu kalkulacji ceny, nie wynikający z treści SW Z, zobowiązując Wykonawcę do wskazania szczegółów, nie wymaganych w formularzu ofertowym (np. rodzaj bazy danych). Dowód: Wezwanie Zamawiającego z dnia 17.09.2024 r. do złożenia przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej wraz z załącznikiem - Załącznik nr 5 i 5.1 do odwołania. 8.W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący wskazał, iż to oferta nr 1 COIG S.A. w sposób rażący odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT (4 127 000 zł), co następczo skutkowało zawyżeniem średniej arytmetycznej złożonych ofert. Nie sposób zatem w ogóle mówić o rażąco niskiej cenie. Niemniej, aby zadośćuczynić wezwaniu, Odwołujący wypełnił formularz kalkulacji oferty zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego. Należy wskazać, że Zamawiający wskazał szczegółowo wymagania, które Odwołujący winien wskazać w kalkulacji, których na etapie składania ofert od wykonawców nie wymagał. Dowód: Wyjaśnienia Odwołującego z dnia 24.09.2024 r. wraz z załącznikami - Załącznik nr 6-6.3 do odwołania. Zważywszy, że załączniki do przedmiotowych wyjaśnień z 24.09.2024 r. (tj. załącznik 6.1 w zakresie cen oraz załącznik 6.2 i 6.3 w całości) zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w dniu 24.09.2024, załączniki te nie mogą być przekazane pozostałym Wykonawcom. Odwołujący omyłkowo wskazał w wierszach dotyczących bazy danych Oracle Database licencję Standard Edition zamiast Oracle Database Enterprise Edition. Przyczyny takiego działania Odwołujący wyjaśnił szczegółowo w późniejszych wyjaśnieniach. 9.Pismem z dnia 23.09.2024 r. COIG poinformował Zamawiającego, iż treść oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego może być niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu COIG S.A. wskazał, iż możliwość wykonywania „równoległych zapytań” (parallel queries) jest funkcjonalnością niedostępną w Oracle Database Standard Edition, którą rzekomo miał zaoferować Odwołujący. W ślad za tym pismem, Zamawiający pismem z dnia 26.09.2024 r. zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia i zajęcia stanowiska. Dowody: 1) Pismo COIG do Zamawiającego z dnia 23.09.2024 r. - Załącznik nr 7 do odwołania. 2)Wezwanie Zamawiającego z dnia 26.09.2024 r. w zw. z pismem COIG - Załącznik nr 8 do odwołania. 10.Odwołujący pismem z dnia 01.10.2024 r. wskazał i wykazał, iż wbrew wątpliwościom Zamawiającego, których źródłem była treść pisma COIG z 23.09.2024 r., zamierza on zaoferować Zamawiającemu oprogramowanie bazodanowe w oparciu o licencję w wersji Oracle Database Enterprise Edition, a wskazany w zaproponowanym przez Zamawiającego formularzu kalkulacji oferty zapis: Standard Edition, był skutkiem omyłki w przepisywaniu pozycji z warunków handlowych do formularza. Odwołujący wskazał, iż wynikało to jednoznacznie z treści dowodów przedłożonych do wyjaśnień z dnia 24.09.2024 r. tj. z oferty producenta bazy danych (Oracle), na której oparto ofertę Odwołującego. Załączone to zostało do pisma Odwołującego jako - załącznik 7.1 i 7.2 – Warunki handlowe dla ADS. W załączniku tym w pozycji 8 widnieje sformułowanie „licencja Oracle Database Enterprise Edition”. Powyższe potwierdza, że taką właśnie licencję zapewni ADS oraz, że cena nabycia takiej licencji przez ADS jest niższa niż cena wskazana w kalkulacji tego składnika oferty złożonej Zamawiającemu. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, jak to w przypadku omyłek pisarskich, w tym przypadku również powstała na etapie przepisywania z dokumentu do oświadczenia Odwołującego (tabeli będącej treścią wyjaśnień dotyczących ceny z dnia 24.09.2024 r.) Pracownik Odwołującego błędnie przepisał dane licencji z pozycji siódmej zamiast z sąsiadującej z nią pozycji ósmej dokumentu pn. „Warunki handlowe dla ADS” (stanowiącego wielowierszową tabelę) dołączonego przez Odwołującego do przedmiotowych wyjaśnień z 24.09.2024 r. Odwołujący podkreślił, że (oczywista) omyłka pisarska polega m.in. na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności o charakterze przypadkowym. I tak jest w tym przypadku, bowiem z treści dokumentu dostarczonego przez Odwołującego Zamawiającemu wraz wyjaśnianiami z 24.09.2024 r., wynika, że oprogramowanie Oracle w wersji Enterprise Edition zostało przez niego wycenione i uwzględnione w ofercie. Mamy zatem do czynienia z takim rodzajem niedokładności, która jest dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej dogłębnej analizy, widoczna. Oznacza to, że w przedmiotowym przypadku nie występuje zmiana merytorycznej treści wyjaśnień i nie prowadzi do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Dowód: Wyjaśnienia Odwołującego z dnia 01.10.2024 r. w zw. z pismem COIG - Załącznik nr 9 do odwołania. 11.Kontynuując proces wyjaśnień, Zamawiający w piśmie z dnia 08.10.2024 r. wezwał Odwołującego do doszczegółowienia sposobu wyliczenia ceny za licencję w wersji Oracle Database Enterprise Edition, co też Odwołujący uczynił pismem z dnia 11.10.2024 r. Dowody: 1. Wezwanie Zamawiającego z dnia 08.10.2024 r. o doszczegółowienie - Załącznik nr 10 do odwołania. 2. Doszczegółowienie Odwołującego z dnia 11.10.2024 r. przedłożone Zamawiającemu - Załącznik nr 11 do odwołania. 12.Ostatecznie pismem z dnia 28.10.2024 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do wyjaśnień oferty, żądając odpowiedzi na pytania: −Czy dostarczenie przez Wykonawcę oprogramowania aplikacyjnego wraz z oprogramowaniem bazodanowym na podstawie licencji typu "bundle", spełni wymogi dotyczące braku jakichkolwiek ograniczeń czasowych, terytorialnych, dostępowych, gwarancyjnych, utrzymaniowych oraz rozwojowych? −czy przedmiotowa licencja uprawnia Zamawiającego oraz podmioty trzecie wyłonione w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego do świadczenia usług rozwoju i utrzymania po zakończeniu okresu gwarancji oraz realizacji umowy? −W jaki sposób Wykonawca zapewni spełnienie wymogu niezależności licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne oferując licencje bazodanowe oraz licencje aplikacyjne w ramach jednego pakietu (bundla)? −Czy licencje bazodanowe oraz licencje aplikacyjne w ramach jednego pakietu (bundla) umożliwią Zamawiającemu realizację zadań takich jak: swobodne korzystanie z dostarczonego oprogramowania, a w szczególności wprowadzanie danych do bazy danych przez inne, niż dostarczone przez Wykonawcę oraz objęte pakietem, aplikacje lub systemy oraz odczytywanie danych wygenerowanych przez oprogramowanie aplikacyjne dostarczone przez Wykonawcę, w celu ich dalszego przetwarzania w innych aplikacjach (niż te objęte pakietem) lub systemach? −Czy licencje bazodanowe oraz licencje aplikacyjne w ramach jednego pakietu (bundla) umożliwią Zamawiającemu, po zakończeniu umownego okresu gwarancji i utrzymania Systemu, korzystanie z bazy danych niezależnie od oprogramowania aplikacyjnego? −Czy Zamawiający będzie miał zapewnione wsparcie techniczne ze strony Producenta oprogramowania bazodanowego również w sytuacji, gdy Zamawiający będzie wykorzystywał bazę danych do wprowadzania danych do Systemu za pośrednictwem innych, niż te objęte „bundlem”, aplikacji lub systemów oraz do odczytywania danych w niej zawartych, wytworzonych przez dostarczone przez Wykonawcę oprogramowanie aplikacyjne, w celu ich przetwarzania w innych aplikacjach (niż te objęte pakietem) lub systemach? −wyjaśnienie deklaracji wskazanej w pierwotnym formularzu kalkulacji oferty. Dowód: Wezwanie Zamawiającego z dnia 28.10.2024 r. do dodatkowych wyjaśnień- Załącznik nr 12 do odwołania. 13.Pismem z dnia 30.10.2024 r. Odwołujący udzielił odpowiednich wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, iż wyrażone w piśmie Zamawiającego z dnia 28.10.2024 r. rozumienie wymagania „niezależności licencji” stanowi przejaw nadinterpretacji wymogów SWZ w sposób wykraczający poza przedmiot zamówienia. Dowód: Dodatkowe wyjaśnienia Odwołującego z dnia 30.10.2024 r. przedłożone Odwołującemu - Załącznik nr 13 do odwołania. 14.Pismem z dnia 06.12.2024 r. Zamawiający poinformował, iż w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszą wybrał ofertę 2 wykonawcy Sygnity oraz iż odrzucił ofertę nr 3 Odwołującego. II.Uzasadnienie żądania. Rozstrzygnięcie sporu, stanowiącego kanwę niniejszego odwołania, sprowadza się do oceny trzech kluczowych aspektów: 1)Czy Odwołujący zaoferował licencję bazy danych w wersji Oracle Database Enterprise Edition czy Oracle Database Standard Edition 2, a więc czy uprawnione są twierdzenia o oczywistej omyłce wyjaśnień Odwołującego? 2)Niezależnie od odpowiedzi na powyższe pytanie, ustalenie, iż Oracle Database Standard Edition 2 spełnia wymagania nr 1.2.25. TECH_BAZA_024 w zakresie funkcjonalności polegającej na równoległym wykonywaniu zapytań? 3)Czy, na wypadek pozytywnej odpowiedzi na pytania 1 lub 2 powyżej, model licencji typu ASFU spełnia wymagania nr 1.2.33. TECH_BAZA_083 - Niezależność licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne? W ocenie Odwołującego na wszystkie powyższe pytania należy odpowiedzieć twierdząco, co szeroko uargumentowane zostało w uzasadnieniu poniżej. Odnośnie zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP - odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania przez Zamawiającego, iż Odwołujący zaoferował oprogramowanie bazodanowe „ORACLE DB STANDARD EDITION 2” tj. rozwiązanie rzekomo niezgodne z warunkami zamówienia - pkt 1.2.25 [TECH_BAZA_024] załącznika nr 3 do SOPZ, podczas gdy Odwołujący zaoferował oprogramowanie zgodne z warunkami zamówienia, tj. Oracle Database Enterprise Edition. Oczywista omyłka 15.Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji wybrania oferty Sygnity Business Solutions S.A. było przede wszystkim błędne ustalenie przez Zamawiającego, iż Odwołujący intencjonalnie i świadomie zaoferował Zamawiającemu bazę danych w wersji „Oracle Database Standard Edition 2”, nie spełniającej wymogów wymagania nr 1.2.25. TECH_BAZA_024 wskazanych w Z3SOPZ - Załączniku nr 3 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych, a nie bazę danych w wersji Oracle Database Enterprise Edition. 16.W niniejszej sprawie sporna pozostaje przede wszystkim kwalifikacja oświadczenia Odwołującego zawartego w wyjaśnieniach z dnia 24.09.2024 r. jako omyłki oraz możliwość jej poprawienia zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający nie potraktował bowiem pierwotnego wskazania bazy danych w wersji „Oracle Database Standard Edition 2” jako omyłki, lecz jako zachowanie intencjonalne i świadome, zaś wyjaśnienie Odwołującego o omyłce uznał za niedozwoloną (niezgodną z PZP) próbę rekonstrukcji oświadczenia woli Odwołującego. 17.Dwa wyżej przytoczone wnioski Zamawiającego pozostają nieuprawnione. Oświadczenie Odwołującego ma bowiem cechy omyłki, jak również jej poprawa pozostaje zgodna z ustawą oraz wypracowaną linią orzeczniczą KIO. 18.Odwołujący konsekwentnie podkreśla, iż wpisanie do formularza kalkulacji oferty (załącznik nr 1 do wyjaśnień z 24.09.2024 r.) sformułowania „Oracle Database Standard Edition 2” stanowiło przejaw oczywistej omyłki powstałej na etapie przepisywania z dokumentu do oświadczenia Wykonawcy. Pracownik mylnie przepisał do tabeli pozycję z SKU7, zamiast z pozycji SKU8 Warunków Handlowych. Potraktowanie tego jako omyłki nie stoją na przeszkodzie chybione zarzuty przytaczane przez Zamawiającego. I tak: a)„oświadczenie co do realizacji zamówienia z wykorzystaniem bazy danych Oracle Database Standard Edition 2 pojawiło się w załączniku do ww. wyjaśnień dwukrotnie”: Nie świadczy to o intencjonalnym wpisywaniu dwukrotnie tej samej nazwy. W rzeczywistości pracownik raz przepisał owo sformułowanie z Warunków Handlowych do komórki w pliku excel. Drugi raz zaś skopiował i wkleił treść tej komórki w inne miejsce formularza. Raz popełniony błąd został zatem nieświadomie i niecelowo zdublowany. b)określenie „Oracle Database Standard Edition 2” różni się językowo, literalnie od „Oracle Database Enterprise Edition”: Omyłka dokonana przez Odwołującego w przedmiotowym przypadku nie ma charakteru pisarskiego czy obliczeniowego. Ma ona postać „innej niedokładności o charakterze przypadkowym”, która wynika z błędu kognitywnego osoby sporządzającej dokument. Jest to błąd formalny, należący do kategorii błędów ludzkich, a różnice językowe dwóch sformułowań pozostają bez związku z genezą omyłki. c)w przedstawionych warunkach handlowych Oracle dla oprogramowania OTAGO, oprogramowanie bazodanowe w wersji Oracle Database Standard Edition 2 występuje zawsze „w komplecie” z oprogramowaniem aplikacyjnym Forms&Reports, natomiast Oracle Database Enterprise Edition, jako jedyny produkt, występuje w komplecie z Weblogic Suite (w żadnej z opcji warunków handlowych Oracle nie występuje w ramach jednego pakietu Oracle Database Enterprise Edition razem z Forms&Reports). W wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 24 września 2024 r., dwukrotnie wpisano natomiast „komplet” występujący w ww. warunkach handlowych, tj. Oracle Database Standard Edition 2 wraz z Forms&Reports, co także, gdyby rzeczywiście stanowiło „omyłkę”, z pewnością rzuciłoby się w oczy osobie sporządzającej lub weryfikującej składane wyjaśnienia: Jak wskazano wyżej, źródłem omyłki był błąd kognitywny pracownika, polegający na nieintencjonalnym przepisaniu całego wiersza („kompletu”, jak nazywa to Zamawiający) z Warunków Handlowych. Raz przepisany „komplet” został potem w samym excelu zdublowany metodą „kopiuj wklej”, a nie powtórzony (tj. przepisany raz jeszcze). d)Wykonawca, jako profesjonalista ubiegający się o zamówienie o wartości blisko 4 mln zł, powierzył przygotowanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny pracownikowi, który ma świadomość merytorycznego znaczenia pojęć i nazw produktów zawartych w poszczególnych warunkach handlowych i nie „przepisuje” ich do wyjaśnień składanych przez pracodawcę w sposób bezrefleksyjny i mechaniczny: Zarzut o „bezrefleksyjnym i mechanicznym” przepisywaniu jawi się jako szczególnie nieprzekonywujący, jako że omyłka była błędem ludzkim, który może przydarzyć się każdemu, nawet najbardziej wykwalifikowanemu pracownikowi. Nie ma osób bezbłędnych. e)Treść poprzedniego odwołania Odwołującego (uwzględnionego przez Zamawiającego) również jednoznacznie potwierdza, że intencją Wykonawcy było takie ukształtowanie dokumentów zamówienia, które umożliwi Wykonawcy złożenie w postępowaniu oferty uwzględniającej zastosowanie standardowej wersji bazy danych: Oferta Odwołującego kalkulowana była we wrześniu 2024 r., a więc dwa miesiące po złożeniu odwołania. Dogłębna analiza OPZ, poczyniona już po przejściu procedury odwoławczej uświadomiła Wykonawcę o konieczności zastosowania licencji Enterprise Edition nie tylko ze względu na zapisy będące podstawą do odwołania. Odwołujący zatem jeszcze przed przystąpieniem do kalkulacji oferty miał świadomość konieczności zaoferowania licencji w wersji Enterprise. 19.Katalizatorem omyłki bez wątpienia pozostawał fakt, iż zakres żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień sformułowany został w sposób wykraczający poza pierwotną treść oferty oraz zakres SW Z. W dokumentacji przetargowej Zamawiający nie wymagał bowiem wskazania rodzaju licencji bazy danych. Przesłany przez Zamawiającego w piśmie z 17.09.2024 r. formularz kalkulacji oferty, który Odwołujący zobowiązany był wypełnić pod rygorem odrzucenia jego oferty, narzucał Odwołującemu nie tylko metodyki kalkulacji ceny, ale zmuszał do wskazania nazwy i zobowiązania się do zastosowania konkretnego komponentu technicznego. Co warto zauważyć, takie oczekiwanie Zamawiającego zostało nałożone wyłącznie na Odwołującego. Oczekiwanie przez Zamawiającego doszczegółowienia oferty wg jego jednostronnie przyjętej metodyki (w zaproponowanej tabeli) pozostawało zatem działaniem nie tylko nieuprawnionym, utrudniającym Wykonawcy przedstawienie ceny jego oferty w sposób, w jaki rzeczywiście była ona kalkulowana (Zob. wyroki: KIO 709/20, KIO 715/20), ale narzucając identyfikację konkretnego rozwiązania, stała się źródłem omyłki. 20.Omyłka ta nie jest też – jak w sposób chybiony wywodzi Zamawiający – niedozwoloną merytoryczną zmiany oferty Odwołującego. Złożone wyjaśnienia w zakresie wysokości ceny nie stanowią przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie żądał wskazania w ofercie rodzaju licencji na bazę danych oferowaną przez wykonawców. Wskazanie licencji bazy danych pojawiło się jedynie w treści formularza, przesłanego przez Zamawiającego w trybie wyjaśnień wyliczenia ceny. 21.Załącznik nr 1 do wyjaśnień z 24.09.2024 r. załączony został przez Odwołującego jedynie jako dowód do złożonych wyjaśnień ceny, potwierdzający rynkowość oraz realność zaoferowanej w ofercie ceny. Zatem przedmiotowy załącznik nie pełnił roli przedmiotowego środka dowodowego, dlatego też nie może podlegać ocenie w sposób właściwy dla przedmiotowych środków dowodowych, a tym bardziej nie może być postrzegana jak dokument pełniący analogiczną rolę do przedmiotowych środków dowodowych. 22.Skoro wskazanie rodzaju licencji bazodanowej nie znalazło się w treści oferty, to w wyniku złożenia wyjaśnień ceny nie doszło do zmiany treści oferty złożonej przez Odwołującego. 23.Linia orzecznicza KIO, dla przykładu - wyrok KIO 146/24 , wskazuje, iż drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Tego typu podejście – zdaniem Izby - jest przejawem nadmiernego formalizmu i nie ma nic wspólnego z celem, dla jakiego przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy PZP zostały wprowadzone do ustawy. 24.W świetle powyższego sformułowanie „Oracle Database Standard Edition 2” wskazane w wyjaśnieniach Odwołującego z 24.09.2024 r. zamiast „Oracle Database Enterprise Editon” nie tylko stanowi omyłkę nie dającą podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego (nie powoduje, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu), ale także stanowi oświadczenie (zawarte w wyjaśnieniach, a nie w ofercie), które może być korygowane i dostosowywane do zgodności z SWZ bez naruszenia art. 233 w zw. z art. 187 ust. 1 PZP. 25.Zamawiający, który zidentyfikował nieścisłości w wyjaśnieniach powinna w pierwszej kolejności ocenić, czy wpływają one na ogólny ich odbiór, tj. czy powodują, iż wyjaśnienia jako całość nie uzasadniają ceny podanej w ofercie w dostatecznym stopniu. Takiej analizy Odwołujący w przedmiotowej sprawie nie dokonał. 26.Ze względu na powyższe czynność Zamawiającego nie może się ostać. Wymóg niezależności w kontekście licencji typu asfu 27.W dalszej kolejności Odwołujący pragnie odnieść się do twierdzeń Zamawiającego podniesionych „z ostrożności”, że nawet gdyby uwzględnić i uznać twierdzenia Wykonawcy dotyczące „oczywistej omyłki pisarskiej” w zakresie wersji oferowanej bazy danych (z czym oczywiście Odwołujący się nie zgadza), to oferta Wykonawcy i tak pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na to, że zaoferowana przez Wykonawcę licencja na oprogramowanie bazodanowe nie spełnienia obligatoryjnego wymagania bazodanowego zawartego w załączniku nr 3 do SOPZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych, poz. 1.2.33 [TECH_BAZA_083], zgodnie z którym Zamawiający wymagał niezależności licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne. 28.Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia nie zawarł wymogu niezależności bazy danych, lecz wymóg niezależności licencji na oprogramowanie bazowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne. 29.Co należy podkreślić, Zamawiający w treści SW Z nie wskazał sposobu rozumienia przesłanki „niezależności”. Poczynił to dopiero w przyszłych pismach, powstałych już po dniu otwarcia ofert. I tak: a)W piśmie z dnia 28.10.2024 r. Zamawiający pisze, że „formułując wymóg „niezależności” licencji Zamawiający „wyraźnie oczekiwał uzyskania dedykowanej, niezależnej licencji na oprogramowanie bazodanowe, co z kolei umożliwi swobodne korzystanie z dostarczonego oprogramowania, a w szczególności wprowadzanie danych do bazy danych przez inne, niż dostarczone przez Wykonawcę oraz objęte pakietem, aplikacje lub systemy oraz odczytywanie danych wygenerowanych przez oprogramowanie aplikacyjne dostarczone przez Wykonawcę, w celu ich dalszego przetwarzania w innych aplikacjach (niż te objęte pakietem) lub systemach.” b)W informacji o wyborze oferty z dnia 6.12.2024 r. z kolei wskazuje, iż w ramach „niezależności licencji” Zamawiający winien mieć możliwość bezpośredniego zasilania bazy danych z zewnątrz oraz wymiany danych z bazy z systemami zewnętrznymi – bez konieczności stworzenia narzędzi integracyjnych oraz możliwości przeprowadzania analiz bezpośrednio w bazie danych oraz wykonywania złożonych zapytań i raportów poza aplikacją. Powyższe tezy pozostają oczywiście nieprawdziwe i nie wynikają z treści SW Z. Zamawiający formułując w OPZ wymóg „niezależności” poprzestał jedynie na lakonicznym stwierdzeniu, iż wymagana jest „niezależność licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne”. W żadnym miejscu Zamawiający nie konkretyzował tego wymogu poprzez odwoływanie się do „możliwości wprowadzania danych do bazy danych przez inne niż dostarczone przez wykonawcę aplikacje”, ani do „możliwości odczytywania danych w celu ich przetwarzania w innych aplikacjach lub systemach”. Skoro Zamawiający w taki właśnie sposób zamierzał odczytywać przesłankę „niezależności licencji”, winien on zacytowane sformułowania zamieścić właśnie w treści SW Z, czego wszakże nie uczynił. Próżno bowiem szukać tych doprecyzowań w treści dokumentacji przetargowej. Rozszerzanie treści SW Z na obecnym etapie jest nieuprawnione. 30.Należy bowiem zaznaczyć, że zgodnie z normą określoną w art. 99 ust. 1 PZP, podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione oraz również jednoznacznie podane (…). Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być konkretne, jednoznaczne i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo (zob. wyrok KIO 3439/22 z 9.01.2023 r.). Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zawarte w cytowanym przepisie sformułowanie "jednoznaczny" należy rozumieć jako takie, które nie pozwala na dowolną interpretację, nie zaś jako tożsame z określeniami zawartymi w innych aktach czy dokumentach" (wyr. KIO, KIO 1722/19 z 18.9.2019 r.). 31.Tymczasem Wykonawca, zwolniony z obowiązku poszukiwania wskazówek interpretacyjnych poza treścią SW Z (Uchwała KIO z 2.07.2019 r., KIO/KD 45/19), traktował wymóg niezależności licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne w sposób jednoznaczny, tj. iż prawa do korzystania z obu rodzajów oprogramowania są regulowane przez oddzielne umowy licencyjne, pochodzące od różnych dostawców, a status jednej umowy licencyjnej nie wpływa na status drugiej. Niezależność licencji typu ASFU od licencji na oprogramowanie aplikacyjne przejawia się zatem tym, iż: każda z licencji ma własne, odrębne warunki licencyjne, stwierdzone odrębnymi dokumentami, a ich obowiązywanie nie jest uzależnione od siebie. 32.Argumentem wspierającym taką linię interpretacyjną (i przeczącym próbie wykładni zaproponowanej przez Zamawiającego) jest fakt, iż treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SW Z stanowi klasyczne oświadczenie woli podmiotu zamawiającego – a więc w ramach wykładni ich postanowień, do której zobligowany jest wykonawca i zamawiający lub Izba, zastosowanie będą miały dyrektywy ujęte w treści art. 65 § 1 kodeksu cywilnego (zob. Wyrok KIO 1642/16 z dnia 22 września 2016). Wykładnia systemowa i funkcjonalna prowadzi do wniosku, iż skoro celem postępowania jest wdrożenie, udzielenie gwarancji i rozwój Systemu Kadrowo-Płacowego dla Gminy Miasto Szczecin (§2 ust. 1 umowy), to komponenty techniczne (w tym oprogramowanie bazodanowe) mają służyć właśnie możliwości korzystania z zamawianego systemu Kadrowo-Płacowego, a nie stanowić odrębnego, autonomicznego oprogramowania umożliwiającego „swobodne korzystanie z dostarczonego oprogramowania, a w szczególności wprowadzanie danych do bazy danych przez inne, niż dostarczone przez Wykonawcę oraz objęte pakietem, aplikacje lub systemy”. W przeciwnym razie Zamawiający winien albo wyodrębnić w §2 ust. 1 oprogramowanie bazodanowe jako równoważny przedmiot zamówienia, lub wręcz rozpocząć odrębną procedurę przetargową na autonomiczne i odrębne od przedmiotu niniejszego zamówienia oprogramowanie bazodanowe. 33.Intepretując przesłankę jednoznaczności, nie sposób także ignorować zasady proporcjonalności w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO 1086/13 29.5.2013 r. KIO, "Zamawiający tworząc opis przedmiotu zamówienia powinien się skupić na zastosowaniu preparatu z uwzględnieniem cech koniecznych do spełnienia dla zamawiającego. Zamawiający nie może wymagać w opisie przedmiotu zamówienia cech przedmiotu zamówienia zbędnych lub cech niemających znaczenia dla spełniania celu, któremu ma służyć przedmiot zamówienia". Jako, że celem zamówienia jest dostawa systemu kadrowo-płacowego, tak szeroka interpretacja wymagań odnośnie bazy danych, jaką Zamawiający przedstawił w piśmie z 28.10.2024 r. i 6.12.2024 r. jawi się jako wyraźnie sprzeczna z zasadą proporcjonalności. Nie może zatem stanowić prawidłowego wyniku badania oświadczenia woli. 34.Podkreślić także należy, iż zaproponowana przez Zamawiającego interpretacja „niezależności” licencji nie tylko nie wynika z treści SW Z, ale też tak odczytywana, stanowiłaby o niegospodarności w wydatkowaniu środków publicznych, prowadząc w konsekwencji do odpowiedzialności Zamawiającego za naruszenie dyscypliny finansów (art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy). Zamawiający oczekuje, iż w ramach postępowania na dostawę systemu kadrowo-płacowego otrzyma jednocześnie bazę danych, pozwalającą na korzystanie z niej przez inne, nawet nieistniejące i jedynie potencjalne aplikacje i systemy. Zamawiający planuje tym samym nabyć dużo droższą licencję, bez wyraźnej i uzasadnionej potrzeby. Taki wymóg byłby zarówno nadmiarowy i wyłącznie potencjalny (Zamawiający nie ma aplikacji i systemów, które mogłyby korzystać z takiej bazy danych), ale prowadziłby do utrudnienia uczciwej konkurencji w przyszłości. Nabywając bazę danych o tak szerokich uprawnieniach, Zamawiający musiałby w przyszłych przetargach preferować wykonawców oferujących swoje usługi i produkty korzystające z bazy danych nabytej w niniejszym postępowaniu. 35.Narzucona przez Zamawiającego interpretacja dotycząca przywołanego wymagania powstała – co istotne - dopiero w treści wezwania z dnia 28.10.2024 r. Prowadzi to do trzech rodzajów konsekwencji. Z jednej strony przeczy to tezie Zamawiającego o „wyraźnych” oczekiwaniach w kontekście przesłanki niezależności. Z drugiej strony powoduje to, iż pod pretekstem wezwania do dodatkowych wyjaśnień, Zamawiający rozbudowuje treść Istotnych Warunków Zamówienia i próbuje wymóc na Wykonawcy złożenie oświadczenia woli o konkretnej treści, co pozostaje na gruncie PZP niedopuszczalne. Po trzecie, należy uwzględnić ukształtowaną w orzecznictwie zasadę, iż wszelkie niejasności/niezgodności w przedmiocie dokumentacji postępowania są tłumaczone na korzyść wykonawców. Jak stwierdzono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 58/22 " wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy, co ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania”. Jak zostało to również podkreślone w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17 należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (tak też Wyrok KIO KIO 1924/24 z 27.06.2024 r.). Reguła ta wynika z prawniczej paremii In dubio contra proferentem znaczącej w języku polskim Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SWZ, zatem dalej nie byłoby podstaw do uznania oferty Wykonawcy jako niezgodnej z SWZ. 36.W tym też kontekście zarzuty Zamawiającego, jakoby jego interpretacja wymogu „niezależności” ma na celu ochronę przed zjawiskiem vendor lock-in pozostają w całości niezasadne: a.Zamawiający nie zamówił komponentów technicznych (tj. w tym wypadku bazy danych) jako odrębnego oprogramowania przeznaczonego do niezależnego użytku, lecz jako element podporządkowany oprogramowaniu będącemu głównym przedmiotem umowy, tj. Systemowi Kadrowo-Płacowemu dla Gminy Miasto Szczecin (zob. pkt 32 powyżej). Zatem baza danych, zgodnie z treścią SW Z, w tym PIPU, nie ma służyć bezpośredniemu (z pominięciem Systemu KadrowoPłacowego) korzystaniu z bazy przez obce aplikacje/systemy. b.Wprowadzanie danych do bazy danych czy też ich odczytywanie przez inne aplikacje czy systemy z pominięciem oprogramowania aplikacyjnego dostarczonego przez Wykonawcę nie został wskazany w SW Z, co na gruncie art. 99 ust. 1 PZP czyni takie oczekiwanie nieuprawnionym (zob. pkt 30 powyżej), c.Zresztą odczyt danych lub ich wprowadzanie z innych aplikacji/systemów do bazy danych za pośrednictwem aplikacji Odwołującego nie będzie dotknięte zjawiskiem vendor lock-in jako że Zamawiający zastrzegł sobie szerokie uprawnienia licencyjne (§ 6 ust. 3 PIPU). Zatem ma prawo samodzielnie rozwijać System (także z udziałem osób trzecich), tak aby przepływ danych pomiędzy potencjalną obcą aplikacją/systemem a bazą (za pośrednictwem Systemu) był możliwy. 37.Ostatecznie nie sposób przyznać racji Zamawiającemu, iż licencja typu ASFU narusza §6 ust. 12 Projektowanych Istotnych Postanowień Umowy. Zgodnie z tymi zapisami licencja, o której mowa w ust. 2 i 3, nie może zawierać ograniczeń polegających na tym, że dane oprogramowanie może być używane wyłącznie z innym oprogramowaniem lub może być wdrażane, serwisowane, rozwijane itp. wyłącznie przez określony podmiot lub grupę podmiotów. Błędnie wskazuje Zamawiający, iż zapis ten dotyczy licencji na bazę danych. Zapis ten odnosi się bowiem do licencji, o której mowa w § 6 ust. 2 i 3, a więc do licencji na cały System i Rezultaty prac, nie zaś na poszczególne składniki Systemu (w tym oprogramowanie bazodanowe). Zatem to System jako całość nie może zawierać ograniczeń, o których mowa w § 6 ust. 12 PIPU. Przedmiotowy zapis nie reguluje natomiast relacji wewnętrznych pomiędzy danymi składnikami Systemu. I tak: 38.Wniosek taki w sposób oczywisty narzuca się po wykładni zapisów umowy. Przede wszystkim licencja dotyczy całego Systemu (którego tylko jednym z elementów są Komponenty techniczne, w tym baza danych) i Rezultatów prac: „Wykonawca (..) Udziela Zamawiającemu licencji niewyłącznej na System oraz na wszelkie Rezultaty prac” - § 6 ust. 2 PIPU. Gdyby licencja z § 6 ust. 2 PIPU (a w konsekwencji ograniczenie z § 6 ust. 12) dotyczyć miała każdego z elementów z Systemu z osobna (w tym bazy danych), Zamawiający winien zastrzec to wyraźnie w umowie (zob. pkt 16 i 17 powyżej). 39.Interpretacja Zamawiającego, jakoby § 6 ust. 2 i 3 PIPU (a w efekcie § 6 ust. 12 PIPU) dotyczy licencji na każdy składnik Systemu z osobna, a nie na System jako całość, prowadziłaby w konsekwencji do konieczności odrzucenia, jako niezgodnych z SW Z wszystkich ofert wykonawców posługujących się komercyjnym oprogramowaniem bazodanowym. 40.§ 6 ust. 3 PIPU przewiduje bowiem szereg pól eksploatacji, w tym m.in. prawo do tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu lub wprowadzania jakichkolwiek innych zmian. Dodatkowo zakres licencji winien uprawniać do zezwalania na wykonywanie praw zależnych. 41.Standardowe licencje komercyjnych produktów bazodanowych czy serwerów aplikacyjnych, takich jak Oracle czy Microsoft, zawierają fundamentalne ograniczenia dotyczące modyfikacji kodu źródłowego oraz redystrybucji oprogramowania. Te ograniczenia są nieodłącznym elementem modelu biznesowego dostawców komercyjnego oprogramowania i nie mogą być przedmiotem negocjacji. Żadna z powszechnie stosowanych licencji komercyjnych nie będzie zatem zgodna z polami eksploatacji, o których mowa w §6 ust. 3 i 4 PIPU. Dowód: Warunki udzielenia licencji Microsoft SQL język angielski – Stanowiąca załącznik nr 14 42.W konsekwencji takie rozumowanie zmusza Wykonawców do zastosowania oprogramowania typu open source. Takie rozwiązanie jest jednak znacząco ograniczone przez §6 ust. 18 PIPU, który stanowi, że wykorzystanie oprogramowania typu open source jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy "warunki licencji oprogramowania open source nie zawierają tzw. klauzuli copyleft". To eliminuje możliwość wykorzystania popularnych licencji open source, takich jak GPL czy LGPL. Prowadziłoby to do wniosku, że realizacja zamówienia byłaby możliwa wyłącznie przy wykorzystaniu bazy danych stworzonej od podstaw przez Wykonawcę lub wykorzystujących najbardziej permisywne licencje open source. Stoi to w oczywistej sprzeczności z praktyką rynkową i rodzi obawy co do stabilności Systemu opartego o takie komponenty, ale również naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji, gdyż preferuje Wykonawców nie pracujących na komercyjnych rozwiązaniach bazodanowych i posiadających swoją własną bazę. 43.Zdaje się, że niezamierzoną przez Zamawiającego konsekwencją uznania, iż §6 ust. 2 i 3 PIPU (a w efekcie §6 ust. 12 PIPU) dotyczy licencji na każdy składnik Systemu z osobna, a nie na System jako całość, byłaby konieczność odrzucenia oferty Sygnity wybranej jako najkorzystniejszej. Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 44.W świetle powyższych rozważań należy dojść do wniosku, iż albo licencja na oprogramowanie bazy danych nie jest licencją, o której mowa w §6 ust. 2 i 3 PIPU, a zatem licencja typu ASFU jest dopuszczalna (nie narusza wymagania „niezależności”), albo też taką licencją jest, co skutkuje tym, iż rozwiązanie bazodanowe Sygnity także naruszałoby wymogi licencyjne określone w §6 ust. 3 i 4 PIPU. Odnośnie zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 223 ust. 3 PZP w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP - jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, przy zastosowaniu procedury pozyskania zgody Odwołującego na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. 45.Podkreślenia wymaga, że sam fakt zaistnienia w ofercie niezgodności z dokumentami zamówienia nie jest równoznaczny z obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP wyraźnie zezwala bowiem na poprawienie tego rodzaju błędów, pod warunkiem, że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. 46.Celem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SW Z, których poprawienie nie ma zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego (zob. wyrok z KIO 1292/22). 47.Wykładania art. 223. ust. 2 pkt 3 PZP wymaga zbadania trzech okoliczności: a)Po pierwsze, należy stwierdzić, czy jest to omyłka, a więc nieintencjonalne, niecelowe działanie wykonawcy powodujące powstanie niezgodności w treści oferty, pomimo zamiaru dokonania poprawnego zapisu treści oferty. Argumenty o nieintencjonalnym i niecelowym działaniu Odwołującego obszernie wskazane zostały w pkt 18 Powyżej. Warunek ten został zatem spełniony. b)Po drugie, trzeba stwierdzić, czy omyłka ta polega na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Bez uszczerbku dla argumentacji Odwołującego wskazanego w ewentualnym zarzucie nr 3, zgodnie z informacją Zamawiającego z 06.12.2024 r., warunek ten został spełniony. c)Po trzecie, zamawiający musi ocenić, czy poprawienie innej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Analizując istotność zmian w ofercie Odwołującego oprzeć się należy na tym, iż zaoferowanie licencji Oracle Enterprise zamiast pierwotnie omyłkowo Standard Edition nie spowodowała rozbieżności w kalkulacji ceny. Obydwa modele bazy danych (wskazane omyłkowo i prawidłowe, które oferuje Odwołujący) zostałyby nabyte przez Odwołującego po cenie zawierającej się w cenie wskazanej w kalkulacji. Omyłka w zakresie modelu licencji bazy danych nie przełożyła się w jakikolwiek sposób na prawidłowość kalkulacji - w wyniku wyjaśnienia tej omyłki nie doszło do zmiany założeń kalkulacyjnych przedstawionych przez Odwołującego. Uznać zatem należy, iż przedmiotowy warunek również został spełniony. 48.Co istotne inna omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, nie musi mieć charakteru oczywistego. Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek niemających takiego charakteru, pod warunkiem, że poprawienie innej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty (N.J., W.P., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, W KP 2023). 49.W orzecznictwie KIO podkreślano, iż aby zastosować art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP Zamawiający winien dysponować instrumentami umożliwiającymi samodzielne przeprowadzenie takiej czynności. Co istotne, w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający takie informacje posiadał. Był on bowiem w posiadaniu oferty producenta bazy danych (Oracle), na bazie której to oferty sporządzona została oferta Odwołującego, która zawierała także cenę za licencję Enterprise Edition. Co więcej, Odwołujący w piśmie z dnia 01.10.2024 r. zwrócił Zamawiającemu uwagę na przedmiotową omyłkę. Zamawiający miał zatem i wiedzę i instrumenty, aby samodzielnie tą omyłkę poprawić. Wskazuje na to zarówno judykatura jak i piśmiennictwo. I tak: a)Jak wynika z wyroku KIO z 21.10.2011 r., KIO 2152/11: „Fakt, iż wykonawca w drodze wyjaśnień udzielonych zamawiającemu wskazał na potrzebę poprawienia omyłki nie oznacza, że strony prowadziły niedopuszczalne, w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP negocjacje dotyczące złożonej oferty”. b)W wyroku z 5.08.2009 r., KIO/UZP 959/09, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP] jak najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści”. c)Niewyrażoną wprost, ale wyprowadzaną z treści art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP przesłanką poprawienia oferty jest też wiedza zamawiającego, na którym obowiązek poprawiania ofert na podstawie tego przepisu spoczywa. Przyjąć należy, że wiedza tego typu powinna wynikać z treści samej oferty (np. porównania sprzeczności w ofercie zawartych, oceny charakteru niezgodności, ustalenia i wykorzystania części prawidłowych danych w ofercie zawartych), ewentualnie, jednakże w ograniczonym zakresie, może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 1 PZP - N.J., W.P., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, WKP 2023 50.W świetle powyższego, wobec dowodów i wiedzy Zamawiającego, pochodzącej z udzielonych mu przez Odwołującego wyjaśnień, poprawa innej omyłki w trybie 223 ust. 2 pkt 3 PZP, poprzez zastąpienie licencji Oracle Database Standard Edition2 na Oracle Database Enterprise Edition (przy – co istotne – zachowaniu nadal tej samej ceny ofertowej) pozostawało zasadne i konieczne. Odnośnie zarzutu nr 3, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP - odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania, iż zaoferowanie oprogramowania bazodanowego „ORACLE DB STANDARD EDITION 2” pozostaje niezgodne z warunkami zamówienia - pkt 1.2.25 [TECH_BAZA_024] załącznika nr 3 do SOPZ w zakresie funkcjonalności równoległego wykonywania zapytań, podczas gdy licencja Oracle Database Standard Edition, w połączeniu z innymi funkcjonalnościami oferowanego systemu wymaganie takie spełnia. 51.Z daleko idącej ostrożności, na wypadek nie podzielenia przez Izbę argumentacji Odwołującego, iż zaoferował on licencję na bazę danych w wersji Oracle Database Enterprise Edition (zarzut nr 1 i 2), Odwołujący wskazuje, iż nadal brak było podstaw do odrzucenia jego oferty. Licencja Oracle Database Standard Edition 2, w połączeniu z innymi funkcjonalnościami oferowanego systemu, spełnia bowiem Wymaganie nr 1.2.25. TECH_BAZA_024, w szczególności w zakresie równoległego wykonywania zapytań 52.Na wstępie podkreślić należy, że współczesne systemy informatyczne, w tym rozwiązania oferowane przez Odwołującego, odzwierciedlają powszechnie obowiązujące trendy rynkowe i technologiczne, które wprost wynikają z dynamiki rozwoju narzędzi, komponentów oraz systemów wspierających procesy wytwarzania oprogramowania. Charakterystyczną cechą współczesnych rozwiązań jest ich niejednorodność – projektowanie i wdrażanie systemów oparte jest na różnorodnych technologiach i narzędziach, które są wybierane w taki sposób, aby zapewnić maksymalną efektywność i najwyższy standard jakości oferowanych usług. 53.Dynamiczny rozwój technologii informatycznych powoduje, że żadne pojedyncze narzędzie czy platforma nie jest w stanie zaspokoić pełnego zakresu wymagań stawianych nowoczesnym systemom. Dzisiejsze rozwiązania integrują różnorodne technologie, zarówno w warstwie frontendowej, jak i backendowej, a także korzystają z otwartych i elastycznych stosów technologicznych, które pozwalają na szybkie adaptowanie się do zmieniających się potrzeb użytkowników oraz ewolucji technologicznej. Architektura oparta na mikrousługach, wykorzystanie API czy szeroka integracja z chmurowymi środowiskami obliczeniowymi to tylko niektóre z elementów, które czynią dzisiejsze systemy bardziej efektywnymi, skalowalnymi i odpornymi na przyszłe zmiany. 54.Trend niejednorodności technologicznej nie jest jedynie preferencją Wykonawców – jest to współcześnie standard w branży, promowany przez liderów technologicznych oraz wdrażany w projektach realizowanych przez największe instytucje na świecie. Taka strategia pozwala na optymalne wykorzystanie zasobów, zapewniając jednocześnie elastyczność, która jest kluczowa w kontekście długoterminowego utrzymania i rozwoju systemów. 55.Odwołujący, tworząc swoje rozwiązania, działa zgodnie z tymi najlepszymi praktykami, łącząc różnorodne technologie i narzędzia, aby zapewnić Zamawiającemu rozwiązanie najwyższej jakości. Niejednorodność stosowanych technologii nie jest więc słabością systemu, lecz jego zaletą, umożliwiającą osiągnięcie maksymalnej funkcjonalności oraz efektywności. Takie podejście gwarantuje również Zamawiającemu większą swobodę integracji systemu z innymi rozwiązaniami w przyszłości, co jest szczególnie istotne w kontekście uniknięcia uzależnienia od jednego dostawcy (tzw. vendor lock-in). 56.Wymagania techniczne określone w dokumentacji zamówienia, w tym w szczególności dotyczące funkcjonalności bazodanowych, należy w tym kontekście interpretować szeroko i całościowo, uwzględniając ogólną zdolność zaoferowanego środowiska do spełnienia stawianych warunków. Zamawiający w swoich postanowieniach nie wskazuje, iż konkretna funkcja musi być osiągnięta wyłącznie poprzez natywne cechy silnika bazodanowego. Przeciwnie, z analizy treści wymagań wynika, że istotne jest osiągnięcie określonego rezultatu funkcjonalnego – np. zapewnienie odpowiedniej wydajności, skalowalności, wysokiej dostępności czy też możliwości wykonywania zapytań równoległych – niezależnie od tego, czy zostanie to zrealizowane za pomocą wbudowanych możliwości silnika bazy, czy też z wykorzystaniem dedykowanych narzędzi programistycznych, frameworków analitycznych bądź mechanizmów wspomagających wdrażanych w warstwie integracyjnej lub aplikacyjnej. 57.Pojęcie „wymagań bazodanowych”, wskazane w pkt 1.2 „Z3SOPZ - Załącznik nr 3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych”, stanowiących załącznik nr 17 do niniejszego odwołania, nie jest w treści dokumentacji sprowadzone do jednego, ściśle zdefiniowanego komponentu. Wręcz przeciwnie, przy tak istotnych i kompleksowych systemach, jak wdrażany System Kadrowo-Płacowy, naturalnym jest wykorzystywanie zestawu powiązanych rozwiązań technicznych. Można tu wskazać chociażby mechanizmy implementowane na poziomie środowisk zarządzania danymi, narzędzia do raportowania i analiz, moduły wspierające replikację czy dystrybucję obciążenia, a także pakiety oprogramowania pozwalające na równoległą egzekucję procesów przetwarzania danych. Jest to powszechna i akceptowalna praktyka, jeśli w efekcie pozwala osiągnąć wymagany poziom funkcjonalności i jakości usługi. 58.Poniżej przedstawiono przykładowe wymagania bazodanowe z Załącznika Z3SOPZ, które nie odnoszą się bezpośrednio do natywnych funkcjonalności silnika bazy danych, lecz do środowiska, narzędzi wspierających lub warunków licencyjnych i infrastrukturalnych: −TECH_BAZA_049 (1.2.4) Niezależność platformy systemowej oprogramowania klienckiego / serwera aplikacyjnego od platformy systemowej bazy danych. Wymaganie to dotyczy architektury i niezależności środowisk, a nie cech samego silnika bazy. −TECH_BAZA_055 (1.2.7) Dopuszczalność bazy danych open source. To wymaganie dotyczy dopuszczalności pewnego typu oprogramowania (open source) i jego warunków licencyjnych, a nie konkretnej cechy motoru bazy. −TECH_BAZA_007 (1.2.16) Udostępnienie narzędzia do definiowania, tworzenia raportów oraz tabularycznych lub wielowymiarowych modeli danych. Wymaganie to odnosi się do dodatkowego narzędzia wspomagającego analizy i raportowanie, nie zaś do wbudowanej funkcjonalności samego silnika bazy. −TECH_BAZA_008 (1.2.17) Udostępnienie narzędzia umożliwiającego obsługę bazy danych i jej funkcjonalności z poziomu interfejsu klienckiego. Mowa tu o zewnętrznym narzędziu do zarządzania i obsługi bazy, a nie o cechach wprost zakodowanych w silniku bazy danych. − TECH_BAZA_083 (1.2.33) Niezależność licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne. Dotyczy to modelu licencjonowania i relacji pomiędzy różnymi elementami środowiska, a nie specyficznej funkcji silnika bazy. Dowód: „Z3SOPZ - Załącznik nr 3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych – załącznik nr 17 59.Powyższe przykłady pokazują, że nie wszystkie wymagania bazodanowe sprowadzają się do funkcjonalności czy architektury samego silnika bazy danych. Niektóre odnoszą się do sposobu licencjonowania, niezależności środowiska czy konieczności dostarczenia dodatkowych narzędzi wspomagających zarządzanie i analizę danych. 60.W rezultacie, uznanie, że wszystkie wymagania bazodanowe wskazane w pkt 1.2 załącznika Z3SOPZ odnosić należy wyłącznie do samego silnika bazy, byłoby nadmiernie zawężające i pozostawałoby w sprzeczności z zasadami celowościowej i racjonalnej wykładni zapisów Specyfikacji. Zadaniem Wykonawcy jest dostarczyć finalne, w pełni działające rozwiązanie, zapewniające wskazane cechy funkcjonalne i wydajnościowe, a nie ograniczać się do wąskiego rozumienia poszczególnych wymagań. Ponieważ Odwołujący może zrealizować wskazane funkcjonalności również przy pomocy własnych narzędzi i mechanizmów, zgodnie z celem i duchem przedstawionych wymagań, oferta Odwołującego spełnia założone przez Zamawiającego kryteria. 61.Odwołujący podkreśla, iż nawet przy wykorzystaniu bazy danych Oracle Database Standard Edition jego rozwiązanie nadal spełnia wymaganie nr 1.2.25. TECH_BAZA_024, w szczególności w zakresie równoległego wykonywania zapytań. Odwołujący jest w stawnie osiągnąć to w następujący sposób: a) Realizacja równoległego wykonywania zapytań w bazie PostgreSQL (dopuszczalnej przez SW Z i wskazanej przez Odwołującego w wyjaśnieniach) 1.Wprowadzenie Funkcjonalność równoległych zapytań (parallel queries) została wprowadzona do PostgreSQL począwszy od wersji 9.6 i jest systematycznie rozwijana w kolejnych wydaniach. Zapytania równoległe pozwalają na rozbicie zadań obliczeniowych, takich jak skanowanie tabeli, tworzenie indeksów czy łączenie danych (joins), na wiele procesów wykonawczych (workerów) działających równolegle, co skutkuje skróceniem czasu odpowiedzi dla złożonych, operacji. 2.Podstawy działania Mechanizm realizacji zapytań równoległych w PostgreSQL opiera się na następujących elementach: Planista zapytań (Query Planner): Podczas tworzenia planu wykonania zapytania PostgreSQL ocenia, czy dane zapytanie może skorzystać z równoległego przetwarzania. Jeśli tak, plan jest dzielony na części równolegle wykonywane przez wielu workerów. Nody Gather i Gather Merge: W drzewie planu wykonania pojawiają się nody typu Gather lub Gather Merge, które koordynują równoległe wykonywanie. Gather: uruchamia kilka workerów równolegle i zbiera wyniki od każdego z nich. Gather Merge: oprócz zbierania wyników dba o ich posortowanie, jeśli jest wymagane. Workery równoległe (Parallel Workers): To samodzielne procesy powoływane przez serwer PostgreSQL do wykonywania części planu zapytania. Każdy worker przetwarza swój przydział danych niezależnie od innych, a następnie wyniki są łączone w ramach nody Gather/Gather Merge. 3.Przykładowy scenariusz Załóżmy, że wykonujemy zapytanie typu: SELECT SUM(kwota) FROM transakcje; Jeśli tabela transakcje jest duża, planista może zaplanować równoległy skan tabeli i sumowanie kwot. Wówczas serwer: Uruchomi pewną liczbę workerów (np. 4). Każdy worker wykona skan fragmentu tabeli transakcje i zsumuje wartości w swoim obszarze. Noda Gather zbierze wyniki częściowe od workerów i wykona ostateczną sumę. W efekcie operacja sumowania zostanie znacząco przyspieszona, gdyż dane zostaną przetworzone równolegle, a nie sekwencyjnie przez jeden proces. 4.Konfiguracja parametrów równoległości Istnieje szereg parametrów w pliku konfiguracyjnym PostgreSQL (postgresql.conf) mających wpływ na równoległe zapytania, m.in.: max_parallel_workers_per_gather: Maksymalna liczba workerów, którzy mogą zostać przydzieleni do wykonania jednego zapytania równoległego. max_parallel_workers: Globalny limit liczby workerów dostępnych dla całej instancji serwera. parallel_leader_participation: Określa, czy proces główny (leader) również uczestniczy w przetwarzaniu danych, czy ogranicza się tylko do koordynacji. Dodatkowo, PostgreSQL automatycznie ocenia opłacalność zastosowania równoległego przetwarzania w oparciu o statystyki i koszty zapytania. Administrator lub projektant może dostosować ustawienia kosztów (np. parallel_setup_cost, parallel_tuple_cost) w celu uzyskania lepszej optymalizacji. 5.Podsumowanie Równoległe zapytania w PostgreSQL to istotny mechanizm poprawy wydajności, który pozwala na lepsze wykorzystanie zasobów sprzętowych i znaczne przyspieszenie czasu wykonywania złożonych operacji bazodanowych. Poprzez zastosowanie workerów równoległych, nodów Gather/Gather Merge oraz odpowiednią konfigurację parametrów, PostgreSQL umożliwia efektywne skalowanie operacji odczytu i przetwarzania danych w wielu scenariuszach, zapewniając wymaganą funkcjonalność parallel queries. b) Realizacja równoległego wykonywania zapytań w bazie Oracle SE 1.Wprowadzenie Oracle Database Standard Edition umożliwia realizację zapytań równoległych poprzez zastosowanie mechanizmu dekompozycji operacji SQL na mniejsze segmenty oraz ich współbieżne wykonywanie za pomocą wielu sesji. Jednym z narzędzi służących do tego celu jest pakiet DBMS_PARALLEL_EXECUTE, który pozwala podzielić dane na logiczne fragmenty i równolegle je przetwarzać. 2.Zasada działania DBMS_PARALLEL_EXECUTE DBMS_PARALLEL_EXECUTE umożliwia wykonywanie operacji SQL na podzielonych na fragmenty danych w taki sposób, aby wiele sesji bazodanowych mogło pracować jednocześnie, przetwarzając różne części zbioru rekordów. Mechanizm ten może zostać wykorzystany zarówno dla długotrwałych operacji aktualizacji, wstawiania, jak i odczytu danych, co znacząco skraca czas przetwarzania. 3.Przykładowa procedura użycia Przykładowy scenariusz realizacji zapytań równoległych w Standard Edition może obejmować: Utworzenie zadania: BEGIN DBMS_PARALLEL_EXECUTE.CREATE_TASK('zapytanie_rownolegle'); END; Podział danych na fragmenty (chunks): BEGIN DBMS_PARALLEL_EXECUTE.CREATE_CHUNKS_BY_ROWID( task_name => 'zapytanie_rownolegle', table_owner => 'KADRY', table_name => 'LISTA_WYPLAT', by_row => TRUE, chunk_size => 10000 ); END; W ten sposób tabela TRANSAKCJE zostaje logicznie podzielona na fragmenty po 10 000 wierszy każdy. Definiowanie operacji do wykonania na każdym fragmencie: BEGIN DBMS_PARALLEL_EXECUTE.RUN_TASK( task_name => 'zapytanie_rownolegle', sql_stmt => 'SELECT * FROM LISTA_WYPLAT WHERE :start_id <= rowid AND rowid <= :end_id', parallel_level => 4 ); END; Polecenie SELECT zostanie wykonane w 4 równoległych sesjach, z których każda przetwarza inny fragment danych. Monitorowanie i zakończenie zadania: DBMS_PARALLEL_EXECUTE dostarcza procedury do monitorowania postępu i wyników przetwarzania. Po zakończeniu można zwolnić zasoby: BEGIN DBMS_PARALLEL_EXECUTE.DROP_TASK('zapytanie _rownolegle'); END; 4.Zalety stosowania DBMS_PARALLEL_EXECUTE Efektywne skrócenie czasu przetwarzania dużych zbiorów danych poprzez równoległe wykonywanie poleceń SQL. Możliwość dostosowania liczby sesji i wielkości fragmentów do zasobów sprzętowych. Precyzyjna kontrola nad procesem równoległego przetwarzania oraz elastyczne dopasowanie trybu pracy do rodzaju wykonywanych operacji. 5.Podsumowanie Zastosowanie pakietu DBMS_PARALLEL_EXECUTE pozwala na wykorzystanie mechanizmów równoległego przetwarzania zapytań w Oracle Database Standard Edition. Dane operacje SQL mogą zostać podzielone na fragmenty i przetwarzane przez wiele sesji jednocześnie, co zapewnia efektywną realizację zadań wymagających dużej wydajności. Tym samym wymaganie dotyczące wykonywania zapytań równoległych zostaje spełnione w warunkach oferowanego środowiska. c) Realizacja zapytań równoległych poza silnikiem bazy danych, z wykorzystaniem środowiska SPRING BOOT 1.Wprowadzenie Równoległe przetwarzanie zapytań i operacji na danych może zostać osiągnięte nie tylko poprzez bezpośrednie wykorzystanie funkcjonalności silnika bazy danych, lecz również dzięki odpowiednim technikom wdrażanym na poziomie warstwy aplikacyjnej. Środowisko Spring Boot wraz z bogatym ekosystemem narzędzi Java, umożliwia wdrożenie mechanizmów równoległości i asynchronicznego przetwarzania zapytań, a w efekcie efektywne wykorzystanie zasobów sprzętowych oraz skrócenie czasu odpowiedzi systemu. 2.Podejście warstwy aplikacyjnej do równoległości Zamiast polegać wyłącznie na natywnych zdolnościach silnika bazodanowego do wykonywania równoległego wykonywania zapytań, można zastosować równoległe przetwarzanie na poziomie aplikacji. Może to polegać na: Dzielenie zapytania logicznego na mniejsze podzapytania: Aplikacja może generować wiele, wzajemnie niesprzecznych zapytań SQL, które kierowane są do bazy danych równolegle. Następnie rezultaty są łączone w warstwie aplikacyjnej. Asynchroniczne wywołania warstwy danych: Korzystając z możliwości Spring Boot oraz Spring Data, można wykonać wiele odwołań do repozytoriów lub serwisów danych asynchronicznie, np. z użyciem @Async i CompletableFuture, co pozwala na jednoczesne pobieranie danych z różnych źródeł lub podzbiorów tabel. Równoległe przetwarzanie danych w pamięci: Często dane pochodzące z bazy są dalej przetwarzane, filtrowane lub agregowane na poziomie aplikacji. Dzięki mechanizmom udostępnianym przez Javę (Parallel Streams, CompletableFuture, ExecutorService) można równolegle przetwarzać już pobrane dane, skracając w ten sposób czas realizacji złożonych operacji analitycznych. 3. Przykładowy scenariusz w Spring Boot Załóżmy, że chcemy przeprowadzić złożoną operację analityczną na zbiorze rekordów pochodzących z bazy danych: Pobranie fragmentów danych równocześnie: Aplikacja dzieli duże zapytanie na kilka równoległych zapytań ograniczonych warunkami (np. zakresami ID). Każde zapytanie jest wywoływane w osobnym wątku wykonawczym, dzięki czemu baza może obsłużyć kilka operacji odczytu jednocześnie. Asynchroniczne wywołania metod repozytoriów: @Async public CompletableFuture> fetchPart(int startId, int endId) { List results = repository.findByIdBetween(startId, endId); return CompletableFuture.completedFuture(results); } Wywołanie kilku takich metod pozwala na równoczesne pobieranie wielu fragmentów danych. Scalanie wyników i równoległa analiza: Po zakończeniu pobierania danych z różnych zakresów, zebrane wyniki można połączyć i przetworzyć równolegle (np. filtrowanie, mapowanie, agregacja) z użyciem Parallel Streams: List allData = Stream.of(listA, listB, listC) .flatMap(List::stream) .parallel() .filter(...) // filtracja równoległa .map(...) // transformacja równoległa .collect(Collectors.toList()); 4.Zasoby i konfiguracja Spring Boot i Spring Data JPA: Umożliwiają dostęp do danych i definiowanie repozytoriów, które można wywoływać asynchronicznie. Pule wątków (Thread Pools): Skonfigurowane w Spring Boot (np. w pliku application.properties lub za pomocą beanów TaskExecutor) pozwalają kontrolować liczbę wątków realizujących równoległe zadania. Asynchroniczne API: Użycie adnotacji @EnableAsync oraz @Async w Spring Boot aktywuje i umożliwia łatwe stosowanie asynchronii. 5.Zalety podejścia aplikacyjnego Elastyczność: Sposób dzielenia i łączenia zapytań można swobodnie modyfikować i dostosowywać do specyficznych wymagań. Skalowalność: Mechanizmy równoległości na poziomie aplikacji doskonale współgrają z architekturą wieloserwerową i konteneryzacją. Uniezależnienie od cech konkretnego silnika bazy: Równoległe przetwarzanie można wdrożyć w podobny sposób niezależnie od tego, jaką bazę danych wykorzystujemy. 6.Podsumowanie Wykorzystując możliwości Spring Boot i powiązanych narzędzi ekosystemu Java, równoległe realizowanie zapytań czy złożonych operacji analitycznych nie wymaga oparcia wyłącznie na funkcjonalnościach oferowanych przez silnik bazy danych. Równoległość można osiągnąć w warstwie aplikacyjnej, co pozwala na efektywną i elastyczną realizację wymagań wydajnościowych niezależnie od szczegółowych możliwości natywnych mechanizmów bazodanowych. 62.Wskazać przy tym należy, iż wiadomość elektroniczna Oracle, wskazana w piśmie COIG z 23.09.2024 r., zgodnie z którą „Możliwość wykonywania „równoległych zapytań” (paraller queries) jest funkcjonalnością dostępną wyłącznie w Oracle Database Enterprise Edition” nie świadczy, iż Oracle Database Standard Edition2 nie zapewnia możliwości równoległego wykonywania zapytań. Zwrócić należy uwagę, iż wymóg TECH_BAZA_024 wskazuje na „równoległe wykonywanie zapytań”, a nie na „równoległe zapytania”, o czym pisze Oracle. Jest to bardzo znacząca subtelność. Oracle jako producent bazy danych nazwał swoją funkcjonalność „Równoległe zapytania” (paraller queries) i umieścił ją w wersji Enterprise Edition. Pytanie COIG do Oracle było zatem świadomie zwodnicze. COIG nie uzyskał bowiem odpowiedzi producenta o to czy Standard Edition spełnia wymóg możliwości „równoległego wykonywania zapytań” (wymóg SW Z), lecz czy zawiera funkcję komercyjnie nazwaną przez producenta „równoległymi zapytaniami (paraller queries)”. Na takie pytanie Oracle udzielił odpowiedzi twierdzącej, chociaż nie świadczy to o nie spełnianiu wymogu TECH_BAZA_024 (o czym mowa w pkt powyżej). Dowód: Pismo COIG z 23.09.2024 r. stanowiące załącznik nr 7 do odwołania 63.Należy również podkreślić, iż dokonana przez Zamawiającego analiza i ocena spornego przedmiotu zamówienia była jedynie powierzchowna i nie dawała mu podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, w szczególności w sytuacji, gdy Zamawiający opierał się jedynie na treści wiadomości mailowej od szeregowego pracownika Oracle do kontroferenta Odwołującego. 64.W świetle powyższego, nawet zastosowanie bazy danych Oracle Database Standard Editon2 (pomimo tego, iż Odwołujący oferował od początku licencję w wersji Enterprise) w połączeniu z - innymi mechanizmami oferowanymi zgodnie z zasadami sztuki przez Odwołującego, spełnia wymagania SW Z. Brak było zatem podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Odnośnie zarzutu 4, tj. naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP w związku z art. 16 pkt1 ) PZP - jego niezastosowanie i brak poprawy oczywistej omyłki rachunkowej, która pojawiła się w treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 11.10.2024 r., tj. wskazania kwoty 233.000 zł zamiast wskazywanej poprzednio w wyjaśnieniach z dnia 24.09.2024 r. kwoty 223.000 zł, kiedy to omyłka ta pozostaje oczywista, chociażby ze względu na fakt, iż całkowita suma oferty nie wzrosła i pozostawała nadal na tym samym poziomie. 65.Tożsamą argumentację jak w pkt 15-26 powyżej, w zakresie omyłki nie dającej podstaw do odrzucenia oferty, należy przyjąć do omyłkowego wskazania w piśmie z dnia 11.10.2024 r. kwoty 233.000 zł zamiast 223.000 zł. 66.Zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy PZP zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 67.Celem ustawodawcy wprowadzającym powyższy przepis było niedopuszczenie do takiej sytuacji, aby doszło do wyeliminowania z postępowania ofert, które co do zasady są merytorycznie poprawne, jednak zawierają niezamierzone, nieistotne, błahe błędy, które nie wpływają w żaden sposób na możliwość poprawnego wykonania zamówienia. W ocenie Izby, gdyby uznać, że w rozstrzyganej sprawie nie ma możliwości poprawienia omyłki, to doszłoby właśnie do takiej sytuacji, że odrzuceniu podlegałaby oferta obarczona nieistotnymi uchybieniami, pozwalająca jednak na zgodne z oczekiwaniami zamawiającego i prawidłowe wykonanie zamówienia. 68.Analiza stanu faktycznego prowadzi do wniosku, że w przedmiotowej sprawie zostały wypełnione przesłanki poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP. Oferta Odwołującego była bowiem dotknięta oczywistą omyłką rachunkową, która miała charakter oczywisty. 69.Wpisanie cyfry 3 zamiast 2 w rzędzie dziesiętnych stanowi przejaw klasycznej omyłki typograficznej, powstałej w procesie maszynowego wpisywania tekstu. Błąd w tym wypadku bierze się z tożsamości sąsiadujących cyfr (2 i 3). Wbrew twierdzeniom Zamawiającego omyłka nie zwiększyła ceny oferty o 10.000 zł. Całkowita suma oferty nie wzrosła i pozostawała nadal na tym samym poziomie, co tylko świadczy o oczywistości tej omyłki. 70.Omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia (tak wyrok KIO z dnia 28 lutego 2023 r. sygn. akt 414/23). Skoro zatem cena pakietu licencji (części składowej oferty) „wzrosła” o 10.000 zł w piśmie z dnia 11.10.2024 r. w stosunku do pisma z 24.09.2024 r., zaś cena całkowita pozostała bez zmian, w sposób oczywisty obrazuje to, iż „wzrost” ten był wyłącznie niezamierzoną, błahą omyłką. 71.Abstrahując od powyższego, nawet przyjmując „wzrost” 10.000 zł jako zamierzony przez Odwołującego (czemu Odwołujący zaprzecza), wskazać należy, że kwota rzędu 10.000 zł przy 4 milionowym zamówieniu stanowi dwa promile wartości zamówienia. Bez sprzecznie jest to kwota marginalna, która zgodnie z przytaczanym już wyrokiem KIO 146/24, winny mieścić się w przewidzianych przez Wykonawcę rezerwach. Tego typu podejście – w ocenie Izby - jest przejawem nadmiernego formalizmu i nie ma nic wspólnego z celem, dla jakiego przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy PZP zostały wprowadzone do ustawy. Odnośnie zarzutu nr 5, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z art. 224 ust. 6 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP - odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie pozostaje rażąco niska, a Odwołujący złożył należyte wyjaśnienia zaoferowanej ceny. 72.Powyższa argumentacja, przytoczona na poparcie Zarzutu nr 1-4, uzasadnia tezę, iż wyjaśnienia zaoferowanej ceny, złożone przez Odwołującego w trakcie postępowania, pozostają należyte i nie pozwalają uznać oferty Odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną. 73.Co jednak istotne, zaoferowanie licencji Oracle Enterprise zamiast pierwotnie omyłkowo Standard Edition nie spowodowała rozbieżności w kalkulacji ceny. Obydwa modele bazy danych (wskazane omyłkowo i prawidłowe, które oferuje Odwołujący) zostałyby nabyte przez Odwołującego po cenie zawierającej się w cenie wskazanej w kalkulacji. Omyłka w zakresie modelu bazy danych nie przełożyła się w jakikolwiek sposób na prawidłowość kalkulacji - w wyniku wyjaśnienia tej omyłki nie doszło do zmiany założeń kalkulacyjnych przedstawionych przez Odwołującego. 74.W świetle zaistniałego stanu faktycznego, zdaniem Odwołującego, nie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny lub ze zmianą oferowanego przedmiotu. Jak już wskazano powyżej Odwołujący prawidłowo wycenił w ofercie licencję na bazę danych, którą Odwołujący miał zamiar zaoferować. Jedyną omyłką jaka miała miejsce, było omyłkowe umieszczenie błędnego oznaczenia rodzaju licencji bazy danych. Bezzasadnym byłoby więc pozbawienie Odwołującego możliwości wyjaśnienia zaistniałej sytuacji oraz poprawienia zaistniałej omyłki. Przepisy dotyczące rażąco niskiej ceny nie służą temu, by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś drobnymi omyłkami, bowiem służą one temu by chronić zamawiających oraz interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty, z czym nie mamy do czynienia w zaistniałym stanie faktycznym, jako że cena zakupu licencji Enterprise Edition zawiera się w cenie ofertowej wyliczonej Zamawiającemu. 75.Jak wskazała Izba, w wyżej przytaczanym już wyroku KIO 146/24, „drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. (…) instytucja zamawiająca, która zidentyfikuje nieścisłości w wyjaśnieniach powinna w pierwszej kolejności ocenić, czy wpływają one na ogólny ich odbiór, tj. czy powodują, iż wyjaśnienia jako całość nie uzasadniają ceny podanej w ofercie w dostatecznym stopniu. Jeśli faktycznie charakter błędów jest na tyle istotny, że poddaje w wątpliwość całość złożonych wyjaśnień, sankcja odrzucenia oferty jest uzasadniona. 76.Jako że zaistniała omyłka (zarówno co do typu licencji bazodanowych – zarzut nr 1, jak i kalkulacji jej ceny – zarzut nr 4) nie wpływa na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powoduje, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (wręcz przeciwnie, pomimo omyłki cena jest nadal uzasadniona), nie powinna stanowić powodu do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę. Odnośnie zarzutu 6, tj. naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w związku z art. 16 PZP -zaniechania badania ofert pozostałych wykonawców w zakresie, którym jest badana oferta Odwołującego, tj. w zakresie wynikającym z wezwania, które Zamawiający skierował do Odwołującego w dniu 17.09.2024 r. i w dniu 28.10.2024 r. 77.Jak zostało wskazane w opisie stanu faktycznego, Zamawiający podjął wobec Odwołującego szereg czynności badania jego oferty, tak podyktowanej normą art. 224 ust. 2 PZP, jak i wynikających z własnej inicjatywy, zainspirowanej domysłami innego wykonawcy (COIG). 78.Odwołujący jako jedyny na ówczesnym etapie postępowania zobowiązany był do wskazania rodzaju bazy danych oraz jej warunków licencyjnych i szczegółowo (jak w pkt 12 powyżej) odpytany został o zgodność bazy danych z poszczególnymi wymaganiami SW Z oraz wykraczającymi poza wymagania opisane w SW Z. Takie działanie, co istotne, nie zostało podjęte wobec pozostałych oferentów. 79.Zgodnie z postanowieniami art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. 80.W wyroku z 10.03.2023 r., KIO 525/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że mimo użycia przez ustawodawcę słowa «może», nie można uznać, że zamawiający ma całkowitą swobodę w stosowaniu tego przepisu. Z jednolitego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że w określonych okolicznościach, zwłaszcza wtedy, gdy istnieją jednoznaczne podstawy do powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ww. przepisu stanowi obowiązek zamawiającego. Powyższe stanowisko Izba wyraziła także w wyroku KIO 2041/21. 81.Działanie Zamawiającego polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Sygnity, odrzuceniu oferty Odwołującego oraz zaniechanie przez Zamawiającego badania ofert innych wykonawców, w swoim skutku stanowi naruszenie opisanej w art. 16 pkt 1) PZP zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 8/01/2025 r.) wnosząc o oddalenie odwołania podał: (...) podtrzymując wszelkie twierdzenia zawarte w informacji o wyniku postępowania z dnia 6 grudnia 2024 r. oraz wnosząc o: ‒oddalenie odwołania w całości, ‒dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w niniejszym piśmie na okoliczności przedstawione w jego uzasadnieniu. W uzasadnieniu stanowiska wskazał: Zarzut Nr 1 OCZYWISTA OMYŁKA Odnośnie zarzutu nr 1 odwołania Zamawiający wskazuje, że bezspornym pozostaje, iż w odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 17 września 2024 r., skierowanym na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP z uwagi na to, że cena oferty Odwołującego była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP, w załączniku do tychże wyjaśnień, w pozycjach „Dostawa i konfiguracja Komponentów technicznych” oraz „Licencje na Rezultaty prac wykonane przez Wykonawcę”, Odwołujący wskazał jednoznacznie, dwukrotnie oprogramowanie bazodanowe i aplikacyjne odpowiednio „ORACLE DB STANDARD EDITION 2” oraz „ORACLE Forms & Reports”. Dowód: ü wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 17 września 2024 r., pismo znak BZPI.271.27.50.2023.MW – w aktach sprawy, ü wyjaśnienia Odwołującego z dnia 24 września 2024 r. wraz z załącznikami – w aktach sprawy Z uwagi na powyższe oraz mając na uwadze treść pisma datowanego na 23 września 2024 r., które zostało Zamawiającemu złożone przez COIG S.A, Odwołujący pismemz dnia 26 września 2024 r. wezwany został do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie dotyczącym zgodności treści oferty Odwołującego z wymogiem pkt 1.2.25 [TECH_BAZA_024] załącznika nr 3 do SOPZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych, w którym Zamawiający wskazał jako obligatoryjne wymaganie bazodanowe „Mechanizmy przyspieszające dostęp do danych oraz operacje wykonywane na danych wykorzystywane podczas przetwarzania danych, analizy informacji oraz udostępniania danych: indeksowanie, równoległe wykonywanie zapytań i procesów administracyjnych (np. tworzenie indeksów, wykonywanie kopii zapasowych), widoki zmaterializowane lub ich funkcjonalne odpowiedniki”, która to funkcjonalność, w zakresie równoległego wykonywania zapytań, jest niedostępna w bazie danych ORACLE DB STANDARD EDITION 2. Dowód: ü wyjaśnienia Odwołującego z dnia 24 września 2024 r. wraz z załącznikami – w aktach sprawy ü załącznik nr 3 do SOPZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych – w aktach sprawy ü pismo COIG S.A. z dnia 23 września 2024 r. – w aktach sprawy ü wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty z dnia 26 września 2024 r., pismo znak BZP-I.271.27.51.2023.MW – w aktach sprawy W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 1 października 2024 r. Odwołujący oświadczył, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny pojawił się omyłkowy zapis (oczywista omyłka pisarska) dotyczący licencji, a Odwołujący „(…) zamierza (…) zaoferować Zamawiającemu oprogramowanie bazodanowe w oparciu o licencję Oracle Database Enterprise Edition”. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 1 października 2024 r. – w aktach sprawy W treści odwołania z kolei, Odwołujący wpisanie do załącznika nr 1 do wyjaśnień z 24 września 2024 r. sformułowania „Oracle Database Standard Edition 2” uzasadnia przejawem „oczywistej omyłki” powstałej na etapie przepisywania z dokumentu do oświadczenia Wykonawcy oraz mylnym przepisaniem do tabeli pozycji z SKU7, zamiast z pozycji SKU8 Warunków Handlowych, co z kolei zdaniem Odwołującego stanowić ma, nieznaną zresztą PZP, „inną niedokładność o charakterze przypadkowym”, „błąd kognitywny osoby sporządzającej dokument”, „błąd ludzki o charakterze formalnym”, który „może przydarzyć się każdemu”. Odnosząc się do powyższych twierdzeń Odwołującego wskazać należy, że z powodów szczegółowo wykazanych w zawiadomieniu o wyniku postępowania z dnia 6 grudnia 2024 r., wskazania przez Odwołującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oprogramowania bazodanowego z wersji Oracle DB Standard Edition 2 zamiast Oracle Database Enterprise Edition nie sposób było potraktować jako oczywistej omyłki pisarskiej, stąd Zamawiający nie był zobligowany ani uprawniony do poprawy wersji oprogramowania bazodanowego z Oracle DB Standard Edition 2 na Oracle Database Enterprise Edition z powołaniem się na dyspozycję art. 223 ust. 2 pkt 1 PZP. Wyżej wymieniony „błąd” (jak sam, w treści odwołania – str. 11, lit. b, Odwołujący kwalifikuje wskazanie Oracle DB Standard Edition 2 zamiast Oracle Database Enterprise Edition) nie stanowi także błędu formalnego, który ze swej natury dotyczyć może jedynie strony formalnej oferty, lecz ewidentnie jest to błąd o charakterze merytorycznym, dotyczący merytorycznej treści oferty, którego korekta zgodnie z żądaniem Odwołującego prowadziłaby do wytworzenia w sposób nieuprawniony nowej treści tejże oferty. Próba wykazania przez Odwołującego, że wskazanie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oprogramowania bazodanowego Oracle DB Standard Edition 2 zamiast Oracle Database Enterprise Edition stanowi „inną niedokładność o charakterze przypadkowym” wynikającą z „błędu kognitywnego osoby sporządzającej dokument” nie dość, że nie mieści się w hipotezie normy wynikającej z art. 223 ust. 2 PZP (PZP nie przewiduje poprawy tego rodzaju omyłek i niezgodności) to dodatkowo prowadzić musi do wniosku, że osoby sporządzające, zatwierdzające i podpisujące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w imieniu Odwołującego, tak naprawdę nie miały wiedzy na temat treści oferty, której dotyczyły składane wyjaśnienia. Powołanie się zatem na błąd kognitywny, czyli poznawczy oznacza, że Odwołujący powierzył przygotowanie i zatwierdzenie wyjaśnień ceny osobom, które nie miały merytorycznej wiedzy na temat przedmiotu tychże wyjaśnień, a przygotowanie przez nich załączonej do wyjaśnień tabeli opierało się najwyraźniej na, pozbawionym wiedzy co do znaczenia poszczególnych pojęć, działaniu na zasadzie „kopiuj – wklej”. Wskazując na błąd kognitywny, Odwołujący de facto sam przyznaje więc, że wskazanie oprogramowania Oracle DB Standard Edition 2 zamiast Oracle Database Enterprise Edition nie stanowiło „omyłki”. „Omyłka” bowiem ma miejsce, gdy składający oświadczenie zamiast oświadczenia o treści, którą chce i zamierza złożyć, omyłkowo składa inne, a nie wówczas, gdy składający oświadczenie tak naprawdę nie ma merytorycznego pojęcia o tym jakiej treści oświadczenie składa i jedynie „mechanicznie” i bezrefleksyjnie kopiuje, niemającą dla niego poznawczo żadnej różnicy, treść z jednego dokumentu do dokumentu zawierającego oświadczenia woli. Przechodząc do „katalizatora omyłki”, na który powołuje się Odwołujący poszukując, jak zdaje się, „winnego” przedstawienia kalkulacji ceny oferty z uwzględnieniem niezgodnego z dokumentami zamówienia oprogramowania bazodanowego podnieść należy, że informacje pozyskane podczas procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny mogły stanowić podstawę do uznania, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, skoro przedstawiona kalkulacja wskazywała na przyjęcie przez Odwołującego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, który okazał się niezgodny z dokumentami zamówienia. Powyższe potwierdzone zostało m. in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2024 r., sygn. akt KIO 3408/24, w którym wskazano, że brak żądania na etapie składania ofert przedmiotowych środków dowodowych nie oznacza jeszcze, że Zamawiający nie jest uprawniony i zobligowany do badania zgodności przedmiotu oferty z przedmiotowymi warunkami zamówienia. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2022 r., sygn. akt KIO 936/22 wskazano z kolei, że „Nie jest jednak tak, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty nie mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne przepisy p.z.p., w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 5. Nie można również wykluczyć sytuacji, w której zostaną spełnione łącznie przesłanki określone art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 p.z.p.”. Reasumując powyższe, choć wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie stanowią przedmiotowych środków dowodowych, to stanowią one o treści oferty sensu largo. Oczywistym jest także, że wykonawca może obalić domniemanie rażąco niskiej ceny wyłącznie w sytuacji, gdy złożone przez niego wyjaśnienia, w tym wyliczenia oraz dowody, opierać się będą na treści oferty zgodnej z warunkami zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający w sposób zgodny z PZP, po analizie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego, uprawniony był przyjąć, że Odwołujący deklaruje realizację przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oprogramowania bazodanowego Oracle DB Standard Edition 2 (merytoryczna treść oferty), w konsekwencji czego Zamawiający podjął czynności związane z wyjaśnieniem treści oferty, zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP, które to czynności doprowadziły ostatecznie Zamawiającego do wniosku, zgodnie z którym treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. W kontekście oczekiwań Odwołującego w sposób pośredni wyartykułowany w odwołaniu podkreślić należy także, że nie sposób byłoby ocenić jako legalnego działania Zamawiającego, który, co zdaje się sugerować Odwołujący, całkowicie zignorowałby treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazującą na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, co z kolei prowadziłoby do, niedającego pogodzić się z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który oferuje świadczenie sprzeczne z wymaganiami zamówienia. Dodatkowo podnieść należy, że jeżeli Odwołujący, jak twierdzi w odwołaniu, uznawał wezwanie skierowane przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny za „nieuprawnione”, winien on, w odpowiednim terminie, zaskarżyć ww. czynność Zamawiającego, czego Odwołujący nie uczynił i które to działanie, w chwili obecnej, uznać należy za spóźnione. Odnośnie twierdzeń Odwołującego, w których zdaje się on sugerować, że wskazanie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny bazy danych, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia, stanowi „drobną omyłkę”, która nie powinna stanowić powodu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający, będąc całkowicie odmiennego zdania w tej kwestii, pozostawia ją pod ocenę Izbie wskazując jednakże, że oprogramowanie bazodanowe i jego funkcje są niezwykle istotne, a wręcz konstytutywne dla Systemu, stanowiącego przedmiot zamówienia. WYMÓG NIEZALEŻNOŚCI LICENCJI W pierwszej kolejności, przed przejściem do polemiki z merytoryczną argumentacją Odwołującego w przedmiotowym zakresie Zamawiający wskazuje, że wbrew wyobrażeniom Odwołującego o „świętości” poszczególnych zasad, także od wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne oczekuje się profesjonalizmu, z którym to oczekiwaniem skorelowane jest stosowanie do oceny działań, a także zaniechań wykonawców, podwyższonego miernika należytej staranności. Z powyższego powodu od wykonawców biorących udział w postępowaniu oczekuje się m. in. wnikliwej analizy dokumentów zamówienia, występowania z inicjatywą w celu rozwiania ewentualnych wątpliwości oraz precyzji przy konstruowaniu oferty i innych dokumentów składanych w postępowaniu. Wnioskowanie o wyjaśnienie treści SW Z stanowi zatem dla wykonawców nie tylko instrument do pozyskania wiedzy o zamówieniu i informacji niezbędnych w celu skonstruowania oferty, ale także – z uwagi na profesjonalizm i podwyższony miernik staranności – stanowi ono obwiązek wykonawcy, którego zaniechanie (czy wręcz – celowe zaniechanie - mające na celu wyłącznie możliwość późniejszego wykorzystania ewentualnych niejasności na swoją korzyść) może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności i nie powinno korzystać z ochrony oraz stawiać takiego wykonawcy w uprzywilejowanej pozycji. Powyższe potwierdzono w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, w tym np. w orzeczeniu Izby z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt KIO 720/23 gdzie wskazano, że „Obowiązkiem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jest zapoznanie się z dokumentami zamówienia i przygotowanie oferty, która uwzględniać będzie wymagania z nich wynikające. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do prawidłowości przyjętych przez Zamawiającego założeń, (…), to powinien był zasygnalizować to Zamawiającemu na odpowiednim etapie - zwrócić się do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia przed upływem terminu składania ofert lub skorzystać z prawa do wniesienia odwołania wobec treści dokumentów zamówienia, jeśli ich treść była w jego ocenie niejednoznaczna czy błędna. W orzecznictwie podkreśla się, iż wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji nie jest jednoznaczna, wprowadza w błąd, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp, zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, co do zasady traci możliwość powoływania się na te okoliczności jako przemawiające na jego korzyść (por. m.in. wyrok KIO z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21)”, czy też w orzeczeniu Izby z dnia 30 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1332/19, w którym wyraźnie wskazano, że „Wykonawca formalnie nie ma obowiązku wnioskowania o wyjaśnienia do zamawiającego, jednak nie zwalnia go to od dołożenia należytej staranności w celu ustalenia sposobu złożenia prawidłowej oferty. Tym samym wykonawca nie może powoływać się na domniemane nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia, o których wyjaśnienie nie wnioskował”. Mając na uwadze powyższe, skoro Odwołujący wymóg niezależności licencji, jak sam wskazuje w odwołaniu (str. 14, akapit pierwszy), uznał za „lakoniczny”, powinien był on w trybie art. 135 PZP wystąpić do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z w analizowanym zakresie, zamiast „ukrywać” wątpliwości co do znaczenia sformułowanego wymogu aż do momentu oceny ofert (a może i realizacji zamówienia) i żądać interpretacji domniemanych wątpliwości tylko i wyłącznie na swoją korzyść. Przechodząc dalej Zamawiający wskazuje, że w załączniku nr 3 do SOPZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych, poz. 1.2.33 [TECH_BAZA_083], Zamawiający wymagał niezależności licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne. Dowód: załącznik nr 3 do SOPZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych – w aktach sprawy Powyższy wymóg oznaczał, że Zamawiający powinien mieć prawo do korzystania, oczywiście na warunkach i w zakresie określonych w dokumentach zamówienia, z oprogramowania bazodanowego niezależnie od oprogramowania aplikacyjnego. Każda z ww. licencji powinna być zatem autonomiczna, niezależna od drugiej, oczywistym bowiem jest, że formułując wymóg „niezależności licencji” Zamawiający nie miał na myśli „licencji – prawa” w znaczeniu formalnym, czyli jedynie dokumentu licencyjnego, lecz chodziło mu o „licencję – prawo” w znaczeniu materialnym, a zatem określony w dokumentach zamówienia zakres uprawnień do korzystania z oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania licencyjnego. Pisząc zatem „Niezależność licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne” Zamawiający wymagał niezależności prawa do korzystania (tymże jest bowiem licencja – prawem do korzystania), na warunkach określonych w dokumentach zamówienia, z oprogramowania bazodanowego od prawa do korzystania z oprogramowania aplikacyjnego. Przedmiotowe zapisy Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie Komponentów technicznych skorelowane były z postanowieniami załącznika nr 4 do SW Z, Projektowane Istotne Postanowienia Umowy (PIPU), w których (§ 6 ust. 11 i 12) Zamawiający wyraźnie wskazał, że Wykonawca zezwala Zamawiającemu na wprowadzenie dowolnych zmian w Systemie i Rezultatach prac (z wyjątkiem Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego), w tym na modyfikowanie, skracanie, łączenie lub przerabianie ich przez Zamawiającego lub wskazane przez Zamawiającego osoby trzecie; w szczególności Zamawiający wymagał upoważnienia do publicznego udostępniania Systemu i Rezultatów prac w taki sposób, aby każdy mógł mieć do nich dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym, w szczególności w celu przeprowadzenia postępowań zakupowych na świadczenie usług utrzymania Systemu / serwisu Systemu / rozwoju Systemu, jak również w celu przekazania podmiotom trzecim, które świadczą przedmiotowe usługi na rzecz Zamawiającego; dodatkowo zgodnie z Projektowanymi Istotnymi Postanowieniami Umowy licencja, o której mowa w § 6 ust. 2 i 3, nie mogła zawierać ograniczeń polegających na tym, że dane oprogramowanie może być używane wyłącznie z innym oprogramowaniem lub może być wdrażane, serwisowane, rozwijane itp. wyłącznie przez określony podmiot lub grupę podmiotów. W tym miejscu podkreślić należy, że co zdaje się celowo pomijać Odwołujący, Projektowane Istotne Postanowienia Umowy na równi z Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowią dokumenty zamówienia, które wyznaczają zakres warunków zamówienia. Dowód: załącznik nr 4 do SWZ, Projektowane Istotne Postanowienia Umowy (PIPU) – w aktach sprawy To z kolei, jak powyżej analizowane zapisy interpretował Odwołujący jest niestety niezwykle enigmatyczne, ponieważ w pkt 31 odwołania Odw…

…Sygn. akt KIO 1722/20 POSTANOWIENIE z dnia 14 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: IZAN+ Sp. z o.o.; Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., Vendi Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Krakowie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Stołeczne Centrum Opiekuńczo -Lecznicze Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; przy udziale wykonawcy: Security&Cleaning System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; postanawia: 1. Umorzyć postępowania odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: IZAN+ Sp. z o.o.; Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., Vendi Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Krakowie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1722/20 Stołeczne Centrum Opiekuńczo-Lecznicze Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę kompleksowego sprzątania pomieszczeń w Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 oraz Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym przy ul. Szubińskiej 4, wchodzących w skład Stołecznego Centrum Opiekuńczo-Leczniczego Sp. z o.o. przy ul. Mehoffera 72/74, 03-131 Warszawa; nr referencyjny: ZP/17/2020 (dalej: „postępowanie” lub „zamówienie”). Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) dalej: „ustawa Pzp”. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/ S 101-244244 w dniu 26 maja 2019 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: IZAN+ Sp. z o.o.; Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., Vendi Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Krakowie (dalej: „odwołujący”) złożyli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2020 r. odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Security&Cleaning System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w części I zamówienia. Zamawiający, w dniu 27 lipca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 29 lipca 2020 r. wykonawca: Security&Cleaning System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Odwołujący 14 sierpnia 2020 r. złożył do akt sprawy oświadczenie o cofnięciu odwołania. Oświadczenie o wycofaniu skutkuje koniecznością umorzenia postępowania odwoławczego, o czym orzeczono w sentencji. Ponadto, w sentencji, Izba orzekła o kosztach postępowania, stosownie do przepisów art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 3 …

…Sygn. akt KIO 1722/23 WYROK z dnia 30 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie dnia 29 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2023 r. przez wykonawcę SPIE ELBUD GDAŃSK S.A., ul. Marynarki Polskiej 87, 80557 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Krasnystaw, ul. Marii Konopnickiej 4, 22- 300 Krasnystaw przy udziale: wykonawcy LINTER ENERGIA Sp. z o.o., ul. Tadeusza Boya – Żeleńskiego 23, 35- 105 Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 2) w petitum odwołania oraz nakazuje Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2)powtórzenie czynności badania i oceny oferty, a w jej ramach wezwanie wykonawcy LINTER ENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie do uzupełnienia pełnomocnictwa udzielonego Panu K.J. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego SPIE ELBUD GDAŃSK S.A z siedzibą w Gdańsku w części 5/6 oraz uczestnika postępowania LINTER ENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w części 1/6 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Uczestnika postępowania na rzecz Odwołującego kwotę 2 500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych zero groszy), stanowiącą 1/6 sumę kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 1722/23 UZASADNIENIE: Gmina Krasnystaw (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Krasnystaw”, nr referencyjny: GK.271.3.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 lutego 2023 pod numerem: 2023/S 040-116515. W postępowaniu tym wykonawca SPIE ELBUD GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) 16 czerwca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)zaniechania odrzucenia oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 2)czynności wyboru oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jako oferty najkorzystniejszej, 3)zaniechania wyboru oferty nr 2 Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 1 PZP i art. 781 § 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w sytuacji gdy oferta nie została podpisana przez wskazanego Wykonawcę i jako taka nie spełniała wymogu formy elektronicznej pod rygorem nieważności a w konsekwencji podlegała odrzuceniu jako niezgodna z Ustawą; 2)art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 63 ust. 1 PZP i art. 781 § 1 k.c., art. 99 k.c., art. 104 k.c., art. 58 § 1 k.c., §7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w sytuacji gdy oferta była nieważna na podstawie odrębnych przepisów a także niezgodna z Ustawą ze względu na brak umocowania p. K.J. do złożenia oferty w Postępowaniu w imieniu Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mimo faktu, iż oferta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, tj. prawidłowego pełnomocnictwa p. K.J. do złożenia oferty w Postępowaniu w imieniu Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością; 4)art. 239 ust. 1 i 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta podlegała odrzuceniu; 5)art. 239 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty nr 2 Odwołującego, w sytuacji gdy oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; 6)art. 16 pkt 1 PZP poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością podlegającej odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jako oferty najkorzystniejszej, 2)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 3)odrzucenie oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 4)wyboru oferty nr 2 Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: I.Brak podpisu pod ofertą Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością W okolicznościach niniejszej sprawy, Odwołujący kilkukrotnie zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Zgodnie z zawartością udostępnionego przez Zamawiającego w dniu 21 kwietnia 2023 r. na pierwszy wniosek Odwołującego pliku .zip (stanowiącego załącznik do niniejszego odwołania), Wykonawca Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie podpisał złożonej przez siebie oferty. Zawartość przedmiotowego pliku .zip wskazuje, że Wykonawca Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie podpisał (kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ani też jakimkolwiek innym): 1) formularza ofertowego, według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z; 2) oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie oraz z art. 7 ust.1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. poz. 835), według wzoru stanowiącego załącznik nr 10 do SW Z; 3) wykazu minimalnych parametrów technicznych i cech funkcjonalnych, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw (opraw oświetleniowych) z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, według wzoru stanowiącego załącznik nr 11 do SW Z; 4) Jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (ESPD); 5) Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców Wykonawcy. Również przedmiotowy plik .zip nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym (ani też jakimkolwiek innym). Powyższe prowadzi do jednoznacznego wniosku, że oferta Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym i – konsekwentnie - nie została złożona w formie elektronicznej. W związku z dalszymi wnioskami Odwołującego o udostępnienie dokumentacji postępowania, Zamawiający, po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, w dniu 12 czerwca 2023 r. ponownie udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania, w tym również ofertę nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Co budzić musi uzasadnione wątpliwości, w tym przypadku udostępniona oferta ww. Wykonawcy (pliki znajdujące się w folderze stanowiącym ofertę tegoż Wykonawcy) były już podpisane kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi (zewnętrznymi). Z wysokim prawdopodobieństwem doszło zatem do sytuacji, w której w toku postępowania, po dacie 21 kwietnia 2023 r., tj. po dacie udostępnienia Odwołującemu oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością przez Zamawiającego (i jednocześnie już po upływie terminu składania ofert) doszło do przedłożenia w postępowaniu oferty Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością uzupełnionej o zewnętrzne kwalifikowane podpisy elektroniczne (prawdopodobnie z inicjatywy własnej Wykonawcy – w udostępnionej Odwołującemu dokumentacji brak jest wezwania Zamawiającego w tym przedmiocie). Powyższe wątpliwości potwierdza także fakt, że Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2023 r., znak GK.271.3.2023 na podstawie art. 128 ust. 1 PZP zwrócił się do Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z wezwaniem do złożenia dokumentów składanych w postępowaniu w postaci prawidłowego pełnomocnictwa upoważniającego do reprezentacji tego Wykonawcy; w treści przedmiotowego wezwania, Zamawiający wskazał, że złożone wraz z ofertą pełnomocnictwo jest wadliwe, ponieważ, zostało podpisane wyłącznie przez jednego członka zarządu Pana L.Ł., podczas gdy z Krajowego Rejestru Sądowego wynika, że spółkę m.in. może reprezentować dwóch członków zarządu działających wspólnie. Poza tym w złożonym pełnomocnictwie jest zapis „My niżej podpisani: 1. L.Ł.- Członek Zarządu, 2. K.J. - Prezes Zarządu udzielamy pełnomocnictwa. Tymczasem, oferta nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością udostępniona Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 12 czerwca 2023 r. zawiera pełnomocnictwo do reprezentowania tego Wykonawcy podpisane przez dwóch członków zarządu – p. L.Ł. (podpis zaufany) oraz p. K.J.(zewnętrzny kwalifikowany podpis elektroniczny). Z kolei oferta nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością udostępniona Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 21 kwietnia 2023 r. zawiera pełnomocnictwo do reprezentowania tego Wykonawcy podpisane wyłącznie przez p. L.Ł. (podpis zaufany) – prowadzi to do wniosku, że wezwanie Zamawiającego z dnia 11 maja 2023 r. musiało dotyczyć tej konkretnej oferty (niezawierającej podpisów). Zgodnie zaś z treścią art. 63 ust. 1 PZP, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Formę elektroniczną należy rozumieć zgodnie z treścią art. 781 § 1 kodeksu cywilnego jako postać elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W tym miejscu zaznaczyć należy, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, brak podpisu pod ofertą Wykonawcy jest brakiem nieusuwalnym. Tym samym PZP nie dopuszcza sytuacji zarówno następczego podpisania oferty przez Wykonawcę w jakikolwiek sposób, również przekazania oferty zawierającej co prawda wymagane podpis/podpisy, ale dopiero na późniejszym etapie postępowania, w szczególności po upływie terminu składania ofert. Brak podpisania oferty za pomocą kwalifikowanego podpisu nie może być konwalidowany (…) Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby odwoławczej: wyrok z dnia 13 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3794/21, z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 67/22,z 10 marca 2021 r. sygn. akt KIO 419/21. (…) II.Brak wymaganej formy pełnomocnictwa udzielonego przez Wykonawcę Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Do oferty Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, udostępnionej Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 21 kwietnia 2023 r., zostało załączone pełnomocnictwo dla p.K.J., podpisane wyłącznie przez p. L.Ł. podpisem zaufanym w dniu 18 kwietnia 2023 r. Z treści dokumentacji postępowania udostępnionej Odwołującemu przez Zamawianego w dniu 12 czerwca 2023 r., wynika że: (1) do oferty Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zostało załączone pełnomocnictwo dla p. K.J., podpisane przez p. L.Ł. podpisem zaufanym w dniu 18 kwietnia 2023 r. oraz kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. K.J. (bez znacznika czasu) (2) Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2023 r., znak GK.271.3.2023 na podstawie art. 128 ust. 1 PZP zwrócił się do Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z wezwaniem do złożenia dokumentów składanych w postępowaniu w postaci prawidłowego pełnomocnictwa upoważniającego do reprezentacji tego Wykonawcy. (…) W dokumentacji postępowania znajduje się pełnomocnictwo dla p. K.J., podpisane przez p. L.Ł. podpisem zaufanym w dniu 15 maja 2023 r. oraz podpisem zaufanym przez p. K.J. w dniu 15 maja 2023 r. (plik .pdf pod nazwą: 24. Uzupełnienie podmiotowych środków.pdf) (…) W ramach przedmiotowego Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego wartość zamówienia przekracza progi unijne w rozumieniu art. 3 PZP i jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z treścią art. 63 ust. 1 PZP, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Artykuł 8 PZP wskazuje, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360), „k.c.” W związku z tym, zgodnie z art. 781 § 1 i 2 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przy czym oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. W ramach art. 99 § 1 k.c. ustalono, że jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Jeżeli zatem wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferta lub oświadczenie, o którym mowa w art. 125 PZP miałyby być podpisywane przez pełnomocnika, to forma pełnomocnictwa powinna, zgodnie z art. 99 § 1 k.c., być taka sama jak forma wymagana dla czynności, do której pełnomocnik ma być umocowany. W wypadku wymienionych dokumentów ustawa wymaga dla skutecznego złożenia oświadczeń zachowania postaci elektronicznej oraz szczególnej formy: elektronicznej – dla postępowań o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. W związku z tym również pełnomocnictwo powinno być udzielone w takiej samej formie. Nieważne będzie więc pełnomocnictwo podpisane podpisem zaufanym. Dodatkowo, jak wynika z regulacji rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) - dalej „r.s.p.i.” - § 7 ust. 1 r.s.p.i.: 1. Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Z powyższego wynika, że złożenie pełnomocnictwa przez Wykonawcę powinno zostać dokonane, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tymczasem w Postępowaniu, załączone do oferty przez Wykonawcę Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pełnomocnictwa dla p. K.J. (niezależnie od tego, czy mówimy o plikach oferty udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 18 kwietnia 2023 r. czy w dniu 12 czerwca 2023 r.) nie zostało złożone w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi u Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, sposób reprezentacji tego Wykonawcy jest następujący: W przypadku zarządu jednoosobowego - prezes zarządu; w przypadku zarządu wieloosobowego - dwóch członków zarządu działających wspólnie lub jeden z członków zarządu działający wspólnie z prokurentem. Zarząd w tejże Spółce jest wieloosobowy – dwóch członków zarządu (p. L.Ł i p. K.J.), co oznacza konieczność działania (podpisywania) przez - dwóch członków zarządu działających wspólnie lub jednego z członków zarządu wspólnie z prokurentem. (…) Tymczasem, żadne ze wskazanych wyżej pełnomocnictw w imieniu Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie zostało podpisane w taki sposób – w każdym wypadku p. L.Ł. – Członek Zarządu, złożył podpis zaufany, niedopuszczalny w przypadku postępowań o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne w rozumieniu art. 3 PZP, do których zalicza się przedmiotowe Postępowanie. Zatem Zamawiający zasadnie wezwał Wykonawcę do przedłożenia prawidłowego pełnomocnictwa w trybie art. w art. 128 ust. 1 PZP. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, Wykonawca Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością przedłożył pełnomocnictwo dla p. K.J., podpisane przez p. L.Ł. podpisem zaufanym w dniu 15 maja 2023 r. oraz podpisem zaufanym przez p. K.J.w dniu 15 maja 2023 r. (plik .pdf pod nazwą: 24. Uzupełnienie podmiotowych środków.pdf) Oznacza to, że również w stosunku do ww. pełnomocnictwa przedłożonego przez Wykonawcę, nie zostało ono złożone w formie elektronicznej i jako takie jest nieważne. (…) Z ostrożności zaznaczyć przy tym należy, że stosownie do treści art. 128 ust. 1 PZP, wezwania do przedłożenia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może dokonać tylko jednokrotnie, a wykonawcy przysługuje prawo do jednokrotnego uzupełnienia złożonych dokumentów (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3373/20; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1352/17, KIO 1439/17; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 212/11; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1621/20; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1586/21, KIO 1587/21). (…) III.Brak wymaganej treści pełnomocnictwa przedłożonego przez Wykonawcę Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego W toku Postępowania, Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2023 r., znak GK.271.3.2023 na podstawie art. 128 ust. 1 PZP wezwał Wykonawcę Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z do złożenia dokumentów składanych w Postępowaniu w postaci prawidłowego pełnomocnictwa upoważniającego do reprezentacji tego Wykonawcy. Wykonawca przedłożył uzupełnione pełnomocnictwo dla p. K.J., podpisane przez p. L.Ł. podpisem zaufanym w dniu 15 maja 2023 r. oraz podpisem zaufanym przez p. K.J. w dniu 15 maja 2023 r. (plik .pdf pod nazwą: 24. Uzupełnienie podmiotowych środków.pdf). (…) Ww. pełnomocnictwo datowane jest na dzień 27.03.2023 r. Podkreślić należy, że złożenie oferty kwalifikowane jest jako jednostronna czynność prawna. Stosownie zaś do treści art. 104 zdanie pierwsze k.c., jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 września 2019 r., sygn. akt KIO 1761/19). Powyższe oznacza, że uzupełnienie pełnomocnictwa na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, polegać może wyłącznie na przedłożeniu pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności – co oznacza, że zarówno data pełnomocnictwa jak i podpis elektroniczny powinny potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania (np. potwierdzać istnienie umocowania na datę złożenia oferty przez pełnomocnika). (…) Nie ulega przy tym wątpliwości, że przedłożenie przez ww. Wykonawcę pełnomocnictwo, opisanego w treści datą 27.03.2023 r., jednakże podpisanego podpisem zaufanym przez dwóch członków zarządu w dniu 15 maja 2023 r. (tj. w niedopuszczalny sposób), nie spełnia tego wymogu. Jeżeli zaś dokument pełnomocnictwa wystawiony jest w dacie po dokonaniu czynności przez pełnomocnika, to uzupełnienie nie odniesie pożądanego efektu – czynność prawna została bowiem dokonana przez osobę do tego nieuprawnioną, a samo uzupełnienie dokumentu nie pozwoli na konwalidację czynności (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128.). IV.Niezgodność Specyfikacji Warunków Zamówienia z PZP nie wpływa na obowiązek Wykonawcy stosowania się do PZP Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił możliwość składania dokumentów w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym mimo, że przedmiotowe postępowanie jest powyżej progów unijnych. (…) Postanowienia SW Z, jak również treść wezwania Zamawiającego, skierowanego do Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pismem z dnia 11 maja 2023 r., znak GK.271.3.2023, są – w zakresie dopuszczenia możliwości składania przez wykonawców dokumentów w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym - niezgodne z PZP oraz r.s.p.i. W związku z powyższym, Wykonawca Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością powinien stosować bezpośrednio przepisy PZP i złożyć pełnomocnictwa (zarówno załączone do oferty jak i w wykonaniu wezwania Zamawiającego) w formie elektronicznej, czego nie uczynił. Odwołujący w treści uzasadnienia przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 12 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1127/15, z dnia 12 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1507/13, z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3220/21, KIO 3230/21, KIO 3250/21, Zaznaczyć należy, że Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2023 r., znak GK.271.3.2023 zwrócił się do Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z wezwaniem do złożenia dokumentów składanych w Postępowaniu w postaci prawidłowego pełnomocnictwa upoważniającego do reprezentacji tego Wykonawcy Wykonawca ten mógł wówczas przedłożyć prawidłowe pełnomocnictwo upoważniające do reprezentacji tego Wykonawcy w formie elektronicznej zgodnie z wymogami przepisów PZP, czego jednak nie uczynił. W konsekwencji, zaniechanie to skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. W złożonej pismem z 23 czerwca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony jako II (braku wymaganej formy pełnomocnictwa udzielonego przez Wykonawcę Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: Niezgodność Specyfikacji Warunków Zamówienia z ustawą Prawo zamówień publicznych nie wpływa na obowiązek wykonawcy do stosowania się do tej ustawy (zarzut Nr IV). Zamawiający w treści SW Z błędnie określił, że ofertę i oświadczenia, o których mowa w pkt 1 rozdziału VI SW Z składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. (…) Ponadto w korespondencji kierowanej do wybranego wykonawcy (wezwania do uzupełnienia przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych) również błędnie sformułowano pouczenie (…). Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający uwzględnia argumentację odwołującego przedstawioną w odwołaniu w tym zakresie, wobec czego wykonawca winien stosować bezpośrednio przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, jako nadrzędne do treści SW Z i złożyć pełnomocnictwa (zarówno załączone do oferty jak i w ramach wezwania Zamawiającego) w formie elektronicznej (podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym), czego nie uczynił. Braku podpisu pod ofertą Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (zarzut Nr I). Wskazany powyżej Wykonawca dnia 19 kwietnia 2023 r. złożył za pośrednictwem bezpłatnej platformy Zamówień Publicznych ZETOPZP dostępnej pod adresem: https://przetargi.krasnystaw.ug.gov.pl podpisaną ofertę wraz z załącznikami. Wszystkie dokumenty wymienione w pkt I odwołania (…) zostały podpisane przez Wykonawcę zewnętrznym kwalifikowanym podpisem elektronicznym XADES. Oferta została złożona wraz z plikami podpisu elektronicznego zewnętrznego XADES. W związku, z czym oferta została złożona w formie elektronicznej w rozumieniu ustawy. (…) odpowiedzi na pierwsze wezwanie odwołującego z dnia 21.04.2023 r. o udostępnienie ofert, przesłano wszystkie złożone przez firmę Linter Energia Sp. z o.o. pliki dokumentów w formie plików pdf., które zostały skompresowane do pliku zip. (oferta nr 1) bez dołączenia plików z podpisami zewnętrznymi XADES, co uniemożliwiło firmie Spie Elbud Gdańsk S.A. zweryfikowanie podpisów (w załączeniu print screeny z weryfikacji podpisów, potwierdzające, że oferta wraz z załącznikami została podpisana przez Wykonawcę przed terminem składania ofert). Przedmiotowy plik zip. (oferta nr 1) nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ponieważ to zamawiający skompresował przesłane przez firmę Linter Energia Sp. z o.o. dokumenty, aby przesłać je odwołującemu. (…) Odwołujący dnia 2 czerwca 2023 r. wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego według stanu aktualnego na dzień udostępnienia wraz z załącznikami. W związku z tym, że zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania, Zamawiającego dnia 5 czerwca 2023 r. przesłał Odwołującemu protokół postępowania aktualny na dzień 02.06.2023 r. bez załączników. Na trzeci wniosek odwołującego o udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z załącznikami z dnia 6 czerwca 2023 r. Zamawiający udostępnił niezwłocznie ww. dokumenty po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 7 czerwca 2023 r., a nie jak podaje odwołujący 12 czerwca 2023 r. Przy ponownym przekazaniu dokumentacji Zamawiający przekazał kompletną ofertę wraz podpisami zewnętrzni tj. plikami XADES. Braku wymaganej treści pełnomocnictwa przedłożonego przez Wykonawcę Linter Energia Spółka z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (zarzut Nr III) Odwołujący w swoim odwołaniu jak również wykonawca w zgłoszeniu przystąpienia do podstępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgodnie stwierdzili, że pełnomocnictwo datowane na dzień 27.03.2023 r., zostało podpisane podpisem zaufanym w dniu 18.04.2023 r. przez Pana L.Ł. oraz podpisem elektronicznym kwalifikowanym zewnętrznym XADES w dniu 19.04.2023 r. przez Pana K.J.. Oferta wykonawcy Linter Energia Spółka z o.o. została złożona również w dniu 19.04.2023 r., natomiast termin składnia ofert upłynął w dniu 20.06.2023 o godz. 12:00. Wobec powyższego sam zarzut dotyczący daty podpisów uzupełnionego pełnomocnictwa w dacie 15.05.2023 r. jest nieuzasadniony, gdyż w dniu składnia ofert data pełnomocnictwa i złożonych podpisów zostały złożone przed dniem otwarcia ofert. (…) Faktem jest, że zamawiający w złożonym wraz z ofertą pełnomocnictwie omyłkowo nie spostrzegł podpisu zewnętrznego (znajdującego się w pliku XADES) złożonego przez Pana K.J. wobec tego wezwanie zamawiającego w zakresie podpisania tego pełnomocnictwa również przez Pana K.J. było nieuzasadnione, a złożone w ramach uzupełnień pełnomocnictwo o pierwotnej treści zostało podpisane podpisem zaufanym przez dwóch członków zarządu zgodnie z reprezentacją wynikającą z KRS. (…) Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca LINTER ENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. Pismem z 27 czerwca 2023 r. wniósł sprzeciw co do uwzględnienia części zarzutów odwołania przez Zamawiającego (zarzutu nr II). Z kolei pismem z 27 czerwca 2023r. odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazując m.in.: 1. ZARZUT BRAKU PODPISÓW POD OFERTĄ PRZYSTĘPUJĄCEGO [ZARZUT NR I] Przystępujący popiera w tym zakresie argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący podpisał wszystkie pliki składające się na ofertę w sposób prawidłowy, tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym przed terminem składania ofert i zostały one złożone Zamawiającemu. Użyto formatu XAdES co oznacza, że składano odrębny plik zawierający podpis. Daty w plikach potwierdzają, że nastąpiło to przed terminem składania ofert. (…) 2. ZARZUT BRAKU WYMAGANEJ TREŚCI PEŁNOMOCNICTWA [ZARZUT NR III] Przystępujący popiera w tym zakresie argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie. Pełnomocnictwo przewiduje uprawnienie do reprezentowania we wskazanym z nazwy postępowaniu o udzielenie zamówienia we wszelkich sprawach związanych z tym postępowaniem, a nawet wykracza poza samo postępowanie, gdyż obejmowało w szczególności prawo do zawarcia umowy. Jest to zakres prawidłowy i wystarczający, wyrażający w sposób nie budzący wątpliwości intencję osób udzielających pełnomocnictwa, którzy udzielili umocowania mając na celu zawarcie umowy o wykonanie zamówienia publicznego co zawsze poprzedzone jest złożeniem oferty. (…) 3. ZARZUT BRAKU W YMAGANEJ FORMY PEŁNOMOCNICTWA I ZARZUT NIEZASTOSOWANIA PRZEPISÓW PZP POMIMO BŁĘDÓW ZAMAWIAJĄCEGO W SWZ [ZARZUT NR II I IV] Przystępujący wskazuje, że składając pełnomocnictwo wraz z ofertą kierował się wymaganiami Zamawiającego z SW Z, w szczególności pkt. 5 rozdziału X, gdzie dopuszczono posłużenie się podpisem zaufanym (…) Wymaga szczególnego podkreślenia, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził w sposób nie budzący wątpliwości, że taki sposób podpisania dokumentów w postępowaniu dopuścił w treści SW Z, a co więcej możliwość posługiwania się podpisem zaufanym była również wprost wskazana w SW Z w rozdziale VI pkt. 12 oraz w rozdziale X pkt. 2 SW Z a także – co szczególnie istotne - w pouczeniu w piśmie z dnia 11 maja 2023 r. stanowiącego wezwanie do uzupełnienia przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP w postaci pełnomocnictwa. Zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie (str. 3 pierwszy akapit), że „Zamawiający w trakcie weryfikacji i oceny podpisów pełnomocnictwa omyłkowo zakwalifikował złożony podpis Pana L.Ł. Członka Zarządu spółki, jako podpis w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Zamawiający przyznał również w odpowiedzi na odwołanie (str. 7 pierwszy akapit), że dodatkowo „omyłkowo nie spostrzegł podpisu zewnętrznego (znajdującego się w pliku XADES) złożonego przez Pana K.J. wobec tego wezwanie zamawiającego w zakresie podpisania tego pełnomocnictwa również przez Pana K.J. było nieuzasadnione […]”. Pan K.J. podpisał się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Biorąc wszystkie powyższe okoliczności pod uwagę, należy wskazać, że wezwanie z dnia 11 maja 2023 r. skierowane do Przystępującego o uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa zostało sformułowane błędnie na kilku płaszczyznach: 1) Zamawiający w wezwaniu wskazał: „Złożone wraz z ofertą pełnomocnictwo jest wadliwe, ponieważ zostało podpisane wyłącznie przez jednego członka zarządu Pana L.Ł., podczas gdy z Krajowego Rejestru Sądowego wynika, że spółkę m.in. może reprezentować dwóch członków zarządu działających wspólnie […]. W związku z powyższym wzywamy wykonawcę do złożenia pełnomocnictwa podpisanego przez Pana L.Ł oraz przez Pana K.J.”. Zamawiający błędnie zatem wskazał, że wadliwość pełnomocnictwa polega na tym, że zostało ono podpisane niezgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Zamawiający nie zauważył, że Pan K.J. podpisał się prawidłowo. Zamawiający nie wskazywał na nieprawidłowość podpisu elektronicznego, któregokolwiek z członków zarządu. Zamawiający zatem w sposób nieprawidłowy zdiagnozował zaistniały problem z dokumentem i w konsekwencji błędnie skonkretyzował treść wezwania i swoje oczekiwania wobec Przystępującego. 2) Zamawiający przyznał na str. 7 odpowiedzi na odwołanie (akapit pierwszy), że popełnił błąd a „wezwanie zamawiającego w zakresie podpisania tego pełnomocnictwa również przez Pana K.J. było nieuzasadnione” 3) Zamawiający w wezwaniu wyraźnie pouczył przy tym Przystępującego, że pełnomocnictwo może być podpisane podpisem zaufanym: „Uwaga: Podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym […]”. (…) Przystępujący podkreśla, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, przepisy ustawy PZP oraz wypracowane orzecznictwo Izby dają podstawy do usunięcia nieprawidłowości co do formy pełnomocnictwa na obecnym etapie postępowania i w żaden sposób nie zachodzą tu podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego. Zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia dokumentów zawierających błędy. Przepis ten obejmuje również pełnomocnictwo. Biorąc pod uwagę rażące błędy popełnione przez Zamawiającego w zakresie wezwania z dnia 11 maja 2023 r. (wyżej wskazane), w tym wyraźne błędne pouczenie Przystępującego o możliwości posłużenia się podpisem zaufanym oraz nieprawidłowo określony zakres wezwania (wskazanie, że brakuje podpisu Pana K.J. choć ten podpis został złożony prawidłowo, uznanie podpisu zaufanego Pana L. Łazarczyka za podpis kwalifikowany), powoduje, że nie można zdaniem Przystępującego w okolicznościach sprawy obarczyć wykonawcy negatywnymi konsekwencjami zastosowania się do ww. wezwania. (…) Na potwierdzenie powyższego Zgłaszający przystąpienie przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Podsumowując, Zgłaszający przystąpienie wskazał:, „Z orzecznictwa wynika też nakaz, aby wezwanie było konkretne, tj. wskazywało braki w złożonych dokumentach, żeby wykonawca wiedział, jakie uchybienia zauważył zamawiający, i miał realną szansę na ich usunięcie” Jednocześnie, „Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane złożenie, poprawienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca nie może być więc obciążany skutkami niejednoznacznego wezwania zamawiającego. (…) PRZESŁANKA UNIEWAŻNIENIA POSTĘPOWANIA Przystępujący podtrzymuje stanowisko, zgodnie z którym podstawowa wada postępowania, która doprowadziła do niniejszego sporu – a zatem błędna treść SW Z i nieprawidłowe i obarczone błędami wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa przez Przystępującego z dnia 11 maja 2023 r. (w zakresie wskazania czego Zamawiający oczekuje od Przystępującego oraz w zakresie dopuszczalnych podpisów), jest usuwalna poprzez powtórzenie – tym razem w sposób prawidłowy i zgodny z prawem – wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do Przystępującego. Przystępujący zatem jedynie z ostrożności wskazuje, że w przypadku nie przychylenia się przez Izbę do argumentacji o możliwości naprawy wadliwej czynności wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa, w ocenie Przystępującego postępowanie powinno zostać unieważnione, na podstawie art. 255 pkt. 6) PZP z uwagi na to, że postępowanie należałoby wówczas zakwalifikować jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, oferty Uczestnika postępowania, wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa, odpowiedzi na wezwanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę LINTER ENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie . Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba ustaliła, że: Zamawiający - Gmina Krasnystaw prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Krasnystaw”, nr referencyjny: GK.271.3.2023. Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedziach na odwołanie stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, tj. w zakresie złożenia przez Uczestnika postępowania pełnomocnictwa w niewłaściwej formie. Wykonawca Linter Energia sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie złożył wraz z ofertą pełnomocnictwo podpisane przez dwóch członków zarządu, w tym jeden podpis był kwalifikowanym podpisem elektronicznym a drugi podpisem zaufanym. W sprawie bezsporne jest między Stronami, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pełnomocnictwo powinno zostać podpisane przez obu członków zarządu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Spór w zasadzie sprowadzał się do tego czy na obecnym etapie postępowania jest możliwość wezwania Uczestnika postępowania do uzupełnienia pełnomocnictwa. W sytuacji złożenia wadliwego pełnomocnictwa zamawiający obowiązany jest w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwać wskazanego wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia pełnomocnictwa. Co istotne, wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentu powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, sposób ich usunięcia poprzez wskazanie, czy powinno mieć miejsce złożenie, poprawienie czy uzupełnienie, a także określać termin i formę, w jakiej nieprawidłowości powinny być usunięte. W przypadku niezachowania tych warunków konieczne jest powtórzenie tej czynności przez zamawiającego. Celem przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest umożliwienie wykonawcom naprawienie błędów. A zatem zamawiający w treści wezwania obowiązany jest wskazać okoliczności, które w jego ocenie powodują konieczność zastosowania trybu z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca musi wiedzieć, gdzie zamawiający upatruje błąd aby móc go przy poprawieniu dokumentów naprawić. Wykonawca nie powinien domyślać się z jakich powodów zamawiający nie uznał złożonego dokumentu jako prawidłowy. Powyższe ma na celu umożliwienie wykonawcy prawidłowe ustosunkowanie się do żądania zamawiającego w tym zakresie i pozwolić na uzupełnienie/poprawienie dokumentu. W przedmiotowej sprawie sam Zamawiający jako gospodarz postępowania nie zauważył, że błąd nie dotyczy braku podpisu drugiego członka zarządu, tylko złożenia pełnomocnictwa w niewłaściwej formie. Izba co do zasady zgadza się z Odwołującym, że wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp może być dokonywane tylko raz. Jednak Odwołujący pominął istotną kwestię - tylko raz ale w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego dokumentu. W wezwaniu zamawiający jako nieprawidłowość wskazał brak podpisu drugiego członka zarządu (nota bene tego który akurat podpis złożył prawidłowy), a nie niewłaściwą formę pełnomocnictwa. Zamawiający błędnie wskazał nieprawidłowości, a także formę ich usunięcia. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji będących wynikiem nieprawidłowego wezwania. Wezwanie Zamawiającego było wadliwe i dlatego powinno zostać ponowione w sposób prawidłowy. Biorąc powyższe pod rozwagę, Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Uczestnika postępowanie do uzupełnienia pełnomocnictwa. W pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić. W zakresie zarzutu nr 1 Izba zwraca uwagę, że niezasadnie Odwołujący próbował przerzucić na Zamawiającego ciężar dowodu w zakresie złożenia oferty przez wykonawcę LINTER ENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. To na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający, a tym bardziej Uczestnik postępowania, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący. Abstrahując od powyższego, z dokumentów załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, jak również z okazania przez Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania na rozprawie oferty wykonawcy LINTER ENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowieznajdującej się na platformie zakupowej wynika, że oferta została złożona w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym w terminie jej złożenia, a nie jak sugerował Odwołujący po terminie składania ofert w ramach uzupełnienia. Co za tym idzie, nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie zarzut nr 3 jest przedwczesny. W pierwszej kolejności Zamawiający obowiązany jest wezwać, w sposób prawidłowy, Uczestnika postępowania do uzupełnienia pełnomocnictwa. Treść pełnomocnictwa będzie można ocenić dopiero po jego ewentualnym uzupełnieniu. Niejako na marginesie, przedłożone na wezwanie zamawiającego pełnomocnictwo powinno potwierdzać istnienie umocowania do złożenia oferty na dzień dokonania tej czynności oraz spełniać wymagania co do jego formy. Zatem możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wskazany przepis odnosi się do kryterium oceny ofert. Zamawiający musi zastosować do wyboru najkorzystniejszej oferty wszystkie kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie zarzucił Zamawiającemu wadliwą ocenę oferty Uczestnika postępowania w ramach kryterium oceny ofert. Zatem zarzut ten nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Biorąc powyższe pod rozwagę, oferta Uczestnika postępowania nie podlega odrzuceniu, co za tym idzie zarzut oznaczony jako nr 6 również nie mógł zostać uwzględniony. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 3) w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1781/19 POSTANOWIENIE z dnia 27 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 27 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2019 r. przez wykonawcę Usability Lab Sp. z o. o., ul. Kazimierza Wielkiego 7/5, 65-047 Zielona Góra w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Ekspertyz Sądowych im. Prof. dra Jana Sehna, ul. Westerplatte 9, 31-033 Kraków przy udziale wykonawcy Aspello Sp. z o.o., ul. Technologiczna 2, 45-839 Opole zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Usability Lab Sp. z o. o. ul. Kazimierza Wielkiego 7/5 65-047 Zielona Góra kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1781/19 Uz as adnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonanie i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego do zarządzania działalnością opiniodawczą Instytutu Ekspertyz Sądowych im. Prof. dra Jana Sehna w Krakowie", Nr ZP 7/2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.05.2019 r. pod nr 2019/S 094-227289 przez Instytut Ekspertyz Sądowych im. Prof. dra Jana Sehna, ul. Westerplatte 9, 31-033 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym". W dniu 02.09.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - Aspello Sp. z o.o., ul. Technologiczna 2, 45-839 Opole zwanej dalej: „Aspello Sp. z o.o.” albo „Przystępującym". Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - Usability Lab Sp. z o. o., ul. Kazimierza Wielkiego 7/5, 65-047 Zielona Góra zwana dalej: „Usability Lab Sp. z o. o. ” albo „Odwołującym". W dniu 12.09.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Usability Lab Sp. z o. o. wniosło odwołanie na czynność z 02.09.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 12.09.2019 r. (e-mailem). Zarzucił: 1. art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Aspello Sp. z o.o. z Postępowania, mimo że wykonawca ten z przyczyn leżących po jego stronie nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego zawartą z zamawiającym Centrum Wspierania Rodzin Rodzinna Warszawa, co doprowadziło do rozwiązania umowy oraz naliczenia kar umownych; 2. ewentualnie - art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Aspello Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe w związku z niewykonaniem zamówienia, o którym mowa w pkt 1; 3. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Aspello Sp. z o.o. ze względu na fakt, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, poprzez zatajenie informacji dotyczących nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy i naliczenia kar umownych; 4. art. 8 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia informacji w postaci wykazu zrealizowanych zamówień i wykazu osób uczestniczących w realizacji zamówienia, złożonych przez wykonawcę Aspello Sp. z o.o., pomimo braku podstaw do uznania tychże informacji za skutecznie zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższymi zarzutami wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 2. Odtajnienia informacji zawartych w wykazie zrealizowanych zamówień oraz wykazie osób uczestniczących w realizacji zamówienia, złożonych przez wykonawcę Aspello Sp. z o.o., 3. Wykluczenia wykonawcy Aspello Sp. z o.o. z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty, 4. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie zostało podpisane przez P. Z. ujawnionego w załączonym wydruku KRS-u i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. Zamawiający w dniu 13.09.2019 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 16.09.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Aspello Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez P.Z. ujawnianego w załączonym do zgłoszenia KRS-ie i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. W dniu 24.09.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesionego odwołania wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że postanawia unieważnić czynność polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w sprawie prowadzonej pod nr ZP 7/2019, o której Wykonawcy powiadomieni zostali pismem z 02.09.2019 r., przesłanym pocztą elektroniczną. W związku z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu Zamawiający wnosił do Prezesa KIO o umorzenie postępowania odwoławczego. Jednocześnie, wyjaśnił, iż po rozważeniu zarzutów zawartych w odwołaniu wniesionym przez spółkę Usability Lab Sp. z o.o. Zamawiający doszedł do przekonania, iż przed podjęciem decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nie dysponował jakimikolwiek informacjami, które świadczyłyby o nienależytym wykonaniu przez Aspello Sp. z o.o., z przyczyn leżących po stronie tego Wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z innym zamawiającym. Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca - Spółka Aspello Sp. z o.o. nie zamieścił w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia informacji, iż znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem i - jak utrzymuje odwołujący - zostało na Spółkę Aspello Sp. z o.o. nałożone odszkodowanie w formie kar umownych. Biorąc jednak pod uwagę, że w złożonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego Wykonawca ten zapewnia, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania, rozważenie tej kwestii i zajęcie ostatecznego stanowiska w sprawie wymaga zapoznania się z dokumentacją dotyczącą umowy wykonywanej na rzecz Centrum Wspierania Rodzin „Rodzinna Warszawa" - do przedstawienia której wezwana zostanie Aspello Sp. z o.o. Skoro zatem w chwili dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu Zamawiający nie dysponował kompletnym materiałem dowodowym, który dotyczył oceny dochowania przez Wykonawcę Aspello Sp. z o.o. wymogów uczestniczenia w prowadzonym postępowaniu, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej należało unieważnić. Odpowiedź została podpisana przez p.o. Dyrektora Instytutu. W dniu 25.09.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesionego odwołania wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu przez Wykonawcę - Usability Lab Sp. z o. o. w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt 4 odwołania, tj. naruszenia przepisów przez czynność zaniechania odtajnienia informacji w postaci wykazu zrealizowanych zamówień i wykazu osób uczestniczących w realizacji zamówienia, złożonych przez Wykonawcę - Aspello Spółkę z o.o. Zamawiający postanowił odtajnić informacje zawarte w wykazie zrealizowanych zamówień i wykazie osób uczestniczących w realizacji zamówienia, złożonych przez Wykonawcę - Aspello Spółkę z o.o. W odniesieniu do zarzutów podniesionych w pkt 1, 2 i 3 odwołania, dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, Zamawiający wyjaśnia, iż zgodnie z oświadczeniem zawartym w odpowiedzi na odwołanie z 24.09.2019 r. Zamawiający dokonał w dniu dzisiejszym (25.09.2019 r.) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w sprawie prowadzonej pod nr ZP 7/2019, o której Wykonawcy powiadomieni zostali pismem z 02.09.2019 r., przesłanym pocztą elektroniczną, wobec czego odnoszenie się do tych zarzutów, jak również ich badanie przez KIO stało się bezprzedmiotowe. W związku z uznaniem zarzutów w odniesieniu do pkt 4 odwołania oraz unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, Zamawiający wnosi do Prezesa KIO o umorzenie postępowania odwoławczego. Odpowiedź została podpisana przez p.o. Dyrektora Instytutu. W dniu 26.09.2019 r. (e-mailem) Odwołujący stwierdził w ramach złożonego pisma co następuje: W związku z unieważnieniem przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nr ZP 7/2019 na „Wykonanie i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego do zarządzania działalnością opiniodawczą Instytutu Ekspertyz Sądowych im. Prof. dra Jana Sehna w Krakowie", oraz uwzględnieniem zarzutu określonego w pkt 4 odwołania dotyczącego zaniechania odtajnienia informacji - wycofał pozostałe zarzuty odwołania oznaczone numerami 1-3. Wnosił o umorzenie postepowania odwoławczego. Pismo zostało podpisane przez P.Z., tak jak w odwołaniu. W dniu 27.09.2019 r. w związku z postanowieniem Izby z 16.09.2019 r. odbyło się posiedzenie niejawne bez udziału stron. Na posiedzeniu - nikt się nie stawił - mimo prawidłowego zawiadomienia - dowód w aktach sprawy. Izba na podstawie wcześniejszych pism, które wpłynęły w sprawie postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze uznając, że brak stawiennictwa Przystępującego po stronie Zamawiającego, który został skutecznie zawiadomiony o terminie posiedzenia jest równoznaczna z brakiem sprzeciwu z jego strony w kontekście uwzględnionego przez Zamawiającego zarzutu. Zgodnie z art. 186 ust. 3a Pzp w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Wobec uwzględnienie w części - co do sprzeciwu, należy stwierdzić że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Skoro zatem uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego może nastąpić najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również można zgłosić w tym czasie. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, uznać należy że na tym posiedzeniu Przystępujący może zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania, w tym wypadku w części. Niestawiennictwo wykonawcy - Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania, w tym wypadku w części. Inaczej mówiąc, Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie lub ustnie do protokołu posiedzenia. Skoro odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na posiedzenie z udziałem stron, Izba nie wzywała oddzielenie Przystępującego po stronie Zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, uznając, iż jego nieusprawiedliwione niestawiennictwo na posiedzeniu oznacza rezygnację z prawa do zgłoszenia sprzeciwu. W konsekwencji, w niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie Zamawiającego mógł wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów przez Zamawiającego. Brak stawiennictwa Przystępującego po stronie Zamawiającego nie uniemożliwiał zatem umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3a Pzp. Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik postępowania, którym bezsprzecznie jest Przystępujący po stronie Zamawiającego, rozumiał status w jakim występują w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i znał wszystkie konsekwencje i skutki wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Zamawiający, nadto przesłał Przystępującemu po jego stronie swoją odpowiedź na odwołanie oraz jej uzupełnienie w ramach której uwzględnia odwołanie w części (dowód na tą okoliczność w odpowiedzi na odwołanie oraz uzupełnieniu). Izba wskazuje, że nie pozostało to bez wpływu na jej stanowisko. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę również konieczność sprawnego prowadzenia postępowania, profesjonalny charakter jego uczestników i przysługujący jego uczestnikom środek zaskarżenia w postaci skargi. Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną, w odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14, z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16 z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17, z 05.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1251/18 oraz z 04.06.2019 r., sygn. akt: KIO 908/19. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła wystąpienie przesłanek umorzenia postępowania odwoławczego opisanych w dyspozycji art. 186 ust. 3a Pzp - Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, Odwołujący wycofał odwołanie w pozostałym zakresie, a wykonawca, który przystąpił po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Wobec powyższego Izba - działając na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: 8 …

…Sygn. akt: KIO 908/19 POSTANOWIENIE z dnia 4 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2019 r. przez wykonawcę INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k., ul. Mickiewicza 4, 37-700 Przemyśl w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Kościuszki 18, 37-500 Jarosław przy udziale wykonawcy BETONBUD Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 49, 37-500 Jarosław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k., ul. Mickiewicza 4, 37-700 Przemyśl kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 908/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Modernizację i rozbudowę Budynku Nr 1 połączona z modernizacją energetyczną budynku w ramach RPO WP na lata 2014-2020” (Nr sprawy 14/ZP/2018); zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 529147- N - 2019, data zamieszczenia 25.03.2019 r., przez Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Kościuszki 18, 37-500 Jarosław zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 14.05.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - BETONBUD Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 49, 37-500 Jarosław zwanej dalej: „BETONBUD Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k., ul. Mickiewicza 4, 37-700 Przemyśl zwana dalej: „INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k. ” albo „Odwołującym”. W dniu 20.05.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) INFORES POBO Sp. z o. o, Sp. k. wniosło odwołanie na czynność z 14.05.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 17.05.2019 r. (e-mailem). Zarzucił: 1) bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego, że Betonbud Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy Zamawiający zaniechał sprawdzenia, w sytuacji korzystania przez Przystępującego z potencjału innego podmiotu, czy zasoby udostępniającego będą rzeczywiście wykorzystane przy realizacji zamówienia i w jakim zakresie, przez co Zamawiający naruszył przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 b oraz art. 22a ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego wyboru Betonbud Sp. z o.o. 2) niezachowania przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, poprzez dwukrotne wezwanie przez Zamawiającego Wykonawcy - Betonbud Sp. z o.o., kierowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także uznanie przez Zamawiającego, że wadium wniesione przez tego Wykonawcę w kwocie 45 000,00 zł, wpłacone gotówką na rachunek bankowy w banku Zamawiającego, zostało wniesione w sposób prawidłowy, przez co Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 Pzp, 3) zaniechanie wezwania wybranego Betonbud Sp. z o.o., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej i doświadczenia tj., że podmiot trzeci (PHIJ REMBUD R. S.), na którego wiedzę i doświadczenie wykonawca będzie polegać, wykonał roboty budowlane na zadaniu budowy budynku Gimnazjum i SP w Bełżcu, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i w sposób należyty, a w szczególności nie zbadanie skuteczności zobowiązania P.H.U. REMBUD R. S. do udostępnienia zasobów i jego zakresu na potrzeby realizacji zamówienia. Jak wynika z referencji przedstawionych przez Wykonawcę, nie jest jasne czy roboty budowlane zostały prawidłowo ukończone przez podmiot trzeci, na którego doświadczenie powołuje się Wykonawca, a poza tym przedłożone zobowiązanie nie dowodzi jaki konkretny zakres będzie wykonywany przez podmiot trzeci oraz w jakim zakresie zasób realnie będzie udostępniony, 4) zaniechanie wykluczenia z postępowania wybranego wykonawcy Betonbud Sp. z o.o., na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ze skutkiem odrzucenia oferty, pomimo, ze Wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie wykazał, iż posiada odpowiednią sytuację finansową i ekonomiczną oraz doświadczenie do zrealizowania zamówienia, 5) zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, wobec złożenia przez Betonbud Sp. z o.o. wadium w gotówce na rachunek bankowy Zamawiającego w Spółdzielczym Banku w Jarosławiu, co stanowi naruszenie art. 45 ust. 7 Pzp, mając na uwadze wysokość żądanego przez Zamawiającego wadium oraz przepisy ustawy o przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy. Wnosił o uwzględnienie odwołania i w związku w tym: 1) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Betonbud Sp. z o.o., 2) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem zastrzeżeń zgłoszonych w niniejszym odwołaniu, z zachowaniem równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji przez Zamawiającego, 3) zasądzenie na rzecz Odwołującego się od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa procesowego, poniesione przez Odwołującego w kwocie 3600 zł, zgodnie z przedłożoną fakturą pełnomocnika oraz zwrot kosztów poniesionej opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego na podstawie pełnomocnictwa z 17.05.2019 r. załączonego do odwołania udzielonego przez Cz. Z. ujawnionego w załączonym wydruku KRS-u i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. Zamawiający w dniu 20.05.2019 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 23.05.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BETONBUD Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez P.Z. ujawnianego w załączonym KRS-ie i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. W dniu 27.05.2019 r. (e-mailem), 30.05.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesionego odwołania wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający podnosił, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w pkt 1 i 4 odwołania dotyczące bezpodstawnego uznania przez Zamawiającego, że Betonbud Sp. z o. o. spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz zaniechania wykluczenia z postępowania wybranego wykonawcy pomimo, że niespełnienia warunków w postępowania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający oceniając ofertę Betonbud Sp. z o. o. na podstawie złożonych dokumentów nieprawidłowo uznał, że spełnia ona warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie uwzględnił podczas oceny zapisów w art. 22a ust. 4 Pzp, w myśl którego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Betonbud Sp. z o.o. w załączonych do oferty dokumentach (Formularz Ofertowy) nie wskazał żadnego podwykonawcy ani zakresu prac, które powierzy podwykonawcy. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez Dyrektora jednostki. W dniu 30.05.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Odwołujący stwierdził w ramach złożonego pisma - co następuje: Wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów Odwołującego się w całości w zakresie pkt 1 oraz pkt 4 (pismo Zamawiającego z 27.05. 2019 r.), cofnął pozostałe zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. w zakresie pkt 2, 3 oraz 5. Pismo zostało podpisane przez radcę prawnego, tak jak w odwołaniu. W dniu 04.06.2019 r. w związku z postanowieniem Izby z 21.05.2019 r. odbyło się posiedzenie niejawne z udziałem stron. Na posiedzeniu Zamawiający podtrzymał swoje oświadczenie o uwzględnieniu części zarzutów, a Odwołujący oświadczenie o wycofaniu zarzutów pozostałych. Przystępujący z kolei się nie stawił mimo prawidłowego zawiadomienia - dowód w aktach sprawy. Zgodnie z art. 186 ust. 3a Pzp w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Wobec uwzględnienie w części - co do sprzeciwu, należy stwierdzić że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Skoro zatem uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego może nastąpić najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również można zgłosić w tym czasie. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, uznać należy że na tym posiedzeniu Przystępujący może zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania, w tym wypadku w części. Niestawiennictwo wykonawcy - Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania, w tym wypadku w części. Inaczej mówiąc, Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie lub ustnie do protokołu posiedzenia. Skoro odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na posiedzenie z udziałem stron, Izba nie wzywała oddzielenie Przystępującego po stronie Zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, uznając, iż jego nieusprawiedliwione niestawiennictwo na posiedzeniu oznacza rezygnację z prawa do zgłoszenia sprzeciwu. W konsekwencji, w niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie Zamawiającego mógł wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów przez Zamawiającego. Brak stawiennictwa Przystępującego po stronie Zamawiającego nie uniemożliwiał zatem umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3a Pzp. Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik postępowania, którym bezsprzecznie jest Przystępujący po stronie Zamawiającego, rozumiał status w jakim występują w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i znał wszystkie konsekwencje i skutki wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Zamawiający, nadto przesłał Przystępującemu po jego stronie swoją odpowiedź na odwołanie w ramach której uwzględnia odwołanie w części (dowód na tą okoliczność w odpowiedzi na odwołanie: na ostatniej stronie informacja „Otrzymują” a następnie m.in. dane i adres Przystępującego). Izba wskazuje, że nie pozostało to bez wpływu na jej stanowisko. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę również konieczność sprawnego prowadzenia postępowania, profesjonalny charakter jego uczestników i przysługujący jego uczestnikom środek zaskarżenia w postaci skargi. Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną, w odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14, z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16 z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17 oraz z 05.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1251/18. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła wystąpienie przesłanek umorzenia postępowania odwoławczego opisanych w dyspozycji art. 186 ust. 3a Pzp - Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, Odwołujący wycofał odwołanie w pozostałym zakresie, a wykonawca, który przystąpił po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Wobec powyższego Izba - działając na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: 8 …

…Sygn. akt: KIO 1996/22 WYROK z dnia 12 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 10 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 sierpnia 2022 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MM SERVICE MONITORING spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie oraz MM SERVICE SECURITY spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia Lubelski Oddział Wojewódzki z siedzibą w Lublinie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASMA SECURITY spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz CERBER OCHRONA spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1996/22 UZASADNIENIE Narodowy Fundusz Zdrowia Lubelski Oddział Wojewódzki z siedzibą w Lublinie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym w trybie podstawowym na usługi społeczne na zasadach określonych w art. 275 pkt 1 w związku z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług ochrony osób i mienia”, nr referencyjny postępowania: OL.WAG.SDZP.261.1122022. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 13 maja 2022 r., nr 2022/BZP 00158188. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MM SERVICE MONITORING spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie oraz MM SERVICE SECURITY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący”) złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania czynności przez Zamawiającego, tj. 1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Basma Security spółki z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Cerber Ochrona spółki z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie (dalej jako: „Konsorcjum Basma”), którego oferta zawiera rażąco niską cenę; 2) zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Basma zawierającej rażąco niską cenę, która powinna zostać odrzucona. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) odnośnie pkt 1) odwołania- naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; 2) odnośnie pkt 2) odwołania- naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 239 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Basma; 2) odrzucenia oferty Konsorcjum Basma, która zawiera rażąco niską cenę; 3) wyboru oferty spośród pozostałych nieodrzuconych ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, jednak z uwagi na niezgodne z prawem zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Basma, Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. W związku z przytoczonymi okolicznościami Odwołujący nie osiągnie zysku, który planował w związku z realizacją usługi objętej przedmiotowym postępowaniem. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do wniesienia odwołania. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 1722/22) Zamawiający wezwał Konsorcjum Basma do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Konsorcjum Basma złożyło w dniu 20 lipca 2022 r. wyjaśnienia, których treść została przez Zamawiającego zaakceptowana, gdyż ponownie za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu została uznana oferta wykonawcy Konsorcjum Basma. W ocenie Odwołującego udzielone wyjaśnienia w zakresie sposobu świadczenia usług ochrony osób i mienia są wyłącznie gołosłownymi deklaracjami Wykonawcy i nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami potwierdzającymi możliwość realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami (Usługa ochrony stanowi najistotniejszą część składową ceny oferty Konsorcjum - cena usługi ochrony stanowi 88,58 % wartości netto całej oferty). Fakt ten winien skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Basma, gdyż to na nim spoczywa ciężar udowodnienia, ze zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych winno zostać uznane przez zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień. Odwołujący powołał się na stanowisko izby wyrażone w sprawie o sygn. akt KIO 596/16 oraz sygn. akt KIO 2598/17. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie miał obowiązku występować do Wykonawcy z wnioskiem o doprecyzowanie udzielonych wyjaśnień, gdyż te złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie były nierzetelnie przygotowane. Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum Basma jako główną okoliczność pozwalającą na realizację przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami SWZ oraz zgodnie z odrębnymi przepisami wskazało na fakt zatrudnienia do realizacji przedmiotu zamówienia 6 pracowników niepełnosprawnych posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz umiarkowany stopień niepełnosprawności. Dzięki temu Konsorcjum Basma comiesięcznie założyło uzyskiwanie dofinansowania do ich wynagrodzeń w wysokości 7200 zł. Uzyskanie dofinansowania w wysokości 7200 zł miesięcznie pozwoli na wygenerowanie zysku w wysokości 1200,98 zł miesięcznie. W ocenie Odwołującego w przypadku nie uzyskania dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych w wysokości 7200 zł Konsorcjum Basma comiesięcznie ponosiłoby stratę z tytułu realizacji przedmiotu umowy w wysokości 5999,02 zł. Na dowód powyższego twierdzenia Odwołujący powołał się na wyliczenie kosztów realizacji umowy w przeliczeniu na 1 miesiąc bez uzyskiwania dofinansowania z PFRON-u. Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum Basma nie załączyło do udzielonych wyjaśnień żadnych dowodów potwierdzających możliwość realizacji przedmiotu umowy zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami, w szczególności: • potwierdzających w ogóle możliwość korzystania z dofinansowania do pracowników niepełnosprawnych z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych - dokumentem takim mogą być np. comiesięczna informacja z PFRON odnośnie przysługującego dofinansowania (w załączeniu przykładowy dokument); • potwierdzających fakt posiadania w ramach zasobów kadrowych pracowników posiadających jednocześnie wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym i nie posiadających ustalonego prawa do emerytury - dokumentem takim mógł być chociażby zanonimizowany wykaz pracowników ze wskazaniem stopnia niepełnosprawności oraz potwierdzenie posiadania wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Odwołujący zaznaczył, że z uwagi na uwarunkowania ustawowe nie można z góry założyć, iż każda osoba posiadająca dysfunkcje zdrowotne kwalifikujące ją do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności uzyska wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Zgodnie z art. 4 ust. 2 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności zalicza się osobę z naruszoną sprawnością organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach pracy chronionej lub wymagającą czasowej albo częściowej pomocy innych osób w celu pełnienia ról społecznych. Jednocześnie osoba ubiegająca się o wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej musi zgodnie z art. 33 Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia przejść specjalistyczne badania lekarskie - m.in. okulistyczne, neurologiczne, psychiatryczne (w załączeniu do niniejszego odwołania stosowne Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 21 grudnia 2015 r. w sprawie badań lekarskich i psychologicznych osób ubiegających się o wpis lub posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej określające szczegółowo zakres badań lekarskich). Tym samym okoliczność powoływania się na zatrudnienie do realizacji przedmiotu umowy pracowników posiadających łącznie umiarkowany stopień niepełnosprawności oraz wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony jako niestandardowa i szczególnie korzystna winna zostać poparta stosownymi dowodami. Odwołujący wskazał, iż żaden z członków Konsorcjum tj. Basma Security Sp. z o.o. oraz Cerber Ochrona Sp. z o.o. nie uzyskuje obecnie dofinansowań do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych. Takich dofinansowań nie uzyskiwali także w dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Firma Basma Security Sp. z o.o. zaprzestała pozyskiwać dofinansowania w kwietniu 2017, zaś firma Cerber Ochrona Sp. z o.o. nigdy ich nie pozyskiwała. Jako dowód Odwołujący przedstawił informacje o wysokości udzielonej pomocy publicznej zaczerpnięte ze strony: . Tym samym fakt powoływania się na uzyskiwanie dofinansowania do wynagrodzeń pracowników z Państwowego Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych przy realizacji przedmiotowego zamówienia należy uznać w ocenie Odwołującego za fikcyjny. Konsorcjum Basma nie ma, zdaniem Odwołującego, możliwości uzyskiwania tego typu wsparcia, a udzielone wyjaśnienia nie mają nic wspólnego z realnym i faktycznym możliwym sposobem realizacji przedmiotu zamówienia. Przyjęte w udzielonych wyjaśnieniach okoliczności pozwalające na obniżenie realnych kosztów realizacji usługi w przypadku Konsorcjum Basma są więc nieprawdziwe. Odwołujący zaznaczył, iż zgodnie z Ustawą z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych - która reguluje między innymi kwestie dotyczące uzyskiwania dofinansowań do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych - pracodawca chcący uzyskiwać takie dofinansowanie musi spełnić szereg warunków. Tym samym nie każda firma spełnia kryteria pozwalające na uzyskiwanie tychże dofinansowań. Jako dowód Odwołujący przedstawił dokument przygotowany przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych - Warunki ubiegania się o dofinansowanie. Odwołujący w tabeli poniżej wskazał główne uwarunkowania, których wypełnienie oznacza uzyskanie prawa do pozyskiwania dofinansowań do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych: L.p Opis warunku 1 Pracodawca winien osiągać wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych w wysokości co najmniej 6% 2 Pracodawca winien zatrudnić pracownika na podstawie umowy o pracę oraz posiadać dokument potwierdzający jego niepełnosprawność w dniu przyjęcia do pracy 3 Pracownik (za wyjątkiem pracownika, u którego orzeczono znaczny stopień niepełnosprawności) nie może posiadać ustalonego prawa do emerytury 4 Pracownik musi być zatrudniony w ramach tzw. efektu zachęty 5 Pracodawca winien terminowo pokryć wszystkie elementy kosztów wynagrodzenia pracownika - wynagrodzenie, składki ZUS, podatki (dopuszczalne uchybienie 14 dni) 6 Wynagrodzenie pracownika winno być przekazane na rachunek bankowy pracownika lub na adres zamieszkania tego pracownika za pośrednictwem osób prawnych prowadzących działalność w zakresie doręczania kwot pieniężnych 7 Wniosek o wypłatę dofinansowania do wynagrodzenia pracowników Zdaniem Odwołującego nie można z góry założyć, że Konsorcjum Basma spełni powyższe wymagania, od których zależy przyznanie dofinansowania. Nie może też umknąć uwadze fakt, że wykonawca ten w okresie ostatnich 5 lat nie korzystał z tego rodzaju pomocy. Odwołujący wskazał, że w wyniku w/w naruszeń przepisów ustawy Pzp, Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę w oparciu o nierealne, fikcyjne i gołosłowne wyjaśnienia dotyczące ceny oferty niepoparte żadnymi dowodami. W ocenie Odwołującego nierealne jest skorzystanie z pomocy publicznej w takim zakresie w jakim zaplanowało Konsorcjum Basma, co oznacza de facto brak możliwości jego wykonania zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, w zamian za zaproponowane w przedmiotowej ofercie wynagrodzenie. Odwołujący zwrócił uwagę, że uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którzy w swoich ofertach uwzględnili wszystkie wymagania związane z przedmiotem zamówienia działając uczciwie oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji - musieli określić znacznie wyższą cenę oferty, ufając jednocześnie, że Zamawiający dokona wyboru oferty z poszanowaniem obowiązujących zasad wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp. W konsekwencji, Zamawiający naruszył art. 239 ustawy Pzp, wybierając najkorzystniejszą ofertę, która powinna zostać odrzucona. Zgodnie z tym przepisem, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, przy czym najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Co prawda przytoczone przepisy art. 239 nie stanowią o tym wprost, to jednak oczywiste jest, że wyboru oferty można dokonać tylko i wyłącznie spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, co potwierdzają liczne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO 1716/19 z dnia 17 września 2019 r., „Oferta, która winna zostać odrzucona nie może być podana ocenie z zastosowaniem ustanowionych kryteriów oceny ofert na równi z ofertami prawidłowymi i ocena taka nie może prowadzić do wskazania takiej oferty jako oferty najkorzystniejszej”, wyrok KIO 1615/20 z dnia 14 października 2020 r. „Oceny ofert dokonuje się w celu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie podlegających odrzuceniu”. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania. W złożonej pismem z 8 sierpnia 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestników postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia BASMA SECURITY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz CERBER OCHRONA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie (dalej jako: „Przystępujący” lub „Konsorcjum BASMA”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że pismem z 14 lipca 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając powyższą czynność, Zamawiający wyjaśnił, że: „ustosunkowując się w piśmie do Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.07.2022 r. do treści odwołania, wniesionego w dniu 27.06.2022 r. przez Odwołującego Konsorcjum MM SERVICE MONITORING sp. z o.o., ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów i MM SERVICE SECURITY sp. z o.o. ul. 3-Maja 64/66N, 93-408 Łódź, zamawiający zobowiązał się do wykonania następujących czynności: 1) unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum BASMA SECURITY Sp. z o.o., Aleja Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa i CERBER OCHRONA Sp. z o. o., ul. Nowomiejska 49, LIW (dalej Konsorcjum Basma), 2) wezwania Konsorcjum Basma do przedstawienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, 3) przeprowadzenia ponownej oceny ofert z uwzględnieniem wyjaśnień, o których mowa w pkt. 2.” Następnie jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający pismem z 15 lipca 2022 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty z 2 czerwca 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie następującej treści: „Lubelski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia, ul. Szkolna 16, 20-124 Lublin, w wyniku uwzględnienia w całości odwołania, wniesionego w dniu 27.06.2022 r. przez Odwołującego Konsorcjum MM SERVICE MONITORING sp. z o.o., ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów i MM SERVICE SECURITY sp. z o.o. ul. 3-Maja 64/66N, 93-408 Łódź, wzywa Państwa, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty z dnia 02.06.2022r. Przedmiotem zamówienia jest całodobowy dozór i ochrona osób i mienia Lubelskiego Oddziału Wojewódzkiego w siedzibach przy ul. Szkolnej 16 i Nadstawnej 4 w Lublinie oraz całoroczne utrzymanie porządku na terenie przylegającym do budynku przy ul. Szkolnej 16 w Lublinie i miejscach parkingowych. Usługi dozoru i ochrony osób i mienia Lubelskiego Oddziału Wojewódzkiego w siedzibach przy ul. Szkolnej 16 i Nadstawnej 4 w Lublinie powinny być świadczone na następujących zasadach: 1. Obiekt przy ul. Szkolnej 16 w Lublinie: Ochrona przez 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu. Plan służby pracowników ochrony: - przez 24 godziny, 7 dni w tygodniu - 1 pracownik ochrony (w systemie dwu lub trzyzmianowym) 2. Obiekt przy ul. Nadstawnej 4 w Lublinie: Ochrona przez 14 godzin na dobę przez 5 dni w tygodniu od poniedziałku do piątku od 6.30 do 20.30. Plan służby pracowników ochrony: - przez 14 godzin, 5 dni w tygodniu - 1 pracownik ochrony (w systemie dwu zmianowym). Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy pzp, wszystkich pracowników ochrony fizycznej oraz świadczenia usług ochrony przez pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Odwołujący w piśmie z dnia 13.06.2022 r. przedstawił szczegółową kalkulację kosztów pracy, wykazując że zachodzi prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez Konsorcjum firm którego liderem jest Basma Security sp. z o.o., przedstawiając szczegółową kalkulację minimalnych kosztów opracowaną przez branżowy Polski Związek Pracodawców Ochrona (w załączeniu). Wyliczenia przedstawione przez Odwołującego kształtują się następująco: „Zgodnie z OPZ (Załącznik nr 6 do SWZ) Zamawiający wymagał: 1. całodobowej obsługi 1 posterunku tj. 730 rbh miesięcznie - występuje obowiązek pracy porze nocnej; 2. obsługi 1 posterunku w wymiarze 14 godzin na dobę przez 5 dni w tygodniu od poniedziałku do piątku od 6.30 do 20.30.- tj. 294 rbh miesięcznie (przy założeniu przeciętnie 21 dni roboczych w miesiącu) - nie występuje obowiązek pracy w porze nocnej. Łącznie, miesięczna przewidywana ilość roboczogodzin usługi ochrony wynosi 1024 rbh. Zgodnie z kalkulacją związku branżowego PZP Ochrona minimalna cena 1 roboczogodziny dla posterunku obsługiwanego w porze nocnej bez składek na PPK wynosi 25,72 zł (odpowiada to cenie netto za 1 rbh pracownika 25,72 zł). Przyjmując najbardziej optymistyczny wariant tj. brak zwolnień lekarskich oraz obniżony wymiar składek ZUS (bez Funduszu Pracy i Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych dla osób w wieku powyżej 55 lat (kobiety) / 60 lat mężczyźni otrzymujemy koszt jednostkowy na poziomie 24,71 zł i taka minimalna cena oferty netto pokrywa wyłącznie koszty zatrudnienia pracownika. Minimalna cena 1 roboczogodziny dla posterunku nie obsługiwanego w porze nocnej bez składek na PPK wg PZP Ochrona wynosi 24,01 zł (odpowiada to cenie netto za 1 rbh pracownika 24,01 zł). Przyjmując najbardziej optymistyczny wariant tj. brak zwolnień lekarskich oraz obniżony wymiar składek ZUS dla osób w wieku powyżej 55 lat (kobiety) / 60 lat mężczyźni otrzymujemy koszt jednostkowy na poziomie 23,16 zł i taka minimalna cena oferty netto pokrywa wyłącznie koszty zatrudnienia pracownika. Mając na uwadze powyżej poczynione obliczenia minimalna cena za 1 miesiąc świadczenia usługi pozwalająca na pokrycie kosztów zatrudnienia wynosi: 730 x 24,71 zł + 294 x 23,16 = 24 847,34 Uwzględniając wszystkie wymagania Zamawiającego, minimalny koszt jednej roboczogodziny, zgodnie z powyższą kalkulacją wynosi 24,26 zł netto. Tymczasem miesięczna cena oferty za usługę ochrony konsorcjum którego liderem jest Basma Security sp. z o. o. wynosi 22 500,00 zł netto czyli jest niższa o 2 347,34 zł niż minimalne koszty wynagrodzeń. W przeliczeniu na jedną roboczogodzinę wynosi 21,97 zł netto i jest niższa o 2,29 zł na każdej roboczogodzinie aniżeli minimalne koszty zatrudnienia pracowników przy założeniu realizacji przedmiotu umowy zgodnie z wymogami Zamawiającego. Stwierdzić należy, iż koszty wynagrodzeń nie są jedynymi kosztami jakie winien ponieść Wykonawca w celu należytej realizacji przedmiotu umowy. W cenę usługi należy także wliczyć koszty umundurowania, bieżącego nadzoru, koszty artykułów biurowych i piśmiennych, środków łączności, itp. Reasumując, Odwołujący wskazuje, że za cenę określoną w ofercie która została wybrana jako najkorzystniejsza, nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz odrębnymi przepisami w tym Kodeksu Pracy.” Prosimy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które zgodnie z art.224 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; 3) oryginalności dostaw, usług oferowanych przez Wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Złożone wyjaśnienia powinny zawierać kalkulację kosztów świadczenia usług, obejmującą co najmniej: 1. Koszty zatrudnienia na umowę o pracę osób świadczących usługi ochrony skalkulowane na podstawie wymaganych przez zamawiającego planów ochrony dla poszczególnych obiektów. 2. Koszty zatrudnienia osoby realizującej usługi utrzymania porządku na terenie posesji przy ul. Szkolnej 16 w Lublinie, 3. Koszty nadzoru oraz pozostałe koszty, które wykonawca uwzględnił w zaoferowanej cenie, 4. Przewidywany zysk Wykonawcy. Prosimy o przesłanie wyjaśnień e-mailem na adres: lub za pośrednictwem platformy zamawiającego: , w terminie do dnia 21 lipca 2022 r. Oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlegać będzie odrzuceniu jeżeli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny.” Pismem z 20 lipca 2022 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień następującej treści: „w odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 15.07.2022 r. wzywające BASMA SECURITY Sp. z o. o. (Lider konsorcjum) do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny poniżej składamy kalkulację ceny oferty. Jednocześnie pragniemy zwrócić uwagę, że niezwykle trudno odnieść się do wymagań Zamawiającego w zakresie wyliczenia ceny oferty na podstawie opracowanej przez branżowy Polski Związek Pracodawców Ochrona kalkulacji kosztów płacowych, bowiem nie uwzględnia ona możliwości obniżenia tych kosztów poprzez dofinansowanie przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych zatrudnienia pracowników posiadających umiarkowany stopień niepełnosprawności (dopuszczonej przez Zamawiającego), czego zapewne nie uwzględniło Konsorcjum MM SERVICE MONITORING sp. z o.o., ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów i MM SERVICE SECURITY sp. z o.o. ul. 3Maja 64/66N, 93-408 Łódź powołując się właśnie na wyliczenia PZPO. Mając na uwadze potrzebę odniesienia się do kalkulacji PZPO pragniemy zwrócić uwagę, że koszt zatrudnienia jednego pracownika z uwzględnieniem dodatku za pracę w porze nocnej oraz składek PPK wynosi 4.351,92 zł. Wykonawca do realizacji umowy w zakresie ochrony osób i mienia zamierza skierować 6 pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności. Dofinansowanie z PFRON wynosi 1.200,00 zł dla jednego pracownika. Poniżej przestawiamy koszty: KOSZTY REALIZACJI UMOWY W PRZELICZENIU NA 1 MIESIĄC: Koszty administracyjne (80,00) = 80,00 Koszty nadzoru (120,00) = 120,00 Koszty umundurowania (6 x 470,00 / 24) = 117,50 Koszty dodatkowego wyposażenia (6 x 80,00 / 24) = 20,00 Koszty ewentualnych dopłat-dodatków dla pracowników (6 x 150,00) = 900,00 Koszt ewentualnego wsparcia grupy interwencyjnej (150,00) = 150,00 Koszt zatrudnienia 6 pracowników (6 x 4.351,92) = 26.111,52 Dofinansowanie z PFRON (6 x 1.200,00) = - 7.200,00 RAZEM: = 20.299,02 Rezerwa finansowa - nieuwzględnione wydatki: = 1.000,00 ZYSK = 1.200,98 CENA OFERTOWA NETTO: = 22.500,00 Dla usług utrzymania porządku przyjęto zatrudnienie 1 pracownika na % etatu + dotychczasowe średniomiesięczne nakłady na sprzęt i wyposażenie powiększone o 20 % prognozowanego wzrostu cen i zakładany miesięczny zysk: 2.175,96 zł + 336,00 zł + 388,04 zł = 2.900,00 zł (cena ofertowa netto)”. Jest między Stronami bezsporne, że 26 lipca 2022 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty Przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto na postawie treści SWZ, w tym rozdziału „VIII. Podmiotowe środki dowodowe i wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia.”, Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 3 wskazał, że: „Zamawiający może wezwać e-mailem lub za pośrednictwem Platformy Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia. Wezwanie dotyczyć będzie złożenia: (...) 3) wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia według załącznik nr 5 do SWZ wraz z zaświadczeniami wydanymi przez właściwego Komendanta Wojewódzkiego Policji. Wykaz ma obejmować co najmniej 5 osób wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej.” Z kolei zgodnie z Załącznikiem 1 do SWZ „Formularz oferty”, pkt 7: „Zobowiązujmy się, po podpisaniu umowy, przed rozpoczęciem realizacji usługi przedłożyć Zamawiającemu wykaz personelu i osób nadzoru, przewidzianych do realizacji zamówienia, zawierający dane umożliwiające identyfikację tych osób, tj. imię i nazwisko i numer dowodu osobistego wraz z oświadczeniami dotyczącymi przestrzegania postanowień wynikających z umowy o zachowaniu poufności zgodnie z wzorem oświadczenia stanowiącym załącznik do umowy o zachowaniu poufności.” Ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia o zamówieniu z 23 maja 2022 r., nr 2022/BZP 00172455/01, Zamawiający zmienił opis warunku udziału w postępowaniu dotyczący zgodności technicznej lub zawodowej w ten sposób, że zamiast: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia, wpisanymi na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej prowadzonej przez Komendanta Głównego Policji, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz. U. 2021.1995ze zm.), posiadającymi co najmniej 24 miesięczny staż pracy na stanowisku pracownika ochrony oraz nieposiadającymi statusu osoby niepełnosprawnej.^..)", powinno być: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia, wpisanymi na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej prowadzonej przez Komendanta Głównego Policji, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz. U. 2021.1995ze zm.), posiadającymi co najmniej 24 miesięczny staż pracy na stanowisku pracownika ochronyj.(.)", tj. zostało wykreślone „oraz nieposiadającymi statusu osoby niepełnosprawnej". Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 224 ustawy Pzp 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 7. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (...) art. 239 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że „udzielone wyjaśnienia są gołosłownymi deklaracjami Wykonawcy i nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami potwierdzającymi możliwość realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami”, w szczególności Odwołujący wskazał, że „w przypadku nieuzyskania dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych w wysokości 7200 zł Konsorcjum Basma comiesięcznie ponosiłoby stratę z tytułu realizacji przedmiotu umowy w wysokości 5999,02 zł”. Ponadto Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie załączył żadnych dowodów, w szczególności potwierdzających w ogóle możliwość korzystania z dofinansowania z PRFON oraz potwierdzających fakt posiadania w ramach zasobów kadrowych pracowników posiadających jednocześnie wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym i nie posiadających ustalonego prawa do emerytury. Odwołujący zaznaczył, że nie każda osoba o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności uzyska wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie uzyskuje obecnie dofinansowania z PFRON oraz podkreślił, że należy spełnić określone warunki w celu jego uzyskania. Powyższe stanowisko Odwołującego nie jest w ocenie Izby trafne i nie mogło tym samym przesądzić o uwzględnieniu odwołania. Jest między Stronami okolicznością bezsporną, że na moment składania ofert wykonawcy nie musieli zatrudniać kadry do realizacji tego zamówienia. Zatem kalkulacja ceny oferty odbywała się w oparciu o pewne założenia czynione przez wykonawcę co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia i kosztów z tym związanych. Powinny być to założenia wiarygodne i realne do spełnienia w momencie udzielenia danemu wykonawcy zamówienia, ale też okoliczność iż w tej sytuacji mówimy o pewnej projekcji co do spełnienia świadczenia rzutuje na możliwości dowodowe wykonawcy udzielającego np. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jak wynika z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy udzielającym wyjaśnień. W tym celu wykonawca składa wyjaśnienia i dowody. W ocenie składu orzekającego jeśli dana okoliczność, na którą wykonawca się powołuje może zostać poparta dowodem, to taki dowód powinien być złożony wraz z wyjaśnieniami. Z sytuacją taką będziemy mieć do czynienia np. w przypadku powołania się przez wykonawcę na udzielone mu upusty czy rabaty, która to okoliczność może zostać udowodniona przez okazanie odpowiedniej oferty. Jednak zauważyć należy, że będą istnieć sytuacje, gdy wystarczającym dowodem będą same udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia, w szczególności gdy odpowiadają wezwaniu, są rzetelne i wyczerpujące i uwiarygadniają zaoferowaną cenę. W ocenie Izby w tej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, gdy udzielone wyjaśnienia są wystarczające dla oceny prawidłowości ceny oferty Przystępującego, w tym stanowią odpowiedź na skierowane wezwanie. Modyfikując opis warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia o zamówieniu z 23 maja 2022 r., Zamawiający zrezygnował z wymogu, zgodnie z którym skierowane do realizacji zamówienia osoby miały być osobami nieposiadającymi statusu osoby niepełnosprawnej. Odwołujący w treści odwołania nie kwestionował samej możliwości skierowania do realizacji przedmiotu umowy osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności. Jak wynika z pkt 7 formularza oferty, wykonawca dopiero na etapie przed podpisaniem umowy ma obowiązek przedstawić Zamawiającemu wykaz personelu i osób nadzoru, przewidzianych do realizacji zamówienia, zawierający dane umożliwiające identyfikację tych osób. Jak ustalono podczas rozprawy, Przystępujący nie został w toku postępowania wezwany do złożenia załącznika nr 5 do SWZ, zgodnie z rozdziałem VIII SWZ. Skoro więc na moment składania oferty Przystępujący nie miał obowiązku zatrudniać osób na potrzeby realizacji tego zamówienia, to w ocenie Izby nie sposób wymagać od niego na etapie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny dowodów potwierdzających w ogóle możliwość korzystania z dofinansowania z PRFON oraz potwierdzających fakt posiadania w ramach zasobów kadrowych pracowników posiadających jednocześnie wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym i nie posiadających ustalonego prawa do emerytury. W ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy poleganie przez Zamawiającego na oświadczeniach złożonych wraz z ofertą i wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny było uprawnione. Zwrócić należy uwagę, że wykonawcy, w tym Przystępujący składali wraz z ofertą załącznik nr 3 do SWZ, w treści którego oświadczali, że spełniają warunki udziału w postępowaniu. Natomiast Odwołujący nie wykazał, aby oświadczenie Przystępującego w tym zakresie było nieprawdziwe. Jest okolicznością między Stronami i Przystępującym niesporną, że na obecnym etapie Przystępujący nie otrzymuje dofinansowania z PFRON, jednak w ocenie Izby nie może to przesądzać o niewiarygodności wyjaśnień z 20 lipca 2022 r. W wyjaśnieniach tych Przystępujący napisał wprost, że „zamierza skierować 6 pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności", a nie, że już ich zatrudnia. Należy nadmienić, że jest to zgodne z opisem warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, gdzie Zamawiający wymagał, że wykonawca biorący udział w postępowaniu miał wykazać, że „dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia". Natomiast podczas rozprawy Przystępujący wyjaśnił i wykazał za pomocą złożonego dowodu, że aktualny stan zatrudnienia pracowników w połączeniu z prognozowaną w tym zakresie zmianą, jaka nastąpi w wyniku zawarcia umowy o to zamówienie, pozwoli mu na osiągnięcie dofinansowania z PFRON, co najmniej w wysokości wskazanej w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 20 lipca 2022 r. Nie są to w ocenie Izby dowody spóźnione. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z treścią art. 537 ustawy Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył jeśli jest stroną lub uczestnikiem postępowania odwoławczego. Co do twierdzeń Odwołującego dotyczących możliwości poniesienia straty w przypadku nieotrzymania dofinansowania, czy to ze względu na niezatrudnienie 6 osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności czy ze względu na niespełnienie warunków uzyskania dofinansowania z PFRON, wskazać należy, że zakładając racjonalność wykonawcy który projektuje taki a nie inny sposób realizacji umowy, należy oczekiwać, że będzie on dążyć do wypełnienia tych założeń właśnie po to aby realizacja umowy była dla niego opłacalna. Po drugie natomiast, Odwołujący nie wykazał że pozyskanie pracowników spełniających warunki opisane w SWZ oraz przy tym kwalifikujących się do dofinansowania z PFRON jest dla Przystępującego niemożliwe, nierealne czy wysoce utrudnione. Podobnie jak Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie jest w stanie spełnić 8 warunków pozyskania dofinansowania opisanych w tabeli w treści odwołania. Jednocześnie Odwołujący wykazał, że w przeszłości Przysypujący takie dofinansowanie otrzymywał co pozwala wnioskować, że ma doświadczenie w jego pozyskaniu i może potencjalnie uzyskać je ponownie. Twierdzenie zawarte w odwołaniu, zgodnie z którym: „Tym samym fakt powoływania się na uzyskiwanie dofinansowania do wynagrodzeń pracowników z Państwowego Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych przy realizacji przedmiotowego zamówienia należy uznać w ocenie Odwołującego za fikcyjny. Konsorcjum Basma nie ma, zdaniem Odwołującego, możliwości uzyskiwania tego typu wsparcia, a udzielone wyjaśnienia nie mają nic wspólnego z realnym i faktycznym możliwym sposobem realizacji przedmiotu zamówienia. Przyjęte w udzielonych wyjaśnieniach okoliczności pozwalające na obniżenie realnych kosztów realizacji usługi w przypadku Konsorcjum Basma są więc nieprawdziwe.” nie zostało w żaden sposób wykazane. Podkreślić należy, że ustalony w art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu. Z tych względów argumentacja przedstawiona w odwołaniu nie zasługiwała na uwzględnienie a odwołanie zostało oddalone, gdyż Odwołujący nie wykazał jego zasadności. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 oraz §5 pkt 1 i pkt 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ............................. 19 …

…Sygn. akt KIO 2961/20 WYROK z dnia 30 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2020 r. przez wykonawcę: Terra Mota Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Gminy Gorlice; przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe „INKO 2001” K. Ł., K. K., J. M. Sp. jawna z siedzibą w Nowym Sączu; Spółdzielnia Socjalna „Czystość”; Polskie Centrum Wody Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą lidera w Nowym Sączu, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych i zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący: …………………………… #x200eSygn. akt KIO 2961/20 UZASADNIENIE Urząd Gminy Gorlice (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Budowa sieci wodociągowej w Bielance"; numer referencyjny: RG.271.16.2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych n​ a podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 października 2020 r., numer ogłoszenia 596488-N-2020. W dniu 13 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: Terra Mota Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zarzucając zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp: 1.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie wezwanie odwołującego ​do uzupełnienia oferty pomimo, że zgodnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie ​do uzupełnienia było obowiązkiem zamawiającego; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta nie odpowiada specyfikami istotnych warunków zamówienia (dalej „SIW Z”) w sytuacji, gdy została przez odwołującego złożona dla całego zamówienia oraz (i) zgodnie z rozdziałem 12 ust. 1 pkt 1 SIWZ oferta winna obejmować całość przedmiotu zamówienia, zaś zgodnie ​z rozdziałem 14 SIW Z wykonawca powinien w cenie ofertowej ująć wszystkie koszty związanie z wykonaniem przedmiotu zamówienia niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia; (ii) wynagrodzenie za realizację zamówienia zostało przewidziane jako ryczałtowe, a nie kosztorysowe; (iii) wycena ofertowa nie stanowiła elementu koniecznego oferty wykonawcy, bowiem w żaden sposób nie wpływały na relację: zakres prac - wynagrodzenie należne wykonawcy, a nadto jak wynika z treści rozdziału 12 ust. 2 pkt 3 SIW Z stanowiła element pomocniczy, a nie obligatoryjny oferty; 3.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że wycena ofertowa sporządzona na podstawie załączonych przedmiarów robót, projektu budowlanego wykonawczego, STWiOR oraz opisu robót w SIW Z stanowiła element konieczny do złożenia oferty odpowiadającej SIW Z, podczas gdy z treści rozdziału 12 ust. 2 pkt 3 SW IZ oraz w związku z wynagrodzeniem ryczałtowym przewidzianym przez zamawiającego mogła ona stanowić jedynie element pomocniczy, a nie obligatoryjny oferty. W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z​ uwzględnieniem oferty odwołującego lub ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp a także obciążenie kosztami odwołania zamawiającego. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Podnosił, że w przedmiotowym postępowaniu złożył najkorzystniejszą ofertę uwzględniając wagi kryterium: cena (najkorzystniejsza) i okres gwarancji i rękojmi (najdłuższy przewidziany w SIW Z). Pomimo tego 9 listopada 2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, powołując jako podstawę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wskazano, iż „Zamawiający w dziale 8, cześć A, ust. 5 SIW Z określił wymagania dotyczące przedłożenia wraz z ofertą - wyceny ofertowej sporządzonej na podstawie załączonych przedmiarów robót, projektu budowlanego wykonawczego, STWiOR oraz opisu robót w SIW Z. Wykonawca Terra Mota Sp. z o.o. z siedzibą ul. Bardiowska 3,38 - 300 Gorlice do złożonej oferty nie dołączył ww. dokumentu." Odwołujący zauważył, że dla oceny przedmiotowej sprawy szczególnie istotne winno być stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w piśmie z 2 grudnia ​2013 r., znak UZP/DP/o/026/1526/13/AG, KW-1106313, w którym stwierdził, że obliczenie przez wykonawcę ceny oferty na podstawie przedmiaru następuje wyłącznie w przypadku przyjęcia przez zamawiającego zasady kosztorysowego wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych. W przypadku, gdy wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, wykonawca ustala cenę oferty na podstawie dokumentacji projektowej (przede wszystkim projektu budowlanego oraz projektu wykonawczego) oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Uwzględnienie przedmiaru robót w dokumentacji, służącej do odpisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, za które wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe, ma wyłącznie charakter pomocniczy. Ponadto Prezes UZP wskazał, iż żądanie przez zamawiającego od wykonawcy przedłożenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym stanowi naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 zdanie 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może żądać wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Kosztorys ofertowy nie jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania na roboty budowlane rozliczane ryczałtowo. Zbędność kosztorysu wynika również z faktu, iż jego sporządzenie i przedstawienie przez zamawiającego nie zwalnia wykonawcy od obowiązku podania oferty cenowej całkowitej, z uwzględnieniem wszystkich kosztów i prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich przewidzenia przez zamawiającego w przedmiarze. Ostatecznie Prezes UZP doszedł również do wniosku, iż żądanie kosztorysu ofertowego od wszystkich wykonawców, w przypadku gdy zamówienie dotyczy zlecania robót budowlanych rozliczanych ryczałtowo jest nie tytko zbędne, ale jednocześnie może ograniczać konkurencję. Odwołujący wskazał, że niezależnie od powyższego stanowiska, zamawiający zarówno w ogłoszeniu o przetargu jak i dokumentach stanowiących element tego ogłoszenia (SIW Z) posługuje się terminem „wycena ofertowa". Nie żąda on w żadnym miejscu kosztorysu. Z kolei kosztorys jest rodzajowo innym dokumentem od wyceny. Kosztorys to dokument zawierający precyzyjne i nie podlegające zmianie określenie kwotowe poszczególnych prac, materiałów itd., koniecznych do wykonania zadania. Wycena jest zaś szacunkiem (mniej lub bardziej dokładnym) i stanowi globalne podsumowanie spodziewanych kosztów. Dalej odwołujący podnosił, iż cechą charakterystyczną wynagrodzenia kosztorysowego jest to, że ma ono charakter wynikowy, jego wysokość jest zależna od rozmiaru świadczenia wykonanego przez przyjmującego zamówienie tj. nakładu pracy, ilości materiału i zostaje wyliczona według cen i stawek przyjętych w kosztorysie (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 1981 r., IV CR 157/81, LEX nr 63703). Sporządzany na etapie zawarcia umowy kosztorys określa wynagrodzenie w sposób przybliżony, szacunkowy (tak m.in. S. Buczkowski (w:) System Prawa Cywilnego, t. III, cz. 2, Prawo zobowiązań - część szczegółowa, red. S. Grzybowski, Ossolineum 1976, s. 436; A. Brzozowski (w:) System Prawa Prywatnego, t. 7, Prawo zobowiązań - część szczegółowa, red. J. Rajski, Warszawa 2011, s. 404; por. W. Siuda, Istota i zakres umowy o dzieło, Poznań 1964, s. 49), natomiast o​ ostatecznej wysokości wynagrodzenia decyduje rozmiar świadczenia składającego się na wykonanie dzieła. W ocenie odwołującego nie ma żadnych wątpliwości, że w sprawie mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym. Skoro tak, to należy podzielić stanowisko, zgodnie z którym w przypadku wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym składniki wynagrodzenia, które zazwyczaj składają się na kosztorys ofertowy, nie mają znaczenia d​ la postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w tym wypadku istotne jest wynagrodzenie za całość robót, których wykonania w całości, zgodnie z dokumentacją projektową, podejmuje się wykonawca. Treść oferty wykonawcy wyczerpuje się bowiem ​ podanej kwocie globalnej za realizację przedmiotu zamówienia. W przypadku oferty zawierającej cenę ryczałtową brak w jest zatem podstaw do odrzucenia oferty z uwagi n​ a niezgodność jej treści z treścią SIWZ, na podstawie ort. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (​ tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 27 kwietnia 2016 r., sygn. KIO 577/16). ​Za powyższym przemawia również treść orzeczeń KIO 2056/12, KIO 1058/12, KIO 1722/10, orzeczenie sądu okręgowego w Kielcach sygn. VII Ga 163/09. Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowej sprawie istnieją postanowienia w SIWZ o​ pomocniczym charakterze wyceny ofertowej. Zamawiający wskazywał bowiem w dziale 1​ 2 ust. 2 pkt 3: Wycena ofertowa sporządzona na podstawie opisu w SIW Z, załączonej dokumentacji projektowej i przedmiaru robót jako elementu pomocniczego. Zatem sam zamawiający w SIW Z określił wprost, iż wskazana wycena ofertowa nie jest elementem obligatoryjnym, lecz pomocniczym. Taki stan rzeczy oznacza, iż zamawiający nie powinien odrzucić oferty odwołującego w oparciu o taki brak. Tym bardziej, iż oferta zawiera cenę oferty i stanowi w istocie efekt wyceny po uwzględnieniu wszystkich zmiennych. Warto zauważyć, iż zamawiający w SIW Z nie określił wzoru wyceny ofertowej. W konsekwencji w istocie oferta złożona przez odwołującego nie jest obarczona żadnymi brakami i nie powinna jako taka być odrzucona. Ponadto, co istotne zdaniem odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie dopuścił możliwości fakturowania częściowego, zatem sporządzenie szczegółowej wyceny ofertowej poszczególnych robót czy etapów budowy wydaje się być zupełnie zbędne i niekonieczne. Odwołujący podkreślił dodatkowo, że zamawiający dopuścił się błędu w postaci nie zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp skoro uznał on, że „wycena ofertowa" jest dla niego elementem koniecznym. Wskazać należy, że żądanie dołączenia „wyceny ofertowej" umieszczono w dziale 8 część A ust. 5 SIW Z. Dział ten zatytułowany został jako „Wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”. Powyższe oznacza, że zamawiający umiejscawiając „wycenę ofertową" w tymże dziale nadał jej status jedynie dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Takie dokumenty, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO oraz Sądów Administracyjnych podlegają uzupełnieniu i zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający zobligowany był o to uzupełnienie wystąpić. Przepis ten nie daje zamawiającemu wyboru i jest normą bezwzględnie obowiązującą. Orzekł tak WSA ​ Warszawie w wyroku z 30 listopada 2017 r. V SA/Wa 3208/16. Podobnie uznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w z dnia 28 lipca 2020 r. KIO 1335/20 czy wyroku z dnia 30 lipca 2020 r. KIO 1598/20. Ponadto odwołujący, niezależnie od powyższego, samodzielnie w dniu otwarcia ofert złożył zamawiającemu wycenę ofertową, więc na dzień otwarcia ofert spełniał on wszelkie wymogi i jego oferta nie powinna zostać odrzucona. Istotnym jest również i to, że zamawiający w dziale 8 Cześć A ust. 5 SIW Z określił wymagania dotyczące przedłożenia wraz z ofertą wyceny ofertowej, sporządzonej na podstawie załączonych przedmiarów robót projektu budowlanego wykonawczego, STWiOR oraz opisu robót w SIW Z. Nadto w dziale 12 ust. 2 pkt 3 wskazano, iż wycena ofertowa winna być sporządzona na podstawie opisu w SIW Z, załączonej dokumentacji projektowej i przedmiaru robót jako elementu pomocniczego. Jednocześnie w Rozdziale 3 ust. 1 SIW Z zamawiający wskazał, że w wycenie należy uwzględnić i dostarczyć do odbioru szereg dokumentów takich jak: protokoły odbioru, protokoły wydajności, protokoły zabezpieczenia skrzyżowań, protokoły z prób szczelności, pozytywne wyniki badań laboratoryjnych wody, geodezyjne wytyczenie projektowanego wodociągu. Żadna z pozostałych ofert uczestników przedmiotowego postępowania, nie zawiera dokumentu określonego jako Wycena ofertowa. Uczestnicy załączyli wprawdzie do swoich ofert dokumenty określane jako Kosztorys ofertowy, ale żaden z tych dokumentów nie zawierał kalkulacji pozyskania wszystkich wyżej wymienionych dokumentów, w szczególności wyników badań laboratoryjnych wody. Zamawiający wykazał się zatem brakiem konsekwencji i nierównym traktowaniem uczestników przetargu. W przekonaniu odwołującego i mając na uwadze ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz jego płatność jednorazową należy wskazać, że zaoferowana przez odwołującego cena jest jednocześnie „wyceną ofertową". Skoro jednak zamawiający uznał inaczej, to miał obowiązek wezwać odwołującego do jej uzupełnienia. Skoro zaś tego nie zrobił, tylko odrzucił ofertę, to winien to samo uczynić z pozostałymi ofertami, gdyż będąc konsekwentnym zamawiający winien zwrócić uwagę, że żadna z ofert nie zawiera „wyceny ofertowej" sporządzonej zgodnie z wymogami SIWZ. Zamawiający, 16 listopada 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia. ​D o postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili w dniu 17 listopada 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „INKO 2001” K. Ł., K. K., J. M. Sp. jawna z siedzibą w Nowym Sączu; Spółdzielnia Socjalna „Czystość”; Polskie Centrum Wody Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą lidera w Nowym Sączu (dalej „przystępujący”). Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu i treścią SIWZ, treścią oferty odwołującego a także po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Na wstępie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ubiega się o przedmiotowe zamówienie. W wyniku czynności dokonanych przez zamawiającego, polegających na odrzuceniu jego oferty, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. W przypadku, gdyby zamawiający dokonał oceny ofert w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp - odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Wobec powyższego odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści w postaci utraconego zysku z realizacja zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym ​ szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIW Z, treści oferty złożonej przez odwołującego w w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miały wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym w Rozdziale 3 SIW Z Opis przedmiotu zamówienia jest budowa sieci wodociągowej w Bielance. W pkt 3.2 zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia szczegółowo opisuje dokumentacja projektowa, przedmiary robót i Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR), które stanowią załączniki do SIW Z. Ponadto, z treści SIW Z wynika, że należy uwzględnić w wycenie i dostarczyć do odbioru następujące dokumenty: Protokoły odbioru w zakresie wykonanych przekroczeń dróg gminnych siecią wodociągową; Protokoły odbioru w zakresie skrzyżowań istniejących gazociągów z wykonaną siecią wodociągową; Protokoły wydajności hydrantów; Protokoły zabezpieczenia skrzyżowań z urządzeniami nadziemnymi i podziemnymi w zakresie wykonanych skrzyżowań z budowaną siecią wodociągową (energetyka, telekomunikacja oraz inne); Protokoły z prób szczelności wykonanej sieci wodociągowej, płukania i dezynfekcji wodociągu; Pozytywne wyniki badań laboratoryjnych wody; Geodezyjne wytyczenie projektowanego wodociągu z przekazaniem szkicu geodezyjnego zgodnie z dokumentacją projektową; Geodezyjna inwentaryzacja powykonawcza wykonanej sieci wodociągowej wraz z pozytywną klauzulą Ośrodka Geodezyjnego w Gorlicach, sporządzona zgodnie z art. 57 ust. 1 pkt 5 Ustawy Prawo Budowlane (Dz. U z 2020 r. poz. 1333) w wersji papierowej i elektronicznej. Dalej Izba ustaliła, że w Rozdziale 8 SIW Z - Wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, Część A pkt 5 zamawiający żądał, aby wykonawca złożył wraz z ofertą: Wycenę ofertową, sporządzoną na podstawie załączonych przedmiarów robót. Przewidział jednocześnie, że ta jest jedynie elementem pomocniczym do sporządzenia wyceny robót. Brak wyceny miał skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie w Rozdziale 12 SIW Z - Opis sposobu przygotowania oferty (pkt 12.2., ppkt 12.2.3.) zamawiający powtórzył, że wymaga złożenia wraz z ofertą „wyceny ofertowej”. Z kolei w Rozdziale XIV SIW Z - Opis sposobu obliczenia ceny zamawiający wskazał, że cena oferty ma zostać wyliczona w oparciu o przedmiar robót, który stanowi element pomocniczy do sporządzenia wyceny robót (zał. nr 3), STWiOR, opis przedmiotu zamówienia zawarty w Rozdziale 3 SIWZ oraz projekt budowlano - wykonawczy. Ponadto, Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu zamawiający przewidział ryczałtowy sposób wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane (§5 ust. 1 projektu umowy - załącznik nr 9 do SIW Z). Jednocześnie, zgodnie z §5 ust. 4 projektu umowy rozliczenie pomiędzy zamawiającym a wykonawcom miało nastąpić po zakończeniu całości prac objętych umową. W niniejszym postępowaniu odwołujący złożył ofertę, oświadczając w Formularzu oferty, że zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie określonym ​ SIW Z za cenę brutto 1 766 813,55 zł. Do oferty nie został załączony kosztorys ofertowy, jednak jak ustaliła Izba, w odwołujący złożył kosztorys w tym samym dniu, jednak po terminie wyznaczonym jako termin składania ofert. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego stwierdzając, że ten nie przedłożył kosztorysu ofertowego, stanowiącego wycenę ofertową, do czego w ocenie zamawiającego był zobowiązany zgodnie z zapisami SIWZ. Na wstępie należy zwrócić uwagę, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIW Z. Utrwalony jest w orzecznictwie pogląd, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIW Z może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w SIW Z określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy. Zatem podstawą odrzucenia oferty nie mogą być wymogi zamawiającego, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Ponadto, w okolicznościach niniejszej sprawy, należy zwrócić uwagę, że zamawiający w SIW Z wymagał, aby wykonawca złożył „wycenę ofertową”. Sformułowania tego użył w kilku miejscach, przy czym nie sprecyzował i nie opisał co rozumie pod tym pojęciem. Na rozprawie wyjaśnił, że oczekiwał od wykonawców ubiegających się o zamówienie, że złożą oni kosztorysy ofertowe. Przy czym co należy podkreślić wymaganie w tym zakresie nie zostało w żadnym punkcie SIW Z sprecyzowane. Odwołujący nie przedłożył kosztorysu ofertowego wraz z ofertą, co w ocenie zamawiającego, jest podstawą do uznania, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. W tym miejscu należy zauważyć, że pojęcie „wyceny ofertowej” nie może być uznane za tożsame z wymaganiem dotyczącym przedłożenia „kosztorysu ofertowego”. Brak jest wprawdzie legalnej definicji tego pojęcia, ale nie ulega wątpliwości, że w powszechnym rozumieniu wycena, w przeciwieństwie do kosztorysu to dokument o charakterze ogólnym. Zawiera ona wyłącznie zsumowane ilości danej roboty czy usługi, bez podziału n​ a poszczególne elementy, jak to ma miejsce w kosztorysie. Co do zasady wycena jest bardzo zwięzłym dokumentem, dającym pogląd wyłącznie na koszt danego przedsięwzięcia jako całości i nie opisuje, jak to ma miejsce w przypadku kosztorysu, w sposób precyzyjny wszystkich elementów składających się na dany zakres. Tym samym za nieuzasadnione należy uznać żądanie zamawiającego, dotyczące przedłożenia wraz z ofertą dokumentu, który nie został wprost wyspecyfikowany i opisany w SIWZ. Wskazać należy dalej, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. Zgodnie z art. 632 kodeksu cywilnego, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest zatem określenie tego wynagrodzenia z góry, bez prowadzenia szczegółowej analizy kosztów poszczególnych elementów składających się na wysokość wynagrodzenia. Wysokość wynagrodzenia ryczałtowego jest zatem niezmienna w stosunku do ceny podanej przez wykonawcę w ofercie. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła, w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach (por. wyr. SO w Piotrkowie Trybunalskim z 17 lipca 2006 r., sygn. akt II Ca 342/06; wyrok SA w Poznaniu z 6 marca 2001 r., sygn. akt I ACA 1147/00). Zamawiający przewidział w §5 ust. 9 projektu umowy, że wynagrodzenie ryczałtowe ma obejmować wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia. Brak jest także w projekcie umowy jakichkolwiek postanowień, które przypisywałyby kosztorysowi, czy też wycenie o której mowa w SIW Z, jakiekolwiek znaczenie. Co więcej zamawiający przewidział rozliczenie za całość wykonanych prac jednorazowo, po zakończeniu całości robót (§5 ust. 4 projektu umowy) zatem i w tym aspekcie zakres wykonanych prac nie ma przełożenia na dokonywane płatności częściowe, które miałyby zostać przez wykonawcę wycenione. Wynika to poniekąd ze specyfiki wynagrodzenia ryczałtowego, ponieważ odmiennie niż przy wynagrodzeniu kosztorysowym - brak jest bezpośredniego powiązania pomiędzy kosztorysem a wynagrodzeniem czy sposobem w jaki odbywa się rozliczenie prac objętych umową. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego bowiem to nie kosztorys czy wycena opisują zakres realizowanego świadczenia, ale jak w niniejszym postępowaniu: dokumentacja projektowa, STWiOR oraz inne dokumenty, które należy albo w wycenie uwzględnić lub też przygotować dodatkowo, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIW Z. Tak też było i w tym przypadku, gdyż zamawiający wymagał, aby w ramach zamówienia wykonawcy wykonali dodatkowo: protokoły odbioru, protokoły wydajności, protokoły zabezpieczenia skrzyżowań, protokoły z prób szczelności, pozytywne wyniki badań laboratoryjnych wody, geodezyjne wytyczenie projektowanego wodociągu (zgodnie z opisem zamieszczonym w Rozdziale 3 pkt 3.1. SIWZ oraz zawartym w §1 projektu umowy). Oczywiste jest, że kosztorys ofertowy, co do zasady, określa elementy i prace, które zostaną wykonane w ramach robót budowlanych. Jednak, na co Izba wielokrotnie zwracała uwagę, znaczenie kosztorysu nie jest jednakowe we wszystkich okolicznościach. Zależy od ukształtowania przez zamawiającego postanowień SIWZ, projektu umowy, a w szczególności - od charakteru wynagrodzenia (czy jest to wynagrodzenie ryczałtowe czy kosztorysowe). Przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys ofertowy nie jest dokumentem niezbędnym dla prowadzenia postępowania a ewentualne błędy, w przypadku jego złożenia wraz z ofertą, nie wpływają w takich przypadkach na niezgodności treści oferty z treścią SIW Z (tak np. w wyroku sygn. akt KIO 1673/11 z 18 sierpnia 2011 r.; sygn. akt KIO 1602/16 z 5 września 2016 r.; sygn. akt KIO 592/19 z 15 kwietnia 2019 r.). W okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Izby, nie da się z postanowień SIWZ i projektu umowy wywieść, że wycena, czy jak twierdzi zamawiający kosztorys, który miał zostać załączony do oferty miał jakiekolwiek znaczenie w tym sensie, że przekładał się na zakres przyszłego zobowiązania, które powinno znaleźć odzwierciedlenie w treści oferty. Sam zamawiający przyznał na rozprawie, że rolę tego kosztorysu upatrywał wyłącznie w możliwości weryfikacji czy oferta odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny, a nie czy jako taka była zgodna z treścią SIW Z. Stwierdzając, że ma miejsce niezgodność treści oferty z treścią SIW Z obowiązkiem zamawiającego jest wykazanie, że niedochowanie formy, w jakiej przedstawiona została informacja i jakiej oczekiwał zamawiający od wykonawców, ma przełożenie merytoryczne na świadczenie wykonawcy. Tego, w ocenie Izby, zamawiający nie uczynił. Ograniczył się wyłącznie do wskazania, iż o niezgodności oferty z SIW Z można mówić w sytuacji nieprawidłowego przedstawienia informacji wymaganych przez zamawiającego, polegającego na zaniechaniu złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego. W okolicznościach niniejszej sprawy dodatkowo podkreślić należy, że wykonawca miał przedstawić wycenę ofertową, co do której zamawiający nie zawarł wymagań ani co do formy, treści, stopnia szczegółowości, a już z pewnością nie można z treści wymagania wywieść, że obowiązkiem wykonawcy było przedłożenie kosztorysu ofertowego. Zamawiający nie odwołał się także do żadnego aktu prawnego, który miałby stanowić wytyczne do sporządzenia takiego kosztorysu. Jak słusznie zauważył odwołujący za taką wycenę, w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, można uznać oświadczenie wykonawcy złożone w treści oferty, że wykona zamówienia za łączną kwotę zaproponowaną w formularzu oferty, która obejmuje całokształt prac opisanych w SIWZ. Izba nie zgadza się z zamawiającym i przystępującym, że z treści SIWZ wynika, #x200eże obowiązkiem wykonawcy było przedłożenie wyceny, rozumianej jako kosztorys ofertowy czy też, że taka wycena miała zostać złożona jako odrębny dokument. W sytuacji, #x200egdy zamawiający nie określił ani stopnia szczegółowości, ani zakresu informacji, które ten ma zawierać - w równym stopniu spełnia to wymaganie oświadczenie zawarte w Formularzu oferty. #x200ePonadto, na co zwrócił uwagę odwołujący kosztorysy ofertowe, które zostały złożone przez wykonawców w tym postępowaniu miały mieć charakter pomocniczy (taki przewidział sam zamawiający w treści SIW Z), nie uwzględniały ponadto szereg elementów, które składały się na przedmiot zamówienia, te bowiem zamawiający wyspecyfikował odrębnie, nie ujmując ich w pozycjach przedmiarowych. Stąd także kalkulacje przedłożone przez innych wykonawców nie obejmowały całości przedmiotu zamówienia opisanego w SIW Z. Stanowisko zamawiającego na rozprawie potwierdziło dodatkowo, że sporządzony kosztorys nie służył mu do weryfikacji zgodności treści złożonych ofert z treścią SIWZ. Reasumując, wobec braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, w związku z brakiem załączenia przez niego wraz z ofertą kosztorysów ofertowych, Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła jednak stanowiska odwołującego w zakresie, w jakim twierdził, że zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zaniechał wezwania odwołującego do uzupełnienia kosztorysu ofertowego. Jak już wcześniej zauważono, zamawiający nie wskazał w treści SIW Z, że wymaga aby wykonawcy załączyli do oferty kosztorysy ofertowe, ale oczekiwał przedłożenia wyceny ofertowej. Po pierwsze należy zauważyć, że żądanie uzupełnienia w tym trybie dokumentu w postaci kosztorysu ofertowego nie ma oparcia w treści SIWZ. Ponadto, zgodzić należy się z przystępującym, że wycena ta, pomimo zamieszczenia tego dokumentu w rozdziale dotyczącym dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jest dokumentem stanowiącym element oferty, który nie podlega uzupełnieniu w tej procedurze. Jak sam stwierdził odwołujący za wycenę taką, w okolicznościach niniejszej sprawy, wobec braku sprecyzowania wymagań odnośnie tego w jaki sposób wycena ma zostać sporządzona, można uznać oświadczenie złożone w treści oferty dotyczące łącznej ceny ofertowej zaproponowanej za wykonanie zadania jako całości. Nie ulega wątpliwości, że jest to element oferty i odnosi się do oferowanego świadczenia, a tym samym nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe należało uznać, że zamawiający nie miał podstaw do uznania, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Jednocześnie, wobec braku sprecyzowania wymagań zobowiązany był przyjąć wycenę ofertową, w formie w jakiej odwołujący ją zaprezentował w treści złożonej oferty tj. w formie oświadczenia, że zrealizuje przedmiot zamówienia opisany w SIW Z w całości, zgodnie z wymaganiami zamawiającego za cenę łączną w określonej wysokości. Taka prezentacja ceny nie odbiera zamawiającemu prawa do badania, w przypadku gdy stwierdzi, że cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej, do żądania wyjaśnień dotyczących ceny. Procedura ta jednak oraz ewentualne kalkulacje, które wykonawca będzie zobowiązany przedłożyć, wynika z treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1. Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego z uwagi na nieprzedłożenie rachunku, co jest warunkiem przyznania tychże kosztów zgodnie z cytowanego wyżej rozporządzenia. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2313/22 POSTANOWIENIE z dnia 19 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: (1) Abramss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) TAR-POL Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce (Partner) - (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa DUBR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: (1) Abramss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) TAR-POL Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce (Partner) uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt KIO 2313/22 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalny Dyrektor Dróg Kraj owych i Autostrad Oddział w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części: Część nr 1 Rejon w Ostrowi Mazowieckiej, Część nr 2 - Rejon w Płońsku, Część nr 3 - Rejon w Przasnyszu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 października 2021 r. pod numerem 2021/S 208-544841. Dnia 5 września 2022 roku w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożyli również wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) Abramss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) TAR-POL Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce (Partner), dalej jako „konsorcjum Abramss” lub „Odwołujący 2”. Odwołanie złożono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego naruszający ustawę Pzp: 1. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - Przedsiębiorstwo „DUBR” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej jako „DUBR”) z uwagi na niezgodność z SWZ; 2. zaniechanie odrzucenia oferty DUBR zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub zawierającej ceny jednostkowe rażąco niskie, 3. zaniechanie wezwania DUBR do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Konsorcjum Abramss zarzucało naruszenie: 1. art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty DUBR, pomimo że oferta ta podlegała odrzuceniu i jako taka nie mogła być uznana za najkorzystniejszą; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp lub ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DUBR, która zawiera błędy w obliczeniu ceny (zgodnie z wymaganiami pkt 17 SWZ), które nie gwarantują wykonania przedmiotu zamówienia zgodnego z SWZ lub stanowią ceny jednostkowe rażąco niskie, nierealne, niedające rękojmi należytego wykonania zamówienia, względnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty Konsorcjum byłoby przedwczesne: 3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp lub art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania DUBR do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, wzbudzających uzasadnione wątpliwości, wskazane szczegółowo w uzasadnieniu i w załącznikach do odwołania. Odwołujący 2 wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: • unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez DUBR. • powtórzenia czynności badania i oceny ofert, • odrzucenie oferty Konsorcjum, • uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, względnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej : • wezwanie DUBR do złożenia wyjaśnień. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący 2 uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący 2 wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania, gdyż wybór oferty DBUR pozbawia go możliwości zawarcia umowy i następnie jej realizacji. Odwołujący 2 w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy PZP zostaje pozbawiony uzyskania zamówienia, a tym samym może ponieść z tego tytułu znaczną szkodę. Oferta Odwołującego 2 jest ofertą — pod względem złożonych ofert oraz kryterium oceny ofert — klasyfikującą się na drugiej pozycji. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, wybór oferty innego wykonawcy, która powinna być odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę, powoduje, że nie może on uzyskać zamówienia. W konsekwencji działań Zamawiającego istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego tj. utraty zamówienia publicznego. Ustalono także, że do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Przedsiębiorstwo DUBR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Ustalono następnie, że 16 września 2022 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą na dzień 19 września 2022 roku, Zamawiający przesłał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że uwzględnia odwołanie w części, w zakresie zarzutów 1 i 2 odwołania w stosunku do grupy prac 11. Odwołujący 2 na posiedzeniu przed Izbą w dniu 19 września 2022 roku złożył oświadczenie, iż wycofuje zarzuty 1 i 2 w stosunku do pozostałych grup oraz zarzut nr 3 odwołania i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Przystępujący, prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia i rozprawy, nie stawił się na wyznaczony termin. Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed Izbą Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia (dowód w aktach postępowania), należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Należy bowiem uznać, że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania, to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, które zostało w części uwzględnione przez Zamawiającego, uznać należy że na wyznaczonym już posiedzeniu Przystępujący może zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo wykonawcy - Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. W ocenie Izby Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie lub ustnie do protokołu posiedzenia. W konsekwencji, w niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego. Brak stawiennictwa Przystępującego po stronie Zamawiającego nie uniemożliwiał zatem umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp. Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik postępowania, którym bezsprzecznie jest Przystępujący po stronie Zamawiającego, rozumiał status w jakim występuje w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i znane mu być powinny wszystkie konsekwencje i skutki wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną, w odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14, z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16 oraz z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17. Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części, wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu, a odwołujący pozostałe zarzuty odwołania wycofał, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzie-lenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów u.. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Jednocześnie Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego, o które wnioskował na podstawie złożonej faktury, ponieważ zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. W takim przypadku Izba orzeka jedynie o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku UZP kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ......................... 7 …

…Sygn. akt: KIO 1687/25, KIO 1722/25 WYROK Warszawa, dnia 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 23 maja 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A)29 kwietnia 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę GLOMEX MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Złotniki, ul. Krzemowa 1, 62-002 Suchy Las (KIO 1687/25); B)2 maja 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę S. Pojazdy Specjalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bestwińska 105A, 43-346 Bielsko-Biała (KIO 1722/25); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – 2 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa, przy udziale uczestnika przystępującego po stronie odwołującego w postępowaniu KIO 1687/25 S. Pojazdy Specjalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bestwińska 105A, 43-346 Bielsko-Biała przy udziale uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego w postępowaniu KIO 1687/25i KIO 1722/25ELBO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Oleśnicka 7a, 55-220 Jelcz-Laskowiec przy udziale uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego w postępowaniu KIO 1722/25 Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Krzemowa 1, 62-002 Suchy Las orzeka: sygn. akt KIO 1687/25 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – GLOMEX MS Polska Sp. z o.o. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych) wpisu oraz 1.800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych) kosztów pełnomocnika zamawiającego; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 1.800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych), tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika. sygn. akt KIO 1722/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych) wpisu oraz 1.800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych) kosztów pełnomocnika zamawiającego; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 1.800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych), tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 1687/25, KIO 1722/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – 2 RBLog w Warszawie, w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę samochodów ogólnego przeznaczenia dużej ładowności (nr postępowania: D/24/2025), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17.02.2025 r., S 35/2025 112065-2025, wobec czynności badania i wyboru oferty najkorzystniejszej (ELBO Sp. z o.o.), wniesione zostały 29.04.2025 r. oraz 02.05.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wykonawców: GLOMEX MS Polska Sp. z o.o. z/s w Złotnikach (KIO 1687/25), S. Pojazdy Specjalistyczne Sp. z o.o. s/z w Bielsku-Białej (KIO 1722/25). Zamawiający poinformowało o czynnościach 22.04.2025 r. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili w sprawie KIO 1687/25 po stronie odwołującego - S. Pojazdy Specjalistyczne Sp. z o.o., a po stronie zamawiającego – Elbo Sp. z o.o., a w sprawie KIO 1722/25 po stronie zamawiającego: Elbo Sp. z o.o. i GLMEX MS Polska Sp. z o.o. I.KIO 1687/25 – GLOMEX MS Polska Sp. z o.o. (odwołujący 1) Odwołujący wnosi odwołanie wobec czynności: a.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ELBO sp. z o.o. z siedzibą w Jelcz Laskowice (dalej „ELBO”), pomimo że oferta nie zawierała wymaganej przez SW Z wartości „dodatkowej mocy silnika” ponad minimalne 250 kW, a zamiast tego wskazywała całkowitą moc silnika, co skutkowało tym, że wykonawca ELBO sp. z o.o. nie spełnił obowiązku jednoznacznego określenia zobowiązania w zakresie punktowanego kryterium, b.wezwaniu ELBO do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie i dokonaniu przez Zamawiającego niedopuszczalnej korekty formularza oferty w zakresie punktowanego kryterium, c.w konsekwencji – wyborze oferty ELBO jako najkorzystniejszej pomimo jej niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp tj.: 1.art. 239 ust. 1-2 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ELBO, pomimo że treść tej oferty była niezgodna z warunkami zamówienia - wykonawca wskazał całkowitą moc silnika zamiast wymaganej „dodatkowej mocy silnika” ponad minimalne 250 kW, czym nie spełnił wymogu jednoznacznego określenia zobowiązania w zakresie punktowanego kryterium; 2.art. 223 ust. 2 pkt 3 P.z.p. w zw. z art. 223 ust. 1 P.z.p. poprzez bezpodstawne wezwanie wykonawcy ELBO do wyjaśnienia treści oferty, a następnie – w oparciu o udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia – dokonanie samodzielnej zmiany treści oferty poprzez korektę wartości w zakresie punktowanego kryterium „dodatkowej mocy silnika”, co stanowiło niedopuszczalną istotną modyfikację treści oferty po upływie terminu jej składania; 3.art. 16 pkt 1 i 2 P.z.p. poprzez naruszenie zasady przejrzystości postępowania oraz równego traktowania wykonawców, faworyzując wykonawcę ELBO poprzez umożliwienie mu zmiany treści oferty po terminie jej składania. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty ELBO, jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. W uzasadnieniu odwołujący odniósł się do formularza oferty, w którym wybrany wykonawca nie wskazał wymaganego oświadczenia dotyczącego zaoferowanej dodatkowej mocy silnika ponad minimalną moc 250 kW. Wykonawca wskazał, jak sam przyznał w wyjaśnieniach, całkowitą moc silnika 345 kW, co jako niejednoznaczne zobowiązanie wykonawcy prowadzić powinno do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. W wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że prawidłowo w formularzu oferty powinna zostać wskazana wartość 95 kW. Wartość ta nie stanowi różnicy pomiędzy całkowitą mocą silnika, a mocą minimalną wymaganą przez zamawiającego. Zamawiający samodzielnie dokonał poprawienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Zmiana ta miała bezpośredni wpływ na ocenę punktową i istotę oferty. II.KIO 1722/25 – S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. (odwołujący nr 2). Odwołujący wnosi odwołanie wobec zaniechania czynności odrzucenia ofert ELBO oraz GLOMEX i weryfikacji tych ofert pod kątem ceny i ich treści. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 3, 4 i 5 w zw. z art. 223 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 1 k.c., wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Elbo (w Zadaniach nr 1 i 2), w sytuacji w której: a.Elbo zaoferował dodatkową moc silnika w wysokości 345 kW, co w połączeniu z minimalną mocą silnika w wysokości 250 kW daje moc 595 kW, a następnie, w wyniku niedozwolonych negocjacji treści oferty z Zamawiającym, zmienił oferowaną, dodatkową moc silnika na 95 kW, już po tym jak poznał treść ofert pozostałych wykonawców i oferowaną przez nich dodatkową moc silników oceniają w kryteriach pozacenowych, b.Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia dodatkowej mocy silnika zaoferowanej przez Elbo, w szczególności dlatego, że wprowadzona zmiana jest istotną zmianą treści oferty (m.in. zmiana ta wprowadziła do oferty treść, której w ofercie nie było – tj. określała w zasadzie przedmiot świadczenia), c.nawet gdyby przyjąć, że podana przez Elbo w ofercie dodatkowa moc silnika była wynikiem omyłki, Elbo nie określiłby wówczas w ofercie w sposób jednoznaczny oferowanego świadczenia i na podstawie oferty nie byłoby możliwe ustalenie jej treści, a tym samym brak byłoby możliwości weryfikacji i oceny tej oferty (która w żaden sposób nie może podlegać uzupełnieniu) – tym samym, oferta byłaby niezgodna z warunkami zamówienia, ustawą Pzp i przepisami k.c.; 2. art. 224 ust. 3, 4 i 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 1 k.c. wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Glomex (w Zadaniach nr 1 i 2), w sytuacji w Glomex zaoferował pojazd marki FORD, typ: CHL1, model: FLINE, które to oznaczenie nie występuje u producenta marki FORD, a tym samym, nie określił w sposób jednoznaczny oferowanego świadczenia i na podstawie oferty nie jest możliwe ustalenie jej treści, a tym samym brak jest możliwości weryfikacji i oceny tej oferty (która w żaden sposób nie może podlegać uzupełnieniu) – tym samym, oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, ustawą Pzp i przepisami k.c; a z ostrożności 3.art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, wyrażające się w zaniechaniu wezwania Eblo i Glomex (w Zadaniach nr 1 i 2) do wyjaśnień ceny oferty oraz treści tych ofert, w sytuacji w której ceny tych ofert oraz treści tych ofert, zwłaszcza w związku ze zidentyfikowanymi w zarzutach nr 1 i 2 wadami, budzić powinny co najmniej wątpliwości w przedmiocie możliwości wykonania zamówienia za podane ceny bez osiągniecia straty; 4.art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wyrażające się w wyborze jako najkorzystniejszej oferty Elbo (w Zadaniach nr 1 i 2), w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w Postępowaniu (w Zadaniach nr 1 i 2). Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie ofert ELBO i GLOMEX, powtórzenia czynności badani i oceny ofert, w tym wezwania obu wykonawców do złożenia wyjaśnień ceny i treści ofert. Zamawiający złożył odpowiedź na oba odwołania wnosząc o ich oddalenie w całości jako bezzasadnych (z 22.05.2025 r.). Zamawiający załączył dowody potwierdzające oferowanie pojazdu VOLVO z dodatkową mocą silnika 95 kW w postępowaniach prowadzonych w 2023 r. i 2024 r., jak również dowód rejestracyjny pojazdu VOLVO VTJ3R/FP FM, dostarczonego w 2024 r. z wpisaną mocą silnika 345 kW (rok produkcji 2024). Przystępujący po stronie zamawiającego w obu sprawach odwoławczych Elbo sp. z o.o. złożył pismo procesowe wraz z dowodami (pismo z 19.05.2025 r.). Dowody załączone do pisma stanowią oświadczenie przedstawiciela VOLVO, który zaoferował wykonawcy podwozia pojazdu VOLVO do zabudowy z silnikiem o mocy 460kM (homologacyjne 345 kW), analogiczne do tych jakie były dostarczane 2 RBLog w roku poprzednim. Ponadto załączone zostały karty wersji silników, w tym D11S460A o mocy 460 kM. Z opisu technicznego silnika wynika moc maksymalna przy 1700 obr./min. 460 kM (338 kW). Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), dalej jako „Ustawa”. Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ofertę Elbo Sp. z o.o., jak również wyjaśnienia tego wykonawcy dotyczące treści oferty, a także dowody złożone do akt sprawy wykraczające poza dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba ustaliła i zważyła. Przedmiot zamówienia stanowi dostawa samochodów ogólnego przeznaczenia o dużej ładowności, w ramach dwóch zadań obejmujących po 18 stuk pojazdów (w tym 12 opcjonalnie w każdym z zadań). Zgodnie z rozdziałem V swz: W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania oraz cechy, Zamawiający wymaga złożenia następujących przedmiotowych środków dowodowych: -Oświadczenie Wykonawcy, że zaoferowane pojazdy są przystosowane do ewentualnego zasilania paliwem do turbinowych silników lotniczych zgodnym z NO-91-A258-2:2018 „Materiały pędne i smary. Paliwo do turbinowych silników lotniczych. Część 2: Paliwo kod NATO F-34.”, NO-91-A258-2:2018/A1 „NO-91-A258-2:2018 Materiały pędne i​ smary. Paliwo do turbinowych silników lotniczych. Część 2: Paliwo kod NATO F-34” lub równoważną. Przyjmuje się za wystarczające przedstawienie przez wykonawcę pisemnego potwierdzenia o przystosowaniu pojazdu do ewentualnego zasilania paliwem F-34. Jeżeli producent pojazdów uzależnia możliwość ewentualnego zasilania ww. paliwem do turbinowych silników lotniczych od spełnienia określonych wymagań lub od określonego sposobu postępowania (zarówno ze strony producenta jak i ze strony użytkownika), t​ o należy je wcześniej uzgodnić z SSCz.-Sam. IWsp SZ,tylko i wyłącznie poprzez Zamawiającego, przed złożeniem oferty. Koszty zawiązane z ewentualnym przystosowaniem pojazdów do zasilania ww. paliwem, przed ich dostawą do Zamawiającego, ponosi wykonawca umowy. Po uzgodnieniu, powyższe wymagania (sposób postępowania) muszą być zawarte ​ instrukcji obsługiwania lub użytkowania pojazdu oraz muszą znajdować się w ​ widocznym miejscu (np.: naklejka, tabliczka) wewnątrz kabiny pojazdu. w W celu potwierdzenia powyższego warunku: Zamawiający wymaga złożenia przez Wykonawcę wraz z ofertą oświadczenia z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 3A do SWZ. Uwaga: W przypadku braku uzgodnienia (jeżeli jest wymagane) i przedstawienia przez Wykonawcę pisemnego potwierdzenia o przystosowaniu pojazdu do ewentualnego zasilania paliwem F-34, Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzuci ofertę Wykonawcy. Rozdział XV swz zawiera opis kryteriów oceny ofert, którymi w postępowaniu są: cena (60%), okres gwarancji na przedmiot zamówienia (10%), dodatkowa moc silnika (3%), dodatkowe 3 miejsce w kabinie (2%), dodatkowa, automatyczna klimatyzacja (2%), dodatkowy, aktywny tempomat (2%), dodatkowy, system bezpieczeństwa asystent pasa ruchu (2%), dodatkowa, fabryczna nawigacja (2%), system ostrzegania o senności i skupieniu uwagi (2%), system wykrywania cofania (5%), gwarancja na perforację podwozia (10%). W opisie kryterium dodatkowa moc silnika zamawiający określił, że kryterium oceny należy rozumieć jako zaoferowanie mocy silnika, dodatkowo ponad wymaganą minimalną moc, która wynosi – 250 kW Oferta z najwyższą mocą silnika (kW) uzyska największą ilość punktów. Zamawiający dokona przeliczenia dodatkowej mocy silnika na punkty według następującego wzoru: dodatkowa moc silnika oferty badanej Ms = x 3 dodatkowa moc silnika najwyższa (zaoferowana) U WA G A:Wykonawca może zaoferować większą moc silnika niż wymagane minimum, która będzie punktowana dodatkowo wg. powyższej punktacji. W przypadku nie wpisania dodatkowej mocy silnika, Zamawiający przyjmie minimalną moc silnika zgodnie z​ e specyfikacją, Wykonawca nie uzyska punktów w tym kryterium. Wartość „mocy silnika” (kW) podana w ofercie należy rozumieć, jako iloczyn momentu obrotowego i prędkości obrotowej podana w ofercie przez Wykonawcę na podstawie oświadczenia producenta. W ofercie wykonawcy składali wypełniony formularz ofertowy według wzoru stanowiącego załącznik 3 do swz. W formularzu wykonawcy wskazywali cenę, a także wypełniali oświadczenia dotyczące punktowanych kryteriów oceny ofert. W odniesieniu do kryterium (MS) wymagane było złożenie oświadczenia: Oświadczamy, że na dostarczone pojazdy, oferujemy dodatkową moc silnika (ponad minimalną moc w wysokości 250 kW) w wysokości ………. kW. 26.03.2025 r. odbyło się otwarcie ofert. W postępowaniu złożonych zostało na zadanie nr 1 i 2 po pięć ofert:. Nr oferty 1 2 3 4 5 Nazwa i adres wykonawcy ZADANIE NR 1 Glomex MS Polska Sp. z o.o. ul. Krzemowa 1, Złotniki, 62-002 Suchy Las SZCZĘŚNIAK Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. ul. Bestwińska 105A, 43-346 Bielsko - Biała EWT Automotive Polska Sp. z o.o. ul. Poznańska 343, 05-850 Ołtarzew ELBO Sp. z o.o. ul. Oleśnicka 7a, 55-220 Jelcz - Laskowice DEMARKO Spółka Akcyjna ul. Sądowa 19, 41-605 Świętochłowice ZADANIE NR 2 Oferowana cena netto: 13 009 104,00 zł brutto: 16 001 197,92 zł netto: 15 071 400,00 zł brutto: 18 537 822,00 zł netto: 16 506 000,00 zł brutto: 20 302 380,00 zł netto: 12 817 800,00 zł brutto: 15 765 894,00 zł netto: 14 940 000,00 zł brutto: 18 376 200,00 zł 1 2 3 4 5 Glomex MS Polska Sp. z o.o. ul. Krzemowa 1, Złotniki, 62-002 Suchy Las SZCZĘŚNIAK Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. ul. Bestwińska 105A, 43-346 Bielsko - Biała EWT Automotive Polska Sp. z o.o. ul. Poznańska 343, 05-850 Ołtarzew ELBO Sp. z o.o. ul. Oleśnicka 7a, 55-220 Jelcz - Laskowice DEMARKO Spółka Akcyjna ul. Sądowa 19, 41-605 Świętochłowice netto: 13 009 104,00 zł brutto: 16 001 197,92 zł netto: 15 071 400,00 zł brutto: 18 537 822,00 zł netto: 16 506 000,00 zł brutto: 20 302 380,00 zł netto: 12 817 800,00 zł brutto: 15 765 894,00 zł netto: 14 940 000,00 zł brutto: 18 376 200,00 zł Zamawiający oszacował wartość zamówienia dla każdej z części na kwotę 14.906.038,86 zł netto. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia gwarantowanego 14.400.000,00 zł brutto (po 7.200.000,00 zł na zadanie 1 i 2). W formularzu oferty Elbo w pkt III wskazał: Oświadczamy, że na dostarczone pojazdy, oferujemy dodatkową moc silnika (ponad minimalną moc w wysokości 250 kW) w wysokości 345 kW. Oferta w zadaniu 1 i 2 dotyczy pojazdów producenta Volvo Trucks, marka: VOLVO, typ: VYJ3R, model: FM, rodzaj skrzyni biegów: automatyczna I-shift AT 2612. Załącznikiem do oferty jest również oświadczenie wykonawcy dotyczące przystosowania pojazdu do zasilania paliwem F-34, co odnosi się do silników o kodzie fabrycznym D11 i D13. Taki sam pojazd zaoferowany został również w ofercie nr 5 – Demarko S.A., który to wykonawca w formularzu ofertowym w pkt III wskazał: Oświadczamy, że na dostarczone pojazdy, oferujemy dodatkową moc silnika (ponad minimalną moc w wysokości 250 kW) w wysokości 95 kW. 01.04.2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę Elbo do wyjaśnienia treści oferty w zadaniach 1 i 2. W odpowiedzi z 04.04.2025 r. wykonawca wskazał: W formularzu oferty w punkcie III. Dodatkowa moc silnika (MS) została wskazana moc silnika w wysokości 345 kW. Jest to całkowita moc silnika pojazdu oferowanego przez firmę ELBO Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu. Powyższa wartość została wprowadzona omyłkowo do formularza w takiej wielkości, zamiast różnicy pomiędzy mocą minimalną wymaganą przez Zamawiającego, a mocą całkowitą silnika oferowanego przez ELBO Sp. z o.o. Wg wymogu stawianego przez Zamawiającego wartość dodatkowej mocy silnika, ponad minimalną moc w wysokości 250 kW, winna zostać zapisana w tej pozycji jako wartość 95kW. Nie mniej jednak niezaprzeczalnym faktem jest, iż wskazana przez ELBO Sp. z o.o. moc silnika spełnia wymagania Zamawiającego. W związku z powyższym wnosimy o uznanie przedstawionych wyjaśnień oraz o uznanie zapisu w formularzu oferty w punkcie III. Dodatkowa moc silnika (MS) w zakresie zadania nr 1 oraz zadania nr 2 jako oczywistą omyłkę pisarską lub inną omyłkę nie powodującą zmiany treści oferty. Zamawiający poinformował w piśmie z 09.04.2025 r. wykonawcę Elbo o poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści oferty, tj. zmiany wskazanej w ofercie dodatkowej mocy silnika z 345 kW na 95 kW. W piśmie z 09.04.2025 r. wykonawca wyraził zgodę na poprawienie omyłki. 22.04.2025 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniach 1 i 2, wskazując na ofertę Elbo Sp. z o.o. i ocenę w kryteriach, w tym przyjętą do punktacji wartość 95 kW w kryterium dodatkowa moc silnika. Izba oddaliła oba odwołania w całości. W pierwszej kolejności, odnosząc się do wspólnych zarzutów obu odwołań, związanych z oceną oferty wybranej, wykonawcy kwestionowali wybór oferty, która powinna podlegać odrzuceniu, jako niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie oświadczenia punktowanego w kryterium dodatkowa moc silnika. Obaj odwołujący kwestionowali dopuszczalność przyjęcia do oceny i wyboru oferty, w której nie została wskazana dodatkowa moc silnika, której to wady zamawiający nie mógł usunąć w drodze wyjaśnień i korekty oświadczenia wykonawcy, przez wskazanie wartości 95 kW w miejsce 345 kW. Odwołujący wspólnie podnosili, że zamawiający nie miał podstaw do poprawienia treści oferty, w której wykonawca wskazał maksymalną moc silnika 345 kW, a nie moc silnika powyżej minimalnej 250 kW. Odwołujący uznawali, że na skutek wyjaśnień wykonawcy doszło do zmiany oświadczenia, które podlegało punktacji w kryterium pozacenowym. Jednocześnie podkreślali, że na skutek złożonego w formularzu oświadczenia, które nie było jednoznaczne, oferta podlegać powinna odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. W tym miejscu skład orzekający wskazuje, że błędne przywołanie podstawy prawnej w zarzutach skierowanych wobec czynności zamawiającego nie decydowało o zasadności i ocenie odwołania. Błędna kwalifikacja naruszeń opisanych w podstawie faktycznej nie uniemożliwiała oceny czynności podjętych w postępowaniu. W sprawie nie było spornym, że zmiana oświadczenia w formularzu ofertowym polegała na wskazaniu różnicy wartości mocy maksymalnej (pierwotnie wskazanej w formularzu, jako dodatkowa) i minimalnej (określonej w dokumentacji postępowania), a ta wyniosła 95 kW. W żadnym z odwołań nie było zarzutu wobec ustalenia, że zaoferowany pojazd marki Volvo nie może być dostarczony z silnikiem o mocy maksymalnej 345 kW. Na rozprawie wprawdzie odwołujący odnosili się do dokumentu technicznego załączonego przez przystępującego do pisma procesowego i określonej w specyfikacji silnika D11S460A mocy 460 kM. Z opisu technicznego silnika wynika moc maksymalna przy 1700 obr./min. 460 kM (338 kW). Rozbieżność mocy podanej w ofercie na poziomie 345 kW i określonej w specyfikacji technicznej 338 kW nie miała znaczenia z uwagi na zakres zarzutów, w których nie było podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z swz ustalenie, jaka jest dostępna moc maksymalna silnika D11S460A. Izba uwzględniła również okoliczność niesporną, że w innej ofercie złożonej w tym postępowaniu zaoferowany został ten sam pojazd ze wskazaną mocą silnika powyżej minimalnej, tj. 95 kW, jak również to, że zamawiający już użytkuje pojazd Volvo dostarczony w 2024 r. o mocy maksymalnej 345 kW (homologowana). W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w żadnym z odwołań podstawą zarzutów nie jest ustalenie niezgodności oferowanego pojazdu z warunkami zamówienia, w tym określoną w swz minimalną mocą silnika. Niezgodność ta miałaby natomiast polegać na złożeniu niejednoznacznego oświadczenia dotyczącym mocy dodatkowej silnika ponad minimalną. Odwołujący uznawali bowiem, że oświadczenie w pierwotnej treści wskazywać miało na moc maksymalną 595 kW, jako wiążącą dla ustalenia parametru technicznego pojazdu. W ocenie składu oświadczenie z formularza ofertowego z pkt III oceniane miało być wyłącznie na potrzeby ustalenia oferty najkorzystniejszej, tj. oceny w kryterium dodatkowa moc silnika (MS). Tym samym oświadczenie to podlegało zasadom oceny określonym w swz, rozdział XV kryteria oceny ofert. Zamawiający określił w sposób wiążący dla oceny ofert podając w uwadze, że: Wykonawca może zaoferować większą moc silnika niż wymagane minimum, która będzie punktowana dodatkowo wg. powyższej punktacji. W przypadku nie wpisania dodatkowej mocy silnika, Zamawiający przyjmie minimalną moc silnika zgodnie z​ e specyfikacją, Wykonawca nie uzyska punktów w tym kryterium. Wartość „mocy silnika” (kW) podana w ofercie należy rozumieć, jako iloczyn momentu obrotowego i prędkości obrotowej podana w ofercie przez Wykonawcę na podstawie oświadczenia producenta. Powyższy zapis jest rozstrzygający dla oceny oferty wybranej, w szczególności oznacza, że podanie parametru mocy silnika powyżej minimalnej pozwalało uzyskać dodatkowe punkty, a brak złożenia oświadczenia nie prowadziłby do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Taka oferta podlegałaby punktacji i otrzymałaby 0 pkt. Zamawiający nie żądał złożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających wymagane parametry i konfigurację pojazdu, w tym moc silnika. Tym samym złożenie oświadczenia identyfikującego moc silnika na poziomie 345 kW dla zamawiającego oznaczało konieczność dokonania oceny punktowej według ustalonego wzoru, w którym podstawiane miały być wartości: minimalna moc silnika (250 kW) i dodatkowa moc silnika. Podana wartość wymagała wyjaśnienia, w związku z uzasadnioną wątpliwością zamawiającego i podejrzeniem wskazania maksymalnej mocy silnika w miejsce dodatkowej mocy silnika. Istotnym pozostawało przy tym ustalenie, że wykonawca zadeklarował dodatkową moc silnika. Kwestią wymagającą wyjaśnienia było wskazanie konkretnej wartości, którą zamawiający zobowiązany był przyjąć do oceny oferty. Ustalenie, że wartość podana w formularzu stanowi maksymalną moc silnika nie wpływała istotnie na treść oferty, w której zadeklarowana została dodatkowa moc silnika, ponad minimalną 250 kW. Przedstawione dowody, w szczególności oświadczenie przedstawiciela producenta Volvo, jak i oferty składane zamawiającemu w tym i wcześniejszych postępowaniach na dostawę pojazdu Volvo z silnikiem 345 kW, potwierdzały wyjaśnienia wykonawcy, w których przyznał się do błędu polegającego na podaniu mocy maksymalnej silnika, a nie dodatkowej mocy silnika ponad 250 kW. W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia wykonawcy w żaden sposób nie modyfikowały przedmiotu oferty, który od początku określony został w formularzu przez wskazanie producenta, modelu, typu pojazdu (bez identyfikacji szczegółów konfiguracji), o wskazanej mocy maksymalnej silnika 345 kW. Korekta oświadczenia w formularzu oferty była wyłącznie podyktowana ustaleniem wartości, którą zamawiający podstawił do wzoru w celu przeliczenia liczby punktów. W szczególności Izba oddaliła wnioski odwołujących, że prawidłowym działaniem byłoby przyjęcie, że wykonawca zaoferował moc silnika 345 kW, jako dodatkową ponad minimalną 250 kW. Taka zmiana nie tylko prowadziłaby do wypaczenia oświadczenia przez przyjęcie parametru silnika, której nie da się potwierdzić, co sami odwołujący przyznali wskazując na dostępne silniki producenta Volvo. Jednocześnie nie wpływałoby to również na zmianę oceny niezgodności, która nie mogła prowadzić do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z wymaganiami zamawiającego. Należy również odnotować, że w opisie kryterium zamawiający określił, że kryterium oceny należy rozumieć jako zaoferowanie mocy silnika, dodatkowo ponad wymaganą minimalną moc, która wynosi – 250 kW, a Oferta z najwyższą mocą silnika (kW) uzyska największą ilość punktów. Również uwzględniając powyższe należy uznać, że podanie maksymalnej mocy silnika zarówno identyfikowało moc silnika ponad minimalną wskazaną przez zamawiającego, jak również nie dyskwalifikowało takiego oświadczenia, jako potwierdzającego niezgodność z warunkami zamówienia. Tym samym Izba uznała, że wskazanie w formularzu ofertowym na maksymalną moc silnika (kW) nie dyskwalifikowało z oceny oferty. Zamawiający prawidłowo dokonał przeliczenia dodatkowej mocy silnika według wzoru matematycznego, co pozwoliło na ustalenie prawidłowej punktacji oferty Elbo. Wszystkie dane pozwalające na ocenę oferty były wskazane w formularzu ofertowym, a wyjaśnienia wykonawcy wyłącznie potwierdziły prawidłowe rozumienie oświadczenia złożonego zamawiającemu. Tym samym Izba uznała, że nie doszło do niedozwolonej negocjacji treści oferty w ramach procedury wyjaśnienia jej treści. Daleko idącym był wniosek odwołujących, że należałoby przyjąć, że w ofercie Elbo zaoferowany został pojazd o maksymalnej mocy silnika 595 kW. W kontrze do tej tezy pozostawały dowody przedstawione przez zamawiającego, w tym potwierdzona w dowodzie rejestracyjnym pojazdu Volvo dostarczonego w 2024 r. moc silnika 345 kW (homologowana). Wyjaśnienia wykonawcy pozwoliły potwierdzić zamawiającemu prawidłową treść oświadczenia, w tym podejrzenie jakim kierował się zamawiający kierując wezwanie do wyjaśnienia treści oferty. Mając wiedzę z wcześniejszych postępowań, w których oferowany był już pojazd Volvo, typ VYJ3R, model FM, jak i potwierdzoną w dowodzie rejestracyjnym pojazdu wyprodukowanego w 2024 r. mocą silnika, zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Elbo, przyjmując do punktacji jako dodatkową moc silnika wartość 95kW. Pozostałe zarzuty w odwołaniu KIO 1722/25 Izba również oddaliła. Odwołujący nr 2 zarzucał naruszenie przez zamawiającego: 1.art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, wyrażające się w zaniechaniu wezwania Eblo i Glomex (w zadaniach nr 1 i 2) do wyjaśnień ceny oferty oraz treści tych ofert, w sytuacji w której ceny tych ofert oraz treści tych ofert, zwłaszcza w związku ze zidentyfikowanymi w zarzutach nr 1 i 2 wadami, budzić powinny co najmniej wątpliwości w przedmiocie możliwości wykonania zamówienia za podane ceny bez osiągniecia straty; 2.art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wyrażające się w wyborze jako najkorzystniejszej oferty Elbo (w zadaniach nr 1 i 2), w sytuacji, gdy to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu (w zadaniach nr 1 i 2). Uzupełniająco, co do treści oferty Glomex odwołujący wskazywał na brak możliwości jednoznacznej identyfikacji pojazdu z uwagi na sposób wypełnienia w formularzu oferty danych o pojeździe, a te miały dotyczyć: producenta, marki, typu, modelu i rodzaju skrzyni biegów. Wykonawca zaoferował pojazd wskazując w formularzu oferty informacje określające producenta (Ford Otomotiv Sanayi A.S.), markę (Ford), typ (CHL1), model (F-Line), skrzynia biegów (automatyczna). Opis ten nie identyfikuje rodzaju podwozia pozwalającego na identyfikację rodzaju napędu i nie ma innych informacji w ofercie precyzujących przedmiot świadczenia. Na rozprawie odwołujący przedstawił zdjęcia poglądowe linii pojazdów modelu F-Line. Izba oddaliła zarzut braku wezwania do wyjaśnienia treści oferty Glomex. W odniesieniu do oferty Elbo stanowisko przedstawione w pierwszej części uzasadnienia i dotyczące zgodności oferty z wymaganiami zamówienia pozostaje aktualne. Uzupełniając natomiast argumentację w odniesieniu do tezy o braku identyfikacji przedmiotu świadczenia w ofercie Glomex Izba wskazuje, że jedyny przedmiotowy środek dowodowy wskazany w swz dotyczył potwierdzenia oświadczeniem wykonawcy możliwości zasilania paliwem F-34, a zatem wykonawcy nie byli zobowiązani do wykazania konkretnych danych technicznych, w tym wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia informacji o liczbie miejsc, ładowności, rodzaju zawieszenia, napędzie, DMC holowanej przyczepy. Wykonawca podał dane wymagane w formularzu ofertowym, co dla zamawiającego było wystarczające do ustalenia przedmiotu świadczenia. Zgodność z wymaganiami wykonawca potwierdzał ogólnym oświadczeniem. Odwołujący nie wykazał, aby producent pojazdu Ford nie oferował modelu w konfiguracji spełniającej parametry opisane przez zamawiającego, a tym samym nie było podstaw do kwestionowania zgodności oferty z warunkami zamówienia. Dotyczy to również określenia pojazdu stanowiącego przedmiotu oferty. Skoro zamawiający nie wymagał podania szczegółów identyfikujących dalsze dane techniczne pojazdu, nie można na podstawie prawidłowo wypełnionego formularza ofertowego wskazywać na brak identyfikacji przedmiotu świadczenia. Identyfikacji tej służy zarówno wskazanie na model, typ i producenta, jak również opis parametrów przedmiotu zamówienia, z którymi zgodność oferty wykonawca potwierdza ogólnym oświadczeniem. Złożone dowody, w tym certyfikat załączony do stanowiska przystępującego Glomex, jak również schemat techniczny obrazujący wymiary pojazdu przygotowany przez odwołującego, nie były przeprowadzone na okoliczność wykazania zgodności z parametrami technicznymi, których odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu (przekroczenie skrajni kolejowej, czy też moc silnika). Potwierdzały one natomiast dostępność pojazdu określonego opisem z oferty. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania obu wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Izba oddaliła odwołanie. Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów, dotyczy to również podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny w obu kwestionowanych ofertach. Uzasadnieniem podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny miały być okoliczności podnoszone w zarzutach związanych z treścią obu ofert, które Izba oddaliła. W ofertach ceny nie odbiegały od poziomu średniej cen złożonych ofert, jak również szacowanej wartości zamówienia w stopniu uzasadniającym wezwanie do złożenia wyjaśnień. Odwołujący poza wskazaniem na różnice w cenach nie przedstawił żadnego obiektywnie przekonującego argumentu i okoliczności, która mogłaby uzasadniać podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny i potrzebę wezwania do złożenia wyjaśnień. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania oraz uzasadnione koszty zamawiającego wykazane rachunkiem złożonym do obu spraw na łączną kwotę 3.600,00 zł. i obciążyła nimi w wysokości po 1/2 każdego z odwołujących. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2031/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 18 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2025 r. przez wykonawcę FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Krakówdziałająca poprzez: Wydział Techniki Lotniczej, 3. Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno uczestnik po stronie zamawiającego – Transfactor Sp. z o.o., ul. Cyranowska 19A, 39-300 Mielec orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutu nr 3 i 4 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Krakówdziałająca poprzez: Wydział Techniki Lotniczej, 3. Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Transfactor Sp. z o.o., ul. Cyranowska 19A, 39-300 Mielec oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., ul. Żwirki i Wigury 49, 21-040 Świdnik jako ofert z rażąco niską ceną, pomimo że wskazani wykonawcy nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, z uwagi na unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia 5, 6, 13, 20, 22, 27, 28, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 68, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 109, 121, 124, 130, 134, 135, 136, 143, co skutkowało brakiem substratu zaskarżenia i uznaniem, iż dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa i 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: FIN Sp. z o.o.,Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2031/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Remont (naprawa główna) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych w 2025 roku”, nr sprawy: 30/2025/U-OiB, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 22/2025) pod numerem: 67700-2025, dnia 31.01.2025 r. przez: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy pzp” albo „ustawy PZP” albo „Pzp”. W dniu 13.05.2025 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej (wskazano tylko części objęte wskazanym poniżej odwołaniem) – m.in. w częściach 5, 6, 13, 26, 28, 30, 43, 46, 57, 68, 78, 85, 93, 94, 100, 101, 102, 124, 130, 143 Transfactor Sp. z o.o., ul. Cyranowska 19A, 39-300 Mielec zwany dalej: „Transfactor Sp. z o.o.” albo „TRANSFACTOR” albo „Przystępującym”. Z kolei (wskazano tylko części objęte wskazanym poniżej odwołaniem) – m.in. w częściach 20, 25, 27, 32, 50, 56, 58, 59, 60, 64, 66, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 96, 109, 110, 121, 134, 135, 136 NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., ul. Żwirki i Wigury 49, 21-040 Świdnik zwany dalej: „NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k.” albo „NAVCOM SYSTEMS” . Drugą pozycję w częściach 20, 26, 27, 28, 46, 56, 58, 59, 60, 64, 66, 69, 70, 78, 83, 85, 93, 100, 101, 102, 124, 130, 134, 136, a trzecią w częściach 25, 30, 32, 43, 50, 57, 68, 71, 72, 79, 81, 94, 96, 109, 110, 121, 135, 143 (wskazano tylko części objęte wskazanym poniżej odwołaniem) zajęła oferta: FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa zwany dalej: „FIN Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 22.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 09.05.2025 r. złożyła FIN Sp. z o.o. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMS, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TRANSFACTOR jako oferty z rażąco niską ceną, pomimo ze wykonawca ten nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NAVCOM SYSTEMS jako oferty z rażąco niską ceną, pomimo ze wykonawca ten nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części wskazanych poniżej w punktach 2-5 2.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR w częściach 5, 6, 13, 25, 26, 28, 30, 32, 43, 46, 50, 57, 68, 71, 72, 78, 79, 81, 85, 93, 94, 96,100, 101, 102, 109, 110, 121, 124, 130, 135, 143, z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia; 3.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMSw częściach 27, 30, 60, z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia; 4.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR w części 5, 6, 13, 28, 57, 58, 68, 71, 79, 81, 85, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 124, 130, 135, 143 z powodu braku wyjaśnień, które pozwoliłby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny; 5.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMS w części 5, 6, 13, 20, 22, 27, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 94, 96, 109, 121, 134, 135, 136, 143, z powodu braku wyjaśnień, które pozwoliłby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny. 1.Zamawiający 3 Regionalna Baza Logistyczna prowadzi postępowanie pn.: Remont (naprawa główna) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych w 2025 roku. Postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie art. 411 ustawy PZP. 2.Zamówienie zostało podzielona na 143 części. Oferty (na różne części zamówienia) złożyło 4 wykonawców, wśród nich Odwołujący oraz spółki NAVCOM SYSTEMS oraz TRANSFACTOR. I. W zakresie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia 3.Zgodnie z Rozdziałem III pkt 2 SWZ: Usługa winna zostać wykonana zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego i gwarantować pełną sprawność technicznych środków materiałowych poddanych usłudze, niezależnie od zakresu prac koniecznych do zapewnienia ich pełnej sprawności. Przy czym, zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy (dalej „PPU”) pojęcia „remont” oraz „dokumentacja techniczna” należy rozumieć jako: ·remont (naprawa główna) • zespół czynności mających na celu przywrócenie pełnej sprawności technicznej lub jego resursu przez usuniecie powstałych niesprawności (uszkodzeń) i wykonanie określonych czynności zgodnie z wymaganą technologią, zmierzający do przywrócenia obiektowi funkcjonalności pierwotnej. Polegający na całkowitym demontażu na zespoły, podzespoły i części, ich weryfikacji, naprawie lub wymianie, ·dokumentacja techniczna • usystematyzowany zbiór dokumentów dotyczący SpW, (DT)umożliwiający jego produkcję, certyfikację, nabycie, odbiór, ukompletowanie, wykorzystanie zgodnie z przeznaczeniem, utrzymanie, zabezpieczenie materiałowo-techniczne oraz integrację z innymi systemami (Decyzja Nr 155/MON Dz. Urz. Min. Obr. Nar. z 2024 r. poz. 193) Zgodnie z Rozdziałem V pkt 2 SWZ: Miejsce wykonania zamówienia: siedziba uprawnionego Zakładu Remontowego Wykonawcy/ Podwykonawcy. Zgodnie z Rozdziałem XII. SWZ dotyczącym Podwykonawstwa: 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. 3.Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia. 4.Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawców podstawy wykluczenia określone w rozdziale VIII SWZ. 5.Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. W treści PPU (§18) Zamawiający dopuścił zmianę podwykonawcy, ale nie zakresu podwykonawstwa: 2.Zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie Wykonawca nie powierza / powierza poniższym podwykonawcy/om wykonanie następującego zakresu umowy: 1) …………………… 2) ………….……….. 3) ………..………….. 3. Realizacja części umowy przy pomocy podwykonawcy innego niż wskazany w ust. 2 wymaga uprzedniego poinformowania Zamawiającego. Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie co najmniej 14 dni przed zmianą podał pełną nazwę albo imię i nazwisko oraz siedzibę lub miejsce prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsce zamieszkania podwykonawcy oraz szczegółowo określił zakres czynności, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy. 4. Powyższe oznacza, ze Zamawiający wymagał, aby remont został wykonany w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego Wykonawcy/Podwykonawcy, zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Jeśli wykonawca nie posiada uprawnionego Zakładu Remontowego zakres ten powinien wskazać jako ten, który zostanie wykonany przez Podwykonawcę. Warto podkreślić, ze Zamawiający żądał wskazania zakresu podwykonawstwa we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofercie. Dopuścił na tym etapie odstąpienie od podania nazw podwykonawców, jeśli nie są znane. Jednakże postanowienie dotyczące zakresu podwykonawstwa zostało określone kategorycznie nie warunkowo. Zamawiający wymaga wskazania zakresu podwykonawstwa; w tym zakresie nie posługuje się pojęciem „jeśli jest znane na tym etapie”. Dalej w puncie 3 Zamawiający dopuszcza zmianę podwykonawców (nakazując niezwłoczne informowanie o tych zmianach), ale nie dopuszcza zmiany zakresu podwykonawstwa. 5. Powyższe wynika z treści art 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którym: Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowanie wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące: wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani - w przypadku, w którym wykonawca nie jest zobowiązany przez zamawiającego do wyboru podwykonawców zgodnie z procedurą określoną w art. 423-430 ustawy PZP. Odpowiednikiem omawianego uprawnienia Zamawiającego po stronie wykonawcy jest obowiązek wskazania w ofercie wszystkich proponowanych podwykonawców wraz z przedmiotem umów, dla których zostali wybrani, zaś na etapie realizacji zamówienia obowiązek informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający ograniczył wymóg do zakresu podwykonawstwa pozwalając na doprecyzowane podmiotu podwykonawcy na późniejszym etapie. 6. Zarówno sama treść przepisu jak i jego cel, wskazują, ze w przypadku postępowań w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności obowiązek wskazania w ofercie zakresu podwykonawstwa oraz samych podwykonawców (jeśli zamawiający tego wymaga) nie ma tylko charakteru informacyjnego. Jak wynika z art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, wymóg zadania wskazania zakresu podwykonawstwa oraz nazw podwykonawców (jeśli są znani), nie jest obowiązkiem Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zdecydował, aby kwestie te badać w sposób określony w art. 409 ustawy PZP, czyli w sposób kwalifikowany. O ile w zakresie art. 462 ust. 2 ustawy PZP, Izba w swoim orzecznictwie wskazuje, że oświadczenie w odnoszące się do podwykonawstwa ma charakter informacyjny (chociaż nie bez wyjątków), o tyle na tle art. 409 ustawy PZP wymóg odnosi się do treści oferty. Wskazuje na to samo sformułowanie użyte w art. 409 ustawy PZP, z którego wynika, ze Zamawiający może określić (...) wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące: wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. Inaczej w przypadku art. 462 ust. 2 ustawy PZP, gdzie ustawodawca nie odnosi się do wymagań w zakresie realizacji zamówienia: Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Ustawodawca jednoznacznie przesądził, ze przepis art. 409 ustawy PZP referuje do wymagań związane z realizacją zamówienia, które składają się na warunku zamówienia. Stąd tez inaczej niz w przypadku art. 462 ust. 2 ustawy PZP, treść oświadczenia woli wykonawcy dotycząca podwykonawców badana jest w świetle art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy PZP. 7.Jest to szczególnie istotne, gdyż zarówno wykonawca NAVCOM SYSTEMS jak i TRANSFACTOR w stosunku do poniższych zadań nie posiadają uprawnień producenta bądź uprawnionego zakładu remontowego w zakresie wzmaganym SW Z, to jest remontu/naprawy głównej. Jednocześnie ww. obaj wykonawcy w złożonej ofercie oświadczyli, ze nie zamierzają polegać na zasobach innych podmiotów przy realizacji usługi, jednocześnie oświadczyli również, ze nie zlecą podwykonawstwa innym podmiotom. Deklaracje taką potwierdzili w odpowiedziach na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 8.Oznacza to, ze obaj ww. wykonawcy zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia - w miejscu innym niż uprawniony Zakład Remontowy. Z powyższego wynika, ze nawet w przypadku, gdyby dysponowali dokumentacją producenta bądź uprawnionego zakładu remontowego (co również jest wątpliwe) nie są w stanie zrealizować usługi zgodnie z warunkami zamówienia. Nie polegając na innych podmiotach oraz nie zlecając podwykonawcom nie mogą zrealizować remontu w uprawnionym Zakładzie Remontowym. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczy najistotniejszego elementu gwarantującego należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. 9. Jak wynika z oferty wykonawcy TRANSFACTOR jest mikroprzedsiębiorcą, co oznacza, ze nie zatrudnia więcej niż 10 pracowników w ciągu roku (w przeciągu ostatnich dwóch lat obrotowych). Nie zamierza również zlecić części zamówienia podwykonawcy i jednocześnie nie będąc uprawnionym Zakładem Remontowym podejmuje się wykonania remontu (naprawy głównej). Jego oferta obejmuje również remont agregatów i części do wykonania remontów, których nie ma kompetencji żaden zakład w Polsce. Wykonawca TRANSFACTOR nie posiada własnego zaplecza technicznego pozwalającego wykonać remont oferowanych wyrobów; nie zatrudnia specjalistów zdolnych do wykonania remontów (napraw głównych) jak również nie posiada uprawnień do ich wykonania (uprawnienie PART- 145 bądź rekomendacje/akredytacje producentów). Jest to szczególnie widoczne i zarazem istotne w zakresie części 100, 101, 102 zamówienia dotyczących śmigieł. Śmigła są jednym z krytycznych komponentów wpływających na bezpieczeństwo eksploatacji samolotu. Z tego powodu ich eksploatacja podlega rygorystycznym przepisom obowiązującym tak w lotnictwie wojskowym jak i cywilnym. Z przepisów tych wynika konieczność przeprowadzania regularnych obsług technicznych śmigieł, z których obsługą o największym zakresie jest tzw. remont główny („naprawa główna”, wg. terminologii stosowanej obecnie w lotnictwie SZ RP). Remonty (lub szerzej, obsługi) są wykonywane przez tzw. „zatwierdzone organizacje obsługowe”, tj. warsztaty posiadające wymaganą infrastrukturę techniczną (narzędzia i specjalistyczne oprzyrządowanie), aktualną dokumentację techniczną wydawaną przez producenta danego typu sprzętu (w tym wypadku śmigieł), odpowiednio przeszkolony personel oraz zapas niezbędnych części zamiennych pochodzących z wiarygodnego źródła. Wszystkie te elementy podlegają certyfikacji oraz okresowym audytom prowadzonym przez upoważnione władze. W przypadku wyrobów zaprojektowanych dla lotnictwa cywilnego w Polsce jest to Urząd Lotnictwa Cywilnego (ULC) będący członkiem EASA (European Aviation Safety Agency) czyli agencji UE zrzeszającą podobne urzędy w innych krajach europejskich, standaryzującej ich pracę oraz wydawane przez nie dokumenty dot. zdatności do lotu statków powietrznych. W przypadku wyrobów zaprojektowanych dla lotnictwa wojskowego w Polsce analogiczną rolę pełni Władza Lotnictwa Wojskowego. Objęte przedmiotem zamówienia śmigła typoszeregu HC-B5MP-3D/M, HC-B5MP-3G/M, HC-D4N- 2DA (istnieją liczne podwarianty) są sprzętem cywilnym (tj. pierwotnie zaprojektowanym do użycia w samolotach cywilnych). Posiadają zatem tzw. cywilny certyfikat typu. Zaznaczył, ze ww. certyfikaty posiadają swoje zakresy, precyzujące dokładnie jakie kategorie i typy sprzętu dana organizacja obsługowa ma prawo obsługiwać I tak, w przypadku śmigieł, dana organizacja musi posiadać zatwierdzenie w kategorii C.16 (śmigła), zaś ich konkretne typy podane są w tzw. Charakterystyce Organizacji Obsługowej. Bez spełnienia powyższych warunków organizacja obsługowa nie ma prawa do wykonywania wspomnianych obsług, w tym remontów głównych. TRANSFACTOR nie spełnia powyższych wymagań. Nie posiada żadnego certyfikatu organizacji obsługowej w ww. zakresie. Nie posiada autoryzacji producenta śmigieł, firmy Hartzell Propeller Inc. do wykonywania jakichkolwiek obsług przedmiotowych śmigieł. Nie posiada technicznych możliwości samodzielnego wykonania remontu przedmiotowych śmigieł. Tym samym powierzenie wykonania przedmiotu umowy TRANSFACTORw szczególności w zakresie zadań 100, 101, 102 nie tylko nie zostanie wykonane zgodnie z warunkami zamówienia, ale stwarza realne zagrożenie dla bezpieczeństwa eksploatacji statków powietrznych, na których przedmiotowe śmigła będą zamontowane. Co istotne, na standardowy remont jednego śmigła należy założyć minimum 60 rbh. Wszystkie niestandardowe operacje (zależnie od stanu technicznego śmigła) wymagają dodatkowych roboczogodzin. Organizacja obsługowa musi posiadać możliwości (lub mieć podwykonawcę) w zakresie wykonywania badan nieniszczących, obróbki powierzchniowej (dodatkowo, w przypadku łopat śmigieł, tzw. kulowania) i nanoszenia powłok lakierniczych. Oczywiście musi posiadać odpowiedni personel inżynieryjny. Personel techniczny musi być przeszkolony przez producenta danego typu sprzętu (w tym wypadku śmigieł Hartzell) lub przez autoryzowaną przez niego organizację szkolącą. Odnosząc się w szczególności do części nr: 30 - RN-01 wskazujemy, Ze w zakresie tych urządzeń ich producent i uprawniony zakład remontowy nie udostępnia swojej dokumentacji zarówno produkcyjnej jak i obsługowej (pismo producenta ZESILw załączeniu). Jedynie zgodnie z wymaganiami ULC dokumentacja konstrukcyjna jest przekazana do organizacji projektującej (jak w piśmie). W przeszłości wyroby te produkował zakład "W SK "PZL Warszawa II" " jednak od ponad 10 lat już nie istnieje. Obecnie wyroby te produkuje jedynie firma ZESIL która posiada również uprawnienia organizacji obsługowej PART-145 nadane przez Urząd Lotnictwa Cywilnego do wykonywania remontów (napraw głównych) w/w agregatów. TRANSFACTOR nie posiada zatwierdzenia ULC w tym zakresie, a oświadczenia złożone przez TRANSFACTOR wykluczają wykonanie tej naprawy głównej u innego wykonawcy. Dodatkowo koszty wykonania remontów przez TRANSFACTOR w stosunku do kosztów wykonania remontu w uprawnionym zakładzie remontowym są znacząco niższe a w szczególności: Dla części 30 (RN-01) podana cena remontu w postępowaniu jest jedynie o 4% wyższa od ceny jaką nasza firma płaciła za remonty tych agregatów w uprawnionym zakładzie remontowym w roku 2020 (wówczas wynikowa cena remontu stanowiła ponad 70 % ceny nowego agregatu - Producent ustala cenę remontu dopiero po weryfikacji ponieważ wielokrotnie w wyniku weryfikacji cena wykonania remontu niewiele różni się od ceny nowego urządzenia co powoduje jego nieopłacalność). W tym czasie cena nowego agregatu u producenta wzrosła o ponad 70% więc cena zaproponowana przez TRANSFACTOR jest znacznie poniżej kosztów umożliwiających wykonanie remontu w uprawnionym zakładzie remontowym. Taka wycena może sugerować, wykonanie remontu niezgodnie z dokumentacją techniczną np. do naprawy mogą być wykorzystywane podzespoły pochodzące ze źródeł nieautoryzowanych lub niezgodne z dokumentacją produkcyjną/obsługową lub nie są wymieniane wszystkie wymagające tego podzespoły w tym te generujące największy koszt remontu. 10. Odnosząc się w szczególności do części nr: 27, 30, 60 wskazujemy, ze w zakresie tych urządzeń ich producent i uprawniony zakład remontowy nie udostępnia swojej dokumentacji zarówno produkcyjnej jak i obsługowej (pismo producenta ZESIL w załączeniu). Jedynie zgodnie z wymaganiami ULC dokumentacja konstrukcyjna jest przekazana do organizacji projektującej (jak w piśmie). W przeszłości wyroby te produkował zakład "W SK "PZL Warszawa II" " jednak od ponad 10 lat już nie istnieje. Obecnie wyroby te produkuje jedynie firma ZESIL która posiada również uprawnienia organizacji obsługowej PART-145 nadane przez Urząd Lotnictwa Cywilnego do wykonywania remontów (napraw głównych) w/w agregatów. Zakres zatwierdzenia firmy NAVCOM SYSTEMS przez ULC nie obejmuje wykonania remontu (napraw głównych) danych agregatów, a oświadczenia złożone przez NAVCOM SYSTEMS wykluczają wykonanie tej naprawy głównej u innego wykonawcy w tym w uprawnionym Zakładzie Remontowym. Dodatkowo koszty wykonania remontów przez NAVCOM SYSTEMS w stosunku do kosztów wykonania remontu w uprawnionym zakładzie remontowym są znacząco niższe a w szczególności: Dla części 30 (RN-01) podana cena remontu w postępowaniu jest jedynie o 4% wyższa od ceny jaką nasza firma płaciła za remonty tych agregatów w uprawnionym zakładzie remontowym w roku 2020 (wówczas wynikowa cena remontu stanowiła ponad 70 % ceny nowego agregatu - Producent ustala cenę remontu dopiero po weryfikacji ponieważ wielokrotnie w wyniku weryfikacji cena wykonania remontu niewiele różni się od ceny nowego urządzenia co powoduje jego nieopłacalność). W tym czasie cena nowego agregatu u producenta wzrosła o ponad 70% więc cena zaproponowana przez NAVCOM SYSTEMS jest znacznie poniżej kosztów umożliwiających wykonanie remontu w uprawnionym zakładzie remontowym. Taka wycena może sugerować, wykonanie remontu niezgodnie z dokumentacją techniczną np. do naprawy mogą być wykorzystywane podzespoły pochodzące ze źródeł nieautoryzowanych lub niezgodne z dokumentacją produkcyjną/obsługową lub nie są wymieniane wszystkie wymagające tego podzespoły w tym te generujące największy koszt remontu. Dla części 30 (EN-02) wycena wykonania remontu wykonana przez firmę NAVCOM SYSTEMS nie pokrywa nawet kosztów części zamiennych których wymiana jest wymagana zgodnie z procedurami uprawnionego zakładu remontowego. Ze względu na długi czas wykonania remontu Odwołujący z wyprzedzeniem zamówił u producenta a zarazem uprawnionego zakładu remontowego podzespoły celem wykonania przyszłych remontów jak wynika z załączonej faktury ich cena za jeden komplet przewyższa cenę jaką NAVCOM SYSTEMS zaoferował za wykonanie całego remontu co może sugerować, ze przy wycenie nie przewidziano wymiany wszystkich niezbędnych podzespołów lub założono zastosowanie nieautoryzowanych podzespołów. Dodatkowo dla pozycji 27 - AS-04 Odwołujący w roku 2024 zlecał wykonanie remontu takich urządzeń w uprawnionym zakładzie remontowym i już w zeszłym roku koszt wykonania remontu przekraczał wartości ofert zaoferowanych przez firmę NAVCOM SYSTEMS w obecnym postępowaniu o ponad 20%. II. W zakresie rażąco niskiej ceny 11.Pismem z 06.05.2025 Zamawiający wezwał Wykonawcę TRANSFACTOR „do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty”, wskazując, ze: Cena całkowita złożonej przez Wykonawcę TRANSFACTOR Sp. z o.o. oferty w zakresie: • części zamówienia 5, 6, 10, 13, 28, 38, 40, 54, 55, 57, 58, 68, 71, 73, 75, 76, 79, 81, 93, 94, 96, 99, 100, 101, 102, 124, 127, 130, 133, 140, 141, 143 jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. • części zamówienia 28, 57, 68, 85, 94, 101, 124, 130, 135, jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. W odpowiedzi TRANSFACTOR wyjaśnił, że: „zaoferowane ceny skalkulowane zostały prawidłowo”. Wyjaśniła też, że: Powyższe wynika z faktu, iż firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. funkcjonuje na rynku usług dla lotnictwa już od wielu lat, posiada własne zaplecze oraz możliwości kooperacyjne i tym samym wypracowała korzystne warunki z poddostawcami części oraz łańcuch dostaw technicznych środków materiałowych niezbędnych do wykonywania oferowanych usług. Wieloletnie doświadczenie na specyficznym rynku lotniczym, w tym w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia, pozwoliło na wypracowanie efektywnego sposobu zarządzania firmą i tym samym zapewnia oferowania konkurencyjnych cen świadczenia przez nas usług. Firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. zainwestowała w park maszynowy, specjalistyczne urządzenia, technologie napraw, wykwalifikowany personel oraz uzyskała certyfikaty potwierdzające zdolności obsługowo-remontowe sprzętu, który między innymi jest przedmiotem niniejszego postepowania. Dzięki powyżej opisanym przygotowaniom oraz wypracowanej pozycji firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. jest w stanie przedstawić konkurencyjną ofertę i z zachowaniem należytej staranności, zrealizować naprawy główne technicznych środków materiałowych będące przedmiotem ww. postępowania. Oferta, która została złożona uwzględniała troskę o właściwe spożytkowanie środków publicznych w obliczu niepewnej sytuacji międzynarodowej oraz właściwe zoptymalizowanie zysków z założeniem gwarancji powykonawczej. Wszystkie zaoferowane ceny w zakresie ww. części zamówienia skalkulowane zostały w sposób prawidłowy, który zapewni należyte wykonanie usługi, zgodny ze strategią firmy. Zawierają one wszystkie koszty, jakie spółka musi ponieść podczas realizacji zamówienia, w tym: wynagrodzenie pracowników, które nie jest niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, opłacenie składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, wszystkich należnych podatków, koszty transportu i logistyczne, gwarantując jednocześnie zakładany przez Zarząd dla firmy zysk oraz realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z prawem ochrony środowiska. Jednocześnie należy podkreślić, że zaoferowane ceny nie stanowią czynu nieuczciwej konkurencji oraz nie odbiegają od cen oferowanych innym kontrahentom, co znajduje odzwierciedlenie w strategii działalności firmy i umożliwia jej wieloletnie funkcjonowanie. Dodatkowo nadmieniam, że firma Transfactor Sp. z o.o. posiada swój park maszynowy, dzięki czemu eliminujemy konieczność korzystania z usług obcych. Do wyjaśnienie nie załączono żadnych dowodów. Wyjaśnienia są na tyle lakoniczne i ogólnikowe, że z powodzeniem (po dokonaniu kosmetycznych zmian) mogłyby byc wykorzystane w dowolnym postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego. Nie zawierają one żadnych konkretnych informacji pozwalający na przybliżenie chociażby kwestii wyceny poszczególnych pozycji. W jaki np. sposób na podstawie takich wyjaśnień (i na podstawie, których konkretnie informacji) Zamawiający ustalił, że np. ceny poszczególnych części zamówienia obejmują prawidłowo skalkulowane koszty roboczogodzin niezbędnych do wykonania remontu, wszystkich niezbędnych części, Sam fakt oświadczenie, ze wykonawca wypłaca wynagrodzenia zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego nie oznacza, ze swoją ofertę skalkulował w sposób pozwalający na pokrycie wszystkich niezbędnych kosztów. Co więcej wyjaśnienia te stoją w sprzeczności z innymi oświadczeniami Wykonawcy TRANSFACTOR, chociażby z tym, ze podmiot ten jest mikroprzedsiębiorcą, czyli zatrudnia mniej niż 10 osób. Dodatkowo ze sprawozdania finansowego spółki za rok 2023 wynika, ze nie posiada ona żadnych środków trwałych (z wyjątkiem budynków). W związku z tym wątpliwa wydaje się informacja, ze spółka „zainwestowała w park maszynowy, specjalistyczne urządzenia, technologie napraw, wykwalifikowany personel". Nie wskazano także jakiego rodzaju to park maszynowy, urządzenia technologie i personel i czy w ogóle mogą przyczynić się (a jeśli tak to w jakim stopniu), do obniżenia ceny. Ze sprawozdania finansowego wynika, ze w 2023 r. spółka na wynagrodzenia przeznaczyła 473 750,56 zł, co daje 36 479,21 miesięcznie. Uwzględniając minimalne wynagrodzenia za pracę w 2023 r. na poziomie 3490 zł daje 10 etatów. Trudno jednak przyjąć, ze wysoko wykwalifikowana kadra osób, które potrafią wykonać remont części i podzespołów statków powietrznych wykonuje pracę za wynagrodzenia na poziomie minimalnym. Jednocześnie zgodnie z Rozdziałem III pkt 11 SWZ: 11. Na podstawie art. 411 ust. 2 w związku z art. 134 ust. 2 pkt 14 ustawy Pzp Zamawiający informuje o wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, w tym (m.in. montaż oraz demontaż sprzętu, wykonywanie przeglądów sprzętu, transport sprzętu oraz jego części składowych przeprowadzanie napraw sprzętu), jeżeli wykonanie tych czynności polegało będzie na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465). Wykonawca nie zatrudnia więcej niż 10 osób - co wynika z oświadczenia, ze jest mikroprzedsiębiorcą, nie korzysta z podwykonawców. Jednocześnie chce wykonać do dnia 20.11.2025 r. zamówienie w zakresie 108częsci (na tyle złożył ofertę). Sytuacja taka budzi poważne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zmówienia przez tego wykonawcę, w szczególności w sytuacji, gdy ceny jego ofert w poszczególnych częściach znacząco odbiegają od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Dlatego tak istotne były szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia wykonawcy, który miał szansę wyjaśnić w jaki sposób zamierza zrealizować przedmiot umowy, jakie koszty (osobowe, w zakresie części) uwzględnił i w jakim zakresie. 12. Pismem z 06.05.2025 Zamawiający wezwał Wykonawcę NAVCOM SYSTEMS „do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty”, wskazując, ze: Cena całkowita złożonej przez Wykonawcę NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. oferty w zakresie: • części zamówienia 5, 6, 13, 20, 22, 27, 39, 40, 50, 54, 55, 57, 58, 60, 66, 69, 70, 71, 72, 73, 75, 76, 79, 81, 94, 96, 98, 99, 109,114,121, 127, 133,136, 140, 141,143 jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. • części zamówienia 20, 22, 27, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 65, 69, 70, 72, 83, 94, 98, 121, 125, 127, 134, 135, 136, 140 jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Odpowiedź wykonawcy NAVCOM SYSTEMS Była jeszcze bardziej lakoniczna: W odpowiedzi na pismo 1026/2025 informujemy, że ceny oferowane przez Navcom Systems Sp. z o. Sp. k. wynikają z kalkulacji naszych kosztów powiększonych wynagrodzenie za usługi wskazane w postępowaniu 30/2025/UOiB. Kalkulacja powyższa w żaden sposób nie odbiega od innych ofert kierowanych do naszych kontrahentów. W szczególności informujemy, że w oferowanym przez nas zakresie usługi remontów będą wykonywane w oparciu o zdolności wykonawcze naszej firmy. Żadna z pozycji postępowania, dla której złożyliśmy ofertę nie będzie realizowana poza siedzibą Spółki, co ma znaczący wpływ na koszty (cudzej marży i transportu). Istotna liczba spośród oferowanych przez Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k. pozycji postępowania może być realizowana w oparciu o części znajdujące się w dyspozycji Spółki. Do wyjaśnienie nie załączono żadnych dowodów. Z wyjaśnień tych Zamawiający nie dowiedział się niczego, czego nie wiedziałby już na podstawie oferty. Jedyną informacją jaka mogłaby w stanowić wstęp do rzeczywistych wyjaśnień jest informacja, ze „usługi remontów będą wykonywane w oparciu o zdolności wykonawcze naszej firmy. Żadna z pozycji postępowania, dla której złożyliśmy ofertę nie będzie realizowana poza siedzibą Spółki (...)". Jednak brak podwykonawstwa został już wskazany w treści samej oferty. Skoro Zamawiający wezwał do wyjaśnień uznał najwyraźniej, ze fakt ten nie jest wystarczający, aby uznać, ze cena jest skalkulowana właściwie. Wykonawca nie wyjaśnia jednak w jaki sposób okoliczność ta miałaby wpływać na cenę. Jaka część kosztów obejmuje „cudza marża i transport", i jak wpływa na koszt wykonania usługi. Nadmienić należy, ze wykonawca oświadczył, że okoliczność ta wpływa na koszt, ale w sferze domysłów pozostaje stwierdzenie, ze pozwala na ich obniżenie - bo informacja taka nie została wprost wyrażona w wyjaśnieniach. Wskazuje również, że: „Istotna liczba spośród oferowanych przez Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k. pozycji postępowania może być realizowana w oparciu o części znajdujące się w dyspozycji Spółki.". W tym miejscu wskazać należy, że zamówienie podzielone jest na części w wezwanie należy traktować jako wezwanie do wyjaśnienia każdej ze wskazanych części. W związku z tym sformułowanie „istotna liczba spośród oferowanych pozycji" nie pozwala nawet określić do których ze wskazanych części odnosi się powyższe stwierdzenie. Części znajdujące się w dyspozycji Spółki to części, co do których spółka poniosła koszty związane z ich nabyciem. Nie oznacza to zatem, że spółka może zaoferować te części nie doliczając ich ceny do ceny oferty. Jeśli natomiast cena ta jest w związku ze wskazaną okolicznością niższa niż np. cena jaką zaoferowałby wykonawca, gdyby części musiał nabyć obecnie w celu wykonania zmówienia, to okoliczność taką należało wskazać i wykazać. W tym miejscu Odwołujący powołuje się również na argumentację odnoszącą się do cenników oraz kosztów remontów i dowody powołane w uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Stanowi ona potwierdzenie, również w zakresie zarzuty rażąco niskiej ceny. 13. Ogólnikowe stwierdzenia Wykonawców nie przybliżają Zamawiającego do ustalenia, czy ceny ich ofert we wskazanych częściach są wiarygodne w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 14. Jak podkreśla Izba w wyroku z 11.02.2025 r., KIO 178/25, w przepisie art 224 ust. 5 ustawy PZP mowa jest o wykazaniu, czyli udowodnieniu, Ze cena nie jest rażąco niska. Chodzi tu przede wszystkim o przedstawienie konkretnych informacji, pozwalających później zamawiającemu na realną weryfikację wyceny. Dla wypełnienia obowiązku przez wykonawcę nie wystarczy zatem, aby ograniczył się on wyłącznie do ogólnych stwierdzeń, że w zaoferowanej cenie wykona zamówienie. Niezależnie od stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia, wykonawca nie jest zwolniony z dochowania należytej staranności przy składaniu wyjaśnień. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym, odpowiedź wykonawcy na takie wezwanie powinna zawierać w szczególności wyjaśnienia wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego, powinna być rzeczowa, spójna, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności, właściwe dla danego wykonawcy, umożliwiły obniżenie ceny jego oferty. (tak np. KIO w wyroku z 06.02.2025 r., KIO 217/25). Podobnie Izba w wyroku z 27.02.2025 r., KIO 4892/24, wskazywała, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Powyższe ma bardzo istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy tez rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, ze podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). 15. W swoim orzecznictwie sądy okręgowe oraz Izba wielokrotnie podkreślała, ze dla oceny, ze wykonawca udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, ze zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia wyroków SO w W-wie wydane: dnia 05.01.2007 r., V Ca 2214/06, dnia 13.02.2014 r., V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22.10.2013 r., KIO 2354/13) oraz dnia 17.02.2014 r., V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 07.10. 2013 r., KIO 2216/13, KIO 2221/13). 16. Jak wyjaśnia KIO w wyroku z 28.04.2023 r., KIO 983/23: Jeżeli wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego wraz z dowodami są bardzo ogólne, lakoniczne i niekompletne, brak jest w nich jakiejkolwiek argumentacji i wyjaśnienia zaoferowanej ceny, to zasadnym jest odrzucenie oferty z taką ceną. Taka sytuacja miała miejsce w tym przypadku. 17. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień - temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 224 ustawy PZP. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny takie jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy - informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, ze Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 18. Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, ze Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok SO w Warszawie z 30.07.2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy PZP z 2004 r. (obecnie art. 224 ustawy PZP), a także wskazano na konieczność uznania, ze cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, ze oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, ze cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny. Musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, ze nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, ale również wszechstronne, szczegółowe i wyczerpujące. 19. W ocenie złożonych wyjaśnień nie chodzi o przekonanie Zamawiającego, o uznanie przez Zamawiającego danych czynności za wystarczające. W ocenie złożonych wyjaśnień chodzi o obiektywne uznanie, że wykonawca wykazał, uzasadnił i udowodnił, że zaoferowana cena pozwala na realizacje danego zamówienia. 20. Jak podkreśla Izba w wyroku z 02.01.2022 r. KIO 3411/22: Samo enumeratywne, zamknięte określenie elementów ceny oferty jakie miałyby stanowić składową całkowitej ceny, a określone przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień mogłyby stanowić nieuprawnione ograniczenie. Zestawiając powyższe z obowiązkiem wykonawcy wykazania (art. 244 ust. 5 ustawy), w zasadzie „udowodnienia", bowiem tak na kanwie orzecznictwa i doktryny odczytywany jest obowiązek wykazania - wezwanie do złożenia wyjaśnień obliguje wykonawcę do konkretnego, jednoznacznego precyzyjnego i pełnego przedstawienia wyjaśnień elementów ceny oferty jakie miały wpływ na jej ukształtowanie w cenie ofertowej. Ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 244 ustawy ma obowiązek udowodnić Zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Oznacza to, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia i w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Izba podkreśla, że Odwołujący będący profesjonalistą, zobowiązany był udzielić wyczerpujących wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, które w ocenie Izby w sposób jednoznaczny określało zakres wymaganych wyjaśnień i odnosiło się do wyjaśnienia wyliczenia ceny oferty. Zamawiający w dniu 23.05.2025 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 26.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Transfactor Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Transfactor Sp. z o.o. Ponadto Przystępujący informuje, że oprócz działalności handlowej tj. pośrednictwa w dostawach technicznych środków materiałowych zajmuje się działalnością polegającą na prowadzeniu obsługi technicznej części i podzespołów, w tym napraw głównych (remontów) na rzecz zakładów, które produkują oraz obsługują sprzęt lotniczy na terenie Polski i Unii Europejskiej oraz Sił Zbrojnych RP. Zakres działalności TRANSFACTOR Sp. z o.o. jest poświadczony certyfikatem wydanym przez Polskie Centrum Badań i Certyfikacji, jednąz wiodących jednostek certyfikacyjnych na polskim rynku. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego TRANSFACTOR Sp. z o.o. posiada zatwierdzony system zarządzania zgodny z normą ISO 9001:2015, AQAP 2110:2016 oraz Koncesję na wytwarzanie (w którego zakres wchodzi remont, naprawa główna, zgodnie z definicją przytoczoną w treści odwołania) i obrót materiałami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, której otrzymanie warunkują rygorystyczne wymogi. Nasza organizacja jest w pełni zatwierdzona do prowadzenia prac obsługowych, w tym remontowych, na potrzeby przemysłu lotniczego, certyfikaty i koncesja, o której mowa powyżej, została przedstawiona w toku postępowania i składa się na treść naszego Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. TRANSFACTOR Sp. z o.o. posiada zaplecze obsługowe, które było przedmiotem oceny Regionalnego Przedstawicielstwa Woskowego (149RPW), w ramach postępowaniaw roku ubiegłym, dzięki któremu nasza organizacja zrealizowała zamówienie w terminie przewidzianym przez Zamawiającego zgodnie z określonymi warunkami, zachowując pełen reżim zakładu zajmującego się obsługą techniczną. Należy również podkreślić, iż wszelkie usługi i dostawy realizowane na rzecz Sił Zbrojnych RP podlegają rygorystycznym procedurom odbioru końcowego a wszelkie wykonane prace muszą znaleźć potwierdzenie w poświadczeniu obsługi technicznej CoC poszczególnych technicznych środków materiałowych i agregatów, a realizując usługi Przystępujący udziela gwarancji na wykonane prace. Przystępujący realizował już wiele umów dotyczących remontów (napraw głównych) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych zarówno dla Zamawiającego – 3. Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie, jak i innych Zamawiających w Siłach Zbrojnych RP, z których wywiązywał się należycie, czego dowodem są m.in. złożone w toku postepowania referencje. Weryfikacja spełniania wymagań udziału w postępowaniu nastąpiło już na etapie Wniosków o udzielenie o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a Zamawiający zaprosił do składania ofert tylko tych Wykonawców, którzy przedstawione w Specyfikacji Warunków Zamówienia warunki te spełnili. Należy również podkreślić fakt, iż Odwołujący w prowadzonych postępowaniach dotyczących tożsamego przedmiotu zamówienia, konkuruje z Przystępującym od lat i sam fakt złożenia przedmiotowego odwołania stanowi próbę usunięcia konkurencji, tj. pozbawienia firm TRANSFACTOR Sp. z o.o. oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. realizacji części zamówienia wskazanych w piśmie dotyczącym Wyboru ofert najkorzystniejszych, co w opinii Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny pokreślić należy, iż ciężko jest udowodnić fakt, że oferowana cena nie jest rażąco niska w przypadku, gdy Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w cenie kilkukrotnie wyższej niż pozostali oferenci zawyżając tym samym średnią arytmetyczną złożonych ofert. Powyższe wynikać może z faktu, iż Odwołujący np. w wymienionych w Odwołaniu częściach zamówienia 100, 101, 102, gdzie FIN Sp. z o.o. wskazuje firmę CENZIN Sp. z o.o. jako podwykonawcę remontu (naprawy głównej),pomimo iż firma ta jest tylko firmą handlową, co podkreślone jest na jej stronie internetowej, a tym samym nie posiada najważniejszego dokumentu jakim jest Koncesja na wytwarzanie i obrót materiałami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, będąc tym samym jedynie pośrednikiem pomiędzy Odwołującym a innym zakładem, który rzeczywiście wykonałby usługę. TRANSFACTOR Sp. z o.o. złożył Zamawiającemu na wezwanie wyjaśnienia sposobu kalkulacji cen ofertowych w zakresie wskazanych w wezwaniu części zamówienia. Należy bezwzględnie podkreślić fakt, iż Przystępujący jest prywatnym podmiotem gospodarczym, który w sposób naturalny nastawiony jest na uzyskanie zysku z prowadzonej działalności, a tym samym kalkulacje oferowanych cen muszą zawierać przewidywany zysk. Jednocześnie, zważywszy na podobne wartości oferowanych usług przez TRANSFACTOR Sp. z o.o.i NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., należy zauważyć, że ceny oferowanych usług w dużej ilości części zamówienia nie odbiegają znacząco od siebie, natomiast ceny Odwołującego stanowią kilkukrotnie wyższą wartość. Kalkulacja cen i model działalności TRANSFACTOR Sp. z o.o. pozwala na zachowanie konkurencyjności na rynku i umożliwiło złożenie oferty, która okazała się być najkorzystniejszą dla Zamawiającego, spośród wszystkich, biorących udział w postępowaniu. Najlepszym dowodem uczciwego kalkulowania cen Przystępującego są wystawiane przez podmioty referencje, na rzecz których TRANSFACTOR Sp. z o.o. realizował swoje usługi, w tym wielokrotnie na rzecz Zamawiającego – 3. Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie. Oferta Przystępującego zawiera również kalkulacje ryzyka związane z brakiem możliwości wykonania remontu i dostarczeniem w to miejsce nowych wyrobów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W dniu 09.06.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w części, zawarte w pkt. 3 oraz w pkt. 4 odwołania, dotyczące zaniechania odrzucenia ofert TRANSFACTOR Sp. z o.o. oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. jako ofert z rażąco niską ceną, pomimo że wskazani wykonawcy nie udzielili wyczerpujących wyjaśnień. Zgadzając się z żądaniem Odwołującego Zamawiający w dniu 12.06.2025r dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności poprzedzających wybór oferty w częściach wskazanych w odwołaniu oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów zawartych w pkt. 3 oraz pkt. 4 odwołania jako bezprzedmiotowych. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie tj. zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców TRANSFACTOR Sp. z o.o., oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., których treść - w ocenie Odwołującego - jest niezgodnaz warunkami zamówienia. Ponadto Zamawiający wnosił o przeprowadzenie dowodu z dokumentów z prowadzonego postępowania w tym treści SW Z, treści projektowanych postanowień umowy oraz dokumentów potwierdzające dokonanie przez Zamawiającego czynności unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wnosił o zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 31.01.2025r na wskazanej w ogłoszeniu platformie zakupowej zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz została udostępniona dokumentacja postępowania, w tym SW Z. Zamawiający dokonując w rozdziale III SWZ opisu przedmiot zamówienia wskazał m.in.: 1.Przedmiotem umowy jest usługa remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych (tśm, sprzętu), w asortymencie, ilościach określonych w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. 2.Usługa winna zostać wykonana zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego i gwarantować pełną sprawność technicznych środków materiałowych poddanych usłudze, niezależnie od zakresu prac koniecznych do zapewnienia ich pełnej sprawności. 3.Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 143 części (...) 4.Sprzęt przeznaczony do wykonania usługi w ramach niniejszej umowy winien posiadać zapas resursu technicznego oraz zostać przekazany wraz z dokumentacją, na podstawie której można stwierdzić jego podstawowe parametry (...). 5.W przypadku skierowania przez Zamawiającego do remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych, których pozostały resurs techniczny nie zapewnia nadania przez zakład wykonujący usługę pełnego resursu międzyremontowego, Wykonawca nadaje resurs międzyremontowy w ramach pozostałości resursu technicznego. 6.W przypadku braku możliwości wykonania remontu (naprawy głównej) przekazanego sprzętu, Zamawiający przewiduje możliwość dostawy (w ramach wartości wykonywanej usługi) sprzętu z zapasów magazynowych Wykonawcy tego samego typu: -nowych, z produkcji z roku wykonania usługi lub z produkcji wcześniejszej w przypadku wyrobów nie posiadających resursu kalendarzowego; -po wykonanym remoncie (naprawie głównej), z zapasem pełnego resursu międzyremontowego przy czym pozostałość resursu technicznego nie może być mniejsza niż agregatu skierowanego do remontu (naprawy głównej). W przypadkach zaistnienia ww. okoliczności Wykonawca jest zobowiązany uzyskać w tym zakresie pisemną zgodę Zamawiającego. 7.W przypadku dostawy nowego sprzętu o którym mowa w pkt 7, Wykonawca wraz z wyrobami dostarczy deklarację zgodności OiB wystawioną zgodnie z ustawą z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2022 r., poz. 747, tj.) i wskazanym w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (Dz. U. z 2021 r., poz. 1628) - tj. w trybie I oceny zgodności. 8.Po wykonanym remoncie (...) 9.Przedmiot zamówienia podlegał będzie odbiorowi jakościowemu przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe w zakresie i na zasadach' opisanych w § 9 Projektowanych postanowień umowy (.. . J' 10.(...) 18. Na podstawie art. 411 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający informuje, że: 1)dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, w odniesieniu do wszystkich części zamówienia - Wykonawca może złożyć ofertę na dowolną ilość części; 2) (...); 11) nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań; (...) W terminie zakreślonym przez Zamawiającego tj. do dnia 4.03.2025 r., do godz. 800 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 5 Wykonawców, w tym Odwołujący oraz dwóch Wykonawców przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zamawiający w SW Z w rozdz. IX Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jednoznacznie wskazał warunki, jakie muszą spełnić Wykonawcy w celu zakwalifikowania ich do dalszego etapu postępowania, tj.: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w rozdziale VIII SWZ, są zdolni do należytego wykonania zamówienia i spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym (...) 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów W ramach tego warunku Wykonawca zobowiązany jest do udowodnienia posiadania udzielonej na podstawie art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym oraz obrotu technologią o takim przeznaczeniu określonymi w pozycjach W T V ust. 2 Części IV - Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - W T Załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1888). 3)sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawca zobowiązany jest do wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż: (...) tabela 4)zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca zobowiązany jest wykazać, iż należycie wykonał (...) w okresie ostatnich 5 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania , wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (...) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały należycie wykonane lub są wykonywane potwierdzając co najmniej jedną usługę remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych eksploatowanych w SZ RP, na kwotę nie mniejszą niż: (...) tabela W rozdz. XIII Wykaz podmiotowych środków dowodowych Zamawiający wskazał dokumenty jakie na potwierdzenie ww. warunków udziału w postępowaniu zobowiązani byli złożyć Wykonawcy, tj.: 1.Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest dołączyć: (...) 1)Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji (...). 2)Podmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: (...) 3)Podmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: a)(...) b)udzieloną na podstawie art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym oraz obrotu technologią o takim przeznaczeniu określonymi w pozycjach W T V ust. 5 Części IV - Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - W T Załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1888) potwierdzającą spełnianie warunku opisanego przez Zamawiającego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 SWZ; c) (...); d) wykaz usług wykonanych, (...) co najmniej jednej usługi remontu (naprawy głównej) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane. Jednocześnie w rozdz. XII Podwykonawstwo Zamawiający określił zasady korzystania z usług podwykonawców, tj.: 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. 3.Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia. 4.Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawców podstawy wykluczenia określone w rozdziale VIII SWZ. 5.Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Przed otwarciem wniosków Wykonawcy zadawali pytania dotyczące przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wyczerpująco odpowiedział na wszystkie pytania Wykonawców. W dniu 17.03.2025 r., podczas posiedzenia, Komisja przetargowa dokonała oceny złożonych Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. Wniosków nw. wykonawców: 1)FIN Sp. z o.o.; 2)TRANSFACTOR Sp. z o.o.; 3)STV POLSKA Sp. z o. o; 4)Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k; 5)Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 S.A. Komisja stwierdziła, że Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy STV POLSKA Sp. z o.o., ubiegającego się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu. Wobec pozostałych uczestników postępowania na podstawie treści złożonych Wniosków nie stwierdzono przesłanek wykluczenia, nie stwierdzono też przesłanek odrzucenia. Zamawiający w dniu 17.03.2025 r. przekazał uczestnikom postępowania wyniki oceny Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaprosił nw. Wykonawców do złożenia ofert, tj.: 1) FIN Sp. z o.o.; 2) TRANSFACTOR Sp. z o.o; 3) Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k.; 4) Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 S.A.. Podkreślił, iż na tym etapie postępowania żaden z uczestników, w tym Odwołujący FIN Sp. z o.o. nie korzystał z żadnych środków ochrony prawnej dot. zapisów SW Z oraz czynności Zamawiającego. W dniu 25.04.2025 r. Komisja Zamawiającego dokonała czynności otwarcia ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 13.05.2025 r. odbyło się posiedzenie Komisji Przetargowej, podczas którego dokonane zostały czynności oceny złożonych ofert, wyboru najkorzystniejszych ofert oraz unieważnienia postępowania w częściach zamówienia. W dniu 22.05.2025 r. wniesione zostało przez Wykonawcę FIN sp. z o.o., odwołanie, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający po analizie dokumentacji dotychczasowych czynności wykonanych w przedmiotowym postępowaniu zdecydował o uwzględnieniu zarzutów Odwołującego zawartych w pkt. 3 oraz w pkt. 4 odwołania, dotyczących udzielonych odpowiedzi w kwestii rażąco niskiej ceny, dokonał czynności unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego, oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności poprzedzających wybór oferty w częściach wskazanych w odwołaniu oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Wobec powyższego Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów zawartych w pkt. 3 oraz pkt. 4 odwołania jako bezprzedmiotowych. Jednocześnie Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W rozdz. XII pkt. 1 i 2 SW Z Zamawiający jednoznacznie określił, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom) oraz, że Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z Jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani wskazując jednocześnie w pkt 4, że Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawców podstawy wykluczenia określone w rozdziale VIII SWZ. Zamawiający w ww. wskazanych zapisach Specyfikacji warunków zamówienia nie wymagał od Wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie wskazanych w treści odwołania certyfikatów. Wymogami potwierdzającymi możliwość realizacji usług będących przedmiotem zamówienia było posiadanie przez Wykonawców koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym (...) oraz wykazanie zdolności technicznej lub zawodowej według zasad opisanych w SWZ. Zamawiający w rozdz. III (opis przedmiotu zamówienia) w pkt. 18 ppkt. 11) wskazał, że nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań. Biorąc pod uwagę uregulowania zawarte w rozdziale V ustawy pzp należy wskazać, że brak jest jednoznacznego uregulowania w zakresie momentu, w którym wykonawca winien wskazać podwykonawcę. Skoro Zamawiający nie zastrzegł obowiązku. osobistego wykonania przez Wykonawcę, a Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia to uprawnione jest twierdzenie, że może wprowadzić podwykonawcę na każdym etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Nadto - zgodnie zarówno z ugruntowanym w tym zakresie piśmiennictwem oraz orzecznictwem należy wskazać, że jeżeli Wykonawca na etapie składania ofert nie przewidział podwykonawstwa to może zmienić zdanie na etapie realizacji zamówienia i takie podwykonawstwo wprowadzić. Ustawa pzp nie przewiduje bezwzględnego obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac i nie przewiduje ujemnych sankcji w tym zakresie. Wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie podwykonawcy nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę - dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu - tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy. Obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. Zgodnie z zapisami rozdz. XXVI Informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego pkt 9 SW Z Wykonawca obowiązkowo przed podpisaniem umowy przekaże Zamawiającemu nazwę, numer, identyfikator ito. dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Podane przez Wykonawcę dane zostaną wpisane w § 8 pkt 1 Projektowanych postanowień umowy. Na podstawie zapisów wskazanej dokumentacji technicznej Wykonawca będzie realizował usługę remontu (naprawy głównej) oraz Regionalne Przedstawicielstwo Wojskowe (RPW) będzie realizować czynności wynikającez procesu nadzorowania jakości. Spełniając powyższy wymóg, na wezwanie Zamawiającego z 14.05.2025 r. Wykonawcy złożyli informacje zawierające wymagane dane. W ocenie Zamawiającego wszystkie wątpliwości podniesione przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania winny być wyjaśnione na etapie po opublikowaniu zapisów do SW Z. Jak już wskazał Zamawiający - odpowiedział na wszystkie zadane pytania Wykonawców, jednak Odwołujący nie zadał żadnego pytania w zakresie objętym zarzutami odwołania, tak więc zarzuty należałoby również ocenić pod kątem spóźnionego ich zgłoszenia. Według Zamawiającego wskazana jako podstawa prawna przesłanka żądania zgłoszonego w odwołaniu nie wystąpiła, gdyż treść oferty spełnia wszystkie warunki dotyczące realizacji zamówienia, postawione przez Zamawiającego w SW Z - tak więc zdaniem Zamawiającego brak jest podstawy zarówno faktycznej jak i prawnej dla spełnienia żądania Odwołującego w zakresie odrzucenia ofert TRANSFACTOR Sp. z o.o. jaki NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. ze względu na ich niezgodność z warunkami zamówienia. W dniu 17.06.2025 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe, w ramach którego wnosił o umorzenie postępowania w zakresie uwzględnionych zarzutów, a w pozostałym zakresie wnosił o uwzględnienie odwołania. Wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 3 i 4 (zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP) w związku z ich uwzględnieniem W związku z uwzględnieniem zarzutów nr 3 i 4 wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie. Na dzień sporządzenia niniejszego pisma Odwołujący został poinformowany o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. częściach. W związku z uwzględnieniem odwołania w tym zakresie oczekuje w dalszych krokach odrzucenia ofert (o czynności tej Odwołujący nie został jeszcze poinformowany). Nie jest bowiem dopuszczalne dwukrotne wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zatem inna decyzja nie jest w okolicznościach niniejszej sprawy możliwa. Z uwagi jednak na oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego. Wniosek o niedopuszczenie do postępowania odwoławczego zgłaszającego przystąpienie NAVCOM SYSTEMS Dnia 27.05.2025 r. Odwołujący otrzymał pismo zatytułowane „Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego”, pismo jest datowane na ten sam dzień i podpisane również 27.05.2025 r. W treści pisma nie wskazano, kiedy NAVCOM SYSTEMS został poinformowany o wniesieniu odwołania i wezwany do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Z informacji przekazanych przez Zamawiającego wynika jednak, że informacje te zostały przekazane dnia 23.05.2025 r. W związku z tym trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął dnia 26.05.2025 r. Mając na uwadze, że jest to termin zawity, który nie podlega przywróceniu, wnosimy o niedopuszczenie zgłaszającego przystąpienie NAVCOM SYSTEMS. Odnosząc się do argumentacji TRANSFACTOR zaprezentowanej w zgłoszonym przystąpieniu wskazał, że: 1.Na stronie 2 pisma TRANSFACTOR odwołuje się do certyfikatu Polskiego Centrum Badań i Certyfikacji w zakresie ISO 9001-2015, AQAP 2110:2016 oraz koncesji na obrót materiałami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym. Żaden z tych dokumentów nie potwierdza, że podmiot ten jest uprawnionym Zakładem Remontowym. ISO 9001 to norma mająca zastosowanie do wszystkich rodzajów firm w każdej branży, opiera się na szeregu zasad zarządzania jakością. Do głównych wymagań normy ISO 9001 należą m.in.: wprowadzenie nadzoru nad dokumentacją, zaangażowanie kierownictwa w budowanie systemu zarządzania jakością, usystematyzowanie zarządzania zasobami, ustanowienie procesów realizacji wyrobu, dokonywanie systematycznych pomiarów (zadowolenia klienta, wyrobów, procesów). AQAP 2110:2016 zawiera wymagania NATO w zakresie jakości. System zarządzania jakością udokumentowany, stosowany, utrzymywany, doskonalony i oceniany zgodnie z wymaganiami zawartymi w opublikowanych przez NATO wymaganiach. AQAP2110:2016 to publikacja NATO określająca minimalne wymagania jakościowe dla dostawców projektujących, wdrażających i produkujących produkty na potrzeby NATO i Ministerstwa obrony Narodowej. Opiera się na wymaganiach ISO 9001:2015 "Wymagania dla systemu zarządzania jakością". AQAP wymaga, żeby organizacja wiedziała jak zarządzać jakością (miała wdrożone procedury i instrukcje postępowania), ale nie daje dostępu do treści wymagań kontraktowych czy projektowych. Skupia się na tym, jak firma ma pracować, a nie co dokładnie ma produkować. AQAP2110:2016 nie potwierdza, że wyrób spełnia normy techniczne NATO - potwierdza tylko, że firma działa zgodnie z określonym systemem jakości. Zarówno ISO 9001:2015 jak i AQAP2110:2016 zawierają bardzo ogólne wymagania dotyczące systemu zarządzania jakością. Zamawiający stawiał wymagania w tym zakresie. Wskazywał, że System zarządzania jakością Wykonawcy winien spełniać wymagania zawarte w PN-EN ISO 9001:2015. Dla części zamówienia: •2+4, 6+16, 19+29, 33+40, 42, 44+46, 48+54, 56+61, 64+67, 69+71, 74, 77+85, 87, 89+92, 94+96, 98+99, 101+112, 116+128, 130+133, 136+142 mają zastosowanie wymagania zawarte w AQAP 2131 wyd. C wersja 1, •1, 5,17+18,30+32, 41, 43, 47, 55, 62+63, 68, 72+ 73, 75+76, 86, 88, 93, 97,100,113+115,129, 134+135,143 mają zastosowanie wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D wersja 1. Zarzut Odwołującego nie dotyczy braku wdrożenia systemów zarządzania jakością. Jednocześnie ww. normy nie mogą zastąpić wymogów stawianych w dokumentach zamówienia dotyczącego miejsca spełnienia świadczenia. Spełnienie jednego z wymogów SW Z nie oznacza jednocześnie spełniania wszystkich innych. Z kolei posiadanie koncesji było jednym z wymogów w ramach warunku uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. W związku z tym sam fakt spełniania warunku nie jest niczym nadzwyczajnym w kontekście oceny oferty, ale wymaganiem brzegowym i minimalnym. Posiadanie koncesji nie oznacza, że wykonawca ma status uprawnionego Zakładu Remontowego i może wykonać każdy remont w każdych okolicznościach. Dlatego powołane przez TRANSFACTOR okoliczności nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu. Nie mają żadnego znaczenia dla oceny, czy wykonawca ten wykona usługę zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego Wykonawcy/ Podwykonawcy. Aby legalnie i zgodnie z wymaganiami realizować dostawy na potrzeby sił zbrojnych (w tym również remonty), konieczna jest dokumentacja techniczna zawierająca rysunki techniczne, specyfikacje materiałowe, wymagania funkcjonalne, procedury badań, odbiorów i testów np. •STANAG (STANdardization AGreement) - Dokument standaryzacyjny NATO •MIL-STD (Military Standard - Norma Wojskowa USA) •NO - "Norma Obronności" (Polska), wydawane przez MON •WT - Warunki T echniczne - wymagania szczegółowe wobec wyrobu (wymiary, materiały, funkcje), Bez dostępu do dokumentacji nie da się wykonać wyrobu zgodnego z wymaganiami wojskowymi i przeprowadzić prawidłowego nadzoru nad jakością. W produkcji lotniczej i wojskowej obowiązują zasady: •identyfikowalności części, materiałów, dostawców, •zarządzania konfiguracją, •kontroli zmian. Nie można ich spełnić bez dokumentacji źródłowej, do której należy się zawsze odnieść. To z AQAP wynika, że żeby produkować lub remontować na potrzeby obronności, trzeba mieć odpowiednią wiedzę, zapewnić kompetencje, dostępność zasobów i infrastrukturę. Dlatego Zamawiający postawił wymogi odnoszące się do norm jakościowych oraz do dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego oraz postawił wymóg wykonywania remontów w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Gdyby wystarczające było wykonanie remontu w siedzibie czy zakładzie wykonawcy, który ma wdrożone normy jakościowe, w SW Z nie byłoby osobnego wymogu miejsca spełnienia świadczenia lub brzmiałby on inaczej. 2. Również na stronie 2 TRANSFACTOR wskazuje, że: „posiada zaplecze obsługowe, które było przedmiotem oceny Regionalnego Przedstawicielstwa Wojskowego (149RPW),w ramach postępowania w roku ubiegłym, dzięki któremu nasza organizacja zrealizowała zamówienie w terminie przewidzianym przez Zamawiającego zgodnie z określonymi warunkami, zachowując pełen reżim zakładu zajmującego się obsługą techniczną." System zapewnienia jakości sprzętu wojskowego to działania realizowane na podstawie analizy zagrożeń i oceny ryzyka niespełnienia określonych wymagań jakościowych, realizowane w celu zwiększenia pewności, że przedmiot umowy będzie spełniał zawarte w niej wymagania jakościowe. System zapewnienia jakości sprzętu wojskowego w resorcie obrony narodowej tworzą uczestnicy systemu: Centrum, Agencja Uzbrojenia, zamawiający, instytucja ekspercka, organ logistyczny (OL), użytkownik lub odbiorca sprzętu wojskowego oraz RPW wraz z występującymi między nimi powiązaniami organizacyjnymi i funkcjonalnymi GQAR (Government Quality Assurance Representative) - czyli Rządowy Przedstawiciel ds. Zapewnienia Jakości przeprowadza (wraz z zespołem) ocenę Systemu Zarządzania Jakością (SZJ) już po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Ocena systemu zawsze dotyczy konkretnej umowy. Zakres tej oceny zależy od: •poziomów ryzyka określonych przez Zamawiającego w dokumentacji kontraktowej (każdy obszar otrzymuje poziom: niski / średni / wysoki), •oraz normy AQAP, która została przywołana w klauzuli jakościowej zawartej w umowie. Rejonowe (nie Regionalne jak wskazał TRANSFACTOR) Przedstawicielstwo Wojskowew Rzeszowie (149 RPW) jest jednostką organizacyjną resortu obrony narodowej, podporządkowaną Agencji Uzbrojenia, właściwą w zakresie nadzorowania jakości dostaw wyrobów obronnych, zgodnie z wymaganiami przepisów resortowych dotyczących zapewnienia jakości. RPW nie dokonują abstrakcyjnej oceny zaplecza obsługowego, ale jakości wykonanych usług i dostaw. Wymagania dla wykonawcy dotyczące zapewnienia jakości, a także działania i uprawnienia przedstawiciela RPW/GQAR w procesie nadzorowania jakości GQA określane są w klauzuli jakościowej, której zapisy powinny zostać wprowadzone do umowy zawieranej z wykonawcą, a także umów pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Taką klauzulą jakościową w niniejszym postępowaniu jest § 8 PPU. Jednym z najważniejszych wymagań jakościowych jest wykonanie usługi remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy, zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego, tj. (nazwa, numer, identyfikator, itp.). Pomyślny odbiór jednej usługi nie oznacza, że wykonawca nabywa jakieś szczególne uprawnienia. Oznacza tylko tyle, że należycie wykonał umowę zgodnie z jej wymaganiami, w szczególności tymi zawartymi w klauzuli jakościowej. W związku z tym również ta okoliczność w żaden sposób nie przyczynia się do ustalenia, czy wykonawca wykona zamówienie zgodnie ze wskazanymi w odwołaniu wymaganiami SWZ. 3. Jedynie z ostrożności wskazał, że wniesienie odwołania nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji a przystąpienie do postępowania odwoławczego nie jest miejscem na tego typu rozważania. W związku z tym wnosimy o pominięcie tego typu prób „formułowania zarzutów” pod adresem Odwołującego. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego zaprezentowanej w odpowiedzi na odwołanie wskazujemy, że: 4.Zamawiający powołał się na treść Rozdziału XII pkt 1 i 2 SW Z oraz postanowienie o braku zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia. Dalej powołując się na Rozdział V ustawy PZP (prawdopodobnie chodzi o dział VII Rozdział 5 Podwykonawstwo) wskazał, że: „brak jest jednoznacznego uregulowania w zakresie momentu, w którym wykonawca winien wskazać podwykonawcę". Powyższe nie znajduje uzasadnienia w treści SW Z, w szczególności w treści umowy, co Odwołujący szczegółowo wyjaśnił w treści odwołania powołując się na odpowiednie postanowienia umowy oraz przepisy prawa powszechnie obowiązującego, w tym art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Podkreślenie wymaga, że postępowanie prowadzone jest według przepisów o postępowaniu w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności. Również przywołany przez Zamawiającego fragment SWZ wyraźnie wskazuje, że zakres podwykonawstwa należy wskazać NAJPÓŹNIEJ w druku oferty: Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. W związku z tym nie jest zasadne twierdzenie, że wykonawca może wprowadzić podwykonawcę na każdym etapie realizacji umowy bez ograniczeń. Jest to możliwe, ale tylko w zakresie podwykonawstwa wskazanym w ofercie (§ 18 PPU). Fakt, że Zamawiający inaczej rozumie przygotowane przez siebie dokumenty zamówienia nie ma znaczenia dla ich interpretacji. Nie jest również zasadne powoływanie się na brak skorzystania przez wykonawcę za środków ochrony prawnej, czy wniosku o wyjaśnienie treści SW Z. Wyjaśnieniu nie podlega bowiem intencja Zamawiającego, ale treść dokumentów zamówienia. Te ostatnie są jasne. Być może nie wyrażają zamiarów Zamawiającego, jednak na tym etapie jest to kwestia bez znaczenia. Reasumując, Zamawiający wymagał wskazania zakresu podwykonawstwa najpóźniej w treści oferty. Następnie w treści umowy wskazał, że: Zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie Wykonawca nie powierza / powierza poniższym podwykonawcy/om wykonanie następującego zakresu umowy: 1) …………………………………………. 2) …………………………………………. 3) …………………………………………. Dalej poprzez sformułowanie: Realizacja części umowy przy pomocy podwykonawcy innego niż wskazany w ust. 2 wymaga uprzedniego poinformowania Zamawiającego, dopuścił zmianę podwykonawcy, ale nie zakresu podwykonawstwa. 5.Z uwagi na treść art. 409 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP, w postępowaniach prowadzonych na podstawie przepisów Działu VI, informacja o podwykonawcach - jeśli Zamawiający jej żąda - staje się elementem treści oferty: Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowanie wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące: 1) wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani (...). W art. 462 ust. 2 ustawy PZP, odnoszącym się do podwykonawstwa w ogólności („Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani"), ustawodawca nie wskazuje, że chodzi o „wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa”. Dlatego na gruncie art. 462 ust. 2 ustawy PZP można mówić o informacyjny charakterze oświadczenia, inaczej niż w postępowaniach w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności. Nie można zatem przyjąć, że obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma charakter informacyjny. W postępowaniu prowadzonym na podstawie Rozdziału VI informacja o podwykonawcach (jeśli jest wymagana) ma walor treści oferty. W związku z tym twierdzenia Zamawiającego zmieniają treść SW Z, nadając jej postanowieniom innego charakteru niż wprost wyrażony w jej treści i potwierdzony w przepisach prawa. 6.Co jednak najważniejsze w ocenie Odwołującego, argumentacja Zamawiającego wskazuje, że ma on świadomość, że Wykonawcy TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS nie są w stanie samodzielnie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. Dlatego wskazuje na możliwości powoływania się na podwykonawstwo na każdym etapie realizacji umowy, otwierając niejako furtkę dla dalszego udziału tych wykonawców w Postępowaniu. Umożliwia im zawarcie umowy i wykonanie jej w sposób odmienny niż zaoferowano. 7. Podkreślił, że TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS nie zamierzają zlecić wykonania zamówienia podwykonawcom. Nie ma zatem znaczenia, czy można podwykonawcę wprowadzić na etapie realizacji umowy, gdyż żaden z ww. wykonawców nie ma takiego zamiaru. NAVCOM SYSTEMS nie zamierza zlecić wykonania żadnej części zamówienia podwykonawcom, co jednoznacznie wskazał w ofercie i potwierdził w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny: W szczególności informujemy, że w oferowanym przez nas zakresie usługi remontów będą wykonywane w oparciu o zdolności wykonawcze naszej firmy. Żadna z pozycji postępowania, dla której złożyliśmy ofertę nie będzie realizowana poza siedzibą Spółki, (...) Również w treści zgłoszenia przystąpienia wskazano, że: Zaoferowane przez nas ceny zostały skalkulowane racjonalnie, z uwzględnieniem zasobów własnych, efektywnej logistyki oraz własnego zaplecza technicznego, co potwierdza naszą zdolność do realizacji zamówienia bez udziału podwykonawców Tak też skalkulowano cenę oferty, zatem nie można obecnie bezkrytycznie przyjmować, że oferta niezgodna z warunkami zamówienia, może zostać uznana za najkorzystniejszą tylko dlatego, że w ocenie Zamawiającego mogła być z warunkami zamówienia zgodna, ale wymaga to zmiany tej oferty poprzez zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom. Nawet gdyby przyjąć, że jest to dopuszczalne (co Odwołujący kwestionuje - uzasadniając to szeroko w odwołaniu poprzez powołanie na przepis art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP) istotne jest to w jaki sposób wykonawca sformułował ofertę i czy jest ona zgodna z warunkami zamówienia (a nie czy mogła by być z nimi zgodna). Wykonawca konsekwentnie wskazuje, że nie zamierza zlecać, żadnej części zamówienia podwykonawcom, czym po raz kolejny potwierdza, że wykona przedmiot zamówienia poza siedzibą uprawnionego Zakładu Remontowego, gdyż sam nie jest uprawnionym Zakładem Remontowym. Podobnie TRANSFACTOR wskazał o w swojej ofercie i następnie potwierdził wprost w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny brak zamiaru zlecania zamówienia podwykonawcom: Dzięki powyżej opisanym przygotowaniom oraz wypracowanej pozycji firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. jest w stanie przedstawić konkurencyjną ofertę i z zachowaniem należytej staranności, zrealizować naprawy główne technicznych środków materiałowych będące przedmiotem ww. postępowania. (...) Dodatkowo nadmieniam, że firma Transfactor Sp. z o.o. posiada swój park maszynowy, dzięki czemu eliminujemy konieczność korzystania z usług obcych. Również z przystąpieniu wykonawca powołuje się na prowadzenie działalności w zakresie obsługi technicznej, własny park maszynowy co oznacza, że samodzielnie zamierza wykonać zamówienie. Jasne jest zatem, że obaj wykonawcy oświadczyli, że wykonają przedmiot umowy samodzielnie a zatem poza siedzibą uprawnionego Zakładu Remontowego, czyli niezgodnie z warunkami zamówienia. W taki sposób ofertę kalkulowali i taka jest jej treść odpowiadająca wymaganiom związanym z realizacją zamówienia (co wynika z art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). 8. Odnosząc się natomiast do argumentu dotyczącego spełniania przez TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS wymagań określonych w Rozdziale XXVI pkt 9 SWZ, wskazał, że: Po pierwsze powyższe wymagania w żaden sposób nie znoszą wymogu wykonania naprawy w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Przeciwnie - wymóg ten uzupełniają i wzmacniają. Zamawiający w żadnej części odpowiedzi na odwołanie nie odnosi się do wymogu wykonania naprawy w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego, nie wskazuje również w jaki sposób ocenił, że wykonawca TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS wykona zamówienie w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Skoro jednak Zamawiający powołuje się na treść Rozdziału XXVI SW Z, Odwołujący podkreśla, że również dokumenty przedstawione w ramach wymogu określonego w tym rozdziale świadczą o tym, że Wykonawcy nie są w stanie wykonać zamówienia zgodnie z jego warunkami: Zgodnie z Rozdziałem XXVI pkt 9 SWZ: Wykonawca obowiązkowo przed podpisaniem umowy przekaże Zamawiającemu nazwę, numer, identyfikator itp. dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Podane przez Wykonawcę dane zostaną wpisane w § 8 pkt 1 Projektowanych postanowień umowy. Na podstawie zapisów wskazanej dokumentacji technicznej Wykonawca będzie realizował usługę remontu (naprawy głównej) oraz Regionalne Przedstawicielstwo Wojskowe (RPW) będzie realizować czynności wynikające z procesu nadzorowania jakości. W odpowiedzi na ten wymóg TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS przedstawili jako „listę dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego”, dokumenty, które nie stanowią dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Dla zadania nr 26 obejmującego Dajnik, typ: APTE-51SE-1000-43,3D, Typ SP: MI-28, którego producentem jest Kulite, wykonawca TRANSFACTOR jako dokumentację, według której ma zamiar wykonać remont podał APTE-51SE series Transducer Data Sheet czyli kartę katalogową. Jest to jedynie informacja handlowa o parametrach danego wyrobu i nie ma nic wspólnego z dokumentacją umożliwiającą wykonanie jakichkolwiek czynności na wyrobie a co dopiero jego remontu. Odwołujący przedstawia przykładową kartę katalogową dla podobnego wyrobu od tego samego producenta. Jest ona dostępna na stronach internetowych producenta i opisuje jedynie podstawowe parametry techniczne produktu, które nie pozwalają na wykonanie jego remontu. Dla zadania 30 i 110 (które dotyczą wyrobów zaprojektowanych dla lotnictwa cywilnego, dla których producentem i uprawnionym zakładem remontowym jest ZESIL - Zakład Elementów Sprężystych i Lotniczych). Oba wyroby są produkowane i obsługiwane przez firmę ZESiL, który nie udostępniał swojej dokumentacji - pismo w tej sprawie Odwołujący załączył do odwołania. Instrukcja remontu RN-01 wskazana przez TRANSFACTOR dla zadania 30 nigdy nie została opracowana przez ZESIL. Wskazana zaś przez NAVCOM SYSTEMS instrukcja dla zadania 110 dotyczy bieżącej eksploatacji a nie remontu. Dokumentacja tego podmiotu nie jest udostępniana, a ZESiL jest jedynym uprawnionym Zakładem Remontowym, który może przeprowadzić remont na warunkach określonych w SWZ. Dla zadania 46 (producent na terenie Federacji Rosyjskiej, obecnie na terenie UE uprawnienia do wykonywania remontów ma LOM Praha) Dokumentacją wskazaną przez TRANSFACTOR jako remontowa jest instrukcja eksploatacji, a co za tym idzie nie jest możliwe wykonanie, na jej podstawie, remontu urządzenia. Co więcej, w wykazie dokumentacji technicznej TRANSFACTOR wskazał„BepTo^eT MH-8 MTB- 1.0000 P^, TupoarperaT TA-6 PyKOBogcTBo no peMOHTy KypcoBbie cucreMbi TMK-1^, ^MK-1A^ (rMK-1AC).” Czyli: Śmigłowiec Mi-8 MTW-1.0000 RE, Urządzenie żyroskopowe GA-6, Instrukcja remontu systemów kursowych GMK-1GE, GMK-1AE (GMK-1AS). Jednak w dokumentacji nie występują nawet rozdziały które są przywołane w opisie, na dowód czego przedstawimy skan pierwszej strony oraz spisu treści na potwierdzenie, że nie występują w niej takie rozdziały. Dla zadanie 78 - (Producent Rockwell Collins uprawnione zakłady remontowe to jedynie OEM producenta). Wskazana w wykazie dokumentacja, zgodnie z podaną nazwą to instrukcja eksploatacji a nie remontu. Ponadto pulpit sterowania wskazany w zadaniu jest elementem systemu komunikacji radiostacji typu AN/ARC-210 więc nie są opracowywane osobne instrukcje eksploatacji dla pojedynczych elementów systemu. Ze względu na stopień skomplikowania budowy i konieczność dostępu do kodu źródłowego procesorów wchodzących w skład urządzenia remonty tych urządzeń wykonywanie są jedynie przez organizacje OEM (czyli Original Equipment Manufacturer) producenta. W związku z tym dokumentacja techniczna pozwalającą na przeprowadzenie remontu miałaby oznaczenie zgodnie z nomenklaturą producenta czyli 622-8761-007 (Rockwell Collins Part Number) a nieC-11898A (Military Nomenclature). Przekazanie innej dokumentacji oznacza, że wykonawca TRANSFACTOR nie ma dostępu do właściwej dokumentacji i nie wykona zamówienia zgodnie z nią. Podobne nieścisłości odnośnie dokumentacji dotyczą prawie wszystkich pozycji dokumentacji, które TRANSFACTOR podał jako dokumentacja remontowa co tylko utwierdza nas w przekonaniu, że firma ta nie zdaje sobie sprawy z powagi zadania jakiego ma zamiar się podjąć. Tym bardziej, że w dwóch pozycjach (zadania 138 i 139) TRANSFACTOR zaoferował remonty wyrobów, których jedynym producentem oraz jedynym uprawnionym zakładem remontowym jest Odwołujący. Dziwi zatem stwierdzenie Zamawiającego, że „Wykonawcy złożyli informacje zawierające wymagane dane”. Wykonawcy TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS powołują się w swoich stanowiskach na niższe ceny i konkurencyjność. Jednak zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wymaga od Zamawiającego przestrzegania warunków i wymogów wyrażonych w treści SW Z. Odwołujący składając ofertę dostosował się do tych wymogów i skalkulował cenę z uwzględnieniem konieczności prowadzenia remontów w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Wiąże się to z koniecznością ponoszenia dodatkowych kosztów (w tym podwykonawstwa, transportu itp.). TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS złożyli oferty z pominięciem tych warunków przez co kosztów tych nie ponoszą, a mimo tego ich oferty zostały wybrane. Takie działanie Zamawiającego stoi w jaskrawej sprzeczności z ustawą PZP, stanowiąc nic innego jak zmianę warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert, poprzez pominięcie jednego z ważniejszych wymogów (prowadzenia remontów w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego), który jest jednym z ważniejszych czynników wpływających na kształt i wycenę całej oferty. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący i Navcom System Sp. z o.o. Sp.k. nie stawili się prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta zajęła drugą pozycję w częściach 20, 26, 27, 28, 46, 56, 58, 59, 60, 64, 66, 69, 70, 78, 83, 85, 93, 100, 101, 102, 124, 130, 134, 136, a trzecią w częściach 25, 30, 32, 43, 50, 57, 68, 71, 72, 79, 81, 94, 96, 109, 110, 121, 135, 143 (wskazano tylko części objęte odwołaniem), w wypadku potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła, że w dniu 27.05.2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Navcom System Sp. z o.o. Sp.k. Jak wynika z dokumentacji postępowania ww. Wykonawca otrzymał kopię odwołania w dniu 23.05. 2025 r. Izba uznała wniesione przystąpienie za nieskuteczne, z uwagi na zgłoszenie przystąpienia po terminie wynikającym z dyspozycji art. 525 ust. 1 Pzp. Zauważyć należy, że termin 3 dniowy liczony od dnia 23.05.2025 r. upłynął w dniu 26.05.2025 r. Nie ulega więc wątpliwości, że przystąpienie zgłoszone w dniu 27.05.2025 r. zostało wniesione z uchybieniem terminu wynikającego z art. 525 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji przystąpienie musiało zostać uznane za nieskuteczne. Dodatkowo, Izba ustaliła, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, odnośnie zarzutu nr 3 oraz 4 odwołania, dotyczące zaniechania odrzucenia ofert TRANSFACTOR Sp. z o.o. oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. jako ofert z rażąco niską ceną, pomimo że wskazani wykonawcy nie udzielili wyczerpujących wyjaśnień. Zgadzając się z żądaniem Odwołującego, Zamawiający w dniu 12.06.2025r dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności poprzedzających wybór oferty w częściach wskazanych w odwołaniu oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wynika więc z tego, że Zamawiający dokonał częściowego uwzględnienia zarzutu nr 3 i 4 odwołania, ale także dokonał w dniu 12.06.2025r. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach m.in. 5, 6, 13, 20, 22, 27, 28, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 68, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 109, 121, 124, 130, 134, 135, 136, 143 (dotyczy jedynie części zamówienia wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu). Izba wezwała do sprzeciwu w zakresie uwzględnionych zarzutów (w dniu 17.06.2025 r.), TRANSFACTOR Sp. z o.o. oświadczył (pismem z 18.06.2025 r.), że nie wnosi sprzeciwu, zaś NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. – nikt się nie stawił (prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia – oświadczył telefonicznie, zgodnie z notatką: „Potwierdzam, nikogo nie będzie”) /Zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa – brak stawiennictwa jest różnoznaczny z brakiem sprzeciwu - postanowienia KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08. 2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14, z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14;z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14,z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12. 2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16, z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17, z 01.02.2023 r., sygn. akt: KIO 187/23 oraz z 05.03.2024 r., sygn. akt: KIO 572/24/. Przy czym, w tym ostatnim wypadku, Izba uznała, że przystąpienie nie jest skuteczne /o czym postanowienie powyżej/ (wezwanie do sprzeciwu zostało wystosowane z uwagi na ekonomikę postępowania). Jednocześnie, wobec unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wskazanych powyżej częściach w dniu 12.06.2025 r., Izba umorzyła postępowanie, z uwagi na brak substratu zaskarżenia i uznanie, iż dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. W tym zakresie, Izba wskazuje, że miał miejsce zbieg podstaw do umorzenia na podstawie art. 568 pkt 2 i 3 Pzp. Przy czym wobec unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wskazanych powyżej częściach i brak w konsekwencji substratu zaskarżenia, Izba uznała, że nastąpił skutek dalej idący stąd umorzenie postępowania w zakresie zarzutów nr 3 i 4 odwołania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, w pkt 1 sentencji. Nadto, Izba przypomina za orzecznictwem, że: "zgłoszenie przystąpienia ma charakter akcesoryjny wobec odwołania i nie może rozszerzać podstawy odwołania (...)" (za wyrokiem KIO z 12.04.2017 r., sygn. akt: KIO 567/17, KIO 660/17). Podobnie, w wyroku 08.04.2021 r., sygn. akt: KIO 826/21. W konsekwencji zarzuty formułowane przez Przystępującego, jak i na rozprawie przez Zamawiającego wobec Odwołującego, Izba nie rozpatrywała. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SW Z (także Projektowanych Postanowień Umowy – zwanych dalej PPU), treści wniosków o dopuszczenie do udziałuw postępowaniu Odwołującego, Przystępującego oraz Navcom System Sp. z o.o. Sp.k. wraz z załączonymi przez tych Wykonawców do wniosku koncesjami i wykazami wykonanych lub wykonywanych usług z dowodami, ofert (w tym wy…

…Sygn. akt: KIO 2008/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Tomasz Skowroński na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 maja 2025 r. przez wykonawcę: Naprzód Catering Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 301, 91-204 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Medyczne Żelazna Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 90, 01-004 Warszawa uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Firm: 1) Prima Sort Sp. z o. o. – Lider, 2) Mały Smakosz Sp. z o.o. – Partner, ul. Żelazna 51/53, 00-841 Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: 96-321 Osowiec, ul. Mirabelki nr 1 postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 301, 91-204 Łódź. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 2008/25 UZASADNIENIE D nia 21 maja 2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 16 maja 2025 r. złożyła Naprzód Catering Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 301, 91-204 Łódź zwana dalej: „Naprzód Catering Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tj. Platformy Zakupowej eB2B https://szpitalzelazna.eb2b.com.pl/ ).Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 26 marca 2025 r. udzielonego przez Cz. Z. ujawnionego i uprawnionego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z dokumentem rejestrowym. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Świadczenie usług w zakresie przygotowania i dostarczania posiłków dla pacjentów szpitala prowadzonego przez Centrum Medyczne „Żelazna” sp. z o.”, numer referencyjny postępowania: 75-W-U-02-2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00158003 /01 z 21 marca 2025 r. przez: Centrum Medyczne Żelazna Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 90, 01-004 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 16 maja 2025 r. (zostało opublikowane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tj. Platformy Zakupowej eB2B https://szpitalzelazna.eb2b.com.pl/) Zamawiający poinformował o odtajnieniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonych przez Naprzód Catering Sp. z o.o. Zarzucił w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego: ·Art. 18 ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 266 Pzp poprzez: błędną ocenę i niezasadne uznanie nieskuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego informacji znajdujących się w dokumentach przedkładanych wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi rażąco niskiej ceny z dnia 14 kwietnia 2025 r. wraz z załącznikami, które Wykonawca przedłożył Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 10 kwietnia 2025 r. podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie ustawowych przesłanek pozwalających na objęcie w/w dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa – co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego odtajnienia wyjaśnień Odwołującego. Wobec powyższego wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: ·Unieważnienie czynności odtajnienia dokumentów oraz nakazanie Zamawiającemu utajnienia wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny – wraz z załącznikami. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 5-dniowego terminu, na czynność Zamawiającego z 1 6 maja 2025 r. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania (emailem) wraz z załącznikami Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 22 maja 2025 r. (zostało opublikowane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tj. Platformy Zakupowej eB2B https://szpitalzelazna.eb2b.com.pl/) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 26 maja 2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Konsorcjum Firm: 1) Prima Sort Sp. z o. o. – Lider, 2) Mały Smakosz Sp. z o.o. – Partner, ul. Żelazna 51/53, 00-841 Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: 96-321 Osowiec, ul. Mirabelki nr 1 zwane dalej: „Konsorcjum Prima Sort” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez P. Z. - Lidera Konsorcjum umocowanego na podstawie pełnomocnictwa Nr 9 z 31.03.2024 r. udzielonego przez P.Z. tak lidera, jak i partnera konsorcjum, umocowanych do samodzielnej reprezentacji w dokumentach rejestrowych załączonych do oferty. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum Prima Sort. W dniu 17 czerwca 2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Niniejsza odpowiedź została podpisana przez P.Z. i Cz. Z. ujawnionych i umocowanych do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym dokumentem rejestrowym. W dniu 18 czerwca 2025 r. (e-miałem) Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego został wezwany do złożenia, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości odwołania przez Zamawiającego. W dniu 23 czerwca 2025 r. na mocy zarządzenia z 16 czerwca 2025 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron. Na posiedzeniu stawił się jedynie pełnomocnik Odwołującego oraz Zamawiającego. Ze strony Przystępującego nikt się nie stawił, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia (16 czerwca 2025 r.). Dowód zawiadomienia w aktach sprawy. Wezwanie do sprzeciwu wysłane w dniu 18 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed Izbą Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Należy bowiem uznać, że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania, to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, które zostało w całości uwzględnione przez Zamawiającego, uznać należy że na wyznaczonym już posiedzeniu Przystępujący może zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo wykonawcy - Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. W ocenie Izby Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie lub ustnie do protokołu posiedzenia. Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik postępowania, którym bezsprzecznie jest Przystępujący po stronie Zamawiającego, rozumiał status w jakim występuje w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i znane mu być powinny wszystkie konsekwencje i skutki wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną, w odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14,z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16, z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17, z 01.02.2023 r., sygn. akt: KIO 187/23 oraz z 05.03.2024 r., sygn. akt: KIO 572/24. Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, a koszty stron postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 587/21 WYROK z dnia 1 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r. przez wykonawcę Comarch Polska S. A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Gnieźnieński w Gnieźnie przy udziale wykonawcy Sputnik Software Sp. z o.o. w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) przez zaniechanie odrzucenia oferty Sputnik Software Sp. z o.o. w Poznaniu, oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 2. kosztami postępowania obciąża Comarch Polska S. A. w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch Polska S. A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Comarch Polska S. A. w Krakowie na rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego w Gnieźniekwotę 3.496 zł 46 gr (słownie: trzy tysiące czterysta dziewięćdziesiąt sześć złotych czterdzieści sześć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia oraz kosztów dojazdu pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 587/21 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Gnieźnieński w Gnieźnie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup sprzętu, oprogramowania, usług informatycznych oraz wdrożenie i uruchomienie e-usług w ramach projektu pn. „Wdrożenie zaawansowanych e-usług dla klientów Starostwa Powiatowego w Gnieźnie oraz jednostek podległych”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 października 2020 r. pod numerem 2020/S 192-461591. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Sputnik Software Sp. z o.o. w Poznaniu i odrzucił ofertę złożoną przez Comarch Polska S.A. w Krakowie, który wniósł odwołanie 22 lutego 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne uznanie, że treść oferty złożonej przez odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako „SIW Z”, z uwagi na zaoferowane rozwiązanie dla pozycji Telefon IP - Typ 2 (Bezprzewodowy), co skutkowało bezpodstawnym odrzuceniem oferty odwołującego; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Sputnik Software Sp. z o.o. dalej również jako: „Sputnik", w sytuacji, gdy treść oferty Sputnik nie odpowiada treści SIW Z z uwagi na zaoferowane rozwiązanie dla pozycji serwery; 3.z ostrożności - art. 87 ust. 1 Pzp przez: a)zaniechanie żądania przez zamawiającego od odwołującego złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanego rozwiązania dla pozycji Telefon IP - Typ 2 (Bezprzewodowy); b)zaniechanie żądania przez zamawiającego od Sputnik złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych serwerów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Sputnik jako najkorzystniejszej; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3.odrzucenia oferty Sputnik ze względu na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z SIWZ; 4.ewentualnie - wezwania Sputnik do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych serwerów i wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych Telefon IP - Typ 2 (Bezprzewodowy); 5. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, wraz z ofertą odwołującego. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zaoferował zamawiającemu w pozycji Telefon IP - Typ 2 rozwiązanie producenta Yealink, model zestawu SIP-T27G, w skład którego wchodzi telefon LK-SIP- T27G wraz z adapterem W IFI YLK-W F40. Podniósł, że telefon w zaoferowanej konfiguracji w pełni spełnia wszystkie wymagania zamawiającego odnośnie bezprzewodowości telefonu IP, tj. pozwala na spełnienie funkcji wymaganych w OPZ. Odwołujący zarzucił, że Sputnik zaoferował serwer Dell PowerEdge R440, którego obudowa nie pozwala na „hotswapową" wymianę wentylatorów, tj. wymianę wentylatorów w trakcie pracy serwera, bez konieczności jego wyłączania. Brak spełnienia tego wymagania zamawiającego powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca Sputnik Software Sp. z o. o. w Poznaniu przystąpił do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 23 marca 2021 r. uwzględnił odwołanie w części, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Oświadczył, że uwzględnia zarzut nr 2 zaniechania odrzucenia oferty Sputnik. Treść oferty Sputnik nie odpowiada treści SIW Z, gdyż serwer Dell PowerEdge R440 nie spełnia wymagań w zakresie obudowy. Jak wynika z pozyskanych informacji technologicznych (m.in. treści instrukcji obsługi) konstrukcja obudowy zaproponowanego przez Sputnik serwera nie pozwala na „hot-swapowe” wymiany zasilaczy oraz wentylatorów. Zamawiający uznał, że odwołanie jest zasadne w części dotyczącej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Sputnik oraz zaniechania odrzucenia tej oferty. Uzasadnia to unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty Sputnik ze względu na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z SIWZ. Zamawiający podtrzymał stanowisko dotyczące odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z SIW Z. Wskazał, że w pkt 4 lit. j) formularza cenowego odwołujący wskazał jedynie telefon: Telefon IP - Typ 2 (bezprzewodowy) - Producent Yealink, Model/Wersja/numer katalogowy SIP-T27G, bez informacji na temat adaptera W IFI YLK-W F-40, zatem wymagania zamawiającego nie zostały spełnione. Oferowany telefon bez adaptera nie jest bowiem urządzeniem bezprzewodowym opisanym przez zamawiającego w SIWZ. Zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie żądania przez zamawiającego wyjaśnień treści ofert w zakresie zaoferowanych rozwiązań zamawiający uznał za całkowicie bezzasadne. Wyjaśnił, że dane wskazane przez odwołującego w formularzu cenowym - kolumnie nr 9 i 10 pozwalają jednoznacznie zidentyfikować produkt (producent, model/wersja oraz numer katalogowy): telefon IP - Typ 2 (bezprzewodowy), produkcji Yealink, model/wersja/numer katalogowy SIP-T27G.Parametry tego telefonu wskazują na telefon przewodowy, czyli niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do niespełnienia wymagań technicznych w zakresie dotyczącym telefonu. Wyjaśnił, że nie miał podstaw do wyjaśniania kwestii związanych z serwerem Dell PowerEdge R440 zaoferowanym przez Sputnik. Po przeanalizowaniu sprawy, w szczególności załączonej do odwołania dokumentacji technicznej serwera oraz dodatkowych analiz własnych zamawiający uznał, że nie umożliwia on hotswapowej wymiany zasilaczy oraz wentylatorów. W tym stanie rzeczy wezwanie do złożenia wyjaśnień byłoby niecelowe i bezprzedmiotowe. Odwołujący w piśmie z 30 marca 2021 r. podtrzymał stanowisko dotyczące wadliwego odrzucenia swojej oferty i obowiązku wyjaśnienia jej treści na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). W związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Izba nie rozpoznała na rozprawie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Sputnik. Wykonawca ten, przystąpił do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, został prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia, jednak nie stawił się na nie. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że Sputnik nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu skierowanego wobec jego oferty, gdyż nie złożył stosownego oświadczenia. Skoro odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na posiedzeniu z udziałem stron, niestawiennictwo przystępującego oznacza rezygnację z prawa do zgłoszenia sprzeciwu. Od profesjonalnego uczestnika rynku zamówień publicznych należy oczekiwać należytej staranności w prowadzeniu swych spraw, w tym również znajomości przepisów prawa i wynikających z nich konsekwencji. Pogląd, że niestawiennictwo przystępującego po stronie zamawiającego, który uwzględnił zarzuty odwołania, oznacza brak zgłoszenia sprzeciwu, jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie Izby (przykładowo postanowienia wydane w sprawach o sygn. akt: KIO 991/10, 1575/10, KIO 1264/12, KIO 1722/12, KIO 360/14, KIO 442/14, KIO 1524/14, KIO 1744/14, KIO 151/15, KIO 2534/15, KIO 2637/15, KIO 523/16, KIO 1259/16). Wobec powyższego Izba uznała, ze w sprawie zaistniały przesłanki wskazane w art. 522 ust. 4 nPzp. Zgodnie z tym przepisem w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Izba umorzyła zatem postępowanie odwoławcze co do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Sputnik, a pozostałe zarzuty odwołania rozpoznała co do istoty. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Okoliczności faktyczne są w przeważającej części niesporne. Zamawiający wymagał zaoferowania telefonu IP - Typ 2 (bezprzewodowego). Nie jest również sporne, że odwołujący w formularzu cenowym wskazał telefon produkcji Yealink oznaczony jako SIP-T27G oraz, że spełnienie wymagania dotyczącego łączności bezprzewodowej wymaga użycia adaptera W IFI oznaczonego w katalogu producenta jako YLK-W F-40. Spór sprowadza się do oceny, czy zamawiający miał podstawy do uznania, że odwołujący zaoferował mu zestaw składający się z telefonu i adaptera oraz, czy kwestia ta powinna zostać wyjaśniona przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Na oba te pytania należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Podkreślić należy, że zamawiający dokonuje oceny spełnienia swoich wymagań na podstawie treści oferty złożonej w postępowaniu. Treść oferty odwołującego nie daje żadnych podstaw do uznania, że zaoferował on zamawiającemu zestaw składający się z telefonu SIP-T27G oraz adaptera W IFI YLK-W F-40. Nie zostało użyte w ofercie sformułowanie: „zestaw”, „wraz z adapterem” lub inne sugerujące, że przedmiotem oferty nie jest wyłącznie telefon. Za tą tezą przemawia również brak takiego zestawu w katalogu producenta. Spełnienie wymagań zamawiającego nastąpić może wyłącznie przez zaoferowanie dwóch niezależnych, oddzielnie oznaczonych i odrębnie wycenionych w katalogu produktów. Okoliczność tę potwierdza również oświadczenie Veracomp - Exclusive Networks Poland S.A. z 24 marca 2021 r. załączone przez odwołującego do pisma z 30 marca 2021 r. oraz treść specyfikacji technicznych przywołana w uzasadnieniu odwołania. Potwierdzają one jednocześnie, że sam zaoferowany telefon nie realizuje funkcji wymaganych przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, zaś adapter stanowi wyposażenie opcjonalne, dodatkowe, oferowane w sprzedaży samodzielnie. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zamawiający nie był uprawniony do tego, by wyjaśniać ofertę odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jakkolwiek orzecznictwo w indywidualnych okolicznościach danego postępowania o udzielenie zamówienia wskazuje, że zaniechanie wyjaśniania treści oferty skutkuje naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy, to nie można tracić z pola widzenia, że art. 87 ust. 1 Pzp służy co do zasady wyjaśnianiu treści zawartych w ofercie, a nie uzupełnianiu oferty o istotne treści niezbędne do potwierdzenia spełniania wymagań zamawiającego. Wyjaśnieniu podlega bowiem treść oferty, a więc oświadczenie wykonawcy, o ile jest ono niejasne lub budzi wątpliwości zamawiającego. Prawo zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty, jak wynika z brzmienia art. 87 ust. 1 Pzp, jest bowiem ograniczone przedmiotowo i nie może być wykonywane całkowicie dowolnie. Zamawiający nie może negocjować treści oferty, ani dokonywać w niej zmian za wyjątkiem zmian wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp. W ocenie Izby zamawiający dopuściłby się naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, gdyby na podstawie wyjaśnień uzyskanych od odwołującego uznał jego ofertę za zgodną ze swoimi wymaganiami, gdyż z ofert tej nie wynika wola odwołującego zaoferowania zamawiającemu adaptera W IFI niezbędnego dla spełnienie przez oferowany telefon wymagań zapisanych w SIWZ. Nie podzielono poglądu odwołującego, że o zaoferowaniu zestawu zawierającego telefon i adapter przesądza wskazanie urządzenia w pozycji telefon bezprzewodowy, co miałoby przesądzać o zamiarze złożenia oferty zgodnej z SIW Z. Izba nie zgadza się z tym poglądem. Po pierwsze, domniemanie złożenia oferty zgodnej z opisanymi wymaganiami zamawiającego nie wynika z przepisów ustawy. Również doświadczenie wynikające z obserwacji praktyki nie potwierdza trafności takiego założenia. Po drugie, przeciw takiej tezie przemawia również treść oferty Sputnik, która nie odpowiada opisanym wymaganiom zamawiającego. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Treść oferty w rozumieniu tego przepisu to co do zasady zawarty w SIW Z, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które powinien spełnić wykonawca, dotyczących jakości, ilości, terminu wykonania umowy oraz innych kwestii mających znaczenie dla zamawiającego. Skoro zamawiający stwierdził, że oferta odwołującego w zakresie spełnienia przez telefon wymagania bezprzewodowości jest niezgodna z SIWZ, jego obowiązkiem wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest zatem, nie – jak chciałby odwołujący – wyjaśnienie tej oferty, lecz zbadanie możliwości jej poprawienia stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający poprawia w ofercie pomyłki nie będące oczywistymi omyłkami rachunkowymi lub pisarskimi, polegające na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Izba przyznała rację zamawiającemu, który twierdził, że odwołujący usiłuje uzupełnić ofertę o element, który pierwotnie nie stanowił przedmiotu oferty, tj. o adapter W IFI YLK-W F-40. W okolicznościach sprawy nie może to być zaakceptowane, gdyż taka inferencja w treść oferty miałaby charakter istotny, dotyczy bowiem spełnienia doniosłego wymagania zamawiającego – bezprzewodowości. Izba uznała zatem, że oferta odwołującego nie jest zgodna z SIW Z, a zamawiający dokonując odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp bez wyjaśniania jej treści na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy. Zamawiający nie naruszył również art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśniania treści oferty złożonej przez Sputnik. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 4 art. 553 ust. 1, art. 554 ust. 1 nPzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 574 i 575 nPzp oraz oraz § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2010 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), uwzględniając koszty wynagrodzenia i dojazdu na posiedzenie pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący:................................ …

…Sygn. akt: KIO 515/21 POSTANOWIENIE z dnia 30 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 30 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 5 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), 2) SEBAN Sp. z o.o.,ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, 3) DGP PROVIDER Sp. z o. o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica 4) 7 MG Sp. z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica5) Partner Medica Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) GOLKONDA M. R. B. S. Sp. j. (Lider), 2) M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą GOLKONDA M. C. (Partner), ul. Sułkowicka 8/20, 00-746 Warszawa 3) B. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą GO CARE B. S. (Partner), ul. W. Górskiego 6/56,00-033 Warszawa; adres dla siedziby lidera: ul. Wiśniowa 40B/10, 02-520 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), 2) SEBAN Sp. z o.o., ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, 3) DGP PROVIDER Sp. z o. o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica 4) 7 MG Sp. z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica 5) Partner Medica Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 515/21 UZASADNIENIE Dnia 15 lutego 2021 r. (wpływ bezpośredni) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw Warszawie, w oparciu o art. 505 ust.1, 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych /Dz.U.2019r., poz. 2019 ze zmianami/ stosowanym na mocy dyspozycji art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych /Dz.U.2019r., poz. 2020/, zwana dalej: „ustawą Pzp” odwołanie złożył Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia – Konsorcjum Firm: 1) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), 2) SEBAN Sp. z o.o.,ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, 3) DGP PROVIDER Sp. z o. o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica 4) 7 MG Sp.z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica5) Partner Medica Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica;z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa (dalej jako: „Odwołujący”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Usługa sprzątania pomieszczeń i powierzchni UCK W IJM Szpitala Klinicznego Dzieciątka Jezus w Warszawie” , Znak sprawy: DZPUCK.262.153.2020 zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym wDzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.12.2020 r. pod nr 2020/S 251-631255 przez Zamawiającego – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa. Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań czynności przez Zamawiającego polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Firm: 1) GOLKONDA M. R. B. S. Sp. j. (Lider), 2) M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą GOLKONDA M. C. (Partner), ul. Sułkowicka 8/20, 00-746 Warszawa 3) B. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą GO CARE B. S. (Partner), ul. W. Górskiego 6/56,00-033 Warszawa; adres dla siedziby lidera: ul. Wiśniowa 40B/10, 02-520 Warszawa (dalej: „Konsorcjum GOLKONDA” albo „Przystępującym” albo „Wykonawca”), 2) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty Wykonawcy, w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że jest ofertą, która zawiera nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w zakresie pozycji pn. Szpitalny Oddział Ratunkowy- Pawilon nr 20 Zadaszony podjazd zewnętrzny dla tetetek zawartej formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z oraz w pozycji nr 20 formularza asortymentowo- cenowego stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z (załącznik nr 2 do umowy) a opisanej w punkcie 20 Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego załącznik nr 2.1 do SIW Z) tj. nieprawidłową stawkę podatku od i usług; usługa ujęta w przywołanej pozycji zgodnie z ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2020 poz. 106 z późn.zm., dalej: „ustawa o VAT") podlega opodatkowaniu stawka 23%, Wykonawca w formularzu asortymentowo-cenowym wskazał stawkę 8%, 3) nieprawidłowym badaniu i ocenie zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w konsekwencji uznaniu za skuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w załącznikach do wyjaśnień (datowanych na dzień 29 stycznia 2021 r.) dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę na wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztów na podstawie art. 90 Pzp, tj. informacji znajdujących się w złożonych dowodach w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystość, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej, w konsekwencji zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu informacji znajdujących się w ww. dokumentach, 4) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty Wykonawcy w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i uznaniu że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej tj. zrealizowało w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności krótszy — w tym okresie, co najmniej 2 usługi kompleksowego sprzątania, gdzie każda z tych 2 usług powinna spełniać łącznie następujące warunki: - świadczenie usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy „w ramach jednego kontraktu; - gdzie wartość usługi za 12 miesięcy wynosiła minimum 1.200.000,00 zł brutto; - świadczenie usługi kompleksowego sprzątania wykonywanej na minimum 15.000 m2 powierzchni wewnętrznej podmiotu leczniczego, w szczególności, przedrożyło w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp na tą okoliczność stosowne dowody, w konsekwencji, uznaniu, iż wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy: a) na potwierdzenie należytego wykonania usługi na rzecz CM Pro-MED. Centrum Medyczne ProMED. Sp. z o.o. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Pabianicach przedstawił referencje wystawione w dniu 30 września 2019 r. tj. została wystawiona w trakcie trwania usługi, której okres realizacji wynosił od dnia 2 stycznia 2018 r. do dnia 31 grudnia 2019 r. . Biorąc pod uwagę, iż przedmiotowy dokument nie został wystawiony po ukończeniu świadczenia usług, należy przyjąć, iż nie potwierdza on należytego wykonania tych usług, b) obiekt w których świadczona była usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni minimum 15 000 m2 c) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach Przychodni grupy VITA-MED przedstawił referencje wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, brak jest udokumentowania jakiegokolwiek powiązania wystawcy dokumentu referencji z przychodniami VITA-MD., d) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach Przychodni grupy VITA-MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony dokument nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu w zakresie świadczenia usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu, albowiem zgodnie z treścią referencji potwierdzone zostało należyte wykonanie usługi do dnia 30 grudnia 2020 r. a usługa rozpoczęła się 3 stycznia 2020 r., e) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach Przychodni grupy VITA-MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony dokument nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu w zakresie świadczenia usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu, albowiem z treści referencji z dnia 30 grudnia 2020 r. wynika, iż Wykonawca świadczy usługi specjalistycznego sprzątania w placówkach leczniczych o łącznej powierzchni przekraczającej 15000 m2. Literalne brzmienie referencji wskazuje, iż usługa świadczona w oparciu o więcej niż jedną umowę zawartą z każdą z przychodni f) obiekt w których świadczona była usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni minimum 15 000 m2 w konsekwencji zaniechaniu wezwania Wykonawcy do: przedłożenia dokumentów potwierdzających, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. zaniechaniu wezwania do przedstawienia poprawnego wykazu usług oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług objętych wykazem zrealizowanych usług, w tym przedstawienie umów zawartych z podmiotami wystawiającymi referencje, w konsekwencji zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy, 5) przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się (1) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; (2) utajnienia informacji i dokumentów, które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, (3) przedwczesnemu uznaniu, iż Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, Odwołujący oświadczył, iż - przekazano informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej: przekazano Odwołującemu za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej tj. Platformy zakupowej „e-zamawiający”, dostępnej pod https://uckwum.aamawiajacy.pl zwanej dalej „Platformą", w dniu 9 lutego 2021 r. Z kolei przekazanie informacji o odmowie udostępnienia informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa przekazano Odwołującemu za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej tj. poczty elektronicznej w dniu 5 lutego 2021 r. Termin na wniesienie odwołania został zachowany (art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy NPzp). Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu (art. 514 ust. 2 i 3 ustawy NPzp). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. l i ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 Pzp poprzez nieprawidłowe badania i ocenę oferty Wykonawcy, zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że jest ofertą, która zawiera nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w zakresie pozycji pn. Szpitalny Oddział Ratunkowy - Pawilon nr 20 Zadaszony podjazd zewnętrzny dla karetek zawartej w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z oraz w pozycji nr 20 formularza asortymentowo - cenowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z (załącznik nr 2 do umowy) a w punkcie 20 Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 2.1 do SIW Z)polegający na podaniu nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług za 1 m2 jak i za jeden miesiąc kalendarzowy; usługa ujęta w przywołanej pozycji zgodnie z ustawą o VAT (tj. Dz.U. z 2020 poz. 106 z późn.zm.) podlega opodatkowaniu stawką 23%, Wykonawca w formularzu asortymentowo -cenowym wskazał stawkę 8%, co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez (1) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jest ofertą zawierająca błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; 2) art. 8 ust. 1, ust.2 i ust. 3 Pzp , art. 96 IR. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( tj. Dz. U. z 2020 poz. 1913 z dalej jako „ustawa o znk") w zw. z art. 11 ust. 4 znk w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy o znk w zw. z art. 7 ust 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 Pzp poprzez błędną ocenę i uznanie skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości treści dowodów załączonych do pisma datowanego na dzień 29 stycznia 2021 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, polegającą w szczególności na przyjęciu, że całość treści dowodów w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej utajnieniu, mimo iż: (1) Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane przez niego informacje maja walor tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec nie wykazania przesłanek opisanych w art. 11 znk, m.in. że są to informacje techniczne, organizacyjne, przedstawiają wartość gospodarczą, nie wykazał podjęcia działań zmierzających do zachowania ich w poufności (2) wyłącznie niektóre informacje zwarte w załączonych dowodach mogły ewentualnie stanowić przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy znk oraz (3) mimo że informacje zawarte w wyjaśnieniach — załączonych dowodach w szczególności wyciąg z kalkulacji cenowej czy też zestawienie dotyczące publicznej mają charakter wyłącznie jednorazowy i na obecnym etapie postępowania pozbawione są wartości gospodarczej, co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez utajnienie informacji i dokumentów, które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, 3) art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w zw. z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. Dz. U. z 2020 poz. 1282 z późn.zm. dalej: „rozporządzenie ws. dokumentów”) w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, w związku z treścią postanowień SIW Z poprzez błędną ocenę oferty dokumentów oraz oświadczeń przedłożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, przedwczesne uznanie, iż Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w konsekwencji zaniechanie wezwania Wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających, iż Wykonawca spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. zaniechaniu wezwania do przedstawienia poprawnego wyłazu usług wraz z dowodami w postaci umów zawartych z podmiotami wystawiającymi referencje oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług objętych Wykazem zrealizowanych usług, w sytuacji gdy: a) na potwierdzenie należytego wykonania usługi na rzecz CM Pro-MED. Centrum Medyczne ProMED. Sp. z o.o. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Pabianicach przedstawił referencje wystawione w dniu 30 wrzenia 2019 r. tj. została wystawiona w trakcie trwania usługi, której okres realizacji wynosił od dnia 2 stycznia 2018 r. do dnia 31 grudnia 2019 r. . Biorąc pod uwagę, iż przedmiotowy dokument nie został wystawiony po ukończeniu świadczenia usług, należy przyjąć, iż nie potwierdza on należytego wykonania tych usług, b) obiekt w których świadczona była usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni minimum 15 000 m2 c) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach Przychodni grupy VITA-MD przedstawił referencje wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, brak jest udokumentowania jakiegokolwiek powiązania dokumentu referencji z przychodniami VITA-MED., d) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach Przychodni grupy VITA-MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony dokument nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu w świadczenia usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu, albowiem zgodnie z treścią referencji potwierdzone zostało należyte wykonanie usługi do dnia 30 grudnia 2020 r. a usługa rozpoczęła się 3 stycznia 2020 r., e) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszaniach Przychodni grupy VITA-MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony dokument nie potwierdza warunku udziału w postepowaniu w zakresie świadczenia usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu albowiem z treści referencji z dnia 30 grudnia 2020 r. wynika, iż Wykonawca świadczy usługi specjalistycznego sprzątania w placówkach leczniczych o łącznej powierzchni przekraczającej 15000 m2. Literalne brzmienie referencji wskazuje, iż usługa świadczona jest w oparciu o więcej niż jedną umowę zawartą z każdą z przychodni, f) obiekt w usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w powierzchni minimum 15 000 m2. a w konsekwencji zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, 3) uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w treści dowodów załączonych do pisma datowanego na dzień 29 stycznia 2021 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. dowodów w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej podlega utajnieniu i udostępnienie Odwołującemu powyższych dokumentów i informacji, 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności o których mowa powyżej, a w tym: - odrzucenie oferty Wykonawcy, - wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ewentualnie z ostrożności procesowej: 1) uwzględnienie odwołania w całości 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, 3) uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w treści dowodów załączonych do pisma datowanego na dzień 29 stycznia 2021 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. dowodów w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej podlega utajnieniu i udostępnienie Odwołującemu powyższych dokumentów i informacji, 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności o których mowa powyżej, a w tym: - wezwanie Wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. wezwanie do przedstawienia poprawnego wykazu usług wraz z dowodami w postaci umów zawartych z podmiotami wystawiającymi referencje oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług objętych wykazem zrealizowanych usług, - wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, - odrzucenie oferty Wykonawcy, - wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ponadto wnosił o: 1) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed KIO. Dodatkowo wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci: 1. zdjęcia nr 1- wewnątrz, 2. zdjęcia nr 2- wewnątrz (drugi koniec pomieszczenia), 3. zdjęcia nr 3 — widok z zewnątrz na bramę wjazdowa do podjazdu, dot. obiektu podlegającego wycenie w pozycji 20 formularza asortymentowo- cenowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z (załącznik nr 2 do umowy) pn. Szpitalny Oddział Ratunkowy - Pawilon nr 20 Zadaszony podjazd zewnętrzny dla karetek, na okoliczność usytuowania tegoż podjazdu, jego wyglądu, konstrukcji, w szczególności na okoliczność umieszczenia podjazdu w kubaturze budynku Szpitala, 4.Pabianice rzut 1, 5.Pabianice rzut 1 z powierzchnią budynku, 6.Pabianice rzut 2, 7.Pabianice rzut 3, 8.Pabianice rzut 4, oraz pomiarów wykonanych na google maps odnoszących się do obiektu CM Pro-MED. Centrum Medyczne ProMED. Sp. z o.o. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnejw Pabianicach na okoliczność rzeczywistej powierzchni obiektu objętego przedmiotową usługą, 9.Meissnera 7 - zdjęcie nr 1, 10.Meissnera 7- zdjęcie nr 2, 11.Meissnera 1/3- zdjęcie nr 1, 12.Meissnera 1/3- zdjęcie nr 2, 13.Meissnera 1/3 — zdjęcie nr 3, 14.Meissnera 1/3 — zdjęcie nr 4, 15.JIN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 1, 16.JN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 2, 17.JN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 3, 18.JN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 4, na okoliczność rzeczywistej powierzchni obiektu objętego usługą realizowaną w pomieszczeniach grupy VITA- MED. Odwołujący wskazał, że ma interes określony w art. 505 ust 1 ustawy NPzp. Zgodnie z tym przepisem, środki ochrony prawnej określone w Dziale IX ustawy NPzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy nPzp. Tym zakresie aktualne pozostaje stanowisko prezentowane w orzecznictwie i doktrynie zamówień publicznych, przesłanki określone w przytoczonym wyżej przepisie muszą zostać spełnione łącznie. Jednocześnie interes w orzecznictwie z zamówień publicznych definiuje się jako obiektywną, a więc wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia odnoszącą się do postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony i które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łącznie z w uzyskaniu zamówienia powinna zostać wykazana szkoda, która zasadniczo ma szkody majątkowej wskutek utraty możliwości uzyskania zamówienia, przy czym szkoda ta musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, bez wątpienia w przedmiotowej sprawie Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i interes ten jest kwalifikowany szkodą zostanie przez niego poniesiona wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która to stanowi dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w znaczeniu określonym przez ustawę PZP oraz Zamawiającego, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Wskutek bowiem naruszenia wskazywanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp - czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzone zostały nieprawidłowo, co spowodowało, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w klasyfikacji ofert. W związku z powyższym, z Odwołującym nie zostanie zawarta umowa o zamówienie, a tym samym Odwołujący utraci możliwość uzyskania przychodów z jej realizacji, wskutek czego poniesie szkodę. Szkoda ta jest normalnym następstwem naruszenia przepisów ustawy Pzp, bowiem gdyby te przepisy nie zostały naruszone, oferta Wykonawcy, która aktualnie sklasyfikowana na pierwszym miejscu zostałaby odrzucona z uwagi na fakt, iż ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawkj podatku od towarów i usług w pozycji pn. Szpitalny Oddział Ratunkowy- pawilon 20. Zadaszony podjazd zewnętrzny dla karetek zawarty w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z oraz formularzu asortymentowo- cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z (załącznik nr 2 do umowy). Ponadto w oparciu o przedłożone Zamawiającemu dokumenty Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a w przypadku nie przedstawienia na wezwanie prawidłowego wyłazu usług oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, będzie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W konsekwencji oferta Odwołującego sklasyfikowana zostałaby na pierwszym miejscu i wówczas Odwołujący zawarłby z Zamawiającym umowę o zamówienie publiczne. Wobec zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy, oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie stanowiące przedmiot prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania na czynność Zamawiającego polegającą na uznaniu zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości dokumentów złożonych jako załączniki do pisma z dnia 29 stycznia 2021 r. tj. przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej, a w konsekwencji zaniechaniu ujawnienia wskazuję, iż Odwołujący może ponieść szkodę w przypadku nieuprawnionej odmowy udostępnienia ww. dokumentów. Odwołujący dąży do sanowania, w jego ocenie niezgodnej z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego, które pozbawia go wglądu do ww. dokumentów. Skutkiem nieodtajnienia informacji zawartych w ww. dokumentach było uniemożliwienie Odwołującemu dokonania oceny czy wyjaśnienia są rzetelne i wystarczające do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny bądź ceny jednostkowej w stosunku do przedmiotu zamówienia; czy oferta jest zgodna z SIW Z i czy Wykonawca prawidłowo przypisał poszczególne koszty realizacji zmówienia. Ponadto Zamawiający swoim zaniechaniem znaczono ograniczył lub wręcz uniemożliwił postawienie i odpowiednie uzasadnienie zarzutów związanych z rażąco niską ceną Wykonawcy. W sytuacji gdyby Zamawiający zbadał rzetelnie prawidłowość zastrzeżenia w całości informacji załączonych w ww. dokumentach, to udostępniłby Odwołującemu co najmniej informacje zawarte w przedmiotowych dokumentach, co do których nie wykazano skutecznie, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o znk. W takim przypadku Odwołującemu umożliwiono by ocenę wyjaśnień Wykonawcy i skorzystanie w pełnym zakresie ze środków ochrony prawnej co do czynności Zamawiającego związanych z ofertą Wykonawcy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że odwołanie wniesiono zostało w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych i podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) znajdują zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Skład orzekający Izby ustalił, iż do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego, na podstawie art. 525 ustawy NPzp, złożył w dniu 18 lutego 2021 r. (na wezwanie z 16 lutego 2021 r. zamieszczone poprzez platformę internetową https://uckwum.ezamawiajacy.pl/) wykonawców Konsorcjum GOLKONDA. Izba potwierdziła skuteczność złożonego przystąpienia. W dniu 26 marca 2021 r. Zamawiający na podstawie trybie art. 521 ustawy NPzp złożył odpowiedź na odwołanie, w której uznał w całości zarzuty Odwołującego. Wobec uwzględnienia zarzutów Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania. W dniu 29 marca 2021 r. (e-mailem) Prezes KIO w związku z postanowieniem Izbyz 29.03.2021 r. wezwał Konsorcjum GOLKONDAna podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni. Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed Izbą – Konsorcjum GOLKONDA , tj. Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia (dowód w aktach postępowania), należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Należało bowiem uznać odnosząc do uwzględnienie w całości – co do sprzeciwu, że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Skoro zatem uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego może nastąpić najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co – w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania – odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również można zgłosić w tym czasie. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, uznać należy że na tym posiedzeniu Przystępujący może zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo wykonawcy - Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Inaczej mówiąc, Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie lub ustnie do protokołu posiedzenia (albo przedstawienia dowodu że kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu). Skoro odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na posiedzenie z udziałem stron, Izba nie wzywała oddzielenie Przystępującego po stronie Zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, uznając, iż jego nieusprawiedliwione niestawiennictwo na posiedzeniu oznacza rezygnację z prawa do zgłoszenia sprzeciwu (albo przedstawienia dowodu że kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu). W konsekwencji, w niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie Zamawiającego mógł wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego (albo przedstawić dowód że kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu). Brak stawiennictwa Przystępującego po stronie Zamawiającego nie uniemożliwiał zatem umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp. Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik postępowania, którym bezsprzecznie jest Przystępujący po stronie Zamawiającego, rozumiał status w jakim występują w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i znał wszystkie konsekwencje i skutki wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Zamawiający, nadto oświadczył na posiedzeniu, że przesłał Przystępującemu po jego stronie (zgłaszającemu przystąpienie) – e-mailem - swoją odpowiedź na odwołanie w ramach której uwzględnia odwołanie w całości (dowód na tą okoliczność została okazana na posiedzeniu). Izba wskazuje, że nie pozostało to bez wpływu na jej stanowisko. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę również konieczność sprawnego prowadzenia postępowania, profesjonalny charakter jego uczestników i przysługujący jego uczestnikom środek zaskarżenia w postaci skargi. Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną, w odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14,z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16 oraz z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17. Jednocześnie w trakcie trwania posiedzenia Przystępujący –przesłał pismo z 30.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) - w ramach którego oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu. Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 oraz art. 568 pkt 3 ustawy NPzp – należało umorzyć. W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, ​ taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu. w Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że 23 lutego 2021 r. unieważniono czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, stwierdził także, że otrzymał informację pismem z 17 marca 2021 r. o odstąpieniu od przetargu przez Konsorcjum GOLKONDA, który przyznał że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.W konsekwencji pismem z 19 marca 2021 r. wykluczył Konsorcjum GOLKONDA na podstawie art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, a następnie dokonał w dniu 24 marca 2021 r. nowego wyboru oferty najkorzystniejszej – Konsorcjum DGP. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający uznał w całości słuszność argumentacji Odwołującego i uwzględnił odwołanie w całości, natomiast przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego podmiot, który mógłby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnionych zarzutów, nie skorzystał z przysługującego mu prawa, to stwierdzić należy, że - stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 2 ustawy NPzp, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Zatem mając na uwadze, że: 1.Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 2.do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy, którzy nie skorzystali z prawa do wniesienia sprzeciwu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4890/24 POSTANOWIENIE z dnia 21 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron postępowania odwoławczego w dniu ​21 stycznia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu23 grudnia 2024 roku przez wykonawcę JM Data Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Centrum Obsługi Kancelarii Prezydenta RP z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego wykonawcy MAK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty ​ 15 000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego ​ JM Data Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ w Warszawie uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 4890/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Centrum Obsługi Kancelarii Prezydenta RP z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) „Zakup wraz z sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych do drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych i faksów” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w OJ S 145/2024 z dnia 26/07/2024 pod numerem 448970-2024. Dnia 23 grudnia 2024 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie 513 pkt 1) i 2) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca JM Data Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z​ siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2024 r. polegających : 1.niezgodnym z przepisami ustawy Pzp odrzuceniem oferty Odwołującego, pomimo iż oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia; 2.niezgodnym z przepisami ustawy Pzp zaniechaniem odrzucenia oferty MAK Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej jako MAK); 3.niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborem jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MAK, pomimo iż oferta Wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle określonych w SWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący zarzucał naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż na podstawie treści oferty Odwołującego oraz złożonych przez Odwołującego wyjaśnień treści oferty Zamawiający jest w stanie ustalić, iż oferta ta nie jest niezgodna z warunkami zamówienia w pkt 36 formularza cenowego i zaoferowany został przez Odwołującego prawidłowy toner do drukarki „Develop ineo +3350i Czarny” a tym samym oferta nie może podlegać odrzuceniu jako niezgodna ​ z warunkami zamówienia, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców zważywszy na fakt, iż oferta znajdującego się w podobnej sytuacji MAK, który zaoferował w pozycjach 31 oraz 65 formularza cenowego produkty oznaczone producenta DEVELOP, które nie są dedykowane do urządzeń Develop Ineo +35 oraz Develop Ineo +3110 nie została odrzucona; 2.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie procedury wyjaśnienia treści oferty w sposób pobieżny, bez dokonania należytej analizy zarówno treści oferty jak ​ i złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, bez dokonania wykładni, ustalenia treści oświadczenia woli z uwzględnieniem informacji posiadanych przez Zamawiającego, co doprowadziło do wadliwego uznania, iż oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia ​ w pkt 36 formularza cenowego w zakresie zaoferowania produktu „pasującego do innego urządzenia”; 3.z ostrożności jako zarzut ewentualny – naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia w zakresie kolumny „Numer katalogowy/Numer produktu nadany przez producenta” w pozycji nr 36 formularza cenowego i wpisania numeru „AAJW1D0”; 4.z ostrożności na wypadek nieuwzględnienia zarzutów nr 1 – 3 naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MAK, pomimo iż w pozycjach 31 oraz 65 formularza cenowego zaoferowała ona produkty marki Develop oznaczone numerem A1AU0Y, które nie są dedykowane do drukarek odpowiednio: Develop Ineo +35 oraz Develop Ineo +3110, a tym samym oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w pkt 4 lit. f opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 7 do SW Z) w zakresie kompatybilności (zgodności) ​ z urządzeniami i tym samym odmienne potraktowanie wykonawcy MAK niż Odwołującego, pomimo iż obaj wykonawcy znaleźli się w podobnych sytuacjach w zakresie podania informacji w kolumnie „K” Formularza cenowego w odniesieniu do oferowanych produktów marki Develop. 5.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle określonych w SW Z kryteriów oceny ofert gdyż otrzymałaby oceną niższą niż oferta Odwołującego względnie podlega odrzuceniu. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ​ i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3)nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4)nakazanie Zamawiającemu poprawienia omyłki w kolumnie „K” wiersz 36 formularza cenowego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wpisanie oznaczenia „AAJW1D0” Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana Odwołującemu ​ dniu 19 grudnia 2024 r., toteż termin na wniesienie odwołania upływa w dniu został zachowany. Kopia odwołania w została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne ​i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i​ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący Wykonawcy: 1.wykonawcy MAK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, 2. Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie. Zamawiający w dniu 20 stycznia roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, ​ której uwzględnił zarzuty odwołania oznaczone jako I, II, III, V. Zamawiający wnosił natomiast o oddalenie zarzutu nr IV. w Zamawiający złożył także opozycję wobec przystąpienia wykonawcy Golden Line. Na posiedzeniu przed Izbą Odwołujący przyłączył się do opozycji Zamawiającego i​ cofnął zarzut nr IV. Izba uwzględniła opozycję Stron wobec przystąpienia wykonawcy Golden Line. ​ ocenie Izby zgłoszenie zostało złożone przez podmiot, który utracił status „wykonawcy”, W ​ rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Podmiot ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do w której zgłasza przystąpienie. Co więcej, oferta tego podmiotu została odrzucona także z innych powodów niż oferta Odwołującego. Drugiej z​ podstaw odrzucenia podmiot w żaden sposób nie kwestionował. Poza tym, podmiot upatrywał interesu w zgłoszeniu przystąpienia w dążeniu do unieważnienia postępowania, co nie jest zbieżne ze stanowiskiem strony, do której zgłaszał przystąpienie. Izba dopuściła jako Przystępującego po stronie Zamawiającego wykonawcę MAK. Przystępujący MAK nie stawił się na posiedzeniu przed Izbą, prawidłowo powiadomiony o tym terminie. Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed Izbą Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia (dowód w aktach postępowania), należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Należy bowiem uznać, że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania, to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, które zostało w części uwzględnione przez Zamawiającego, uznać należy że na wyznaczonym już posiedzeniu Przystępujący może zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo wykonawcy - Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z​ uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. W ocenie Izby Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony o​ terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie lub ustnie do protokołu posiedzenia. W konsekwencji, w niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego. Brak stawiennictwa Przystępującego po stronie Zamawiającego nie uniemożliwiał zatem umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp. Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik postępowania, którym bezsprzecznie jest Przystępujący po stronie Zamawiającego, rozumiał status w jakim występuje ​ przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i znane mu być powinny wszystkie konsekwencje i skutki wynikające z w niniejszego stanu rzeczy. Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną, ​ odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08.2010 r., w sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14, z​ 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16 oraz z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17. Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części, wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu, a odwołujący pozostałe zarzuty odwołania wycofał, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z​ przywoływanym przepisem w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności ​ postępowaniu o udzie-lenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w ​ zakresie uwzględnionych zarzutów u.. w Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………….………………….…… . …

…Sygn. akt: KIO 187/23 POSTANOWIENIE z dnia 1 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Ryszard Tetzlaff Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 1 lutego 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 roku przez wykonawcę PKP Energetyka Obsługa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – „PKP Intercity” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy J. Electric Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - PKP Energetyka Obsługa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt KIO 187/23 UZASADNIENIE Zamawiający: „PKP Intercity” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Utrzymanie urządzeń oświetlenia zewnętrznego, instalacji elektroenergetycznych, urządzeń technicznych oraz urządzeń elektrycznego ogrzewania rozjazdów na terenie bocznic kolejowych PKP Intercity SA. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2022/S 148-425138 z dnia 3.08.2022 r. Dnia 23 stycznia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z 11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2022 r. poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”, odwołanie złożył w prowadzonym postępowaniu wykonawca PKP Energetyka Obsługa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący” lub „PKPEO”). Odwołanie złożono w częściach 1-2, 4, 6-11. Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego oraz bezprawnych zaniechań czynności, do których Zamawiający był zobowiązany zgodnie z ustawą Pzp, tj. od: 1) czynności badania i oceny ofert, 2) zaniechania odrzucenia oferty J. Electric Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Janaszek” w części 1-2, 4, 6-11 i oferty wykonawcy: Po prostu K. B. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „B.” w części 1-2, 6-11, pomimo że oferty J. i B. zostały złożone przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania; 3) zaniechania odrzucenia ofert wykonawców J. i B. również z uwagi na fakt, że zostały one złożone przez wykonawców podlegających odrzuceniu z uwagi na ich złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie części 1-2 i 6-8, 10-11 postępowania; a w konsekwencji 4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty J. w części 1-2, 4 i 6-11 w postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców J. w części 1-2, 4 6-11 i B. w części 1-2, 6-11 jako złożonych przez wykonawców, którzy podlegają wykluczeniu z postępowania z uwagi na zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z 218 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „ustawą „ZNK”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, dalej jako „UKK”, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców J. i B. w części nr 1-2, 6-8, 10-11 postępowania, pomimo że oferty wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 3) a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty J. w częściach 1-2, 4, 6-11 postępowania, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, co stanowi jednocześnie naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty J. w częściach unieważnienie czynności 1-2, 4 i 6-11 w postępowaniu; 2) unieważnienia czynności oceny ofert, 3) ponowienia czynności badania i oceny ofert, 4) odrzucenia ofert J. w częściach 1-2, 4 i 6-11 i ofert wykonawcy Banaś w częściach 1-2 i 6-11, 5) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podkreślał, że jest wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu (złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę w częściach 1-11 postępowania) i ma interes we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w wyniku naruszających przepisy ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego Odwołujący może ponieść szkodę, przejawiającą się w braku możliwości uzyskania zamówienia. Oferta złożona w postępowaniu przez Odwołującego jest ofertą zgodną z warunkami zamówienia, nieodrzuconą, kolejną po wybranej w części 1-2, 4, 6-11 postępowania ofercie wykonawcy J. . W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w częściach 1-2, 4 i 6-11. W konsekwencji Odwołujący został pozbawiony szansy na uzyskanie zamówienia w wymienionych częściach, w związku z czym poniesie szkodę przejawiającą się chociażby w postaci poniesionych kosztów. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została dokonana przez Zamawiającego w dniu 11 stycznia 2023 r., tym samym termin na wniesienie odwołania został dochowany. Zarzuty opierają się na okolicznościach faktycznych, jakie miały miejsce po zaproszeniu do aukcji elektronicznej aż do wyboru w częściach 1-2 4, 6-11 ofert wykonawcy J. . Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości na rachunek UZO, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, wybór oferty innego wykonawcy powoduje, że nie może on uzyskać zamówienia. W konsekwencji działań Zamawiającego istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego tj. utraty zamówienia publicznego. Ustalono także, że do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca J. Electric Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Ustalono następnie, że 31 stycznia 2023 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą na dzień 1 lutego 2023 roku, Zamawiający w złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił jego zarzuty w całości. Przystępujący na wyznaczony termin posiedzenia i rozprawy nie stawił. Złożył pismo procesowe, w którym wskazał, że został o terminie posiedzenia i rozprawy powiadomiony 27 stycznia 2023 roku (co oznacza, że Strona została zawiadomiona prawidłowo). Przystępujący wnosił także o odroczenie terminu na dzień 7 lutego lub późniejszy, w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie. W obliczu dokumentacji postępowania i prawidłowego powiadomienia Przystępującego o terminie, wniosek ten Izba uznała za niezasadny. W złożonym piśmie procesowym Przystępujący nie oświadczył, że korzystał będzie z prawa do wniesienia sprzeciwu. Wobec takiego stanowiska procesowego, pismo zawierało oświadczenia pozostające w sprzeczności z oświadczeniami Strony, do której wykonawca przystąpił. Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed Izbą Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Należy bowiem uznać, że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania, to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, które zostało w całości uwzględnione przez Zamawiającego, uznać należy że na wyznaczonym już posiedzeniu Przystępujący może zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo wykonawcy - Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. W ocenie Izby Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie lub ustnie do protokołu posiedzenia. Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik postępowania, którym bezsprzecznie jest Przystępujący po stronie Zamawiającego, rozumiał status w jakim występuje w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i znane mu być powinny wszystkie konsekwencje i skutki wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną, w odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14, z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16 oraz z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17. Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: Członkowie: 7 …

…Sygn. akt KIO 2235/17 Sygn. akt KIO 2237/17 WYROK z dnia 4 grudnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie:Izabela Niedziałek –Bujak Andrzej Niwicki Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 7 listopada 2017 r. i 17 listopada 2017 r. oraz 28 listopada 2017 r. odwołań wniesionych w dniu 23 października 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez odwołujących: 1.wykonawcę NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz - Sygn. akt: KIO 2235/17; 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz - Sygn. akt: KIO 2237/17 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03802 Warszawa, przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2235/17 po stronie zamawiającego, B.wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2235/17 i sygn. akt: KIO 2237/17 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 2235/17 i sygn. akt: KIO 2237/17; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego – wykonawcy NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz na rzecz zamawiającego - "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.3.zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz na rzecz zamawiającego - "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. ……………………………………….. ……………………………………….. ……………………………………….. Sygn. akt KIO 2235/17 Sygn. akt KIO 2237/17 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w Postępowaniu o zawarcie umowy ramowej na „Zakup elektrycznych zespołów trakcyjnych", prowadzonym przez zamawiającego - Koleje Mazowieckie - KM” sp. z o.o. w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2017 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp]. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE - nr 2017/5104-208231. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. KIO 2235/17 Odwołujący NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu, skierował zarzuty do oferty wykonawcy Stadler Polska sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach [wykonawca Stadler] wybranej jako najkorzystniejsza oraz do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum - Pojazdy Szynowe Pesa Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy oraz Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (konsorcjum Pesa). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na wybór oferty wykonawcy Stadler jako najkorzystniejszej oraz: a.art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp w związku z art. 7 ust 1 Pzp na skutek nieprawidłowej oceny oferty wskazanego wykonawcy w zakresie zaoferowanych przez niego współczynników efektywności pojazdu dwuczłonowego oraz pięcioczłonowego, które zostały skalkulowane w sposób sprzeczny z SIWZ, przepisami prawa powszechnie obowiązującego i stanem techniki, co powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy Stadler; b.art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 7 ust 1 Pzp oraz art. 387 § 1 Kodeksu Cywilnego albowiem oferta jest nieważna, ponieważ jej przedmiotem jest świadczenie niemożliwe; c.art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp albowiem wskazany wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa w błąd w zakresie zaoferowanych współczynników efektywności pojazdu pięcioczłonowego oraz dwuczłonowego, których dotrzymanie nie jest możliwe, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o niewykluczeniu Stadler z postępowania i wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej; d.art. 89 ust 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 7 ust 1 Pzp oraz art. 3 ust 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie świadczeń obiektywnie niemożliwych oraz usług poniżej kosztów ich realizacji; e.art. 89 ust 1 pkt 4) Pzp oraz art. 90 ust. 3 pzp podczas gdy przedmiotowa oferta zawiera rażąco niskie ceny za świadczenie usług serwisowych pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych (utrzymanie na poziomach P1-P3) oraz naprawę na poziomie utrzymania P4; 2)art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 7 ust 1 pzp oraz art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji skierowany do oferty Pesa z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pesa, która to oferta zawiera rażąco niskie ceny za świadczenie usług serwisowych (utrzymanie na poziomach P1-P3) pojazdów pięcioczłonowych oraz naprawę na poziomie utrzymania P4; oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pesa, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie wykonawcy Stadler, względnie odrzucenie oferty wykonawcy Stadler, oraz odrzucenie oferty wykonawcy Pesa i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł również o: 1.przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam powołane, w tym: 1.1.dowodu z opinii biegłego z zakresu energetyki i kolejnictwa na następujące okoliczności: 1.1.1.ustalenia, czy wykonane przez Stadler obliczenia, testy i otrzymane wyniki stanowiące podstawę zaoferowanych współczynników efektywności pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych zostały sporządzone prawidłowo, tj. w szczególności czy są zgodne z SIWZ, przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz obecnym stanem techniki, przy zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa Stadler, na podstawie dokumentacji postępowania, w tym złożonych przez Stadier wyjaśnień, oraz wyników teoretycznych, o których mowa w Rozdziale XVI pkt 5 5IWZ (Instrukcja dotycząca obliczenia Współczynników efektywności We5 oraz We2) wraz z odpowiedzią na pytanie, Czy Stadler w wartości zużytej energii uwzględnił efekty zjawiska rekuperacji lub inne metody niedopuszczone w tym postępowaniu do zmniejszenia wartości zużytej energii elektrycznej, oraz 1.1.2.ustalenia, czy zaoferowany przez Stadler współczynniki efektywności pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych są obiektywnie możliwe do osiągnięcia wedle obecnego stanu techniki w pojazdach o specyfikacji zaoferowanej przez Stadier, zgodnie z zasadami i wymaganiami określonymi w SIWZ i przy założeniu konieczności zapewnienia zgodności pojazdu z SIWZ i przepisami prawa powszechnie obowiązującego; 1.2.dowodu z opinii biegłego z zakresu kolejnictwa na następujące okoliczności: 1.2.1.ustalenia, (i) czy zaoferowane przez wykonawcę Stadler ceny utrzymania pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie utrzymania P4 zostały skalkulowane z uwzględnieniem wszystkich składników kosztowych utrzymania pojazdów kolejowych tego rodzaju zgodnie z wymaganiami SIWZ, (ii) czy przyjęte przez Stadler ceny i koszty jednostkowe mieszczą się w zakresie cen rynkowych, (iii) czy Stadler dysponuje jakimikolwiek indywidualnymi czynnikami, niedostępnymi dla innych wykonawców działających na rynku, który pozwalałyby w istotny sposób na obniżenie kosztów i ceny utrzymania pojazdów, i na tej podstawie ustalenie, czy zaoferowane przez Stadler ceny utrzymania pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie utrzymania P4 nie zostały skalkulowane na poziomie niższym od rzeczywistych kosztów i czy odpowiadają cenom rynkowym; 1.2.2.ustalenia, (i) czy zaoferowane przez wykonawcę Pesa ceny utrzymania pojazdów pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie utrzymania P4 zostały skalkulowane z uwzględnieniem wszystkich składników kosztowych utrzymania pojazdów kolejowych tego rodzaju zgodnie z wymaganiami SIWZ, {ii} czy przyjęte przez Pesę ceny i koszty jednostkowe mieszczą się w zakresie cen rynkowych, (iii) czy Pesa dysponuje jakimikolwiek indywidualnymi czynnikami, niedostępnymi dla innych wykonawców działających na rynku, który pozwalałyby w istotny sposób na obniżenie kosztów i ceny utrzymania pojazdów, i na tej podstawie ustalenie, czy zaoferowane przez Pesa ceny utrzymania pojazdów pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie utrzymania P4 nie zostały skalkulowane na poziomie niższym od rzeczywistych kosztów i czy odpowiadają cenom rynkowym. Podał, że interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania sprowadza się do możliwości uzyskania zamówienia i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w procesie ponownej oceny ofert, ponieważ oferta Odwołującego w takim przypadku będzie ofertą najkorzystniejszą, a ponadto jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący jest producentem taboru szynowego. W ramach działalności Odwołujący produkuje i serwisuje również elektryczne zespoły trakcyjne i posiada możliwość wyprodukowania, dostarczenia oraz serwisowania pojazdów będących przedmiotem niniejszego zamówienia. Ponadto, Odwołujący spełnia opisany w SIWZ wymóg doświadczenia oraz inne warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył ważną ofertę w niniejszym postępowaniu, która to oferta w procesie oceny ofert uzyskała trzeci wynik po ofercie wykonawcy Stadler oraz wykonawcy Pesa i jego oferta jest jedyną ważnie złożoną, nie podlegającą odrzuceniu ofertą w niniejszym postępowaniu. W Uzasadnieniu zarzutów odwołania podał: 1.Nierealistyczne współczynniki We w ofercie wykonawcy Stadler. 1.1.Współczynnik efektywności Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu jako kryteria oceny ofert zdefiniował współczynnik efektywności pojazdu dwuczłonowego (dalej „We2") oraz współczynnik efektywności pojazdu pięcioczłonowego {dalej jako „We5") (dalej łącznie We2 i We5 jako „We") z wagą na poziomie 10 % w przypadku We5 oraz 3 % w przypadku We2 (vide rozdział XVI ust. 1 SIWZ – tabela), określone jako iloraz zadeklarowanego zużycia energii dla masy eksploatacyjnej pod normalnym obciążeniem użytecznym na odcinku referencyjnym przez liczbą stałych miejsc siedzących zaoferowanych przez wykonawcę (vide rozdział XVI ust 5 SIWZ- instrukcja). Wykonawca Stadler zastrzegł część oferty dotyczącą We jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co sprawia, że Odwołujący nie ma do niej dostępu. Jednakże, biorąc pod uwagę wartość We zaoferowaną przez Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę ilość punktów przyznaną ofercie przez Stadler i Odwołującego w ramach tego kryterium, korzystając z przywołanego wyżej wzoru, możemy obliczyć wartość współczynnika We dla pojazdów zaoferowanych przez Stadler, jak również We zaoferowane przez wykonawcę Pesa. Ze względu na zastrzeżenie wartości We zaoferowanych przez Odwołującego wraz z jego częściami składowymi, tj. zużyciem energii oraz liczbą stałych miejsc siedzących, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, porównanie We zostało zamieszczone w załączniku do niniejszego odwołania stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. Wyniki We wykonawców Stadler i Pesa przedstawione w tabeli porównawczej zostały ustalone w sposób określony powyżej na podstawie punktacji zawartej w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. Porównanie We zaoferowanych przez wykonawców wykazuje ogromną dysproporcję We wykonawcy Stadler w stosunku do We wykonawców Pesa i Newag oraz średniej arytmetycznej w tym zakresie. We zaoferowane przez Stadfer są ponad 40 % niższe od We zaoferowanych przez Newag i Pesę. W związku z tym, że We zgodnie z Rozdziałem XV ust. 5 SIWZ oraz pkt 15 Formularza Oferty stanowi iloraz zadeklarowanego zużycia energii przez liczbę stałych miejsc siedzących w pojazdach, przyczyn tak znacznej różnicy należy poszukać w każdej z tych dwóch części składowych. Na podstawie przyznanej punktacji, własnej oferty oraz swojej wiedzy i doświadczenia Odwołujący szacuje, że liczba miejsc siedzących zadeklarowanych przez wszystkich wykonawców wykazuje jedynie nieznaczne różnice (od kilku do kilkunastu miejsc siedzących, co daje maksymalnie kilka %). Biorąc pod uwagę fakt, że różnica We przekracza 40%, a różnica w zakresie miejsc siedzących jest nieznaczna, to przyczyna nierealnej wartości We zaoferowanego przez Stadler znajduje się w drugiej z części składowych We - zużyciu energii. Na podstawie upublicznionej przez Zamawiającego punktacji można oszacować, iż Stadier zadeklarował ponad 40 % mniejsze zużycie od zużycia energii zaoferowanych przez Pesę i Newag. Tego rodzaju zaniżenie zużycia energii i tym samym We przez Stadler nie znajduje jakiegokolwiek racjonalnego i merytorycznego uzasadnienia, co szczegółowo uzasadniono poniżej: 1.1.1.Istotne czynniki dla We O nierealistyczności We wskazanego w ofercie przez Stadler świadczy sama zasada obliczania We w zakresie parametru zużycia energii. Wyjaśnienia przy tym wymaga, iż kluczowe znaczenie dla ilości zużytej energii pojazdu elektrycznego mają opory ruchu pojazdu. Opory ruchu całkowite dzielą się na opory zasadnicze (zależne tylko od parametrów pojazdu i prędkości, w tym opory ruchu mas wirujących oraz opory jazdy na wybiegu) jak i dodatkowe (zależą od profilu pionowego i podłużnego, a także od parcia wiatru). Opory parcia powietrzu w tunelach pominięto. Zastosowany wzór na zasadnicze opory ruchu znajduje się poniżej: Wzj =(0,748+0,0344*u)+<2+3,63 [N], gdzie: v-predkość pociągu [ms], Q-ciężar pociągu [AT]. Podczas jazdy na wybiegu powiększa się opory ruchu o 2 (%o], a podczas rozruchu o 5 {%oj. Opory ruchu mas wirujących zadane są wzorem : mrot = mo*Ę*100 [i], gdzie: mo-masa służbowa pojazdu; mo *110 [t], f-wspólczynnik procentu masy wirującej; Ę-7 [%]. Wacc=a*[m+mrot)*lQ [N], gdzie: a-przyspieszenie pojazdu [77152]. Opory ruchu dodatkowe wzniesień zadane są wzorem: Wi-m*g*i [W], gdzie: i-nachylenie wzniesienia [%nj. Opory ruchu dodatkowe łuków zadane są wzorem; W^700/(fl-20) [%o], gdzie: R-promień łuku [m]. Całkowite opory ruchu zadane są wzorem: W={W2j+Wacc+Ww+Wi+W(ń-{W\/m*g)) /1000 \kN]. Analizując składową oporów ruchu, zależną od prędkości, pod kątem jej wrażliwości na masę pojazdu, dochodzimy do wniosku, że różnica mas pojazdów ma całkowicie drugoplanowe znaczenie, a kluczowe znaczenie ma zależność oporów ruchu od prędkości jazdy pojazdu. Wielkość zużytej energii elektrycznej przez pojazd jest proporcjonalna do całkowitych oporów ruchu pojazdu. Zważywszy na powyższe, wielkości zużytej energii elektrycznej w trakcie przejazdu teoretycznego powinna dla wszystkich trzech pojazdów oferowanych przez trzech wykonawców być bardzo do siebie zbliżona (pojazdy konstrukcyjnie są do siebie bardzo podobne). Przedmiotowy wykres obrazuje stosunkowo niewielki wpływ różnicy w masach pojazdów na różnicę w zużyciu energii. Z wykresu jednoznacznie wynika, że składowa oporów ruchu, zależnych od prędkości, wykazuje bardzo dużą zależność od prędkości poruszania się pojazdu, a zależność od masy pojazdu jest niewielka. Podkreślił, że wszystkie wymienione powyżej wyrażenia mają charakter przybliżony i są wynikiem licznych badań empirycznych, w których w licznych obszarach występuje szacowanie wielkości pośrednich, mających wszakże wpływ na wynikową wartość wielkości zużytej energii i pośrednio współczynnika efektywności. Kluczowe znaczenie mają opory ruchu, które są zależne od prędkości pojazdu, konfiguracji układu biegowego {układu wózków napędowych i tocznych), konstrukcji pojazdu (długości modułu pudła) oraz od profilu szlaku, na którym realizowany jest przejazd teoretyczny. Jak wynika z powyższego, nie jest obiektywnie możliwym obniżenie zużycia energii wyłącznie poprzez konstrukcję pojazdu lub jego masę do poziomu zaoferowanego przez Stadler, ponieważ nie pozwalają na to prawa fizyki. 1.1.2.Brak istotnych różnic w masie i budowie pojazdów. Niezależnie od powyższego, zwrócił uwagę, że pojazdy oferowane przez wykonawców (Pesa -Elf, Odwołujący - Impuls, Stadler - Flirt), są zbliżone w zakresie masy oraz komponentów i w dużej mierze stosowanych rozwiązań technicznych. Pojazdy Flirt w standardowej wersji mają pudła wykonane z aluminium, przez co generalnie są nieznacznie lżejsze od pojazdu zaoferowanego przez Odwołującego. Jednakże z faktu wydłużenia członu pojazdu (co jest konieczne celem montażu dodatkowych miejsc siedzących) wynika, że jego masa służbowa wzrośnie i będzie nieznacznie niższa od masy pojazdów Odwołującego. Z tego względu nie jest obiektywnie możliwym, aby Stadler mógł tak znacznie zaniżyć zużycie energii ze względu na różnice w masie, ponieważ owe różnice po prostu nie występują, a jeżeli nawet występują, to są minimalne. Potwierdza to także punktacja przyznana w zakresie kryterium współczynnika zdolności przewozowej (Wzp2 i Wzp5), obliczanego jako stosunek mas pojazdu, w którym różnice wynosiły 0,1% dla pojazdu dwuczłonowego oraz 3% dla pojazdu pięcioczłonowego. Można więc szacować, że zaoferowane przez wykonawców masy pojazdów były bardzo zbliżone. Brak jest również istotnych dla zużycia energii różnic w zakresie konstrukcji, rozwiązań technicznych ¡stosowanych komponentów. Taką zbieżność wymusza zresztą sam SIWZ (opis przedmiotu zamówienia), który w załączniku nr 2 w sposób szczegółowy precyzuje wymogi, jakie powinien spełniać zaoferowany pojazd. Nie jestem zatem możliwe, aby Stadler uzyskał oszczędności energii na skutek nie zabudowania na pojeździe wymaganych podzespołów lub użycia rozwiązań innych niż opisane w SIWZ. Wedle wiedzy Odwołującego liczne rozwiązania techniczne, podzespoły oraz urządzenia wykorzystane do produkcji pojazdów przez Odwołującego i Stadlera są tożsame lub posiadają bardzo podobne lub równą sprawność energetyczną. W szczególności są to te same silniki, przekładnie, ten sam układ osi, bardzo zbliżona masa pojazdów, podobna kubatura, podobna przenikalność cieplna konstrukcji. Nawet gdyby przyjąć, ż e Stadler zabuduje układ sterowania i napędu w oparciu o najnowszą technologię budowy tranzystorów dużej mocy (technologia SiC), których sprawność energetyczna jest większa od sprawności tranzystorów 1GBT (mniejsze straty energii zamieniane w ciepło) to uzyskana tą drogą redukcja zużycia energii nie wyniesie więcej niż 1%. Niezależnie od powyższego, zważywszy na fakt, że powyższe wielkości zostały podane w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa zasadnym staje się zdaniem Odwołującego powołanie biegłego, który szczegółowo uzasadniono w dalszej części odwołania. 1.1.3.Pomiar rzeczywistego zużycia Odwołujący uznał, że w celu wykazania nierealności wyliczonej energii zużytej przez wykonawcę Stadler, nie będzie udowadniał wyłącznie teoretycznie, ale dokona pomiaru rzeczywistego zużycia energii na odcinku testowym Sulejówek Miłosna - Siedlce. Odwołujący wykonał pełen cykl jazd testowych na odcinku Sulejówek MHosna - Siedlce - Sulejówek Miłosna (Rozdział XVI ust. 5 pkt 3) SIWZ) według scenariuszy określonych w SIWZ, pojazdami 45WE i 37WE, tj. pięcioczłonowym oraz dwuczłonowym elektrycznym zespołem trakcyjnym, pojazdami, które stanowią bazę wyjściową dla pojazdów 45WEa impuls 2 oraz 37WEa Impuls 2, zaoferowanych w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego. Warunki klimatyczne panujące w tych dniach (temperatura, prędkość wiatru) powodowały tylko chwilową pracę układu ogrzewania, bez układu klimatyzacji, zmniejszając w ten sposób wartość zużytej energii elektrycznej. Według najlepszej wiedzy Odwołującego wielkość zużytej energii na cele ogrzewania i klimatyzacji należy przyjąć na poziomie 10% całkowitej ilości energii zużytej w trakcie rzeczywistego przejazdu testowego. Przeprowadzane testy wykazały zużycie energii o ponad 40 % wyższe od zadeklarowanego przez Stadler. 1.3. Nieprawidłowa kalkulacją i ocena We Zamawiający zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 5 SIWZ wymagał, aby każdy wykonawca dokonał obliczeń We według Instrukcji tam podanej. Pomimo, że Zamawiający nie wymagał załączenia do oferty samych obliczeń, to Zamawiający wskazał jednoznacznie, iż podstawę We muszą stanowić przeprowadzone obliczenia, testy i pomiary teoretyczne wedle instrukcji oraz norm i przepisów, do których instrukcja odsyła, co sprawia, iż każdy wykonawca jest zobowiązany takowe obliczenia, testy i pomiary posiadać. W przedmiotowej Instrukcji Zamawiający szczegółowo określił zasady przeprowadzania obliczeń i testów wskazując wymagane: 1. zakres uruchomionych funkcji i podzespołów; 2.normy i dokumenty mające zastosowanie; 3. odcinek referencyjny; 4. masę pojazdu przyjmowaną do obliczeń; 5. warunki atmosferyczne; 6. rozkład i sposób jazdy. Zamawiający wskazał również, iż: „Celem niniejszego opisu jest zabezpieczenie aby wszyscy Wykonawcy przedkładający ofertę pracowali w oparciu o te same warunki ramowe”. Tym samym Zamawiający wskazał, iż zastosowanie się przez każdego z wykonawców do postawionych wymagań przy obliczaniu We ma kluczowe znaczenie dla zapewnienia porównywalności ofert, a jakiekolwiek naruszenie przedmiotowych zasad będzie skutkować niezgodnością oferty z SIWZ i tym samym koniecznością jej odrzucenia. Ze znajdującego się w aktach postępowania pisma Zamawiającego z dnia 7 września 2017 r. nr MWZ3-26-6-75-2017 wynika, iż Zamawiający wezwał Stadler do wyjaśnień w sprawie zaoferowanych We żądając wykazania podstaw zaoferowanych wartości We. Dowody: pisma Zamawiającego z dnia 7 września 2017 r., nr MWZ3-26-6-75-2017wraz z wyjaśnieniami S tadler (w aktach postępowania). Ze względu na fakt, iż część oferty Stadler w zakresie We oraz wyjaśnienia złożone przez Stadler w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący nie jest w stanie zweryfikować jakie dokładnie We zaoferował Stadler oraz przede wszystkim, czy Stadler zawarł w przedmiotowych wyjaśnieniach obliczenia i testy. Z tego względu w pierwszej kolejności Odwołujący wnosi o porównanie przez KIO zaoferowanych We, w tym zużycia energii, przez poszczególnych wykonawców w utajnionych częściach ofert z uwzględnieniem okoliczności i twierdzeń podniesionych powyżej przez Odwołującego, a następnie przeprowadzenie weryfikacji, samodzielnie lub przy pomocy biegłego, rzetelności, prawidłowości i zgodności z Rozdziałem XVI SIWZ złożonych przez Stadler wyjaśnień w zakresie We, w tym sporządzonych przez Stadler założeń, testów I obliczeń We i na tej podstawie weryfikację, czy We został obliczony w sposób zgodny z SIWZ oraz czy Stadler wykazał w jaki sposób zamierza obniżyć zużycie energii do - jak wykazano powyżej - nierealistycznego na obecnym gruncie techniki poziomu. W ocenie Odwołującego, nierealistyczna wartość We, wskazana w ofercie wykonawcy Stadler, może wynikać z przeprowadzenia obliczeń i testów w sposób sprzeczny z Rozdziałem XVI SIWZ, w tym z przywołanymi tam normami i dokumentami. Poniżej Odwołujący wskazuje przykładowe niezgodności z SIWZ, które w istotny sposób wypaczają otrzymaną wartość We: a)uwzględnienie rekuperacji: Wyjaśnienia wymaga, iż poruszające się pojazdy elektryczne, wyposażone w elektryczne silniki asynchroniczne, mogą w trakcie trybu hamowania elektrodynamicznego pracować w trybie generatora prądu elektrycznego. Taka funkcjonalność pozwala na odzyskanie części zużytej energii elektrycznej i jej „oddanie" do sieci trakcyjnej, Zwracana wartość energii najczęściej waha się w granicach od 20% do 30% energii zużytej i może zostać zwrócona tylko wówczas, kiedy na odcinku zasilania znajduje się drugi pojazd, który jest w stanie tą energię pobrać. Proces hamowania elektrodynamicznego nazywany jest procesem rekuperacji energii. W takim przypadku mówimy o bilansie energii, który jest różnicą energii elektrycznej zużytej oraztzw. energii zwróconej do sieci. Zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 5 SIWZ uwzględnienie rekuperacji przy obliczeniach zużycia energii było zabronione. W związku z powyższym, żaden z wykonawców nie mógł przy obliczaniu wartość We zredukować wartości energii pobranej o wartość energii oddanej. Wykorzystanie energii rekuperowanej przy wyliczeniu wartości współczynnika efektywności kosztowej, jest niezgodne z SIWZ i prowadzić musi do odrzucenia takiej oferty jako niezgodnej i SIWZ. b)brak uwzględnienia energii na cele nietrakcyine (systemy grzewczo-chłodnicze, oświetlenie oraz inne wskazane w SIWZ): Zgodnie z Rozdziałem XVI ust. S SIWZ obliczenia powinny zostać dokonane przy założeniu, ż e w pojeździe są aktywne również podzespoły i funkcje absorbujące energię również na cele nietrakcyjne. c)w trakcie przejazdu teoretycznego odłączona była cześć urządzeń istotnych dla jazdy lub któryś z silników: Zamawiający wymagał aby w ramach obliczeń uwzględnić włączone urządzenia określone w Rozdziale XVI ust. 5 SIWZ. d)uwzględniono wyłącznie przejazd w jedną stronę lub bez uwzględnienia rozkładu jazdy i/lub planu i profilu: Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 5 pkt 3) SIWZ: „Dla potrzeb obliczenia energii trakcyjnej {bez rekuperacji) zużywanej przez pojazdy do obliczeń teoretycznych należy przyjąć odcinek referencyjny: Sulejówek Miłosna - Siedlce - Sulejówek Miłosna. Wykonawca dokona obliczeń teoretycznych dla wskazanej wyżej trasy w odniesieniu do oferowanych pojazdów. Zużycie energii trakcyjnej musi uwzględniać jazdę tam i z powrotem łącznie." e)naruszono elementarne prawa fizyki. W przypadku tego postępowania mamy do czynienia z pojazdami wyposażonymi w te same silniki, z podobnymi przekształtnikami zasilanymi takim samym napięciem (normowanym) jadącym po tym samym torze. Zważywszy, że konfiguracja pojazdów (ta sama iJość osi, osi na pędnych, ten sam układ osi Bo'2,2,2,2’ Bo', aerodynamiczne czoło pojazdów) Opory ruchu obu typów pojazdów będą porównywalne. Nawet zakładając, iż pojazd Stadlera jest lżejszy od pojazdu Odwołującego (aluminiowe pudło) o kilka ton, to owa ewentualna różnica w masie w żaden sposób nie uzasadnia aż tak drastycznej różnicy w zadeklarowanym zużyciu energii. Różnica masy w pojazdach o tej samej lub zbliżonej konstrukcji wielkości 10 ton prowadzi do wzrostu zużycia zaledwie energii o około 1,7% w przypadku pojazdu cięższego dla tak wybranego przez Zamawiającego toru testowego. Odwołujący podał również, iż zaoferowanie przez Stadler współczynnika efektywności uwzględniającego zużycie energii obliczonego w sposób niezgodny z SIWZ nie jest pierwszym tego rodzaju postępowaniem w przypadku wykonawcy Stadler. W postępowaniu prowadzonym przez Łódzką Kolej Aglomeracyjną w 2016 roku oferta Stadlera została odrzucona właśnie ze względu na zaoferowanie współczynnika efektywności kosztowej (zużycia energii) obliczonego w sposób niezgodny z SIWZ (por. wyrok KIO 2167/16). 1.3.Nieważność oferty Stadler- świadczenie niemożliwe Jak wykazano wyżej, bez istotnego naruszenia wymagań Rozdziału XVI SIWZ zaoferowana przez Stadler wartość We jest nierealna i obiektywnie niemożliwa do otrzymania. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 9 pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Takim odrębnym przepisem jest m. in. art. 387 § 1 1 KC, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna (impossibttium nulla obligatio). Owa regulacja stanowi w istocie zakaz kontraktowania świadczeń, których nie można wykonać (por. Z. Radwański (w :) System prawa cywilnego, t. III c z . 1. s. 383-384). Konsekwencją pierwotnej niemożliwości świadczenia, które ma miejsce na skutek zaoferowania przez wykonawcę parametru technicznego niemożliwego do spełnienia zgodnie z obecnym stanem techniki, jest nieważność umowy, którą zawarłby Zamawiający z wybranym wykonawcą, (por. m. in. wyrok Zespołu Arbitrów z 9 maja 2005 r. UZP/ZO/0-872/05). Z tego względu, nawet w przypadku uznania, iż Stadler nie naruszył wymagań SIWZ w zakresie We, oferta wykonawcy Stadler powinna zostać odrzucona jako zawierająca zobowiązanie do świadczenia niemożliwego. 1.4.Nieprawdziwe oświadczenie wykonawcy Stadler W ocenie Odwołującego działanie wykonawcy Stadler polegające na zaoferowaniu We w wysokości niemożliwej do osiągnięcia i całkowicie nierealnej należy zakwalifikować również jako wprowadzenie w błąd Zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o niewykluczeniu Stadler z postępowania i wyboru oferty Stadler jako najkorzystniejszej. Jak zostało to wykazane wyżej, wykonawca Stadler złożył w swojej ofercie oświadczenie wprowadzające w błąd w zakresie zużycia energii, co skutkowało nierealną wartością We, który jest niemożliwy do osiągnięcia wedle obecnego stanu techniki. Należy przy tym zauważyć, iż owe informacje mają istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ uzyskanie przez Stadler w zakresie We wyższej od pozostałych wykonawców liczby punktów przesądziło o wyborze oferty Stadler jako najkorzystniejszej. Z tego względu niezależnie od podstaw do odrzucenia oferty Stadler wykazanych powyżej, Stadler powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. 1.5.Wniosek o powołanie biegłego Biorąc powyższe pod uwagę bardzo złożony charakter składowych wpływających na zużycie energii elektrycznej w pojazdach kolejowych, zależność zużycia energii od oporów ruchu, jak również zważywszy na nierealność wartości zużytej energii elektrycznej zaoferowanej przez Stadler (w porównaniu z rzeczywistym wynikiem osiągniętym po przeprowadzonym przykładowym teście na linii wskazanej w SIWZ przez Zamawiającego), na wypadek gdyby KIO uznała, iż rozstrzygnięcie odwołania wymaga w tym zakresie wiadomości specjalnych, Odwołujący wnosi o powołanie biegłego, którego zadaniem byłoby: 1.ustalenia, czy wykonane przez Stadler obliczenia, testy i otrzymane wyniki stanowiące podstawę zaoferowanych współczynników efektywności pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych zostały sporządzone prawidłowo, tj. w szczególności czy są zgodne z SIW Z, przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz obecnym stanem techniki, przy zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa Stadler, na podstawie dokumentacji postępowania, w tym złożonych przez Stadler wyjaśnień, oraz wyników teoretycznych, o którym mowa w Rozdziale XVI pkt 5 SIWZ (Instrukcja dotycząca obliczenia Współczynników efektywności We5 oraz We2) wraz z odpowiedzią na pytanie czy Stadler w wartości zużytej energii uwzględnił efekty zjawiska rekuperacji lub inne metody niedopuszczone w tym postępowaniu do zmniejszenia wartości zużytej energii elektrycznej, oraz 2.ustalenie czy wartość We wskazana przez Stadler jest obiektywnie możliwa do osiągnięcia w pojeździe o specyfice zaoferowanej przez Stadler wedle obecnego stanu techniki wedle zasad i wymagań określania współczynników efektywności określonych w SIWZ i przy założeniu konieczności zapewnienia zgodności pojazdu z SIWZ i przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że dowód z opinii biegłego wpływa na przedłużenie postępowania przed KIO, Jednakże w takim przypadku jak niniejszy, gdzie w ocenie Odwołującego ewidentnie istnieje potrzeba użycia wiedzy specjalistycznej, a odwołanie dotyczy utajnionej części oferty, do której Odwołujący nie ma dostępu, powołanie biegłego jest uzasadnione i de facto jest jedynym możliwym i właściwym dowodem, który pozwoli na rozstrzygnięcie zasadności podniesionych zarzutów. 2. Rażąco niska cena 2.1.Rażąco niska cena wykonawcy Stadler Odwołujący podał, że obecnie standardem stało się zamawianie wraz z pojazdami kolejowymi tzw. utrzymania tych pojazdów, czyli wykonywania czynności serwisowych niezbędnych do utrzymania sprawności i bezpieczeństwa pojazdów. Należy przy tym odróżnić utrzymanie pojazdów od gwarancji jakości udzielonej na pojazd, które zakresowo stanowi odrębny rodzaj świadczenia. Utrzymanie pojazdu kolejowego jest regulowane Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 226 z późn. zm.) i dzieli się na pięć poziomów: od P1 do P5. Wskazane rozporządzenie przewiduje jednocześnie ogólnie czynności przeglądowe na każdym z poziomów utrzymania, które mogą być uszczegółowione lub rozszerzone w umowie. W niniejszym przypadku Zamawiający wraz z dostawą pojazdów wymaga od wykonawcy świadczenia przez okres 18 łat usług utrzymaniowych na poziomach P1 - P3 (§ 10 wzoru umowy ramowej) definiując je jako „usługi serwisowe". Poza ogólnymi czynnościami przeglądowymi wynikającymi z rozporządzenia, Zamawiający w § 10 ust. 1 pkt 2-5 wzoru umowy ramowej sprecyzował również dodatkowe czynności wymagane w ramach utrzymania pojazdu na poziomach P1-P3 (m. in. badania urządzeń podlegających dozorowi technicznemu). Jednocześnie Zamawiający w §10 ust. 1 wzoru umowy ramowej podał, iż oczekuje ponoszenia przez wykonawcę wszystkich kosztów utrzymania pojazdów. ^ Utrzymanie na kolejnym poziomie utrzymania - P4 zostało oddzielone przez Zamawiającego jako oddzielna opcjonalna usługa za odrębnym wynagrodzeniem (§ 11 wzoru umowy ramowej). Poza wyodrębnieniem jako odrębnych świadczeń utrzymania na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie P4 Zamawiający wymagał zaoferowania odrębnych cen za owe świadczenia, które uczynił odrębnymi kryteriami oceny ofert. Wykonawcy zaoferowali w tym zakresie następujące ceny: kryterium Newa g Pes a Stadler średnia arytmetyczna stawka netto za 1 km utrzymania pięcioczłonowego EZT 1,45 zł 0,83 zł 0,80 zł 1,03 zł stawka netto za 1 km utrzymania dwuczłonowego EZT 0,80 zł 0,95 zł 0,60 zł 0,78 zł cena brutto za naprawy P4 wszystkich EZT (łącznie 142 naprawy) 517 215 000,00 zł 379 578 000,00 zł 383 042 167,25 zł 426 611722,42 zł Jak wynika z powyższego, cena utrzymania zaoferowana przez Stadler za utrzymanie pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych jest znacznie niższa od cen zaoferowanych przez Odwołującego, jak również od średnich arytmetycznych w tym zakresie. Przepisy p.z.p. nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny. W doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, a także sądów powszechnych przyjmuje się, że cena rażąco to cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych 2amówień. W wyroku KIO 592/13: wskazano, że „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne". Z kolei w wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Ceno rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości', a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne; zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku> na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających " Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r, sygn. akt XIX Ga 3/07 stwierdził, że „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę". Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał, że: „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”. Zamawiający powziął wątpliwości co do realności cen zaoferowanych przez Stadler i w piśmie z dnia 7 września 2017 r. nr MWZ3-26-6-75-2017 wezwał do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, co skutkowało przeniesieniem na Stadler ciężaru dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny. Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 7 września 2017 r. nr MWZ326-6-75-2017 wraz z wyjaśnianiami Stadler (w aktach postępowania) Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie nie jest możliwym, aby Stadler świadczył usługę utrzymania pojazdów dwuczłonowych za cenę 0,60 zł netto, a pojazdów pięcioczłonowych za cenę 0,80 zł netto bez ponoszenia strat. Jeżeli natomiast Stadler w wyjaśnieniach załączył kalkulację kosztów wykazującą takie kwoty, to jest ona niepełna i nie obejmuje wszystkich kosztów lub została oparta na nierealnych i nierynkowych kosztach i cenach jednostkowych materiałów, pracy i usług. Wedle wiedzy Odwołującego Stadler nie dysponuje również indywidualnymi czynnikami, które pozwalałyby wykonawcy Stadler na tak znaczące obniżenie ceny utrzymania. W tym zakresie Odwołujący podnosi, iż główne komponenty oraz usługi ich dotyczące są nabywane przez wszystkich wykonawców działających na rynku od tych samych producentów i są dla nich dostępne w takim samym stopniu. Co więcej, w przeciwieństwie np. do Odwołującego, Stadler nie dostarczył w Polsce ponad 100 pojazdów o zbliżonej specyfikacji i nie dysponuje ich rozbudowanym serwisem. Natomiast koszty zaplecza zostały wskazane w SIWZ przez Zamawiającego i są jednakowe dla wszystkich Wykonawców. Odwołujący podniósł również, że o rażąco niskiej cenie świadczą ceny oferowane przez Stadler w przeszłości za utrzymanie pojazdów Flirt, które zostały zaoferowane w niniejszym postępowaniu: Zamawiający Rodzaj pojazdu Stawka netto za 1 km utrzymania Stadler Jzł] Łódzka Kolej Aglomeracyjna PKP Intercity PKP intercity Łódzka Kolej Aglomeracyjna Niniejsze postępowanie Niniejsze postępowanie 2-członowy EZT 8-tzłonowy EZT 8-członowy EZT 3-cztonowy EZT 2-członowy EZT 5-członowy EZT 1,7857 3,60 3,42 1,80 0,60 0,80 Mamy zatem do czynienia z sytuacją, gdzie utrzymanie pojazdu dłuższego o dwa człony i tym samym droższego w utrzymaniu ze względu na większą liczbą komponentów, zostało wycenione niżej od utrzymania pojazdu trzyczłonowego, co świadczy o ewidentnym sztucznym zaniżeniu ceny utrzymania w niniejszym postępowaniu. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że w jego ocenie również cena zaoferowana przez Stadler za wykonanie naprawy na poziomie P4 rozpatrywana odrębnie została skalkulowana nieprawidłowo, w sposób nie uwzględniający wszelkich niezbędnych kosztów, co czyni ją ceną rażąco niską. Wobec faktu, że w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie Zamawiający zastosował wobec Stadlera procedurę wyjaśniającą cenę, to na Stadler spoczywa na ciężar dowodu wykazania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska (zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p.). Odwołujący nie jest w stanie odnieść się konkretnie do wyjaśnień, jakie złożył Stadler, ponieważ zostały one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednak w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia te nie mogą obalić domniemania rażąco niskiej ceny, ponieważ nie jest możliwe świadczenie przez Stadler usług utrzymania pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych w cenach zaoferowanych przez niego bez poniesienia strat finansowych, a ceny zaoferowane przez Stadler znacząco odbiegają od cen rynkowych, w tym cen oferowanych przez samego wykonawcę Stadler. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o przeprowadzenie szczegółowej weryfikacji wyjaśnień przez KIO, ze szczególnym uwzględnieniem dostępnych Stadlerowi indywidualnych czynników wymienionych w art. 90 ust. 1 pkt. X i 2 pzp, oraz ocenę czy wyjaśnienia te byty wystarczająco rzetelne, precyzyjne, konkretne, oparte na wiarygodnej i szczegółowej kalkulacji, jasne, spójne I adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, pozwalające na ich przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także o ocenę czy dokonana przez Zamawiającego ocena tych wyjaśnień była prawidłowa (por, np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. sygn. akt XXIII Ga 1293/14, w którym Sąd Okręgowy akcentował znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazał na konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest.) 2.2.Rażąco niska cena wykonawcy Pesa Również wykonawca Pesa zaoferował w niniejszym postępowaniu cenę rażąco niską za świadczenie usług utrzymania, z tą jednak różnicą, iż w przypadku Pesy rażąca niska cena dotyczy wyłącznie ceny za utrzymanie pojazdów pięcioczłonowych oraz ceny za naprawę na poziomie P4. W zakresie oferty Pesy właściwe są przedstawionej wyżej wywody dotyczące oferty Stadler, ponieważ cena utrzymania zaoferowana przez Pesę za utrzymanie pojazdu pięcioczłonowego jest nieznacznie wyższa od oferty Stadler, a cena za naprawę P4 jest nieznacznie niższa od ceny Stadler. Jednakże w przypadku Pesa spełnienie przesłanek rażąco niskiej ceny jest jeszcze bardziej ewidentnie, a można powiedzieć, że wręcz oczywiste. Należy bowiem zwrócić uwagę na ceny zaoferowane przez Pesę za utrzymanie (P1-P3) pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych w niniejszym postępowaniu. Jak wynika z tabeli zamieszczonej w odwołaniu [na stronie 14], Pesa zaoferowała za utrzymanie pojazdu pięcioczłonowego ceną wyższą od ceny za utrzymanie pojazdu dwuczłonowego. Nie wymaga specjalistycznej wiedzy stwierdzenie, iż koszty utrzymania pojazdu składającego się z prawie dwukrotnie większej liczby członków, są wyższe do utrzymania pojazdu od pojazdu zawierającego znacznie mniejszą liczbę członów, ponieważ liczba komponentów i wynikające z nich koszty pracy i materiału potrzebnych do utrzymania są znacznie wyższe. Jeżeli zatem Pesa zaoferowała za utrzymanie pojazdu pięcioczłonowego cenę o prawie 20 % niższą od zaoferowanej przez siebie ceny za utrzymanie pojazdu dwuczłonowego, to jest wręcz oczywistym, iż cena za N utrzymanie pojazdu pięcioczłonowego została skalkulowana poniżej kosztów i z tego względu spełnia przesłanki ceny rażąco niskiej. Uzasadnienia dla tego rodzaju działania nie stanowi również tzw. efekt skali. Prawdą jest, iż w ramach umowy ramowej stanowiącej przedmiot postępowania Zamawiający przewidział możliwość udzielenia większej liczby pojazdów pięcioczłonowych niż pojazdów dwuczłonowych. Jednakże ze względu na konstrukcję zamówienia - umowa ramowa, która nie daje wykonawcy jakiejkolwiek gwarancji czy Zamawiający zamówi pojazdy i w jakiej ilości zamówi i tym samym Wykonawca nie wie, jakie pojazdy i w jakieś ilości będzie zobowiązany utrzymywać - nie jest możliwe zaplanowanie istotnej redukcji kosztów materiałowych przez wykonawcę n p . w postaci zakupu materiałów dla znacznej liczby pojazdów z wyprzedzeniem. Co więcej, zasadnicza cześć wymagań zawartych w załączniku nr do SIWZ jest tożsama w zakresie pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych. Wypada również zwrócić, że Zamawiający jako kryterium oceny ofert uczynił nie łączną cenę utrzymania wszystkich pojazdów, które być może zamówi, ale jednostkową cenę za 1 pojazdokilometr dla pojazdu danego typu. Co więcej, zaoferowana przez Pesę cena za utrzymanie pojazdu pięcioczłonowego jest nawet niższa od oferowanych przez Pesę cen za utrzymanie pojazdów o mniejszej liczbie członów w przeszłości, co wynika z poniższej tabeli: Zamawiający Rodzaj pojazdu Stawka netto za 1 km utrzymania Pesa [zł] Łódzka Kolej Aglomeracyjna 2-członowy EZT 4,32 Woj. Podkarpackie 3-członowy EZT 0,01 (cena rażąco niska) Południowa Grupa Zakupowa Woj. Podkarpackie Woj. Podkarpackie Woj. Małopolskie PKP Intercity PKP Intercity Łódzka Kolej Aglomeracyjna Woj. Podkarpackie Woj. Podkarpackie Niniejsze postępowanie Niniejszej postępowanie 3-C2łonowy EZT 3-członowy EZT 2-członowy EZT 1,51 1,06 1,17 1,02 1,98 3,02 3,30 1,67 2,05 0,95 0,83 2- 13-czlonowe EZT 8-członowy EZT 8-człon owy EZT 3-członowy EZT 3-członowy EZT 4-członowy EZT 2-członowy EZT 5-członowy EZT Zamawiający powziął wątpliwości co do realności cen zaoferowanych przez Pesa i w piśmie z dnia 7 września 2017 r. nr MWZ3-26-6-76-2017 wezwał Pesę do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 7 września 2017 r. nr MW Z3-26-6-76-2017 wraz z wyjaśniani a mi Pesa (w aktach postępowania). Wobec faktu, że w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie Zamawiający zastosował wobec Pesy procedurę wyjaśniającą cenę, to na wykonawcy Pesa spoczywa na ciężar dowodu wykazania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska (zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p.). Odwołujący nie jest w stanie odnieść się konkretnie do wyjaśnień, jakie złożyła Pesa, ponieważ zostały one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednak w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia te nie mogą obalić domniemania rażąco niskiej ceny, świadczenie usług utrzymania pojazdów pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie P4 w cenach zaoferowanych przez Pesę bez poniesienia znacznych strat finansowych, a ceny zaoferowane przez Pesę znacząco odbiegają od cen rynkowych. Odwołujący wnosi o przeprowadzenie szczegółowej weryfikacji wyjaśnień przez KIO, ze szczególnym uwzględnieniem dostępnych Pesie indywidualnych czynników wymienionych w art. 90 ust. 1 pkt. 1 i 2 pzp. oraz ocenę czy wyjaśnienia te były wystarczająco rzetelne, precyzyjne, konkretne, oparte na wiarygodnej i szczegółowej kalkulacji, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, pozwalające na ich przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także o ocenę czy dokonana przez Zamawiającego ocena tych wyjaśnień była prawidłowa. 2.3.Wniosek o powołanie biegłego Na wypadek gdyby KIO uznała, iż do rozstrzygnięcia zasadności zarzutów dotyczących rażąco niskich ceny zaoferowanych przez Stadler i Pesa, w szczególności weryfikacji wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców, niezbędne jest posiadanie wiadomości specjalnych Odwołujący wnosi o powołanie biegłego, którego zadaniem byłoby; 1.ustalenie, (i) czy zaoferowane przez wykonawcę Stadler ceny utrzymania pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie utrzymania P4 zostały skalkulowane z uwzględnieniem wszystkich składników kosztowych utrzymania pojazdów kolejowych tego rodzaju zgodnie z wymaganiami SIWZ, (ii) czy przyjęte przez Stadler ceny i koszty jednostkowe mieszczą się w zakresie cen rynkowych, (iii) czy Stadler dysponuje jakimikolwiek indywidualnymi czynnikami, niedostępnymi dla innych wykonawców działających na rynku, który pozwalałyby w istotny sposób na obniżenie kosztów i ceny utrzymania pojazdów, i na tej podstawie ustalenie, czy zaoferowane przez Stadler ceny utrzymania pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie utrzymania P4 nie zostały skalkulowane na poziomie niższym od rzeczywistych kosztów i czy odpowiadają cenom rynkowym; 2.ustalenie, (i) czy zaoferowane przez wykonawcę Pesa ceny utrzymania pojazdów pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie utrzymania P4 zostały skalkulowane z uwzględnieniem wszystkich składników kosztowych utrzymania pojazdów kolejowych tego rodzaju zgodnie z wymaganiami SIWZ, {fi} czy przyjęte przez Pesę ceny i koszty jednostkowe mieszczą się w zakresie cen rynkowych, (iii) czy Pesa dysponuje jakimikolwiek indywidualnymi czynnikami, niedostępnymi dla innych wykonawców działających na rynku, który pozwalałyby w istotny sposób na obniżenie kosztów i ceny utrzymania pojazdów, i na tej podstawie ustalenie, czy zaoferowane przez Pesę ceny utrzymania pojazdów pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie utrzymania P4 nie zostały skalkulowane na poziomie niższym od rzeczywistych kosztów i czy odpowiadają cenom rynkowym; Powyższy wniosek jest uzasadniony, ponieważ zarzuty dotyczą utajnionej dokumentacji (wyjaśnień), do której Odwołujący nie ma dostępu, a przedmiotowe wyjaśnienia mogą zawierać okoliczności wymagające wiadomości specjalnych. 3.Czyn nieuczciwej konkurencji Niezależnie od powyższego, zaoferowanie przez Stadler obiektywnie niemożliwej do dotrzymania wartości We oraz zaoferowanie przez Stadler i Pesę cen rażąco niskich za świadczenie usług utrzymania stanowią czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Według sformułowanej przez doktrynę definicji za „dobre obyczaje" uważa się zachowanie „zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne, niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi cechami oferowanych towarów i usług", (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Komentarz, CH, Beck, wyd. 2, Warszawa 2006, s.157). W związku z tym zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów (por. m. in. wyrok SN z dnia 2 lutego 2001 r. IV CKN 255/00, OSNC 2001, nr, poz 137). W tym kontekście zaoferowanie przez Stadler współczynników We na poziomie nierealnym i niemożliwym do osiągnięcia stanowi działanie mające na celu uzyskanie zamówienia w sposób godzący w zasadę uczciwości kupieckiej. Albowiem „zachowaniem godzącym w zasady uczciwej konkurencji jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienie" (por* wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2010 r, sygn. akt KIO/UZP 1059/10). Podobną tezę należy postawić w stosunku do zaoferowania przez Pesę oraz Stadler rażąco niskich cen utrzymania, ponieważ tego rodzaju postępowanie narusza podstawowe zasady uczciwej konkurencji i prowadzi do wypaczenia cen na rynku. Ponadto opisane powyżej postępowanie narusza interesy zarówno podmiotu konkurencyjnego -Odwołującego, jak i Zamawiającego. Interesy Odwołującego są naruszone, ponieważ na skutek sprzecznymi z dobrymi obyczajami działaniami wykonawcy Stadler i wykonawcy Pesa, Odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Natomiast interesy Zamawiającego doznają uszczerbku, ponieważ Zamawiający nigdy nie otrzyma pojazdów o oferowanych przez wykonawcę Stadler cechach (We), co spowoduje cały szereg negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego, w tym zagrożenie utraty dofinansowania na realizację zamówienia. Ponadto, wobec zaoferowania cen rażąco niskich, oraz 18 letniego okresu ich świadczenia powstanie istotne ryzyko, że wykonawca po pewnym czasie nie będzie w stanie ich efektywnie realizować. Przedmiotowe postępowanie w ocenie Odwołującego można określić jako de facto próbę uzyskania zamówienia „za wszelką cenę”, niezależnie od obiektywnych ograniczeń, wymagań SIWZ oraz kosztów realizacji. Odwołujący podnosi przy tym, iż zarówno w przypadku Pesy jak i Stadler nie jest to pierwszy tego rodzaju przypadek w postępowaniach na dostawę i utrzymanie pojazdów szynowych. Odwołujący wskazał, że oferta Pesy została odrzucona ze względu na rażąco niską cenę w postępowaniu na dostawę i utrzymanie pojazdów dla Województwa Małopolskiego w 2015 roku (por. wyrok KIO 2407/15) oraz w postępowaniu na dostawę i utrzymania pojazdów dla Województwa Podkarpackiego (por. wyrok KIO 1252/13), natomiast oferta Stadlera została odrzucona ze względu na zaoferowanie współczynnika efektywności kosztowej (zużycia energii) obliczonego w sposób niezgodny z SIWZ w postępowaniu na dostawę i utrzymanie pojazdów dla Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej w 2016 roku (por. wyrok KIO 2167/16), Wobec powyższego, oferty wykonawców Stadler i Pesa powinny zostać odrzucone, czego zaniechał Zamawiający. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując w szczególności następujące okoliczności: Zarzuty Odwołującego koncentrują się na kwestii nierealnie niskiego, zdaniem Odwołującego, zużycia energii przez pojazdy zaoferowane przez Stadler Polska Sp. z o.o. oraz cenach za usługi utrzymania pojazdów, które zdaniem Odwołującego, są rażąco niskie. Ustosunkowując się do kwestii zużycia energii przez pojazd zaoferowany przez Stadler wskazał, co następuje: a.Zamawiający dysponuje wynikami rzeczywistych pomiarów dotyczących zużycia energii przez pojazd czteroczłonowy produkcji Stadler (Flirt), który to pojazd eksploatuje Zamawiający. Pierwszego pomiaru zużycia energii przez pojazd Stadler na odcinku referencyjnym Zamawiający dokonał w dniu 25.08.2017r. Pomiar wykazał zużycie na poziomie 906 kWh (6,3690 kWh na jeden pojazdokilometr). W dniach od 02 do 06.11.2017r. Zamawiający dokonał kolejnych pomiarów zużycia energii przez pojazdy Stadler, NEWAG i PESA. W wyniku pomiarów na odcinku referencyjnym wskazanym w SIWZ ustalone zużycie wyniosło odpowiednio 932 kWh (6,5518 kWh na jeden pojazdokilometr) dla pojazdu Stadler, 1278 kWh (8,9841 kWh na jeden pojazdokilometr) dla pojazdu PESA i 1447 kWh (10,1722 kWh na jeden pojazdokilometr) dla pojazdu NEWAG. Porównanie wyników zużycia energii pojazdów PESA i NEWAG względem pojazdu Stadler wskazuje, że jest ono odpowiednio wyższe 0 37,1% i 55,3%. Wykonanie tak dokładnych pomiarów zużycia energii było możliwe z uwagi na indywidualne opomiarowanie wszystkich pojazdów Zamawiającego certyfikowanymi licznikami energii. Wykonane pomiary wskazują, że- przy podobnych parametrach związanych z masą i długością pojazdów (czteroczłonowe poj azdy Stadler i PESA)możliwe jest uzyskanie 40% różnicy w zużyciu energii. Dowód: notatki służbowe zjazd kontrolnych pojazdów Stadler, NEWAG i PESA. Każdy z producentów wyliczając zużycie energii przez pojazdy dwuczłonowe zachował proporcję zużycia pomiędzy pojazdami dwu i pięcioczłonowymi. Proporcje te dla poszczególnych wykonawców mieszczą się w przedziale od 48% do 57%. Zadeklarowana przez Stadler wartość mieści się w przedziale pomiędzy wartością wskazaną przez NEWAG i PESA. b.Wyjaśnienia Stadler złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego również uzasadniają stanowisko, że zużycie energii wskazane w ofercie tego wykonawcy jest realne. Wykonawca wskazał szereg innowacyjnych rozwiązań technicznych powodujących oszczędność energii. Mając na uwadze przedstawione przez Stadler wyjaśnienia, a także pomiary zużycia energii wykonane przez Zamawiającego w eksploatowanych pojazdach, w tym różnice w ilości zużytej energii przez tabor NEWAG i PESA w stosunku do pojazdów Stadler, zaoferowane zużycie energii nie może być uznane za nierealne. c.Wyliczenia Odwołującego przedstawione w odwołaniu są wyliczeniami wyłącznie teoretycznymi, które nie dotyczą rzeczywistego, istniejącego pojazdu. Z treści oferty wynika, że pojazd produkcji Stadler będzie pojazdem nowego typu. Należy również zwrócić uwagę, że Odwołujący buduje swoją argumentację w oparciu o ustalenia dotyczące przejazdów własnym pojazdem, co w żaden sposób nie może uzasadniać nierealności w zakresie zużycia energii przez pojazd innego wykonawcy. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że masa pojazdu nie ma wpływu, bądź ma wyłącznie minimalny wpływ na zużycie energii. Z ogólnych zasad fizyki wynika, że do wprawienia w ruch pojazdu o większej masie niezbędna jest większa ilość energii. Potwierdzeniem tego jest również fakt, że w każdej z ofert zużycie energii przez pojazd z pasażerami (brutto) jest znacząco vorższe niż zużycie energii przez tzw.pojazd próżny. d.Zamawiający wnosi o oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Dowód ten jest zbędny dla rozstrzygnięcia sprawy. Zamawiający przedstawił porównanie rzeczywistego zużycia energii przez pojazdy Stadler, NEWAG i PESA, które potwierdza, iż zakładane zużycie energii jest możliwie do osiągnięcia przez pojazd Stadler. Również w zakresie dotyczącym cen usług utrzymania pojazdów Zamawiający wnosi o oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego ponieważ dysponuje rzeczywistymi danymi co do kosztów usług serwisowych. e.Odnosząc się do zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w ofertach Stadler i PESA wskazał na wyrok o sygn. akt KIO 2622/14 i stwierdził: „Mianem rażąco niskiej ceny określa się cenę niewiarygodną, nierealistyczną, odbiegajqcq wysokością od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z należytą starannością oraz cen pozostałych ofert złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych, tj., cenę, która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Cena rażąco niska jest więc cenq nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładajqcq wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest cenq rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m. in. przez ogólnq sytuację gospodarczq panujqcq w danej branży ijej otoczeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Z kolei w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 88/09 wskazano: Pojęcie ceny "rażąco niskiej” pozostaje pojęciem nieostrym, bez względu na zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu Słownika Języka Polskiego P PW. Nieostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, ponieważ Słownik czy inne tego typu źródła tłumacząc pojęcie posługują się dalszymi pojęciami o również nieostrym charakterze jak "wyraźna” czy "bardzo duża" różnica w cenie, które podlegają interpretacji subiektywnej. Należy zatem oprzeć analizę na innych kryteriach. Należq do nich przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiqzujqcych na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów”. Zamawiający, po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez Stadler w niniejszym postępowaniu, doszedł do wniosku, iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę za usługi utrzymania pojazdów nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający dokonał analizy kosztów utrzymania P1 -P3 eksploatowanych pojazdów Stadler w okresie od kwietnia 2017r. do września 2017r. oraz kosztów napraw P4. Analiza wykazała, że średnie koszty utrzymania na jeden pojazdokilometr są niższe niż zaoferowane przez wykonawcę Stadler, a zaoferowana przez Stadler cena za naprawy P4 jest porównywalna z cenami tego typu napraw dla eksploatowanego przez Zamawiającego taboru. W świetle powyższej analizy oraz w kontekście wyjaśnień złożonych przez Stadler i uznanych za wyczerpujące i rzetelne, Zamawiający uznał, że zaoferowane w postępowaniu stawki za utrzymanie pojazdów pięcioczłonowych i dwuczłonowych są realne. Odwołujący analizując oferty na utrzymanie oferowanych wcześniej przez Stadler pojazdów doszedł do błędnych wniosków. Prosta analiza odnosząca się wyłącznie do długości pojazdu (liczby członów) jest nieuprawniona. Odwołujący nie odnosi się wcale do zakresu świadczonych usług w ramach utrzymania, co dla każdego postępowania jest odmienne i wpływa na kształtowanie się cen. Przykładowo w postępowaniu na dostawę trójczłonowych pojazdów dla Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej, o czym Odwołujący ma wiedzę, ponieważ jest wykonawcą tego zamówienia, w cenie 1,80 zł netto za pojazdokilometr zawierały się również koszty wykonania napraw P4, które u Zamawiającego są płatne oddzielnie. Powyższe dotyczy także zamówień realizowanych dla PKP Intercity, które również obejmowały wykonanie napraw w poziomie utrzymania P4. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że pojazdy dla PKP Intercity przeznaczone były dla ruchu dalekobieżnego, do poruszania się z prędkością 200 km/h, co powoduje, że są one co do zasady droższe w utrzymaniu niż pojazdy dla ruchu regionalnego. Na cenę utrzymania pojazdów mają wpływ przede wszystkim: ü długość i przeznaczenie pojazdów, ü skala zamówienia (liczba utrzymywanych pojazdów — im większa liczba tym niższe koszty stałe w przeliczeniu na jeden pojazd), ü cykl przeglądowo-naprawczy ustanowiony przez producenta, ü zakres świadczonych usług w ramach utrzymania (niejednokrotnie Zamawiający pozostawia część z nich w swojej gestii), ü konieczność zapewnienia części zamiennych do napraw bieżących (zryczałtowana opłata w stawce lub niezależnie po każdym uszkodzeniu), ü zakres wykorzystania pracowników Zamawiającego do realizacji usługi, ü koszty zaplecza. NEWAG w treści uzasadnienia odwołania próbuje więc dokonać porównania całkowicie odmiennych usług, które nie pokrywają się swoim zakresem w wyżej wymienionych aspektach. W związku z powyższym zarzuty NEWAG dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie Stadler należy uznać za chybione. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Stadler Polska Sp. z o.o. z Siedlec [Przystępujący Stadler] oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A. z Bydgoszczy – wnosząc o oddalenie odwołania. Sygn. akt: KIO 2237/17 Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum - Pojazdy Szynowe Pesa Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy oraz Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (konsorcjum Pesa zarzucił naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w z art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Stadler oraz wybór tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, a to na skutek nieprawidłowej oceny oferty wskazanego wykonawcy w zakresie oferowanego współczynnika We5, tj. współczynnika efektywności pięcioczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego oraz współczynnika We2, tj. współczynnika efektywności dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego, które zostały skalkulowane przez Stadler w sposób sprzeczny ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako SIWZ), przepisami prawa powszechnie obowiązującego i stanem wiedzy technicznej; 2)art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 387 par.1 ustawy - Kodeks cywilny w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Stadler i wybór tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż złożona oferta jest nieważna, ponieważ zaoferowany przedmiot zamówienia obejmuje (w zakresie osiągnięcia współczynnika efektywności i zużycia energii) świadczenie niemożliwe co wedle regulacji prawa cywilnego czyni umowę nieważną z mocy prawa; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w.ZW. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Stadler i wybór tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż złożenie przedmiotowej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 4)art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw z art. 7 ust. Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia wykonawcy Stadler i wybór tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, pomimo zaistnienia w stosunku do tego podmiotu przesłanki wykluczenia w postaci przedstawienia przez Stadler informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie oferowanego współczynnika We5, tj. współczynnika efektywności pięcioczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego oraz współczynnika We2, tj. współczynnika efektywności dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego, stanowiących informacje mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w tym ocenę Oferty Stadler w zakresie kryteriów „We5 - efektywności pięcioczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego" i „We2 Współczynnik efektywności dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego”; 5)art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Stadler w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania; 6)art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na bezpodstawne przyjęcie, że Stadler wykazał, że zaoferowana cena oferty w zakresie jej istotnej części składowej w postaci stawki za 1 pojazdokilometr utrzymania dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P1, P2, P3 nie jest rażąco niska, podczas gdy prawidłowa ocena złożonych przez Stadler wyjaśnień rażąco niskiej ceny winna prowadzić do wniosku, iż Stadler nie wykazał, iż oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny we wskazanym zakresie; 7)art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp w zw. z art, 90 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Stadler, podczas gdy istotna część składowa ceny oferty Stadler - stawka za 1 pojazdokilometr utrzymania dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P1, P2, P3. jest rażąco niska; 8)art. 91 ust. 1 Pzp w z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na uznanie oferty Stadler za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu, bowiem prawidłowe ustalenie danych w kryterium We5 i We2 winno skutkować przyznaniem Stadler mniejszej ilości punktów łącznie w ramach kryterium oceny ofert co z kolei spowodowałoby zmianę pozycji Stadler w rankingu ofert i uznaniem, ze nie jest ona ofertą najkorzystniejszą; nadto zarzucam; 9)art. 7 ust. 3 Pzp z uwagi na udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp; ewentualnie 10)art. 89 ust. 1 pkt 6) Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Stadler, która zawiera błędy w obliczeniu ceny stawki za 1 pojazdokilometr utrzymania dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P1, P2, P3; 11)art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 i art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na unieważnienie Postępowania pomimo faktu, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; dokonania ponownego badania i oceny ofert w przedmiotowym Postępowaniu; wykluczenia z Postępowania wykonawcy Stadler i w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy Stadler, a w przypadku nieuwzględnienia wniosku o nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Stadler; dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego; ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania. Wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. Odwołujący podał, że posiada interes w złożeniu odwołania. Jego oferta została sklasyfikowana przez Zamawiającego jako druga w rankingu złożonych w toku Postępowania ofert. Gdyby natomiast Zamawiający nie dopuścił się niezgodnych z prawem czynności i zaniechań, które szczegółowo zostaną opisane i omówione w dalszej części odwołania, oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszej pozycji i zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Wskutek niezgodnych z przepisami pzp czynności Zamawiającego Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp, Odwołujący ponosi szkodę wskutek nieuzyskania zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów podał w szczególności: W toku badania ofert, Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił się do wykonawcy Stadler o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie między innymi zaoferowanej przez ten podmiot w ofercie stawki za 1 pojazdokilometr utrzymania (P1-P3) pojazdów dwuczłonowych. W ramach udzielanych wyjaśnień Stadler zobowiązany został do przedstawienia szczegółowej kalkulacji stawki, we wszystkich obszarach wpływającej na ich ukształtowanie. W dniu 11 października 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców, o wyborze najkorzystniejszej Oferty. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Stadler, której Zamawiający przyznał łącznie 99,1544 pkt. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta Odwołującego, któremu przyznano łącznie 87,7524 pkt. Na trzecim miejscu sklasyfikowana została oferta wykonawcy NEWAG S.A., któremu Zamawiający przyznał łącznie 79,4618 pkt. W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Stadler, a także ofert wykonawcy Stadler, jest niezgodna z przepisami pzp. W punkcie 7 odwołania (od str 6) co do zarzutu zaoferowania przez Stadler wskaźnika We5, tj. współczynnika efektywności pięcioczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego oraz Wskaźnika We2, tj. współczynnika efektywności dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego Odwołujący wskazał: 7.1.Zgodnie z pkt. XVI ust. I lp. 6 i 7 SIWZ, Zamawiający przewidział m.in. następujące kryteria oceny ofert: 7.1.1.We5 - Współczynnik efektywności elektrycznego zespołu trakcyjnego (dalej jako współczynnik We5) o wadze 10%; 7.1.2.We2 - Współczynnik efektywności dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego (dalej jako współczynnik We2) o wadze 3%; 7.2.Zgodnie z pkt. Wl ust. 2 ppkt 6) i 7) SIW Z zasady przyznawania wykonawcom punktów w ramach wskazanych kryteriów byty następujące: 7.2.1.wykonawca, który w swojej ofercie zaoferuje najniższą wartość współczynnika We5, otrzyma 100,00W pkt, zaś pozostali wykonawcy odpowiednio mniej punktów, wg następującego wzoru: We5 = We5 z oferty z najniższą Wartością współczynnika/ We5 z oferty badanej x100 pkt Uzyskane w ten sposób punkty zostaną następnie pomnożone przez współczynnik 0,1 odpowiadający wadze tego kryterium (a zatem maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w ramach wskazanego kryterium wynosi 10 pkt). 7.2.2.wykonawca, który w swojej ofercie zaoferuje najniższą wartość współczynnika We2, otrzyma pkt, zaś pozostali wykonawcy odpowiednio mniej punktów, wg następującego wzoru: We2 = We2 z oferty z najniższą Wartością współczynnika/ We2 z oferty badanej x100 pkt. Uzyskane w ten punkty zostaną następnie pomnożone przez współczynnik 0,03 odp«iadający wadze tego kryterium (a zatem maksymalna liczba punktÓw możliwych do uzyskania w ramach wskazanego kryterium wynosi 3 pkt). 7.3.W oparciu o powyższe dane, w piśmie z dnia 11 października 2017 roku zawierającym informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający podał, że przyznał poszczególnym wykonawcom następującą liczbę punktów: 7.3.1. wykonawcy NEWAG S.A.: 7.3.1.1. w zakresie współczynnika We5- 5,8559 pkt; 7.3.1.2. w zakresie współczynnika We2 - 1,6120 pkt; 7.3.2.wykonawcy PSA: 7.3.2.1.w zakresie współczynnika We5 4,7465 pkt; 7.3.2.2.w zakresie współczynnika We2 - 1,5785 pkt; 7.3,3. wykonawcy Stadler: 7.3.3.1.w zakresie współczynnika We5- 10,oocn pkt; 7.3.3.2.w zakresie współczynnika We2 - 3,000 pkt; 7.4.Z powyższej informacji wynika, że Stadler w przypadku obu współczynników podał w swojej ofercie wartości najniższe i uzyskał maksymalne ilości punktów. 7.5.Wartość współczynnika We5 i We2 oblicza się, zgodnie z treścią pkt. XVI ust. 5 ppkt 1) SIWZ poprzez podzielenie zadeklarowanego (odpowiednio dla pięcio- i dwuczłonowego pojazdu) zużycia energii trakcyjnej (bez rekuperacji) dla masy eksploatacyjnej pod normalnym obciążeniem użytecznym na odcinku referencyjnym (dalej jako wskaźnik liźycia energii) przez liczbę stałych miejsc siedzących pojazdu. 7.6.0dwołujący stwierdził, że jakkolwiek Stadler utajnił w swojej ofercie informacje o wartości wskaźników, które miały wpływ na sposób obliczenia współczynnika We5 i współczynnika We2 (tj. wskaźników zużycia energii elektrycznej przez oba typy pojazdów oraz liczby stałych miejsc siedzących w obu typach pojazdów), jak również o samej wartości obu współczynników We5 i We2, informację te można obliczyć za pomocą działań arytmetycznych w oparciu o dane posiadane przez każdego z wykonawców. Obliczenie wartości współczynnika We5 i We2 z oferty Stadler możliwe jest bowiem poprzez podstawienie przez każdego wykonawcę do przywołanych w pkt. 7.2.1 i 7.2.2 wzorów arytmetycznych wartości własnego współczynnika We5 lub We2. 7.7.W oparciu o powyższą metodologię, w odniesieniu do współczynnika We5 Odwołujący obliczył, że oferta Stadler zawierała współczynnik o wartości 3,7632, przy deklarowanym zużyciu energii na poziomie 1012,292 KWh oraz stałych miejscach siedząCych w pojeździe w liczbie 269. Dane te Odwołujący ustalił w następujący sposób: 7.7.1.w zakresie współczynnika We5 - posłużył się metodologią opisaną w pkt 7.6; 7.7.2.w zakresie liczby stałych miejsc siedzących pojazdu - Odwołujący posłużył się punktacją przyznaną poszczególnym wykonawcom w ramach kryterium „Lsm5 Liczba stałych miejsc siedzących w pięcioczłonowym elektrycznym zespole trakcyjnym” (vide: pkt XVI ust. 1 lp. 14 SIWZ). W ramach tego kryteríum wykonawca, który w swojej ofercie zaoferuje największą liczbę stałych miejsc siedzących, otrzyma pkt, zaś pozostali wykonawcy odpowiednio mniej punktów, wg następującego wzoru: Lsm5 = Lsm5 z oferty badanej/ Lsm5 z oferty z największą liczbą stałych miejsc siedzących x 100 pkt Uzyskane w ten sposób punkty zostaną następnie pomnożone przez współczynnik 0,05 odpowiadający wadze tego kryterium (a zatem maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w ramach wskazanego kryterium wynosi 5 pkt). W związku z tym Odwołujący, opierając się o jawne informacje dotyczące punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom w ramach kryterium liczby stałych miejsc siedzących w pięcioczłonowym elektrycznym zespole trakcyjnym (NEWAG S.A. 4,8885 pkt, PESA - 4,3123 pkt, Stadler 5,000 pkt) oraz o wiedzę Odwołującego co do liczby miejsc siedzących przedstawionych we własnej ofercie, Odwołujący podstawił te dane do przywołanego wyżej wzoru arytmetycznego i na tej obliczył, że Stadler w swojej ofercie zaoferował pojazd pięcioczłonowy o 269 stałych miejscach siedzących. 7.7.3.w zakresie wskaźnika zużycia energii Odwołujący obliczył tę wartość poprzez przemnożenie ustalonego współczynnika We5 oferty Stadler (3,7632) przez liczbę stałych miejsc siedzących dla pojazdu pięcioczłonowego (269)* uzyskując tym samym wartość 1012,292 KWh; 7.8.W odniesieniu natomiast do współczynnika We2 Odwołujący obliczył, że w ofercie Stadler podano współczynnik o wartości 4,6071, przy deklarowanym zużyciu energii na poziomie 460,7100 KWh oraz stałe miejsca siedzące w pojeździe w liczbie co najmniej 100. Dane te Odwołujący ustalił w następujący sposób: 7.8.1.w zakresie współczynnika We2 - posłużył się metodologią opisaną w pkt. 7.6; 7.8.2.w zakresie liczby stałych miejsc siedzących pojazdu Odwołujący, w oparciu o udostępnione w Postępowanie informacje, w tym dane udostępnione w ofercie Stadler, ustalił, że Stadler zaoferował pojazd dwuczłonowy Flirt3, który posiada łącznie co najmniej. '100 stałych miejsc siedzących; 7.8.3.w zakresie wskaźnika zużycia energii - Odwołujący obliczył tę wartość poprzez przemnożenie ustalonego współczynnika We2 oferty Stadler (4.6071) przez liczbę stałych miejsc siedzących dla pojazdu dwuczłonowego (co najmniej 100), uzyskując tym samym wartość 460,7100 KWh (jest to wartość przy zaoferowaniu minimalnej liczby stałych miejsc siedzących wynikającej z SIWZ, tj. 100); 7.9.Stadler oświadczył zatem w ofercie, że zużycie energii elektrycznej przez pojazdy pięcio- i dwuczłonowe, obliczone wedle zasad określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ wynosić będzie odpowiednio: 7.9.1.dla pojazdu pięcioczłonowego - 1012A92 KWh; 7.9.2.dla pojazdu dwuczłonowego - 460,7100 KWh. 7.10.Odwołujący podniósł, że osiągnięcie podawanych przez Stadler wskaźników zużycia energii, przy uwzględnieniu parametrów Określonych przez Zamawiającego, oraz przepisów i norm, jest niemożliwe w świetle aktualnego stanu techniki i wiedzy technicznej, co Odwołujący wykaże w przedmiotowym postępowaniu za pomocą odpowiednich środków dowodowych. 7.11.W ocenie Odwołującego w stosunku do oferty wykonawcy Stadler zachodzą przesłanki jej odrzucenia. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest ona niezgodna z ustawą lub jej treść nie odpowiada SIWZ. W ocenie Odwołującego, powyższe okoliczności jednoznacznie świadczą natomiast o tym, że oferta Stadler została skalkulowana w zakresie współczynnika We2 i We5 w niezgodny z wymogami SIWZ, przepisami ustawy bądź zasadami aktualnej wiedzy technicznej. 7.12.Niezależnie od powyższego, Odwołujący podkreślił, że w świetle aktualnego stanu techniki i wiedzy technicznej oraz obowiązujących przepisów i norm, uzyskanie podawanych przez Stadler parametrów zużycia energii, przy uwzględnieniu opisanego przez Zamawiającego sposobu ich obliczenia, a w konsekwencji również współczynnika We2 i We5, jest nierealne i niemożliwe, Świadczenie, którego dotyczy oferta Stadler, stanowi zatem świadczenie niemożliwe w rozumieniu 387 SI Kodeksu cywilnego, co implikuje umowy ewentualnie zawartej z Stadler, a także nieważność oferty, w której opisane świadczenie niemożliwe zostało zaoferowane. W stosunku do oferty Stadler zachodzi zatem przesłanka odrzucenia zdefiniowana w art. 89 ust, pkt 8) pzp, tj. nieważność oferty na podstawie przepisów odrębnych (w tym przypadku przepisów Kodeksu cywilnego). 7.13.wołujący wskazał, że wskazanych przez Stadler obiektywnie niemożliwych do uzyskania w świetle aktualnego stanu wiedzy i obowiązujących przepisów oraz wartości współczynnika efektywności We5 We2 oraz wskaźników zużycia energii dla pięcio i dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z tym przepisem, czyn nieuczciwej konkurencji stanowi działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy tub klienta. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, za działania godzące w zasadę uczciwej konkurencji uznaje się natomiast m.in. oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego d o spełnienia po to tylko, by uzyskać zamówienie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2010 roku, sygn. akt: KiO/UZP 1059/10). Podkreślić przy tym należy, że złożona przez Stadler oferta narusza interesy Odwołującego (który został wskutek opisanych okoliczności został sklasyfikowany na drugim miejscu w rankingu ofert, a w przypadku wyeliminowania opisanych nieprawidłowości to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą Odwołujący pozbawiony został tym samym możliwości uzyskania zamówienia), jak również Zamawiającego, który nie otrzyma pojazdów o parametrach za&klarowanych przez Stadler (a w rezultacie Zamawiający ponieść może daleko idące konsekwencji finansowe). Tym samym, w stosunku do oferty Stadler zaistniała również przesłanka jej odrzucenia zdefiniowana w art. 89 ust. 1 pkt 3). 7.14.Nadto, opisane wyżej okoliczności czynią uzasadnionym, że Stadler zawarł w ofercie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do osiągania przez pojazdy oferowane przez Stadler określonych parametrów zużycia energii oraz współczynnik efektyczności We2 i We5, a zatem informacje istotne z punktu widzenia czynności oceny ofert. Okoliczności te stanowią natomiast jedną z przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17) pzp. Prawidłowe zastosowanie tego przepisu w konsekwencji powinno prowadzić do odrzucenia oferty Stadler jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego Wykluczeniu z udziału w Postępowaniu. W punkcie 8 odwołania (od str 11) przedstawił uzasadnienie do zarzutów odnoszących się do zaoferowanej przez Stadler stawki za 1 pojazdokilometr utrzymania dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P1, P2, P3: 8.1.Oferta Stadler podlega odrzuceniu z uwagi na to, że zawiera ona rażąco niską cenę w rozumieniu art. 90 ust. pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt, 4) Pzp w zakresie odnoszącym się do istotnej części składowej ceny w postaci stawki za 1 pojazdo-kilometr utrzymania dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P1, P2, P3. 8. 2.0dwołujący wskazał na art. 90 ust. 1 pzp, zgodnie z którym, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, výdają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego codo możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego tub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. 8.3. Z treści oferty Stadler, wykonawca ten zaoferował stawkę 0,60zł netto (0,74 zł brutto) za 1 pojazdokilometr utrzymania dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P1, P2, P3. Odwołujący zweryfikował przedmiotową stawkę i podnosi w związku z tym, że zaoferowana kwota nie pokrywa choćby najbardziej podstawowych kosztów utrzymania pojazdu dwuczłonowego, jakie każdy z wykonawców winien był obiektywnie uwzględnić przy kalkulacji oferty, w tym omawianej stawki utrzymania, co Odwołujący wykaże w toku niniejszego postępowania stosownymi środkami dowodowymi. Tym samym, stwierdzić należy, że stawka zaoferowana przez Stadler za utrzymanie pojazdów dwuczłonowych w poziomach utrzymania PI, P2 i P3 (mająca charakter istotny, zwłaszcza wobec faktu, że stanowiła ona jedno z kryteriów oceny ofert): 8.3.1.nie pozwala na zrealizowanie zamówienia zgodnie z SIWZ, 8.3.2.nie zawiera wszystkich elementów kosztotwórczych, 8.3.3.nie zachodzą szczególne okoliczności pozwalające na zastosowanie obniżenia stawki. 8.4.0dwołujący wskazał, że pojęcie rażąco niskiej ceny należy rozumieć jako cenę oferty, która nie na zrealizowanie zamówienia. Zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Urząd Zamówień Publicznych „za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej”. Z kolei, w doktrynie podkreśla się, że „o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne”. 8.5.Wskazał na wyrok o sygn. KIO 2017/16 podnosząc, że „cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany. przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających". 8.6.Istotne jest również, że Stadler w ocenie Odwołującego nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przezeń w ofercie stawka za utrzymanie pojazdów dwuczłonowych nie jest rażąco niska. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że z uwagi na zastrzeżenie przez Stadler tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dotyczącym złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Odwołujący nie ma możliwości zweryfikowania treści złożonej przez Stadler dokumentacji oraz oświadczeń w tym zakresie. 8.7.Zamawiający powinien odrzucić ofertę Stadler na podstawie art. 90 ust. 3 pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4) pzp, Zaniechanie odrzucenia oferty Stadler powoduje natomiast naruszenie fundamentalnych zasad obowiązujących w ramach prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. W punkcie 9 odwołania przedstawił uzasadnienie do zarzutów ewentualnych, dotyczących: zaniechania odrzucenia oferty Stadler, z uwagi na błędy w obliczeniu ceny oraz zaniechania unieważnienia Postępowania pomimo faktu, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 9.1.Zarzut ewentualny zaniechania odrzucenia oferty Stadler, z uwagi na błędy w obliczeniu ceny w zakresie dotyczącym stawki za 1 pojazdokilometr odniósł do utrzymania dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P1, P2 i P3. 9.1.1.Wskazana stawka obejmuje koszty wykonania czynności utrzymaniowych dla danego pojazdu kolejowego określonych poziomami utrzymania PI, P2 i P3, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 226 ze zm.). Zatem w celu prawidłowego obliczenia wskazanej stawki dla 1 pojazdu za 1 kilometr przebiegu, wykonawca winien wziąć pod uwagę koszty, nakłady i inne należności, których będzie dla jednego oferowanego pojazdu dwuczłonowego przez cały okres świadczenia usług serwisowych, a następnie podzielić uzyskaną wartość przez maksymalny przebieg tego pojazdu w tym okresie. 9.1.2.Zgodnie z par. 10 ust. 1 Załącznika nr 10 do SIWZ (wzoru umowy ramowej), wykonawca zobowiązany będzie do świadczenia usług serwisowych w zakresie utrzymania pojazdów dwuczłonowych w poziomach utrzymania PI, P2 i P3 przez okres 18 lub do uzyskania przebiegu 3 mln pojazdokilometrów (w zależności od tego co wcześniej nastąpi), W pkt. 1.1 Załącznika nr 2.1 do umowy ramowej, w brzmieniu nadanym modyfikacją z dnia 12 lipca 2017 roku, Zamawiający wskazał, że przewidywany roczny przebieg dla każdego dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego wyniesie 120.000 km (zamiast pierwotnie wskazanych 180.000 km). Tym samym, zgodnie z przywołanym § 10 ust. 1 Załącznika nr 10 do SIWZ, wartością graniczną okresu świadczenia usług serwisowych będzie upływ 18 lat ich świadczenia, albowiem żaden z oferowanych pojazdów dwuczłonowych nie osiągnie przed upływem tego okresu przebiegu łącznego 3 mln kilometrów (18 x 120.000 km = 2.160.000 km). 9.1.3.Mając powyższe na uwadze, wartością, którą należało uwzględnić w celu obliczenia realnej stawki za 1 pojazdokilometr utrzymania dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych W poziomach utrzymania PI, PŻ i była wartość 2.160.000 km. nie zaś 3 mln km. 9.1.4.Odwołujący wskazał, że jakkolwiek treść Formularza cenowego, stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ wymuszała dokonanie dla celów porównania cen ofert przemnożenia stawki przez 3 mln km, to w dalszym ciągu obowiązkiem wykonawcy było wskazanie w kolumnie 7 rzędzie 5 formularza stawki za utrzymanie poziomów utrzymania PI, P2 i P3 dla dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych. Podkreślił, że zgodnie z § 14 Załącznika nr 10 do SIWZ, rozliczenie wynagrodzenia z tytułu należytego świadczenia usług sermsowych następować będzie w oparciu o przebieg każdego pojazdu, tj. za każdy rzeczywiście przejechany przez jeden pojazd kilometr. 9.1.5.Tym samym Stadler dokonał błędnego obliczenia ceny w zakresie oferowanej stawki za 1 pojazdokilometr utrzymania dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania PI, P2 i P3, uwzględniając przy jej obliczeniu wartość 3 mln km, co spowodowało sztuczne zaniżenie tej stawki. 9.2.Odwołujący podniósł również zarzut ewentualny zaniechania unieważnienia Postępowania przez Zamawiającego. 9.2.1.Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7) pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 9.2.2.Jak natomiast wskazano w pkt. 9.1.2 9.1.4, w pkt. 1.1 Załącznika nr 2.1 do umowy ramowej w jego pierwotnym brzmieniu, Zamawiający przewidział, że roczny przebieg każdego dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego wyniesie 180 tys. km. Zapis ten korelował zatem z treścią § 10 ust. 1 Załącznika nr 10 do SIWZ, zgodnie z którym usługi serwisowe świadczone będą przez 18 lat tub do uzyskania 3 mln pojazdokilometrów (albowiem przy założeniu przebiegu 180.000 km po 18 latach każdy pojazd osiągnąłby przebieg 3.240.000 km), oraz z treścią Formularza cenowego (Załącznik nr 2 do SIWZ), który przewidywał przemnożenie stawki za utrzymanie każdego pojazdu dwuczłonowego w poziomie utrzymania P1, P2 i P3 przez 3 mln km. 9.2.3.Wskutek modyfikacji SIWZ dokonanej w dniu 12 lipca 2017 roku, Zamawiający zmienił brzmienie pkt. 1.1 Załącznika nr 2.1 do umowy ramowej, wskazując, że przewidywany przebieg dla każdego dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego wyniesie 120.000 km. Zamawiający nie zmodyfikował natomiast w sposób analogiczny treści pozostałych zapisów SIWZ w szczególności treści Formularza cenowego, pozostawiając w tym Formularzu jako wartość mnożnika 3 mln km. 9.2.4.Tym samym, przedmiotowa rozbieżność w istocie doprowadziła do wymuszenia na wykonawcach składających oferty w Postępowaniu wskazania zafałszowanych wartości stawki za utrzymanie pojazdów dwuczłonowych oraz łącznej ceny za usługi serwisowe dla tych pojazdów, co jednocześnie doprowadziło do faktycznej nieporównywalności tychże wskaźników, a w konsekwencji nieprawidłowej oceny ofert w Postępowaniu i wyłonienia oferty najkorzystniejszej. 9.2.5.Mając powyższe na uwadze zaistniały przywołane wyżej przestanki unieważnienia Postępowania. Ewentualnie zawarta wskutek Postępowania umowa podlegałaby bowiem unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 6 pzp, a to z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego opisanych czynności oraz zaniechań z naruszeniem przepisów pzp, co niewątpliwie miało wpływ na wynik Postępowania Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując w szczególności następujące okoliczności: a.Każdy z producentów wyliczając zużycie energii przez pojazdy dwuczłonowe zachował proporcję zużycia pomiędzy pojazdami dwu i pięcioczłonowymi. Proporcje te dla zadeklarowanej przez Stadler wartości mieści się w przedziale pomiędzy wartością wskazaną przez NEWAG i PESA. b.Wyjaśnienia Stadler złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego również uzasadniają stanowisko, że zużycie energii wskazane w ofercie tego wykonawcy jest realne. Wykonawca wskazał szereg innowacyjnych rozwiązań technicznych powodujących oszczędność energii. Mając na uwadze przedstawione przez Stadler wyjaśnienia, a także pomiary zużycia energii wykonane przez Zamawiającego w eksploatowanych pojazdach, w tym różnice w ilości zużytej energii przez tabor NEWAG i PESA w stosunku do pojazdów Stadler, zaoferowane zużycie energii nie może być uznane za nierealne. c.Zamawiający przedstawił porównanie rzeczywistego zużycia energii przez pojazdy Stadler, NEWAG i PESA, które potwierdza, iż zakładane zużycie energii jest możliwie do osiągnięcia przez pojazd Stadler. Odnosząc się do zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w ofertach Stadler Zamawiający wskazał na wyrok o sygn. akt KIO 2622/14 „ Mianem rażąco niskiej ceny określa się cenę niewiarygodną, nierealistyczną, odbiegającą wysokością od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z należytą starannością oraz cen pozostałych ofert złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych, tj. cenę, która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Cena rażąco niska jest więc ceną nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie zakres świadczonych usług w ramach utrzymania (niejednokrotnie Zamawiający pozostawia część z nich w swojej gestii), konieczność azapewnienia części zamiennych do napraw bieżących (zryczałtowana opłata w stawce lub niezależnie po każdym uszkodzeniu), zakres wykorzystania pracowników Zamawiającego do realizacji usługi, koszty zaplecza. W związku z powyższym zarzuty PESA dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie Stadler należy uznać za chybione. Odnośnie zarzutu rzekomego w ofercie Stadler błędnego obliczenia ceny Zamawiający wskazał, że wykonawca winien był, zgodnie z formularzem cenowym, pomnożyć stawkę dla usług serwisowych za jeden pojazdokilometr netto (kol. 7) razy 3.000.000 pojazdokilometrów (kol. 3 maksymalny przebieg każdego ezt w pojazdokilometrach). Dokonana przez Zamawiającego w dniu 12 lipca 2017 r. zmiana SIWZ w zakresie dotyczącym przewidywanych rocznych przebiegów pojazdów, gdzie wskazano wartość "około 120 000 km" nie miała wpływu na obliczenie ceny, ponieważ wykonawca winien był oprzeć się na treści formularza cenowego. Wartość przewidywanego przebiegu miała jedynie charakter pomocniczy i nie wpływała w jakikolwiek sposób na obliczenie ceny. Cena w ofercie Stadler została zatem obliczona prawidłowo. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Stadler Polska Sp. z o.o. z Siedlec [Przystępujący Stadler] i wniósł o oddalenie odwołania. Rozpoznając odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołania podlegają oddaleniu. Przedmiotem zamówienia, w którym wniesiono odwołania jest – jak wskazano w punkcie III.1 SIWZ - zawarcie umowy ramowej, której celem jest ustalenie warunków zamówień (w szczególności cen przedmiotu zamówienia), jakie mogą zostać udzielone w okresie obowiązywania umowy ramowej. Na podstawie umowy ramowej Zamawiający przewiduje możliwość złożenia zamówień na dostawę fabrycznie nowych pięcioczłonowych oraz dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) tego samego typu oraz świadczenie usług serwisowych dla tych EZT (przeglądy w poziomach utrzymania P1, P2, P3) z możliwością skorzystania z prawa opcji w zakresie wykonania maksymalnie dwóch napraw w poziomie utrzymania P4 dla każdego z tych EZT), przeszkolenie pracowników Zamawiającego z zakresu obsługi tych EZT. Łącznie planowane zamówienie obejmuje 61 pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych oraz 10 – dwuczłonowych. Wymagania techniczne i sposób realizacji umowy zostały określone w załączniku nr 10 do SIWZ i załączniku nr 2 oraz w załączniku nr 2.1. do umowy ramowej. W rozdziale I tych wymagań, w zakresie dotyczącym pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (podobnie dla dwuczłonowych EZT) w jego punkcie 1 wskazano: „1.1. Niniejsza specyfikacja zawiera zbiór technicznych dla pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) przeznaczonych do obsługi przewozów pasażerskich z maksymalną prędkością eksploatacyjną 160 km/h, przy przewidywanych rocznych przebiegach około 180 000 km. 1.2. EZT musi być wyposażony w urządzenia umożliwiające połączenie go w sposób mechaniczny i pneumatyczny z pojazdami serii ER75, EN76 oraz typu 45 WE posiadanymi przez Zamawiającego. 1 .3. Konstrukcja i parametry EZT muszą spełniać wymogi aktualnie obowiązujących norm i przepisów przytoczonych w dalszej części specyfikacji, a także wymagania pozostałych obowiązujących norm PN-EN, kart UIC i wszystkich TSI, w zakresie niezbędnym do uzyskania bezterminowego, nieograniczonego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji. 1.4.EZT musi posiadać Zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI wydane i obowiązujące w Polsce, zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1297 z póżn. zm.), wydane przez Urząd Transportu Kolejowego — ważne od momentu dostawy. 1.5.EZT musi spełniać wymagania umożliwiające świadectwa sprawności technicznej pojazdu kolejowego. 1.6.EZT musi posiadać opracowaną dokumentację systemu utrzymania zgodnie z wymogami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 paździemika 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 226 z późn. zm.). Dokumentacja musi być dostarczona Zamawiającemu w terminie wskazanym w załączniku nr 6 do umowy ramowej. W przypadku konieczności naniesienia poprawek w dokumentacji systemu utrzymania, wynikłych w procesie zatwierdzania tej dokumentacji w UTK lub uwag Zamawiającego, obowiązek ten spoczywa na Wykonawcy. 1. 7. W terminie 14 dni przed rozpoczęciem produkcji pierwszego EZT Wykonawca przekaże Zamawiającemu do akceptacji projekt Warunków Technicznych Wykonania i Odbioru (WTWiO). Projekt musi być uzgodniony z podmiotem uprawnionym, wymienionym w załączniku nr 5 do Rozporządzenia Ministra Ifrastruktury i Budownictwa z dnia 21 kwietnia 2017 r. w sprawie interoperacyjności systemu kolei (Dz. U. z 2017 r., poz. 934). Dokument ten, po akceptacji przez Zamawiającego stanowić będzie załącznik nr 3 do umowy ramowej. Na 21 dni przed rozpoczęciem procesu produkcji Wykonawca powiadomi o tym pisemnie Zamawiającego. 1.8. EZT musi mieć konstrukcję umożliwiającą podniesienie go lub jego poszczególnych członów z całym układem jezdnym za pomocą podnośników lub innych urządzeń dźwigowych. EZT powinien posiadać oznaczone miejsca podnoszenia i ewentualnie oprzyrządowanie do podnoszenia, jeśli jest ono niestandardowe. 1 .9. Wykonawca, który dostarczy EZT będące przedmiotem zamówieni zobowiązany jest do świadczenia usług serwisowych określony przez trzy pierwsze poziomy utrzymania pojazdów P1, P2 i P3) wg załącznika nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 226 z późn. zm.) do najbliższej naprawy w poziomie utrzymania P 5. Naprawa w poziomie utrzymania P4 może być wykonywana przez Wykonawcę na zasadach opisanych w umowie. Części, materiały eksploatacyjne i narzęd…

…Sygn. akt: KIO 2517/21 WYROK z dnia 23 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Euro-Light Sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie przy ul. 1 Maja 46a (05-555 Tarczyn) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Alojzego Felińskiego 2B (01-513 Warszawa) przy udziale wykonawcy Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi przy ul. Piotrkowskiej 257a lok. 58 (90-456 Łódź), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów podniesionych z ostrożności, a dotyczących oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na cofnięcie odwołania w przedmiotowym zakresie. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu odnoszącego się do okoliczności naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Pzp ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie wykonawcy Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi do ponownego złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ww. ustawy, które powinny obejmować co najmniej następujące pytania dotyczące zaproponowanej przez ww. wykonawcę ceny za opracowanie dokumentacji projektowej: - w jaki sposób w przedstawionej cenie dokumentacji projektowej zostały ujęte koszty nadzoru autorskiego z uwzględnieniem kosztów transportu? - w jaki sposób zostały ujęte w cenie dokumentacji koszty wydruków, amortyzacja wykorzystywanego sprzętu i oprogramowania? - jaka liczba roboczogodzin została przewidziana na wykonanie dokumentacji? - jakie wynagrodzenie osób lub osoby (uprawnionych - posiadających uprawnienia budowlane w dwóch specjalnościach: instalacyjno-elektryczne i konstrukcyjno-budowlane) przygotowujących dokumentację zostało przewidziane w przedstawionej cenie? 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Euro-Light Sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie w części 1/2 oraz zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Warszawie w części 1/2 i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Euro-Light Sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ww. wykonawcy; 4.2. zasądza od zamawiającego Izby Administracji Skarbowej w Warszawie na rzecz wykonawcy Euro-Light Sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie, kwotę w wysokości 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 2517/21 Izbę Administracji Skarbowej w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym bez możliwości prowadzenia negocjacji pn.: Modernizacja instalacji oświetlenia oraz zasilania w energię elektryczną obiektu z wykorzystaniem mikro instalacji fotowoltaicznej, o numerze: ZP/17/2021/UE, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 czerwca 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00074621/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 24 sierpnia 2021 r. wykonawca Euro-Light Sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: wyborze jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi (zwanego dalej jako: „Optima”) i w odniesieniu do tej oferty: - zaniechanie odrzucenia oferty Optima z postępowania pomimo, że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; - zaniechanie odrzucenia oferty Optima z postępowania pomimo, że wykonawca nie wykazał będąc wezwanym do wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnego elementu zamówienia, że zaoferowana cena za wykonanie dokumentacji projektowej nie jest rażąco niska; - zaniechaniu odrzucenia z postępowania oferty konsorcjum firm EFL POLARIS Sp. z o.o. i Alpida Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „Polaris”) z dodatkowej przesłanki odrzucenia analogicznej jak w przypadku Optima, tj. wobec złożenia także przez tego wykonawcę oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji a także nie wykazania, że zaoferowana cena za wykonanie dokumentacji projektowej nie jest rażąco niska. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 zwanej dalej jako „UZNK”), przez zaniechanie odrzucenia ofert Optima i Polaris pomimo, że obydwie oferty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania wyższej punktacji w kryterium oceny ofert; 2) art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp oraz 224 ust 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Optima i Polaris z powodu rażąco niskiej ceny istotnego elementu składowego pomimo, że obydwaj wykonawcy byli wezwani przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień ceny w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazali, że cena jaką zaoferował za wykonanie dokumentacji projektowej nie jest rażąco niska oraz że pokrywa faktyczne koszty jej opracowania; co skutkowało naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem. Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania; - odrzucenie ofert wykonawców Optima i Polaris; - powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu, co spowoduje wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania jego oferta została uplasowana w rankingu ofert na drugiej pozycji. W sytuacji eliminacji wybranej oferty, kolejną zgodnie z rankingiem ofert według przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, a jednocześnie ważną ofertą, będzie oferta odwołującego. W konsekwencji w ocenie odwołującego nie budziło wątpliwości, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności zaniechania zamawiającego, to odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na treść §5 załącznika nr 3 do SWZ - wzoru umowy oraz kryteria oceny ofert określone w rozdziale XXV ust. 1 SWZ. Odnosząc się kryteriów oceny ofert odwołujący stwierdził, że kryterium cena brutto dokumentacji stanowiło odrębne kryterium oceny ofert i obowiązkiem wykonawców było dokonanie jego wyceny adekwatnie do realnej i rynkowej oraz odpowiadającej zakresowi rzeczowemu wartości. Zamawiający wyodrębnił jako samodzielne kryteria oceny ofert - cenę dokumentacji i cenę robót. Powyższe miało swoje odzwierciedlenie także w sposobie rozliczenia zamówienia zgodnie z Wzorem umowy zgodnie z którym czynności odbioru dokumentacji projektowej oraz robót były odrębnymi czynnościami z samodzielnym rozliczeniem (w tym zakresie odwołujący przywołał treść §4 wzoru umowy). Podsumowując tę część odwołujący stwierdził, że nie ulegało wątpliwości, że mamy do czynienia z odrębnymi zakresami prac (dokumentacja, roboty budowlane) a zakresy te mają swoje samodzielne koszty. Zamawiający w celu oceny i porównania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej zastosował dla poszczególnych zakresów rzeczowych zamówienia odrębne kryterium oceny ofert. Obowiązkiem wykonawców było dokonanie rzetelnej i uzasadnionej kosztowo wyceny poszczególnych pozycji, co gwarantowało porównywalność ofert i wybór oferty obiektywnie najkorzystniejszej. W dalszej kolejności odwołujący wskazał ceny prac projektowych oraz robót w ofertach wykonawców oraz zwrócił uwagę, że pismem z dnia 28 czerwca br. zwrócił się do zamawiającego o przeprowadzenie weryfikacji rażąco niskiej ceny ofert w odniesieniu do cen dokumentacji projektowych w ofertach. Zdaniem odwołującego, zamawiający uwzględniając jego zastrzeżenia wezwał do wyjaśnień wszystkich wykonawców. Zgodnie z treścią wezwania z dnia 5 lipca 2021 r. wezwał wykonawców na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny. Zamawiający wskazał, że w postepowaniu wykonanie dokumentacji projektowej jest ewidentnie istotną częścią składową, gdyż jest oddzielnie punktowanym, samodzielnym kryterium oceny ofert. Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy Optima odwołujący wskazał, że jak wynikało z udostępnionej mu dokumentacji postępowania, wykonawca ten nie był w stanie wyjaśnić kosztów wykonania dokumentacji projektowej jaką zaoferował w postępowaniu. Nie był w stanie w żaden sposób wykazać ani udowodnić, że za cenę 1722 zł brutto jest możliwe wykonanie takiej dokumentacji. W konsekwencji wyjaśniając cenę powołał się na fakt pozyskania oferty od producenta zaoferowanych w postępowaniu opraw na cały zakres zamówienia. Powołując się na udostępniony mu fragment wyjaśnień wykonawcy Optima odwołujący stwierdził, że stanowiły one dowód, że wykonawca nie był w stanie uzasadnić realnymi kosztami przyjętego w ofercie kosztu wykonania dokumentacji projektowej zaoferowanego w postępowaniu. Wręcz przeciwnie potwierdza, że „bardzo korzystna cena za wykonanie dokumentacji projektowej” jest warunkowana przez producenta opraw od zakupu od niego opraw „w pakiecie”. W ocenie odwołującego potwierdzało to jednoznacznie, że cena dokumentacji zaoferowana przez Optima nie ma rynkowego charakteru a została wykreowana wyłącznie na potrzeby punktacji w kryterium oceny ofert. Sam fakt pozyskania takiej oferty od podwykonawcy to jedno, ale drugie to konieczność wyjaśnienia, że faktycznie cena jaką wykonawca zaoferował tj. 1722 zł brutto umożliwia wykonanie dokumentacji projektowej zgodnie z SWZ. Gdyby było tak, że w celu wyjaśnienia ceny opracowania wystarczające jest mechaniczne odwołanie się do oferty podwykonawcy to wykonawca mógłby pozyskać taką ofertę w części projektowej za darmo lub np. 1 zł i byłoby to wystarczające do wyjaśnienia kosztów przyjętych do wykonania takich opracowań. Zamawiający oczekiwał, że wykonawca przedstawi konkretne, realne i wiarygodne wyjaśnienia sposobu kalkulacji wyceny prac projektowych zaoferowanych w postępowaniu. Wykonawca Optima de facto sprowadził wyjaśnienia wyceny prac projektowych do odesłania zamawiającego do pozyskanej oferty, która ma pozwalać na zaoferowanie dokumentacji na poziomie symbolicznym ponieważ jej faktyczny koszt został ujęty w cenie opraw jakie oferuje producent. W ten sposób doszło do faktycznego ukrycia realnych kosztów opracowania dokumentacji projektowej - ich przerzucenia do ceny opraw oświetleniowych w celu zmanipulowania kryterium oceny ofert. Uwzględniając fakt, że cena za dokumentację projektową stanowi samodzielny zakres rzeczowy posiadający odrębną podstawę punktacji w ramach kryterium oceny ofert obowiązkiem wykonawców było złożyć realną wycenę kosztów wytworzenia takiej dokumentacji. Gdyby zamawiający pozwalał na lokowanie kosztów dokumentacji projektowej w kosztach robót budowlanych nie wyodrębniałby samodzielnego kryterium oceny ofert o wadze 30%. Zatem wobec faktu, że mamy w postępowaniu do czynienia z odrębnym kryterium ceny za dokumentację projektową i ceny za wykonanie robót budowlanych obowiązkiem wykonawców było podanie kosztów wykonania poszczególnych zakresów prac niezależnie. Wykonawca wezwany do wyjaśnień miał obowiązek wykazać że za cenę w tym przypadku 1722 zł brutto możliwe jest faktyczne wykonanie dokumentacji a nie wykonanie jej po przerzuceniu tych kosztów do kosztów robót budowlanych. Mając świadomość zastosowania w postępowaniu takich kryteriów oceny ofert wykonawcy mieli obowiązek pozyskując oferty podwykonawcze pozyskać je w rozbiciu na realne koszty każdego z tych świadczeń - tj. odrębnie kosztów dokumentacji projektowej i kosztów robót. Treść złożonych wyjaśnień ceny istotnego elementu składowego ceny w postaci kosztów dokumentacji projektowej potwierdza jedynie, że wykonawca nie był w stanie ani samodzielnie ani posiłkując się ofertą podwykonawcy kosztów takich wykazać i potwierdzić, że zaoferowana cena za dokumentację w wysokości 1722 zł brutto jest realna i umożliwia wykonanie prac. Odwołujący zwrócił uwagę na złożone przez siebie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wyceny dokumentacji projektowej jako jedyny z wykonawców zaprezentował konkretne źródła pochodzenia kosztów składając kosztorys, prezentując konkretne nakłady i wyjaśniając wszystkie koszty opracowania dokumentacji zgodnie z SWZ. Złożone wraz z wyjaśnieniami szczegółowe wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzały w jego ocenie, że cena za dokumentację projektową na poziomie 3700 zł brutto jest ceną pokrywającą wszystkie koszty w tym zakresie o których mowa w OPZ oraz Wzorze umowy. Cena za dokumentację projektową jest realna, rzetelna i wykazana i nie jest wynikiem manipulacji jak w przypadku pozostałych wykonawców. W części uzasadnienia dotyczącej zarzucanej manipulacji kryteriami oceny ofert jako czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał, że w świetle powyższych okoliczności faktycznych, uznać należy, iż działanie wykonawcy polegające na manipulacji cenami za dokumentację projektową było działaniem świadomym, celowym i zamierzonym, sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia: - interesu zamawiającego i interesu publicznego z uwagi na zaniżenie ceny dokumentacji przy jednoczesnym rażącym zawyżeniu kosztów wykonania robót (oferta Optima - 1700 zł brutto koszt dokumentacji projektowej - w świetle kryteriów jest ofertą najkorzystniejszą a jednocześnie droższą aż o 140 tys. zł! od oferty odwołującego który zaoferował realny koszt dokumentacji na poziomie 3700 zł brutto); - interesu uczestników postępowania (w tym odwołującego), którzy złożył ofertę skalkulowaną w oparciu o realne, rynkowe ceny w sposób zgodny z wymaganiami SWZ i obowiązującymi przepisami, a to stanowiło dostateczną kwalifikację, jako deliktu nieuczciwej konkurencji, z konsekwencjami nakazanymi art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający dokonując badania i oceny oferty obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. przepisów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d UZNK, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 UZNK. Odwołujący uznał, że złożenie ofert przez konkurentów z nierealną wyceną prac projektowych stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, natomiast odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Działanie konkurentów, polegające na manipulacji cenami - obniżenie cen za dokumentację projektową i zawyżenie cen za roboty - było działaniem świadomym, celowym i zamierzonym i sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadziło do naruszenia interesu zamawiającego i publicznego oraz interesu uczestnika postępowania, który złożył ofertę skalkulowaną w oparciu o ceny realne. Odwołujący wyjaśnił, że w świetle okoliczności faktycznych zasadnie przyjął, że obniżenie cen za projekt stanowi manipulację cenową, której dokonanie pozwoliło wykonawcom na złożenie oferty korzystnej cenowo i uzyskanie dodatkowego zysku dzięki różnicom w kryteriach oceny. Jakkolwiek należy mieć na uwadze obowiązującą w gospodarce rynkową zasadę swobodnego ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców, to należy stwierdzić również, iż zasada ta doznaje ograniczeń - określonych m.in. właśnie w UZNK. Wykonawca nie może swojej swobody wykorzystywać w sposób, który stałby w sprzeczności z dobrymi obyczajami, prawem i naruszałoby interesy innych przedsiębiorców. W niniejszej sprawie możliwym było stwierdzenie niedopuszczalnej manipulacji, inżynierii cenowej, pomimo braku stwierdzenia rażąco niskiej ceny całkowitej oferty. Zdaniem odwołującego UZNK celowo nie zawiera zamkniętego katalogu takich czynów, a wprowadza ogólną klauzulę w art. 3 ust. 1 właśnie przewidując nieograniczoną "kreatywność" przedsiębiorców. O ile oferowanie ceny rażąco niskiej - tj. poniżej kosztów w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, o tyle manipulacja cenowa polegająca na rażącym zawyżeniu części kosztów, pozwalającym na obniżeniu kosztów pozostałych oraz uzyskanie nienależnego zysku poprzez optymalizację podatkową niewątpliwie wypełnia znamiona określone w art. 3 ust. 1 UZNK. Argumentacja przeciwna, że niedozwoloną manipulację cenową można stwierdzić jedynie w powiązaniu z ceną rażąco niską, pozostawałaby w sprzeczności z celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp - uniemożliwiałoby bowiem eliminowanie ofert ze zmanipulowanymi - ale nie rażąco niskimi - cenami. Artykuł 3.ust. 1 UZNK, jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde działanie, które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z dobrymi obyczajami, pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2 oraz wskazany przez zamawiającego art. 15 ust. 1 UZNK, który stanowi katalog otwarty. Złożenie oferty zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W opinii odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszej sprawie polegał na celowym działaniu zmierzającym do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia konkurentom wyższej pozycji (ilości punktów) z naruszeniem zasad tzw. uczciwości kupieckiej, odwołujących się do rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym, w konsekwencji naruszając interes przede wszystkim zamawiającego. Przy czym nie można podzielić poglądu iż ww. działanie stanowiło jedynie wyraz zastosowanej optymalizacji kosztów. Zdaniem odwołującego, takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której, ze względu na rażąco niską cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów istniejących na rynku otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. Ponadto opisane działanie ewidentnie narusza również interes klienta, jakim jest zamawiający, który zmuszony jest do wybrania, jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie. Dalej odwołujący wskazał, że orzecznictwo Izby wskazuje, iż „działanie polegające na tzw. "manipulowaniu ceną" jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen”. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał, że jest to działanie, które prowadzi do .wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców. Zdaniem odwołującego nie potrafiąc realnie wykazać konkretnych kosztów opracowania dokumentacji wykonawca Optima potwierdził, że wycena projektów nie pokrywała kosztów wykonania tych opracowań a jej wyłącznym celem było zmanipulowanie wyniku. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wykazał, iż przedstawione stawki stanowiły manipulację cenową. Na kanwie walki z tym zjawiskiem ukształtowała się obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach której Izba wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest: a) sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo; b) co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę całkowitą). Reasumując przedmiotową część odwołujący stwierdził, że przeniesienie stawek, za enumeratywnie wymienione przez zamawiającego prace (projekt) uznać należało za czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem wskazana pozycja podlegała samodzielnej ocenie punktowej, w ramach kryteriów oceny ofert, a co za tym idzie niejako ukrycie wynagrodzenia za te usługi w wycenie innej usługi nie może być uznane za dozwolone. Za niedopuszczalne, należy uznać działanie, uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie oceny oferty w każdej z pozycji wymaganej treścią specyfikacji warunków zamówienia. Takie działanie ma bowiem wpływ na zachwianie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak zatem zamawiający miałby porównać oferty, w szczególności dokonać oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert, w sytuacji, gdy jeden z wykonawców „ukrywa” koszty w innych pozycjach, nie dając szansy zamawiającemu na rzetelne ocenienie jego oferty w kontekście innych ofert złożonych w danym postępowaniu. Takie zachowanie wykonawcy narusza zasadę przejrzystości postępowania, uniemożliwiając innym uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną ocenę oferty. Takie zachowanie wykonawcy, musi spotkać się ze zdecydowaną krytyką i musi podlegać negatywnej ocenie. W ocenie odwołującego dokonując manipulacji cenowej, mogącej być uznawaną za tzw. „inżynierię cenową” czy „kreatywną politykę cenową”, dopuścił się naruszenia ww. przepisów Pzp oraz UZNK. Jeśli chodzi o zarzut rażąco niskiej ceny odwołujący wyjaśnił, że podniósł go niezależnie od wcześniej opisanego zarzutu. Zwrócił uwagę, że jak wynika z przebiegu postępowania, wezwania do wyjaśnień ceny za dokumentację projektową nie budziły wątpliwości i nie były kwestionowane przez wezwanych do udzielenia wyjaśnień wykonawców. Ponadto na aktualnym etapie postępowania nie podlega ocenie zasadność samego wezwania, ale wyłącznie to czy wykonawca wezwany do wyjaśnień udzielił ich i udowodnił, że złożona oferta faktycznie nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dodatkowo należy pamiętać, że po skierowaniu wezwania do wyjaśnień ceny przez zamawiającego nie jest już dokonywana analiza zasadności/podstaw dokonanego wezwania. Zamawiający formułując wezwanie potwierdził, że poziom zaniżenia wyceny uzasadnia wątpliwości odnośnie rzetelności kalkulacji i bada oraz ocenia treść złożonych wyjaśnień. Ponadto wobec sformułowania wezwania, automatycznie na wykonawcę wezwanego do udzielenia wyjaśnień przechodzi ciężar dowodu i wykazania realności i rzetelności kalkulacji. Dodatkowo odwołujący stwierdził, że zakaz kierowania do wykonawcy kolejnych wezwań w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są niewystarczające, wynika z przepisów art. 224 Pzp w związku z art. 16 Pzp. Po pierwsze, z przepisów tych wprost wynika, że niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny aktualizuje obowiązek jej odrzucenia. Po drugie zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans wykonawca powinien otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która daje zamawiającego prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko nierównego traktowania wykonawców poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które można uznać za rzetelne i wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca Optima, zamiast wyjaśnić zgodnie z wezwaniem poziom wyceny i źródła kalkulacyjne kosztów wykonania dokumentacji projektowej faktycznie wyjaśnił cenę całkowitą oferty bowiem tylko w ten sposób mógł wyjaśnić koszt dokumentacji. Producent opraw sam wycenił koszt dokumentacji projektowej na poziomie nierynkowym bowiem ta „specjalna wycena” miała swoje uzasadnienie w konieczności zakupienia u niego opraw. To właśnie ceny opraw zawierają realne koszty opracowania dokumentacji projektowej. W ocenie odwołującego wyjaśnienia wykonawcy Optima nie zawierają dowodów ani wykazania w jaki sposób za 1722 zł brutto wykonawca przewiduje wykonanie dokumentacji a wręcz przeciwnie odwołując się do oferty producenta opraw, który te właśnie realne koszty jakie on poniesie z tytułu wykonania dokumentacji projektowej przerzucił do kosztów opraw dowodzi, że takie wyjaśnienie nie było realnie możliwe. Wyjaśnienia poza ofertą podwykonawcy nie zawierają żadnych konkretnych informacji ani dowodów odnośnie sposobu wyliczenia kosztów wykonania prac projektowych. Jest to oczywiste wobec faktu, że zaoferowana cena za dokumentację sama w sobie nie pozwala na jej wykonanie a realny koszt tego opracowania został ulokowany u wykonawcy w cenie robót. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Pomimo sformułowania konkretnego wezwania do wyjaśnień ceny dokumentacji projektowej wykonawca Optima nie udźwignął ciężaru dowodu i kosztów tych na poziomie relewantnym do ceny zaoferowanej w postępowaniu. Powyższe stanowiło w ocenie odwołującego podstawę odrzucenia ofert zarówno na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp oraz 224 ust 6 Pzp. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi. Zamawiający w dniu 20 września 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz podał argumentację dla tego wniosku. Odnośnie zarzutówu naruszenia art. 226 ust. pkt 7 Pzp oraz naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający wyjaśnił, że wykonawca Optima wyjaśnieniach dotyczących ceny dokumentacji projektowej, powołał się na korzystne warunki współpracy z kontrahentem dostarczającym oprawy oświetleniowe, na dowód czego przedstawił jego ofertę zawierającą kalkulację obejmującą także wykonanie dokumentacji. W świetle powyższych okoliczności zamawiający wskazał, że nie znalazł podstaw do kwestionowania prawidłowości oferowanej ceny za dokumentację. W opisanej sytuacji zarzut manipulacji cenami w celu uzyskania wyższej punktacji w poszczególnych kryteriach nie wydaje się zamawiającemu możliwy do obrony. Zamawiający stwierdził, że nie sformułował w dokumentacji postępowania wymogu, aby cena za poszczególne elementy oferty była obliczana w szczególny sposób. Ograniczył się jedynie do wymienienia składowych elementów dokumentacji. Wykonawca przedstawił dowody na poparcie sposobu ustalenia ceny za wykonanie dokumentacji, a zamawiający uznał te wyjaśnienia za wystarczające. Zamawiający podkreślił, że czyn nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku jest popełniany w sposób świadomy i celowy, a przedsiębiorca dopuszczający się takiego czynu działa z winy umyślnej. Dla skutecznego postawienia przedsiębiorcy zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, konieczne jest zatem wykazanie, iż podejmując określone działanie, miał on zamiar utrudnienia dostępu do rynku innemu przedsiębiorcy. Dozwolona w prawodawstwie konkurencja w zamówieniach publicznych pozwala na złożenie, również w zgodzie z dobrymi obyczajami, oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zawierającej konkurencyjne warunki jego realizacji np. w postaci ceny niższej od cen konkurencyjnych. Cena taka może być nawet niższa od kosztów produkcji, a mimo to nie stanowić jeszcze czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem zamawiającego, odwołujący nie przedstawił dowodów świadomego i celowego działania wykonawcy, mającego na celu nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku. Jego argumentacja opierała się jedynie na założeniu, że cena za dokumentację była ceną rażąco niską, co w świetle wyjaśnień wykonawcy i orzecznictwa jest tezą nie do obrony. W zakresie zarzutu naruszenia 239 ust. 1 Pzp zamawiający zwrócił uwagę, że przepis ten mówi o wyborze najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zarzut był nietrafiony, ponieważ niewątpliwie przy wyborze oferty zamawiający kierował się kryteriami określonymi w dokumentach zamówienia, nie odwołując się do kryteriów niepublikowanych. Jednocześnie zamawiający nadmienił, że ustawodawca wskazał w art. 239 ust. 2 Pzp, iż najkorzystniejszą ofertę nie zawsze stanowi oferta z najniższą ceną, lecz również oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Zatem zamawiający stwierdził, że kierując się wyjaśnieniami i dokumentami otrzymanymi od Optima posiadając odpowiednie środki finansowe na wykonanie zadania podjął decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Wykonawca zgłaszający przystąpienie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Wykonawca Optima wyjaśnił, że nie było sporne, że zamawiający określił cenę za dokumentację projektową jako odrębną pozycję cenową w formularzu ofertowym. Ww. wykonawca zwrócił uwagę, że odwołujący twierdzi, że cena zaoferowana przez niego miała charakter nierynkowy, eliminacyjny a koszty wykonania dokumentacji projektowej miały zostać przeniesione do innych pozycji cenowych. Zdaniem wykonawcy Optima, odwołujący nie przedstawił na powyższe okoliczności żadnych dowodów poza twierdzeniem, że posłużenie się ofertą dostawcy opraw jako podwykonawcy przesądził fakt, że zaoferowana przez odwołującego cena ma charakter nierynkowy bowiem podwykonawca mógłby zaoferować cenę na poziomie np. 1 zł. Wykonawca Optima zwrócił uwagę, że odwołujący de facto więc w ramach powołanego zarzutu wykazał przesłanki odrzucenia oferty w ramach podstawy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp (rażąco niska cena) nie zaś art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp (czyn nieuczciwej konkurencji) który w każdym przypadku wymaga wykazania, że złożenie oferty wypełnia dyspozycję art. 3 ust. 1 UZNK lub mieści się w zakresie wymienionych przykładowych czynów z art. 3 ust. 2 UZNK lub dalszych art. 5—17g UZNK czego odwołujący nie uczynił. Wykonawca Optima w pierwszej kolejności zauważył, że niniejsze postępowanie jest postępowaniem powtórzonym w którym przedmiot zamówienia się nie zmienił a otwarcie ofert nastąpiło w odstępie krótkiego (ok. miesięcznego) okresu czasu. Z łatwością można więc przeanalizować oferowane przez wykonawców ceny za dokumentacje projektową w poprzednio ogłoszonym postępowaniu. Wykonawca zgłaszający przystąpienie zamieścił w treści pisma tabelę przedstawiającą oferty odwołującego i wykonawcy Optima z podziałem na postępowanie otworzone w dniu 11 maja br. oraz 7 czerwca br. W przypadku wykonawcy Optima cena za dokumentacje projektową w tym postępowaniu została obniżona o ok. 12,5% (co stanowiło kwotę 246 zł brutto) względem pierwszego postępowania. Natomiast odwołujący obniżył w tym postępowaniu cenę za dokumentacje projektową aż o 38,3% (co stanowiło kwotę 2 300 zł brutto) względem pierwszego postępowania. W konsekwencji to odwołujący a nie zgłaszający przystąpienie drastycznie i w sposób wątpliwy obniżył ofertę cenową za dokumentacje projektową. Trudno bowiem wytłumaczyć w inny sposób obniżenie ceny przez miesiąc o niemalże połowę w przypadku, kiedy zakres przedmiotu zamówienia się nie zmienił. W konsekwencji tezy odwołującego, co do rzekomo rzetelnej wyceny dokumentacji projektowej dokonanej przez odwołującego trudno, zdaniem wykonawcy Optima, było uznać za wiarygodne. Co więcej, również różnice cenowe pomiędzy poszczególnymi ofertami wykonawców w tym postępowaniu wskazywały na fakt, że cena oferty zgłaszającego przystąpienie została ustalona na poziomie rynkowym. Zdaniem ww. wykonawcy jego oferta została skalkulowana bazując na produktach referencyjnych spełniających wymagania opisane w PFU (co znalazło odzwierciedlenie w cenie ofert konkurencyjnych). Wątpliwości mogą więc budzić wyłącznie pozostałe oferty, ponieważ ich wartość różni się od budżetu zamawiającego niemalże o 30%. Wykonawca Optima wyjaśnił, że w szczególności jednak, wbrew tezom odwołującego jego oferta zarówno w zakresie ceny za dokumentację projektową jak również ceny całkowitej jest ceną realną, rynkową. Zgłaszający przystąpienie wskazał, że przed złożeniem oferty zamawiającemu w ramach standardowej praktyki ofertowania obowiązującej u niego wystąpił z zapytaniem o cenę do firm wykonujących usługi projektowe z którymi współpracuje. W odpowiedzi otrzymał oferty od firm wskazanych poniżej: a) Beghelli (ostatecznie wybraną przez niego oraz przedłożoną zamawiającemu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny); b) Bee-light Soultions Sp. z o.o.; c) M & K K. Pracownia Architektoniczno-Budowlana. Spośród złożonych ofert wybrana została oferta firmy Beghelli uwzględniając następujące okoliczności o charakterze obiektywnym. W pierwszej kolejności wykonawca Optima zauważył, że firma ta jest uznanym na rynku producentem opraw oświetleniowych oraz posiada bardzo bogate doświadczenie w realizacji projektów oświetleniowych pozwalające na optymalizację procesów projektowych dla własnych opraw oświetleniowych. Producent opraw znający doskonale własne produkty oraz realizujący znacznie ilości projektów dla opraw własnych przy ich zakupie był w stanie zaoferować konkurencyjną cenę za dokumentację projektową. Nadto, jest znaną praktyką na rynku dostawców opraw oświetleniowych zlecanie wykonania dokumentacji projektowej producentom opraw które mają być wbudowane dla inwestycji. Ogranicza to ryzyka związane z udziałem dwóch podmiotów w procesie inwestycyjnym tj. dostawcy opraw i projektanta. W konsekwencji wybór firmy Beghelli jako wykonawcy dokumentacji projektowej był - w ocenie wykonawcy Optima - uzasadniony szeregiem okoliczności o charakterze obiektywnym. Nadto, oferty innych wykonawców nie odbiegały istotnie od cen oferowanych przez Beghelli. Odnosząc się do zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny zgłaszający przystąpienie stwierdził, że w pełni podtrzymuje złożone wyjaśnienia w zakresie objętym wnioskiem zamawiającego o wyjaśnienia (tj. ceny za dokumentację projektową). Wskazał, że w sposób spójny tłumaczył przyjętą cenę za dokumentację projektową odwołując się w istocie do oferty podwykonawcy (Beghelli) jednak: a) przyjęcie oferty podwykonawcy Beghelli jako dostawcy opraw było uzasadnione w realiach zamówienia, którym jest dostawa i projekt oświetlenia; b) cena oferty podwykonawcy Beghelii odpowiadała cenom rynkom wynikającym z zapytania przeprowadzanego przez wykonawcę przed ofertowaniem; c) okoliczność, że przy zakupie opraw oświetleniowych za znaczną kwotę możliwe jest pozyskanie konkurencyjnej cenowo oferty na dokumentację projektową jest normalną praktyką rynkową stosowaną przez producentów opraw oświetleniowych którzy projektują dla własnych opraw. Wykonawca Optima zauważył także, że Beghelli jako dostawca opraw posiada zoptymalizowane procesy projektowe uwzględniające znaczną ilość realizowanych projektów. Nadto, pomimo braku takiego obowiązku (zamawiający nie wzywał do wyjaśnień w tym względzie bowiem nie było ku temu podstaw prawnych) wykonawca przedstawił także kompleksową wycenę całości przedmiotu zamówienia uwzględniającą wszystkie kluczowe elementy przedmiotu zamówienia wraz z ich szacowaną wartością. Wykonawca przyjął dodatkowo 10 500,00 zł netto na serwis gwarancyjny realizowany w okresie obowiązywania gwarancji. Ponadto przyjął zapas na ryzyko w wysokości 30 000,00 zł oraz zysk w wysokości około 10%. Zdaniem wykonawcy Optima jasno więc było widać, że zarówno cena jego oferty za dokumentację projektową jak również za całość przedmiotu zamówienia była ceną rynkową, realną. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych z ostrożności, a dotyczących oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w przedmiotowym zakresie. Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie zarzutów podniesionych wobec oferty wykonawcy Optima. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Optima”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 31 sierpnia 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wezwania z dnia 5 lipca 2021 r. skierowane do wykonawców w celu złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie cen dokumentacji projektowej; - wyjaśnienia przystępującego z dnia 8 lipca 2021 r. złożone w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikiem; - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez pozostałych wykonawców; - pismo informacyjne z dnia 16 lipca 2021 r. skierowane przez przystępującego do zamawiającego w sprawie rażąco niskiej ceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; - pismo z dnia 21 lipca 2021 r. skierowane do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w celu złożenia ponownych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; - informację z dnia 19 sierpnia 2021 r. o wyborze ofert najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 2) załączone do pisma procesowego przystępujacego złożonego na posiedzeniu: - ofertę Bee-light Soultions Sp. z o.o.; - ofertę M & K K. Pracownia Architektoniczno-Budowlana; - oświadczenie firmy Beghelli Polska Sp. z o.o. z dnia 20 września 2021 r. Izba ustaliła co następuje Jak wynikało z wniosku o wszczęcie postępowania zamawiający oszacował wartość prac projektowych w ramach zamówienia na kwotę 17 861,60 zł (21 969,77 zł brutto). W rozdziale XXV ust. 1 SWZ zamawiający określił kryteria oceny ofert. Zamawiający ustalił trzy kryteria: - cena brutto dokumentacji o wadze 30%; - cena brutto robót o wadze 30%; - okres gwarancji o wadze 40%. W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „Polaris”), odwołujący oraz przystępujący. Wykonawcy zaoferowali następujące ceny za wykonanie dokumentacji projektowej: - Polaris - 1 000 zł brutto; - przystępujący - 1 722 zł brutto; - odwołujący - 3 700 zł brutto. Jednocześnie wykonawcy zaoferowali wykonanie robót budowlanych po następujących cenach: - Polaris - 373 000 zł brutto; - przystępujący - 496 182 zł brutto; - odwołujący - 354 000 zł brutto. Pismami z dnia 5 lipca 2021 r. wszyscy wykonawcy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny odnośnie kwoty dotyczącej dokumentacji projektowej. Zamawiający w wezwaniu wskazał: Cena Państwa oferty za wykonanie dokumentacji projektowej jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, zatem zgodnie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w związku z wątpliwościami co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień oraz dowodów na ich poparcie, w odniesieniu do punktów wymienionych w wezwaniu. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Wyjaśnienia lakoniczne, ogólnikowe, niepoparte kalkulacją i dowodami potwierdzającymi szczególne okoliczności, na które ewentualnie powołuje się Wykonawca mogą zostać uznane przez Zamawiającego za brak wyjaśnień. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący pismem z dnia 8 lipca 2021 r. złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wyjaśnień przystępujący skupił się przede wszystkim na okoliczności skorzystania z usług podwykonawcy. Do wyjaśnień została załączona oferta handlowa podwykonawcy. Przystępujący pismem informacyjnym z dnia 16 lipca 2021 r. zwrócił się do zamawiającego w związku ze złożeniem wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przez wykonawcę Polaris, w którym poinformował, że nie można uznać, że wykonawca ten sprostał obowiązkowi wykazania, że cena jego oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto złożone wyjaśnienia budzą duże wątpliwości. Zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2021 r., po ponownym przeanalizowaniu wyjaśnień wykonawcy Polaris w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 8 lipca 2021 r., zwrócił się do tego wykonawcy z prośbą o sprecyzowanie przesłanych informacji: 1. W jaki sposób w przedstawionej cenie dokumentacji projektowej zostały ujęte koszty nadzoru autorskiego z uwzględnieniem kosztów transportu? 2. W jaki sposób zostały ujęte w cenie dokumentacji koszty wydruków, amortyzacja wykorzystywanego sprzętu i oprogramowania? 3. Jaka liczba roboczogodzin została przewidziana na wykonanie dokumentacji? 4. Jakie wynagrodzenie osób (uprawnionych - posiadających uprawnienia budowlane w dwóch specjalnościach: instalacyjno-elektryczne i konstrukcyjno-budowlane) przygotowujących dokumentację zostało przewidziane w przedstawionej cenie? W dniu 19 sierpnia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i za najkorzystniejszą uznał ofertę przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 3 ust. 1 UZNK - Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta; - art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK - Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 6 Pzp - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. W okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający doszedł do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odnosząc się do meritum zarzutu Izba na wstępie wskazała, że definicja czynu nieuczciwej konkurencji została zawarta w przepisie art. 3 ust. 1 UZNK. Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 3 ust. 2 UZNK natomiast, 19 wymienione zostały przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji. Zachowania niemieszczące się w katalogu zawartym w treści art. 3 ust. 2 UZNK, a wypełniające definicję z art. 3 ust. 1 tejże ustawy, mogą być również uznane za czyny nieuczciwej konkurencji. Aby uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: 1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą; 2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami; 3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie składu orzekającego na moment orzekania, nie wszystkie przesłanki opisane powyżej zostały spełnione przez przystępującego w związku zaoferowaniem ceny za dokumentację projektową, zatem nie można było przyjąć, że oferta przystępującego w kwestionowanym zakresie, została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Izba formułując powyższe ustalenie oparła się na trzech okolicznościach. Po pierwsze zamawiający nie określił w SWZ w jaki sposób powinna zostać ustalona relacja cenowa opracowania dokumentacji projektowej w stosunku co ceny robót. W tym zakresie zamawiający pozostawił wykonawcom znaczną swobodę, co nie oznaczało, że swoboda ta była niczym nieograniczona. Po drugie wszyscy wykonawcy składający oferty w postępowaniu wycenili cenę za opracowanie dokumentacji projektowej na poziomie znacznie odbiegającym od oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia, ustalonej dla tej części zamówienia. Jak wynikało z wniosku o wszczęcie postępowania, ubruttowiona wartość zamówienia dla planowanych kosztów prac projektowych wynosiła ok. 22 000 zł. Odwołujący wycenił koszty opracowania dokumentacji projektowej na poziomie niespełna sześciokrotnie niższym od ww. wartości ustalonej przez zamawiającego, przystępujący na poziomie ok. dwunastokrotnie niższym, a wykonawca Polaris na niespełna dwudziestodwukrotnie niższym poziomie. W związku z powyższym wszyscy składający w postępowaniu oferty wykonawcy, zdecydowali się zastosowanie pewnej gry, w której cena dokumentacji projektowej miała być zaproponowana na możliwie jak najniższym poziomie. Po trzecie przedmiotowe postepowanie było trzecią z kolei procedurą przetargową prowadzoną przez zamawiającego w celu udzielenia zamówienia. Wcześniejsze dwie zakończyły się unieważnieniem postępowań. Jak słusznie zauważył przystępujący wykonawcy (szczególnie przystępujący i odwołujący) w kolejnych odsłonach tego samego postępowania oferowali coraz niższe ceny za opracowanie dokumentacji przetargowej mimo tego, że i tak znacznie odbiegały one od szacowanej wartości zamówienia ustalonej dla tej części. W ocenie Izby nie ma jednej reguły, która a priori tj. bez zapoznania się z indywidualnym stanem sprawy pozwoli przesądzić, że dane zachowanie wykonawcy jednoznacznie uda się zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji. Stwierdzenie takiego czynu powinno być poparte gruntowną analizą stanu faktycznego z uwzględnieniem treści przepisów prawa oraz utrwalonego dorobku orzeczniczego lub stanowiska doktryny. Bez analizy stanu faktycznego nie da się ustalić czy zachowanie wykonawcy stanowiło dopuszczalną „grę rynkową” lub „strategię sprzedażową” czy też było przykładem niedopuszczalnej „inżynierii cenowej”. Mając na uwadze wszystkie powyżej zaprezentowane ustalenia Izba doszła do przekonania, że działanie przystępującego w zakresie postawionego zarzutu, nie było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeśli chodzi o przepisy prawa skład orzekający uznał, że odwołujący nie wykazał, aby przystępujący naruszył konkretną normę prawną. W odniesieniu do dobrych obyczajów Izba przyjęła, że są to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z nimi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 371/07). Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem składu orzekającego, działanie przystępującego nie było sprzeczne z dobrymi obyczajami, ponieważ wszyscy wykonawcy składający oferty w postępowaniu zaoferowali ceny za opracowanie dokumentacji projektowej na poziomie znacznie odbiegającym od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego dla tej części. Skoro wszyscy wykonawcy byli w stanie złożyć oferty na dość niskim poziomie względem wartości zamówienia, a ponadto w ramach kolejnych, powtarzanych postępowań, byli jeszcze w stanie te ceny obniżać, to Izba uznała, że zachowanie przystępującego nie stanowiło niedopuszczalnej „inżynierii cenowej”, ale mieściło się zasadach dopuszczalnego współzawodnictwa pomiędzy wykonawcami. Tym samym na moment rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. Jednakże czyn nieuczciwej konkurencji w przedmiotowym zakresie mógł wynikać z ceny zaoferowanej przez przystępującego w ramach opracowania dokumentacji projektowej w związku z tym przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp mogła być powiązana z przesłanką odrzucenia oferty podaną w art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, dotyczącą rażąco niskiej ceny. Dla ostatecznego ustalenia czy zachowanie przystępującego nie wpisywało się w normę określoną w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp koniecznym było przesądzenie czy cena za przedmiotową cześć zamówienia nie była rażąco niska. Izba w okolicznościach niniejszej sprawy doszła do przekonania, że do ostatecznego ustalenia czy cena z oferty przystępującego w zakresie dokumentacji projektowej była rażąco niska lub nie, konieczne będzie wezwanie przystępującego do złożenia ponownych wyjaśnień. Jak wynikało z dokonanych ustaleń zamawiający w dniu 5 lipca 2021 r. wezwał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień ceny zaproponowanej za wykonanie dokumentacji projektowej. Przystępujący złożył wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie w dniu 8 lipca 2021 r. W wyjaśnieniach odniósł się do okoliczności współpracy z wymienionym w treści podwykonawcą oraz załączył do nich ofertę tego podwykonawcy. W ocenie Izby na tamten moment wyjaśnienia przystępujacego należało uznać za wystarczające. Przystępujący przedstawił wyjaśnienie powodu ustalenia ceny za opracowanie dokumentacji projektowej, powołał się na współpracę z podwykonawcą oraz załączył jego ofertę, która potwierdzała przedstawiony w wyjaśnieniach sposób wyceny tej części zamówienia. Zdaniem składu orzekającego obie podlegające ocenie części zamówienia tj. dokumentacja projektowa i roboty były z sobą wynikowo powiązane i cena jednej z tych części mogła determinować cenę części drugiej. Przy czym koniecznym warunkiem dopuszczalnego powiązania obu tych cen, była ich realność i rynkowość, co oznaczało, że żadna z nich nie mogła nosić znamion ceny rażąco niskiej. Tymczasem odwołujący pismem z dnia 16 lipca 2021 r. wniósł zastrzeżenia wobec ceny zaoferowanej przez wykonawcę Polaris. W ocenie Izby wykonawca Polaris zaoferował cenę na poziomie zbliżonym do ceny zaoferowanej przez podwykonawcę przystępujacego. Mimo to przystępujący kwestionował realność ceny wykonawcy Polaris przez zwrócenie uwagi na nadzór autorski, określoną liczbę roboczogodzin przeznaczonych na wykonanie tej części zamówienia oraz koszty związane z dojazdem na teren budowy, drukiem materiałów, zakupu oprogramowania do projektowania itd. W efekcie powyższych okoliczności zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2021 r. ponownie wezwał wykonawcę Polaris do wyjaśnień, w których poprosił o sprecyzowanie przesłanych informacji: 1. W jaki sposób w przedstawionej cenie dokumentacji projektowej zostały ujęte koszty nadzoru autorskiego z uwzględnieniem kosztów transportu? 2. W jaki sposób zostały ujęte w cenie dokumentacji koszty wydruków, amortyzacja wykorzystywanego sprzętu i oprogramowania? 3. Jaka liczba roboczogodzin została przewidziana na wykonanie dokumentacji? 4. Jakie wynagrodzenie osób (uprawnionych - posiadających uprawnienia budowlane w dwóch specjalnościach: instalacyjno-elektryczne i konstrukcyjno-budowlane) przygotowujących dokumentację zostało przewidziane w przedstawionej cenie? Skład orzekający stwierdził, że tożsame wątpliwości powinny nasunąć się zamawiającemu wobec oferty przystępującego i co najmniej w tym zakresie także przystępujący powinien zostać wezwany do sprecyzowania informacji dotyczących jego oferty. Dopiero po uzyskaniu wyjaśnień w powyższym zakresie od przystępującego, zamawiający powinien podjąć decyzję czy cena oferty tego wykonawcy za opracowanie dokumentacji projektowej, była rażąco niska czy też nie. Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie czynność ponownego wezwania przystępującego do wyjaśnień należało uznać za usprawiedliwioną, ponieważ z jednej strony złożone pierwotnie wyjaśnienia, były wystarczające, jednakże kolejne działania podjęte przez przystępującego dostarczyły określonych informacji wymagających usunięcia wątpliwości, co do których zamawiający powinien się jeszcze ostatecznie upewnić. Tym samym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 uznając, że oferta przystępującego może być rażąco niska w zakresie istotnego elementu ceny lub kosztu jakim w postępowaniu była cena dokumentacji projektowej, jednakże odrzucenie oferty przystępującego na tej podstawie będzie możliwe dopiero po przedstawieniu ponownych wyjaśnień w zakresie odpowiadającym wezwaniu skierowanym wobec wykonawcy Polaris w dniu 21 lipca 2021 r. Przy czym Izba w sentencji zakreśliła minimalny zakres ponownego wezwania jakie powinno być skierowane do przystępującego i jeśli zamawiający dojdzie do przekonania, że inne okoliczności składające się na cenę wymagają wyjaśnienia, to będzie mógł rozszerzyć zakres wezwania. Ponadto skład orzekający uznał za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia dowody złożone przez przystępującego, a załączone do pisma procesowego przedstawionego na posiedzeniu niejawnym. Po pierwsze przedmiotowe dowody powinny zostać złożone przez przystępującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 8 lipca 2021 r. Po drugie rzeczone dowody w zasadzie nie odnosiły się do okoliczności wymagających ponownego wyjaśnienia, poza zdawkową informacją, że dokumentacja projektowa zostanie wykonana przez jedną osobę, która posiada zarówno uprawnienia w zakresie branży elektrycznej jak i budowlanej. W konsekwencji potwierdził się także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, ponieważ zamawiający dokonał wadliwie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie wskazanym powyżej i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania wybranej oferty w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W przedmiotowej sprawie odwołujący podniósł dwa kluczowe zarzuty dotyczące wybranej w postępowaniu oferty. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu i chybione odnośnie drugiego zarzutu. W związku z tym kosztami postępowania po połowie obciążono odwołującego oraz zamawiającego Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego (15 000 zł) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł). Zamawiający nie przedstawił rachunków związanych z poniesieniem kosztów postępowania, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 6 800 zł (13 600 zł x 1/2). Z kolei odwołujący podniósł do tej pory koszty w wysokości 13 600 zł (koszt wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 6 800 zł (13 600 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6 800 zł (13 600 zł - 6 800 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 24 …

…Sygn. akt: KIO 2051/21 WYROK z dnia 30 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Członkowie: Anna Wojciechowska Anna Chudzik Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 sierpnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Air Team Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Krakowie, ul. Moniuszki 18/6 i Air Team Defence sro z siedzibą w Republice Czeskiej Masarytovo 354w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu z siedzibą w Radomiu, ul. Sadków 9 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 9 postępowania oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Air Team Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Krakowie, ul. Moniuszki 18/6 i Air Team Defence sro z siedzibą w Republice Czeskiej Masarytovo 354 w zakresie części 9 postępowania. 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Skarb Państwa 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu z siedzibą w Radomiu, ul. Sadków 9 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Air Team Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Krakowie, ul. Moniuszki 18/6 i Air Team Defence sro z siedzibą w Republice Czeskiej Masarytovo 354 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego – Skarb Państwa 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu z siedzibą w Radomiu, ul. Sadków 9 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Air Team Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Krakowie, ul. Moniuszki 18/6 i Air Team Defence sro z siedzibą w Republice Czeskiej Masarytovo 354kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Członkowie: ………………………….. …………………………... Sygn. akt KIO 2051/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Dostawa części zamiennych do statków powietrznych dla 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w2021r."ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 kwietnia 2021, pod pozycją nr 2021/S 071-180281. W dniu 28 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował o wyniku postepowania. W dniu 8 czerwca 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Air Team Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Krakowie, ul. Moniuszki 18/6 i Air Team Defence sro z siedzibą w Republice Czeskiej Masarytovo 354 – dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 lipca 2021 r. udzielonego przez pełnomocnika konsorcjum działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 maja 2021 r. udzielonego przez Prezesa zarządu Air Team Polska sp. z o.o. i Prezesa zarządu Air Team Defence sro zgodnie z dokumentami rejestrowymi obu wykonawców. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7 lipca 2021 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy w zw. z art. 781§ 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 25 ust. 1, 26, art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 33 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/214 z 23 lipca 2014 w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (dalej: „rozporządzenie eIDAS”) w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oferta Odwołującego (w zakresie części 9) nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez zamawiającego w sytuacji, gdy odwołujący sporządził ofertę w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnym formacie danych (.pdf.) i złożył ją w formie elektronicznej opatrzonej ważnym podpisem kwalifikowanym, a zatem zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz przez odmowę uznania poświadczenia wystawionego przez dostawcę usług zaufania. Co za tym idzie przez brak traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 9; 3.nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego; 4.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Ponadto o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 PLN; 5.przeprowadzenie dowodu z dokumentów: 1)SWZ na fakt: wymagań technicznych dot. sporządzenia oferty 2)wyjaśnień odwołującego z 23 maja 2021 wraz z załącznikami; pisma odwołującego z 31 maja 2021 wraz z załącznikami na fakt: podpisania oferty ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym; pozytywnym zweryfikowaniu podpisu na pliku –załącznik nr 2 –formularz ofertowy; ważności oferty i skutecznego jej złożenia 3)zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 9 oraz o odrzuceniu oferty odwołującego z 28 czerwca 2021na fakt: wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej; bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego 6.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M. B. na fakt: prawidłowego podpisania formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SW Z) ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym i umieszczenie tego pliku na platformie zakupowej wskazanej przez zamawiającego. Z daleko idącej ostrożności procesowej: 7.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki: 1)Jaka jest wartość sumy kontrolnej oryginalnego pliku stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ –formularz ofertowy. 2)Jaka jest wartość sumy kontrolnej dla pliku już pobranego. 3)Czy suma kontrolna dla oryginalnego pliku jest taka sama jak suma kontrolna dla pliku pobranego? 4)Czy plik stanowiący załącznik nr 2 do SW Z –formularz ofertowy mógł zostać uszkodzony przez system informatyczny zamawiającego? 5)Czy plik stanowiący załącznik nr 2 do SWZ –formularz ofertowy mógł ulec uszkodzeniu podczas transmisji przez sieć? 6)Czy jest możliwe przeprowadzenie walidacji podpisu na pliku stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z –formularz ofertowy? Jeżeli nie to z jakiego powodu? 7)Czy kwalifikowany podpis elektroniczny, którym został podpisany plik został uszkodzony? 8)Czy kwalifikowany podpis elektroniczny, którym został podpisany plik stanowiący załącznik nr 2 do SWZ –formularz ofertowy jest ważny? 9)Czy plik został prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym? Odwołujący podniósł, że naruszenie przepisów przez zamawiającego wypaczyło wynik postępowania, a w konsekwencji odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą w części nr 9 W związku z powyższym ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i poniósł szkodę polegającą na pozbawieniu odwołującego korzyści wynikających z uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z Działem XII SW Z Sposób komunikacji oraz wyjaśnień treści SW Z(str. 12), komunikacja w przedmiotowym postępowaniu, w tym składanie ofert odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z ust. 2 ofertę sporządza się w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach: .pdf, doc., docx., rtf., odt. Ofertę, a także oświadczenia składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Odwołujący 14 maja 2021 sporządził ofertę według załącznika nr 2 do SW Z i podpisał ją kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oprócz oferty, kwalifikowanym podpisem elektronicznym podpisał JEDZ-a jak również pismo przewodnie dotyczące przedłożenia potwierdzenia wniesienia wadium. Dowód: oferta, JEDZ, pełnomocnictwo, potwierdzenie wniesienia wadium –w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający telefonicznie poinformował odwołującego, że nie jest w stanie pozytywnie zweryfikować podpisu na pliku – załącznik nr 2 –formularz ofertowy. Po otrzymaniu powyższych informacji, odwołujący skontaktował się dostawcą usług zaufania(firmą CERTUM by asseco–wystawcą podpisu elektronicznego) celem wyjaśnienia tej sytuacji. Odwołujący złożył zamawiającemu wyczerpujące wyjaśnienia w powyższym zakresie, dodatkowo przedkładając poświadczenie walidacji nr 7b7fcb20bedb11ebb57800163e640136. Dowód: wyjaśnienia odwołującego z 23 maja 2021 oraz 31 maja 2021 28 czerwca 2021 zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w poszczególnych częściach oraz o odrzuceniu oferty nr 13, tj. oferty odwołującego. Swoją decyzję o odrzuceniu zamawiający argumentował w sposób następujący: „Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający nie jest w stanie pozytywnie zweryfikować podpisu na pliku (załącznik nr 2 -formularz ofertowy), w związku z czym ofertę należy uznać za złożoną nieskutecznie. Zgodnie z SW Z, Wykonawca zobowiązany był pod rygorem nieważności podpisać ofertę, kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Uzasadnienie prawne: Zamawiający odrzuca ofertę ww. postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez zamawiającego.” Dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu nr 5/PN-E/2021 z 28 czerwca 2021 Zgodnie z art. 63 ust.1 ustawy ofertę składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dla dochowania wymogu formy elektronicznej konieczne jest złożenie oferty podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 781§1 ustawy z 23 kwietnia 1964 -Kodeks cywilny dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarczające jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Niejako na marginesie, w przypadku niezachowania wymaganej w świetle art. 63 ust. 1 ustawy dla oferty formy zastrzeżonej ad solemnitatem, podstawą odrzucenia oferty byłby art. 226 ust. 1 pkt 3) i 4) ustawy, a nie art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy. W związku z czym oferta jest ważna i została złożona skutecznie. Zamawiający w Dziale XII SW Z Sposób komunikacji oraz wyjaśnień treści SW Z (str. 12) wymagał aby komunikacja w przedmiotowym postępowaniu, w tym składanie ofert odbywała się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Dodatkowo, zgodnie z ust. 2, ofertę należy sporządzić w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach: .pdf, doc., docx., rtf., odt. Ofertę, a także oświadczenia składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Odwołujący uzupełnił formularz ofertowy jak również jednolity dokument zamówienia oraz przygotował pismo przewodnie do którego przedłożył potwierdzenie wniesienia wadium. Pełnomocnik odwołującego dokumenty opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Do wskazanych dokumentów dołączył również JEDZ-a członka konsorcjum oraz pełnomocnictwo do reprezentacji. Zgodnie ze znacznikiem czasu, dokumenty zostały podpisane przez pełnomocnika w następującej kolejności: 1)Pełnomocnictwo –2021.05.13 19:14:03 CEST 2)JEDZ Lider Konsorcjum –2021.05.14 02:55:25 CEST 3)Oferta (załącznik nr 2 do SWZ) –2021.05.14 02:44:30 CEST 4)Pismo przewodnie dot. wniesienia wadium –2021.05.14 02:54:21 CEST Tak przygotowane i podpisane dokumenty pełnomocnik odwołujący umieścił na platformie zakupowej platformazakupowa.pl Open Nexus Sp. z o.o. Przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy reguluje możliwość odrzucenia oferty, w sytuacji niezastosowania lub niepełnego zastosowania wymagań zamawiającego co do sposobu sporządzenia lub przekazania oferty, w szczególności przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przykładowo, zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty w następujących przypadkach: 1)złożenia oferty w postaci elektronicznej niezgodnie z treścią rozporządzenia wydanego na podstawie art. 70 ustawy, tj. bez pośrednictwa systemu teleinformatycznego spełniającego wymogi wskazane w rozporządzeniu (i wbrew nakazowi zamawiającego),a zamiast tego –przekazanie oferty pocztą elektroniczną, 2)przekazanie oferty w postaci niewłaściwego dokumentu elektronicznego (pliku o niewłaściwym formacie danych). Skoro zatem odwołujący sporządził ofertę w postaci elektronicznej w formacie danych .pdf., którą to następnie podpisał kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie umieścił i przesłał zamawiającemu za pośrednictwem platformy zakupowej wskazanej przez zamawiającego, to brak jest podstawy faktycznej i prawnej do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy z uwagi, że została sporządzona w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez zamawiającego. Oferta Odwołującego została sporządzona i przekazana w sposób zgodny z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Dowód: oferta odwołującego Odnosząc się do uzasadnienia faktycznego, mianowicie „Zamawiający nie jest w stanie pozytywnie zweryfikować podpisu na pliku (załącznik nr 2 -formularz ofertowy), w związku z czym ofertę należy uznać za złożoną nieskutecznie. Zgodnie z SW Z, Wykonawca zobowiązany był pod rygorem nieważności podpisać ofertę, kwalifikowanym podpisem elektronicznym” podnoszę, co następuje: W myśl art. 18 ust. 1ustawy z 5 września 2016o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2020 r. poz. 1173), podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu. Przepis ten ma istotne znaczenie z punktu widzenia stosowania art. 78(1)§ 1KC, zgodnie z którym do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej konieczne są dwa elementy. Po pierwsze, złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej, po drugie, opatrzenie takiego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W niniejszej sprawie zamawiający zdaje się uzależniać skuteczność złożonej oferty od możliwości jednoznacznej weryfikacji podpisu elektronicznego złożonego pod formularzem ofertowym. Takie postępowanie zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących przepisach prawa. Nie można tracić z pola widzenia, że odwołujący przedłożył zamawiającemu nie tylko oświadczenie własne dotyczące ważności złożonego podpisu ale również (co ma bardzo istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu) przedłożył poświadczenie kwalifikowanej usługi walidacji podpisu. Zgodnie z art. 33 ust. 1 rozporządzenia eIDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych może świadczyć wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 oraz umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Asseco Data System S.A. posiada certyfikat dostawcy usług zaufania zarówno w zakresie świadczenia usługi zaufania polegającej na wydawaniu kwalifikowanych certyfikatów jak również w zakresie świadczenia usługi zaufania polegającej na walidacji danych. Z informacji od powyższego dostawy (przedłożonych przez odwołującego), jednoznacznie wynika, że plik (formularz ofertowy) został poprawnie zweryfikowany za pomocą narzędzia WebNotarius. Plik jest oznaczony datą i czasem zgodnie z raportem, jest niezaprzeczalnym dowodem sądowym jego istnienia we wskazanym czasie. Na potwierdzenie powyższego wydano poświadczenie nr 7b7fcb20bedb11ebb57800163e640136. Co za tym idzie brak jest podstaw do uznania, że oferta została złożona nieskutecznie i podlega odrzuceniu. Walidacja w sposób jednoznaczny potwierdza, że plik został podpisany ważnym kwalifikowanym podpisem w czasie jak w dokumencie. Zamawiający nie ma możliwości odmówić podpisowi elektronicznemu statusu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ani jego ważności, w sytuacji, gdy taki podpis został złożony w okresie ważności certyfikatu, a proces walidacji przeprowadził dostawca usług zaufania. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z 20 października 2020 w sprawie o sygn. akt KIO 2505/20 „Zdaniem Izby niewątpliwym jest, że wprowadzenie do polskiego prawa -w tym również do ustawy podpisu elektronicznego miało na celu uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych i ich uelastycznienie, co miało przynieść korzyści zarówno zamawiającym jak i wykonawcom. Ponadto niewątpliwym jest, że podpis elektroniczny winien mieć możliwość jego walidacji -sprawdzenia. Jednakże zdaniem Izby niezasadnym jest piętrzenie wokół podpisu elektronicznego wymagań przewyższającym wymagania co do podpisów składanych własnoręcznie. Główną różnicą między podpisem własnoręcznym, a kwalifikowanym cyfrowym jest to, że aby potwierdzić autentyczność podpisu elektronicznego nie musi dojść do bezpośredniego spotkania osób i okazania dokumentu tożsamości osoby podpisującej dany dokument.[...]Nadto podkreślić należy, że w świetle art. 32 ust. 2 elDAS nie ma wymogu dla oceny ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego uzyskania pozytywnego raportu weryfikacji, a jedynie zawarty został wymóg, aby system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewniał stronie ufającej prawidłowy wynik procesu walidacji umożliwiał stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem.”. Z powyższego stanowiska Krajowej Izby odwoławczej wynika, że nie ma konieczności, aby zamawiający był w stanie pozytywnie zweryfikować podpis. Sporządzony w formie elektronicznej dokument (w przedmiotowej sprawie formularz ofertowy) stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Odwołujący oprócz formularza ofertowego, załączył również inne dokumenty(m.in. JEDZ-a), które zostały podpisane przez pełnomocnika odwołującego, przed podpisaniem spornego formularza jak i po jego podpisaniu (w krótkich odstępach czasu). Skoro zamawiający prawidłowo zweryfikował podpis na pozostałych dokumentach, to nie ma powodu dla odmowy uznania prawidłowości podpisu na formularzu ofertowym. W przedmiotowej sprawie istotny jest również fakt, że dokumenty zawierają znacznik czasu dla podpisu. Taki znacznik potwierdza, że podpis istniał w danym momencie. Zamawiający w uzasadnieniu nie stwierdził, że złożony podpis pod formularzem ofertowym jest podpisem nieprawidłowym, że został złożony przez osobę nieposiadająca ważnego certyfikatu. Tym samym brak jest przesłanek warunkujących dopuszczalność odrzucenie oferty odwołującego. Odrzuceniu podlega oferta w sytuacji, gdy oświadczenie woli nie zostało złożone w postaci elektronicznej i nie opatrzono go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Przytoczone okoliczności oraz przedstawione dowody w pełni uzasadniają, że taki sposób postępowania zamawiającego narusza przepisy ustawy –Prawo zamówień publicznych. Zamawiający tym samym naruszył podstawowe zasady prawa zamówień publicznych przede wszystkim przez brak traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, który to złożył najkorzystniejszą ofertę spełniającą wszelkie warunki udziału w postępowaniu. Co za tym idzie zamawiający dopuścił się w postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. W razie nie uznania powyższego, zasadnym jest powołanie biegłego z zakresu informatyki. Jednoznaczne stwierdzenie braku możliwości przeprowadzenia prawidłowej weryfikacji podpisu, niewątpliwie wymaga wiadomości specjalnych. „Wiadomości specjalne” to wiadomości, wiedza o charakterze specjalistycznym, która nie jest dostępna dla osoby niebędącej specjalistą w danej dziedzinie. Brak wiedzy w tym zakresie pozostałych uczestników postępowania, strony oraz składu orzekającego wyklucza możliwość weryfikacji podnoszonych twierdzeń. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z, informacji z otwarcia ofert, oferty odwołującego, weryfikacji oferty przez zamawiającego, wyjaśnień z dnia 23 maja 2021 r. i z dnia 31 maja 2021 r. oraz informacji o wyniku postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: XII.SPOSÓB KOMUNIKACJI ORAZ WYJAŚNIENIA TREŚCI SWZ 1.Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między Zamawiającym a Wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie p.z.p., odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przez środki komunikacji elektronicznej rozumie się środki komunikacji elektronicznej zdefiniowane w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344). 2.Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach: pdf, doc., docx, rtf, odt. Ofertę, a także oświadczenie o jakim mowa w Rozdziale XI ust. 1 SW Z składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. 3. Zawiadomienia, oświadczenia, wnioski lub informacje Wykonawcy przekazują poprzez Platformę zakupową, dostępną pod adresem https://platformazakupowa.pl/pn/42blsz/proceedings, za pośrednictwem komendy „Wyślij wiadomość do Zamawiającego”. 4.Komunikacja za pośrednictwem Platformy zakupowej wymaga założenia konta Użytkownika. 5.Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania oraz odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu zostały opisane w Regulaminie korzystania z platformy zakupowej: https://platformazakupowa.pl/strona/1-regulamin. Składając ofertę Wykonawca akceptuje powyższy Regulamin. 6.Na stronie platformy zakupowej znajduje się Instrukcja dla Wykonawców zawierająca m.in. informacje dotyczące sposobu składania ofert. 7.Zamawiający w zakresie pytań technicznych związanych z działem platformy zakupowej prosi o kontakt z Centrum Wsparcia Klienta www.platformazakupowa.pl pod numerem +48 22 101 02 02, cwk@platformazakupowa.pl, która udziela wszystkich informacji związanych z procesem składania ofert, rejestracji czy innych aspektów technicznych platformy zakupowej od poniedziałku do piątku od 8:00 do 17:00. 8.Osobą uprawnioną przez Zamawiającego do porozumiewania się z Wykonawcami jest: 1)w zakresie proceduralnym: B. W. – Z. tel.261 511 116; 2)w zakresie merytorycznym: mjr P. T., tel. 261 511 898. 9.W korespondencji kierowanej do Zamawiającego Wykonawcy powinni posługiwać się numerem przedmiotowego postępowania. XIII.OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT ORAZ W YMAGANIA FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW 1.Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. 2.Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. 3.Ofertę sporządza się w języku polskim na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1)oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (ESPD), o którym mowa w Rozdziale IX ust. 1 SWZ; 2)zobowiązanie innego podmiotu oraz oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (ESPD), o których mowa w Rozdziale X ust. 3 pkt 1 i 2 SWZ (jeżeli dotyczy); 3)dowód wniesienia wadium (w przypadku wadium złożonego w formie poręczeń lub gwarancji); 4)dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). 4.W celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu Wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania, Zamawiający żąda od Wykonawcy opisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. 5.Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami. 6.W przypadku gdy oferta nie została podpisana przez osobę uprawnioną do reprezentacji Wykonawcy określoną w odpowiednim rejestrze lub innym dokumencie właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy, do oferty należy dołączyć dokument pełnomocnictwa, złożony w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii, poświadczonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza. 7.Ofertę, w tym Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (ESPD), sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). 8.W celu złożenia oferty należy zarejestrować (zalogować) się na Platformie oraz postępując zgodnie z instrukcją lub filmem instruktażowym umieścić ofertę w systemie. 9.Jeśli oferta zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), Wykonawca powinien nie później niż w terminie składania ofert, zastrzec, że nie mogą one być udostępnione oraz wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje należy złożyć w wydzielonym i odpowiednio oznaczonym pliku. 10.Wszystkie koszty związane z uczestnictwem w postępowaniu, w szczególności z przygotowaniem i złożeniem ofert ponosi Wykonawca składający ofertę. Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu. 11.Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Protokół z otwarcia ofert, wynika z niego, że odwołujący złożył ofertę nr 13 na części 9, 10 i 14, a zgodnie z załącznikiem nr 2 do protokołu: 1 - nr 13 Konsorcjum: 1. Air Team Polska Sp. z o.o. – lider konsorcjum ul. Moniuszki 18/6; 31-523 Kraków, PL 2. AIR TEAM defence s.r.o.: Masarykovo namesti 354, 66471 Veverska Bityska, CZ. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający nie jest w stanie pozytywnie zweryfikować podpisu na pliku (załącznik nr 2 - formularz ofertowy), w związku z czym ofertę należy uznać za złożoną nieskutecznie. Zgodnie z SW Z, Wykonawca zobowiązany był pod rygorem nieważności podpisać ofertę, kwalifikowanym podpisem elektronicznym Uzasadnienie prawne: Zamawiający odrzuca ofertę ww. postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez Zamawiającego. Numer seryjny poświadczenia: 337075705343226633098122603979267387441 Walidacja warunkowa Nazwa dokumentu: pełnomocnictwo_konsorcjum_atp_atd.pdf Skrót dokumentu: SHA256: b3c425021abdd7dc7135ac38422d8b30a80147c5ff3934c154718d0600ca96c0 Data weryfikacji: 2021-05-19 12:08:58 +0000 P. P. Wyniki walidacji: Walidacja warunkowa Typ podpisu: Niekwalifikowany podpis elektroniczny niekwalifikowana ścieżka certyfikacji [CHAIN_CONSTRAINTS_FAILURE] P. P. Wyniki walidacji: Walidacja warunkowa Typ podpisu: Niekwalifikowany podpis elektroniczny Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji [CHAIN_CONSTRAINTS_FAILURE] M. B. Wyniki walidacji: Walidacja pozytywna Typ podpisu: Kwalifikowany podpis elektroniczny M. B. Wyniki walidacji: Walidacja pozytywna Typ podpisu: Kwalifikowany podpis elektroniczny Szczegóły walidacji Walidacja warunkowa Nazwa dokumentu: pełnomocnictwo_konsorcjum_atp_atd.pdf Skrót dokumentu: SHA256: b3c425021abdd7dc7135ac38422d8b30a80147c5ff3934c154718d0600ca96c0 Data weryfikacji: 2021-05-19 12:08:58 +0000 WebNotarius Numer seryjny poświadczenia: 56224759969114486119612734642217562161 Walidacja pozytywna Nazwa dokumentu: wadium_konsorcjum_atp_atd.pdf Skrót dokumentu: SHA256: 96ee82432667f283e6fd343cf9f56ed4e21403f9c8221b71049b861e929bbc85 Data weryfikacji: 2021-05-19 12:10:13 +0000 M. B. Wyniki walidacji: Walidacja pozytywna Typ podpisu: Kwalifikowany podpis elektroniczny Numer seryjny poświadczenia: 97993847246634644898929105259356762161 Walidacja warunkowa Nazwa dokumentu: EPSD_ATdefence_13052021_signed.pdf Skrót dokumentu: SHA256: 5e678b10783978c776c92d5700409f52047fab0530f1173eb35a926dcc4086fe Data weryfikacji: 2021-05-19 12:11:06 +0000 Ing. P. P. Wyniki walidacji: Walidacja warunkowa Typ podpisu: Niekwalifikowany podpis elektroniczny Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji [CHAIN_CONSTRAINTS_FAILURE] Szczegóły walidacji Walidacja warunkowa Nazwa dokumentu: EPSD_ATdefence_13052021_signed.pdf Skrót dokumentu: SHA256: 5e678b10783978c776c92d5700409f52047fab0530f1173eb35a926dcc4086fe Data weryfikacji: 2021-05-19 12:11:06 +0000 WebNotarius Numer seryjny poświadczenia: 298096241667833721645474915853458747441 M. B. Wyniki walidacji: Walidacja pozytywna Typ podpisu: Kwalifikowany podpis elektroniczny Szczegóły walidacji Załącznik nr 2 pieczęć Wykonawcy OFERTA Nazwa Wykonawcy (firma)i: Konsorcjum firm Air Team Polska Sp. z o.o. (lider) i AIR TEAM defence, s.r.o. (członek) Adres siedziby Wykonawcy: Air Team Polska Sp. z o.o.: Moniuszki 18/6, 31-523 Kraków, PL AIR TEAM defence, s.r.o.: Masarykovo namesti 354, 66471 Veverska Bityska, CZ Adres do korespondencji: Air Team Polska, Moniuszki 18/6, 31-523 Kraków, PL e-mail: b..m.@gmail.com tel./fax: +48 694 391 140 NIP: Air Team Polska Sp. z o.o.: PL6751557516; AIR TEAM defence, s.r.o.: CZ04365364 REGON: Air Team Polska Sp. z o.o.: 365235878; AIR TEAM defence, s.r.o.: nie dotyczy Podmiot reprezentowany przez: M. B., Pełnomocnik Konsorcjum, pełnomocnictwo (imię i nazwisko, stanowisko, podstawa do reprezentowania) Nawiązując do ogłoszenia o przetargu nieograniczonym na „Dostawa części zamiennych do statków powietrznych dla 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w 2021 r.” składamy niniejszą ofertę. 1. Oferujemy wykonanie dostawy objętej zamówieniem, zgodnie z wymogami zawartymi w „Specyfikacji Warunków Zamówienia” i Opisem Przedmiotu Zamówienia za łączną sumę: 1) Część 1 – CZĘŚCI ZAMIENNE DO SAMOLOTÓW M-28B netto …………………...... zł. (słownie ……………………………………………………………………………………………………………………………….. zł.) brutto: ……………………….. zł. Wypełniono część 9, 10 i 14 2. Akceptujemy termin realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy: do 30.11.2021 r. 13.12.2021 r. 3. Oświadczam (-my), że najpóźniej w dniu zawarcia umowy dostarczymy kopię ważnej polisy ubezpieczeniowej lub innego dokumentu ubezpieczenia (wraz z ogólnymi warunkami ubezpieczenia oraz dowodem opłacenia składki ubezpieczenia OC), potwierdzającego, że posiadam (-my) ważne na czas realizacji umowy ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszą niż wartość umowy. 4. Oświadczam, że wypełniłem obowiązki informacyjne przewidziane w art. 13 lub art. 14 RODO wobec osób fizycznych, od których dane osobowe bezpośrednio lub pośrednio pozyskałem w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu. 5. Zgodnie z art.118 ust.1 ustawy Pzp polegam/ nie polegam (niepotrzebne skreślić), na zdolnościach technicznych lub zawodowych, sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotu udostepniającego zasoby: ………………………………………………………………………………… (nazwa podmiotu), co potwierdza załączone do oferty zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, stanowiące załącznik nr 4 do SWZ. 45 6. Podmiot udostepniający, wskazany powyżej będzie brał udział/ nie będzie brał udziału (niepotrzebne skreślić) w wykonywaniu części zamówienia zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie wskazanym w zobowiązaniu. 7. Przedmiot zamówienia wykonam osobiście/ przy współudziale podwykonawców Wypełnić w przypadku Podwykonawstwa: 1) ……………………………………………………………………………………………………… Nazwa (firma) i adres podwykonawcy 2) ……………………………………………………………………………………………………… Zakres podwykonawstwa Wartość lub procentowa część zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy lub podwykonawcom: ……………………….. 8. Wykonawca należy do kategorii małych/średnich przedsiębiorstw, zgodnie z definicją zawartą w załączniku I do Rozporządzenia Komisji (UE)O nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. TAK NIE W przypadku, gdy przedsiębiorstwo Wykonawcy nie mieści się w kategorii MŚP, proszę podać kwalifikację przedsiębiorstwa ………………… 9. Akceptujemy terminy wykonania dostawy określony w Specyfikacji Warunków Zamówienia. 10. Akceptujemy istotne warunki umowy i w razie wybrania naszej oferty, zobowiązujemy się do podpisania w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego. 11. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze SW Z i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty. 12. Oświadczamy, że uważamy się za związanych niniejszą ofertą na czas wskazany w SWZ tj. 90 dni. 13. Stosownie do treści art. 225 ust. 2 ustawy Pzp oświadczamy, że wybór naszej oferty: będzie/ nie będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług /Dz. U. z 2020 r. poz. .106, z późn.zm./. Jednocześnie wskazujemy: nazwy (rodzaj) towaru, których dostawa będzie prowadzić do jego powstania ....................................................., wraz z określeniem ich wartości bez kwoty podatku...................................................................................... X46 14. Wadium zabezpieczające ofertę na realizację zamówienia w wysokości 88550,00, słownie: osiemdziesiąt osiem tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych 00/100 zostało wniesiono w dniu 13 i 14 maja 2021 w formie: przelewu na konto wskazane w SW Z. Zwrot wadium na rachunek bankowy: 48 1050 1722 1000 0090 3241 5979 15. Akceptujemy dokonanie przez Zamawiającego zapłaty za wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez niego oryginału faktury na konto: Nazwa banku: ING BANK S.A. Nr konta: 94 1050 1445 1000 0090 8009 4924 16. Wykonawca do kontaktów z Zamawiającym wyznacza: p. .M. B. nr tel. +48 694 391 140 /e-mail: b..m.@gmail.com 17. Osobą upoważnioną do podpisania umowy jest: p. .M. B. nr tel. +48 694 391 140 18. Pod groźbą odpowiedzialności karnej oświadczam, że załączone do oferty dokumenty opisują stan prawny i faktyczny, aktualny na dzień otwarcia ofert (art.233 k.k.). 19. Niniejsza oferta wraz z załącznikami zawiera 86 stron. Uwaga! Dokument należy opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Przy czym w aktywnym polu brak podpisu. ProCentrum SmartSign weryfikacja komunikat: PlikE:/Przetargi 2021/TŚM/OFERTY/13/AIRBLICH/0609e373f67f6e/oferta_konsorcjum_atp_atd.pdf nie jest poprawnym plikiem podpisu Parametry weryfikacji oferta_konsorcjum_atp_atd.pdf plik nie zawiera podpisów W dniu 23 maja 2021 r. M. B. wyjaśniał zamawiającemu, co następuje: dodatkowe wyjaśnienia i oświadczenie dotyczącego przesłanego pliku oferty jak niżej: 1. Złożony poprzez portal zakupowy w wyżej wymieniony plik został podpisany moim podpisem elektronicznym wydanym przez firmę CERTUM — zatwierdzonego dostawcę kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Dokument został podpisany 14 maja 2021r. o godz. 02:44:30 CEST o czym Świadczy widoczny na dokumencie „stempel” podpisu elektronicznego, gdzie widoczna jest wskazana data, godzina oraz moje imię i nazwisko (zał. 1). 2. Z niewiadomych mi oraz Centrum Technicznemu Certum przyczyn, plik ten nie może zostać poprawnie zaimportowany do programu sprawdzającego np. proCertumSmartSign, który wyświetla monit o błędzie podczas dodawania pliku do weryfikacji. 3. Po informacji o braku możliwości zaimportowania pliku, skontaktowałem się ze wsparciem wystawcy podpisu elektronicznego celem wyjaśnienia tej sytuacji. Ustaliłem co następuje: a) plik posiada widoczny znak złożonego podpisu elektronicznego b) plik jest czytelny jeśli chodzi o treść c) plik został podpisany podpisem kwalifikowanym jak w widocznym znaku: „Dokument podpisany przez M. B. Data: 2021.05.14 02:44:30 CEST” Potwierdzenie o złożonym podpisie otrzymałem od firmy Certum poprzez przesłanie mi dokumentu „Logi audytowe”(zał. 2) z dnia 21 maja 2021 godz. 14:54, gdzie znajduje się potwierdzenie złożenia na dokumencie oferty podpisu o nr klucza: e28724f827182942b917180ce7fa7c6ea4f18a29 d) z niewiadomych przyczyn technicznych plik nie może zostać zaimportowany do weryfikacji w programie. e) wszystkie pliki zostały podpisane analogicznie tj. tym samym podpisem - w tym samym formacie. Niniejszym oświadczam, iż potwierdzam prawdziwość złożonego na ofercie podpisu kwalifikowanego i podtrzymuję złożoną ofertę. W Naszej ocenie istnienie podpisu kwalifikowanego na wskazanym dokumencie potwierdzone jest widoczną pieczęcią podpisu. Dodatkowo dowodem na powyższy fakt jest załącznik do niniejszego pisma wystawiony przez Certum z dnia 21 maja 2021 r. Do wyjaśnień dołączono ostatnią stronę oferty, gdzie w panelu podpis znajdują się informacje: Signature Not Verified Dokument podpisany przez M. B. Data 2021.05.14 02:44:30 CEST ze znakiem zapytania Oraz przedstawiono logi audytowe z Certum: Logi audytowe Użytkownik: b..m.@gmail.com Okres: 2021-05-01 do 2021-05-31 Operacje na karcie: 75395971 | Nazwa karty: Certyfikat Kwalifikowany – M. Certyfikat 2014.05.14 Podpis e28724f827182942b917180ce7fa7c6ea4f18a29 Certyfikat2021.05.14 Użycie kodu PIN W dniu 31 maja 2021 r. M. B. przedstawił zamawiającemu dodatkowe informacje: [ Weryfikacja dokumentów ] e-Centrum.org ( Office HQ Mail ) 31 maja 2021 09:53 Do: b. Szanowni Państwo, W załączeniu przesyłam dokumentację dotyczącą uszkodzonego pliku oferty przesłanej przez Pana M. B. do weryfikacji w związku z brakiem pierwotnej możliwości zaimportowania go do oprogramowania weryfikującego podpis kwalifikowany i informujemy co następuje: Badaniu został poddany plik zal_2_final_signed , który został poprawnie zweryfikowany za pomocą narzędzia WebNotarius. Plik ten oznaczony jest datą i czasem zgonie z raportem. Stanowi to niezaprzeczalny dowód sądowy jego istnienia we wskazanym czasie. Załączone logi audytowe pochodzą z systemu Certum, zawierają informację systemową o użytych skrótach podpisów [logi audytowe podpisu kwalifikowanego Pana M. B. z wyszczególnionym wpisem dot. złożonego podpisu na dokumencie oferty dnia 14 maja 2021, godz. 02:44:30 (proszę zwrócić uwagę, iż znacznik czasowy i log audytowy podawany jest w czasie CEST +02:00, gdzie poświadczenie walidacji używa czasu CEST ] Pozostałe przesłane pliki noszą ślady uszkodzenia i jako takie nie mogą zostać zwalidowane. IBS_Snap_czwartek, 27 maja 2021_13H_05m_55s_050.jpg- wynik walidacji i poświadczenia - wynik pozytywny zal_2_final_signed.pdf IBS_Snap_czwartek, 27 maja 2021_13H_05m_50s_051.jpg- wynik walidacji i poświadczenia - wynik pozytywny zal_2_final_signed.pdf sygnatura podpisu M. B. PL90100802194 C PL Logi audytowe Certum Certyfikat 2021.05.14 02:44:30+0200 Podpis e2824f827182942b917180ce7fa7c6ea4f18e29 Certyfikat 2021.05.14 02:44:30+0200 Użycie kodu PIN Oferta - podpis pod ofertą Podpis prawidłowy Dokument podpisany przez M. B. Data 2021.05.14 02:44:30 CEST Numer seryjny poświadczenia: 7b7fcb20bedb11ebb57800163e640136 Walidacja pozytywna Nazwa dokumentu: zal_2_final_signed.pdf Skrót dokumentu: SHA256: 3a0ab4307c4773623d97a5f89db6906085ccfce7a81491a9ef075e469757dbeb Data weryfikacji: 2021-05-27 11:05:44 +0000 M. B. Wyniki walidacji: Walidacja pozytywna Typ podpisu: Kwalifikowany podpis elektroniczny W dniu 28 czerwca 2021 r. zamawiający informując o wynikach postępowania poinformował o odrzuceniu oferty zgodnie z art. 253 pkt 1 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Konsorcjum:Air Team Polska Sp. z o.o. – lider konsorcjum ul. Moniuszki 18/6; 31-523 Kraków, PLi AIR TEAM defence s.r.o.: Masarykovo namesti 354, 66471 Veverska Bityska, CZ. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający nie jest w stanie pozytywnie zweryfikować podpisu na pliku (załącznik nr 2 formularz ofertowy), w związku z czym ofertę należy uznać za złożoną nieskutecznie. Zgodnie z SW Z, Wykonawca zobowiązany był pod rygorem nieważności podpisać ofertę, kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Uzasadnienie prawne: Zamawiający odrzuca ofertę ww. postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez Zamawiającego. Ze zrzutu ekranu przedstawionego przez odwołującego na rozprawie wynika, że plik o nazwie zał_2_final był sporządzony jako pdf w MAC OS wersja 11.2.3. Ocena zgromadzonego materiału dowodowego dokonana przez Izbę: Pomiędzy stronami bezsporne było to, że formularz ofertowy znajdujący się na platformie zakupowej zamawiającego nie został przez zamawiającego zweryfikowany pozytywnie, co do poprawności podpisania oferty. Zamawiający rzeczywiście badał możliwość weryfikacji podpisu za pomocą różnych programów do weryfikacji podpisu. Niemniej jednak Izba nie dała wiary stanowisku zamawiającego wyrażonemu na rozprawie, że odwołujący w dniu 23 maja 2021 r. przyznał, że podpis nie daje się zweryfikować. Owszem odwołujący potwierdził, że plik nie daje się zaimportować do programu sprawdzającego i pojawia się monit o błędzie podczas dodawania pliku do weryfikacji, ale wbrew stanowisku zamawiającego odwołujący w tym piśmie stał na stanowisku, że jego podpis był podpisem złożonym prawidłowo, gdyż plik posiada widoczny znak złożonego podpisu elektronicznego, plik jest czytelny jeśli chodzi o treść, plik został podpisany podpisem kwalifikowanym jak w widocznym znaku: „Dokument podpisany przez M. B. Data: 2021.05.14 02:44:30 CEST” Potwierdzenie o złożonym podpisie otrzymałem od firmy Certum poprzez przesłanie mi dokumentu „Logi audytowe”(zał. 2) z dnia 21 maja 2021 godz. 14:54, gdzie znajduje się potwierdzenie złożenia na dokumencie oferty podpisu o nr klucza: e28724f827182942b917180ce7fa7c6ea4f18a29, z niewiadomych przyczyn technicznych plik nie może zostać zaimportowany do weryfikacji w programie, wszystkie pliki zostały podpisane analogicznie tj. tym samym podpisem - w tym samym formacie. Zamawiający ani w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, ani na rozprawie nie podjął się próby wykazania, że przyczyny techniczne nie pozwalające zaimportować plik do weryfikacji w programie nie powstały po jego stronie. Izba natomiast wzięła pod uwagę to, że odwołujący opatrywał tym samym podpisem wszystkie dokumenty składane tego dnia zamawiającemu wraz z ofertą i te dokumenty przeszły pozytywną weryfikację. Nadto odwołujący przedstawił zamawiającemu w dacie 31 maja 2021 r. poświadczenie pozytywnej weryfikacji pochodzące od dostawcy usługi, a także przedstawił logi audytowe wskazujące na kolejność, termin dokonywania przez pełnomocnika odwołującego czynności związanych z opatrywaniem dokumentów kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Zamawiający w rzeczywistości skupił się wyłącznie na tym, że podstawowa weryfikacja podpisu nie przyniosła pozytywnego rezultatu, nie podejmując się nawet próby ustalenia przyczyn tego stanu rzeczy. Izba nie neguje, że zamawiający użył kilku programów do weryfikacji, jednak nie ustalił w ocenie Izby w sposób nie budzący wątpliwości powodów braku pozytywnej weryfikacji. Sam fakt, że pojawił się znak zapytania na miejscu złożenia podpisu kwalifikowanego nie dawał w ocenie Izby informacji o tym, że nie jest to prawidłowy podpis kwalifikowany. Również okazana na rozprawie przez zamawiającego informacja z Pro Certum wskazywała jedynie na to, że nie jest to prawidłowy plik podpisu, natomiast powodu nieprawidłowości tego pliku nie da się na tej podstawie ustalić. Natomiast odwołujący wykazał, że składał szereg tych samych podpisów w niewielkiej odległości czasowej u tego samego zamawiającego zweryfikowanych pozytywnie, pozyskał poświadczenie od dostawcy usługi, że podpis na formularzu ofertowym będący w posiadaniu odwołującego przechodzi pozytywną weryfikację. W ocenie Izby te okoliczności powodują, że nie można w sposób jednoznaczny ustalić, dlaczego tylko plik znajdujący się na platformie zakupowej zamawiającego nie daje się zwalidować. Izba wzięła także pod uwagę, że przyczyny braku walidacji mogą wynikać tak z przyczyn technicznych po obu stronach tj. zamawiającego jak i odwołującego, ale także z przyczyn niezależnych od żadnej ze stron, w właściwych danego rodzaju podpisom i nie oznaczają braku złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z doświadczenia życiowego Izby wynika, że przyczyną braku podstawowej pozytywnej weryfikacji w takich programach jakich używał zamawiający jest np. brak kompletnej ścieżki certyfikacji, zwłaszcza, gdy dostawcą usługi jest dostawca spoza obszaru EW G, czy też brak znacznika czasu, który w niektórych przypadkach powoduje brak poprawnej weryfikacji, zdarzają się również sytuacje wygaśnięcia ważności podpisu pomiędzy złożeniem dokumentu, a jego otwarciem zwłaszcza, gdy obecnie czynności składania i otwarcia ofert mogą być rozłożone w czasie, choćby z uwagi na awarię techniczną platformy na której są dokonywane. Tym samym w ocenie Izby w sytuacji, gdy odwołujący wyraźnie wskazuje, że jego podpis był prawdziwym podpisem kwalifikowanym – jak w przedostatnim zdaniu pisma z dnia 23 maja 2021 r. i przedstawia na to dowody w piśmie z dnia 31 maja 2021 r., zamawiający powinien wykazać odwołującemu w odrzuceniu jego oferty fakt, że brak możliwości pozytywnej weryfikacji wynika z przyczyn od odwołującego zależnych. W niniejszej sprawie zamawiający takich aktów staranności nie poczynił, co więcej w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 28 czerwca 2021 r. wręcz zignorował dowody przedstawiane mu przez odwołującego, nie odnosząc się do nich. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek wymienionych w art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy w zw. z art. 781§ 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 25 ust. 1, 26, art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 33 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/214 z 23 lipca 2014 w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (dalej: „rozporządzenie eIDAS”) w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oferta Odwołującego (w zakresie części 9) nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez zamawiającego w sytuacji, gdy odwołujący sporządził ofertę w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnym formacie danych (.pdf.) i złożył ją w formie elektronicznej opatrzonej ważnym podpisem kwalifikowanym, a zatem zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz przez odmowę uznania poświadczenia wystawionego przez dostawcę usług zaufania. Co za tym idzie przez brak traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zarzut potwierdził się. Jak wynika z ustaleń Izby i dokonanej oceny materiału dowodowego odwołujący opatrzył swoją ofertę złożoną w dniu 14 maja 2021 r. kwalifikowanym podpisem elektronicznym, który jednak nie dał się zweryfikować w programach użytych przez zamawiającego. Zamawiający nie podjął próby ustalenia przyczyn brak weryfikacji, a odwołujący konsekwentnie wskazywał zamawiającemu, że złożył poprawny podpis elektroniczny, który przechodził pozytywnie przez pogłębioną weryfikację dokonaną przez dostawcę usługi. Izba uznała zatem, że w istniejącym stanie faktycznym zamawiający nie ustalił ponad wszelką wątpliwość, że oferta złożona mu w dniu 14 maja 2021 r. jest ofertą z podpisem elektronicznym, której integralność została naruszona, czy też która została podpisana podpisem nie posiadającym ważnego certyfikatu. Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania odwołującemu, że brak prawidłowej weryfikacji podpisu jest wynikiem działania odwołującego, a nie platformy zakupowej, czy samego zamawiającego. Zamawiający pominął także dowody przedłożone mu przez odwołującego. W ocenie Izby ten stan faktyczny powoduje, że zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu faktycznym podstaw odrzucenia, że oferta nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi lub organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że zamawiający zastosował treść art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy w sposób niezgodny z ustawą. Z tego względu konieczne stało się nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 9 postępowania, unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego i powtórzył czynność badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 5 ust. pkt. 1 i 2 lit. a i b w związku z par. 7 ust. 1 pkt 1rozporządzenia obciążając kosztami zamawiającego. Izba na podstawie złożonych rachunków i spisu kosztów ustaliła, że odwołujący poniósł koszty wpisu w kwocie 15 000 zł i zastępstwa prawnego w kwocie 3 600zł i taką kwotę nakazała zamawiającemu zwrócić odwołującemu. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………….. ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1922/19 WYROK z dnia 10 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Aneta Mlącka Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2019 r. przez wykonawcę PRIKNAUBER Sp. z o.o. Sp. k., ul. Warszawska 59/lok. 8, 05-120 Legionowo, w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa, przy udziale wykonawcy INSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boya-Żeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę PRIKNAUBER Sp. z o.o. Sp. k., ul. Warszawska 59/lok. 8, 05-120 Legionowo i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PRIKNAUBER Sp. z o.o. Sp. k., ul. Warszawska 59/lok. 8, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy PRIKNAUBER Sp. z o.o. Sp. k., ul. Warszawska 59/lok. 8, 05-120 Legionowo na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1922/19 Uzasadnienie Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Budowę kanalizacji ściekowej na Osiedlu BUKÓW zad I-III. (Zadanie 1.1.3; Zadnie 1.1.4; Zadanie 1.1.5) - Faza L”; znak postępowania: 00575/WS/PW/JRP-DNP/B/2019 Odwołujący PRIKNAUBER sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Legionowie zaskarżył czynność Zamawiającego polegającą na zaniechaniu wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 prawa zamówień publicznych oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Zarzucił naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w szczególności przez wezwanie wyłącznie jednego wykonawcy, tj. Instalbud sp. z o.o., do złożenia wyjaśnień uzupełniających w zakresie zaoferowanej ceny, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez jego błędne zastosowanie w stosunku do Odwołującego i w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że treść oferty Odwołującego odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp przez jego błędne zastosowanie w stosunku do Odwołującego i w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4) art. 87 ust. 1 ustawy pzp przez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, a wskutek tego błędne przyjęcie, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ i odrzucenie oferty Odwołującego. Mając na uwadze powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) powtórzenia czynności badania oferty Odwołującego i uwzględnienia oferty Odwołującego podczas dokonywania oceny wszystkich ofert. Zamawiający błędnie przyjął, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, a także, że treść jego oferty nie odpowiada treści siwz. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego, to uzyskałaby ona najwięcej punktów w zakresie kryteriów oceny oferty i w konsekwencji zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. W dniu 3 lipca 2019 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania zadane przez Wykonawców. Jedno z pytań (nr 35) dotyczyło wykonania robót odwodnieniowych i brzmiało następująco: ,,prosimy o potwierdzenie, iż Wykonawca w przypadku zastania innych warunków gruntowo-wodnych niż to wynika z dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego, będzie uprawniony do przedłużenia Czasu na Ukończenie oraz dodatkowej zapłaty z tytułu zmiany sposobu odwodnienia i konieczności dokonani aktualizacji pozwolenia wodnoprawnego”. Na skutek odpowiedzi na powyższe pytanie Zamawiający uzupełnił dokumentację przetargową o projekt odwodnienia wykopów budowlanych w miejscu projektowanej sieci kanalizacyjnej na Osiedlu Buków w Dzielnicy Białołęka Miasta Stołecznego Warszawa” (dalej jako: dokumentacja odwodnieniowa) i udzielił następującej odpowiedzi: „nawiązując do zapisów Opisu Przedmiotu Zamówienia zawartych w pkt. 2 ust. III Zamawiający opracował nowe dokumenty dotyczące warunków gruntowo-wodnych i odwodnienia wykopu. W związku z powyższym Zamawiający uzupełnia SIWZ o następujące dokumenty: 1. Operat wodnoprawny dla odwodnienia trasy pod projektowaną kanalizację ściekową Głównej, Poboga-Malinowskiego, Dunin-Wąsowicza, Łącznej, Mławskiej i Mielnicy w Dzielnicy Białołęka Miasta Stołecznego Warszawa oraz wykonanie urządzeń wodnych otworów depresyjnych, opracowanie: 04.2019 r. 2. Projekt odwodnienia wykopów budowlanych w miejscu projektowanej sieci kanalizacyjnej na Osiedlu Buków w Dzielnicy Białołęka Miasta Stołecznego Warszawa, 3. Dokumentację z badań geotechnicznych wraz z projektem geotechnicznym, 4. Zgłoszenie wodnoprawne z dnia 31.05.2019 r. 5. Pismo Zarządu Zieleni m.st. Warszawy nr ZZ/ZRW/7/45/2019/MWAJBE z dnia 29.05.2019 r. w sprawie warunków opracowania wód z odwodnienia wykopów budowlanych pod budowę sieci kanalizacji na terenie Osiedla Buków (...) Do wyceny ofert należy przyjąć dane wskazane w nowych opracowaniach.” W ofertę złożyło sześciu wykonawców: 1) Odwołujący, 2) WOD-KAN-BRUK sp. z o.o., 3) Instalbud sp. z o.o., 4) ETPS.A., 5) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „MELIOREX” sp. z o.o., 6) Konsorcjum: DiM Construction sp. z o.o., IDS-BUD S.A. W dniu 12 sierpnia 2019 r. Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pzp, wezwał trzech wykonawców tj. Odwołującego, WOD-KAN-BRUK sp. z o.o. i Instalbud sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w wezwaniu wskazał, że „(...) zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy pzp. Ponadto Zamawiający wskazał, że: „w sytuacji gdy Wykonawca jako jednym z dowodów chciałby posłużyć się kalkulacją powinien sporządzić kalkulacją, która będzie zawierać co najmniej elementy wskazane w dołączonym zestawieniu” Odwołujący w dniu 19 sierpnia 2019 r. złożył Zamawiającemu obszerne wyjaśnienia poparte licznymi dowodami, z których wynikało, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W wykonaniu zobowiązania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny popartej kalkulacją sporządzoną według projektu zestawienia sporządzonego przez Zamawiającego, Odwołujący wypełnił wymagane zestawienie tabelaryczne, a dodatkowo złożył obszerną dokumentację w postaci szczegółowych kalkulacji robocizny i sprzętu zgodnie z załącznikami (dowody 1 - 21) do wyjaśnień z dnia 19 sierpnia 2019 r. Zamawiający po otrzymaniu odpowiedzi od wskazanych wykonawców, w tym od Odwołującego, skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień uzupełniających tylko do jednego wykonawcy, tj. Instalbud sp. z o.o. W związku z powyższym Odwołujący, pomimo braku stosownego wezwania, złożył Zamawiającemu dodatkowe pismo wskazujące na ujęcie wszystkich elementów kosztowych w kalkulacji kosztów Odwołującego. Zamawiający w dniu 18 września 2019 r., na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 prawa zamówień publicznych, poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Mając na uwadze całokształt okoliczności postępowania, Odwołujący wskazuje, że nie sposób zgodzić się z zaskarżoną czynnością Zamawiającego. 1.2 Istota sporu w postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na dwa powody: 1) niezgodność oferty Odwołującego z wymogami SIWZ, 2) wystąpienie w ofercie Odwołującego rażąco niskiej ceny. Obie przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego wynikają z jednej okoliczności, a mianowicie z przekonania Zamawiającego, że Odwołujący przyjął w swej ofercie, iż odwodnienie wykopów budowlanych będzie wykonywał wyłącznie przy wykorzystaniu igłofiltrów, a nie przy wykorzystaniu zarówno igłofiltrów, jak i otworów odwadniających (w dokumentacji nazywanych również studniami odwodnieniowymi). Swoje przekonanie Zamawiający wywodzi z wyjaśnień Odwołującego z dnia 19 sierpnia 2019 r., stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Odwołujący do wymienionego pisma dołączył obszerną dokumentację przedstawiającą szczegółową kalkulację robocizny i sprzętu. Zamawiający zwrócił uwagę, że w przedmiotowej kalkulacji, dla prac polegających na odwodnieniu wykopów w ul. Jędrzejowskiego oraz ul. Gąsiorowskiej, Odwołujący przyjął przeprowadzenie odwodnienia zespołami igłofiltrów, zamiast studni odwodnieniowych. Z przedstawionych okoliczności Zamawiający błędnie wywiódł, że: po pierwsze, oferta Odwołującego jest niezgoda z SIWZ, a po drugie, że poprzez przyjęcie przez Odwołującego do wyceny metodologii odwodnienia przy wykorzystaniu igłofiltrów (a nie studni odwodnieniowych). Odwołujący w istocie pominął koszt robót budowlanych polegających na odwodnieniu przy wykorzystaniu studni odwodnieniowych. Pominięcie tego kosztu miałoby przesądzać (w ocenie Zamawiającego) o wystąpieniu ceny rażąco niskiej w ofercie Odwołującego. Odwołujący kwestionuje w całości argumentację przyjętą przez Zamawiającego, ponieważ: 1) treść oferty Odwołującego jest zgodna z SIWZ (w tym w szczególności z dokumentacją odwodnieniową), 2) założenie Odwołującego, zgodnie z którym przeprowadzenie odwodnienia przy użyciu innej technologii niż studnie odwodnieniowe zostało użyte wyłącznie w pomocniczej tabeli kalkulacji kosztów zadania, która została złożona wraz z wyjaśnieniami w zakresie braku rażąco niskiej ceny, a nie na potrzeby wyznaczenia zakresu zobowiązania Odwołującego, jakie ma wykonać na rzecz Zamawiającego, 3) niezależnie od pkt 2 powyżej, założenie Odwołującego wykonania odwodnienia za pomocą igłofiltrów jest zgodne z wymogami Zamawiającego, w szczególności z projektem odwodnienia wykopów budowlanych - ponieważ zależy w głównej mierze od zmiennej okoliczności, jaką jest wysokość zwierciadła wód podziemnych, 4) sam Zamawiający dopuszcza zmianę technologii igłofiltrów na studnie i odwrotnie - w zależności od stanu rzeczywistego zwierciadła wód podziemnych, który to stan jest zmienny i może różnić się od wskazanego w dokumentacji projektowej, w tym odwodnienia (projekt odwodnienia wykopów budowlanych w miejscu projektowanej sieci s. 6 - w załączeniu) decyzję w tym zakresie Zamawiający pozostawia Wykonawcy, 5) cena ofertowa Odwołującego została skalkulowana rzetelnie i należycie, zapewnia wykonanie zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego oraz zapewnia zysk Odwołującemu - także w wypadku wykonania zamówienia przy pomocy studni odwodnieniowych, co jednoznacznie wynika z obszernych wyjaśnień złożonych Zamawiającemu dnia 19 sierpnia 2019 r. Rzekoma niezgodność treści oferty Odwołującego z SIWZ w zakresie technologii odwodnienia wykopów nie ma w niniejszym postępowaniu miejsca z poniższych przyczyn. Po pierwsze. Odwołujący na etapie przygotowania oferty wziął pod uwagę założenia dokumentacji odwodnieniowej i przyjął wykonanie robót odwodnieniowych zgodnie z przedstawionymi w niej założeniami, tj. albo za pomocą studni odwodnieniowych, albo za pomocą igłofiltrów. Zgodnie z rozdz. 5 dokumentacji odwodnieniowej, Sposób odwodnienia uzależniono od depresji którą należy uzyskać. Założono, że w przypadku konieczności uzyskania depresji większej od 1,5 m odwodnienie należy prowadzić przy wykorzystaniu otworów wiertniczych. W przypadku konieczności uzyskania mniejszej depresji odwodnienie będzie prowadzone przy wykorzystaniu igłofiltrów”. Odwołujący w swojej ofercie przyjął wykonanie robót budowlanych zgodnie z zacytowanym powyżej założeniem dokumentacji odwodnieniowej, tj. i przy pomocy studni odwodnieniowych i przy pomocy igłofiltrów - w zależności od zastanego poziomu zwierciadła wody oraz koniecznej do uzyskania depresji. Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, co doprowadziło do niesłusznej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Niezależnie od powyższego, Odwołujący podkreśla, że o zgodności sposobu wykonania i oferowanych przez Odwołującego robót budowlanych decyduje wyłącznie oświadczenie złożone w formularzu ofertowym, gdzie Odwołujący oświadczył, że oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami: SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej zmianami za podaną w formularzu wartość (por. pkt I formularza ofertowego). Zamawiający wskazał w SIWZ, że nie będzie oczekiwał od Wykonawców przedłożenia jakichkolwiek innych dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, tj. oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego (por. pkt 6.1.5 SIWZ). Nadmienić również należy, że Zamawiający nie wymagał od Wykonawców złożenia kosztorysu ofertowego. Na marginesie należy wskazać, że gdyby Odwołujący literalnie zastosował się do wezwania Zamawiającego, to jest złożył kalkulację kosztów zamówienia jedynie w tabeli według projektu Zamawiającego, to Zamawiający nie miałby żadnych wątpliwości, aby wywodzić o niezgodności oferty (której nie można zmienić poprzez złożenie po otwarciu ofert - zgodnie z przepisami ustawy pzp). Zamawiający nie żądał bowiem uwzględnienia w tabeli metody odwodnienia. Nadto zaznaczyć należy, że koszt odwodnienia jest marginalny w stosunku do całej wartości oferty (około 2%). W związku z powyższym, Zamawiający jest uprawniony do badania zgodności treści oferty z SIWZ jedynie w takim zakresie, w jakim Wykonawcy byli zobowiązani do przedłożenia Zamawiającemu określonej w SIWZ dokumentacji świadczącej o zgodności oferowanych robót z SIWZ. Wywodzenie niezgodności oferty z SIWZ z załączników do wyjaśnień Odwołującego w przedmiocie rzekomej rażąco niskiej ceny (złożonych dodatkowo) przekracza te uprawnienia. Zgodnie z dominującymi poglądami doktryny, przez „treść oferty” należy rozumieć treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Przykładowo, w przypadku formy wynagrodzenia kosztorysowego za treść oferty uznaje się formularz ofertowy oraz składany z tym formularzem kosztorys ofertowy (wyceniony przedmiar robót budowlanych) . Treścią oferty jest także zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, a zatem zgodnie z dokumentacją projektową, postanowieniami projektu umowy i innymi dokumentami przygotowanymi i udostępnionemu przez zamawiającego. Ponadto wskazuje się, że treść oferty stanowią oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia, że oferowane przez wykonawców dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego . W związku z powyższym należy dostrzec, że szczegółowa kalkulacja robocizny i sprzętu, z której Zamawiający wywodzi niezgodność z SIWZ: 1) została przez Odwołującego złożona w celu wykazania, że zaproponowana przez niego cena ofertowa nie jest rażąco niska, a nie w celu wykazania zgodności treści oferty z SIWZ; 2) nie została złożona wraz z formularzem ofertowym, lecz została dołączona do wyjaśnień Odwołującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny na etapie badania ofert, z własnej inicjatywy Odwołującego (bez odrębnego wezwania Zamawiającego w tym zakresie) i wyłącznie w celu wykazania Zamawiającemu przyjętych przez Odwołującego składników cenotwórczych oferty, a nie w celu doprecyzowania/zmiany zakresu jego świadczenia, - co nawiasem mówiąc, biorąc pod uwagę specyfikę robót odwodnieniowych, nie jest możliwe przed rozpoczęciem robót budowlanych, co Odwołujący wyjaśni poniżej. Podsumowując, w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie miał podstaw prawnych i faktycznych, aby z treści przedłożonej przez Odwołującego szczegółowej kalkulacji robocizny i sprzętu (nieobowiązkowej, bo niewymaganej postanowieniami SIWZ) wywodzić niezgodność treści oferty z SIWZ - szczegółowa kalkulacja robocizny i sprzętu nie stanowiła bowiem części oferty Odwołującego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Oferta Odwołującego była i jest zgodna z SIWZ, co jednoznacznie wynika z jej treści. Po drugie, na potrzeby pomocniczej kalkulacji kosztów zadania złożonej wraz z wyjaśnieniami w zakresie braku rażąco niskiej ceny Odwołujący był w pełni uprawniony do przyjęcia jedynie kosztu odwodnienia przy wykorzystaniu igłofiltrów (przy czym Odwołujący podkreśla, że ujął w cenie oferty także wykonanie robót przy pomocy studni odwadniających). Zamawiający nie wymagał bowiem złożenia szczegółowego kosztorysu zadania w związku z przyjęciem ryczałtowej formy wynagrodzenia. Jak wyjaśniono powyżej, dokumentacja odwodnieniowa, w zależności od depresji, którą należy uzyskać, przewidywała wykonanie odwodnienia: 1) za pomocą studni odwodnieniowych - w przypadku, gdy konieczne jest uzyskanie depresji większej od 1,5 m albo 2) za pomocą igłofiltrów - w przypadku, gdy konieczne jest uzyskanie depresji równej lub mniejszej niż 1,5 m. Odwołujący wyjaśnia, że poprzez „uzyskanie depresji” należy rozumieć konieczność obniżenia istniejącego zwierciadła wody podziemnej do określonego, pożądanego, z punktu widzenia dokumentacji odwodnieniowej, poziomu. Wybór właściwej technologii odwodnienia (studnie odwodnieniowe lub igłofiltry) zależy wyłącznie od tego, o ile metrów Wykonawca będzie zobowiązany do obniżenia zwierciadła wody podziemnej. Jeśli zwierciadło należy obniżyć o 1,5 m lub mniej, właściwą technologią są igłofiltry. Jeżeli zwierciadło należy obniżyć o więcej niż 1,5 m, właściwą technologią są studnie odwodnieniowe. To, o ile należy obniżyć zwierciadło wody, zależy m. in. od rzeczywistej wysokości zwierciadła wody na obszarze inwestycji, którą wykonawca zastaje na budowie. Prace odwodnieniowe mają charakter tymczasowy, służący jedynie wykonaniu budowy kanalizacji ściekowej i co do zasady Zamawiający mógłby w ogóle nie wskazywać metody technologii odwonienia na czas prowadzenia robót, a jedynie wskazać warunki geologiczne, na czym poprzestaje wielu zamawiających w praktyce obrotu. Wykonawca jako profesjonalista wie, w jakiej technologii powinien przygotować plac budowy, aby prawidłowo wykonać roboty. Aby lepiej uzmysłowić istotę opisanych powyżej prac, Odwołujący przedstawia poniżej rysunek stanowiący część operatu wodnoprawnego. Rysunek przedstawia poglądowo poziom zwierciadła wody podziemnej oraz depresję, którą musi uzyskać wykonawca. Zamawiający, dla każdej z opisanych powyżej technologii wykonania prac, założył wystąpienie dwóch różnych poziomów zwierciadła wody: po pierwsze założył, że zwierciadło wody podziemnej może wystąpić na wysokości 1,5 m p.p. „0” Wisły (tzw. pod poziomem zera Wisły) oraz drugi wariant dla wysokości 0,5 m p.p. „0” Wisły. Obniżenie zwierciadła wody podziemnej do pożądanego poziomu stanowi „uzyskanie depresji”, o której mówi dokumentacja odwodnieniowa. Założenie, że zwierciadło wody podziemnej może znaleźć się na różnych poziomach wynika stąd, że poziomy zwierciadła wody podziemnej nie są stałe i podlegają częstym zmianom (np. na skutek opadów, suszy, pory roku). Zwierciadło to może opadać lub podnosić się. Rzeczywistą wysokość zwierciadła wody wykonawca pozna po rozpoczęciu robót budowlanych. W związku z powyższym, założenia dokumentacji odwodnieniowej w zakresie przyjętego poziomu zwierciadła wody są jedynie hipotetyczne. Może np. okazać się, że zwierciadło wody znajduje się niżej niż w dokumentacji odwodnieniowej, np. na poziomie 1,8 m pod poziomem zera Wisły. To z kolei będzie oznaczało, że wartość depresji koniecznej do uzyskania będzie mniejsza niż 1,5 m, a w takiej sytuacji dopuszczalną metodą odwodnienia dla całej inwestycji będą igłofiltry. Jednak zawsze okaże się to dopiero przy wykonywaniu robót budowlanych. Odwołujący dodatkowo wskazuje, że w lipcu 2019 r. zlecił przeprowadzenie badania w celu określenia profilu gruntowego i położenia wód podziemnych w związku z projektowaną realizacją kanalizacji na terenie os. Buków przy ul. Modlińskiej i ul. Jędrzejowskiego w Warszawie. Badanie wykazało, że poziom zwierciadła wód podziemnych wynosił 1,7 m p.p. „0” Wisły. Taki poziom zwierciadła oznacza, że depresja, którą ma osiągnąć wykonawca jest mniejsza niż 1,5 m, a zatem dla całości prac odwodnieniowych właściwą metodą są igłofiltry. Dowód: Raport hydrogeologiczny dla projektowanej sieci kanalizacyjnej na terenie Os. Buków przy ul. Modlińskiej/ul. Jędrzejowskiego w Warszawie, dz. Białołęka. Z powyższego płynie wniosek, że na potrzeby omawianej kalkulacji robót odwodnieniowych, Odwołujący był uprawniony do założenia, że wykona te prace przy użyciu igłofiltrów, gdyż w chwili przygotowania oferty nie jest wiadomo, jaka technologia wykonania odwodnienia powinna zostać zastosowana (zostanie ona określona podczas realizacji robót przez uprawnionego geologa nadzoru). Odwołujący powinien liczyć się z koniecznością wykonania odwodnienia również przy pomocy studni odwodnieniowych i powinien to ryzyko ująć w cenie ofertowej - co Odwołujący uczynił. Potwierdzeniem powyższego jest to, że: dokumentacja projektowa wymienia alternatywnie wykonanie prac odwodnieniowych za pomocą studni odwodnieniowych lub igłofiltrów (por. pkt 5 i 6 wniosków dokumentacji odwodnieniowej); ostateczna decyzja w zakresie sposobu przeprowadzenia odwodnienia należy do uprawnionego geologa nadzoru (por. pkt 8 dokumentacji odwodnieniowej), który nie dopuści do prowadzenia robót w sposób niezgodny ze sztuką budowlaną; Zamawiający przewidział w Klauzuli 22.5 ust. 2 projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego możliwość zastosowania rozwiązań zamiennych (w tym technologii wykonania robót) w przypadku zastania innych warunków gruntowo-wodnych niż to wynika z dokumentacji projektowej - na co Zamawiający sam zwraca uwagę w swoim piśmie stanowiącym odpowiedzi na pytania wykonawców (por. odpowiedź nr 35). Zawarcie w szczegółowej kalkulacji robocizny i sprzętu założenia polegającego na wykonaniu odwodnienia przy użyciu igłofiltrów zostało dokonane wyłącznie na potrzeby wyjaśnień składników ceny oferty i - w przypadku konieczności zastosowania studni odwodnieniowych - stanowi wyłącznie ryzyko Odwołującego - wobec przyjęcia ryczałtowej formy wynagrodzenia. Nie stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ, bowiem dokumentacja projektowa jako jedną z technologii odwodnienia dopuszcza stosowanie igłofiltrów. Po trzecie, jak już zasygnalizowano w niniejszym odwołaniu, Odwołujący liczy się z koniecznością wykonania odwodnienia przy użyciu studni odwodnieniowych i ujął koszty związane z wykorzystaniem tej technologii w cenie ofertowej. W dniu 12 sierpnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 pkt 1 - 5 pzp. Zamawiający wskazał tabelarycznie w wezwaniu, jakie składniki ceny ofertowej powinien ująć Odwołujący w wyjaśnieniach. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 12.08.2019 r. - załącznik nr 10. Odwołujący pismem z dnia 19 sierpnia 2019 r. przedstawił Zamawiającemu obszerne wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny i załączył wypełnioną tabelę (załącznik nr 19 do wyjaśnień Odwołującego z dnia 19 sierpnia 2019 r.), w której przedstawił poszczególne składniki ceny ofertowej. W wyżej wymienionej tabeli Odwołujący ujął pozycję nr 36 - Koszty Ogólne Spółki dla niniejszego Kontraktu (m. in. koszty administracji, nadzoru specjalistycznego, itp.) i Amortyzacja Sprzętu i inne nieprzewidziane elementy” o wartości 1.250.000,00 zł netto. Odwołujący przed złożeniem oferty skierował do potencjalnego podwykonawcy zapytanie o szacunkowy koszt studni odwodnieniowej, a także jej montażu, demontażu i przewiezienia na następne stanowisko. W odpowiedzi na powyższe zapytanie Odwołujący w dniu 22 lipca 2019 r. otrzymał ofertę, zgodnie z którą koszt wykonania jednej studni odwodnieniowej jest równy kwocie 4.200 zł netto. Dowód: oferta HydroGeoStudio z dnia 22.07.2019 r. Dokumentacja odwodnieniowa zakładała (w najmniej korzystnym dla Odwołującego wariancie), że całkowita liczba studni odwodnieniowych wyniesie 72 otwory (str. 8 dokumentacji odwadniającej). W związku z powyższym, koszty wykonania całości robót odwadniających przy wykorzystaniu wyłącznie studni odwodnieniowych, wyniesie 302.400 zł netto (72 otwory x 4.200 zł netto). Koszty wykonania studni mogą zatem zostać w całości pokryte kwotą zarezerwowaną w budżecie Odwołującego na „inne nieprzewidziane elementy”. Jednocześnie zwiększenie kosztów prac nie spowoduje uszczerbku dla zysku, jaki Odwołujący planuje osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia. Powyższe stanowi jednak górną granicę ryzyka kosztowego. Zaznaczyć należy, że Odwołujący, posiadając doświadczenie w realizacji prac będących przedmiotem zamówienia na terenie Miasta Warszawy, ma zaś pewność, że podczas realizacji zamówienia nie wystąpi konieczność zastosowania w każdym przypadku studni odwodnieniowych. W świetle powyższej argumentacji stwierdzić należy, że oferta jest zgodna z SIWZ, a Odwołujący dokonał poprawnej kalkulacji. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje bowiem, że Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty, z powołaniem się na przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, w sytuacji gdy SIWZ nie zawierała wyraźnego, jednoznacznie określonego wymogu odnośnie oczekiwań Zamawiającego co do treści oferty. Odrzucenie oferty na podstawie tego przepisu może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ jest niewątpliwa”. Mając na uwadze całokształt przedstawionych okoliczności stwierdzić należy, że Zamawiający bezpodstawnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, która jest zgodna z SIWZ. W informacji o odrzuceniu oferty z dnia 18 września 2019 r. Zamawiający stwierdza, że: ”przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia i dowody nie obejmują pełnego zakresu wymagań wskazanych w SIWZ, uzupełnionych (a zatem stanowiącym integralną część SIWZ) w ramach odpowiedzi udzielanych na pytania Wykonawców w piśmie opublikowanym w dn. 4.07.2019 r. [Zamawiający podał błędną datę, odpowiedzi na pytania Wykonawców pochodzą z dnia 3.07.2019 r. - przyp. aut.]”. Jednakże z treści wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 12 sierpnia 2019 r. nie wynika, że Zamawiający oczekiwał od Odwołującego i innych wykonawców odniesienia się w szczególny sposób do wymagań, które były przedmiotem wyjaśnień w piśmie z dnia 3.07.2019 r. Zamawiający chcąc uzyskać wyjaśnienia odnoszące się do konkretnych kwestii, powinien wyraźnie wymienić w wezwaniu, jakich informacji udzielić ma Odwołujący. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21 października 2016 r.: Zamawiający powinien wskazać wykonawcy, w jakim kierunku wyjaśnienia powinny być poprowadzone i na jakie okoliczności powinien on przedstawić dowody, czyli co w jego ofercie budzi wątpliwości zamawiającego, nie pozostawiając tego jedynie domysłom wykonawcy” . Jeżeli więc Zamawiający nie zawarł szczególnych wymagań w wezwaniu, nie mógł odrzucić oferty Odwołującego w sytuacji, gdy wyjaśnienia Odwołującego były zgodne z treścią wezwania. W świetle powyższych okoliczności, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że: „przedstawiona przez Wykonawcę kalkulacja oraz dowody wskazują na wadliwą wycenę odwodnienia wykopów budowlanych, gdyż nie uwzględniono zestawów studni odwodnieniowych, co jest jednoznaczne z faktem, że zaproponowana przez Wykonawcę cena nie dotyczy pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SIWZ”. Odwołujący podkreśla bowiem, że w ofercie przewidziano środki, które pozwoliłyby na wykonanie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu zestawów studni odwodnieniowych. Dodatkowo stwierdzić należy, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty bezpodstawnie wskazuje, że: „oferta złożona przez Państwa firmę nosi znamiona rażąco niskiej ceny wynikającej z nie uwzględnienia wszystkich składników cenotwórczych niezbędnych dla prawidłowego skalkulowania oferty. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień uzupełniających skierowanym tylko do jednego wykonawcy tj. Instalbud sp. z o.o., zobowiązał go do przedłożenia dodatkowych informacji wskazując, że: „Zamawiający na etapie postępowania przy odpowiedziach na zapytania Wykonawców uzupełnił SIWZ o nową dokumentację dotyczącą warunków gruntowo-wodnych, a w tym projekt odwodnienia wykopów (pismo Zamawiającego z dnia 3.07.2019 r. w sprawie odpowiedzi na pytania Wykonawców oraz zmiany treści SIWZ - Odpowiedź nr 35 na Pytanie nr 35). Z przedstawionych przez Państwa wyjaśnień nie wynika jednoznacznie, że w wycenie ujęto kalkulację odwodnienia części wykopów przy zastosowaniu zespołów otworów odwadniających - studni Prosimy o wskazanie pozycji w których zastały ujęte koszty i ich wysokość”. Mając na uwadze przytoczoną treść wezwania do uzupełniających wyjaśnień skierowanego do Instalbud sp. z o.o., stwierdzić należy, że Zamawiający mając wątpliwości co do złożonych wyjaśnień, które de facto pokrywają się z zarzutem postawionym Odwołującemu w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 19 września 2019 r. (tj.: ,,przedstawiona przez Wykonawcę kalkulacja oraz dowody wskazują na wadliwą wycenę odwodnienia wykopów budowlanych, gdyż nie uwzględniono zestawów studni odwodnieniowych, co jest jednoznaczne z faktem, że zaproponowana przez Wykonawcę cena nie dotyczy pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SIWZ”), nie odrzucił automatycznie oferty tego wykonawcy (tak jak odrzucił ofertę Odwołującego). Zamawiający, w celu wyjaśnienia wątpliwych kwestii, skierował do innego wykonawcy dodatkowe wezwanie. W związku z powyższym w przypadku, gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia takich samych uzupełniających wyjaśnień (jak w przypadku Instalbud sp. z o.o.), Odwołujący miałby szanse na wyjaśnienie treści wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie, a oferta Odwołującego nie zostałaby odrzucona. Zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia uzupełniających wyjaśnień, w sytuacji, gdy Zamawiający miał wątpliwości tego samego rodzaju, jak do wyjaśnień złożonych przez Instalbud sp. z o.o., stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień uzupełniających powołał się bowiem na te same okoliczności, które stanowią podstawę odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 prawa zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 czerwca 2018 r. wskazała, że zawarte w art. 7 ust. 1 pzp zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości nie są zachowane, jeśli zamawiający inaczej traktuje wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji, innymi słowy w zależności od tożsamości wykonawcy różnicuje konsekwencje takiego samego stanu faktycznego lub prawnego, w jakim znajdują się wykonawcy . Odwołujący wskazuje więc, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 pzp, ponieważ potraktował w odmienny sposób wykonawców znajdujących się z takiej samej sytuacji. Zgodnie z wyrokiem KIO: „aby mogło dojść do wykazania przez wykonawcę naruszenia art. 7 ust. 1 pzp winien on wykazać, że Zamawiający w odmienny sposób potraktował wykonawców znajdujących się w identycznej sytuacji prawnej i faktycznej (zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji), lub że podjął nieproporcjonalne działania do celu jaki chciał osiągnąć (zasada proporcjonalności) lub naruszył zasadę transparentności postępowania” . Podkreślić należy, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie był przekonany co do uwzględnienia w ofercie Odwołującego wszystkich składników cenotwórczych niezbędnych dla prawidłowego skalkulowania ceny oferty, powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień uzupełniających (tak jak uczynił to w przypadku Instalbud sp. z o.o.). Odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na sam fakt niewyjaśnienia przez Odwołującego pewnych okoliczności w sposób, jakiego oczekiwał Zamawiający, było niewłaściwe, a z pewnością co najmniej przedwczesne. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, ze odrzuca ofertę Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyż rzekomo oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Przepisy prawa zamówień publicznych nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. W związku z tym sposób interpretacji wskazanego sformułowania został wypracowany w doktrynie oraz orzecznictwie. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych przez cenę rażąco niską należy rozumieć: 1) „...cenę, wobec której oczywiste jest dla wszystkich, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia”, „...cenę niewiarygodną, oderwaną całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.”, 3) „...cenę, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia” 4) cenę, która „ ...grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości”, 5) cenę „...która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego., 6 „...cenę niewiarygodną, nierealistyczną, odbiegającą wysokością od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z należytą starannością oraz cen pozostałych ofert złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych, tj. cenę, która (...) generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.”, 7) „...cenę nierealną, niewiarygodną i oderwaną od realiów rynkowych, za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe. Tego rodzaju charakterystyka ceny jest uznawana za odpowiadającą użytemu w przepisie pojęciu "rażąca". Dla odrzucenia oferty konieczne jest zaistnienie owej rażącej dysproporcji w stosunku do przedmiotu zamówienia”, 8) „Cena rażąco niska jest wartością nierealną, wskazującą na brak możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za daną kwotą i należy odnosić ją do przedmiotu zamówienia. O ile ceny zaproponowane przez innych wykonawców mogą stanowić pewną wytyczną, co do poziomu kalkulacji ceny w postępowaniu, to jednak nie można zapominać, że każdy z wykonawców posiada indywidualne warunki podmiotowe, które bezpośrednio wpływają na możliwość obniżenia ceny”. Cena za realizację przedmiotu zamówienia, jaką zaoferował Odwołujący, nie jest ceną rażąco niską. Cena Odwołującego nie zawiera cech ceny rażąco niskiej, wskazywanych w orzecznictwie, tj. cena ta nie jest ceną, co do której oczywistym jest, że nie da się za taką kwotę wykonać zamówienia, nie jest ceną oderwaną od realiów rynkowych, nie jest ceną wskazującą, że Odwołujący realizowałby zamówienie poniżej kosztów jego wykonania, nie jest ceną odbiegającą od cen rynkowych, wartości zamówienia oraz cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, nie jest ceną, która generalnie nie występuje na rynku, a także nie jest ceną, która wykazuje rażącą dysproporcję do przedmiotu zamówienia. Na brak cech ceny rażąco niskiej wskazuje w szczególności porównanie ceny zaoferowanej przez Odwołującego z cenami innych ofert złożonych w postępowaniu oraz kwotą, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Jak wynika z zestawienia ofert opublikowanego przez Zamawiającego w dniu 29.07.2019 r. cena za realizację przedmiotu umowy (z podatkiem VAT) wynosi w przypadku: 1) Odwołującego - 17.216.310,00 zł, 2) WOD-KAN-BRUK sp. z o.o. - 17.440.392,85 zł, 3) Instalbud sp. z o.o. - 17.687.400,00 zł, 4) ETPS.A.- 19.672.620zł, 5) Konsorcjum DiM Construction sp. zo.o. IDS - BUD S.A. - 20.873.100 zł 6) PPH Meliorex sp. z o.o. - 22.784.074,73 zł. Natomiast szacunkowa wartość zamówienia, będąca jednocześnie kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 26.387.635,92 zł. Szacunkowa wartość zamówienia jest więc znacznie wyższą niż ceny złożonych ofert oraz średnia arytmetyczna cen złożonych ofert. W związku z powyższym Odwołujący rozumie, że Zamawiający był zobowiązany wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp, zgodnie z którym „w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.”. Podkreślić jednak należy, że obowiązek wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień wynikał wyłącznie z faktu wystąpienia dużej różnicy pomiędzy ceną ofertową Odwołującego a szacunkową wartością zamówienia. Jak wskazano już zaś powyżej, szacunkowa wartość zamówienia określona przez Zamawiającego jest zawyżona w stosunku do realiów rynkowych. W związku z tym, porównanie ceny zaoferowanej przez Odwołującego z szacunkową wartością zamówienia, nie stanowi podstawy do oceny możliwości należytej realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. W innych postępowaniach o udzielenie zamówień o analogicznym przedmiocie, Zamawiający udzielał Odwołującemu zamówień, w których wartość ofert była znacznie niższa od szacunkowej wartości zamówienia i jednocześnie kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Przykłady takich postępowań wskazano w piśmie Odwołującego z dnia 19 sierpnia 2019 r., a mianowicie: 1) zamówienie na budowę „Sieci kanalizacji ściekowej wraz z odcinkami sieci na Osiedlu Radość w Warszawie - Dzielnica Wawer z podziałem na 11 zadań”, nr postępowania 01271/WS/PW/PZL-DZA-WRI/B/2015 - zamówienie zrealizowane przez Odwołującego: - szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 6.435.620,45 zł brutto, - wynagrodzenie z umowy 2.576.850,00 zł brutto, tj. 40,04 % szacunkowej wartości zamówienia; Dowód: - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1.10.2015 r. - załącznik nr 18, - ogłoszenie o udzieleniu zamówieniu z dnia 19.11.2015 r. - załącznik nrl9, 2) zamówienie na: „Budowę kanalizacji ściekowej w ul. Żonkilowej w Warszawie na terenie Dzielnicy Wawer”, nr postępowania 00538/WS/PW/PZL-DZA-WRI/B/2016 - zamówienie zrealizowane przez Odwołującego, gdzie osiągnięto zakładane wyniki finansowe: - szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 1.549.800,00 zł brutto, - wynagrodzenie z umowy 515.370,00 zł brutto, tj. 33,25 % szacunkowej wartości zamówienia; Dowód: - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15.07.2016 r, - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 22.09.2016 r. - zamówienia na: „Budowę kanału ściekowego 0 0,20m L=911,5m w ul. Dusznickiej oraz 0 0,20m L=56,5m w ul. Bystrzyckiej wraz z odcinkami sieci kanałów do granic nieruchomości w Warszawie na terenie Dzielnicy Wawer”, nr postępowania 00195/WS/PW/PZL-DZAWRI/B/2016) - zamówienie zrealizowane przez Odwołującego, gdzie osiągnięto zakładane wyniki finansowe: - wartość zamówienia podana przez Zamawiającego wynosiła 1.968.000,00 zł brutto, - wynagrodzenie z umowy 897.900,00 zł brutto, tj. 45,63 % szacunkowej wartości zamówienia; Dowód: - informacja o wyniku postępowania z dnia 8.06.2016 r., - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 25.07.2016 r zamówienie na: zadanie 1.2.11 Budowa kanalizacji w ul. Sęczkowef\ nr postępowania 00599/WS/PW/PZL-DZA-WRI/B/2016) - zamówienie zrealizowane przez Odwołującego, gdzie osiągnięto zakładane wyniki finansowe: - szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 3.718.032,31 zł brutto, - wartość wynagrodzenia z umowy wynosi 1.771.200,00 zł brutto, tj. 47,64 % wartość: - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18.07.2016 r. - załącznik nr 24, - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 09.09.2016 r. - załącznik nr 25. Podkreślić należy także, że chociaż cena zaoferowana przez Odwołującego jest najniższą w przedmiotowym postępowaniu, to nie odbiega znacząco od dwóch kolejnych najniższych cen. Cena zaoferowana przez Odwołującego: 1) jest niższa jedynie o 224.082,85 zł od ceny zaoferowanej przez WOD-KAN-BRUK sp. z o.o. (cena Odwołującego wynosi 17.216.3 10 zł, zaś cena WOD-KAN-BRUK sp. z o.o. wynosi 17.440.392,85zł), tj. cena Odwołującego jest niższa od ceny WOD-KAN-BRUK sp. z o.o. jedynie o 1,3%, 2) jest niższa jedynie o 471.090 zł od ceny zaoferowanej przez Instalbud sp. z o.o. (cena Odwołującego wynosi 17.216.310 zł, zaś cena Instalbud sp. z o.o. wynosi 17.687.400 zł), tj. cena Odwołującego jest niższa od ceny zaoferowanej przez Instalbud sp. z o.o. jedynie o 2,73%. Dodatkowo podkreślić należy, że cena zaoferowana przez Odwołującego nie odbiega zacznie od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 19.278.982,96 zł, zaś cena zaoferowana przez Odwołującego wynosi 17.216.310,00 zł. W związku z tym, cena zaoferowana przez Odwołującego jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert jedynie o 11%. KIO w wyroku z 24 listopada 2017 r. wskazała, że: „Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku(...)” .W warunkach konkurencji na rynku, normalnym jest występowania różnic w cenach oferowanych przez wykonawców. Jak wskazała Izba w wyroku z 24 marca 2015 r. Różnica pomiędzy szacunkową wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT, jak również różnica pomiędzy cenami poszczególnych ofert w postępowaniu nie przesądza o tym, że cena zaoferowana przez uczestnika postępowania odwoławczego stanowi cenę rażąco niską, natomiast normalnym przejawem konkurencji jest występowanie różnic w cenach złożonych ofert w danym postępowaniu. Podobnie - w wyroku z dnia 15 kwietnia 2015 r. Izba wskazała, że „Porównanie w postępowaniu do siebie jedynie wartości dwóch ofert, nawet jeśli dwaj wykonawcy oferują Zamawiającemu taki sam sprzęt i stwierdzenie rozbieżności w tym zakresie, nie może wskazywać na rażąco niską cenę po stronie któregoś z wykonawców, czyli oferowaniu przedmiotu zamówienia poniżej kosztów. Może to jednie świadczyć o swobodzie ustalenia przez każdego z wykonawców z osobna wartości swojej ceny ofertowej, mając na względzie swoje indywidualne, ponoszone w tym zakresie koszty oraz ewentualny zysk oraz uwzględniając konkurencję na rynku i możliwość uzyskania danego zamówienia publicznego". Ponadto zgodnie z wyrokiem z 20 maja 2015 r.: Zamawiający ogłaszając postępowanie o udzielenie zamówienia chce osiągnąć cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie, natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu a rażąco niską ceną jest nieostra, dlatego zamawiający dokonując oceny, rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze w szczególności "rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego". Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu przez wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia oferty z postępowania. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie” . W informacji o odrzuceniu oferty z dnia 18 września 2019 r. Zamawiający wskazał, że: „miał na uwadze, że w przypadku prowadzenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a tylko takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość w obliczaniu zaoferowanej ceny. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne, ale również poparte stosownymi dowodami”. Nie można zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego jakoby Odwołujący niż przedstawił wyczerpujących wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz nie złożył wymaganych dowodów. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 19 sierpnia 2019 r. przedstawił szerokie wyjaśnienia odnoszące się do zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach w szczególności, że: 1) w pełni oszacował zakres robót budowlanych będących przedmiotem postępowania, 2) cena ofertowa zawiera wszystkie składniki, 3) Odwołujący dokonał wizji lokalnej, 4) Odwołujący posiada bogate doświadczenie w realizacji podobnych zadań, 5) posiada zdolność finansową niezbędną do realizacji zamówienia, 6) posiada własny sprzęt i transport, 7) zatrudnia doświadczony personel. Odwołujący załączył ponadto do wyjaśnień szeregu dowodów potwierdzających, że zaoferowana cena nie stanowi ceny rażąco niskiej, tj. złożył w szczególności: 1) opinię bankową dot. Odwołującego, 2) dowody własności sprzętu należącego do spółki, 3) szczegółowe wyliczenia czasu realizacji i materiałów podstawowych, 4) dowody zatrudnienia personelu i związane z tym koszty, 5) wyliczenia kosztów pracy sprzętu podstawowego dla jednej kompletnie wyposażonej brygady roboczej, 6) kalkulacje szczegółowe (np. odbudowy powierzchni), 7) wykaz kosztów obsługi geodezyjnej, 8) wykaz kosztów prac projektowych. Wskazać należy, że Odwołujący, wyjaśniając sposób kalkulacji ceny ofertowej, wskazał także na okoliczności wypływające na wysokość kwoty wskazanej w każdej pozycji kalkulacji, przygotowanej zgodnie z wzorem Zamawiającego załączonym do wyjaśnień. Zarzuty Zamawiającego w tym kontekście są więc bezpodstawne. Zamawiający bezpodstawnie twierdzi, że Odwołujący nie ujął w swojej wycenie kosztów wykonania odwodnienia przy pomocy studni odwodnieniowych. Jak wyjaśniono powyżej, koszty studni zostały zawarte w cenie ofertowej Odwołującego. Zamawiający z naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych, bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, wskazując, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest natomiast ceną rażąco niską, wręcz przeciwnie - jest to cena rynkowa. Twierdzenia Zamawiającego wynikają z subiektywnych odczuć, a nie z zaoferowania przez Odwołującego realizacji zamówienia za rażąco niską cenę. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że: „Odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny jest możliwe dopiero gdy, zamawiający ma pewność, że zamówienie nie zostanie należycie wykonane za zaoferowaną ceną. Pewność tą uzyskuje dopiero po wyjaśnieniach wykonawcy, który potwierdzi, w jaki sposób kalkulował ceną i czy wykonanie danej usługi jest możliwe w tej cenie” . Jednakże twierdzenia Zamawiającego jakoby cena zaoferowana przez Odwołującego była rażąco niska nie są poparte żadnymi faktami. Zamawiający nie zauważa bowiem różnicy pomiędzy ceną rażąco niską a ceną niską, która jest naturalnym przejawem konkurencji na rynku. Zamawiający bezzasadnie przyjął, iż cena ofertowa Odwołującego jest rażąco niska i w konsekwencji stwierdzić należy, że odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy bowiem, że Odwołujący zapewnia, że zaoferowana przez niego cena zawiera wszelkie koszty wykonania zamówienia oraz zysk Odwołującego. Mając na uwadze powyższe wnosi jak na wstępie. Do odwołania załączono dokumenty opisane w uzasadnieniu oraz kopie części dokumentacji przetargowej Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego - INSTALBUD sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w złożonym piśmie wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutów odwołania wskazał co następuje. Ad. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 pzp poprzez zaniechanie powtórnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zarzut jest niezasadny, albowiem nie wystąpiły podstawy faktyczne do uzupełnienia przez Odwołującego wyjaśnień, które Odwołujący złożył w trybie art. 90 ust. 1 pzp w dacie 19 sierpnia 2019 r., na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2019r., w przedmiocie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz dowodów złożonych przez Odwołującego wraz z przedmiotowymi wyjaśnieniami. Złożone wyjaśnienia jednoznacznie wskazały bowiem, że kalkując cenę oferty Odwołujący przyjął wyłącznie jedną metodę odwadniania wykopów budowlanych poprzez zestawy igłofiltrów (vide: dowód nr 6, nr 10 załączone do wyjaśnień z dnia 19.08.2019 .). Odwołujący jednoznacznie i wyczerpująco przedstawił kalkulację ceny złożonej oferty. Przedstawione wyjaśnienia nie budzą wątpliwości co do tego, że Odwołujący nie zastosuje metody odwodnienia przez zestawy studni odwodnieniowych tam, gdzie są one przez Zamawiającego wymagane zgodnie z projektem odwodnienia wykopów ul. Jędrzejowskiego (w Zadaniu 1.1.3.) oraz ul. Gąsiorowskiej (w Zadaniu 1.1.4). Projekt odwodnienia wykopów, przygotowany i sporządzony przez Zamawiającego na etapie przetargu, stanowi integralną część dokumentacji przetargowej w zakresie opisu wykonania przedmiotu zamówienia (vide: Odpowiedź Zamawiającego nr 35 z dnia 4.07.2019r.). Skoro, złożone w dacie 19.08.br. wyjaśnienia Odwołującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie budzą wątpliwości co do przyjętej i wycenionej w ofercie Odwołującego metody odwodnienia przez zestawy igłofiltrów (zamiast studni odwodnieniowych), to uznać należy, że Zamawiający w istocie nie miał podstaw fatycznych, żeby ponownie wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień uzupełniających w przedmiocie ceny oferty. Odwołujący - wbrew temu co twierdzi w odwołaniu (str. 5 tiret 3) - w złożonym przez siebie sua sponte dodatkowym piśmie z dnia 13.09.br. nie wykazał, że w kalkulacji ceny oferty przyjął zgodnie z projektem odwodnienia wycenę zestawów studni odwodnieniowych wykopów przy ul. Jędrzejowskiego i ul. Gąsiorowskiej. Przywołane przez Odwołującego pismo z dn. 13.09.br. referuje się w swej treści do oferty Wykonawcy INSTALBUD, natomiast odnośnie ceny oferty Odwołującego stwierdza w tym piśmie wyłącznie, że przewidział kwotę 1 250 000 zł. na inne wydatki, tj. koszty ogólne Wykonawcy. Z tak ogólnego stwierdzenia w korelacji ze szczegółową kalkulacją ceny oferty zawartą w szczegółowych wyjaśnieniach z dn. 19.08.2019 r. nie sposób uznać, że Odwołujący w kalkulacji ceny złożonej oferty faktycznie uwzględnił zastosowanie studni odwodnieniowych tam, gdzie wymagał tego Zamawiający w projekcie odwodnienia wykopów. Mając na uwadze powyższe, zarzut jest niezasadny i nie powinien podlegać uwzględnieniu. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 4 pzp przystępujący wskazał, że zgodnie z odpowiedzią nr 35 Zamawiającego, z 04.07.2019 r., Zamawiający zmodyfikował Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt. 2 ust. III przez uzupełnienie o nowe dokumenty dotyczące warunków gruntowo-wodnych i odwodnienia wykopu. W związku z powyższym Zamawiający uzupełnił SIWZ o następujące dokumenty: l. Operat wodnoprawny dla odwodnienia trasy pod projektowaną kanalizację ściekową Głównej, Pobogi-Malinowskiego, Dunin-Wąsowicza, Łącznej, Mławskiej i Mielnickiej w Dzielnicy Białołęka Miasta Stołecznego Warszawa oraz wykonanie urządzeń wodnych — otworów depresyjnych, opracowanie: 04.2019 2. Projekt odwodnienia wykopów budowlanych w miejscu projektowanej sieci kanalizacyjnej na Osiedlu Buków w Dzielnicy Białołęka Miasta Stołecznego Warszawa, 3. Dokumentację z badań geotechnicznych wraz z projektem geotechnicznym, opracowanie: 05.2019 r. 4. Zgłoszenie wodnoprawne z dnia 31.05.2019 r. 5. Pismo Zarządu Zieleni m.st. Warszawy nr ZZ/ZRW/7/45/2019/MWA,JBE z dnia 29.05.2019 r. w sprawie warunków odprowadzenia wód z odwodnienia wykopów budowlanych pod budowę sieci kanalizacyjnej na terenie Osiedla Buków ) Zamawiający zawarł jednoznaczny zapis, że: „Do wyceny ofert należy przyjąć dane wskazane w nowych opracowaniach. W przypadku wystąpienia innych warunków gruntowowodnych niż wskazane w dokumentacji załączonej do przedmiotowego przetargu, Kontrakt przewiduje możliwość wprowadzenia zmian w oparciu o Klauzulę 22.5 Warunków Szczególnych Kontraktu.” (odpowiedź nr 35, in fine). W ocenie Przystępującego, zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z opublikowaną w przetargu dokumentacją projektową odwodnienia wykopów budowlanych stanowiło o zgodności oferty wykonawcy ze treścią SIWZ w tym zakresie. Świadczą o tym zapisy formularza ofertowego w pkt I i pkt III. 4: I. Oświadczam(y), że oferuję(my) wykonanie niniejszego zamówienia zgodnie z wymogami: SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej zmianami. III.4.Niniejszym akceptujemy postanowienia zawarte w SIWZ, w tym w projekcie umowy stanowiącym Część II SIWZ i w przypadku wyboru naszej oferty zobowiązujemy się do zawarcia umowy na warunkach w nich przedstawionych oraz w miejscu, i w terminie zaproponowanym przez Zamawiającego oraz postanowienia projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zwanej „kontraktem”), skonstruowanej w oparciu o FIDIC: „2. Następujące dokumenty będą uważane, odczytywane i interpretowane, jako integralna część niniejszego Kontraktu, według następującego pierwszeństwa: (a) niniejszy Akt Umowy; (b) Warunki Szczególne Kontraktu (Rozdział 3); Warunki Ogólne Kontraktu (Rozdział 2); Dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia (z Opisem Przedmiotu Zamówienia); (e) Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru Robót budowlanych (zwana też Specyfikacją); Wykaz Cen; Formularz Oferty z Załącznikiem do Oferty, odpowiedzi na pytania Wykonawców, wyjaśnienia, modyfikacje treści SIWZ na etapie procedury przetargowej; ustalenia wynikające z odpowiedzi, wyjaśnień, modyfikacji SIWZ odpowiednio zastępują treść wcześniejszą.” Mając na uwadze powyższe, metoda (technologia) wykonania przedmiotu zamówienia została określona przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (projekcie odwodnienia wykopów), co implikuje twierdzenie, że treść oferty powinna odpowiadać temu. Oferta nie odpowiadająca wymaganej technologii odwodnienia podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zgodnie z zapisami projektu odwodnienia wykopów budowlanych studnie depresyjne w minimalnej ilości, jakiej wymaga się od wykonawcy przy realizacji zamówienia, to 18 kpl.( bez względu na poziom wody p.p. „0” Wisły). Nota bene, uzależnienie ilości studni w zależności od poziomu wody 0,5 do 1,5 m. dotyczy tylko i wyłącznie zwiększenia ilości studni depresyjnych, a nie ich pominięcie (sic). Przy czym, projekt odwodnienia dopuszczający metodę igłofiltrami w zależności od poziomu wody nie obejmuje w żadnym wariancie odcinków pomiędzy ul. Dunin Wąsowicza S-10 do S-14, ul. Podbogi Malinowskiego S do S Il. Dowód: Projekt odwodnienia - odcinki robót ul. Dunin Wąsowicza S-IO do S-14, ul. PobogiMalinowskiego S do S I l, w dokumentacji postępowania. Ilość otworów wiertniczych jako metody odwodnienia wymaganej dokumentacją projektową projektem odwodnienia wykopów budowlanych w miejscu projektowanej sieci kanalizacyjnej na Osiedlu Buków w Dzielnicy Białołęka Miasta Stołecznego Warszawa, ilustruje tabela. Mając na uwadze powyższe, oferta Odwołującego nie uwzględniająca metody odwodnienia przez studnie odwadniające, nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wobec czego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską, to jest nierealną, za którą nie można wykonać pełnego i wymaganego zakresu przedmiotu zamówienia przy jednoczesnym osiągnięciu zysku przedsiębiorstwa w rozumieniu gospodarczym. Powyższe wynika z faktu, że istotnym elementem cenotwórczym ofert w tym przetargu były prace odwodnieniowe. W ofercie Przystępującego procentowa wartość kosztów odwodnienia do całkowitej wartości robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia wynosi: 14,55 % (kwotowo wartość prac stanowi równowartość 1 879 426,28 zł.), podczas gdy w ofercie Odwołującego koszty odwodnienia stanowią zaledwie: 1,39% (kwotowo wartość prac stanowi równowartość 178 781,12 zł.). Tabela wykazu cen w załączeniu do pisma. Nieprawdziwe jest stwierdzenie Odwołującego, jakoby „koszt odwodnienia jest marginalny w stosunku do całej wartości oferty” (str. 8 tiret 2 odwołania ). Stoi ono w sprzeczności z opz, dokumentacją projektową i stanem faktycznym. Zgodnie z projektem odwodnienia, wykonane przez Zamawiającego badania geologiczne potwierdziły konieczność wykonania odwodnienia na całym obszarze inwestycji, a nie tylko w części. Nie można marginalizować ich wystąpienia i oszacować kosztów prac odwodnieniowych na poziomie 1,39 % względem całej inwestycji. Ponadto, w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp, Zamawiający wyszczególnił pozycję „ Roboty odwodnieniowe, koszt opłat za zrzut wody do sieci kanalizacyjnej to 0,00 zł. ” (Tab. nr 3 poz. 15, poz. 20, poz. 37, poz. 33) wnosząc, aby wykonawcy przedstawili szczegółową wycenę tych prac. Zatem Zamawiający uznaje, że koszty robót odwadniających stanowią istotny element cenotwórczy całej oferty wykonawcy. Z powyższych względów wykonawcy zobowiązani byli do uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty pozycji robót odwodnieniowych jako istotnego elementu cenotwórczego. Na marginesie, Przystępujący zadał sobie trud przeanalizowania wartości pozycji odwodnienia (w zakresie zestawów igłofiltrów), podanych przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 19.08.2019 r. rażąco niskiej ceny i doszedł do wniosku, że wskazane tam ceny są nieadekwatne i obiektywnie nierealne. Mianowicie, na stronie 10 wyjaśnień odwołującego w tabeli wyliczenia robocizny i sprzętu, w pozycji 2 - dla pracy sprzętu Odwołujący założył 2 zestawy igłofiltrów przez 14 dni i koszt ogólny 94,80 zł./dzień, co daje kwotę 327,20 zł (14 dni x 94,80 zł.). Zużycie paliwa dla najbardziej oszczędnych agregatów to ok. 4 l. x ok. 4,4 zł/l x 24 h. x 14 dni daje kwotę 5 913,60 zł. Koszt prądu, którego pobór to min. 5 kWh dla jednego zestawu, to praca 2 zestawów igłofiltrów daje kwotę 2 352 zł. (2 zestawyx24 h. x 14 dni x0,7 zł/kWh). Kalkulacja pracy zestawów igłofiltrów jest równie nierzetelna i znacząco zaniżona, koszt pracy jest wielokrotnie niższy od przedstawionego w wyjaśnieniach. Odwołujący nie oszacował wartości pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i zaoferowana cena oferty na kwotę 17 216 310,00 zł jest nierealna i rażąco zaniżona względem przedmiotu zamówienia. Wg wiedzy Przystępującego, jako przedsiębiorstwa z uznaną pozycją, praktyką i doświadczeniem, za cenę oferowaną przez Odwołującego nie można wykonać pełnego zakresu przedmiotu zamówienia w tej inwestycji. Z powyższych względów zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 4 pzp jest niezasadny. Nawet gdyby oferta Odwołującego została sklasyfikowana wg. ustalonego kryterium oceny ofert, to nie byłaby najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W kryterium doświadczenie kierownika robót sanitarnych przystępujący uzyskałby najwyższą punktację, ponieważ Odwołujący wskazał w ofercie jako kierownika robót sanitarnych osobę, która nie spełnia wymagań. Inwestycja nie jest zakończona. Podobnie, dla kierownika budowy (doświadczenie waga 14%) wskazano budowę kanalizacji w Radzyminie; Przystępujący posiada dowód w postaci informacji od inwestora, z której wynika, że funkcję kierownika budowy i kierownika robót pełniła inna osoba. Podobnie, na budowie w Jabłonnej funkcję kierownika budowy pełniła inna osoba. Mając na uwadze powyższe, oferta Wykonawcy Instalbud w przedmiotowym postępowaniu, nawet przy uznaniu oferty Odwołującego za ważną i podlegającą sklasyfikowaniu, nadal pozostaje ofertą najkorzystniejszą wg. ustalonego kryterium oceny ofert. Nota bene, problematyczna jest kwestia wykazania przez Wykonawcę PRIKNAUBER spełnienia warunku podmiotowego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej postawionego w SIWZ w zakresie 36-mcy doświadczenia w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty polegającej na budowie lub przebudowie sieci kanalizacyjnej (sanitarnej i/lub ogólnospławnej) o wartości wskazanej roboty równej lub większej od 4 000 000,00 zł netto. Z przedstawionych przez PRIKNAUBER informacji nie wynika, aby osoba wskazana spełniała postawiony warunek co do okresu zdobytego doświadczenia zawodowego. W ocenie Przystępującego bezspornym jest, że fakt podania przez Wykonawcę PRIKNAUBER w ofercie informacji w zakresie mającym wpływ na ocenę oferty wg. ustalonego kryterium oceny ofert (doświadczenie kierownika robót sanitarnych i doświadczenie kierownika budowy), nawet jeżeli nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawcy, wprowadza Zamawiającego w błąd co do istotnych okoliczności mających wpływ na wynik postępowania, wobec czego stanowi samoistną przesłankę wykluczenia tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu. Załączono porównanie kalkulacji. Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili na rozprawie stanowiska. Odwołujący potwierdził, że złożył ofertę zgodną z wymogami SIWZ. Przypomniał, że wyjaśnienia składane Zamawiającemu dotyczyły wyłącznie ceny oferty, a nie jej treści. Przedstawiona kalkulacja prac odwodnieniowych uwzględniała udostępnioną dokumentację. Wynika z niej, iż w zależności od depresji wód podziemnych, tj. 1,5 m lub mniej przewidywano możliwość zastosowywania igłofiltrów. Wskazał w tym zakresie na str. 13 operatu wodnoprawnego i str. 6 projektu odwodnienia. Zauważył przy tym, że poziom wód podziemnych jest zmienny i zależny od wielu czynników, np. warunków atmosferycznych, pory roku. Zauważył, że w piśmie Przystępującego wskazano liczbę studni 18 lub 72, a w rzeczywistości wielkość ta nie jest z góry znana i jest uzależniona od warunków w terenie. W operacie, str. 6, wskazano określoną sytuację przy założeniu konkretnej rzędnej poziomu względem poziomu „0” Wisły. W części końcowej, str. 12, także wskazano określone założenia i stwierdzono, iż ostateczną decyzję o sposobie odwodnienia podejmuje geolog nadzoru. Z kolei na str. 10 wskazano na potrzebę bieżących obserwacji położenia zwierciadła wody podziemnej. Ponadto we wzorze umowy przewidziano możliwość określonych zmian w zależności od warunków wykonania umowy. W złożonej kalkulacji Odwołujący przewidział „inne nieprzewidziane wydatki”, w wysokości 1 250 000 netto, do których można zaliczyć ewentualne prace odwodnieniowe z zastosowaniem otworów wiertniczych. Wielkość te potwierdził również w złożonym piśmie. Stwierdził, iż dokonał własnej oceny w terenie, a jej wynik uzasadnił sporządzenie kalkulacji w takiej treści, jaką przedstawił Zamawiającemu. Zauważył, że ewentualna potrzeba dodatkowych robót nie wpłynie na wysokość ceny, która została prawidłowo skalkulowana. Zauważył, że Zamawiający wezwał również Przystępującego do złożenia wyjaśnień (str. 14 odwołania), w których oczekiwano wyjaśnień dotyczących otworów odwadniających - studni. W tak skonkretyzowanym zakresie Odwołujący nie otrzymał wezwania. Przypomniał przedstawione w odwołaniu porównanie cen złożonych ofert. Zakwestionował poprawność kalkulacji Przystępującego i brak dowodów na okoliczność rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego, jak również nieprawidłowe skalkulowanie poszczególnych elementów prac w ofercie Przystępującego. Pozostałe zarzuty Przystępującego podniesione wobec Odwołującego nie mają znaczenia dla niniejszej sprawy odwoławczej. Przypomniał treść ogłoszenia wodnoprawnego, które dotyczy wyłącznie zrzutu, a nie odwiertów. Zauważył, że w treści oferty zadeklarował zgodność wykonania z dokumentacją, także co do potrzeby ewentualnego sporządzenia maksymalnej liczy odwiertów/studni. Przypomniał, że do odwołania załączył kalkulacje wykonania studni. Ponownie zauważył, iż z dokumentacji nie wynika bezwzględna konieczność wykonania 18 studni, a przedstawiona wielkość ma zastosowanie przy określonym założeniu, które może być odmienne od rzeczywistego stanu potrzeb w miejscu realizacji. Podkreślił nieporównywalność wycen poszczególnych elementów przez wykonawców stosujących różne metody kalkulacji. Przypomniał porównanie wysokości cen oraz relacji do wartości zamówienia. Podkreślił, że treścią oferty jest oferta, która została złożona w terminie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał swoją decyzję z dnia 18.09.2019 o odrzuceniu oferty podjętą na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zauważył, że procedura z art. 90 pzp jest szczególnym przypadkiem wyjaśnień istotnego elementu oferty, jakim jest cena. Stwierdził, że z dokumentacji nie wynika dowolność zastosowanej technologii odwodnienia (studnie - otwory albo igłofiltry). Odwołujący założył zastosowanie wyłącznie igłofiltrów. Przypomniał, że projekt odwodnienia wykopów jest jednym z dokumentów w postępowaniu. Kolejny to operat wodnoprawny, zawiera wnioski, gdzie na str. 15 wskazano i zaznaczono odcinki przewidziane do odwodnienia w określonych ulicach i lokalizacjach w liczbie 18 sztuk otworów z podanymi współrzędnymi geodezyjnymi w załączniku nr 5. Przyznał, iż możliwa jest różnorodność warunków w terenie, natomiast przedstawione wyżej rozwiązanie ocenia jako wymagane z minimalną liczbą otworów. Przypomniał, że przywołane dokumenty stanowiły część specyfikacji, wprowadzone w drodze odpowiedzi na pytania pismem z 3.07.2019. Porównał ceny przedmiotowego elementu w ofertach i wskazał, że odwodnienie u Odwołującego to 230 000, u Przystępującego ok 1,9 mln, a u Wod-Kan-Bruk 1,1 mln. Stwierdził, że różnica wynika z zastosowania przez Odwołującego technologii znacząco tańszej, tj. igłofiltrów. Zauważył, że koszty otworów nieuwzględnionych Odwołujący próbuje wkomponować do innych kosztów, a taka operacja nie jest realna. W piśmie z 13.09.2019 Odwołujący przedstawił takie roboty np. obudowy wykopów i studnie odwodnieniowe w pozycji inne wydatki, do których zaliczył również inne wymienione tamże koszty na łączną kwotę 1, 25 mln zł. Wskazał, że wymogi specyfikacji z uwzględnieniem wprowadzonych zmian nie powinny być sporne. Z wyjaśnień Odwołującego wnioskuje, iż potwierdził on niezgodność sposobu realizacji ze specyfikacją, ze wskazaniem, iż niektóre wymagania/prace nie były odrębnie kalkulowane. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego oraz własne, przedstawione w złożonym piśmie. Wskazał, że Odwołujący przyznał, iż nie uwzględnił w cenie oferty omawianych w późniejszym postępowaniu wymogów opisu przedmiotu zamówienia. Przypomniał o ciężarze dowodu dotyczącego zaoferowanej ceny i podkreślił, że nadal brak jest informacji o sposobie skalkulowania przez Odwołującego prac odwodnieniowych. Stwierdził, iż Odwołujący nie przedstawił dowodu na okoliczności, których uznania się domaga. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert złożonych zamawiającemu przez odwołującego i przystępujących, jak również stanowiska stron i uczestników przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w sytuacji potwierdzenia, wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia przez zamawiającego zamówienia konkurującemu wykonawcy. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu. Odnosząc się do zarzutu dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy NB Serwis z postępowania z uwagi na niewykazanie warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia obejmującego dostarczenie systemu samoobsługowych wypożyczalni rowerów przed upływem terminu składania ofert tj. dniem 11 kwietnia 2018 r., gdyż przedstawione w procedurze uzupełnienia z art. 26 ust. 3 ustawy pzp zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów może dowodzić jedynie dysponowaniem takimi zasobami najwcześniej od dnia 14 maja 2018 r. skład orzekający stwierdził, że dokument uzupełniony przez wykonawcę (przystępującego) na wezwanie z 9 maja 2018 r. został istotnie formalnie datowany na dzień 14.05.2018 r. Jak ustalono, w toku badania ofert zamawiający pismem z dnia 123 sierpnia 2019 r. wezwał wykonawcę - odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy pzp. Wskazał na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Stwierdził, iż wy sytuacji, gdy wykonawca jako jednym z dowodów chciałby posłużyć się kalkulacją, zamawiający oczekuje sporządzenia kalkulacji, które będzie zawierać co najmniej elementy wskazane w trzech tabelach z wyspecyfikowanymi rodzajami kosztów. (tabela 1 - zbiorcza, 2 - wymagania ogólne i tabela 3 - roboty budowlane obejmująca zadania I.1.3, I.1.4 i I.1.5. Zamawiający stwierdził, że przedstawione wyjaśnienia i dowody będą prze niego oceniane, w szczególności w kontekście tego, czy zaoferowana cena dotyczy pełnego zakresu zamówienia i obejmuje wszystkie wymagania wskazane w siwz , w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący w dniu 19 sierpnia 2019 r. złożył obszerne wyjaśnienia wraz z dowodami, na potwierdzenie zaoferowanej ceny jako nie będącej rażąco niską. W wykonaniu zobowiązania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny popartej kalkulacją sporządzoną według projektu zestawienia sporządzonego przez Zamawiającego, Odwołujący wypełnił wymagane zestawienie tabelaryczne, a dodatkowo złożył dokumentację w postaci szczegółowych kalkulacji robocizny i sprzętu w załącznikach 1 - 21 do wyjaśnień. Następnie z własnej inicjatywy Odwołujący, złożył Zamawiającemu dodatkowe pismo z 13 września 2019 r. kwestionujące kalkulację konkurenta, który nie przewidział zysku z kontraktu oraz wskazujące na ujęcie wszystkich elementów kosztowych w kalkulacji kosztów odwołującego. W wyjaśnieniu tym wykonawca wskazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto na realizację zamówienia przewidział kwotę w wysokości 1.250.000,00 zł na inne wydatki, tj. koszty ogólne (m. in. koszty administracyjne, nadzoru specjalistycznego, itp.) i administracji sprzętu, a także na inne elementy nieprzewidziane w innych pozycjach kalkulacji np. obudowy wykopów, studnie odwodnieniowe itp. Po otrzymaniu wskazanych wyżej wyjaśnień zamawiający podjął dnia 18 września 2019 r. decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego. Jak słusznie stwierdził odwołujący istota sporu w postępowaniu wynika z faktu, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na dwa powody: 1) niezgodność oferty odwołującego z wymogami SIWZ, 2) wystąpienie w ofercie odwołującego rażąco niskiej ceny. Obie powyższe przesłanki odrzucenia oferty odwołującego wynikają z jednej okoliczności, tj. z przekonania Zamawiającego, że odwołujący przyjął w swej ofercie, iż odwodnienie wykopów budowlanych będzie wykonywał wyłącznie przy wykorzystaniu igłofiltrów, a nie przy wykorzystaniu zarówno igłofiltrów, jak i otworów odwadniających (w dokumentacji nazywanych również studniami odwodnieniowymi). Skład orzekający zauważa, że zamawiający wzywając wykonawcę do udzielenia wyjaśnień nie wymagał bezwarunkowo złożenia kalkulacji ceny, natomiast wskazał, że jego oczekiwaniem jest, w wypadku wybrania sposobu wyjaśnień drogą przedstawienia kalkulacji kosztów, by kalkulacja obejmowała wyspecyfikowane elementy kalkulacyjne w strukturze przedstawionej przez zamawiającego. Taką metodę wyjaśnień wybrał odwołujący i w konsekwencji przygotował i przedstawił kalkulację uwzględniającą wzór przygotowany przez zamawiającego. W ocenie Izby z treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 12 sierpnia 2019 r. jednoznacznie wynika, że zamawiający zwrócił się do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień w szczególności w kontekście tego, czy zaproponowana przez Wykonawcę cena dotyczy pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SIWZ, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy. Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego, że przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z kalkulacją, nie obejmują pełnego zakresu wymagań wskazanych w SIWZ. W szczególności należy podkreślić, że integralną częścią siwz było wyjaśnienie zamawiającego w ramach odpowiedzi udzielonych na pytania wykonawców w piśmie z dnia 4 lipca 2019 r. Zgodnie z treścią pkt 2 ust. III OPZ Części III SIWZ oraz Odpowiedzi nr 35 udzielonej w tym piśmie załączono do postępowania zaktualizowaną dokumentację dotyczącą nowych warunków gruntowo-wodnych, w tym nowy projekt odwodnienia wykopów. Dokumentacja ta zawiera zmieniony sposób odwodnienia wykopów w ul. Jędrzejowskiego (Zad. I.1.3) oraz ul. Gąsiorowskiej (Zad. I.1.4) zastępując odwodnienie zespołami igłofiltrów przez zespoły otworów wiertniczych - studnie odwodnieniowe. Wykonawca, w przedłożonej „Szczegółowej kalkulacja robocizny i sprzętu” części dotyczącej: - Zadania I.1.3 Kanału DN 300 w poz. 1 i 2 (str. 13 oferty), przyj ął w kalkulacji jedynie koszty robocizny i sprzętu w zakresie pracy zestawów igłofiltrów, na tej samej podstawie skalkulowano koszty przedstawione w dowodzie nr 10 (L.p. IV. na str. 44 i 45 oferty). - Zadania I.1.4 Kanału DN 200 w poz. 1 i 2 (str. 17 oferty), j.w. Wobec powyższego przedstawiona przez wykonawcę kalkulacja oraz dowody wskazują na fakt, że nie uwzględniono w niej zestawów studni odwodnieniowych, co jest jednoznaczne z faktem, że zaproponowana przez Wykonawcę cena nie dotyczy pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SIWZ. Izba zauważa, że istotne dla oceny sporu jest stwierdzenie w obowiązującej treści siwz wprowadzonej odpowiedzią na pytanie nr 35, iż „Do wyceny ofert należy przyjąć dane wskazane w nowych opracowaniach.” tj. opracowania opisanych w treści odpowiedzi i dołączonych do specyfikacji. W ocenie składu orzekającego nie ma wątpliwości, że do wyceny oferty odwołujący nie przyjął ustaleń operatu wodnoprawnego i projektu budowlanego w zakresie przewidywanych zestawów odwadniających nazywanych też otworami wiertniczymi, depresyjnymi. W zakresie metody odwadniania wykonawca oparł się wyłącznie na technologii igłofiltrów, o znacząco niższych kosztach wykonania i w konsekwencji cenie. Niesporne jest, iż załączonym do siwz opracowaniu stanowiącym Operat wodnoprawny na odwodnienia trasy /../ na stronie 5 zawarto stwierdzenie, iż „Założono, że zwierciadło wody podziemnej zostanie obniżone przy wykorzystaniu otworów wiertniczych (studni depresyjnych) i igłofiltrów.” Analogiczna treść znajduje się na stronie 9 ze wskazaniem, iż „Sposób odwodnienia uzależniono od depresji którą należy uzyskać. Założono, że w przypadku konieczności uzyskania depresji większej od 1,5 m odwodnienie należy prowadzić przy wykorzystaniu otworów wiertniczych. W przypadku konieczności uzyskania mniejszej depresji odwodnienie będzie prowadzone przy wykorzystaniu igłofiltrów.” Jednocześnie w części końcowej, w której sformułowano wnioski, na stronie 15 i 16 wskazano w sposób stanowczy odcinki odwadniane otworami depresyjnymi ze wskazaniem numerów otworów depresyjnych zgodnie z załącznikiem 2 do operatu, w liczbie 18 sztuk. Z przedstawionych postanowień wynika, że zostały one oparte na opisanych w nich określonych założeniach, które, jak zauważył odwołujący, nie muszą się w sposób pewny ziścić w toku wykonywania prac w terenie. Okoliczność polegająca na potencjalnych różnicach nie zwalnia jednak wykonawcy z obowiązku uwzględnienia przy kalkulacji ceny oferty przedstawionych wyżej wielkości podanych jako założone przez projektanta. Obowiązek taki wynika jednoznacznie z cytowanej już wyżej treści odpowiedzi na pytanie nr 35, iż do wyceny ofert należy przyjąć dane wskazane w nowych opracowaniach. Wprowadzenie opisanego wymogu jest całkowicie zrozumiałe w prowadzonym postępowaniu, jako że stanowi uwzględnienie zasady z art. 7 ust. 1 ustawy pzp nakładającej na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także pozwala zamawiającemu na uzyskanie porównywalnych od strony przedmiotowej ofert. Bez znaczenia zatem pozostają oceny przedstawione przez odwołującego dotyczące profilu gruntowego i położenia wód podziemnych w zleconym przez niego raporcie hydrogeologicznym. W tak ustalonym stanie faktycznym zasadne jest stwierdzenie, że oferta złożona przez odwołującego, wobec nie uwzględnienia w niej wymaganych elementów pracy, nie jest zgodna z treścią postanowień siwz, a zatem zasadnie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Oceny powyższej nie zmienia fakt, iż informacja o zakresie prac uwzględnionych w ofercie, a także nieprzewidzianych, wynikła z treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego w procedurze przewidzianej w art. 90 ust. 1 i 1a ustawy pzp, a także z treści kolejnych wyjaśnień złożonych z własnej inicjatywy wykonawcy w piśmie z 13 września 2019 r. W tych ostatnich wyjaśnieniach wykonawca wprost potwierdził, iż przedmiotowych otworów nie uwzględnił w swojej kalkulacji i zadeklarował ich ewentualne ujęcie w ramach prac nieprzewidzianych. Jednocześnie uznano, że niedostatecznie przekonujące wyjaśnienia, jako złożone w wyżej przedstawionych okolicznościach faktycznych, uzasadniają wniosek, że wykonawca nie udzielił wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym nie sprostał ciężarowi dowodu w tym zakresie zarówno w postępowaniu wyjaśniającym wobec zamawiającego, jak i w trakcie postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 32 …

…Sygn. akt KIO 1822/19 WYROK z dnia 2 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. K., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą LIRECO ECO M. K., K. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą LIRECO K. K. z siedzibą dla pełnomocnika w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Trzy Fale Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku przy udziale wykonawcy Z. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „ANCHEM” Z. W. z siedzibą w Połczynie Zdroju zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. K., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą LIRECO ECO M. K., K. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą LIRECO K. K. z siedzibą dla pełnomocnika w Gdyni i: 2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. K., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą LIRECO ECO M. K., K. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą LIRECO K. K. z siedzibą dla pełnomocnika w Gdyni tytułem wpisu od odwołania; 2.2) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. K., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą LIRECO ECO M. K., K. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą LIRECO K. K. z siedzibą dla pełnomocnika w Gdyni na rzecz zamawiającego Trzy Fale Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku kwotę 3 771 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset siedemdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1822/19 Zamawiający Trzy Fale Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku, ul. Elizy Orzeszkowej 1, 76-200 Słupsk wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Świadczenie usług w zakresie obsługi stacji uzdatniania wody basenowej w Parku Wodnym Trzy Fale Sp. z o. o. w Słupsku«. 19.06.2019 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nrem 563686-N-2019. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 12.09.2019 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Z. W. prowadzący działalność pod firmą PPHU „ANCHEM”, ul. Kościuszki 3, 78-320 Połczyn Zdrój (dalej wykonawca A). 16.09.2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] LIRECO ECO M. K., ul. Grochowa 10, 81-017 Gdynia [pełnomocnik] i [2] LIRECO K. K., ul. Grochowa 10, 81-017 Gdynia, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wnieśli do Prezesa KIO odwołanie. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1) art. 91 ust. 1, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie czynności wyboru oferty wykonawcy A jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta wykonawcy A powinna zostać odrzucona; 2) art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy A z uwagi na rażąco niską cenę (dalej RNC) oraz z uwagi na to, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę A potwierdziły, że oferta zawiera cenę rażąco niską; 3) art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Odwołujący wniósł o: 1) wydanie orzeczenia uwzględniającego w całości złożone w sprawie odwołanie; 2) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy A jako najkorzystniejszej; 3) dokonanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy A; 4) dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności przywołanych w odwołaniu; 5) zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wykonywanego przez adwokata na podstawie faktury VAT, a także uiszczonych kosztów odwołania; 6) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Argumentacja odwołującego Czynność wyboru oferty została poprzedzona badaniem oferty wykonawcy A pod kątem rażąco niskiej ceny. Wykonując nakazaną przez KIO dyspozycję zawartą w wyroku z 23 lipca 2019 r. (KIO 1307/19) Zamawiający wezwał pismem z 16.08.2019 r. wykonawcę A do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta wykonawcy A zawiera rażąco niską cenę. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca A złożył 20.08.2019 r. pismo z wyjaśnieniami. Zgodnie z oświadczeniem wskazanym w przedmiotowym piśmie wykonawca A wykazał koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz wykazał zysk w kwocie 2.000,00 zł miesięcznie netto. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę pismem z 2.09.2019 r. do złożenia dodatkowych wyjaśnień do złożonego dokumentu. Wykonawca A w odpowiedzi z 6.09.2019 r. uzupełnił swoje wyjaśnienia. Odwołujący przytaczając wyrok KIO 267/15 podkreślił znaczenie wyjaśnień ceny oferty i domniemania, że cena jest rażąco niska. Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę A nie dają podstawy do uznania przez zamawiającego, że wskazana cena za realizację przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska. Ogólny charakter tych wyjaśnień. Wykonawca A nie wskazał okoliczności, które powodowałyby obniżenie ceny ani nie wykazał stopnia w jakim cena została obniżona przy zastosowaniu tych okoliczności. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający oparł się wyłącznie na nieweryfikowalnych twierdzeniach wykonawcy A. Zamawiający dał wiarę wyjaśnieniom jedynie na podstawie twierdzeń zawartych w piśmie z 20.08.2019 r. i 6.09.2019 r. tj. subiektywnej opinii wykonawcy A, nie popartej żadnymi dowodami. Odwołujący jest świadomy, że zgodnie art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający dysponuje uprawnieniem do swobodnej oceny wyjaśnień wzywanego wykonawcy i brak jest konkretnego katalogu dowodów, które oferent powinien przedstawić w celu wykazania braku rażąco niskiej ceny. Ocena ta jednak nie może być dokonana w sposób dowolny, a w szczególności musi uwzględniać treść art. 90 ust. 2 Pzp, który stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Zdaniem odwołującego złożone przez wykonawcę A wyjaśnienia są lakoniczne, zbyt ogólne i nie zweryfikowane przez zamawiającego. Wykonawca A nie wskazał szeregu kosztów związanych z prowadzeniem działalności np. takich jak prowadzenie księgowości, obsługi kadrowej, kosztów nadzoru nad realizacją umowy. Wykonawca A w ramach składanych wyjaśnień powinien złożyć dowody, które w ocenie wykonawcy A uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. W przekazanym wykonawcy A wezwaniu zamawiający powinien w sposób możliwie precyzyjny określić żądany zakres wyjaśnień czy też konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny. Zamawiający może żądać, jeśli zaistnieje taka potrzeba doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień. Na możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej przez wykonawcę wyceny oferty wskazuje również dotychczasowe orzecznictwo KIO. Odwołujący przytoczył wyrok KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 na potwierdzenie swojej tezy, że zamawiający może wielokrotnie zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących rażą niskiej ceny w ofercie. Zdaniem odwołującego oferta wykonawcy A zawiera cenę rażąco niską a zamawiający uznając wyjaśnienia za wyczerpujące naruszył normę art. 90 ust. 2 i ust. 3 Pzp. W przedmiotowym zamówieniu niewątpliwie istotną częścią składową a zarazem najważniejszym elementem oferty mającym wpływ na wysokość ceny lub kosztu, które wydają się odwołującemu rażąco niskie są w szczególności koszty pracy. Odwołujący zwrócił uwagę, że z dniem 1.09.2016 r. ustawa z 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw zmieniła brzmienia art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp w ten sposób, że wykonawca udzielając wyjaśnień dotyczących kosztów pracy nie może wykazać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Przepis ten swoim zakresem objął również kwestie wynagrodzenia dla osób wykonujących pracę na podstawie umowy zlecenia oraz umowy o świadczeniu usług. Odwołujący podkreślił, że wykonawca A składając wyjaśnienia nie załączył żadnych dowodów mogących potwierdzić wskazane przez wykonawcę A koszty zatrudnienia pracowników, wykonawca A nie wskazał formy zatrudnienia i wynikających z nich norm przestrzegania czasu pracy, przerwy na odpoczynek, dodatków za pracę w porze nocnej i święta. Wszystkie te okoliczności wykonawca A składający ofertę oraz zamawiający muszą brać pod uwagę. Przedmiotem zamówienia jest stała, całodobowa, bieżąca obsługa stacji uzdatniania wody basenowej. Szczegółowe wytyczne związane z usługą są zawarte w Opisie przedmiotu zamówienia [dalej OPZ] stanowiącym załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [dalej SIWZ]. Zamawiający w pkt 3.9 OPZ wymagał „Zapewnienie stałego dyżuru na terenie Parku Wodnego Trzy Fale w Słupsku, umożliwiającego wykonanie wszystkich czynności wchodzących w zakres niniejszej umowy, to jest minimum jednego stanowiska pracy, przez 7 dni w tygodniu, przez 24 godziny na dobę”. Zdaniem odwołującego przewidywany przez zamawiającego zakres usług, w tym niezbędność zapewnienia całodobowej (24 h) obsługi urządzeń stacji uzdatniania wody, wskazuje, że w tym zakresie niezbędne jest zapewnienie pracy w wymiarze minimum 4,35 etatu. Wynika to z prostego obliczenia. Przy stałej obsłudze należy przyjąć 365 dni x 24 godz. tj. 12 mies. 30 x 24 ~ 730 godz. miesięcznie. Tę liczbę godzin należy podzielić przez przeciętny wymiar etatu czyli 730 godz./168 godz. = 4,35 etatu. Tak więc minimalny wymiar etatów do zapewnienia stałej całodobowej obsługi wynosi 4,35 etatu i wykonawca A powinien przyjąć takie minimum do kalkulowania liczby pracowników, aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w sposób należyty zgodnie z wytycznymi SIWZ i OPZ. Odrębną sprawą jest koszt zastępstw na czas nieobecności pracowników, delegacji, wyposażenia pracowników w niezbędne środki ochrony osobistej, koszty badań (jeśli przepisy tak wymagają). Z wyjaśnień złożonych pismem z 20.08.2019 r. przez wykonawcę A na podstawie informacji o stawce wynagrodzenia wykazanej jako miesięczne wynagrodzenie, a nie stawka godzinowa, zastępstwach urlopowych, kosztach BHP można domniemywać, że pracownicy będą zatrudnieni w oparciu o umowę o pracę. W związku z tym zgodnie z obowiązującymi przepisami ich wymiar czasu pracy wynosi przeciętnie 168 godz. miesięcznie. Deklarowana liczba pracowników czyli 4 os. w wymiarze 3,5 etatu nie jest w stanie zabezpieczyć obsługi basenu 24 godz. na dobę 7 dni w tygodniu. Ponadto jeśli wykonawca A planuje zatrudnienie pracowników w oparciu o umowę o pracę powinien również zgodnie z obowiązującymi przepisami zapewnić pracownikom dodatek za pracę w nocy (co najmniej 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę) oraz za pracę w niedzielę i święta. Brak takich kalkulacji w wyliczeniach wykonawcy A. Brak również informacji w jakim systemie będą pracować pracownicy. Czy wykonawca A skorzysta z systemu równoważnego czasu pracy i przedłuży dobowy wymiar czasu pracy do 12 lub 16 godz. Te informacje mają istotny wpływ na dalsze obliczenia sporządzone przez wykonawcę A oraz weryfikacją obliczeń przez zamawiającego. Wykonawca zabezpieczył na poczet dojazdów do pracy kwotę 3.655,067 zł. Z wyliczenia wykonawcy A wynika, że pracownik 1 raz dziennie jedzie „tam i z powrotem” (30 dni x 125,6 km). Można więc domniemywać, że pracownicy pracują w systemie 24 h. Jeden raz dziennie następuje zmiana pracownika - jeden jedzie do pracy, a drugi wraca. W myśl art. 137 Kodeksu pracy przedłużenie dobowego wymiaru czasu pracy do 24 godz. jest dopuszczone tylko dla pracowników zatrudnionych przy pilnowaniu mienia lub ochronie osób, a także dla służb ratowniczych. W kalkulacji wykonawcy brakuje również wyliczeń dotyczących zwyżki wynagrodzeń w 2020 r. Pierwsze prognozy znane były już w czerwcu, więc na etapie kalkulacji należało przyjąć również potrzebę zwiększenia wynagrodzeń za pracę lub stawki godzinowej od 1.01.2020 r. czego zabrakło w wyjaśnieniach wykonawcy A. W OPZ zamawiający wskazuje obowiązki leżące po stronie wykonawcy. Poza zapewnieniem bezawaryjnego działania stacji uzdatniania wody do wykonawcy należy również zapewnienie czystości niecek basenowych oraz codzienne czyszczenie ścian niecek basenowych tzw. linii wodnej. Wykonawca A zadeklarował przeznaczenie do dyspozycji dwóch odkurzaczy basenowych, które są w jego posiadaniu, a na ich amortyzację i koszty eksploatacji przeznacza kwotę 450,00 zł miesięcznie. Z informacji wykonawcy A nie wynika kiedy zostały kupione, jaką wydajność mają odkurzacze i czy ich praca tylko w wyznaczonych przez zamawiającego godzinach zapewni pożądany przez zamawiającego efekt. Wykonawca A świadczy usługi również na innych obiektach basenowych. Nie wiadomo jak długo wcześniej te odkurzacze pracowały, czy ich wydajność nie obniżyła się na skutek kilkuletniej eksploatacji. W tak dużym obiekcie, przy tej liczbie niecek basenowych 2 odkurzacze tej klasy (cena sugeruje klasę urządzenia) nie zapewnią odpowiedniego poziomu czystości. W wyjaśnieniach poza deklaracją, że wykonawca A zamierza przekazać do dyspozycji 2 odkurzacze basenowe brakuje dowodów, że wykonawca A jest posiadaczem odkurzaczy. Brakuje także informacji o wymaganym przez zamawiającego odkurzaczu ręcznym do czyszczenia wanien i jaccuzzi. Nie wiadomo czy wykonawca A dysponuje takim sprzętem czy będzie go musiał zakupić. Wykonawca A nigdzie nie wskazał również kosztów chemii przeznaczonej do czyszczenia niecek basenowych na linii wody. Ponadto liczba czynności jakie należy wykonać na nocnej zmianie oraz wielkość basenów, a co za tym idzie liczba metrów linii wody do umycia, nadzorowanie pracy odkurzaczy podwodnych, mycie wanien odkurzaczem ręcznym oraz stała obecność na podbaseniu i kontrolowanie parametrów stacji uzdatniania wody jest dla jednego pracownika zbyt duża dlatego odwołujący uważa, że wykonawca A nieprawidłowo przyjął liczbę osób niezbędnych do realizacji usługi w serwisie nocnym. W ocenie odwołującego pracę na nocnej zmianie powinno wykonywać 2 pracowników. Wykonawca A w złożonych wyjaśnieniach na pierwsze wezwanie zamawiającego pismem z 2.07.2019 r. powołuje się na realizację podobnej usługi w ostatnich latach w Parku Wodnym w Koszalinie. Do zakresu działań wchodziła stała obsługa techniczna oraz dostawa środków chemicznych. Zgodnie ze złożoną ofertą w postępowaniu, które było prowadzone przez Zarząd Obiektów Sportowych sp. z o.o. w Koszalinie wykonawca A zadeklarował dostawę środków chemicznych za łączną kwotę 122.405,50 zł na 12 miesięcy, czyli dwukrotnie więcej niż wynika to z przedstawionych kalkulacji na obiekt zamawiającego. Tu wykonawca A zadeklarował kwotę 5.100,00 zł miesięcznie, czyli 61.200,00 zł rocznie. Jeśli wykonawca A dowodzi, że oba obiekty są porównywalne to różnica w planowanej ilości środków chemicznych jest daleko zaniżona. Mając na względzie powyższe rozważania podkreślić należy, że wyjaśnienia wykonawcy A składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający powinien badać nie tylko przez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile takie w ogóle są podane), ale i przez realność poczynionych założeń co do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia (KIO 297/17). Racjonalność zamawiającego powinna być odczytywana jako kontrola przestrzegania zasad dyscypliny finansów publicznych i przede wszystkim umiejętność wskazania, w okolicznościach danej sprawy, które elementy ofert i wyjaśnień, jego zdaniem stanowią o nierealności założeń oferty wykonawcy. Pomimo swojego ogromnego doświadczenia jakim legitymuje się wybrany wykonawca A w opinii odwołującego wykonawca A nie wykazał, że zaproponowana przez wykonawcę A cena nie jest rażąco niską ceną. Wyjaśnienia są niespójne, brak też dowodów na potwierdzenie warunków zatrudnienia pracowników tj. np. zanonimizowanych umów. Brak też kosztów związanych z prowadzeniem działalności tj. obsługą kadrowo-księgową, kosztów nadzoru nad realizacją umowy. Wykonawca A nie wziął też pod uwagę głównego czynnika jakim jest całodobowa, 7 dni w tygodniu obecność na obiekcie minimum jednego pracownika. Stąd już na samym początku przyjął błędną kalkulację. Wymóg zamawiającego to minimum jakie należy zapewnić, a praktyka w obsłudze stacji uzdatniania wody i czynnościach dodatkowych jakie wymaga zamawiający to element, który wykonawca A powinien skalkulować na podstawie własnego doświadczenia. Obiekt został oddany do użytku w 2019 r. i firma, która przejmuje obiekt w obsługę musi przewidzieć wszystkie okoliczności jakie mogą się wydarzyć. Zysk jaki wykazał wybrany wykonawca A na poziomie 7% jest poniżej ogólnie przyjętego na rynku poziomu zysku w usługach i w razie wystąpienia czynników, których wykonawca A mógł nie brać pod uwagę wcześniej nie zabezpieczy realizacji zamówienia bez ponoszenia strat. Takim czynnikiem w obsłudze basenów jest np. niedochowanie parametrów wody, które skutkują wyłączeniem niecek z użytkowania i pokryciem kosztów przez wykonawcę. Zastosowanie niskiej ceny nie może być determinantem do uzyskania zamówienia publicznego, a zamawiający powinien dążyć do bezspornego wyjaśnienia wszystkich czynników cenotwórczych mających wpływ na realizację umowy zgodnie z wytyczonym OPZ oraz obowiązującymi przepisami prawa. Wykonawca A w postępowaniu był trzykrotnie wzywany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a pomimo tego nie wykazał się rzetelnym i dogłębnym podejściem do sprawy. Wykonawca A potraktował wyjaśnienia ogólnikowo i po- wierzchownie, a pomimo tego jego wyjaśnienia zostały przyjęte przez zamawiającego. W związku z tym oferta wykonawcy A powinna zostać odrzucona przez zamawiającego na mocy przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.09.2019 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 17.09.2019 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 20.09.2019 r. wykonawca A złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł na posiedzeniu z udziałem stron odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 1.10.2019 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez: A) odwołującego: 1) dowód O1 - wynagrodzenie 2019/2020 na wykazanie rzeczywistych kosztów i liczby godzin pracy dla wykonania umowy; 2) dowód O2 - grafik za sierpień dla zatrudnienia pracowników na 3,5 etatu na wykazanie liczby nadgodzin w przykładowym miesiącu przy standardowych zmianach po 8 godzin pracy; 3) dowód O3 - harmonogram dla 3,5 etatu w systemie 24 godz. dla wykazania liczby godzin i podstawowych kosztów pracy przy założeniu czasu pracy na 24 godziny na zmianę; B) zamawiającego: 4) odpowiedź zamawiającego na odwołanie wraz z 25 załącznikami. W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 91 ust. 1, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp - przez dokonanie czynności wyboru oferty wykonawcy A jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta wykonawcy A powinna zostać odrzucona oraz zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp - przez zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy A z uwagi na rażąco niską cenę (dalej RNC) oraz z uwagi na to, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę A potwierdziły, że oferta zawiera cenę rażąco niską - nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zamawiający w odpowiednim terminie przed wszczęciem postępowania, na podstawie art. 35 ust. 1 i 2 Pzp oszacował zamówienie na wartość 566 869,92 zł (netto). Zamawiający otrzymując ofertę wykonawcy A na kwotę 397 290,00 zł brutto wdrożył procedurę przewidzianą w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, gdyż cena całkowita oferty wykonawcy A była niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT [397 290,00 : (566 869,92 x 1,23) x 100%= 57% czyli cena niższa o 43%). Przepis art. art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp brzmi »W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od [...] wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia«. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp cyt. »Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy«. Obowiązek wykonawcy wykazania, że oferta nie zawiera RNC nie ogranicza się do złożenia samych wyjaśnień, ale obejmuje także złożenie dowodów, co wynika z wprowadzenia do wyliczenia art. 90 ust. 1 Pzp, które brzmi »Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie [.]«. Izba dodaje, że przyjęte jest, że zamawiający może wielokrotnie zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, aż z wyjaśnień wykonawcy zamawiający uzyska pewność, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny albo przeciwnie, zamawiający uzyska pewność, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i w związku z tym zamawiający ma obowiązek odrzucić taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Ponadto zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień (co nie miało w rozpoznawanej sprawie miejsca) lub zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, jeżeli ocena wyjaśnień wykonawcy dokonana przez zamawiającego potwierdzi, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę (o czym niżej). Obowiązek ten wynika z art. 90 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. W rozpoznawanej sprawie zamawiający stykając się z ofertą o cenie niższej o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT, zamawiający zwrócił się do wykonawcy A więcej niż jednokrotnie o wyjaśnienia różnych aspektów zaoferowanej ceny. Jest bezsporne, że koszty osobowe świadczenia rozpoznawanej usługi były najważniejszym składnikiem ceny ofertowej. Dlatego wykonawca A w wyjaśnieniach bardzo szczegółowo wykazał wyliczenie kosztów osobowych. Ponadto wykonawca A przedstawił szczegółowe wyliczenie kosztów zakupu środków chemicznych koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia i dowiódł rzetelności tych rachunków załączając faktury zakupu tych środków. Zamawiający - po wnikliwym sprawdzeniu tych (i pozostałych informacji wykonawcy A) uznał, zdaniem Izby zasadnie, że wykonawca A w swojej ofercie nie zawarł rażąco niskiej ceny, ale cena jest realna i nie ma zagrożenia właściwego wykonania zamówienia, a wykonawca A będzie jeszcze uzyskiwać odpowiedni zysk. Wykonawca A przewidział, że minimalna obsada kadrowa do wykonania zamówienia to 3,5 etatu, ale wykonał obliczenia na 4 etaty, aby mieć odpowiednią rezerwę na urlopy, odbiór godzin za pracę w niedziele i święta itd. oraz wykonawca A zadeklarował w całkowicie „awaryjnych” sytuacjach kadrowych osobiste świadczenie usługi, a nie za pośrednictwem zatrudnionych osób. Ponadto wykonawca A przewidział dość duży koszt dojazdów do pracy pracowników (około 1000 zł na jednego pracownika), jednak wykonawca A przewidział - po zawarciu właściwej umowy z zamawiającym - zatrudnienie osób miejscowych, co wpłynie na możliwość uelastycznienia kosztów czy zwiększenia uposażeń pracowników ponad obecnie obowiązujący poziom płacy minimalnej. Ponadto wykonawca A zwrócił uwagę na miejscowy rynek pracy i panujące tam bezrobocie, co ułatwia wykonawcy A zatrudnianie pracowników za niższe stawki płacowe. Odnośnie narzędzi - wykonawca A wykazał ceny nabycia i eksploatacji na znacznie wyższym poziomie, bo rynkowym, gdy sam wykonawca A jest dystrybutorem tych urządzeń i ma możliwość ich nabycia po znacznie niższej cenie. Zamawiający biorąc przede wszystkim te informacje pod uwagę uznał, że cena ofertowa wykonawcy A nie zawiera rażąco niskiej ceny i nie odrzucił oferty wykonawcy A, a w konsekwencji zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy A jako najkorzystniejszej, co zdaniem Izby było w pełni zgodne z art. 91 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Dodatkowo Izba musi stwierdzić, że odwołujący nie wykazał naruszenia art. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, a odwołujący tylko w odwołaniu ogólnie wskazał na naruszenie tych przepisów bez żadnego uzasadnienia. Art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«, a art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy«. Dlatego w ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 91 ust. 1, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp - przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego - nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że w rozpoznawanej sprawie zamawiający dokonując wyboru oferty wykonawcy A nie naruszył art. 91 ust. 1 Pzp, co zostało omówione w analizie oddalenia zarzutów pierwszego i drugiego. W związku z tym wybór najkorzystniejszej oferty innej niż oferty wykonawcy A byłby naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, a do tego nie doszło w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowy. Dodatkowo Izba musi stwierdzić, że odwołujący nie wykazał naruszenia art. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, a odwołujący tylko w odwołaniu ogólnie wskazał na naruszenie tych przepisów bez żadnego uzasadnienia. Dlatego w ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp - nie może zasługiwać na uwzględnienie. Zamawiający - podczas prowadzenia postępowania - nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę Izby w kwocie 171 zł i koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 1752/19 WYROK z dnia 1 października 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2019 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 roku przez wykonawcę PZU Zdrowie spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy udziale wykonawcy MegaMed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1752/19 po stronie Zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PZU Zdrowie spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawcę PZU Zdrowie spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawcy PZU Zdrowie spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka akcyjna z siedzibą w Bełchatowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. Przewodniczący: .......................................... Sygn. akt: KIO 1752/19 UZAS AD NIE NIE Zamawiający - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka akcyjna z siedzibą w Bełchatowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenia medyczne na lata 2020-2030 dla PGE GiEK S.A." Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 lipca 2019 roku pod numerem 348479. 9 września 2019 roku działając na podstawie art. 179 usta. 1 i 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego - polegających na udzieleniu w dniu 30 sierpnia 2019 roku odpowiedzi na pytania wykonawców oraz zaniechaniu dokonania zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nieprzedłużeniu terminu składania ofert w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp przez użycie w opublikowanej odpowiedzi na pytanie nr 29 nieprecyzyjnych sformułowań, które mogą być różnie rozumiane, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu, a dodatkowo przez naruszenie w wyniku tego działania zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2) przepisu art. 38 ust. 6 w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp przez udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 41, w której Zamawiający zmienił treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie wymogu posiadania kontraktu z NFZ przez lekarza podstawowej opieki zdrowotnej wystawiającego skierowania ze wskazań lekarskich do poradni specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy, bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany treści SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert w postępowaniu, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu; 3) przepisu art. 38 ust. 6 przez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 13, 16, 32, w których Zamawiający zmienił treść SIWZ bez jednoczesnego przedłużenia terminu składania ofert w postępowaniu, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu; 4) przepisu art. 38 ust. 6 Pzp przez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 20, 25, 28, 29, 30 w których Zamawiający przekazał wykonawcom informacje kluczowe z punktu widzenia prawidłowego skalkulowania oferty bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany treści SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert w postępowaniu, 5) w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 2-4 powyżej - naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, czyli zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności otwarcia ofert przez Zamawiającego; zmiany postanowień treści SIWZ przez doprowadzenie jej postanowień do zgodności z ustawą Pzp, w szczególności przez: - precyzyjne sformułowanie wymagań obejmujących obowiązek zapewnienia pomieszczeń niezbędnych do wykonywania przedmiotu zamówienia w poszczególnych lokalizacjach, w szczególności poprzez udzielenie Wykonawcom wyczerpującej informacji w zakresie dysponowania przez Zamawiającego w poszczególnych lokalizacjach pomieszczeniami, możliwością korzystania przez Wykonawców z rzeczonych pomieszczeń przy realizowaniu zamówienia, w tym poprzez przedstawienie ewentualnych warunków najmu lub dzierżawy, - zmianę części V pkt 4.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Wystawianie skierowań ze wskazań lekarskich do poradni specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy na potrzeby pracowników KWB Turów przez wyznaczonego lekarza podstawowej opieki zdrowotnej, - ustalenie nowego, umożliwiającego prawidłowe skalkulowanie oferty terminu składania ofert. Odwołujący wskazali, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem odwołujący zamierzał wziąć udział w Postępowaniu oraz złożyć ważną ofertę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący nie miał możliwości prawidłowego skalkulowania, sporządzenia, a następnie złożenia oferty. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych powyżej przepisów Pzp Odwołujący poniósł koszty związane z pracami nad przygotowaniem ważnej oferty w Postępowaniu, a ostatecznie wobec braku możliwości jej złożenia, będącej skutkiem czynności i zaniechań Zamawiającego, został pozbawiony potencjalnej możliwości uzyskania i realizacji zamówienia. Należy podkreślić, że interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia. W judykaturze i piśmiennictwie należy uznawać za ugruntowany pogląd o szerokim rozumieniu pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Przykładem tej linii orzeczniczej jest chociażby stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 27.05.2010 r., 111 CZP 25/10, LEX nr 602808, w którym wyrażono pogląd, iż: „Wykładni pojęcia interesu prawnego po nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje, gdy interes podmiotu wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku". Z kolei w wyroku z 11.07.2011 r., KIO 1389/11: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia. Interes o charakterze uniwersalnym sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami ochrony prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów p.z.p.” Źródłem szerokiej interpretacji omawianej materialnoprawnej przesłanki odwołania jest art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: I. Odwołujący podał następujący stan faktyczny: Zamawiający w dniu 19 lipca 2019 roku (data publikacji ogłoszenia o zamówieniu) wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenia medyczne na lata 2020- 2030 dla PGE GiEK S.A." nr postępowania POST/GEK/GEK/PMR-CSS/04458/2019. Dowód: akta postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Świadczenia medyczne na lata 2020-2030 dla PGE GiEK S.A." nr postępowania POST/GEK/GEK/PMRCSS/04458/2019 Z uwagi na nieścisłości i wątpliwości wynikające z Opisu przedmiotu zamówienia Wykonawcy zwrócili się do Zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści SIWZ. Zamawiający w dniu 30 sierpnia 2019 roku pismem nr PM/PMR.29-04458/2019.3389 udzielił odpowiedzi na poszczególne pytania Wykonawców oraz dokonał częściowej zmiany treści SIWZ. Dowód: Pismo Zamawiającego nr PM/PMR.29-04458/2019.3389 z dnia 30 sierpnia 2019 roku - w aktach Postępowania W dniu 5 sierpnia 2019 roku o godzinie 12:00 upływał termin składania ofert w Postępowaniu. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówieni kwotę 80.000.000,00 zł. W Postępowaniu ofertę złożył tylko jeden Wykonawca, tj. MegaMed sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie. Wartość oferty wynosiła 82.463.338,00 zł, a czas oczekiwania na specjalistyczne badania wynosił 21 dni. Dowód: Pismo Zamawiającego nr PM/PMR.29-04458/2019.3493 z dnia 6 września 2019 roku - w aktach Postępowania Odwołujący podał, że z uwagi na opisane poniżej w pkt II uzasadnienie czynności i zaniechania Zamawiającego, nie złożył oferty w Postępowaniu z powodów opisanych poniżej. II. Uzasadnienie poszczególnych zarzutów podniesionych w petitum odwołania. Odwołujący wskazał, że na podstawę podniesionych zarzutów składają się wszystkie okoliczności opisane w ich treści, jak również opisane w uzasadnieniu odwołania. 1) Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp przez użycie w opublikowanej odpowiedzi na pytanie nr 29 nieprecyzyjnych sformułowań, które mogą być różnie rozumiane, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu, a jednocześnie czym Zamawiający naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że w świetle aktualnej treści art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Jedną z konsekwencji tej zasady jest wymóg zawarty w 29 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dodatkowo zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp wskazano wymóg, że przedmiotu zamówienia nie opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W okolicznościach tej sprawy Zamawiający, w poszczególnych częściach Opisu Przedmiotu Zamówienia, wymagał świadczenia usług odpowiednio w poniższych lokalizacjach: ~ III 1) 1.1 Oddziały Pomocy Doraźnej zlokalizowane w Rogowcu i w Chabielicach, ~ III 2) 2.1 Oddział Pomocy Doraźnej zlokalizowany w Rogowcu, ~ III 3) 3.1 Udzielanie Pierwszej Pomocy w placówce znajdującej się w bezpośredniej bliskości KWB Turów, ~ III 4) 4.1 b] Obsługa pielęgniarska jednozmianowego punkt pierwszej pomocy mieszczącego się na terenie Oddziału Elektrowni Turów, ~ V 6.1 Udzielanie świadczeń zdrowotnych przez lekarza internistę w lokalizacjach Szczecin. Nowe Czarnowo lub Gryfino, ~ V 6.5 Obsługa pielęgniarska w lokalizacji Pracodawcy tj. Elektrociepłowni Pomorzany. Elektrociepłowni Szczecin. Elektrowni Dolna Odra. Odwołujący wskazał, że w związku z powyższymi postanowieniami zawartym w Opisie Przedmiotu Zamówienia, zadał pytanie dotyczące wyjaśnienia treści SIWZ (oznaczone w odpowiedziach Zamawiającego nr 29): Czy we wskazanej/wskazanych lokalizacjach Zamawiający dysponuje pomieszczeniami przystosowanymi do prowadzenia działalności medycznej jako gabinet lekarski, gabinet zabiegowy? jeśli tak to prosimy o wskazanie ich wyposażenia będącego własnością Zamawiającego oraz ewentualnych warunków najmu tych pomieszczeń (w miarę możliwości przedstawienia projektu umowy najmu). Prosimy również o wskazanie okresu, jaki Zamawiający przewiduje na dostosowanie pomieszczeń do wymogów sanitarno epidemiologicznych przez nowego najemcę. Dodatkowo - czy Zamawiający dopuszcza wizję lokalną istniejących obiektów przed złożeniem oferty? Na powyższe pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający nie zapewnia pomieszczeń przystosowanych do prowadzenia działalności medycznej. W poszczególnych lokalizacjach możliwy jest wynajem/dzierżawa w przypadku dysponowania przez Zmawiającego tego typu pomieszczeniami. Odwołujący wskazał, że przekazana przez Zamawiającego odpowiedź na wyżej opisane pytanie jest lakoniczna oraz niejasna, w związku z czym nie wiadomo jakie dane należy na jej podstawie przyjąć na potrzeby wyceny oferty. Z jednej strony Zamawiający wskazuje bowiem, że nie zapewnia pomieszczeń przystosowanych do prowadzenia działalności medycznej, zaś z drugiej wskazuje na możliwość ich wynajmu w przypadku dysponowania tego typu pomieszczeniami. Zamawiający przygotowując postępowanie powinien dysponować informacjami w zakresie posiadanych pomieszczeń, które jest w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia, jest rzeczą co najmniej zastanawiającą, że Zamawiający nie posiada zinwentaryzowanych pomieszczeń, którymi na chwilę obecną dysponuje, jak i tych, które są przedmiotem aktualnie obowiązujących umów najmu lub dzierżawy. Zamawiający powinien na potrzeby niniejszego Postępowania przedstawić ubiegającym się o udzielenie Zamówienia wykonawcom konkretnych informacji w tym zakresie, tym bardziej, że w odniesieniu do niektórych lokalizacji z Opisu Przedmiotu Zamówienia wynika wprost, że usługi mają być świadczone na terenie Zamawiającego. Oczywistym jest zatem, że Zamawiający musi udostępnić jakiekolwiek pomieszczenia, w przeciwnym bowiem wypadku realizacja zamówienia byłaby w ogóle nie możliwa. Przekazanie kompletnej, jasnej i precyzyjnej odpowiedzi w przedmiotowym zakresie warunkowało możliwość złożenia przez Odwołującego oferty w postępowaniu, albowiem są to informacje istotne z punktu widzenia szacowania oferty. Jedyny podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, tj. MegaMed sp. z o.o., jest podmiotem obecnie świadczącym usługę i zapewne zna warunki i zasady na jakich Zamawiający udostępnia pomieszczenia w poszczególnych lokalizacjach. Co za tym idzie, brak przekazania precyzyjnych informacji w tym zakresie pozostałym potencjalnym oferentom dodatkowo przesądza o naruszeniu przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Jakkolwiek bowiem w zamówieniach publicznych często mamy do czynienia z sytuacją, w której istnieje podmiot obecnie świadczący usługę, jednak Zamawiający, aby zachować uczciwą konkurencję oraz równo potraktować wszystkich wykonawców, powinien przekazać pozostałym wykonawcom wszystkie informacje umożliwiające prawidłowe i rzetelne skalkulowanie oferty tak, aby zniwelować niejako uprzywilejowaną pozycję dotychczasowego wykonawcy. Tymczasem udzielona przez Zamawiającego odpowiedź jest na tyle nieprecyzyjna, że Odwołujący nie był w stanie na jej podstawie złożyć oferty. Można też przypuszczać, że sytuacja ta dotyczyła również pozostałych podmiotów zainteresowanych udziałem w Postępowaniu, bowiem one także nie złożyły ofert. Odwołujący wskazał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2016 r. KIO/KD 34/16. Odwołujący argumentował, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców nie może ich udzielać w sposób, który uniemożliwiałby dostęp do zamówienia ponieważ narusza tym samym zasady uczciwej konkurencji. Brak udzielenia precyzyjnej odpowiedzi na zadane przez Odwołującego pytanie można kwalifikować jako naruszenie zasady transparentności postępowania, również wynikającej z treści art. 7 ust. 1 ustawy. 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 w z w. z art. 38 ust. 4 Pzp przez udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 41, w której Zamawiający zmienił treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie wymogu posiadania kontraktu z NFZ przez lekarza podstawowej opieki zdrowotnej wystawiającego skierowania ze wskazań lekarskich do poradni specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany treści SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w toku Postępowania powziął uzasadnione wątpliwości co do prawnej dopuszczalności wymogu sformułowanego przez Zamawiającego w części V pkt 4.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia tj.: Wystawianie skierowań ze wskazań lekarskich do poradni specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy na potrzeby pracowników KWB Turów przez wyznaczonego lekarza podstawowej opieki zdrowotnej posiadającego kontrakt z NFZ. Odwołujący wskazał, że z ww. postanowienia SIWZ wynika obowiązek zagwarantowania (w ramach prywatnej opieki zdrowotnej) lekarza posiadającego kontrakt z NFZ oraz możliwość wystawiania przez takiego lekarza skierowań w ramach NFZ. Zawarte w SIWZ rozwiązanie jest sprzeczne z przepisami ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz wydanych na jej podstawie (art. 102 ust. 5) zarządzeniach Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia i umowach zawieranych przez placówki z NFZ. Odbywające się w ramach umowy wizyty mają charakter komercyjny. Podczas takiej wizyty lekarz nie może (chociażby miał zawartą umowę z NFZ) wystawiać skierowań do poradni lub klinik. Zamawiający pośrednio wskazał także, że „poradnie specjalistyczne" i „kliniki" zawarły umowy z NFZ. W odmiennym przypadku wymóg zapewnienia „lekarza posiadającego kontrakt z NFZ" byłby bezcelowy. Wystawienie skierowania przez lekarza podczas wizyty finansowanej ze środków prywatnych naraża placówkę medyczną (w tym przypadku placówkę Odwołującego) na ryzyko nałożenia kary umownej. Warunki świadczenia wizyt w ramach NFZ określone zostały przez Prezesa NFZ w zarządzeniu nr 120/2018/DSOZ w sprawie warunków zawarcia i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie podstawowej opieki zdrowotnej. Wzór umów zawieranych przez NFZ z placówkami stanowi z kolei załącznik nr 1 do tego zarządzenia. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem (oznaczone w odpowiedziach Zamawiającego nr 41: Wykonawca wskazuje na konieczność usunięcia lub zmiany tego postanowienia z uwagi na konflikt prawny wynikający z mieszania strumienia finansowania pomiędzy prywatną opieką medyczną a publiczną służbą zdrowia. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami pkt. 4.6 części V Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający oczekuje wystawiania skierowań ze wskazań lekarskich do poradni specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy. Zamawiający dostrzegł sprzeczność postanowień SIWZ, w wyżej opisanym zakresie, z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, a co za tym idzie postanowił zrezygnować z obowiązku posiadania przez lekarza świadczącego usługę komercyjną kontraktu z NFZ. W związku z treścią udzielonej odpowiedzi Zamawiający zaniechał jednak zmiany treści SIWZ, która w tej sytuacji była obligatoryjna. Stosownie do treści art. 38 ust. 4 ustawy - w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje się odpowiednio". Powyższy przepis statuuje możliwość dokonania przez Zamawiającego zmiany treści SIWZ w uzasadnionych przypadkach. Nie ulega wątpliwości, że sytuacja, w której postawiony przez Zamawiającego w treści SIWZ wymóg jest sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i Zamawiający postanawia go, zmienić stanowi „uzasadniony przypadek" w rozumieniu tego przepisu. Cytowany wyżej przepis nakłada jednak na Zamawiającego obowiązek dokonania rzeczonej zmiany oraz ogłoszenia o zmianie na stronie internetowej. Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2018 roku sygn. akt KIO 2207/18. Zamawiający zgodnie z dyspozycją przepisu art. 38 ust. 6 ustawy jest dodatkowo zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert i poinformowania o tym wykonawców, w przypadku gdy w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach niniejszej sprawy zmiana dokonana przez Zamawiającego wpływała znacząco na krąg podmiotów (lekarzy), którzy mogą wykonać usługę na rzecz Odwołującego. Rezygnacja z wymogu posiadania kontraktu z NFZ poszerza bowiem katalog lekarzy mogących udzielać świadczeń zdrowotnych. Powyższe wymagało zatem wprowadzenia zmiany w ofercie, co z kolei wymagało wydłużenia terminu składania ofert, czego Zamawiający zaniechał. Odwołujący wskazał, że konsekwencją powyższych działań i zaniechań Zamawiającego był brak możliwości złożenia oferty przez Odwołującego. Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest zapewnić przestrzeganie naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy. Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać w zaufaniu do udzielanych mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że w przypadku udzielenia odpowiedzi skutkującej zmianą treści SIWZ Zamawiający dokona stosownych zmian w treści SIWZ, poinformuje o tym wykonawców oraz przedłuży termin składania ofert (podobnie wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2018 roku, sygn. akt KIO 1479/18). 3. Zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 ustawy przez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 13,16, 28, 32, w których Zamawiający zmienił treść SIWZ bez jednoczesnego przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu. W zakresie powyższego zarzutu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający przy udzielaniu odpowiedzi na wskazane wyżej pytania zmienił treść SIWZ, zaś przedmiotowa zmiana była zmianą istotną i miała wpływ na kalkulację ceny oferty. Udzielając odpowiedzi na pytania nr 13,16 i 32 Zamawiający zmienił treść SIWZ przez: (-)dopuszczenie możliwości realizacji świadczeń wymienionych w części V pkt 6.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia na terenie Szczecina lub Nowego Czarnowa lub Gryfina; (-) opuszczenie możliwości realizacji usług dla oddziałów Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów, Elektrownia Bełchatów oraz Centrala Spółki z wyłączeniem lokalizacji Piotrków Trybunalski; (-) Dopuszczenie wykonywania szczepień przez posiadającego uprawnienia ratownika medycznego. Przedmiotowe zmiany do treści SIWZ miały charakter istotny z punktu widzenia kalkulacji oferty przez Odwołującego. Zadane przez wykonawców pytania odwoływały się bowiem do aktualnej sytuacji na rynku medycznym, a część zmian wiązała się z brakiem dostępności na rynku lekarzy poszczególnych lokalizacji. Zmiana treści SIWZ w wyżej wskazanych zakresach była więc wynikiem zmiany decyzji Zamawiającego i wynikała niejako z „przyznania racji" wykonawcom w zakresie braków na rynku medycznym określonych specjalistów. Zamawiający zgodnie z dyspozycją przepisu art. 38 ust. 6 Pzp jest dodatkowo zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert i poinformowania o tym wykonawców, w przypadku gdy w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach niniejszej sprawy zmiana dokonana przez Zamawiającego wpływała znacząco na krąg podmiotów (lekarzy), którzy mogą wykonać usługę na rzecz Odwołującego. Rezygnacja z wymogu świadczenia usługi w niektórych lokalizacjach poszerzyła bowiem katalog lekarzy mogących udzielać świadczeń zdrowotnych. Powyższe wymagało zatem wprowadzenia zmiany w ofercie, co z kolei wymagało wydłużenia terminu składania ofert, czego Zamawiający zaniechał. 4. Zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 oraz art. 7 ustawy przez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 20, 25, 28, 29, 30 w których Zamawiający przekazał wykonawcom informacje kluczowe z punktu widzenia prawidłowego skalkulowania oferty bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany treści SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu W ramach udzielenia odpowiedzi na pytania 20, 25, 2 8,29 oraz 30 Zamawiający nie dokonał wprawdzie modyfikacji treści SIWZ, ale przekazał potencjalnym oferentom informacje kluczowe z punktu widzenia prawidłowego skalkulowania oferty obejmujące: (-) liczbę zatrudnionych pracowników w spółkach objętych treścią SIWZ; (-) podał do wiadomości oferentów wykaz narażeń dla poszczególnych stanowisk pracy dla poszczególnych lokalizacji; (-) podał do wiadomości oferentów wyszczególnienie narażeń i związanych z tym szczepień ochronnych; (-) podał informację odnośnie możliwości ewentualnego najmu/dzierżawy pomieszczeń; (-) przekazał informację na temat posiadanych karetek pogotowia na potrzeby realizacji umowy. Udzielone informacje w ocenie Odwołującego były istotne z punktu widzenia wykonawców i posiadały znaczący wpływ na kalkulację ceny ofertowej. Wykonawca udzielił przedmiotowych odpowiedzi w dniu 30 sierpnia 2019 roku (piątek), zaś termin składania ofert upływał w dniu 5 sierpnia 2019 roku. Powyższe doprowadziło zatem do sytuacji, że Odwołujący miał w praktyce tylko 3 dni robocze na przygotowanie i skalkulowanie oferty w oparciu o przekazane informacje, co było terminem zdecydowanie zbyt krótkim z uwagi na zakres oferty i specyfikę zamówienia. Zamawiający, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 38 ust. 6 ustawy, jest dodatkowo zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert i poinformowania o tym wykonawców, w przypadku gdy w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. Oczywistym jest, zdaniem Odwołującego, że w okolicznościach niniejszej sprawy zasadnym oraz koniecznym w celu zachowania uczciwej konkurencji było przedłużenie terminu składania ofert. 5. Zarzut naruszenia - w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 2-4 powyżej przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, czyli zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu. Jedynym podmiotem, który od początku Postępowania posiadał informacje niezbędne do przygotowania oferty, była spółka MegaMed sp. z o.o., która obecnie świadczy dla Zamawiającego usługi będące przedmiotem Postępowania. Zatem podanie tych kluczowych informacji (częściowo zresztą nieprecyzyjne) pozostałym oferentom na 3 dni robocze przed datą składania ofert, bez jednoczesnego przedłużenia tego terminu, w oczywisty sposób doprowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jedynym bowiem podmiotem, który dysponował zakresem niezbędnych informacji i czasem koniecznym na przygotowanie oferty, znacznie dłuższym od konkurencji, była spółka MegaMed sp. z o.o., która zresztą jako jedyna złożyła ofertę w Postępowaniu. Pozostali wykonawcy nie byli w stanie przygotować ofert w terminie 3 dni roboczych, tym bardziej, że części niezbędnych informacji (w szczególności dotyczących zasad korzystania z pomieszczeń Zamawiającego) nadal nie uzyskali. Odwołujący wskazał, że w zamówieniach publicznych niemal zawsze mamy do czynienia z sytuacją, w której istnieje podmiot obecnie świadczący usługę. Jednak Zamawiający, chcąc zachować uczciwą konkurencję oraz równo potraktować wszystkich wykonawców, powinien przekazać pozostałym wykonawcom wszelkie informacje umożliwiające prawidłowe i rzetelne skalkulowanie oferty, a ponadto dać im na to niezbędny czas. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający zaniechał powyższego, czym doprowadził do naruszenia nie tylko przepisu art. 38 ust. 6 ustawy, ale również fundamentalnych zasad postępowania wynikających z przepisu art. 7 ustawy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 września 2019 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem. II. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. III. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. IV. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...) V. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu jak również stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 19 września 2019 roku „Odpowiedź na odwołanie”, a także stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w piśmie z dnia 5 sierpnia 2019 roku „Pismo procesowe pełnomocnika przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego”. VI. W zakresie zarzutów odwołania Izba ustaliła i zwarzyła: Izba stwierdziła, odnosząc się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie, który został wskazany w piśmie procesowym oraz podtrzymany na posiedzeniu z udziałem stron jak również wniosku uczestnika postępowania odwoławczego o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów odnoszących się do odpowiedzi nr 29 jako zarzutu spóźnionego, że wnioski te są niezadane. Zaznaczyć należy, że zgodnie z treścią odwołania podstawą do wniesienia odwołania były udzielone w dniu 30 sierpnia 2019 roku wyjaśnienia do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ). Tym samym kwestionowaną przez Odwołującego była czynność Zamawiającego 1 dnia 30 sierpnia 2019 roku. Izba zaznacza również w tym miejscu, że sam Zamawiający w piśmie procesowym wskazywał na to, że odwołanie odnosi się do ww. czynności Zamawiającego. (1) W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp przez użycie w opublikowanej odpowiedzi na pytanie nr 29 nieprecyzyjnych sformułowań, które mogą być różnie rozumiane, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu, a jednocześnie czym Zamawiający naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - Izba uznała zarzut za niezasadny. W zakresie tego zarzutu Izba podkreśla, że w dokumentacji postępowania o udzielne zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie została zawarta, w żaden sposób nie została określona, informacja dotycząca najmu lokali. Wymaga również zaznaczenia w tym miejscu, że również Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, że w SIWZ nie została określona informacja dotycząca najmu lokali. W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział udostępnienie jakichkolwiek pomieszczeń. W ocenie Izby odpowiedź na pytanie nr 29 jest jednoznaczna i nie zmienia postanowień SIWZ w żaden sposób. Również w ocenie Izby Odwołujący dostrzegł brak jakiejkolwiek modyfikacji SIWZ w tym zakresie, czemu dał wyraz w uzasadnieniu odwołania, gdzie na stronach 6 - 7 odwołania przedstawił treści jakie w ocenie Odwołującego powinny być zawarte w SIWZ i jak SIWZ powinno ulec zmianie. Również brak modyfikacji SIWZ w tym zakresie wskazał sam Odwołujący w uzasadnieniu do zarzutu nr 4: „w ramach udzielonych odpowiedzi na pytania 20, 25, 28, 29 oraz 30 Zamawiający nie dokonał wprawdzie modyfikacji treści SIWZ Izba podkreśla w tym miejscu, że taka argumentacja - jaką przedstawia Odwołujący w odwołaniu - co do treści SIWZ stanowiłaby argumentację spóźnioną, natomiast w zakresie podniesionego w odwołaniu zarzutu potwierdza jedynie odmienne stanowiska w zakresie złożonego do Zamawiającego pytania. Podkreślenia wymaga również, że najem pomieszczeń od Zamawiającego nie jest częścią postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie wartym jest zaznaczenie, że najem pomieszczeń będących własnością Zamawiającego nie musi odbywać się na identycznych zasadach dla każdego podmiotu co może być uzależnione od wielu czynników i zmiennych. Izba zaznacza w tym miejsc również, co w zasadzie ma odniesienie do każdego z podniesionych zarzutów w odwołaniu, że Zamawiający dokonywał w niektórych zakresach zmian postanowień SIWZ czemu dał jednoznaczny wyraz i tak np. w odpowiedzi na np.: pytanie 43 czy pytanie 13 i 16 (które również są objęte zarzutami odwołania) w punkcie II lub III pisma z dnia 30 sierpnia 2019 roku, gdzie wskazał, że dokonał zmiany treści opisu przedmiotu zamówienia czy też postanowień projektu Umowy. Tym samym, gdyby Zamawiający chciał dokonać jakiejkolwiek zmiany postanowień SIWZ w zakresie pytania 29, to niewątpliwie dałby temu wyraz, natomiast brak jakichkolwiek regulacji w zakresie najmu lokali dokumentacji postepowania oraz udzielona odpowiedź na pytanie nr 29, a także fakt w jaki sposób dokonuje zmian SIWZ Zamawiający jak również oświadczenie z uzasadnienia zarzutu nr 4 nie może być ocenione jako działanie niejednoznaczne, nieprecyzyjne, które może być równie zrozumiane. Wszytko powyższe potwierdza zatem niezasadność podniesione zarzutu. (2) W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 w z w. z art. 38 ust. 4 Pzp przez udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 41, w której Zamawiający zmienił treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie wymogu posiadania kontraktu z NFZ przez lekarza podstawowej opieki zdrowotnej wystawiającego skierowania ze wskazań lekarskich do poradni specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany treści SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu - Izba uznała zarzut za niezasadny. Po pierwsze w ocenie Izby Zamawiający nie dokonał odpowiedzią na pytanie 41 zmiany treści SIWZ. Z treści udzielonej odpowiedzi w żaden sposób nie wynika, aby Zamawiający dokonał jakiejkolwiek zmiany postanowień SIWZ. W zasadzie Zamawiający potwierdził zawarte w SIWZ regulacje przepisując fragment części V pkt 4.6 opisu przedmiotu zamówienia. Treść SIWZ, w tym zakresie, nie uległa jakiejkolwiek zmianie. Tym samym skoro nie uległa zmianie treść postanowień SIWZ w wyniku udzielenia odpowiedzi na pytanie 41 to nie było podstaw do zmiany SIWZ jak również nie było podstaw do zmiany terminu składania ofert. Podkreślenia ponownie wymaga, że tam, gdzie Zamawiający dokonywał zmiany treści SIWZ pismem z dnia 30 sierpnia 2019 roku, wskazywał to w sposób jednoznaczny, jednakże ten fakt w swoim stanowisku zupełnie pomija Odwołujący, a co było znane Odwołującemu choćby na podstawie innych podnoszonych zarzutów (np. zarzutu nr 3). Po drugie, jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do treści SIWZ to mógł złożyć odwołanie od jej treści, ale w terminie na to przewidzianym. Na obecnym etapie postępowania odnoszenie się do postanowień SIWZ i argumentacja w zakresie niezmienionej przez Zamawiającego treści SIWZ jest argumentacją spóźnioną. Izba zaznacza w tym miejscu, że w trakcie rozprawy Zamawiający jednoznacznie podkreślił, że wykonawca powinien skalkulować w ofercie koszt lekarza posiadającego kontrakt z NFZ, który będzie wystawiał skierowania do placówek poradni specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy. Natomiast Odwołujący potwierdził w trakcie rozprawy, że lekarz posiadający kontrakt z NFZ może wystawić skierowanie w ramach świadczonej usługi komercyjnej. W ocenie Izby wątpliwości jakie podał w trakcie rozprawy Odwołujący co do rozumienia części V pkt 4.6 opisu przedmiotu zamówienia przedstawiane na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, na etapie postępowania odwoławczego nie dość, że należy uznać za spóźnione - bowiem są to wątpliwości odnoszące się do SIWZ, a nie udzielonej odpowiedzi - to jednocześnie w ocenie Izby konstruowane są jedynie na potrzeby tego postępowania odwoławczego. Zamawiający nie dokonał żadnych zmian postanowień SIWZ, nie zachodziły przesłanki prawne na jakie wskazywał Odwołujący, co też potwierdził ten ostatni na rozprawie. (3) Zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 ustawy przez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 13, 16, 32, w których Zamawiający zmienił treść SIWZ bez jednoczesnego przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu Izba zarzut uznała za niezasadny. W odniesieniu do udzielonych odpowiedzi na pytanie nr 13 i 16 Zamawiający umożliwił wykonywanie świadczeń specjalistycznych przez lekarzy specjalistów z kilku alternatywnych lokalizacji, w efekcie czego dał wykonawcom możliwość większego wyboru lokalizacji realizacji świadczeń specjalistycznych. W odpowiedzi na pytanie 13 Zamawiający nadał treść części V pkt 6.6 przez umożliwienie świadczenie przez lekarzy specjalistów we wskazanym w odpowiedzi zakresie alternatywnie we wskazanych trzech miejscowościach. W odpowiedzi na pytanie 16 Zamawiający zmienił treść SIWZ i dopisał punkt 2a, zgodnie z którym dopuścił możliwość świadczenia usługi lekarza specjalisty o określonych specjalnościach z wyłączeniem lokalizacji Piotrków Trybunalski. W odpowiedzi na pytanie 32 Zamawiający uzupełnił treść SWIZ w części III punkt 4.1.b przez dodanie zdania, że dopuszcza wykonywanie szczepień przez posiadającego uprawnienia ratownika medycznego. W ocenie Izby, w powyżej wskazanym zakresie, doszło do zmian treści SIWZ. Jednakże w ocenie Izby nie były to zmiany, które wymagały dodatkowego czasu na dokonanie zmian w ofertach. Zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy przedłużenie terminu składania ofert wynika z konieczności zmiany treści ofert i czasu niezbędnego na te zmiany. Tym samym przedłużenie terminu składania ofert musi być niezbędne z uwagi na udzielone wyjaśnienia i dokonane zmiany treści SIWZ. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie Zamawiający w odniesieniu do pytania 13 i 16 nie dokonał zmian, takich zmian, które wymagałby zmiany terminu składania ofert. Przebijając z treści pytań niemożliwość realizacji zamówienia w warunkach pierwotnie wskazanych w SIWZ przez Zamawiającego niweluje w zupełności konieczność dokonywania jakichkolwiek zmian w ofercie np. wynikających z obniżenia ceny z uwagi na zmianę świadczenia usługi - ponieważ skoro pierwotnie niemożliwym było świadczenie zgodnie z założeniem Zamawiającego, to wykonawca nie mógł takiego przewidzieć w ofercie, a to powoduje, że jej nie zmieniał. Równie w przypadku odpowiedzi na pytanie nr 32, gdzie na wcześniejszym etapie nie była regulowana kwestia realizacji szczepień przez konkretne uprawnione osoby, tym samym dookreślenie jakiego dokonał Zamawiający systematyzowało wskazania SIWZ. Izba zaznacza również, że po pierwsze Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji, że dokonane zmiany ww. odpowiedziami na pytania - z czego dwie pierwsze odpowiedzi upraszczały złożenie oferty, a trzecia ze wskazanych porządkowała informacje powodowały takie zmiany w ofertach, że niezbędny na to czas musiał zostać wydłużony ponad to co stanowi prawodawca. Podkreślić bowiem należy w tym miejscu, że zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy - co w zupełności pomija w swojej argumentacji Odwołujący ustawodawca zagwarantowała minimalny czas jaki jest niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach w wyniku udzielonych wyjaśnień przez zobowiązanie Zamawiającego do udzielenia tych wyjaśnień, w przypadku postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający dokonał czynności zgodnie z ta regulacją i powiadomił o zmianach - korzystnych i porządkujących w odpowiednim terminie. Tym samym argumentacja Odwołującego uzasadniająca konieczność wydłużenia terminu składania ofert powinna być bardzo konkretna i zasadnicza, a nie lakoniczna i powierzchowna - a taka właśnie była. Izba zaznacza, że Odwołujący nie wskazał np. ilości dni o jakie miałby zostać wydłużony termin składania ofert, a który to gwarantowałby wykonawcy możliwość uwzględnienia w ofercie dokonanych zmian. Natomiast odnoszenie się przez Odwołującego jedynie do 3 dni roboczych na przygotowanie oferty i na uwzględnienie zmienionych postanowień SIWZ nie znajduje również w ocenie Izby uzasadnienie, ponieważ ustawodawca nie odnosi się do dni roboczych lecz dni. (4) W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 oraz art. 7 ustawy przez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 20, 25, 28, 29, 30 w których Zamawiający przekazał wykonawcom informacje kluczowe z punktu widzenia prawidłowego skalkulowania oferty bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany treści SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu - Izba uznała zarzut za niezasadny. W odniesieniu do przedmiotowego zarzutu Izba podkreśla, że sam Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania przyznał, potwierdził, wskazał, że do zmian treści SIWZ, modyfikacji postanowień SIWZ udzielonymi odpowiedziami na wskazane wyżej pytania nie doszło („w ramach udzielonych odpowiedzi na pytania 20, 25, 28, 29 oraz 30 Zamawiający nie dokonał wprawdzie modyfikacji treści SIWZ (...”)). Tym samym skoro nie doszło do zmiany treści SIWZ w ww. zakresach to nie było podstawy do zmiany terminu składania ofert. Zaznaczenia wymaga, że zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy, na który powołuje się Odwołujący zmiana terminu składania ofert uzależniona jest od zmiany treści SIWZ. Skoro zatem nie było zmiany SIWZ to nie było podstawy do dokonania przedłużenia terminu składania ofert. W odniesieniu do wskazanych pytań w tym zarzucie Izba wskazuje, że łączny stan osób objętych zamówieniem został podany przez Zamawiającego (złącznik nr 5 do SIWZ), jak również wynika z dokumentacji postępowania, że przedmiotem zamówienia jest pełny zakres świadczenia usługi w tym ocena czy zakres badań w odniesieniu do danego pracownika powinien zostać rozszerzony (część II punkt 6-9 opisu przedmiotu zamówienia, załącznik nr 1 do SIWZ) przy uwzględnieniu stanowiska pracy i mając na uwadze inicjowanie przez wykonawcę działań na rzecz prawidłowej ochrony pracowników z uwagi na zmieniające się warunki pracy, zmienność stanowisk i ich ogromną ilość. Również szczepienia ochronne mające przeciwdziałać występującym ryzykom mają być wynikiem oceny ryzyka zawodowego przeprowadzonego dla poszczególnych stanowisk pracy, co również w ramach obowiązków przyporządkowane zostało wykonawcy co do rozpoznania i oceny czynników występujących w środowisku pracy jak również informowania o tym Zamawiającego i pracowników rozszerzony (część II punkt 7-8 opisu przedmiotu zamówienia, załącznik nr 1 do SIWZ). Ponownie Izba wskazuje, że w odniesieniu do pytania nr 29 Zamawiający oświadczył, ze nie zapewnia pomieszczeń do prowadzenia działalności medycznej, oraz Izba wskazuje, że aktualna w tym miejscu również jest argumentacja zawarta przy rozpoznaniu zarzutu nr 1. W odniesieniu do karetek jakie posiada Zamawiający udzielona odpowiedź miała charakter informacyjny, treść SIWZ nie została przez Zamawiającego zmieniona i wszystkie postanowienia SIWZ odnoszące się w swej treści do obowiązku posiadania karetek nie uległy jakiejkolwiek zmianie. Nie uległy tym samym w żadnej mierze wymagania Zamawiającego co do zakresu obowiązku dysponowania karatekami. (5) W zakresie zarzutu naruszenia - w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 2-4 powyżej - przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, czyli zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu - Izba uznała zarzut za niezasadny. Nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania wskazanych w zarzutach 1-4 tym samym nie doszło w tym zakresie do naruszenia zasad postępowania określonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. W tym sformalizowanym postępowaniu wymaga dostrzeżenia, że zasady prawa zamówień publicznych mogą zostać naruszone przez równe i każde zachowania podmiotów starających się o udzielenie zamówienia. Każdy z wykonawców zainteresowanych postępowaniem chce złożyć ofertę i wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla podnoszenia przez jednego z wykonawców w sytuacji, gdy nie złożył oferty w postępowaniu, argumentacji o uchybieniach w działaniu Zamawiającego, które nie potwierdziły się, których nie wykazał, a które miały sanować brak złożenia oferty i przywrócić wykonawcy możliwość jej złożenia, co odbyłoby się kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad (w tym art. 7 ust. 1 ustawy) określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Przewodniczący: .......................................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 1782/19 POSTANOWIENIE z dnia 26 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania w dniu 26 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Sianów, ul. Armii Polskiej 30, 76-004 Sianów postanawia: 1. odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący:.............................. Sygn. akt: KIO 1782/19 Zamawiający: Gmina Sianów, ul. Armii Polskiej 30, 76-004 Sianów wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej ustawą Pzp prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe oraz innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe jedynie przez część roku, znajdujących się na terenie gminy i miasta Sianów oraz zapewnienie pojemników i worków na wszystkie odpady komunalne w roku 2020-2023”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2019 roku pod numerem 2019/S 135-332510. Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia Odwołujący: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin w dniu 24 lipca 2019r. wniósł pierwsze odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności podjętych przez Zamawiającego i zaniechań przez Zamawiającego czynności w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: - art. 31 c ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie zamieścił informacji o zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog techniczny, - art. 96 ust. 2a ustawy Pzp, gdyż informacja o zastosowaniu dialogu technicznego i o podmiotach, które w nim uczestniczyły, oraz o wpływie dialogu na opis przedmiotu zamówienia powinna znaleźć się w protokole postępowania o udzielenie zamówienia, a Zamawiający nie sporządził i nie przekazał protokołu uczestniczącemu w nim Odwołującemu, - art. 29 ust. 1 ustawy Pzp gdyż: • w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie wskazał ilości odpadów, które wykonawca będzie zobowiązany odebrać, • nie wskazał ilości osób, od których wykonawca będzie zobowiązany odebrać odpady, t.j. objętych przedmiotem zamówienia, • nie wskazał masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie wykonawca będzie 2 zobowiązany odebrać i zagospodarować z domków letniskowych w ramach umowy i w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe, a także liczby i lokalizacji domków letniskowych, • nie wskazał instalacji, do której Wykonawca będzie zobowiązany dostarczać odpady od dnia 1 stycznia 2021 roku, • w punkcie Vl.7 OPZ wskazał godziny odbioru odpadów w zabudowie jednorodzinnej jako 7.00 - 21.00, zaś w projekcie umowy § 1 ust. 4 znajdują się godziny 7.00 - 20.00. W przypadku zabudowy wielorodzinnej godziny odbioru odpadów w ogóle nie zostały przez Zamawiającego wskazane. • w pkt Vl.8. wprowadził podział nieruchomości na wielorodzinne osiedlowe i wielorodzinne inne niż osiedlowe oraz uzależnił częstotliwość odbioru odpadów od rodzaju nieruchomości przy czym OPZ nie zawiera definicji ani wykazu tych nieruchomości, • wprowadził zapis: „Niezależnie od podanych wyżej częstotliwości wywozu odpadów winny one być zgodne z przepisami prawa obowiązującego w trakcie realizacji zamówienia”, • w pkt Vl.8.c) wprowadził zapis: „w przypadku przepełnienia się pojemników Wykonawca dokonuje odbioru odpadów w terminie 3 dni od zgłoszenia lub w tym samym terminie wyposaża altankę śmietnikową / wyznaczone miejsce w dodatkowy pojemnik”, • w pkt VI. 11.b) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca realizował przedmiot zamówienia również wtedy, gdy dojazd jest utrudniony lub uniemożliwiony np. przez remont dróg lub trudne warunki atmosferyczne. • W pkt Vl.11.d) Zamawiający wprowadził zapis: „W przypadku trzykrotnego nieuzyskania akceptacji ze strony Zamawiającego, prawo do zaplanowania harmonogramy przechodzi na Zamawiającego”. - naruszenie art, 7 ust. 1 i art. 22 ust 1 i 4 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający wymaga wyposażenia wszystkich pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia w kamery rejestrujące trasy poszczególnych pojazdów oraz ilości wystawiony i opróżnionych pojemników i odebranych worków przez cały okres realizacji zamówienia. - naruszenie art. 29 ust 3a ustawy Pzp, gdyż SIWZ nie obejmuje wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, - naruszenie art. 140 ustawy pzp, gdyż: • § 1 ust. 3.4 jest sprzeczny z punktem Vl.3 OPZ - Zamawiający wymaga wyposażenia w pojemniki (worki) w terminie do dwóch tygodni od dnia wejścia umowy w życie, a w OPZ w terminie do dwóch tygodni od dnia podpisania umowy, • w § 1 ust. 9 pkt 3) Zamawiający nie doprecyzował zasad realizacji usługi porządkowania terenu zanieczyszczonego odpadami, • § 1 ust. 10 zawiera informację odnośnie nieruchomości niezamieszkałych, zgodnie z którą „szczegółowe ustalenia w zakresie świadczenia usług na nieruchomościach, na których znajdują się domki letniskowe lub z innych nieruchomości wykorzystywanych nas cele rekreacyjno - wypoczynkowe jedynie przez część roku, strony dokonywać będą w trakcie realizacji umowy w drodze protokołów uzgodnień”, • brak § 2 w projekcie umowy, • w § 4 ust. 2 Zamawiający wymaga, aby na etapie zawierania umowy Wykonawca wskazał wszystkie instalacje, do których przekazane zostaną odebrane odpady komunalne, • w § 6 ust. 5 i 6 Zamawiający wprowadził do projektu umowy nieprecyzyjne zapisy odnośnie zmiany wysokości wynagrodzenia, • § 6 ust. 5 punkt 4) jest sprzeczny z §6 ust. 6 punkt 4) - naruszenie art. 180 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż odwołanie również można wnosić w formie pisemnej w postaci papierowej, tymczasem Zamawiający w rozdziale XIV ust. 3 SIWZ wskazał, że odwołanie wnosi się w formie elektronicznej, co zawęża ustawowe uprawnienia wykonawcy. Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie przedmiotowego postępowania oraz wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Koszalinie. Wyrokiem z dnia 6 sierpnia 2019r.(sygn. akt KIO 1426/19) Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu, co następuje: 1.1.wskazanie w treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia maksymalnej ilości odpadów, które wykonawca będzie zobowiązany odebrać w okresie obowiązywania umowy, 1.2.wskazanie w treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia szacunkowej ilości osób, od których wykonawca będzie zobowiązany odbierać odpady objęte przedmiotem zamówienia, 1.3.opisanie w treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia szacunkowej masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie wykonawca będzie zobowiązany odebrać i zagospodarować z domków letniskowych, a także szacunkowej liczby i lokalizacji domków letniskowych, 1.4.zdefiniowanie w pkt VI.8.c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pojęcia nieruchomości wielorodzinnych osiedlowych i wielorodzinnych innych niż osiedlowe, 1.5.uregulowanie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunków świadczenia usługi, gdy dojazd do punktu odbioru jest utrudniony oraz wykreślenie z postanowienia pkt VI.11.b) wymagania świadczenia, gdy dojazd jest uniemożliwiony, 1.6.określenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia okoliczności uzasadniających brak akceptacji harmonogramu przez Zamawiającego lub wykreślenie tego postanowienia, 1.7. opisanie w § 1 ust.9 pkt 3 usługi porządkowania terenu zanieczyszczonego odpadami lub wykreślenia tego postanowienia. W pozostałym zakresie Izba oddalił odwołanie. W dniu 16 lipca 2019 r. Zamawiający opublikował na miniportalu Urzędu Zamówień Publicznych termin składania i otwarcia ofert na dzień 21 sierpnia 2019 r. W dniu 13 września 2019 r. Odwołujący wniósł drugie odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący od czynności i zaniechań zarzucając Zamawiającemu: 1. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowiącego zasadę przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia i nakazującego zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje przedmiot zamówienia opisywać się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty gdyż Zamawiający wskazał różne terminy składania i otwarcia ofert w zamieszczanych i ogłaszanych przez Zamawiającego dokumentach. W miniportalu Urzędu Zamówień Publicznych termin składania ofert to 21 sierpnia 2019 roku godz. 12.00, termin otwarcia ofert to 21 sierpnia 2019 roku godz 12.15, a w ogłoszeniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej data składania ofert to 27 września 2019 roku godz. 12.00. 2. naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Opisie przedmiotu zamówienia będącego składową SIWZ, t.j. w § 1 ust. 10 SIWZ zawiera informację odnośnie nieruchomości niezamieszkałych, zgodnie z którą „Do świadczenia usług na nieruchomościach, na których znajdując się domki letniskowe lub z innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe jedynie przez część roku stosuje się odpowiednio postanowienia umowy dotyczące zabudowy jednorodzinnej albo wielorodzinnej stosownie do charakteru zabudowy na danej nieruchomości, przy czym szczegółowe ustalenia w tym zakresie strony dokonywać będą w trakcie realizacji umowy w drodze protokołów uzgodnień”, co oznacza, że Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny pozostawiając do dowolnych ustaleń między stronami umowy nieokreślony bliżej przedmiot umowy, a ponadto niewykonanie zobowiązania podjętego przez pełnomocnika Zamawiającego na rozprawie, która odbyła się w dniu 6 sierpnia 2019 roku, który zobowiązał się wykreślić w SIWZ postanowienia w § 1 ust. 10 zaczynającego się od słów „przy czym szczegółowe ustalenia w tym zakresie strony dokonywać będą w trakcie realizacji umowy w drodze protokołów uzgodnień”. 3. naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż wpkt VI.ll.d) Opisu przedmiotu zamówienia będącego częścią składową SIWZ Zamawiający wprowadził zapis: „W przypadku trzykrotnego nieuzyskania akceptacji ze strony Zamawiającego, prawo do zaplanowania harmonogramy przechodzi na Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że Zamawiający zaakceptuje harmonogram uwzględniający wszystkie nieruchomości objęte ww. wykazem nieruchomości oraz, w przypadku wątpliwości, po wykazaniu przez Wykonawcę, że harmonogram jest uzasadniony pod względem ekologicznym i ekonomicznym (zoptymalizowanie trasy przejazdów), co oznacza, że Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, a ponadto nie wykonał wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2019 roku, w którym Izba, uznając za trafny zarzut Odwołującego odnoszący się do postanowień w/w punktu, nakazała Zamawiającemu określenie w SIWZ okoliczności uzasadniających brak akceptacji harmonogramu przez Zamawiającego lub wykreślenie tego postanowienia. Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie postępowania. W dniu 3 września 2019 r. Zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informację o terminie składania i otwarcia ofert na dzień 27.09.2019 r. W dniu 18 września 2019 r. Zamawiający dokonał kolejnej zmiany treści SIWZ. Pismem z dnia 18 września 2019 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc między innymi o umorzenie postępowania lub oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dokumentacyjnego przedmiotowego postępowania przetargowego, w tym akt sprawy odwoławczej, Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt. 3, 4, 5 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności, Izba ustaliła, że Odwołujący powziął lub mógł powziąć wiadomość o okoliczności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania w zakresie zarzutu 1 już w dniu 16 lipca 2019 r.( data publikacji informacji w miniportalu Urzędu Zamówień 6 Publicznych o terminie składania i otwarcia ofert na dzień 21 sierpnia 2019 r.), zaś o zmianie tego terminu Odwołujący dowiedział się w dniu 3 września 2019 r. z ogłoszenia o sprostowaniu tych terminów. Zgodnie z brzmieniem przepisu art.182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Jednocześnie w myśl przepisu art.182 ust.2 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 2) 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie Rozważając ten przypadek, nie uszło uwadze Izby, że zarzut sformułowany przez Odwołującego dotyczył tych dwóch terminów publikacji informacji o terminie składania i otwarcia ofert. Izba stwierdziła, że Odwołujący zgłaszając zarzut nr 1 spóźnił się, bowiem mając zastrzeżenia do informacji o terminie składania i otwarcia ofert opublikowanym w miniportalu Urzędu Zamówień Publicznych, powinien to uczynić w powyższym ustawowym terminie liczonym od dnia następującego po dacie 16 lipca 2019 r., czego nie uczynił. Jeżeli zaś chodzi o ten drugi termin - 3 września 2019r., to należy zwrócić uwagę, że został o zakwestionowany przez Odwołującego w związku z tym pierwszym - 16 lipca 2019 r., co oznacza, że zarzut nr 1 zgłoszony łącznie w oparciu o te dwie daty należało potraktować również za spóźniony. Wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie sformułował przy tym tezy, że z jakiś względów termin składania ofert na dzień 27 września 2019 r. mu nie odpowiada, zatem należało przyjąć, że w tym względzie w ogóle nie było zarzutu. Wobec powyższego Izba uznała, że zaszła przesłanka z przepisu art.189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Na marginesie, Izba stwierdziła również, że Zamawiający dodatkowo wydłużył termin składania i otwarcia ofert na dzień 21 października 2019 r., co daje wszystkim wykonawcom na równych zasadach odpowiedni czas na przygotowanie jak najlepszych ofert. Izba orzekła również na podstawie przepisu art.189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie, z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W ocenie Izby - w odniesieniu do zarzutu nr 3, Zamawiający w modyfikacji SIWZ z dnia 18 września 2019 r. wykonał ostatecznie wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2019 r. w zakresie spornego postanowienia z punktu 1.6., gdzie Izba nakazała określenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia okoliczności uzasadniających brak akceptacji harmonogramu przez Zamawiającego lub wykreślenie tego postanowienia. W pkt VI.11.d SIWZ po zmianie z 18 września 2019 r. Zamawiający opisał, że Zamawiającemu przysługuje prawo odmowy akceptacji harmonogramu jeżeli nie przewiduje on świadczenia usług na wszystkich nieruchomościach objętych ww. wykazem nieruchomości oraz w przypadku gdy zaproponowany harmonogram ustala niejednolitą częstotliwość odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości objętych ww. wykazem. Wymaga wskazania, że na poprzednim etapie postępowania odwoławczego Odwołujący nie formułował jakichkolwiek propozycji szczegółowych okoliczności uzasadniających brak akceptacji harmonogramu przez Zamawiającego. Natomiast, Izba stwierdziła, że Odwołujący w ogóle nie podniósł w poprzednim postępowaniu odwoławczym kwestii braku wskazania terminów, w jakich będzie podejmował Zamawiający decyzje o zaakceptowaniu harmonogramu, terminów do wniesienia zastrzeżeń, terminów rozstrzygnięcia spraw spornych, co czyni ten zarzut zgłoszony w ramach zarzutu 3 za spóźniony w oparciu o powołane wyżej przepisy prawa. Ostatecznie, Izba stwierdziła również, że pełnomocnik Zamawiającego w poprzednim postępowaniu przed KIO oświadczył, że deklaruje wykreślenie w SIWZ postanowienia w § 1 ust. 10 zaczynającego się do słów „przy czym szczegółowe ustalenia w tym zakresie strony dokonywać będą w trakcie realizacji umowy w drodze protokołów uzgodnień”. W związku z tak złożonym oświadczeniem Odwołujący złożył w toku postępowania odwoławczego oświadczenie, że cofa zarzut nr 17 dotyczący protokołów uzgodnień. Z powyższych względów należało przyjąć, że Odwołujący ponownie powołuje się na te same, zgłaszane okoliczności, podczas gdy w tym względzie zachodzi res iudicata. Stosownie do przepisu art. 189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że w modyfikacji z dnia 18 września 2019 r. Zamawiający wykonał wskazaną wyżej deklarację i wykreślił sporne sformułowania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący:................................ 9 …

…Sygn. akt KIO 1792/19 POSTANOWIENIE z dnia 24 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron 24 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 16 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Althea Polska sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa serwisowa rezonansu magnetycznego, PET/CT, SPECT/CT wraz ze stacjami opisowymi dla Zespołu Szpitali Miejskich w Chorzowie przy ul. Władysława Truchana 7 (nr postępowania SP ZOZ ZSM/ZP/40/2019) prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich w Chorzowie przy udziale wykonawcy: Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Althea Polska sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: Uz as adnienie Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich w Chorzowie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.)) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Usługa serwisowa rezonansu magnetycznego, PET/CT, SPECT/CT wraz ze stacjami opisowymi dla Zespołu Szpitali Miejskich w Chorzowie przy ul. Władysława Truchana 7 (nr postępowania SP ZOZ ZSM/ZP/40/2019). Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 września 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_169 pod nr 413251. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 13 września 2019 r. Odwołujący Althea Polska sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 - przez określenie nieproporcjonalnych, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji warunków udziału w Pakiecie nr 1, polegających na wymaganiu dysponowania przez wykonawców personelem posiadającym uprawnienia (rozumiane jako odbycie szkolenia lub upoważnienie do wykonywania czynności serwisowych) autoryzowane przez wytwórcę lub autoryzowanego przedstawiciela serwisowanego sprzętu, podczas gdy żaden przepis prawa nie uzależnia możliwości świadczenia obsługi serwisowej rezonansu od posiadania jakichkolwiek uprawnień autoryzowanych przez wytwórcę, a na rynku istnieją podmioty, które dają rękojmię należytego wykonania zamówienia w tym zakresie mimo braku spełniania przez personel wymagań określonych przez Zamawiającego. 2. Art. 29 ust. 1 w zw. 7 ust. 1 - przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 1 w sposób nieprecyzyjny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności, a także w sposób uniemożliwiający rzetelne sporządzenie i wycenę oferty wskutek braku jednoznacznej informacji odnośnie obowiązku posiadania przez osoby realizujące przedmiot zamówienia uprawnień autoryzowanych przez producenta sprzętu oraz certyfikatów imiennych dla inżynierów serwisu, podczas gdy są to okoliczności mające istotny wpływ na sporządzenie oferty, a Zamawiający nie przedstawił żadnej informacji w powyższym zakresie, odsyłając wykonawców do producenta serwisowanych aparatów i faktycznie przekazał mu pełną swobodę w zakresie ustalenia istotnych okoliczności mających wpływ na zaoferowane w postępowaniu ceny. 3. Art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 - przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 1 w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję w ten sposób, że bezpośredni producent serwisowanych aparatów (lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane) będą miały korzystniejszą pozycję w stosunku do innych wykonawców, ponieważ tylko oni będą w stanie rzetelnie wycenić ofertę w zakresie kosztów zdobycia stosownych uprawnień oraz certyfikatów przez inżynierów serwisujących urządzenia Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający powinien zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego konkurowania z producentem serwisowanych aparatów (lub podmiotami z nim bezpośrednio powiązanymi), którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego. 4. Art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 - przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 1 w sposób wskazujący konkretnie podmiot (tj. wytwórcę aparatów Siemens), który będzie nadawał uprawnienia (wydawał certyfikaty imienne) dla osób wykonujących czynności serwisowe w imieniu wykonawcy w ramach realizacji umowy z Zamawiającym, bez zapewnienia jakiejkolwiek równoważności w tym zakresie i dopuszczenia także innych podmiotów uprawnionych do przeszkolenia tych osób, co dodatkowo stanowi wymaganie nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien zezwolić na to, aby osoby serwisujące aparaty Zamawiającego mogły być równie dobrze certyfikowane przez inne podmioty (niekoniecznie tylko przez producenta serwisowanych aparatów) posiadające doświadczenie w szkoleniu osób serwisujących te aparaty lub w świadczeniu obsługi serwisowej wskazanych aparatów. 5. Art. 25 ust. 1 i 2 w zw. z § 2 ust. 1 w zw. z § 13 ust. 1 rozporządzenia o dokumentach przez wymaganie od wykonawców przedłożenia w zakresie Pakietu nr 1 upoważnienia lub innego dokumentu wydanego przez wytwórcę lub autoryzowanego przedstawiciela producenta potwierdzającego możliwość wykonania czynności serwisowych dla urządzeń wskazanych w niniejszym postępowaniu, podczas gdy dokument ten mógłby co najwyżej być wymagany w celu potwierdzenia spełniania warunku w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności, zaś Zamawiający nie sformułował w tym zakresie żadnego warunku udziału, a ponadto (nie)posiadanie upoważnienia wytwórcy sprzętu czy też jego autoryzowanego przedstawiciela nie ma znaczenia dla możliwości prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia. 6. Art. 29 ust. 1 w zw. 7 ust. 1 - przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 1 P w sposób nieprecyzyjny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności, a także w sposób uniemożliwiający rzetelne sporządzenie i wycenę oferty wskutek braku jednoznacznej informacji odnośnie aktualizacji systemu operacyjnego oraz aplikacji klienckich na wszystkich podzespołach objętych przeglądem, do których zobowiązany będzie wykonawca w okresie obowiązywania umowy (tj. ich liczby, zakresu oraz kosztów), podczas gdy są to okoliczności mające istotny wpływ na sporządzenie oferty, a Zamawiający nie przedstawił żadnej informacji w powyższym zakresie, odsyłając wykonawców do wymagań oraz zaleceń producenta rezonansu, czym faktycznie przekazał mu pełną swobodę w zakresie ustalenia istotnych okoliczności mających wpływ na zaoferowane w postępowaniu ceny. 7. Art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 - przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 1 w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję w postępowaniu w ten sposób, że producent serwisowanego rezonansu (lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane) będą miały korzystniejszą pozycję w postępowaniu w stosunku do innych wykonawców, ponieważ tylko oni będą w stanie rzetelnie wycenić ofertę w zakresie uwzględnienia w oferowanej cenie kosztów wymaganych (zalecanych) przez producenta aktualizacji systemu operacyjnego oraz aplikacji klienckich na wszystkich podzespołach objętych przeglądem, podczas gdy Zamawiający powinien zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego konkurowania z producentem serwisowanych aparatów (lub podmiotami z nim bezpośrednio powiązanymi), którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Wykreślenia warunku udziału określonego w pkt 4.4 lit. c) I SIWZ w odniesieniu do Pakietu nr 1; ewentualnie: zmiany tego warunku poprzez dopuszczenie legitymowania się przez personel, którym dysponuje wykonawca uprawnieniami potwierdzonymi przez podmiot niezależny od wytwórcy rezonansu, prowadzący szkolenia lub posiadający wiedzę i doświadczenie w serwisowaniu urządzeń tożsamych do rezonansu od co najmniej 2 lat liczonych od terminu składania ofert w postępowaniu. 2. Wykreślenia pkt 2.14 SIWZ w zakresie Pakietu nr 1 oraz pkt. 5.13 lit. b) SIWZ; ewentualnie: zmiany pkt 2.14 SIWZ oraz pkt 5.13 lit. b) SIWZ poprzez dopuszczenie legitymowania się przez osoby realizujące zamówienie w zakresie Pakietu nr 1 uprawnieniami (certyfikatami) potwierdzonymi przez podmiot niezależny od wytwórcy rezonansu, prowadzący szkolenia lub posiadający wiedzę i doświadczenie w serwisowaniu urządzeń tożsamych do rezonansu od co najmniej 2 lat liczonych od terminu składania ofert w postępowaniu. 3. Wykreślenia pkt 5.13 lit. a) SIWZ. 4. Wykreślenia pkt 2 tiret 6 załącznika nr 2 do SIWZ - Opisu przedmiotu zamówienia (Oprogramowanie) w zakresie Pakietu nr 1; ewentualnie: zmiany tego postanowienia poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie aktualizacji systemu operacyjnego oraz aplikacji klienckich na wszystkich podzespołach objętych przeglądem, do których zobowiązany będzie wykonawca w okresie obowiązywania umowy (tj. ich liczby, zakresu oraz kosztów) wraz ze szczegółowym harmonogramem ich dokonywania oraz zakresu tych aktualizacji, które wykonawcy powinni przyjąć na potrzeby kalkulacji cen ofertowych. Ponadto w odwołaniu dodatkowo sprecyzowano powyższe zarzuty przez podanie okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. Pismem z 17 września 2019 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 16 września 2019 r. zamieścił kopię odwołania na swojej stronie internetowej. 19 września 2019 r. do Prezesa Izby wpłynęło w stosownej formie elektronicznej zgłoszenie przez Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 17 września 2019 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uznaje w całości powyższe odwołanie. Postanowieniem z 20 września 2019 r. Izba wezwała Przystępującego do złożenia w przedmiocie sprzeciwu co do powyższej czynności Zamawiającego. 23 września 2019 r. wpłynęło do Izby oświadczenie Przystępującego, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości odwołania. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje powtarza lub unieważnia czynności 5 w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sposób niebudzący wątpliwości wyraził wolę uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Jednocześnie Przystępujący po stronie Zamawiającego oświadczył, że nie sprzeciwia się temu, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia z udziałem Stron i Przystępującego. Ponadto Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności, które Zamawiający podejmuje w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Wobec powyższego Izba - działając na podstawie art. 186 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Przystępującego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 1762/19 POSTANOWIENIE z dnia 23 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Aldona Karpińska wobec cofnięcia w dniu 22 września 2019 roku, przed otwarciem rozprawy, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 r. przez SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa. przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Computex Sp. z o. o. Sp. k., Engave S.A., ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Innovation In Technology Sp. z o. o.; Towarzystwo Handlowe ALPLAST Sp. z o.o. Sp. k., ul. Śliwkowa 1, 78-100 Niekanin zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze. 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1762/19 Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup i dostawę komputerów stacjonarnych wraz z wyposażeniem dodatkowym. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25.09.2018r. pod poz. 2019/S 032-071445. W dniu 22 września 2019r. Odwołujący - SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów - złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o wycofaniu odwołania z dnia 9 września 2019 r. Oświadczenie o wycofaniu zostało złożone przez osobę upoważnioną do reprezentowania Odwołującego i skutkuje koniecznością umorzenia postępowania odwoławczego. W związku z cofnięciem odwołania przed otwarciem rozprawy, Izba postanowiła o zwrocie na rzecz odwołującego 90% wpisu, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Przewodniczący ............................. 3 …