Wyrok KIO 1722/19 z 18 września 2019

Zamawiający - Skarb Państwa - Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dokonanie całkowitej rozbiórki części budynku usługowo - hotelowo - restauracyjnego przy ul. Okopowej 65 w Warszawie, wraz z opróżnieniem z wyposażenia i złożeniem do depozytu w magazynie.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.

W dniu 29 marca 2019 roku odwołująca E. S. wniosła odwołanie wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.).

Odwołująca zarzuciła zamawiającemu:

1. naruszenie art.7 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w załączniku 9C projekt budowlany - opis techniczny do projektu rozbiórki, pkt.
2. 5, w sposób nie jednoznaczny z wymaganiami określonymi w decyzji nr III OT/445/2015 z dnia 29.07.2015 r.

Zamawiający w załączniku nr 9C, projekt budowlany - opis techniczny do projektu rozbiórki, pkt. 1.5, opisał iż przedmiotem zamówienia przewidziane jest takie działanie:

CZĘŚĆ A ulegnie rozbiórce od II piętra wzwyż; CZĘŚĆ B ulegnie rozbiórce całkowitej; natomiast decyzja nr III OT/445/2015 z dnia 29.07.2015 r. nakazuje odwołującemu dokonanie całkowitej rozbiórki tylko 3 piętra, 4 piętra, 5 piętra, 6 piętra bez podziału na części budynku.

1. Naruszenie art. 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 799 § 1 K.p.c. poprzez określenie założeń zamówienia określonych w załączniku 9B, dział II, PKT. 5.3.1., które naruszają zasadę przeprowadzenia egzekucji w sposób najmniej uciążliwy dla dłużnika.

Zamawiający w załączniku nr 9B, dział II, pkt. 5.3.1 określił wymagania zamówienia wskazując, że przed rozpoczęciem demontażu należy odłączyć obiekt od zewnętrznych sieci zasilających. Tymczasem takie rozwiązanie uniemożliwi odwołującemu użytkowanie I oraz II piętra budynku, które rozbiórce nie podlegają i nadal mogą być przez niego użytkowane.

Odwołująca wniosła o nakazanie zamawiającemu zmiany treści s.i.w.z.:

Ad. II. 1 powyżej, tj. załącznika nr 9C projekt budowlany - opis techniczny do projektu rozbiórki, pkt. 1.5, w taki sposób aby jednoznacznie był zgodny z wymaganiami określonymi w decyzji nr III OT/445/2015 z dnia 29.07.2015 r. i wskazywał, że budynek „Czarny Kot" ulegnie rozbiórce od II piętra wzwyż, poprzez dokonanie całkowitej rozbiórki 3 piętra, 4 piętra, 5 piętra, 6 piętra.

Ad. II. 2 powyżej, tj. załącznika nr 9B, szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych, dział II, pkt. 5.3.1, poprzez określenie wymagań w taki sposób, że na czas trwania prac wykluczone jest odłączanie instalacji budynku od sieci zewnętrznych, w tym na kondygnacjach, do II piętra włącznie.

Odwołująca podniosła, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołująca jest inwestorem, który wybudował budynek będący przedmiotem częściowej rozbiórki. Wskazana decyzja nr III OT/445/2015 z dnia 29.07.2015 r. precyzyjne wskazuje zakres prac będących przedmiotem zamówienia, a niezgodne z tą decyzją opisanie tego przedmiotu spowoduje poniesienie przez odwołującą szkody, co będzie wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p.

Jednocześnie określenie wymagań zamówienia poprzez wskazanie, że przed rozpoczęciem demontażu należy odłączyć obiekt od zewnętrznych sieci zasilających, spowoduje szkodę w postaci braku możliwości użytkowania tej części budynku, która nie podlega rozbiórce i jest dopuszczona do użytkowania.

Odwołująca stwierdziła, że zamawiający w załączniku 9C projekt budowlany — opis techniczny do projektu rozbiórki, w pkt. 1.5, opisał przedmiot zamówienia w sposób odmienny od opisu przedmiotu zamówienia wynikającego z w decyzji nr III OT/445/2015 z dnia 29.07.2015 r., która jest podstawą niniejszego postępowania.

W załączniku nr 9C, projekt budowlany - opis techniczny do projektu rozbiórki, w pkt. 1.5, zamawiający opisał, iż przedmiotem zamówienia jest przewidziane działanie polegające na rozbiórce: # CZEŚĆ A BUDYNKU - ulegnie rozbiórce od II piętra wzwyż; # CZĘŚĆ B BUDYNKU - ulegnie rozbiórce całkowitej Tymczasem decyzja nr III OT/445/2015 z dnia 29.07.2015 r., w części wskazującej na zakres rozbiórki, nie wskazuje podziału budynku na Część A i Część B, i określa jedynie, iż ma być dokonana całkowita rozbiórka: - 3 piętra - 4 piętra - 5 piętra - 6 piętra W żadnej części tej decyzji nie jest wskazane, że ulec mają całkowitej rozbiórce piwnice oraz piętra 1 i 2 w jakiejś części budynku.

Takie odmienne od źródłowej decyzji określenie przedmiotu zamówienia, będące wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p.., spowoduje poniesienie przez odwołującą szkody.

1. Zamawiający w załączniku 9B, dział II, PKT. 5.3.1., określił założenia zamówienia w sposób który narusza zasadę przeprowadzenia egzekucji w sposób najmniej uciążliwy dla dłużnika wskazując, że przed rozpoczęciem demontażu należy odłączyć obiekt od zewnętrznych sieci zasilających.

Takie rozwiązanie uniemożliwi odwołującemu użytkowanie I oraz II piętra budynku które rozbiórce nie podlegają i nadal mogą być przez niego użytkowane, szczególnie jeżeli weźmie się pod uwagę fakt długotrwałości procesu realizacji zamówienia.

Żądana zmiana pkt. 5.3.1 w załączniku nr 9B, dział II, poprzez określenie wymagań w taki sposób, że na czas trwania prac wykluczone jest odłączanie instalacji budynku od sieci zewnętrznych, na kondygnacjach do II piętra włącznie, umożliwi odwołującemu użytkowanie kondygnacji dopuszczonych do użytkowania.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 kwietnia 2019 roku zamawiający podniósł, że odwołująca się nie jest osobą uprawnioną do wniesienia odwołania, zgodnie z dyspozycją art.

179 ustawy Prawo zamówień publicznych, której przysługują środki ochrony prawnej. Nie jest wykonawcą ani innym podmiotem, mającym interes w uzyskaniu danego zamówienia, który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy i nie ubiega się o udzielenie zamówienia.

Odwołująca jest właścicielem budynku, któremu nakazano rozbiórkę części obiektu, zgodnie z Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr 1110T/455/2015 z dnia 29 lipca 201 5r. i którego rozbiórki dotyczy prowadzone postępowanie.

Bezspornym zatem jest, iż odwołująca nie jest stroną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający stwierdził, że ze względu na fakt, iż odwołująca, zobowiązana do dokonania rozbiórki części obiektu, zgodnie z ww. decyzją, nie dokonała jej w wyznaczonym przez PINB dla m.st. Warszawy terminie, organ ten jako organ uprawniony z mocy prawa, prowadzi obecnie postępowanie egzekucyjne mające na celu wykonanie obowiązku dokonania przedmiotowej rozbiórki.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p.,

zamawiający stwierdził, że z treścią Decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawy Nr 1110T/445/2015 z dnia 29.07.2015r. właściciel budynku (odwołująca), zobowiązana została do dokonania rozbiórki nadbudowy i rozbudowy budynku, o którym mowa w ww. decyzji.

Rozbiórka nadbudowy dot. rozbiórki 3, 4, 5 i 6 piętra budynku, który Decyzją Nr 326/N/2002 z dnia 19.09.2002r. otrzymał pozwolenie na użytkowanie wybudowanej wówczas części tego budynku, tj. I i II piętra i został oznaczony w dokumentacji projektowej, sporządzonej dla potrzeb prowadzonego postępowania, jako część „A”.

Rozbiórka rozbudowy dotyczy zaś części budynku, która została dobudowana, już po uzyskaniu przez właściciela budynku (odwołującą) ww. pozwolenia na jego użytkowanie i została oznaczona w dokumentacji projektowej, sporządzonej dla potrzeb prowadzonego postępowania, jako część „B” W ocenie zamawiającego, bezspornym zatem jest fakt, iż w decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. W-wy, nakazującej dokonanie rozbiórki nadbudowy i rozbudowy budynku i doprowadzenie jego stanu do powierzchni użytkowej, zgodniej z pozwoleniem na jego użytkowanie z dnia 19.09.2002 r. jest mowa o rozbiórce nadbudowy i rozbudowy budynku.

W dokumentacji projektowej dla potrzeb postępowania przyjęto, iż pierwotnie wybudowany budynek, który uzyskał pozwolenie na użytkowanie, został oznaczony jako część „A”, zaś część budynku dobudowana w późniejszych latach, bez wymaganych prawem pozwoleń, została oznaczona jako część „B”.

Takie oznaczenie umożliwi wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia właściwe określenie części budynku, które podlegają rozbiórce, tj. zrozumienie, iż rozebrać należy nadbudowę budynku - oznaczoną jako część „A” - piętro 3, 4, 5 i 6 oraz rozebrać całkowicie rozbudowaną część budynku - oznaczoną jak część „B”.

Zakres rozbiórki określony Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawy z dnia 29.07.2015r. oraz dokumentacją projektową, stanowiącą cześć specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest identyczny.

Ponadto zamawiający stwierdził, że to do niego należy określenie przedmiotu zamówienia, który, zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, musi być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Odnosząc się do treści zarzutu naruszenia art. 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 799 § 1 K, K.p.c., zamawiający stwierdził, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 06 lutego 2003 roku w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót budowlanych Rozdział 18 § 240 ust. 3, przed rozpoczęciem robót rozbiórkowych należy obiekt odłączyć od sieci gazowej, cieplnej, elektroenergetycznej, teletechnicznej, wodociągowej i kanalizacyjnej. Ponadto, zgodnie z § 242 tego rozporządzenia, w czasie prowadzenia robót rozbiórkowych przebywanie ludzi na niżej położonych kondygnacjach jest zabronione.

Biorąc zatem pod uwagę obowiązujące aktualnie przepisy prawa, do których zamawiający jest zobowiązany się stosować, zarzut podnoszony przez odwołującą jest niezasadny i sprzeczny z aktualnie obowiązującym prawem, Biorąc powyższe pod uwagę oraz fakt, iż odwołująca jest osobą nieuprawnioną do wniesienia odwołania i nie posiada interesu w jego wniesieniu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (nie jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia) zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w całości.

Izba zważyła, co następuje:

Decyzją nr III OT/445/2015 z dnia 29 lipca 2015 roku wydanej przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy nakazano dokonanie całkowitej

rozbiórki:

3 piętra o powierzchni użytkowej 603,23 m2, powierzchni całkowitej 812,06 m2 4 piętra o powierzchni użytkowej 506,66 m2, powierzchni całkowitej 742,43 m2 5 piętra o powierzchni użytkowej 344,72 m2, powierzchni całkowitej 517,30 m2 6 piętra (poddasze) o powierzchni użytkowej 171,07 m2, powierzchni całkowitej 245,86 m2

rozbudowanego, nabudowanego budynku usługowo - hotelowego „Czarny Kot” położonego przy ul. Okopowej 65 w Warszawie - działka ew. nr 35/3 (obecnie 35/11) z obrębu 6-03-02, bez wymaganego pozwolenia na budowę do stanu o powierzchni użytkowej 1822,70 m2, powierzchni całkowitej 2211,00 m2, określonego decyzją Nr 326/N/2002 z dnia 19.09.2002 r. o pozwoleniu na użytkowanie części budynku, tj. I i II piętra, wydaną z up. Burmistrza Gminy Warszawa - Centrum i inwentaryzacją z lipca 2002 r.

Zamawiający w załączniku 9C projekt budowlany — opis techniczny do projektu rozbiórki, w pkt. 1.5, zamawiający opisał, iż przedmiotem zamówienia jest przewidziane działanie polegające na rozbiórce: # CZEŚĆ A BUDYNKU - ulegnie rozbiórce od II piętra wzwyż; # CZĘŚĆ B BUDYNKU - ulegnie rozbiórce całkowitej.

Zamawiający w załączniku 9B, dział II, PKT. 5.3.1., określił założenia zamówienia wskazując, że przed rozpoczęciem demontażu należy odłączyć obiekt od zewnętrznych sieci zasilających.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż odwołująca nie jest uprawniona do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Warunkiem wniesienia odwołania przez wykonawcę, uczestnika konkursu oraz inny podmiot, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., jest wykazanie, że ma on lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przesłanki wskazane w artykule muszą być spełnione łącznie.

Należy zwrócić uwagę, iż legitymacja do wniesienia odwołania służy tylko takiemu podmiotowi, który wykaże, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Ponadto norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten dotyczyć musi tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest stosowany. Wnoszący środek ochrony prawnej jest zobligowany wykazać, że obiektywnie w konkretnym postępowaniu ma potrzebę uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem określonego postępowania. Fakt posiadania przez odwołującego interesu, uprawniającego go do wniesienia odwołania, podlega badaniu w toku postępowania odwoławczego lub skargowego. W przypadku stwierdzenia braku tej przesłanki dopuszczalności wniesienia odwołania, podlega ono oddaleniu.

Oprócz interesu w uzyskaniu danego zamówienia, wykonawca, którzy korzysta ze środka ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, obowiązany jest wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p.

A zatem wykonawca, który zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy P.z.p., albo pozbawił go możliwości uzyskania tego zamówienia, albo w sposób istotny je utrudnił, w wyniku czego wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda wykonawcy najczęściej polegać będzie na utracie korzyści wynikających z realizacji tego zamówienia.

W rozpoznawanym przypadku odwołująca nie zamierza ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Wręcz przeciwnie - analiza materiału dowodowego, w tym w szczególności decyzji z dnia nr III OT/445/2015 z dnia 29 lipca 2015 roku oraz składane przez pełnomocnika odwołującej oświadczenia oraz wnioski o unieważnienie postępowania - wskazują, że w interesie odwołującej jest, by do zamówienia w ogóle nie doszło. Odwołująca wskazuje jedynie na szkodę, którą poniesie w wyniku realizacji przedmiotu zamówienia.

Tym samym stwierdzić należy, że odwołująca nie wykazała, że jest uprawniona do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Nie ma ona bowiem zamiaru ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a szkodę uzasadnia wyłącznie faktem realizacji zamówienia.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w załączniku 9C projekt budowlany - opis techniczny do projektu rozbiórki, pkt. 1.5, w sposób niejednoznaczny z wymaganiami określonymi w decyzji nr III OT/445/2015 z dnia 29.07.2015 r.

W myśl art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że zawarte w cytowanym przepisie sformułowanie „jednoznaczny” należy rozumieć jako takie, które nie pozwala na dowolną interpretację, nie zaś jako tożsame z określeniami zawartymi w innych aktach czy dokumentach. Tym samym stwierdzić należy, że zamawiający nie był obowiązany opisywać przedmiot zamówienia w sposób identyczny z treścią decyzji nr III OT/445/2015 z dnia 29.07.2015 r.

Odwołujący wskazuje, że zamawiający w załączniku nr 9C, projekt budowlany - opis techniczny do projektu rozbiórki, pkt. 1.5, opisał iż przedmiot zamówienia obejmuje następujące czynności:

CZĘŚĆ A ulegnie rozbiórce od II piętra wzwyż; CZĘŚĆ B ulegnie rozbiórce całkowitej; w sytuacji, gdy decyzja nr III OT/445/2015 z dnia 29.07.2015 r. nakazuje odwołującemu dokonanie całkowitej rozbiórki tylko 3 piętra, 4 piętra, 5 piętra, 6 piętra bez podziału na części budynku.

Odwołujący zdaje się nie zauważać, że przedmiotowa decyzja nakazuje całkowitą rozbiórkę rozbudowanego, nabudowanego budynku usługowo - hotelowego „Czarny Kot” położonego przy ul. Okopowej 65 w Warszawie - działka ew. nr 35/3 (obecnie 35/11) z obrębu 6-03-02, bez wymaganego pozwolenia na budowę do stanu o powierzchni użytkowej 1822,70 m2, powierzchni całkowitej 2211,00 m2, określonego decyzją Nr 326/N/2002 z dnia 19.09.2002 r. o pozwoleniu na użytkowanie części budynku, tj. I i II piętra, wydaną z up. Burmistrza Gminy Warszawa - Centrum i inwentaryzacją z lipca 2002 r.

Z powyższego wynika, że decyzją objęto rozbiórkę wszystkich części budynku, które zostały rozbudowane i nadbudowane ponad część obejmującą I i II piętro budynku określonego w decyzji z 2002 roku.

Zamawiający nie naruszył zatem przepisów wskazanych przez odwołującego w odwołaniu. Określenie w projekcie budowlanym części budynku jako A i B nie jest sprzeczne z treścią decyzji. To, że w projekcie budowlanym przyjęto nazewnictwo niewskazane w decyzji, nie oznacza, że przedmiot zamówienia wykracza poza zobowiązanie do rozbiórki w niej określone. Odwołująca zresztą faktu tego nie wykazała.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 799 § 1 K.p.c. poprzez określenie założeń zamówienia określonych w załączniku 9B, dział II, PKT.

1. 3.1., które naruszają zasadę przeprowadzenia egzekucji w sposób najmniej uciążliwy dla dłużnika.

Izba stwierdza, iż konieczność odłączenia rozbieranego budynku od zewnętrznych sieci zasilających jest zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 06 lutego 2003 roku w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót budowlanych W myśl § 240 ust. 3 rozporządzenia, przed rozpoczęciem robót rozbiórkowych należy obiekt odłączyć od sieci gazowej, cieplnej, elektroenergetycznej, teletechnicznej, wodociągowej i kanalizacyjnej. Ponadto, odnosząc się do stanowiska odwołującej, iż w przypadku odłączenia budynku od sieci nie będzie mogła ona korzystać z I i II piętra, wskazać należy, iż zgodnie z § 242 rozporządzenia, w czasie prowadzenia robót rozbiórkowych przebywanie ludzi na niżej położonych kondygnacjach jest zabronione.

Izba oddaliła wniosek pełnomocnika odwołującej o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność interpretacji treści decyzji nr III OT/445/2015 z dnia 29.07.2015 r.

Izba wskazuje, że dowód z opinii biegłego przeprowadza się wówczas, gdy do rozstrzygnięcia sprawa wymagana jest wiedza fachowa z określonej dziedziny. Za niedopuszczalne uznaje się przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w celu ustalenia obowiązującego stanu faktycznego i prawnego oraz zasad stosowania i wykładni obowiązujących przepisów prawa.

Izba podkreśla natomiast, że w sytuacji, gdy strona ma wątpliwości co do treści decyzji administracyjnej, może ona na podstawie art. 113 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 roku, poz. 2096 ze zm.) zwrócić się do organu, który wydał decyzję o wyjaśnienie jej treści w drodze postanowienia. Odwołująca nie wykazała, by korzystała ze wskazanego uprawnienia.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

10