Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1283/23 POSTANOWIENIE z dnia 17 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2023 r. przez wykonawcę SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodziw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Szpital Praski p.w. Przemienienia Pańskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie przy udziale wykonawcy ANMAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejsze postanowienie, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. …………………………………… Sygn. akt: KIO 1283/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Szpital Praski p.w. Przemienienia Pańskiego Sp. z o.o. w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa jałowych wyrobów medycznych jednorazowego użytku do Szpitala Praskiego p.w. Przemienienia Pańskiego Sp. z o. o. w Warszawie. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 5 maja 2023 r. wykonawca SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającemu, zarzucając naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 104 - 107 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Anmar Spółka z o.o. w Tychach w zakresie pakietu nr 28. 2) naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Anmar Spółka z o.o. w Tychach. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny oferty wykonawcy Anmar Spółka z o.o. w Tychach oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy Anmar w zakresie pakietu nr 28, 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Anmar Spółka z o.o. w Tychach. W dniu 16 maja 2023 roku odwołujący cofnął odwołanie wniesione w dniu 5 maja 2023 roku. Izba zważyła, co następuje: Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy P.z.p. oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. poz. 2453), oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). ………………. ........ ……................ …

…Sygn. akt: KIO 1436/23 POSTANOWIENIE z dnia 29 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego, w dniu 29 maja 2023 r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 r. przez wykonawcę Chemeko – System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gmina Wisznia Mała w Wiszni Małej postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy wykonawcę Chemeko – System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów we Wrocławiu kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejsze postanowienie, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. …………………………………… Sygn. akt: KIO 1283/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Wisznia Mała w Wiszni Małej – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów z terenu gminy Wisznia Mała. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 22 maja 2023 r. wykonawca Chemeko – System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił: 1. naruszenie art. 16 ust. 1 ust. 3 ustawy w związku z art. 17 ust. 1 i ust. 2 ustawy w związku z art. 99 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 121 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie wymogu w § 8 ust. 2 Wzoru Umowy, zgodnie z którym wykonawca ma obowiązek samodzielnie wykonać kluczową część przedmiotu zamówienia, tj. zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, a przy tym zaniechanie wprowadzenia tego wymogu w pkt 4.7 SW Z, co powoduje, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób naruszający zasadę przejrzystości, równego traktowania wykonawców, przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, pozwalający wykonawcom na ustalenie, w jaki sposób realizowana ma być usługa przez wykonawców, co powoduje stworzenie takiej sytuacji przez zamawiającego, która wprowadzi w błąd wykonawców i doprowadzi do złożenia ofert, których nie będzie można porównać; 2. naruszenie art. 112 ust. 1 w zw. z art. 114 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez brak określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do należytego wykonania zamówienia w postaci odpowiedniego zezwolenia na zbieranie lub przetwarzanie przynajmniej zmieszanych odpadów komunalnych – wymaganego w art. 41 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, przez co zamawiający dopuszcza, że oferty w postępowaniu mogą złożyć wykonawcy niedający rękojmi należytego wykonania zamówienia, a co więcej – nie są spełnione wymogi prawne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w niniejszym odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu: 1) zmiany w rozdziale IV pkt 4.7 SW Z, poprzez wprowadzenie, adekwatnie do zapisów wzoru umowy, zastrzeżenia dotyczącego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia; 2) zmiany w rozdziale VII pkt 7.2 SW U w taki sposób, by określić warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do należytego wykonania zamówienia w postaci odpowiedniego zezwolenia na zbieranie lub przetwarzanie przynajmniej zmieszanych odpadów komunalnych – wymaganego w art. 41 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Wskazał, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów ustawy P.z.p. jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, bowiem naruszenie zasad uczciwej konkurencji, nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, powodują niemożliwość prawidłowego skalkulowania w cenie ofertowej kosztów wykonania zamówienia (wycena ryzyka), jakie mogą się wiązać z realizacją zamówienia. Tymczasem odwołujący, jako podmiot działający w branży odbioru odpadów, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia zwłaszcza, że w ostatnich latach świadczył i świadczy na rzecz zamawiającego usługi z zakresu odbioru odpadów z nieruchomości położonych na terenie Gminy Wisznia Mała. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p., co wypełnia materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy P.z.p. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SW Z opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert czy też formułowania obowiązków umownych, w tym kar umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, czym godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto takie postanowienia SW Z prowadzą do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia (tak np. KIO 1987/21). W dniu 24 maja 2023 roku odwołujący cofnął odwołanie wniesione w dniu 22 maja 2023 roku. Izba zważyła, co następuje: Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy P.z.p. oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. poz. 2453), oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). ………………. ........ ……................ …

…WYROK z dnia 27 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2020 r. przez wykonawcę On Traffic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, przy udziale wykonawcy LOCTRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1283/20 po stronie Odwołującego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1.1, 3.2, 3.11, 3.13 oraz 3.15 petitum odwołania. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę On Traffic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę On Traffic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnie nie Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usuwanie pojazdów z dróg leżących na terenie m. st. Warszawy w trybie art. 50a i 130a ustawy z dnia 20 czerwca 1997 roku Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 110), dalej [Prd], usuwanie lub kierowanie na parking strzeżony pojazdów w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązków lub warunków przewozu drogowego w przypadkach określonych w art. 95 ustawy o transporcie drogowym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2140 ze zm.), dalej [utd], przechowywanie ww. pojazdów na parkingach strzeżonych (również pojazdów usuniętych w ramach innych umów) oraz przekazywanie na wniosek zamawiającego do utylizacji pojazdów usuniętych w ww. trybach i przejętych na własność m.st. Warszawy. Przechowywanie pojazdów będzie trwało do czasu odbioru pojazdów przez osoby upoważnione lub do czasu wydania przez Zamawiającego zlecenia co do sposobu postępowania z tymi pojazdami (znak postępowania: ZDM/UM/DZP/42/PN/37/20). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 105 - 254222. W dniu 10 czerwca 2020 r. wykonawca On Traffic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie obu części zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców 1)pkt 10.3 SIW Z - naruszenie art. 22a ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 25a ust. 3 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający żąda zobowiązania podmiotu trzeciego na udostępnienie zasobów dopiero na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, a nie wraz z ofertą, co jest niezgodne z Pzp, gdyż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (np. KIO 2336/17), wykładnią i stanowiskiem UZP, takie zobowiązanie składają wszyscy wykonawcy wraz z ofertą, a nie tylko ten, który złożył ofertę najkorzystniejszą; Wniosek: zmiana na obowiązek złożenia zobowiązania wraz z ofertą. 2)pkt 16.1 lit. a) tiret 5 i 6 SIW Z - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1, 2, 2c i 2d ustawy Pzp z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 487 § 2 k.c. poprzez określenie przelicznika dla DMC 7,5 t - 16 t w wysokości 1,81 Cu oraz dla DMC powyżej 16 t w wysokości 2,67 Cu, podczas gdy koszty usuwania i holowania pojazdów o wskazanych DMC znacznie przewyższają koszty dla pojazdów o DMC do 3,5 t, a zatem nie ma mowy o ekwiwalentności świadczeń w tym zakresie, a przykładowo koszt usunięcia pojazdu o DMC ponad 16 t może przewyższać kwotę 3000 zł, co jest ceną rynkową, co więcej poprzednio nie było usług z art. 95 utd, a one dotyczą przede wszystkim pojazdów ponad 16 t; Wniosek: zmiana na DMC 7,5 t - 16 t - 7 Cu; DMC powyżej 16 t - 10 Cu, ewentualnie poprzez pozostawienie wartości z pkt 16.1. lit. a) do uzupełnienia przez wykonawcę w formularzu ofert i nakazanie stosownej modyfikacji formularza oferty. 2.Opis przedmiotu zamówienia [dalej „OPZ”]: 1)pkt III ust. 2 lit. b) i ust. 3 OPZ - przewiezienie i przechowywanie pojazdów - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 13) ustawy Pzp w zw. z art. 405 k.c. w zw. z art. 140 ustawy Pzp poprzez żądanie bezpłatnego przewiezienia nieokreślonej ilości pojazdów, nie tylko tych, które teraz znajdują się na parkingach wykonawców, ale też ma to być usługa cykliczna i comiesięczna, a brak podania maksymalnej ilości pojazdów do przewiezienia powoduje, że wykonawca nie jest w stanie wycenić tej usługi. Dodatkowo Zamawiający nie wskazuje lokalizacji z jakiej i do jakiej ma nastąpić przewiezienie pojazdów w ramach tej usługi - taka niejasna i nieprecyzyjna regulacja może zakłócić wykonywanie zasadniczej części zamówienia i może stanowić bezpodstawne przysporzenie po stronie Zamawiającego, gdyż ten żąda od wykonawcy realizacji usług bezpłatnie, bez określenia zakresu i bez żadnego merytorycznego uzasadnienia takiej usługi, co również uniemożliwia skalkulowanie kosztów takiej usługi; Wniosek: określenie maksymalnej ilości pojazdów oraz zastąpienia zdania „Przewiezienie przedmiotowych pojazdów nastąpi na koszt wykonawcy” zdaniem „Koszt przewiezienia przedmiotowych pojazdów ustala się zgodnie z wartościami usunięcia pojazdów w trybie art. 130a Prd” - ewentualnie zamiast 130 to 50a. 2) pkt III. ust. 1 lit. a), b) i c) OPZ - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 140 ustawy Pzp poprzez określenie, że ilość holowań może przekroczyć określoną ilość pojazdów dziennie, miesięcznie i w tym samym czasie, ale bez zakreślenie maksymalnej ilości pojazdów, która jest najważniejsza, albowiem należy zapewnić odpowiednią ilość sprzętu i ludzi, co ma wpływ na wycenę oferty, a zatem uniemożliwia to zaplanowanie jaka ilość sprzętu oraz kadry pracowniczej będzie niezbędna do realizowania zamówienia; Wniosek: określenie maksymalnej ilości pojazdów. 3.Rozdział IV Wzory umów [dalej „Umowa”] 1) § 1 ust. 4 pkt 16 - naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 354 k.c. i art. 3531 k.c. poprzez określenia na godzinę 9.00 obowiązku przekazywania zbiorczej informacji o usuniętych pojazdach do godziny 23.59 dnia poprzedniego, co jest żądaniem nadmiernym i nieproporcjonalnym i generuje zbędne koszty w postaci konieczności opracowywania tych zestawień w godzinach nocnych, co jednak nie jest ani uzasadnione, ani konieczne, ani niezbędne, a już na pewno nie jest wymogiem proporcjonalnym, a nadto Zamawiający przewiduje kary umowne za opóźnienia w przekazaniu tych danych; Wniosek: zmiana godziny 9.00 na godzinę 12.00. 2)§ 4 ust. 4 - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 384 k.c. poprzez nieprecyzyjne, niepełne i nieobejmujące wszystkich sytuacji sformułowanie postanowienia, że w przypadku odwołania zlecenia usunięcia pojazdu wykonawcy przysługuje ryczałtowe wynagrodzenie obliczane na zasadach z pkt 1) - 5) oraz akapit bezpośrednio pod pkt 5) tj. przez brak uregulowania sytuacji gdy holownik ani nie wyjechał z parkingu wykonawcy, ani nie miał wcześniej zlecenia, a i tak jest w drodze (nawet z domu) i otrzymuje zlecenie, co bardzo często ma miejsce. Literalna zaś treść ww. postanowień prowadzi do wniosku, że w takiej sytuacji wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia lub nie może zlecić realizacji zlecenia holownikowi będącemu w trasie, a zatem Zamawiający nie przewidział istotnej i częstej sytuacji, co powoduje, że postanowienie w tym zakresie narusza ww. przepisy; Wniosek: poprzez objęcie płatnościami analogicznie jak w pkt 1-3 sytuacji opisanej w treści zarzutu. 3)§ 4 ust. 4 akapit 4 - naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 472 k.c. a contrario w zw. z art. 473 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez to, że ww. postanowienie nakłada na wykonawcę sankcję za sytuacje niezależne od niego, jak i nieistotne, co prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, który może chcieć dla samej zasady kwestionować usługę, albowiem nie może być sytuacji, że Zamawiający nie uzna przedstawionych dowodów wynikających z „niespójności danych pomiędzy danymi podmiotu wydającego dyspozycję usunięcia pojazdu a danymi zawartymi w Ewidencji zleceń" i odmówi zapłaty, gdyż w przypadku czyli odwołania jadącego do zlecenia kierowcy wykonawca nie może porównać ani zweryfikować danych podanych telefonicznie wykonawcy przez pracownika Straży Miejskiej (na tej podstawie wpisywane są wówczas dane do ewidencji), jak i wykonawca nie jest w stanie zweryfikować co strażnik miejski wpisał w dyspozycji bo jej wykonawca nie otrzymuje (np. dyspozycja usunięcia pojazdu telefonicznie i funkcjonariusz podaje że do usunięcia jest pojazd Ford nr rej W E4...5 - (dana wpisywania do systemu), na dyspozycji Strażnik wpisuje Fiat W N4...5). Wykonawca nie może odpowiadać za działanie osób trzecich, tj. pracowników Zamawiającego Policji i służb miejskich, a co więcej sprzeczny z ww. przepisami jest określenie, że „brak potwierdzenia przyjęcia zlecenia przez kierowcę usuwającego pojazd" neguje zlecenie, a zatem dowodem powinno być wszystko, co możliwe, aby wykazać prawidłowość zlecenia; Wniosek: usunięcie wskazanego postanowienia. 4)§ 4 ust. 4 ostatni akapit piąty - naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 472 k.c. a contrario w zw. z art. 473 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za sytuacje od niego, gdyż wykonawca nie jest uczestnikiem postępowania administracyjnego, gdyż obowiązkiem Zamawiającego jest weryfikacja przed dokonaniem zapłaty wykonawcy prawidłowości wykonania usługi, bo wtedy każdorazowo weryfikuje on dokumentację dotyczącą konkretnych zleceń i jeżeli wykonawca zrealizował zlecenie zgodnie z postanowieniami umowy, to nie ma możliwości by wykonawca ponosił konsekwencje przegranych przez Zamawiającego spraw w postępowaniu administracyjnym i dalej ponosił odpowiedzialność za nieprawidłowe działania w toku takich postępowań; Wniosek: usunięcie wskazanego postanowienia. 5)§ 4 ust. 5 i 6 i pkt 16.1 lit. b) tiret 7 i lit. c) tiret 7 i pkt III ust. 2 lit. b) OPZ (akapit pod) - naruszenie art. 2 pkt 13 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. art. 405 k.c. w zw. z art. 835 k.c. w zw. z 50a Prd poprzez ustalenie, że przechowywanie pojazdów usuniętych w trybie art. 50a Prd przez okres 8 miesięcy odbywa się nieodpłatnie, a zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp umowy w trybie PZP są odpłatne, a obowiązek przechowywania pojazdów (zasadnicze świadczenie umowne) skutkuje tym, że powstaje umowa przechowania między wykonawcą, a Zamawiającym (Miastem Stołecznym Warszawa). Powyższe skutkuje bezpodstawnym wzbogaceniem Zamawiającego, który w przypadku nie zlecenia przechowywania pojazdów w trybie PZP, samodzielnie musiałby zadbać o ich przechowywanie i ponosiłby z tego tytułu koszty, a obowiązek przechowywania pojazdów w trybie art. 50a Prd jest jedną z zasadniczych usług zamówienia. Powołując się na wyrok w sprawie KIO 1339/17 wskazać należy, że wykonawca może nie otrzymać przychodu za likwidację tych pojazdów, gdyż Zamawiający (w myśl postanowień OPZ) może uznać, że nie będzie tych pojazdów likwidować, a zatem wykonawca może nawet nie zrekompensować sobie strat wywołanych przechowaniem, którego obowiązkiem jest obciążony Zamawiający z mocy przepisów. Prowadzi to do przerzucenia obowiązków i kosztów na wykonawcę bez ekwiwalentu, a Zamawiający tych kosztów przez określony czas nie ponosi; Wniosek: -zmiana pkt 16.1 lit. b i c tiret 7 odpowiednio z 0,00 na 1,00 Cp i 1,00 Cpr, -w umowie wykreślenie § 4 ust. 5 i 6 oraz zmiana ust. 3 pkt 2) i 3) poprzez dodanie po 130a wyrażenia „i art. 50a”. 6)§ 4 pkt 7 - naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 472 k.c. a contrario w zw. z art. 473 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zakresie demontażu z parkingów innych niż wykonawcy, albowiem brak jest informacji z jakich dodatkowo innych parkingów Zamawiającego mają zostać wywożone pojazdy tj. z jakiej lokalizacji, w jakiej ilości i w jakim stanie, co uniemożliwia wycenę tej usługi do kalkulacji oferty, a zatem jest to postanowienie niejasne, które uniemożliwia skonstruowanie oferty. Może okazać się, że odległość jest duża, a co więcej stan pojazdu uniemożliwia odzyskanie jakichkolwiek środków z utylizacji, a zatem ta usługa będzie jedynie generować koszty wykonawcy; Wniosek: usunięcie ze wskazanego postanowienia wyrażenia „(w tym również na parkingach Zamawiającego)”. 7)§ 4 ust. 9 - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 384 k.c. poprzez brak uregulowania sytuacji wykonawcy, w tym w kwestii wynagrodzenia w okresie działania siły wyższej, tak jak miało to miejsce w marcu i kwietniu 2020 r. wobec COVID-19, kiedy to bez informacji do wykonawcy, faktyczna realizacja ówczesnej umowy ustała, bo nie były zgłaszane zlecenia usunięć pojazdów, a mimo to wykonawca był cały czas w gotowości i ponosił tego koszty. Odwołujący wskazał, że w umowie powinien być uregulowany przypadek związany z różnymi sytuacjami nadzwyczajnymi, takimi jak obecna epidemia COVID-19, a jak wskazuje Ministerstwo Zdrowia na jesieni tego roku należy oczekiwać kolejnego drastycznego nawrotu epidemii i sytuacja może się powtórzyć. Ustawodawca wprowadził ustawą z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych możliwości zmian umów w związku z COVID-19, a kolejne nowelizacje tej ustawy mają na celu polepszenie niepewnych sytuacji z tym związanych, a zatem konieczne jest uregulowanie tej kwestii np. analogicznie jak przy zamówieniach na odśnieżanie tj. tzw. wynagrodzenie za gotowość; Wniosek: o dodanie ust. 10 o treści „W przypadkach z ust. 9 lub spowodowanych ogłoszonym stanem nadzwyczajnym lub stanem zagrożenia epidemicznego lub stanem epidemii, co by skutkowało istotnym brakiem lub istotnym ograniczeniem przekazywania zleceń Wykonawcy, ustala się ryczałtowe wynagrodzenie miesięczne za pozostawanie w gotowości w wysokości 100 000 zł brutto obejmujące czas oczekiwania na zlecenia w ramach Umowy i niezależnie od zleceń. W przypadku otrzymania zleceń przez Wykonawcę w danym miesiącu rozliczeniowym, wartość zleceń będzie podlegała rozliczeniu w ramach danego miesiąca do wysokości ww. kwoty. Wynagrodzenie, o którym mowa w zdaniu poprzednim wypłacane jest w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 i 2”. 8)§ 7 ust. 2 pkt 2), 4), 5), 7) i 9) - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 354 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. poprzez określenia rażąco wygórowanej wysokości kar umownych podczas gdy jest to nieproporcjonalne w stosunku do zamówienia, w tym co do jednostkowych cen usług, co prowadzi do rażącego wygórowania oraz przykładowo za rozpoczętą 1 godzinę zwłoki może być kara większa niż wartość usługi (kara za spóźnienie w wysokości 200 zł przewidziana jest za każdą rozpoczętą godzinę, a więc już 1 minuta spóźnienia generuje taką karę), jak i w zakresie innych obowiązków, a nadto sprzeciwia się istocie instytucji kar umownych, której zasadniczym celem jest ustalenie ryczałtowego odszkodowania, a nie nieuzasadnione wzbogacenie Zamawiającego, a do tego wbrew istocie tej instytucji zmierzają zastrzeżone kary, co też bez żadnych wątpliwości doprowadzi do tego, że ceny ofert będą bardzo wysokie, gdyż należy ryzyko kar skalkulować w cenie oferty, a tym samym będzie to sytuacja niekorzystna dla Zamawiającego; Wniosek: zmiana z 200 na 80, a 100 na 40 zł. 9)§ 7 ust. 2 pkt 3) - naruszenie art. 7 ust. 1 w ....................................... zw. . z art. ... 139 ust. ....... 1 ustawy ........ Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art.483 k.c. w .... zw. ... z art. .... 472 k.c. i ....... art. 473 k.c. w zw. z art. 405 k.c. poprzez ustalenie kary umownej za każdą godzinę zwłoki, mimo że w sprawie KIO 1339/17 Izba zakwestionowała karę za godzinę w wykonaniu zlecenia usunięcia pojazdu w trybie art. 50a, jak i w poprzednio rozstrzygniętym przetargu, kara w trybie art. 50 Prd była naliczana za opóźnienie rzędu jednego dnia, a zatem określenie w postępowaniu ww. kary umownej jest rażąco wygórowane i nieproporcjonalne; Wniosek: zastąpienie wyrażenia „godzinę” wyrażeniem „dobę”. 10)§ 7 ust. 2 pkt 6) - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art.483 k.c. w .... zw. ... z art. .... 472 k.c. i ....... art. 473 k.c. w zw. z art. 405 k.c. poprzez określenie rażącowygórowane ....... kary .... umownej .... za sytuację również niezależną od wykonawcy, jak i kara w stosunku do rzeczywistej wartości danej jednostkowej usługi jest wygórowana. Zachodzi też podwójne karanie, gdyż Zamawiający ma zamiar zlecać taką usługę w ramach wykonania zastępczego; Wniosek: dodanie przed słowem odmowę słowa „nieuzasadniona” oraz zmianę kwoty z 1000 zł na „100”, jak i dodanie zdania „Koszty wykonania zastępczego nie mogą przekraczać 150% wartości usługi określonej w umowie”. 11)§ 7 ust. 2 pkt 8) - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 472 k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 405 k.c. poprzez określenie rażąco wygórowane kary umownej za sytuację również niezależną od wykonawcy, jak i kara w stosunku do rzeczywistej wartości danej jednostkowej usługi jest wygórowana, a co więcej może się również okazać, że okoliczność objęta karą powstała bez winy wykonawcy, czy w skutek konieczności wywołanej daną sytuacją i wymogiem szybkiego działania, a przykładowo taka sytuacja może mieć miejsce np. podczas przygotowania ulic na przyjazd delegacji prezydentów z innych państw, co już miało miejsce - czy też przed protestami, marszami itp., albo szczytem NATO, kiedy to Odwołujący musiał usunąć w krótkim czasie, aż 500 pojazdów i to na inne parkingi, co też wymagało szybkich decyzji; Wniosek: zmiana poprzez dodanie przed słowem przemieszczenie słowa „nieuzasadnione” oraz zmianę z „200” na „50”. 12)§ 7 ust. 2 pkt 10) - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 472 k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 405 k.c. poprzez określenie kary umownej w sytuacji, w której ewentualne szkody pokrywane są z OC wykonawcy, a co więcej nie powstaje szkoda u Zamawiającego, czyli przedmiotowa kara ma w rzeczywistości na celu nieuzasadnione przysporzenie po stronie Zamawiającego; Wniosek: o wykreślenie. 13)§ 7 ust. 2 pkt 12) w zw. z § 5 ust. 6 - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 58 k.c. poprzez określenie kary umownej w sytuacji w której dotyczy to kwestii wystawienia korekty faktury, z którą wykonawca może się nie zgadzać, co powoduje konieczność ewentualnego rozstrzygnięcia sporu przez Sąd, zatem Zamawiający nie może obciążać karą umowną w przypadku braku przekazania faktury korygującej, jak wykonawca się nie zgadza z tą korektą, a nadto sprzeciwia się istocie instytucji kar umownych, której zasadniczym celem jest ustalenie ryczałtowego odszkodowania, a nie nieuzasadnione wzbogacenie Zamawiającego, a do tego wbrew istocie tej instytucji zmierzają zastrzeżone kary, co też bez żadnych wątpliwości doprowadzi do tego, że ceny ofert będą bardzo wysokie, gdyż należy ryzyko kar skalkulować w cenie oferty, a tym samym będzie to sytuacja niekorzystna dla Zamawiającego; Wniosek: o wykreślenie. 14)§ 7 ust. 5 w zw. z § 1 ust. 4 pkt 11) w zw. z § 12 ust. 2 w zw. z pkt IV ust. 9 i V ust. 2 OPZ - naruszenie art. 130a ust. 5c uprd w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego w sprawie K 6/17 w zw. z art. 483 k.c. poprzez określenie obowiązku i w rzeczywistości kary umownej w sytuacji, w której wykonawca nie jest uprawniony do weryfikacji przed wydaniem pojazdu prawidłowości uiszczenia opłat, a nie przewiduje tego art. 130a ust. 5c i art. 140ad uprd, ani też art. 95 utd, który odsyła do art. 130a ust. 5c, a zatem nie ma możliwości weryfikacji prawidłowości opłaty przed wydaniem, na co wprost wskazał Trybunał Konstytucyjny; Wniosek: o wykreślenie postanowień lub ich fragmentów mówiących o weryfikacji płatności. 15)§ 6 - naruszenie art. 142 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 354 k.c. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązków i odpowiedzialności za świadczenie usług po zakończeniu realizacji umowy, co narusza ww. przepisy o terminach obowiązywania umów o zamówienie publiczne, bez zakreślenia terminu do jakiego ten obowiązek i postanowienie obowiązuje, co przykładowo może uniemożliwić za X lat działanie/likwidację/sprzedaż parkingu wykonawcy i generuje koszty w postaci utrzymywania obsługi parkingu 24h np. dla jednego pojazdu i pracowników administracyjnych sporządzających ewidencje itp. Wniosek: o określenie terminu tego zobowiązania w sposób zgodny z PZP, nie dłużej jednak niż obowiązek przechowywania pojazdów z art. 50a liczony od dnia zakończenia terminu realizacji umowy. Odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutu zawartego w punkcie 1.1 petitum odwołania, który to zarzut został cofnięty w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 1.2 petitum odwołania Odwołujący podniósł, że określone przez Zamawiającego przeliczniki są nieadekwatne do rynku rzeczywistego. Koszty holowania pojazdów powyżej 7,5 tony sięgają kilku tysięcy złotych. Tym samym, w ten właśnie sposób Zamawiający w sposób sztuczny i rażąco zaniżony określa wartość holowania dużych pojazdów. Nie ulega przy tym wątpliwości, że koszt usunięcia pojazdu do 3,5 tony może dojść do 400 zł, ale nie jest zgodne, ze wskazanymi w zarzucie przepisami, określanie przelicznika w sposób sztuczny dla pojazdów powyżej 7,5 tony. Zwracał uwagę, że wynagrodzenie za takie usunięcie winno być ekwiwalentem, a w rzeczywistości przy zastosowaniu takiego przelicznika, wykonawca świadczyłby tę usługę poniżej kosztów, co mogłoby zostać dodatkowo uznane za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 uznk. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2020 r. sygn. akt: KIO 2615/19. Wskazał, iż w jego ocenie, każdy wykonawca powinien wyceniać wszystkie pozycje z pkt 16.1 lit. a) SIW Z odrębnie i indywidualnie. W ostatecznym rozrachunku każdy wykonawca samodzielnie by wycenił kosz usunięcia każdego z pojazdów, co miałoby odzwierciedlenie w praktyce i stawkach rynkowych. Zamiast zatem odgórnie narzucać sztuczne przeliczniki, Zamawiający powinien dopuścić swobodną konkurencję dla wykonawców w tym zakresie. Narzucając zaś sztuczne i nieprawidłowe przeliczniki w zaskarżonym zakresie prowadzi do wskazanych naruszeń. Uniemożliwia bowiem prawidłowe wyliczenie cen ofert, a wobec ogromnej ilości uchybień i nieprecyzyjności postanowień dokumentacji postępowania, wyliczenie aktualnie ceny ofertowej, nawet dla Odwołującego staje się mało możliwe. Ceny za holowanie pojazdów o DMC powyżej 7,5 tony są znacznie wyższe niż zastosowane przeliczniki Zamawiającego. W ocenie Odwołującego brak jest też podstaw do przyjęcia takich, a nie innych przeliczników. Dokonując opisu kryteriów oceny ofert Zamawiający powinien dokonać tego w sposób należyty. Biorąc zaś pod uwagę ceny rynkowe i porównując ceny za holowania pojazdów o DMC do 3,5 tony i te powyżej 7,5 tony, to nie jest możliwym określenie wag tak, jak to zrobił Zamawiający. Odnośnie zarzutu zawartego w punktach 2.1 i 2.2 petitum odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający wadliwie dokonał opisu przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim wadliwie opisano pkt III ust. 2 lit. b) i ust. 3 OPZ przewiezienie i przechowywanie pojazdów. Wskazał, iż po pierwsze przedmiotowe postanowienie stwarza dla wykonawcy kosztowne świadczenie, za które Zamawiający nie ma zamiaru zapłacić. Za świadczoną dodatkową usługę, wykonawca nie otrzyma żadnego ekwiwalentnego świadczenia. Dodatkowo, Zamawiający nie określił maksymalnej ilości pojazdów, które będą przewożone. Określił jedynie dolny pułap. Wobec tego, nie dość, że wykonawca ma świadczyć usługę bezpłatnie, to jeszcze nie zna jej zakresu i wielkości. Nie może nawet w żaden sposób tego wycenić na zasadzie wyceny ryzyka, ani też wycenić tego w odpłatnych częściach usług. Nie może tego zrobić, gdyż nie zna zakresu tego świadczenia. Brak podania maksymalnej ilości pojazdów do przewiezienia powoduje, że wykonawca nie jest w stanie wycenić tej usługi, a co więcej Zamawiający nie wskazuje lokalizacji z jakiej i do jakiej ma nastąpić przewiezienie pojazdów w ramach tej usługi. Warto też podnieść, że wskazana nieprecyzyjność itp. może negatywnie wpływać na zasadniczą część zamówienia, która będzie absorbować zasoby wykonawcy i generować po jego stronie koszty, których nie będzie w stanie zrekompensować, a zatem dane świadczenie zawsze będzie generować straty dla wykonawcy. Odwołujący składał wniosek o zmianę i doprecyzowanie tego postanowienia, jak i o wyrugowanie bezpodstawnego wzbogacenia z art. 405 k.c. po stronie Zamawiającego, kosztem wykonawcy. Uzasadniał, że analogiczną nieprecyzyjność należy zarzucić pkt III ust. 1 lit. a), b) i c) OPZ. W tym zakresie wykonawca bowiem nie zna maksymalnej ilości pojazdów, a zatem nie wie jakie środki będzie zobowiązany przeznaczyć do realizacji zamówienia. Warto stwierdzić, że określenie możliwości przekroczenia danej ilości holowań, bez informacji o maksymalnej kumulacji skutkuje brakiem możliwości właściwego skalkulowania oferty. Następnie Odwołujący przywołał argumentację prawną dotyczącą m.in. wykładni art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz ograniczonej zasady swobody umów, popartą orzecznictwem KIO (wyrok o sygn. akt: 123/14, wyrok o sygn. akt: 1206/17 KIO 1208/17, KIO 171/13, KIO 706/14). Odwołujący wskazał, że obecna sytuacja uniemożliwia właściwe oszacowanie oferty przez wykonawcę, a Zamawiający powinien w sposób zupełny podać szczegółowy zakres tego zobowiązania. Wykonawca nie wie, albowiem, jaki jest zakres zamówienia, co wprost przekłada się na to, że jakakolwiek oferta wykonawców nie musi uwzględniać tożsamego zakresu tego postanowienia, z zakresem jaki uznaje Zamawiający. W końcu Odwołujący stwierdził, że Zamawiający winien działać zgodnie z art. 354 k.c. Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego określone obowiązki, co wprost wynika z art. 29 ustawy Pzp. OPZ musi być jasny i precyzyjny, jak też zupełny, czyli musi określać także takie kwestie jak konieczność zapewnienia praw, gdyż jak tego brak w OPZ, to na etapie realizacji umowy nie można tego wymagać od wykonawcy. Odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutu zawartego w punkcie 3.2 petitum odwołania, który to zarzut został cofnięty w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.3 petitum odwołania Odwołujący uzasadniał, że wykonawca kwestionuje to postanowienie, gdyż nakłada ono na niego sankcję za sytuacje niezależne od niego, jak i nieistotne, co prowadzi też do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, który może chcieć dla samej zasady kwestionować usługę, która została wykonana i jest to okoliczność bezsporna, a zakwestionowane zostanie jedno zdjęcie, czy inna mało istotna rzecz. Co więcej, nie może sytuacji, że Zamawiający nie uzna przedstawionych dowodów wynikających z „niespójności danych pomiędzy danymi podmiotu wydającego dyspozycję usunięcia pojazdu a danymi zawartymi w Ewidencji zleceń”, gdyż w przypadku odstąpień (czyli odwołania jadącego do zlecenia kierowcy) wykonawca nie może porównać ani zweryfikować danych podanych telefonicznie wykonawcy przez pracownika Straży Miejskiej (na tej podstawie wpisywane są wówczas dane do ewidencji), jak i wykonawca nie jest w stanie zweryfikować co strażnik miejski wpisał w dyspozycji bo jej wykonawca nie otrzymuje (np. dyspozycja usunięcia pojazdu telefonicznie i funkcjonariusz podaje że do usunięcia jest pojazd Ford nr rej W E4...5 - (dana wpisywania do systemu), na dyspozycji Strażnik wpisuje Fiat W N4...5. Wykonawca nie może odpowiadać za działanie osób trzecich w żaden sposób z nim nie związanych, a zatem za tych za których w świetle art. 474 k.c. nie odpowiada. Co więcej, zgodnie z art. 474 k.c. a contrario, wykonawca nie odpowiada za działanie osób wykraczających poza ww. przepis. Jako naruszające wskazane w zarzucie przepisy jest też stwierdzenie „brak potwierdzenia przyjęcia zlecenia przez kierowcę usuwającego pojazd" i to mimo oczywistości, że zlecenie wykonano, a brakuje formalnej i nieistotnej kwestii, która jest wykazywana innymi środkami. Nie może być sytuacji, gdy Zamawiający nie uzna przedstawionych dowodów wynikających z „niespójności danych pomiędzy danymi podmiotu wydającego dyspozycję usunięcia pojazdu a danymi zawartymi w Ewidencji zleceń”. W kwestii zarzutu zawartego w punkcie 3.4 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za sytuację niezależną od niego, a wynikającą z decyzji administracyjnych lub wyroków sądów w sprawach, w których wykonawca nie jest uczestnikiem. Zwracał uwagę, że obowiązkiem Zamawiającego jest weryfikacja przed dokonaniem zapłaty wykonawcy prawidłowości wykonania usługi, bo wtedy każdorazowo weryfikuje dokumentację dotyczącą konkretnych zleceń i jeżeli wykonawca zrealizował zlecenie zgodnie z postanowieniami umowy. Nie ma możliwości by wykonawca ponosił konsekwencje przegranych spraw przez Zamawiającego w postępowaniu administracyjnym i dalej ponosił odpowiedzialność za nieprawidłowe działania w toku takich postępowań. Uzasadniał, że Zamawiający korzystając z dominującej pozycji w postępowaniu, narzuca reguły wykonania umowy stanowiące naruszenie zasad prowadzenia postępowania oraz zasad współżycia społecznego. Zamawiający powinien tak ukształtować treść umowy, aby realizacja zamówienia była możliwa (wyrok akt KIO 283/14) bez przerzucania całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w sprawie IV Ca 508/05). Przejawem nierównego traktowania stron są regulacje dotyczące obowiązków przyszłych, nieznanych, ryzyk oraz odpowiedzialności. Wadliwym obciążeniem wykonawcy jest w szczególności nałożenie ryzyka i odpowiedzialności za działania i sytuację od niego niezależne. Dlatego też te wymaganie jest nieprecyzyjne i w zasadzie nie mierzalne oraz powoduje sankcje dla wykonawcy za brak jej wykonania w sposób oczekiwany przez Zamawiającego, które stanowią o niedozwolonym korzystaniu z prawa. W zakresie zarzutu, o którym w punkcie 3.5 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający żąda i oczekuje, że przechowywanie pojazdów w trybie art. 50a Prd będzie przez aż 8 miesięcy dla niego bezpłatne. Koszty tego jednak poniesie wykonawca, a to z mocy przepisów Zamawiający winien tego koszty ponosić. Uzasadniał, że jednym z głównych przedmiotów zamówienia jest też przechowywanie pojazdów usuniętych w trybie art. 50a Prd, a zatem jest to jedna z zasadniczych, a nie ubocznych usług świadczonych. Ww. zapis skutkuje tym, że koszty przechowywania ww. pojazdów przenoszone są na wykonawcę, mimo iż obowiązek ich przechowania z uprd ciąży na Zamawiającym. Tym samym Zamawiający staje się podmiotem bezpodstawnie wzbogaconym w rozumieniu art. 405 k.c. i konstruuje ww. obowiązek w sposób sprzeczny z art. 353 1 k.c. i art. 835 k.c. oraz art. 2 pkt 13 PZP. Zasadnicza cześć usług objętych zamówieniem nie może być świadczona bezpłatnie. Nie ulega wątpliwości, że w tym zakresie powstaje umowa przechowania. Nie jest to pierwsza sytuacja, w której KIO rozpatruje ww. zarzut. Był on rozpatrywane w sprawie KIO 1339/17, ale wtedy był zupełnie inny stan faktyczny. Wykonawca może bowiem nie uzyskać dochodu, jak wskazało KIO w ww. orzeczeniu, ze złomowania takich pojazdów. Zamawiający bowiem nie musi w cale skierować tych pojazdów do likwidacji, a może np. dokonać ich zbycia itp. Wtedy zatem wprost występuje brak odpłatności ze strony Zamawiającego za jedną z zasadniczych części zamówienia. Wykonawca w żaden sposób nie jest w stanie uzyskać dochodów ubocznych, skoro Zamawiający nie zezwoli mu na likwidację tzw. wraków. W poprzednim postępowaniu, na skutek którego wydano orzeczenie w sprawie KIO 1339/17 uznało, że jest możliwe nieodpłatne przechowywanie tych pojazdów przez okres 8 miesięcy, ponieważ zlecając demontaż wykonawca może czerpać pożytki z likwidacji. W przypadku, gdy wykonawca nie będzie sam przekazywał do likwidacji wraków to i nie będzie mógł czerpać żadnych pożytków, a zatem parkowanie powinno być odpłatne przez cały okres przechowywania. Potencjalne ww. pożytki z kasacji mogą gwarantować przynajmniej częściowy zwrot kosztów przechowywania pojazdów, które są bezpłatnie przechowywane przez 8 miesięcy. W przypadku odbioru tych pojazdów przez ich właścicieli, w sposób nieuzasadniony wykonawca obarczony jest całością kosztów. Jeśli w ramach postępowania Zamawiający zamierza część pojazdów holowanych na podstawie art. 50a Prd zagospodarować we własnym zakresie, to z całą pewnością będą to pojazdy w najlepszym stanie, czyli właśnie te, z których wykonawca mógłby zrekompensować koszty i uzyskać pożytki. Oznacza to, że wykonawca będzie ponosił wyłącznie koszty związane z przechowywaniem, przewiezieniem w miejsca wskazane przez Zamawiającego oraz koszty przewiezienia do demontażu pojazdów w złym stanie, z których nie będzie możliwości uzyskania jakiejkolwiek rekompensaty. Odwołujący wskazał na art. 2 pkt 13 ustawy Pzp i uzasadniał, że definicja zawarta w tym przepisie pozwala na wyodrębnienie kolejnego ograniczenia w zakresie swobody umów, które wprost wynika z przepisów ustawy. Chodzi mianowicie o odpłatność umów o zamówienia publiczne. Cecha umów wzajemnych (umowy w trybie PZP są takimi) jest to, że każda ze stron według treści umowy jest zobowiązana do świadczenia wobec drugiej, uznawanego za odpowiednik (równoważnik ekwiwalent) tego, co sama otrzymuje (art. 487 § 2 k.c.). W umowach wzajemnych istnieje zatem równowaga, inaczej mówiąc ekwiwalentność świadczeń. Ponadto Odwołujący przywołał wyrok Sądu Rejonowego w Gliwicach w sprawie I C 75/15 z dnia 4 maja 2015 r. Podsumowując Odwołujący wskazał, że wykonawca jako przechowawca winien otrzymać wynagrodzenie również za przechowanie pojazdów przed możliwością stosowania art. 50a ust. 2 Prd, czyli przed upływem 6 miesięcy. Zamawiający, wobec braku obowiązku uiszczania wynagrodzenia za przechowanie pojazdów w trybie art. 50a Prd staje się bezpodstawnie wzbogacony w rozumieniu art. 405 k.c. Przy czym, zgodnie z wyrokiem KIO z 27 grudnia 2016 r. (KIO 2284, KIO 2290/16), dodatkowe źródło dochodu Zamawiającego jest bezpodstawnym wzbogaceniem. W tym znaczeniu zaoszczędzenie środków również jest dochodem, gdyż Zamawiający „oszczędza” środki, które by wydał. Ewentualnie, z uwagi na treść art. 50a ust. 2 uprd, po upływie 6 miesięcy, to Zamawiający staje się właścicielem pojazdu usuniętego w trybie art. 50a Prd, a tym samym bezpodstawnym wzbogaceniem jest w szczególności obciążenie wykonawcy świadczeniem nieodpłatnym w zakresie 2 miesięcy (por. § 4 ust. 5 - 6 Umowy). W tym znaczeniu Zamawiający jest zgodnie z art. 405 k.c. bezpodstawnie wzbogacony w sposób oczywisty, gdyż „za darmo” składuje swoje własne mienie, nabyte z mocy ustawy. Odnośnie zarzutu podniesionego w punkcie 3.6 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że w zakresie demontażu z parkingów innych niż wykonawcy, nie wiadomo z jakich parkingów ma się to odbywać. Treść tego postanowienia uniemożliwia wycenę tej usługi, bo nie wiadomo skąd i dokąd będą te przewozy i w jakim stanie, co uniemożliwia wycenę tej usługi do kalkulacji oferty, a zatem jest to postanowienie niejasne, które uniemożliwia skonstruowanie oferty, gdyż może okazać się, że odległość jest duża, a co więcej stan pojazdu uniemożliwia odzyskanie jakichkolwiek środków z utylizacji co będzie generowało wyłącznie koszty wykonawcy. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.8 petitum odwołania wykonawca wskazał, iż zarzut dotyczy rażąco wysokich kar, które nadto są zastrzegane za sytuacje bez znaczenia, które nie generują żadnych szkód, czy ryzyk dla Zamawiającego, a bardzo często nawet za rozpoczętą 1 godzinę zwłoki (czyli już za 1 minutę opóźnienia, która często co absurdalne - wynika z rozbieżności w ustawieniach zegarka funkcjonariusza Straży Miejskiej i zegara w systemie śledzącym ruch holownika) w realizacji usługi, przekraczają samą jej wartość. Uzasadniał, że katalog i wysokość tych kar jest tak duża i wysoka, że stanowi możliwość dla Zamawiającego do uzyskania dodatkowych kwot z jakiegokolwiek naruszenia wykonawcy. Pozyskane w ten sposób środki finansowe nie realizują funkcji kar umownych. Zamawiający stworzył rozbudowany katalog kar umownych, który w sposób bardzo szybki może pozbawić wykonawcę płynności finansowej, zwłaszcza przy zapewnieniu sobie przez Zamawiającego możliwości potrącania naliczonych kar z wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący przywołał fragment orzeczenia KIO 323/18. Wskazał, że taka wysokość kar, jaka jest aktualnie, w sposób znaczny podroży oferty i spowoduje, że Zamawiający będzie musiał wyłożyć więcej środków na realizację zamówienia, niż wtedy, gdyby je ustalił w sposób prawidłowy. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.9 petitum odwołania Odwołujący podał, iż zarzut dotyczy określania kar umownej, która była przedmiotem rozważań w sprawie KIO 1339/17, gdzie takowy, zresztą podniesiony przez aktualnego Odwołującego przeciwko aktualnemu Zamawiającemu, zarzut został uwzględniony. Mimo jednoznacznych stanowisk KIO, Zamawiający ponownie stara się nałożyć taką karę na wykonawcę. Zamawiający zatem w sposób rażący zmienił czas zwłoki z 1 dnia opóźnienia, jak było poprzednio na 1 godzinę, jak chce teraz. Zmiana ta jest niczym nieuzasadniona, szczególnie w stosunku do przedmiotu umowy, jak też wobec kary umownej za opóźnienie usunięcia w trybie art. 130a Prd, gdzie przewidziano karę analogiczną, mimo iż czas dojazdu w trybie art. 130a uprd liczony jest w minutach, a w trybie art. 50a w godzinach. Ww. kara umowna jest również rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. i sprzeczna z art. 483 k.c. (por. wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1126/13, KIO 1128/13, KIO 1132/13 oraz KIO 1133/13. Odwołujący podniósł, że w sprawie KIO 1339/17 wskazano „ponadto, w poprzednio rozstrzygniętym przetargu (znak. DP/41/PN/39/14), kara za opóźnienie w trybie art. 50 uprd była naliczana za opóźnienie rzędu jednego dnia, a zatem określenie w postępowaniu ww. kary umownej jest rażąco wygórowane i nieproporcjonalne oraz co więcej, zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie, obejmuje wszelkie opóźnienia, zarówno zawinione, jak i niezawinione, co tym samym jest nieproporcjonalnym obciążeniem i sprzecznym z art. 473 k.c., gdyż wykonawca powinien odpowiadać jedynie za zawinione opóźnienie, czyli za zwłokę, jak też poprzez odmienną interpretacje przez Zamawiającego pojęcia "opóźnienie" niż ta przyjęta powszechnie, co wprowadza w błąd wykonawców; W ocenie Izby zarzut jest uprawniony. Zamawiający powinien zmodyfikować postanowienia SIWZ wynikające z uwzględnienia zarzutu w tym uwzględniając podniesione żądania, jak też odpowiednią modyfikację ogłoszenia uwzględniającą żądania odwołania, zgodnie z sentencją Wyroku”. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3.10 petitum odwołania Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentację w zakresie nieproporcjonalności, a wręcz nieracjonalności tej kary. Co więcej, ta kara obejmuje też okoliczności niezawinione przez wykonawcę, a w świetle art. 471 k.c. i art. 472 k.c. tylko takie podlegają odpowiedzialności wykonawcy. Należy też podnieść, że kara ta jest całkowicie oderwana od rzeczywistej wartości danej jednostkowej usługi, a co więcej zachodzi podwójne karanie, gdyż Zamawiający ma zamiar zlecać taką usługę w ramach wykonania zastępczego. Tym samym, przy wartości usługi 200 zł, Zamawiający zleci wykonanie zastępcze za 500 zł i naliczy jeszcze 1 000 zł kary, a nadto niewykonanie było niezawinione. W takiej sytuacji, nie ze swej winy, wykonawca poniesie odpowiedzialność na kwotę około 1 500 zł, co nie jest niczym uzasadnione. Ponadto na poparcie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO 2085/18. Odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutu podniesionego w punkcie 3.11 petitum odwołania, który to zarzut został następnie cofnięty przez Odwołującego. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 3.12 petitum odwołania Odwołujący podał, że w ogóle tej kary nie powinno być. Szkoda powstała na skutek opisanego stanu faktyczne jest naprawiana z OC wykonawcy, a zatem nie ma podstaw do karania wykonawcy. Zamawiający nie ponosi w tym zakresie żadnej szkody Odwołujący przedstawił uzasadnienie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.13 petitum odwołania, który to zarzut został następnie cofnięty przez Odwołującego. W kontekście zarzutu zawartego w punkcie 3.14 petitum odwołania Odwołujący podniósł, że aktualnie obowiązujące przepisy nie przewidują, że pojazd usunięty w trybie art. 130a, 50a i 140ad uprd, czy też art. 95 utd może być wydany dopiero po przedstawieniu dowodu uiszczenia opłaty. Przepisy art. 130a ust. 5c i ust. 7 pkt 1) Prd zostały uznane za niekonstytucyjne przez Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 5 grudnia 2018 r. (K 6/17). Przepisy z art. 140ad Prd i art. 95 utd odsyłają do norm art. 130a Prd w tym do ust. 5c. Wykonawcę zatem nie można obarczać weryfikacją płatności przed wydaniem pojazdu, jak i też z tego powodu nie można karać określoną w zawoalowany sposób karą umowną. Jeżeli zaś obowiązek taki jest, to Zamawiający winien go wprost wskazać, jaki to obowiązek weryfikacyjny, czyli w oparciu o jaką regulację i jakich przypadków dotyczy. Nie określając tego Zamawiający dodatkowo narusza art. 29 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniał, że skutkiem ww. orzeczenia w sprawie K 6/17 jest, że aktualnie nie jest dopuszczalne uzależnianie wydania pojazdu od zapłaty należności za usunięcie i pozostawienie pojazdu na parkingu strzeżonym wyznaczonym przez starostę. Oczywiście po stronie powiatu powstanie roszczenie o zapłatę należności na usunięcie pojazdu z drogi i przechowywanie na parkingu strzeżonym, jednakże w przypadku braku dobrowolnej zapłaty konieczne będzie podjęcie odpowiednich działań prawnych. Do tej zapłaty tej należności motywowała okoliczność niewydania pojazdu. Odwołujący zaprezentował również uzasadnienie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.15 petitum odwołania, który to zarzut został następnie cofnięty przez Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym z tytułu zastępstwa przed Izbą. Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do zarzutu zawartego w punkcie 1.1 petitum odwołania. Odnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 1.2 petitum odwołania Zamawiający przywołał brzmienie art. 130a Prd i wskazał, że określając wysokości przeliczników dla innych niż pojazd do 3,5t rodzajów pojazdów zastosował przeliczniki wynikające z analogicznych stawek ustalonych w uchwale z dnia 28 listopada 2019 r. Rady m.st. Warszawy nr XXII/619/2019 w sprawie ustalenia wysokości opłat za usunięcie i parkowanie pojazdu oraz wysokości kosztów powstałych w przypadku odstąpienia od usunięcia pojazdu na rok 2020 (np. stawka w ww. uchwale za usunięcie pojazdu do 3,5 t - 490,00 zł, a stawka za usunięcie pojazdu powyżej 16t - 1308,00 zł, czyli przelicznik 16t/3,5t wynosi 2,67) (Dz. Urz. Woj. Maz. poz. 14475). Wysokość zaś stawek ustalonych w uchwale nie może być wyższa niż stawek maksymalnych określonych w corocznym obwieszczeniu Ministra Finansów. Zgodnie z przepisem art. 130a Prd „na każdy rok kalendarzowy minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłasza, w drodze obwieszczenia, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski" maksymalne stawki opłat, o których mowa w ust. 6a, z uwzględnieniem zasady określonej w ust. 6b, zaokrąglając je w górę do pełnych złotych”. Stawki w uchwałach przeliczane są wg przeliczników wynikających z corocznego obwieszczenia ministra. Co roku te przeliczniki nieznacznie się różnią (dziesiętne lub setne miejsc po przecinku). Na 2020 rok obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 1 sierpnia 2019 r. w sprawie ogłoszenia obowiązujących w 2020 r. maksymalnych stawek opłat za usunięcie pojazdu z drogi i jego parkowanie na parkingu strzeżonym (M.P. poz. 735) wyznaczyło np. stawkę za usunięcie pojazdu do 3,5t na 503,00 zł, a po pojazd o DMC powyżej 16t na 1308,00 zł). Wprowadzenie wyższych stawek za niektóre pojazdy (o co wnosi Odwołujący) spowodowałoby, że koszt usunięcia pojazdu mógłby być wyższy od maksymalnych stawek wynikających z obwieszczenia i nie tylko właściciel, ale i powiat (a więc i podatnicy) ponosiliby koszty usunięcia pojazdów. Zamawiający, mając na uwadze obowiązek dbałości o finanse publiczne, nie może powodować zwiększania kosztów wydatków publicznych. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że przepis art. 95 utd nie dotyczy tylko pojazdów o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 16 t, ale dotyczy każdego pojazdu, jeśli zostanie stwierdzone naruszenie obowiązków lub warunków przewozu drogowego przez podmiot wykonujący przewóz drogowy. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający wskazał, że w 2019 roku Mazowiecka Inspekcja Transportu Drogowego na podstawie ww. art. 95 zlecała usuwanie w większości przypadków pojazdy osobowe (w 2019 roku na zlecenie ITD usunięto 8 pojazdów i wszystkie pojazdy to było pojazdy o DMC do 3,5t). Zamawiający wskazał, że zarzut uznania za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 uznk jest nietrafiony, gdyż wszyscy oferenci mają identyczne wytyczne co do sporządzenia oferty i wszyscy oferenci mają stosować identyczne przeliczniki w zakresie przedmiotowego kryterium oceny ofert. Zamawiający stosując przeliczniki stawek z ww. uchwały Rady m.st. Warszawy nie utrudnia żadnemu potencjalnemu wykonawcy dostępu do rynku. Zamawiający wskazał również, że doświadczenia poprzednich lat wskazują, że pojazdy o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5t stanowią jedynie niewielki odsetek (poniżej 0,2%) wszystkich usuwanych pojazdów (średnio było to kilka - kilkanaście pojazdów rocznie). Równocześnie Zamawiający wskazał, że usuwanie pojazdu niekoniecznie musi polegać na holowaniu pojazdu, ale może również polegać na odprowadzeniu pojazdu na parking. W takiej sytuacji (a w przypadku dyspozycji wydawanych w trybie ww. art. 95 będzie ich większość) nie ma potrzeby wynajęcia specjalistycznego holownika i ponoszenia kosztów wskazanych przez Odwołującego w wysokości kilku tysięcy złotych. Uzasadniał, iż niezrozumiałe jest wskazanie przez Odwołującego naruszenia przepisu art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, bowiem nawet w uzasadnieniu Odwołujący nie wskazuje, że sposób opisu tego kryterium oceny ofert jest niejednoznaczny czy niezrozumiały przez Odwołującego czy też uniemożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców - wręcz przeciwnie Wykonawca nie zgadza się ze sposobom przeliczenia ceny w tym kryterium, a zatem o naruszeniu ww. przepisu ustawy Pzp nie może być mowy. Wskazanie przez Odwołującego naruszenia przepisu art. 91 ust. 2c ustawy Pzp jest zupełnie już niezrozumiałe, bowiem trudno byłoby stwierdzić, że cena nie jest związana z przedmiotem zamówienia. Z jednej strony, zamawiający ma obowiązek opisać kryteria w sposób precyzyjny, jednoznaczny, obiektywny itp., a z drugiej - ma prawo je określić tak, aby pozyskać od wykonawców rozwiązanie maksymalnie odpowiadające jego uzasadnionym potrzebom. Zamawiający podkreślał, iż Odwołujący startując w przetargu w 2017 roku (nr postępowania DPZ/72/PN/66/17) nie kwestionował przyjętego przelicznika stawek w kryterium oceny ofert - cena, a które to przeliczniki w zakresie pojazdów o DMC pow. 7500 kg do 16 000 kg oraz pojazdów o DMC pow. 16 000 kg wręcz wzrosły (odpowiednio z 1,77 Cu na 1,81 Cu, oraz z 2,60 Cu na 2,67 Cu). Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2.1 petitum odwołania Zamawiający wskazał na dokonaną w dniu 20 lipca 2020 r. zmianę treści SIWZ (pkt 2 ppkt 1 i 2). Co do lokalizacji parkingów, na jakich obecnie znajdują się pojazdy i na jakie ewentualnie pojazdy będą przewożone, Zamawiający wyjaśnił, że znajdują się one w granicach m.st. Warszawy, co wynika ze SIW Z, w tym OPZ i Umowy. Zamawiający wskazał, że pojazdy które będą przewożone w trakcie trwania umowy (nie dotyczy to pojazdów zleconych do przewiezienia bezpośrednio po podpisaniu umowy), to będą to pojazdy usunięte przez wykonawcę realizującego umowę ZDM/UM/DPZ/42/PN/37/20 (czyli zawartą w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co do którego wniesiono niniejsze odwołanie) i znajdujące się na jego parkingu. Dodatkowo, Zamawiający poinformował, że zgodnie z treścią przepisu art. 130a Prd właściciel pojazdu ma ponosić opłatę za usunięcie pojazdu i jego przechowywanie nie może jednak ponosić kosztów przewiezienia pojazdu między parkingami. Tym samym Zamawiający, mając na uwadze obowiązek dbałości o finanse publiczne nie może generować dodatkowych kosztów, którymi nie będzie mógł obciążyć właściciela pojazdu w trybie decyzji administracyjnej określającej wysokość kosztów za usunięcie pojazdu. Wykonawca zaś po przewiezieniu pojazdu będzie otrzymywał wynagrodzenia za każdą dobę jego przechowywania (przez okres średnio kilku-kilkunastu miesięcy jak wynika z dotychczasowego doświadczenia Zamawiającego), więc wykonawca wyliczając swoją cenę koszt przewiezienia pojazdu może wkalkulować w stawkę za jedną dobę jego przechowywania. W kwestii zarzutu z punktu 2.2 petitum odwołania Zamawiający wskazał na dokonaną zmianę treści SIW Z z dnia 20 lipca 2020 r. Dodał, że Zamawiający nie może określić maksymalnej ilości pojazdów, gdyż nie jest to zależne od Zamawiającego. Ilość wydanych dyspozycji i ilość usuwanych pojazdów jest przede wszystkim zależna od zachowań właścicieli i kierujących pojazdami oraz cechuje się znacznymi wahaniami (zarówno w ciągu doby, jak i tygodni czy miesięcy oraz może być czasowo zwiększona lub zmniejszona ze względu na np. czasowe zmiany w organizacji ruchu lub też działania władz państwowych związanych z bezpieczeństwem Państwa). Zamawiający wskazał więc szacunkową średnią wartość wyliczoną na podstawie doświadczeń z ubiegłych okresów. Wykonawca jako profesjonalista prowadzący działalność gospodarczą od kilku lat, w tym świadczący przedmiotowe usługi dla Zamawiającego na podstawie umów zawartych w wyniku wygranych przetargów (z czego firma Loctra Sp. z o.o. od 2014 roku, a firma ON Traffic Sp. z o.o. od 2012 roku), a więc dokładnie zna specyfikę świadczenia usług będących przedmiotem niniejszego postępowania. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 3.1 petitum odwołania Zamawiający podał, iż wskazując godzinę 09:00 brał pod uwagę wymogi stawiane potencjalnym wykonawcom - tj. np. konieczność prowadzenia parkingu 24h/dobę oraz zakres danych koniecznych do sporządzenia przesyłanych zestawień. Równocześnie Zamawiający pozostawia dowolność wykonawcy co do sposobu organizacji jego pracy i nie wskazuje, że prowadzenie zestawień ma się odbywać np. w godzinach nocnych (zestawienia takie mogą wykonywać np. pracownicy obsługi parkingów, którzy te pojazdy przyjmują na parking i to oni tę wiedzą posiadają). Zamawiający podkreślał, że przesyłanie raportów jak najwcześniej jest niezbędne Zamawiającemu do udzielania informacji właścicielom pojazdów, którzy zgłaszają się do Zamawiającego od samego rana, o tym gdzie pojazd się znajduje i w jaki sposób można go odebrać. Nieposiadanie przez Zamawiającego informacji o pojazdach usuniętych poprzedniego dnia, w szczególności informacji o aktualnym miejscu przechowywania pojazdu może skutkować skargami obywateli, którzy dzwoniąc do Zamawiającego nie będą mogli uzyskać rzetelnych informacji. Dodatkowo Zamawiający zwracał uwagę, że przesunięcie godziny przesyłania zestawienia na godzinę 12:00 spowodowałoby powstanie dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego związanych z koniecznością pracy własnych pracowników po godzinach pracy urzędu (standardowe godziny pracy Zamawiającego to 7.30 - 15.30), czego Zamawiający, dbając o finanse publiczne, musi unikać. Biorąc pod uwagę godziny pracy Zamawiającego podkreślał, że jeżeli wykonawca będzie stosował te same godziny pracy dla swoich pracowników pracujących w danym systemie czasu pracy, pozostanie mu półtorej godziny na sporządzenie raportu, co wydaje się wystarczającym okresem czasu. Zaznaczył, iż Zamawiający nie przewiduje kar za opóźnienie, ale za zwłokę w przekazaniu przedmiotowych zestawień. Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do zarzutu zawartego w punkcie 3.2 petitum odwołania. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3.3 petitum odwołania Zamawiający wskazał, że wykonawca, aby zapobiec niespójnościom w danych powinien podczas przyjmowania zgłoszenia (lub przyjmowania informacji o odstąpieniu od zgłoszenia) uzgadniać jakie informacje znajdują się w dokumentach (w szczególności dane godzinowe czy numer rejestracyjny pojazdu usuwanego). Wskazał, że literówki znajdujące się w dokumentach nie dyskwalifikują automatycznie zlecenia, a mogą zostać sprostowane, wyjaśnione przez wykonawcę. Co oczywiste Zamawiający pod określeniem „niespójności” miał na myśli takie niezgodności, których nie da się wyjaśnić. Zamawiający wskazał, że to na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zostały wykonane czynności zmierzające do usunięcia pojazdu. Wykonawca jest zobowiązany do każdego odwołanego zlecenia dostarczyć dowody potwierdzające powstanie kosztów po jego stronie - w szczególności wydruki z systemu dokumentujące sekwencję zdarzeń (np. fakt przyjęcia zlecenia przez kierowcę Wykonawcy, raporty drogowe, dokumentację fotograficzną, materiały wideo itp.). W przypadku np. jeśli kierowca Wykonawcy nie potwierdził, że przyjął zlecenie to nie można uznać, że rozpoczął realizację tego zlecenia i wykonał jakiekolwiek czynności z nim związane. Przyjęcie zlecenia tylko przez dyspozytora Wykonawcy nie generuje kosztów zgodnie z postanowieniami umowy (gdyż nie zostały wykonane czynności wskazujące na powstanie kosztów - nie ma załadunku pojazdu, nie ma dojazdu na miejsce zlecenia itp. o czym stanowi umowa). Podkreślał, iż zgodnie z § 2 ust. 1, 2 i 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 22 czerwca 2011 r. w sprawie usuwania pojazdów, których używanie może zagrażać bezpieczeństwu lub porządkowi ruchu drogowego albo utrudniających prowadzenie akcji ratowniczej (Dz. U. z 2018 r., poz. 2285) usunięcie pojazdu z drogi rozpoczyna się z chwilą wydania uprawnionej jednostce dyspozycji usunięcia pojazdu. Dyspozycję usunięcia pojazdu wydaje niezwłocznie w formie pisemnej funkcjonariusz lub pracownik uprawnionego podmiotu, po upewnieniu się, że istnieją przesłanki do usunięcia pojazdu. Dyspozycję można wydać ustnie, w tym za pośrednictwem środków łączności. W takim przypadku dyspozycja wymaga niezwłocznego potwierdzenia w formie pisemnej. Nieprawdą jest zatem, że wykonawca nie może zweryfikować danych, które dostaje telefonicznie, jak i tego co jest wpisane do dyspozycji, bo zdaniem wykonawcy nie dostaje dyspozycji, co jest sprzeczne z wyżej wskazanym przepisem rozporządzenia, że dyspozycje wydaje się w formie pisemnej, a te wydane nawet ustnie, w tym telefonicznie, wymagają niezwłocznego potwierdzenia w formie pisemnej. Zatem tak stanowią obowiązujące przepisy prawa, a Zamawiający zleca wykonywanie przedmiotowych czynności wykonawcy, który zostanie wyłoniony w wyniku przetargu. To wykonawca z którym Zamawiający zawrze umowę będzie wykonywał całość czynności związanych z usuwaniem pojazdów, w tym wszelkie formalności będą realizowane przez takiego wykonawcę, aby wypełnić obowiązki nałożone przepisami prawa. To pracownicy wykonawcy będą odbierać zlecenia usunięcia, wydawać pojazdy, sporządzać ewidencje itd. - Zamawiający nie ma wpływu na te czynności i opiera się potem na tym tylko co dostanie od wykonawcy. Zatem to Wykonawca musi tak zorganizować pracę, aby wszystkie dokumenty i dane w nich zawarte były prawidłowe i zbieżne i aby nie było w nich żadnych niespójności, bo to Wykonawca realizuje te czynności. Tak więc to wykonawca jako podmiot wykonujący te czynności, które zobowiązuje się wykonywać zgodnie z obowiązującymi przepisami i działający jako profesjonalista musi wykonać je prawidłowo, tak aby potem Zamawiający mógł, w razie wykonania czynności za które przysługuje wynagrodzenie dokonać zwrotu kosztów wykonawcy. Żeby móc tego dokonać musi mieć prawidłowe dowody je potwierdzające, jako podmiot dysponujący finansami publicznymi. W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 3.4 petitum odwołania Zamawiający wskazał, że wykonawca przystępując do przetargu ma obowiązek znać obowiązujący system prawny i zobowiązuje się do realizacji umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający nie jest organem administracyjnym ostatecznym — w przypadku postępowań administracyjnych organem II stopnia jest Samorządowe Kolegium Odwoławcze, a później również Wojewódzki Sąd Administracyjny i Naczelny Sąd Administracyjny, które ponownie badają dowody zebrane w sprawie i oceniają czy w danej sprawie powstały koszty. Zamawiający podkreśla, że wykonawca w celu potwierdzenia powstania kosztów, może na etapie postępowań odwoławczych czy sądowych również dołączać dodatkowe dowody potwierdzające powstanie kosztów. W interesie wykonawcy jest więc szczegółowe i dokładne udokumentowanie czynności podejmowanych podczas realizacji zleceń. Zamawiający wskazał, że mając obowiązek dbania o finanse publiczne oraz jako organ administracji musi mieć na uwadze treść art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego. W związku z tym Zamawiający jako administracyjny organ I stopnia ma ustawowy obowiązek tak kształtować zapisy SIW Z, aby właściciele pojazdów nie ponosili nieuzasadnionych kosztów (np. poprzez weryfikację kosztów wykazywanych przez wykonawcę). Podkreślał, iż § 4 ust. 4 akapit 5 umowy dotyczy kwestii kosztów usuwania pojazdów w sytuacji odwołania dyspozycji usunięcia pojazdu, jak cały § 4 ust. 4 umowy. Zamawiający bazuje na tych dokumentach, które dostanie od wykonawcy i zdarza się, że organ II instancji inaczej ocenia dowody (tj. dowody przekazane przez wykonawcę) niż organ I instancji stąd konieczność wprowadzenia do umowy takiego postanowienia, dbając o wydatkowanie środków publicznych. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.4 petitum odwołania Zamawiający wyjaśnił, że przewiduje, że przechowywanie pojazdów usuniętych w trybie art. 50a Prd odbywa się „nieodpłatnie”, gdyż ze specyfiki tych pojazdów wynika, że są to pojazdy nieużytkowane, których trudno jest ustalić właściciela i których część zostanie uznana za porzucone i przekazana „nieodpłatnie” przez Zamawiającego Wykonawcy do demontażu. Wykonawca będzie uzyskiwał z tytułu demontażu pojazdów korzyści (chociażby wartość odzyskanych katalizatorów sięga nawet kilku tysięcy). Do czasu przekazania takiej dyspozycji demontażu poczynając od 9 miesiąca będzie przysługiwało wykonawcy wynagrodzenie za ich przechowanie zgodnie z § 4 ust. 6 umowy. Zamawiający przyjął więc, że ponieważ de facto jest to świadczenie ekwiwalentne - podmiot otrzymuje od Zamawiającego zlecenie przekazania pojazdu do utylizacji to (z czego osiąga przychód) Wykonawca będzie przechowywał te pojazdy w ramach tych dodatkowych korzyści. Okres natomiast 8 miesięcy, jest to czas niezbędny dla Zamawiającego na zakończenie wszelkich procedur związanych z przejęciem pojazdu (po 6 miesiącach) oraz utylizacją pojazdu. Po tym czasie Wykonawca będzie dostawać wynagrodzenie za dalszy czas przechowywania pojazdów. Zamawiający zaznacza przy tym, że przejęcie pojazdu na własność m.st. Warszawy nie zawsze następuje po 6 miesiącach, w niektórych przypadkach następuje to w terminie późniejszym (np. ze względu na procedurę ustalania kolejnych właścicieli danego pojazdu). Jednocześnie przez ww. okres 6 miesięcy Zamawiający nie może swobodnie dysponować takimi pojazdami, gdyż - w przypadku nieodebrania - przechodzą one na własność Zamawiającego dopiero po upływie 6 miesięcy od dnia holowania. Zatem dopiero wówczas Zamawiający może podjąć kroki mające na celu zakończenia postępowania dotyczącego pojazdów usuniętych w trybie art. 50a (tj. wycena, przekazanie do demontażu, uzyskanie z organu rejestrowego decyzji administracyjnej o wyrejestrowaniu pojazdu). W związku z tym, iż najczęściej są to pojazdy nieużytkowane, których właścicieli nie da się ustalić i które nie przedstawiają wartości sprzedażowej, są one przeznaczone do recyklingu (utylizacji), który jest już realizowany przez wykonawcę. Z argumentacją Zamawiającego zgodziła się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO sygn. akt 1339/17 z 17.07.2017 roku dotyczącym obecnie realizowanej umowy DZP/72/PN/66/17 (której Wykonawcą jest Odwołujący). Odnosząc się zaś do zarzutu, że Zamawiający może przekazywać takie pojazdy do sprzedaży to zwracamy uwagę, że musiałby to być pojazd, który nadaje się do dalszej eksploatacji. Dotychczasowe doświadczenia wskazują, że pojazdy usunięte w trybie art. 50a, nieodebrane przez właścicieli i które przechodzą na własność m.st. Warszawy nie nadają się do dalszej eksploatacji. Do tej pory żaden pojazd nie został przeznaczony do sprzedaży. Tym niemniej Zamawiający pozostawia możliwość sprzedaży tych pojazdów wskazując w pkt III. 2 OPZ, że „Pojazdy usunięte w trybie art. 50a Prd będą przechowane bezpłatnie przez co najmniej 8 miesięcy. Zamawiający może przekazać pojazd Wykonawcy do demontażu (bez pobierania opłat, o których mowa w art. 23 ust. 4 uor lub może zagospodarować pojazd w inny sposób”. Przez "inny sposób zagospodarowania” Zamawiający miał na myśli sprzedaż pojazdów, co w praktyce może okazać się, iż w ogóle nie będzie mieć miejsca. Zamawiający podkreślał, że zgodnie z art. 50a Prd ustawodawca zdecydował, że właściciel usuniętego pojazdu może być obciążony jedynie kosztami usunięcia pojazdu. Nie ma więc podstaw prawnych do obciążania właściciela kosztami przechowywania pojazdu. Ze względów na specyfikę wykonywania całej procedury Zamawiający wskazuje, że w przypadku pojazdów usuniętych w trybie art. 50a Prd, istnieje obowiązek przechowywania pojazdów na parkingu strzeżonym przez okres 6 miesięcy. Za ten okres Zamawiający nie może pobierać opłat za przechowywanie od właścicieli usuniętych pojazdów (nawet gdyby udało się ich ustalić), gdyż ustawodawca nie przewidział takiego uprawnienia w art. 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym (odmiennie jest w przypadku pojazdów usuniętych w trybie art. 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym). Zamawiający, dbając o finanse publiczne nie może zatem ponosić kosztów, których nie będzie mógł odzyskać następnie od właściciela pojazdu. Tym samym zarzut wzbogacenia Zamawiającego jest bezpodstawny. Zamawiający wskazał, iż zarzut naruszenia art. 2 pkt 13 ustawy Pzp jest chybiony, bowiem zgodnie z umową Zamawiający przewidział wynagrodzenie za realizację niniejszej umowy, a więc zamówienie jest umowa odpłatną. Ponadto, Zamawiający zwracał uwagę (podobnie jak w odwołaniu Odwołującego do przetargu do obecnie obowiązującej umowy, którą realizuje Odwołujący) na niekonsekwencję Odwołującego, gdyż kwestionuje on „bezpłatny” okres przechowywania pojazdów usuniętych w trybie art. 50a przez okres 8 miesięcy, a jednocześnie zgadza się, w razie nieuwzględnienia jego pierwszego wniosku, na „bezpłatny” okres przechowywania ww. pojazdów przez okres 6 miesięcy i proponuje zmianę treści SIWZ na taki zapis. Podkreślał, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1339/17 z 17.07.2017 roku nie uwzględniła odwołania Odwołującego w tym zakresie. W zakresie zarzutu podniesionego w punkcie 3.6 petitum odwołania Zamawiający podał, że wszystkie parkingi, na jakich znajdują się i będą się znajdować usunięte pojazdy muszą znajdować się w granicach m.st. Warszawy. Odnośnie zarzutu, że nie wskazano ilości tych pojazdów, to Zamawiający zwraca uwagę, że nie jest w stanie wskazać tych ilości, gdyż jest to niezależne od niego - zależy to w pierwszej kolejności od tego czy właściciele pojazdów będą je odbierać z parkingu oraz od sprawności sądów powszechnych orzekających przepadki pojazdów. Podobnie zresztą Zamawiający nie jest w stanie wskazać ile pojazdów zostanie przekazanych do demontażu z parkingów Wykonawcy, co do których to zapisów SIW Z w tym zakresie Odwołujący nie ma zastrzeżeń. Aktualne jest tutaj uzasadnienie Zamawiającego do pkt. IX odpowiedzi na odwołanie (zarzut 3.5 petitum odwołania), że generalnie Wykonawca będzie mieć z tytułu demontażu pojazdów korzyści (chociażby wartość odzyskanych katalizatorów sięga nawet kilku tysięcy). Równocześnie zarzut Odwołującego, że nie może wycenić tej usługi (demontażu pojazdów) jest bezzasadny, gdyż Zamawiający nie przewidział dodatkowego wynagrodzenia za przekazanie pojazdów do demontażu. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 3.7 petitum odwołania Zamawiający uzasadniał, że zgodnie ze swoim statutem wykonuje zadania, określone w art. 50a Prd w imieniu Prezydenta m.st. Warszawy oraz określone w art. 130a Prd w imieniu Starosty. Przywołane przepisy określają jakie koszty i opłaty są przewidziane za usuwanie pojazdów i wyraźnie wskazują, że rozliczanie dotyczy każdego pojazdu osobno. Tym samym Zamawiający nie ma możliwości ryczałtowego rozliczania zadania, a tym bardziej płacenia za np. przyszłe zlecenia czy pozostawania wykonawcy w gotowości. Wprowadzenie zapisów wnoszonych przez Odwołującego byłoby niezgodne z zasadami rozliczania finansów publicznych oraz ustawy Prd. Zamawiający wskazał, że specyfika niniejszego zamówienia polega na tym, że dotyczy konkretnych zleceń, a ich ilość nie może zostać z góry dokładnie określona. Podobnie Zamawiający nie może zapewnić minimalnej ilości pojazdów, które będą usuwane. Kwestie natomiast COVID -19 reguluje ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 z poźn. ml). Stąd też nie ma potrzeby wpisywać konkretnych postanowień z tym związanych, bo reguluje to ww. ustawa. Ponadto, Zamawiający w § 16 ust. 1 umowy przewidział możliwość zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty w zakresie terminów realizacji umowy, terminu zakończenia umowy czy zakresu przedmiotu umowy, jego sposobu realizacji czy terminów płatności w przypadku zasinienia okoliczności o charakterze siły wyższej. Ponadto, w dniu 20 lipca 2020 roku, Zamawiający podjął decyzję o zmianie treści SIW Z (załącznik nr 2) w następującym zakresie: Zamawiający dokonał zmiany umowy poprzez usunięcie ust. 9 z § 4 umowy, tym samym przedmiotowa zmiana SIWZ oraz powyższe powodują, iż zarzut Odwołującego jest bezpodstawny. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3.8 petitum odwołania Zamawiający wskazał, że kara ma za zadanie zmobilizować wykonawcę do terminowej realizacji zadań i w związku z tym kara nie może być symboliczna, gdyż nie spełniałaby swojej podstawowej funkcji mobilizowania wykonawcy do prawidłowego wykonywania zadania. Wysokość kar nie jest ustalona, aby wzbogacić Zamawiającego, ale aby zmobilizować wykonawcę do realizacji umowy zgodnie z jej postanowieniami. Po drugie wykonawca może być obciążony karą tylko za zawinione przez siebie opóźnienie w realizacji zlecenia, czyli to od wykonawcy zależy czy będzie obciążany karą. Zamawiający wskazał, że obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. Zamawiający odwołał się także do orzecznictwa KIO, tj. wyroku z dnia 14 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 371/17, wyroku z dnia 16 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 833/17, wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r. sygn. akt: KIO 2559/14. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.9 petitum odwołania Zamawiający podał, że w niniejszym postępowaniu zarówno czasy dojazdu, jak i kary w przypadkach dyspozycji wydanych w trybie art. 130a jak i 50a Prd są identyczne. Niezrozumiałym jest więc wniosek Odwołującego, aby w przypadku dyspozycji z art. 50a Prd kara była naliczana za dobę zwłoki, podczas gdy czas dojazdu do zlecenia wynosi maksymalnie 1 godzinę. Zamawiający podkreślał, iż w przetargu DPZ/72/PN/66/17 (KIO 1339/17) maksymalny czas dojazdu od otrzymania zlecenia usunięcia w trybie 50a Prd wynosił 24 godziny stąd zasadne było określenie też kary miernikiem doby. W niniejszym przetargu maksymalny czas dojazdu od otrzymania zlecenia usunięcia w trybie 50a Prd wynosi 1 godzinę stąd także kara za każdą godzinę zwłoki. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 3.10 petitum odwołania Zamawiający wskazał na dokonaną w dniu 20 lipca 2020 r. zmianę treści SIW Z (pkt 3 ppkt 6). Uzasadniał, że wykonawca podpisując umowę podejmuje się realizacji wszystkich dyspozycji usunięć pojazdów. W przypadku, jeśli odmówi realizacji konkretnego zlecenia Zamawiający ma prawo obciążyć go karą. Wykonawca ponosi jednak odpowiedzialność za przypadki niewykonania lub nienależnego wykonania umowy na zasadach ogólnych określonych w kodeksie cywilnym, w szczególności w art. 471 k.c., w szczególności może zwolnić się z odpowiedzialności poprzez wykazanie, że nie ponosi odpowiedzialności za dany przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Ponownie Zamawiający wskazał, że kara nie może być symboliczna, gdyż ma za zadanie zmobilizować wykonawcę do realizacji zadań zgodnie z postanowieniami umownymi, więc wysokość tej kary nie jest wygórowana. Aktualna w tym zakresie argumentacja z pkt. XII odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wskazał, że odmowa realizacji zlecenia przez wykonawcę nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku usunięcia pojazdu, więc musi to zlecić w takiej sytuacji innej firmie, a tym samym kosztami wykonania zastępczego obciążyć wykonawcę. Ponadto, Zamawiający w sytuacji odmowy wykonania przez wykonawcę zlecenia musi wykonywać dodatkową pracę w celu znalezienia innego wykonawcy. Te czynności będą generować dodatkowe koszty po stronie Zamawiającego, których rekompensatą ma być kwota kary. Podkreślał, iż przecież usuwanie pojazdów to jedna z głównych części zakresu przedmiotu postępowania, co do których Zamawiający jest zobowiązany ustawowo do realizacji, a wykonawca do realizacji tych ustawowych obowiązków Zamawiającego zgodnie z przepisami zawierając umowę. W związku z tym, iż jest to wykonywanie obowiązków ustawowych to tym bardziej powinna być szczególna dbałość wykonawcy o zgodne ich realizowanie z przepisami i umową. Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do zarzutu zawartego w punkcie 3.11 petitum odwołania. Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie 3.12 petitum odwołania Zamawiający wskazał, że postanowienie umowne dotyczy pojazdów, które zostały przejęte na rzecz m.st. Warszawy. Zamawiający musi dbać o mienie publiczne (a takim staje się taki pojazd), więc w przypadku mechanicznego uszkodzenia pojazdu powstaje szkoda u Zamawiającego (gdyż pojazd traci na wartości). Pokrycie szkody z ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej pojazdu nie zrekompensuje utraty wartości pojazdu wskutek uszkodzenia. Zarzut nieuzasadnionego przysporzenia po stronie Zamawiającego jest nietrafiony. Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do zarzutu zawartego w punkcie 3.13 petitum odwołania. Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie 3.14 petitum odwołania Zamawiający przywołał brzmienie art. 130a ust. 5c i 7 Prd. Uzasadniał, iż w umowie wprost w § 1 ust. 4 pkt 11 wskazał, iż wykonawca zobowiązany jest także do sprawdzania, jeśli przepisy tego wymagają, przed wydaniem pojazdu, prawidłowości dokonanych wpłat za usunięcie i przechowywanie pojazdu przez osoby zgłaszające po jego odbiór. Obecnie wymóg ten dotyczy tylko wskazanej w art. 130a ust. 7 Prd sytuacji. Zatem Zamawiający zaznaczył, iż dotyczy to sytuacji, jeśli przepisy tego wymagają. Zarzut naruszenia zdaniem Odwołującego przepisu Prd jest nieuzasadniony, tym bardziej naruszenia któregokolwiek przepisu PZP. Ponadto, w postanowieniu § 7 ust. 5 umowy Zamawiający także wskazał, iż sytuacja wydania pojazdu bez wniesienia opłaty za usunięcie i przechowanie pojazdu dotyczy tylko zobowiązanej do tego przez odpowiednie przepisy osoby. Stąd i w tym zakresie zarzut jest bezpodstawny. Zamawiający wskazał także na dokonaną w dniu 20 lipca 2020 r. zmianę treści SIW Z (pkt 3 ppkt 7). Tym samym zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia jakiegokolwiek przepisu, a przede wszystkim PZP, w tym postanowieniu jest bezpodstawny, bowiem wskazane w nim odesłania do § 1 ust. 4 pkt 1 1 oraz w 7 ust. 5 umowy odnoszą się do sytuacji jeśli przepisy prawa wymagają wydania pojazdu po okazaniu dokonania opłaty za jego usunięcie i parkowanie. Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do zarzutu zawartego w punkcie 3.15 petitum odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, 0której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 12 czerwca 2020 r. zawiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę LOCTRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 15 czerwca 2020 r. po stronie Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz ze zmianami i wyjaśnieniami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron 1Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 lipca 2020 r. Izba zaliczyła również w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1.ofertę Odwołującego złożoną Zamawiającemu w postępowaniu prowadzonym pod numerem DPZ/72/PN/66/17 - 1 str., 2.dwie faktury (jedna z dnia 9.12.2019 r., druga z dnia 17.11.2017 r.), 3.wykaz spóźnień podmiotów usuwających pojazdy w trybie art. 130a Prd w okresie 0821.02.2020 r. wraz ze zdjęciami. Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale III opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił sposób realizacji zamówienia: 1.Usuwanie pojazdów w trybie art. 50a i 130a [Prd] oraz usuwanie lub kierowanie na parking strzeżony pojazdów w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązków lub warunków przewozu drogowego w przypadkach określonych w art. 95 [utd]. W zakres usługi usuwania lub kierowania na parking strzeżony wchodzi w szczególności: •dojazd do miejsca zdarzenia, •usunięcie pojazdu na najbliższy parking Wykonawcy, •uprzątnięcie miejsca zdarzenia (z części i innych elementów usuwanych pojazdów), •wykonanie dokumentacji fotograficznej z usunięcia pojazdu. Wykonawca będzie zobowiązany do dojazdu do zlecenia (licząc od momentu przyjęcie zlecenia przez dyspozytora Wykonawcy) w czasie nie dłuższym niż: a)30 minut , z zastrzeżeniem postanowień punktu b. i c. poniżej - w przypadku zlecenia z art. 130a Prd i pojazdu do 16000 kg DMC: przewidywana ilość pojazdów może przekroczyć: - część 1 - 60 na dobę i 5 w tym samym czasie - część 2 - 15 na dobę i 5 w tym samym czasie b)60 minut - w przypadku zlecenia z art. 130a Prd i pojazdu powyżej 16000 kg DMC, przewidywana ilość pojazdów może przekroczyć: -część 1 - 2 miesięcznie -część 2 - 2 miesięcznie c)60 minut - w przypadku zlecenia z art. 50a Prd przewidywana ilość pojazdów może przekroczyć: -część 1 - 3 na dobę -część 2 - 2 na dobę. 2.Przechowywanie pojazdów Przechowywanie pojazdów winno się odbywać na parkingu strzeżonym, odpowiednio ogrodzonym, utwardzonym, oświetlonym oraz monitorowanym. Pojazdy uszkodzone winny być zabezpieczone w sposób niezagrażający środowisku, a jednocześnie tak, by ich stan nie ulegał znacznemu pogorszeniu poprzez parkowanie. Parking winien posiadać odpowiednią liczbę miejsc, która pozwoli na swobodne przechowywanie powierzonej liczby pojazdów (przy zapewnieniu swobodnego dostępu do każdego pojazdu). W zakres usługi przechowywania na parkingu strzeżonym wchodzi, w szczególności: 1)wykonanie dokumentacji fotograficznej po przyjęciu pojazdu na parking, 2)przechowywanie pojazdu na parkingu, 3)umożliwienie osobom upoważnionym, w szczególności przedstawicielom Zamawiającego, do dokonywania oględzin przechowywanego pojazdu na terenie parkingu, 4)umożliwienie osobom upoważnionym, w szczególności przedstawicielom Zamawiającego, kontroli pracy wykonawcy na każdym jej etapie, w tym warunków przechowywania pojazdów, 5)wydanie lub przekazanie pojazdu. Przechowywanie pojazdu będzie odbywać się do czasu: a)zgłoszenia się właściciela (lub innej osoby uprawnionej) z zezwoleniem na odbiór pojazdu wydanym przez organ uprawniony (jeśli jest wymagane przepisami) oraz dowodem wniesienia opłat (jeśli jest wymagane przepisami); b)wydania zlecenia przez Zamawiającego o przemieszczeniu pojazdu na inny parking lub 0innym sposobie zadysponowania pojazdem. Pojazdy usunięte w trybie art. 50a [Prd] będą przechowane bezpłatnie przez co najmniej 8 miesięcy. Zamawiający może przekazać pojazd Wykonawcy do demontażu (bez pobierania opłat, o których mowa w art. 23 ust. 4 [uor]) lub może zagospodarować pojazd w inny sposób. 3.Przewiezienie i przechowywanie pojazdów Przewiezienie i przechowywanie pojazdów może dotyczyć pojazdów, które zostały usunięte z obszaru m.st. Warszawy na podstawie art. 50a oraz 130a [Prd] przez wykonawców, którzy świadczyli lub świadczą usługi na rzecz m.st. Warszawy w ramach niniejszej umowy lub innych umów. Zamawiający wskaże Wykonawcy pojazdy, które mają być przewiezione 1przechowywane i miejsce ich dotychczasowego przechowywania oraz miejsce docelowe, w które pojazd ma zostać przewieziony (w przypadku jeśli pojazd ma zostać przewieziony na parking Zamawiającego). Przewiezienie przedmiotowych pojazdów nastąpi na koszt wykonawców. Przewidywana ilość pojazdów do przemieszczenia po podpisaniu umowy może przekroczyć: -część 1 - 400 -część 2 - 250 przewidywana ilość pojazdów do przemieszczenia miesięcznie może przekroczyć: -część 1 - 10 -część 2 - 10. Zgodnie z punktem 16.1 SIWZ kryterium oceny ofert była cena o wadze 60%. Zamawiający wskazał, iż wykonawca w ofercie oferuje ceny jednostkowe za wykonanie następujących elementów przedmiotu zamówienia (DMC dopuszczalna masa całkowita pojazdu): a)cena jednostkowa „Cu” za usunięcie pojazdu w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie, b)cena jednostkowa „Cp” za każdą dobę przechowania pojazdu usuniętego w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie, c)cena jednostkowa „Cpr” za każdą dobę przechowania ponad 3 miesiące pojazdu usuniętego w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie. Pozostałe ceny jednostkowe, jakie będą miały zastosowanie przy rozliczeniach usług będących przedmiotem zamówienia w trakcie jego realizacji, będą pochodnymi cen jednostkowych Cu, Cp i Cpr, zgodnie z poniższym wykazem: a) cena jednostkowa za usunięcie pojazdu: -roweru, motoroweru -motocykla -pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie -pojazdu o DMC pow. 3500 kg do 7500 kg -pojazdu o DMC pow. 7500 kg do 16000 kg -pojazdu o DMC pow. 16000 kg -pojazdu porzuconego (art.50a) Stosownie do treści § 1 ust. 4 pkt 11 wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest także do sprawdzania, jeśli przepisy tego wymagają, przed wydaniem pojazdu, prawidłowości dokonanych wpłat za usunięcie i przechowywanie pojazdu przez osoby zgłaszające się po jego odbiór. Zgodnie z § 1 ust. 4 pkt 16 wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest także do przekazywania codziennie, w sposób określony poniżej, do Zamawiającego, do godz. 09.00 zbiorczej informacji o pojazdach usuniętych z drogi, przyjętych i wydanych z poszczególnych parkingów za ubiegłą dobę liczoną do godz. 23.59 poprzedniego dnia, sporządzonej według ewidencji, o których mowa w pkt 5): Informacje w postaci Zestawienia zleceń (wg załącznika nr 4 do umowy) zawierać będą następujące dane: numer rejestracyjny pojazdu, marka i typ pojazdu, data wydania dyspozycji usunięcia pojazdu, miejsce usunięcia pojazdu (oznaczenie ulicy z nr. porządkowym), podstawa usunięcia pojazdu (50a, 130a,130a ust. 2a), nazwa zlecającego usunięcia (np. SM, Policja, ITD), oznaczenie pojazdu wykonawcy (nazwa firmy), numer dyspozycji, informację na który parking pojazd został usunięty, numer zezwolenia na odbiór (jeśli jest), data wydania zezwolenia, data odbioru pojazdu, dane osoby odbierającej pojazd. Jeśli odbiór danego pojazdu nastąpi później niż w dniu przekazania ww. Zestawienia zleceń do ZDM, to dane dotyczące jego odbioru (data wydania zezwolenia, nr zezwolenia (jeśli jest), dane osoby odbierającej pojazd), należy uzupełnić w odrębnej tabelce Zestawieniu odbiorów - wzór jak w załączniku 4 do umowy).\ Zgodnie z § 4 ust. 4 wzoru umowy: Założeniem przyjmowanym przez Zamawiającego jest, iż to na Wykonawcy ciąży udowodnienie Zamawiającemu, że zostały wykonane jakiekolwiek czynności zmierzające do usunięcia pojazdu. Jeśli Wykonawca nie przedstawi dowodów na wykonanie czynności lub przedstawi dokumenty, których Zamawiający nie zaakceptuje (ze względu na błędy np. w opisie zdjęć - brak lub błędna data i godzina wykonania zdjęć, nieczytelne zdjęcia, niespójność danych pomiędzy danymi podmiotu wydającego dyspozycję usunięcia pojazdu a​ danymi zawartymi w Ewidencji zleceń, brak dokumentacji zdarzeń np. brak potwierdzenia przyjęcia zlecenia przez kierowcę usuwającego pojazd itp.), to przyjmuje się, że mamy do czynienia z sytuacją opisaną w punkcie 4 lub 5 powyżej i Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie. W przypadku, gdy w trakcie postępowania administracyjnego ustalającego koszty wydania dyspozycji usunięcia pojazdu organ I instancji albo organ II instancji lub sąd administracyjny stwierdzą, że dowody przekazane przez Wykonawcę nie potwierdzają, że powstały koszty związane ze zleceniem Zamawiający wezwie Wykonawcę do zwrotu kosztów poniesionych przez Zamawiającego na podstawie noty księgowej. W ust. 5 ww. postanowienia umownego Zamawiający wskazał, iż pojazdy usunięte z drogi w trybie art. 50a [Prd] przechowywane są nieodpłatnie przez Wykonawcę przez okres 8 miesięcy, z zastrzeżeniem postanowień ust. 6. Z kolei w myśl ust. 6, po upływie terminu określonego w ust. 5, Wykonawca przechowuje pojazdy do czasu otrzymania od Zamawiającego pisemnego zlecenia demontażu pojazdu z tym, że od dziewiątego miesiąca przechowywania pojazdów, obowiązują opłaty przewidziane w ust. 3 pkt 3. W ust. 7 ww. postanowienia umownego, na wniosek Zamawiającego, Wykonawca dokona utylizacji/demontażu pojazdów przechowywanych na parkingach strzeżonych (w tym również parkingach Zamawiającego), o których mowa w art. 50a oraz 130a [Prd], nie obciążając Zamawiającego żadnymi dodatkowymi kosztami, poza określonymi w niniejszej umowie. W ust. 9 ww. postanowienia umownego, Zamawiający zastrzegł sobie prawo do czasowego wstrzymania usług świadczonych przez Wykonawcę na podstawie niniejszej umowy. Zgodnie z § 7 ust. 2 wzoru umowy, wykonawca z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 1)za odstąpienie od umowy przez Zamawiającego wskutek okoliczności, za które odpowiada Wykonawca lub za odstąpienie od umowy przez Wykonawcę z przyczyn, za które Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności - w wysokości 10 % (słownie: dziesięć procent) wartości brutto określonej w § 4 ust. 1, 2)za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki wykonania zlecenia usunięcia pojazdu w trybie art. 130a [Prd] - w wysokości 200 zł, 3)za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w wykonaniu zlecenia usunięcia pojazdu w trybie art. 50a [Prd] - w wysokości 200 zł, 4)za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przekazywaniu informacji i dokumentacji wymienionej w § 1 ust. 4 pkt 15-19 (w tym dokumentacji fotograficznej) - w wysokości 100 zł za każdy przypadek, 5)za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przesłaniu na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień co do realizacji zamówienia, o których mowa w § 1 ust. 4 pkt 20-21 w wysokości 200 zł za każdy przypadek, 6)za odmowę usunięcia pojazdu w wysokości 1000 zł za każdy przypadek, przy czym Zamawiający zastrzega sobie prawo do wyznaczenia, innego podmiotu do realizacji tego zgłoszenia. Koszty i ryzyko związane z wykonaniem zastępczym poniesie w całości Wykonawca, 7)za umieszczenie błędnych danych w raportach, o których mowa w § 1 ust. 4 pkt 16 w wysokości 100 zł za każdy błędny raport dobowy (w przypadku raportu obejmującego kilka dni - kara będzie liczona za każdy dzień osobno), 8)za przemieszczenie pojazdu na inny parking niż wskazany w dyspozycji usunięcia bez zgody Zamawiającego naliczana jest kara w wysokości 200 zł za każdy pojazd, 9)za zwłokę powyżej 5 dni roboczych w przekazaniu informacji o wydanej dyspozycji usunięcia pojazdu lub odbiorze pojazdu z parkingu - w wysokości 200 zł za każdy przypadek, 10)za mechaniczne uszkodzenie pojazdu po otrzymaniu od Zamawiającego informacji o przejściu prawa własności pojazdu na rzecz m.st. Warszawy, w wysokości 200 zł za każdy pojazd, 11)za brak dostępu do przechowywanego pojazdu w wysokości 100 zł za każdy stwierdzony przypadek, 12)za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przekazaniu na wezwanie Zamawiającego faktury korygującej, o której mowa w § 5 ust. 6 w wysokości 50 zł za każdy przypadek. Zgodnie z ust. 5 § 7 wzoru umowy, w przypadku wydania przez Wykonawcę pojazdu bez wniesienia przez zobowiązaną do tego przez odpowiednie przepisy osobę całości opłaty należnej za usunięcie i przechowywanie pojazdu, Wykonawca ponosi z tego tytułu odpowiedzialność materialną. W takim przypadku Zamawiającemu przysługuje prawo do potrącenia należnej różnicy z tytułu opłaty za usunięcie i przechowywanie, jaką winien otrzymać od rzeczywiście otrzymanej z należności przysługującej Wykonawcy za przedmiot umowy, na podstawie noty księgowej. Zgodnie z § 12 ust. 2 wzoru umowy, Wykonawca jak to wskazano w § 1 ust. 4 pkt 12 oraz w § 7 ust. 5 ponosi materialną odpowiedzialność za wydanie pojazdu bez wniesienia całości należnej opłaty za usunięcie i przechowywanie pojazdu. W dniu 20 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia m.in. poprzez: 1.zmianę pkt III ust. 3 OPZ - Przewiezienie i przechowywanie pojazdów -dotychczasowy zapis: „przewidywana ilość pojazdów do przemieszczenia po podpisaniu umowy może przekroczyć” zastępuje się: „szacunkowa ilość pojazdów do przemieszczenia się po podpisaniu umowy”, -dotychczasowy zapis: „przewidywana ilość pojazdów do przemieszczenia miesięcznie może przekroczyć” zastępuje się: „szacunkowa ilość pojazdów do przemieszczenia miesięcznie”, 2.pkt III ust. 1 lit a), b) i c) OPZ Usuwanie pojazdów w trybie art. 50a i 130a Prd oraz usuwanie lub kierowanie na parking strzelony pojazdów w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązków lub warunków przewozu drogowego w przypadkach określonych w art. 95 utd: -dotychczasowy zapis: „przewidywana ilość pojazdów może przekroczyć” zastępuje się: ,,szacunkowa ilość pojazdów”; 3.wykreślenie w § 4 ust. 9; 4.dodanie w § 7 ust. 10 o treści: „W celu uniknięcia wątpliwości, Strony potwierdzają, że Wykonawca ponosi odpowiedzialność za przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o których mowa w ust. 2, na zasadach ogólnych określonych w kodeksie cywilnym, w szczególności w art. 471 k.c., w szczególności może zwolnić się z odpowiedzialności poprzez wykazanie, że nie ponosi odpowiedzialności za dany przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy”; 5.„Wykonawca jak to wskazano w § 1 ust. 4 pkt 11 oraz w § 7 ust. 5 ponosi materialną odpowiedzialność za wydanie pojazdu bez wniesienia całości należnej opłaty za usunięcie i przechowywanie pojazdu.” Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty zawarte w punkcie 1.1, 3.2, 3.11, 3.13 oraz 3.15 petitum odwołania. Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutów podlega umorzeniu. Ww. zarzuty nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest wskazanie, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu winien również w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SIW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania. Precyzyjnie postawione przez odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim żądania wykonawcy wyznaczają zatem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę. W tym miejscu za wyrokiem Izby z dnia 31 sierpnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 1613/18) podnieść należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, jest postępowaniem kontradyktoryjnym, nie zaś reklamacyjny, ze wszystkimi tego konsekwencjami dla stron postępowania. Tym samym w ramach toczącego się przed Izbą procesu strony są zobligowane do popierania swoich twierdzeń stosownymi dowodami, jak również powinny reagować na oświadczenia oraz zarzuty formułowane przez przeciwników procesowych. W takim procesie rola organu orzekającego ogranicza się w zasadzie do stania na straży gwarancji procesowych stron, tj. udzielania głosu na równych zasadach, dopuszczaniu i przeprowadzaniu wnioskowanych przez uczestników postępowania dowodów i w zakresie merytorycznego rozpoznania ocena zgromadzonego materiału dowodowego oraz dokonanie subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod adekwatne normy prawne (wskazane w odwołaniu jako zarzuty) - tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r. sygn. akt II UK 286/09. Charakter postępowania (kontradyktoryjność) powoduje, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy Pzp i przechodząc do art. 6 ustawy Kodeks cywilny ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Należy zatem wskazać, iż właśnie z tej zasady wywodzi się reguła procesowa ujęta w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Następnie, odnosząc się łącznie do zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, Izba wskazuje, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż zamawiający opisując przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny, zrozumiały dla potencjalnych wykonawców. Jednocześnie ograniczenia w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia zawiera norma art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, która zakazuje opisania przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminacyjny. W kwestii zarzutów dotyczących postanowień wzoru umowy wskazać należy, iż zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Z kolei w myśl art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1 k.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z kolei stosownie do treści § 2 ww. przepisu, nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie w świetle art. 3531 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie natomiast z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jednocześnie zgodnie z art. 484 § 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1.2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1, 2, 2c i 2d w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 487 § 2 k.c. Odwołujący kwestionował przewidziane przez Zamawiającego w punkcie 16.1 lit. a tiret 5 i 6 SIW Z przeliczniki dla pojazdów o DMC 7,5 t - 16 t w wysokości 1,81 Cu oraz dla pojazdów o DMC powyżej 16 t w wysokości 2,67 Cu. Po pierwsze Izba wskazuje, iż zarzut Odwołującego postawiony w ww. zakresie jest nietrafiony z przyczyn prawnych, ponieważ w istocie nie dotyczył on kryterium oceny ofert. Zauważyć należy, iż zgodnie z postanowieniami punktu 16 SIW Z Zamawiający oczekiwał od wykonawców zaoferowania w ofercie ceny jednostkowej: 1) „Cu” za usunięcie pojazdu w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie, 2) „Cp” za każdą dobę przechowania pojazdu usuniętego w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie oraz c) „Cpr” za każdą dobę przechowania ponad 3 miesiące pojazdu usuniętego w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie. Powyższe postanowienia SIW Z nie były kwestionowane przez odwołującego się Wykonawcę, w szczególności Odwołujący nie kwestionował, że ceny jednostkowe za pozostałe usługi będące przedmiotem zamówienia będą pochodną cen jednostkowych Cu, Cp i Cpr. Dalej Zamawiający wskazał, iż pozostałe ceny jednostkowe, jakie będą miały zastosowanie przy rozliczeniach usług będących przedmiotem zamówienia w trakcie jego realizacji, będą pochodnymi cen jednostkowych Cu, Cp i Cpr, zgodnie z poniższym wykazem: dla pojazdu o DMC pow. 7500 kg do 16 000 kg - 1,81 Cu oraz dla pojazdu o DMC pow. 16 000 kg - 2,67 Cu. Z powyższego wynika zatem, iż kwestionowane przez Odwołującego wskaźniki w wysokości 1,81 Cu oraz 2,67 Cu miały znaczenie na etapie realizacji zamówienia w zakresie rozliczeń między Stronami umowy, nie wpływały natomiast na ocenę ofert w świetle ustanowionych kryteriów. Następnie Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby brak było podstaw do ustanowienia ww. przeliczników. Podstawy ustanowienia przez Zamawiającego przyjętych przeliczników dla pojazdów o DMC pow. 7500 kg do 16 000 kg oraz dla pojazdów o DMC pow. 16 000 kg wynikają z przepisów prawa, w tym prawa miejscowego. Zgodnie z art. 130a ust. 6 Prd, rada powiatu, biorąc pod uwagę konieczność sprawnej realizacji zadań, o których mowa w ust. 1-2, oraz koszty usuwania i przechowywania pojazdów na obszarze danego powiatu, ustala corocznie, w drodze uchwały, wysokość opłat, o których mowa w ust. 5c, oraz wysokość kosztów, o których mowa w ust. 2a. Wysokość kosztów, o których mowa w ust. 2a, nie może być wyższa niż maksymalna kwota opłat za usunięcie pojazdu, o których mowa w ust. 6a. Zamawiający określając wysokości przeliczników dla innych niż pojazd do 3,5t rodzajów pojazdów zastosował przeliczniki wynikające z analogicznych stawek ustalonych w uchwale z dnia 28 listopada 2019 r. Rady m.st. Warszawy nr XXII/619/2019 w sprawie ustalenia wysokości opłat za usunięcie i parkowanie pojazdu oraz wysokości kosztów powstałych w przypadku odstąpienia od usunięcia pojazdu na rok 2020 (np. stawka w ww. uchwale za usunięcie pojazdu do 3,5 t 490.0zł, a stawka za usunięcie pojazdu powyżej 16t - 1308,00 zł, czyli przelicznik 16t/3,5t wynosi 2,67) (Dz. Urz. Woj. Maz. poz. 14475). Jednocześnie wysokość stawek ustalonych w uchwale nie może być wyższa niż stawek maksymalnych określonych w corocznym obwieszczeniu Ministra Finansów. Zgodnie z przepisem art. 130a ust. 6c Prd, na każdy rok kalendarzowy minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłasza, w drodze obwieszczenia, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski” maksymalne stawki opłat, o których mowa w ust. 6a, z uwzględnieniem zasady określonej w ust. 6b, zaokrąglając je w górę do pełnych złotych. Na 2020 rok obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 1 sierpnia 2019 r. w sprawie ogłoszenia obowiązujących w 2020 r. maksymalnych stawek opłat za usunięcie pojazdu z drogi i jego parkowanie na parkingu strzeżonym (M.P. poz. 735) wyznaczyło np. stawkę za usunięcie pojazdu do 3,5t…

…Sygn. akt KIO 2590/23 WYROK z dnia 20 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2023 r. przez odwołującego NEWAG Spółka Akcyjna z siedzibą w Nowym Sączu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego orzeka: 1.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania. 2.W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – NEWAG Spółka Akcyjna z siedzibą w Nowym Sączu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 2590/23 Uzasadnienie Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę dwóch nowych dwunapędowych (elektrycznospalinowych) zespołów trakcyjnych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 25 sierpnia 2023 r., pod numerem 2023/S 163-514226. W dniu 4 września 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca NEWAG Spółka Akcyjna z siedzibą w Nowym Sączu, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą NEWAG”, wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. od treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP oraz art. 387 § 1, art. 3531, art. 58 § 1 i § 2 i art. 605 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks Cywilny (dalej jako „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez wymaganie w pkt II.2.7 Ogłoszenia o zamówieniu, rozdziale XIII SW Z oraz § 2 ust. 1 Załącznika nr 9 do SW Z (projekt umowy) wykonania przedmiotu zamówienia, tj. dostawy dwóch sztuk fabrycznie nowych dwunapędowych (spalinowo – elektrycznych) zespołów trakcyjnych w dwóch typach, w terminie do 20 grudnia 2023 r., co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji, który ponadto bezpodstawnie ogranicza uczciwą konkurencję w postępowaniu poprzez zawężenie kręgu wykonawców do jednego podmiotu (zarzut nr 1), 2) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 2, 4 i 5 ustawy PZP poprzez wymaganie: - dostawy pojazdów o wysokości podłogi w strefie wejścia 800±50 mm nad poziomem główki szyny (Załącznik nr 1 do SWZ, Rozdział II, Lp. 75), - wyposażenia pojazdu w dwa odbieraki prądu (pantografy) (Załącznik nr 1 do SWZ, Rozdział II, Lp. 38), - wyposażenia pojazdu w dwie toalety (Załącznik nr 1 do SWZ, Rozdział II, Lp. 89), bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych w postaci dostawy pojazdu o wysokości podłogi w strefie wejścia 760 ± 50 mm ponad poziom główki szyny dla nominalnej średnicy kół jezdnych, wyposażonego w jeden odbierak prądu oraz jedną toaletę, co prowadzi do opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny do celów zamówienia oraz bezpodstawnego ograniczenia uczciwej konkurencji w postępowaniu poprzez zawężenie kręgu wykonawców do jednego podmiotu (zarzut nr 2). W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania oraz n​ akazanie Zamawiającemu zmiany Ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ poprzez: 1) zmianę pkt II.2.7 Ogłoszenia o zamówieniu, rozdziału XIII SW Z oraz § 2 ust. 1 Załącznika nr 9 do SW Z (projekt umowy), poprzez ustalenie wymaganego terminu wykonania zamówienia na 36 miesięcy od daty zawarcia umowy, 2) zmianę treści załącznika nr 1 do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia), Rozdział II, Lp. 75, poprzez dopuszczenie dostawy pojazdów o wysokości podłogi w strefie wejścia 760 ± 50 mm ponad poziom główki szyny dla nominalnej średnicy kół jezdnych, 3) zmianę treści załącznika nr 1 do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia), Rozdział II, Lp. 38, poprzez dopuszczenie dostawy pojazdów wyposażonych w jeden odbierak prądu, 4) zmianę treści załącznika nr 1 do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia), Rozdział II, Lp. 89, poprzez dopuszczenie dostawy pojazdów wyposażonych w jedną toaletę systemu zamkniętego, przystosowaną dla osób na wózkach inwalidzkich (uniwersalną) z możliwością przewijania niemowląt wg TSI PRM. Uzasadniając zarzut nr 1 odwołania odnoszący się do terminu wykonania przedmiotu zamówienia Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem II pkt 1 SW Z„przedmiotem zamówienia jest dostawa dwóch sztuk fabrycznie nowych dwunapędowych (spalinowo – elektrycznych) zespołów trakcyjnych w dwóch typach do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich w ruchu regionalnym. Opis przedmiotu zamówienia zawiera zbiór wymagań technicznych dla dwunapędowych zespołów trakcyjnych zasilanych z sieci trakcyjnej 3 kV DC oraz silnikami spalinowymi spełniającymi wymagania emisji spalin STAGE V zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1628 z dnia 14 września 2016 r., ze zmianami”. Odwołujący wskazał również, że całościowa analiza opisu przedmiotu zamówienia prowadzi do wniosku, że w celu spełnienia postawionych wymagań technicznych dostarczone muszą zostać pojazdy zupełnie nowych typów, niewprowadzonych dotychczas do obrotu, ponieważ wymagania Zamawiającego odbiegają znacznie od standardów rynkowych, stosowanych dotychczas przez innych zamawiających w innych postępowaniach na dostawę pojazdów dwunapędowych. Odwołujący zauważył, że w rozdziale XIII SW Z oraz § 2 ust. 1 Załącznika nr 9 do SW Z (projekt umowy) Zamawiający wymaga wykonania przedmiotu zamówienia w terminie do dnia 20 grudnia 2023 r., tj. zaledwie w terminie 90 dni od aktualnego terminu składania ofert. Nawet zakładając, że termin składania ofert nie ulegnie zmianie, to z pewnością czas niezbędny na ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej, przygotowanie do podpisania umowy oraz przeprowadzenie kontroli uprzedniej przez Prezesa UZP, jeszcze ten termin skróci co najmniej o​ 30 dni. Przygotowując postępowanie Zamawiający powinien kierować się zasadami wynikającymi z ustawy PZP, w szczególności dokonać opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby uwzględnić wszelkie okoliczności mające wpływ na sporządzenie oferty oraz obiektywną możliwość dostarczenia pojazdów w wymaganych terminach. Proces projektowania, uzgodnień technicznych oraz budowy pojazdu szynowego, jest bardzo złożony i uzależniony od wielu czynników, z których nie wszystkie zależne są wyłącznie od wykonawcy. Odwołujący wskazał na takie czynniki, jak np. oczekiwanie na dostawę komponentów od poddostawców oraz uzgodnienia z Zamawiającym. Odwołujący podkreślił, że czas oczekiwania na strategiczne komponenty, takie jak silniki trakcyjne, przekładnie, koła, czy elementy układu hamulcowego i napędowego, wynosi około 12 miesięcy. Co więcej, dostawa zespołów trakcyjnych charakteryzuje się taką specyfiką, że szereg komponentów zamówionych może być dopiero po dokonaniu uzgodnień technicznych z Zamawiającym, które odbywają się dopiero po zawarciu umowy. Przygotowując swoją ofertę wykonawca jest zobligowany wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności, w tym przepisy prawa, które będą obowiązywały w okresie dostawy pojazdów. Procesem najistotniejszym, na którego czas trwania wykonawca nie ma w ogóle wpływu, jest proces zmierzający do wydania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego. To właśnie okoliczności związane z tym procesem oraz czasem jego trwania po wejściu w życie nowych przepisów nie zostały w ogóle wzięte pod uwagę przez Zamawiającego przy ustalaniu terminu wykonania zamówienia. W ramach tzw. IV pakietu kolejowego, który zaczął obowiązywać w Polsce od dnia 16 czerwca 2020 r., obowiązują następujące akty prawne Unii Europejskiej: Rozporządzenie nr 2016/796, Dyrektywa nr 2016/797, Dyrektywa nr 2016/798 i Rozporządzenie nr 2018/545. Odwołujący podniósł, że pojazdy dostarczane w ramach przedmiotowego zamówienia muszą być zgodne z tymi aktami prawnymi. Czas potrzebny aktualnie na przeprowadzenie niezbędnych badań i przejście całego procesu certyfikacji i homologacji nowego typu pojazdu, jakimi bez wątpienia będą pojazdy dostarczane Zamawiającemu, wynosi co najmniej 12 miesięcy. Do tego należy doliczyć czas niezbędny na zaprojektowanie pojazdu, uzgodnienie projektu z Zamawiającym i samo wyprodukowanie pojazdu. W związku z tym obecnie czas niezbędny na dostawę pojazdów szynowych uprzednio niehomologowanych, których dostawy wymaga Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, nie powinien być krótszy niż 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej, ponieważ dostawa tego rodzaju pojazdów w krótszym czasie nie jest obiektywnie możliwa. Zdaniem Odwołującego świadczy to o tym, że Zamawiający wymaga świadczenia obiektywnie niemożliwego do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji w postępowaniu. Odwołujący podniósł w tym zakresie, iż podobne wymagania SW Z dotyczące terminu dostawy zostały uznane przez Krajową Izbę Odwoławczą za naruszające przepisy ustawy PZP. Na skutek odwołań wniesionych wobec treści SW Z w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, toczących się niemal równolegle z postępowaniem stanowiącym przedmiot tego odwołania, prowadzonych przez Województwo Mazowieckie na dostawę pojazdów elektrycznych (numer referencyjny: MW Z7.27.43.2023) oraz elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych (numer referencyjny: MW Z7.27.47.2023) w sprawach o sygn. akt KIO 1741/23 i KIO 1797/23 uwzględniła każde z tych odwołań, w którym kwestionowany był termin dostawy wyznaczony przez zamawiającego w postępowaniu o numerze MW Z7.27.43.2023 na 24 miesiące od dnia zawarcia umowy dla pierwszego pojazdu oraz 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy dla kolejnych pojazdów, a w postępowaniu o numerze MW Z7.27.47.2023 – jako termin określony datą 31 maja 2026 r. (co oznacza około 35 miesięcy od ogłoszenia postępowania). W ocenie Odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza uznała za naruszające prawo terminy dostawy pojazdów szynowych duże dłuższe niż termin ustalony przez Zamawiającego w niniejszym przypadku. Odwołujący dodał też, że w wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22 oraz KIO 1284/22 Izba uwzględniła odwołania m. in. w zakresie terminu dostawy zespołów trakcyjnych, nakazując zamawiającemu wydłużenie terminów dostawy pojazdów odpowiednio do 20 miesięcy (dla pojazdu homologowanego) oraz do 36 miesięcy (dla pojazdu niehomologowanego) od dnia zawarcia umowy wykonawczej. Niezależnie od tego według Odwołującego termin wymagany przez Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji, ponieważ bezpodstawnie preferuje wykonawcę, który zakończył już proces projektowania i produkcji oraz jest w trakcie procesu homologacji pojazdów spełniających wymogi Zamawiającego. Wykonawcą tym jest H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej „wykonawcą FPS”). Odwołujący wyjaśnił, że na polskim rynku pojazdów szynowych dwunapędowych (hybryd), który istnieje od kilku lat, występują dwa podmioty, tj. wykonawca FPS oraz Odwołujący. W okresie od wprowadzenia do obrotu pierwszego egzemplarza pojazdu dwunapędowego do dnia dzisiejszego na rynku polskim są eksploatowane łącznie 23 pojazdy tego typu. Pierwszy pojazd dwunapędowy został zaprezentowany przez Odwołującego w trakcie targów branżowych Trako w 2019 r. W tym samym czasie projektowanie pojazdu dwunapędowego pod handlową nazwą handlową „Plus” rozpoczął wykonawca FPS, który podjął rywalizację w tym segmencie rynkowym z Odwołującym. Pozostali producenci taboru szynowego nie wprowadzili do swojej oferty hybryd, które mogłyby być eksploatowane w Polsce. Wedle wiedzy Odwołującego wykonawca FPS wyprodukował już dwa pojazdy pod nazwą handlową „Plus” i znajdują się w ostatniej fazie procesu wprowadzenia do obrotu, a po otrzymaniu zezwolenia na wprowadzenie do obrotu będą gotowe do sprzedaży. Pokreślenia wymaga, iż owe dwa pojazdy są w pełni zbieżne z wymaganiami technicznymi opisanymi ​ SW Z. Wobec tego Odwołujący zakłada, że jeśli ktokolwiek jest w stanie dostarczyć do dnia 20 grudnia 2023 r. pojazdy w zgodne z opisem zawartym w załączniku nr 1 do SW Z, to tym podmiotem jest wyłącznie wykonawca FPS, albowiem żaden inny podmiot nawet teoretycznie nie jest w stanie dostarczyć pojazdów o takiej specyfikacji w terminie 90 dni od dnia składania ofert, zważywszy na czas potrzebny na projektowanie, produkcję i homologację pojazdu (który wynosi 36 miesięcy od złożenia zamówienia), w tym czas oczekiwania na kluczowe komponenty wynoszący 12 miesięcy. W opinii Odwołującego doszło do bezpodstawnego uprzywilejowania wykonawcy FPS, a w zasadzie nawet wprost wskazanie na tego wykonawcę i wyeliminowanie wszystkich pozostałych wykonawców działających na rynku, co stanowi wypaczenie istoty postępowania konkurencyjnego i rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że ze względu na tryb udzielenia zamówienia, tj. tryb konkurencyjny – przetarg nieograniczony, wszelkie wymagania postawione w SW Z powinny zapewniać zachowanie uczciwej konkurencji oraz powinny uwzględniać okoliczności mające wpływ na możliwość wykonania zamówienia na warunkach określonych przez Zamawiającego. Wymagany przez Zamawiającego termin wykonania zamówienia nie spełnia tych wymogów, co sprawia, że powinien zostać zmieniony zgodnie z żądaniem Odwołującego, które w sposób odpowiedni uwzględnia zarówno czas produkcji pojazdu, jak i czas niezbędny do przeprowadzenia procedury uzyskania dopuszczenia do eksploatacji, oraz pozwoli na zapewnienie uczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia ​ postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, w a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 września 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dokumentu przedłożonego przez Zamawiającego jako załącznik do jego odpowiedzi na odwołanie oraz dokumentów złożonych przez strony na rozprawie, tj.: -Pisma Zastępcy Dyrektora Departamentu Instytucji Zarządzającej z dnia 19 maja 2023 r., -Wydruków artykułów prasowych ze stron internetowych elka.pl, transinfo.pl, lubuskie.pl, gorzowielkopolski.naszemiasto.pl, gazetalubuska.pl, rynek-kolejowy.pl, gorzowianin.com, leszno24.pl, -Wyciągu ze Specyfikacji Warunków Zamówienia, Ogłoszenia o zamówieniu postępowania prowadzonego przez Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego (numer referencyjny ZW-I.272.12.2022), -Wyciągu ze Specyfikacji Warunków Zamówienia postępowania prowadzonego przez Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego (numer referencyjny WOiRZL.II.272.9.2013.AK, -Korespondencji e-mailowej z dnia 15 maja 2023 r. z załączonymi ofertami podwykonawców, -Pism Instytutu Kolejnictwa z dnia 25 maja 2022 r. i 8 września 2023 r., -Wydruku prasowego artykułu pod tytułem „Drugi FPS Plus prawie gotowy” ze strony internetowej rynek-kolejowy.pl, -Wyciągu z Załącznika nr 9 do SWZ (projekt umowy). Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się ​ aktach sprawy odwoławczej. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający – Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę dwóch nowych dwunapędowych (elektryczno-spalinowych) zespołów trakcyjnych”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 sierpnia 2023 r., pod numerem 2023/S 163-514226. Zgodnie z rozdziałem II pkt 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest dostawa dwóch sztuk fabrycznie nowych dwunapędowych (spalinowo - elektrycznych) zespołów trakcyjnych w dwóch typach do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich w ruchu regionalnym. Opis przedmiotu zamówienia zawiera zbiór wymagań technicznych dla dwunapędowych zespołów trakcyjnych zasilanych z sieci trakcyjnej 3 kV DC oraz silnikami spalinowymi spełniającymi wymagania emisji spalin STAGE V zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 2016/1628 z dnia 14 września 2016 r. Pojazdy zostaną przeznaczone do obsługi linii kolejowych zelektryfikowanych oraz niezelektryfikowanych po torze o szerokości 1435 mm. Szczegółowe wymagania Zamawiającego dotyczące przedmiotu umowy zawiera Opis Przedmiotu Zamówienia stanowiący Załącznik nr 1 do SWZ. W rozdziale XIII SW Z Zamawiający przewidział, że przedmiot zamówienia powinien zostać mu dostarczony w terminie do dnia 20 grudnia 2023 r. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Ze względu na uwzględnienie w dniu 8 września 2023 r. przez Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w całości zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego aspektów technicznych wykonania przedmiotu zamówienia, tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 2, 4 i 5 ustawy PZP, postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu podlegało umorzeniu. Natomiast jeśli chodzi o zarzut nr 1 odwołania kwestionujący termin wykonania przedmiotu zamówienia, to w tym zakresie odwołanie zostało przez Izbę merytorycznie rozpoznane i Izba stwierdziła, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Stawiając zarzut nr 1 odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP oraz art. 387 § 1, art. 3531, art. 58 § 1 i § 2 i art. 605 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP. W ocenie Izby określenie przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania terminu wykonania przedmiotu zamówienia do dnia 20 grudnia 2023 r. nie narusza wskazanych w odwołaniu przez wykonawcę NEWAG przepisów prawa. Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 16 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 99 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Według art. 99 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zgodnie zaś z art. 99 ust. 4 ustawy PZP przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. 58 § 1 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Według zaś art. 58 § 2 k.c. nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Według art. 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 387 § 1 k.c. stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Natomiast w myśl art. 605 k.c. przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczania częściami albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny. W świetle regulacji art. 8 ust. 1 ustawy PZP do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy k.c., jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Odwołujący upatruje naruszenia podstawowych zasad ustawy PZP oraz przepisów normujących sposób opisywania przedmiotu zamówienia w określeniu przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania terminu wykonania przedmiotu zamówienia do dnia 20 grudnia 2023 r. Zdaniem Izby choć w niniejszej sprawie ustalony przez Zamawiającego termin wykonania zamówienia polegającego na dostawie dwóch sztuk fabrycznie nowych dwunapędowych (spalinowo - elektrycznych) zespołów trakcyjnych może wydawać się krótki zważywszy na terminy wykonania zamówienia określane w innych podobnych przetargach na dostawę zespołów trakcyjnych, to ustalenie przez Zamawiającego takiego właśnie terminu było uzasadnione obiektywnymi okolicznościami i jednocześnie Zamawiający decydując się na przeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego i określając jego warunki kierował się obowiązkiem zachowania zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu. Ze stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i rozprawie wynika, że główną przyczyną, dla której określił on w dokumentacji postępowania termin dostawy przedmiotu zamówienia do dnia 20 grudnia 2023 r., była konieczność szybkiego uzupełnienia taboru kolejowego z uwagi na tymczasowe wyłączenie z użytkowania aż 14 z 23 pojazdów szynowych (czyli ok. 60% taboru) według stanu na dzień 14 września 2023 r. Problem wysokiej awaryjności taboru kolejowego znajdującego się w dyspozycji Województwa Lubuskiego oraz wiążące się z tymi trudności dla transportu pasażerskiego w obrębie Województwa Zamawiający udowodnił złożonymi przez siebie wydrukami artykuł prasowych z portali internetowych, gdzie problematyka ta jest szeroko komentowana na łamach prasy regionalnej i branżowej. Należy mieć też na względzie to, że Zamawiający będący jednostką samorządu terytorialnego jest obowiązany zapewnić członkom lokalnej społeczności transport zbiorowy na obszarze województwa oraz możliwość połączenia z województwami sąsiednimi. Istotne braki w taborze kolejowym uniemożliwiają realizację tego ustawowego obowiązku wynikającego z art. 14 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2022 r., poz. 2094, ze zm.). Izba podziela przy tym pogląd wyrażony w wyroku Izby z dnia 17 stycznia 2008 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 80/07, że „Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspakajał potrzeby, pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum”. Podnoszone przez Odwołującego okoliczności wskazujące na trudności w złożeniu oferty w postępowaniu, tj. głównie na brak czasu niezbędnego wykonawcom na wyprodukowanie dwóch zespołów trakcyjnych zgodnych z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z i w wynikającym z rozdziału XIII SW Z terminie, nie może przesądzać o tym, że to Zamawiający ma zwlekać z zaspokojeniem swoich pilnych potrzeb zakupowych służących realizacji jego podstawowych ustawowych celów i dostosowywać się do mocy produkcyjnych niektórych wykonawców. Poza tym nie można tracić z pola widzenia także tego, iż w świetle załączonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie pisma Zastępcy Dyrektora Departamentu Instytucji Zarządzającej z dnia 19 maja 2023 r. skierowanego do Dyrektorów Departamentu Infrastruktury i Komunikacji i Departamentu Programów Regionalnych wynika, że zakup dodatkowego taboru kolejowego dzięki uzyskaniu dofinansowania ze środków Unii Europejskiej na podstawie relokacji kwoty 50 568 828 zł 44 gr możliwy będzie tylko do końca 2023 r., natomiast pozyskanie takiego finansowania w późniejszym czasie jest wątpliwe. W tym stanie rzeczy za niemające większego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Izba uznała dowody złożone przez wykonawcę NEWAG dotyczące dokumentacji z innych postępowań przetargowych, ofert złożonych mu przez podwykonawców oraz pism Instytutu Kolejnictwa. Natomiast wydruk artykułu prasowego pt. „Drugi FPS Plus prawie gotowy” ze strony internetowej rynek-kolejowy.pl potwierdza przede wszystkim, że Zamawiający ze względu na trudności komunikacyjne na obszarze Województwa oraz ryzyko utraty dofinansowania musi niezwłocznie przeprowadzić przetarg na dostawę dwóch zespołów trakcyjnych. Jeśli natomiast chodzi o zarzuty Odwołującego dotyczące zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców do tylko jednego podmiotu to są bezpodstawne skoro, gdyż jak sam przyznaje Odwołujący, on również produkuje pojazdy szynowe o napędzie hybrydowym. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w chwili obecnej nie dysponuje on fizycznie takim gotowym do sprzedaży pojazdem szynowym i nie będzie go w stanie wyprodukować w tym roku oraz uzyskać tzw. homologacji, nie może przesądzać o tym, że doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Za nieuzasadnione Izba uznała też zarzucanie Zamawiającemu przez Odwołującego naruszenia szeregu przepisów umiejscowionych w Kodeksie cywilnym, które w prawie zamówień publicznych mogą być stosowane na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 ustawy PZP. W odniesieniu do naruszenia art. 58 § 1 k.c., to wobec niestwierdzenia przez Izbę naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP zaskarżonym postanowieniom zawartym w dokumentacji postępowania nie można wytknąć sprzeczności z ustawą, natomiast Odwołujący nie wskazywał na inne przepisy prawa materialnego z zakresu zamówień publicznych, z którymi czynności Zamawiającego miałyby być niezgodne. Jednocześnie Odwołujący w uzasadnieniu swojego środka ochrony prawnej nie powoływał się na naruszenie żadnych zasad należących do katalogu zasad współżycia społecznego, stąd też Izba nie miała podstaw faktycznych do poddania kontroli czynności Zamawiającego pod kątem ewentualnego naruszenia art. 58 § 2 k.c. Podobnie rzecz wygląda z zarzutem dotyczącym naruszenia zasady swobody umów, gdzie art. 353 1 k.c. w zakresie treści i celu czynności prawnej także odwołuje się do ustawy i zasad współżycia społecznego. Należy mieć przy tym na względzie to, że z zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron stosunku prawnego, a więc brak ekwiwalentności ich wzajemnej sytuacji prawnej. Akceptacja przez strony takiej nieekwiwalentnej ich sytuacji, głównie negocjacyjnej, nie oznacza, że każdorazowo należy chronić podmiot, który zdecydował się jednak na zawarcie umowy, a więc umowy na warunkach częściowo niezgodnych z jego oczekiwaniami, w tym założeniami ekonomicznymi. Z zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 Kodeksu Cywilnego nie wynika też uprawnienie jednej z jej stron do domagania się, żeby umowa była zawarta na warunkach oczekiwanych przez tą stronę, w szczególności co do ceny (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. w sprawie o sygn. akt I CSK 339/17). Odwołujący zarzucił też Zamawiającemu naruszenie art. 387 § 1 k.c., co jest w ogóle nieuzasadnione w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Niemożliwość świadczenia unormowana w tym przepisie cechuje się tym, że ma ona charakter obiektywny, tj. że każdy podmiot prawa cywilnego nie ma możliwości spełnienia świadczenia o treści wynikającej z umowy, norm prawnych oraz zwyczajów, a nie tylko strony umowy. Poza tym musi mieć ona charakter pierwotny, trwały i istnieć w chwili zawarcia umowy. Tymczasem z samego stanowiska Odwołującego wynika, że jego zdaniem jest co najmniej jeden wykonawca na rynku, który jest w stanie wykonać zamówienie na warunkach określonych przez Zamawiającego. Co do zaś naruszenia art. 605 k.c., to z dokumentacji postępowania jasno wynika, że przedmiotem tego zamówienia jest dostawa dwóch sztuk fabrycznie nowych dwunapędowych (spalinowo - elektrycznych) zespołów trakcyjnych, natomiast Odwołujący nie wykazał w ogóle aby chodziło o zawarcie przez Zamawiającego z wybranym wykonawcą umowy o zupełnie innym charakterze, w sposób odmienny kształtujący prawa i obowiązki stron aniżeli umowa dostawy. Podkreślenia wymaga, że założeniem ustawy PZP jest to, aby Zamawiający otrzymał produkt zaspokajający jego uzasadnione potrzeby – uzyskany w wyniku realizacji zamówienia przez wykonawcę wybranego w warunkach uczciwej konkurencji. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie naruszył podstawowych zasad ustawy PZP, w tym zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, zaś określony w dokumentacji postępowania termin wykonania zamówienia odpowiadał jego pilnym potrzebom z uwagi na konieczność szybkiego uzupełnienia taboru kolejowego na obszarze Województwa Lubuskiego zważywszy na jego dużą awaryjność, a tym samym długoterminowe wyłączenie z użytkowania znacznej liczby pociągów regionalnych, co w konsekwencji doprowadziło do stanu paraliżu komunikacyjnego na kolei w Województwie Lubuskim. Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zw. z​ art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP oraz art. 387 § 1, art. 3531, art. 58 § 1 i § 2 i art. 605 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2457/23 WYROK z dnia 5 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie dnia 01 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę POJAZDY SZYNOWE PESA BYDGOSZCZ S.A. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego „PKP INTERCITY” S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego POJAZDY SZYNOWE PESA BYDGOSZCZ S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 51 zł. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 2457/23 UZASADNIENIE: „PKP INTERCITY” S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn: „Dostawa 46 lokomotyw elektrycznych wraz ze świadczeniem usług utrzymania”, nr referencyjny: 23/WNP-019232/TUT. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 09 sierpnia 2023 pod numerem: 2023/S 152-485212. W postępowaniu tym wykonawca POJAZDY SZYNOW E PESA BYDGOSZCZ S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący”) 21 sierpnia 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez określenie niemożliwych do spełnienia terminów wykonania zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, które nie uwzględniają istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1.nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w treści SWZ: 1)Zmianę terminu dostawy wszystkich Pojazdów w terminie do 43 miesięcy od daty podpisania umowy, przy czym dostawa pierwszego Pojazdu winna nastąpić nie później niż w terminie 27 miesięcy od dnia zawarcia umowy we wszystkich postanowieniach SWZ, w tym w szczególności w następujących postanowieniach SWZ: (i). w SWZ rozdział VI na: „Zamawiający wymaga: 1) dostawy wszystkich Pojazdów w terminie do 43 miesięcy od daty podpisania umowy, przy czym dostawa pierwszego Pojazdu winna nastąpić nie później niż w terminie 27 miesięcy od dnia zawarcia umowy; 2) świadczenia usług utrzymania Pojazdów – (zgodnie z ofertą Wykonawcy), przy założeniu następujących wymagań: od dnia protokolarnego odbioru końcowego dostawy pierwszego Pojazdu do momentu wykonania pierwszej naprawy na poziomie utrzymania P4 ostatniego Pojazdu (z zastrzeżeniem, że usługa utrzymania Pojazdów kończy się indywidualnie dla każdego z Pojazdów po wykonaniu pierwszej naprawy P4), jednak nie krócej niż 60 miesięcy liczonych od dnia protokolarnego odbioru końcowego dostawy każdego z Pojazdów.” (ii). w SWZ rozdział XV na: „4. W kryterium terminu dostawy pierwszego Pojazdu (wyrażonego w pełnych miesiącach, termin ten nie może być dłuższy niż wskazany w Rozdziale VI pkt 1 SW Z, tj. nie może być dłuższy niż 27 miesięcy), przyznane zostaną punkty, według następujących założeń: 1)Wykonawca, który dostarczy pierwszy Pojazd w terminie do 19 miesięcy i w krótszym – otrzyma 10,000 punktów 2)Wykonawca, który dostarczy pierwszy Pojazd w terminie do 20 miesięcy – otrzyma 8,000 punktów 3)Wykonawca, który dostarczy pierwszy Pojazd w terminie do 21 miesięcy – otrzyma 6,000 punktów 4)Wykonawca, który dostarczy pierwszy Pojazd w terminie do 22 miesięcy – otrzyma 5,000 punktów 5)Wykonawca, który dostarczy pierwszy Pojazd w terminie do 23 miesięcy – otrzyma 4,000 punktów 6)Wykonawca, który dostarczy pierwszy Pojazd w terminie do 24 miesięcy – otrzyma 3,000 punkty 7)Wykonawca, który dostarczy pierwszy Pojazd w terminie do 25 miesięcy – otrzyma 2,000 punkty 8)Wykonawca który dostarczy pierwszy Pojazd w terminie do 26 miesięcy – otrzyma 1,000 punkt 9)Wykonawca, który dostarczy pierwszy Pojazd w terminie do 27 miesięcy – otrzyma 0,000 punktów W przypadku, gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie terminu dostawy pierwszego z Pojazdów Zamawiający uzna, iż Wykonawca zaoferował maksymalny termin zgodny z terminem wskazanym w Rozdziale VI pkt 1 SW Z (27 miesięcy) i taki też przyjmie do badania oferty. (iii). w SWZ rozdział XV na: „5. W kryterium terminu dostawy wszystkich Pojazdów (wyrażonego w pełnych miesiącach, termin ten nie może być dłuższy niż wskazany w Rozdziale VI pkt 1 SW Z, tj. nie może być dłuższy niż 43 miesięcy), zostaną przyznane punkty, według następujących założeń: 1)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 33 miesięcy i w krótszym – otrzyma 10,000 punktów 2)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 34 miesięcy – otrzyma 9,000 punktów 3)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 35 miesięcy – otrzyma 8,000 punktów 4)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 36 miesięcy – otrzyma 7,000 punktów 5)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 37 miesięcy – otrzyma 6,000 punktów 6)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 38 miesięcy – otrzyma 5,000 punktów 7)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 39 miesięcy – otrzyma 4,000 punkty 8)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 40 miesięcy – otrzyma 3,000 punkty 9)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 41 miesięcy – otrzyma – 2,000 punkty 10)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 42 miesięcy – otrzyma 1,000 punkt 11)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 43 miesięcy – otrzyma 0,000 punktów W przypadku, gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie terminu dostawy wszystkich Pojazdów Zamawiający uzna, iż Wykonawca zaoferował maksymalny termin zgodny z terminem wskazanym w Rozdziale VI pkt 1 SW Z (43 miesięcy) i taki też przyjmie do badania oferty. (iv). w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja II.2.4) na: „6.Zamawiający wymaga: 1)dostawy wszystkich Pojazdów w terminie do 43 miesięcy od daty podpisania umowy, przy czym dostawa pierwszego Pojazdu winna nastąpić nie później niż w terminie 27 miesięcy od dnia zawarcia umowy; 2)świadczenia usług utrzymania Pojazdów – (zgodnie z ofertą wykonawcy), przy założeniu następujących wymagań: od dnia protokolarnego odbioru końcowego dostawy pierwszego Pojazdu do momentu wykonania pierwszej naprawy na poziomie utrzymania P4 ostatniego Pojazdu (z zastrzeżeniem, że usługa utrzymania Pojazdów kończy się indywidualnie dla każdego z Pojazdów po wykonaniu pierwszej naprawy P4), jednak nie krócej niż 60 miesięcy liczonych od dnia protokolarnego odbioru końcowego dostawy każdego z Pojazdów.” (v). w załączniku nr 2 do SWZ – Projektowane Postanowienia Umowy §17 na: „§ 17 Terminy wykonania dostawy Pojazdów 1.Dostawa wszystkich Pojazdów objętych niniejszą Umową nastąpi w terminie do ……… 1 miesięcy od podpisania Umowy przez Strony, przy czym dostawa pierwszego Pojazdu musi nastąpić nie później niż w terminie ………… 2 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Pierwszy z dostarczonych Pojazdów zostanie poddany eksploatacji obserwowanej, trwającej do wykonania pierwszego przeglądu na pierwszym poziomie utrzymania P1 włącznie, licząc od dnia odbioru końcowego. Postanowienia dotyczące eksploatacji obserwowanej wskazano w niniejszym paragrafie w ust. 5 oraz kolejnych. 1 Zgodnie z ofertą Wykonawcy, termin nie dłuższy niż 43 miesiące 2 Zgodnie z oferty Wykonawcy, termin nie dłuższy niż 27 miesięcy” W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zamawiający w SW Z sformułował wymóg dostawy wszystkich lokomotyw elektrycznych (dalej: Pojazdy) w terminie nie dłuższym niż 26 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a wykonania dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Zamawiający określił kryteria oceny ofert, w których zamieścił: termin dostawy pierwszego Pojazdu (waga 10,000 punktów) oraz termin dostawy wszystkich Pojazdów (waga 10,000 punktów). W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że Zamawiający wymagając dostawy Pojazdów w nawet w najdłuższym terminie nie dłuższym niż 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy dla pierwszego Pojazdu i 26 miesięcy dla wszystkich Pojazdów pomija istotne okoliczności mające wpływ na wykonanie tego typu zobowiązania przez wykonawcę. Dla prawidłowego określenia terminu, w jakim możliwe jest zbudowanie, przeprowadzenie niezbędnych badań, uzyskanie homologacji oraz dostarczenie pojazdu szynowego, niezbędne jest uwzględnienie warunków, w jakich powstaje taki pojazd, ze szczególnym zwróceniem uwagi na czas trwania tego procesu i poszczególnych jego etapów oraz zachodzących między nimi zależności. Zamawiający nie wziął pod uwagę tych uwarunkowań, jak również nie uwzględnił realiów rynkowych, w których składana jest oferta, co świadczy o wadliwości sporządzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia i sformułowania kryterium oceny ofert w tym zakresie. Podkreślenia wymaga, że realny termin dostawy tego typu pojazdu aktualnie, przy uwzględnieniu poniżej opisanych etapów produkcji i realizacji umowy, wymaga znacznie więcej czasu zarówno na produkcję pierwszego, jak i wszystkich Pojazdów, zatem wskazane przez Zamawiającego terminy dostaw, które dodatkowo stanowią kryterium oceny ofert, są nierealne i zbyt krótkie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że rynek dostaw pojazdów szynowych charakteryzuje się tym, że przy każdym zamówieniu zamawiający stawiają indywidualne wymagania techniczne dotyczące pojazdów, co uniemożliwia oferowanie dostawy pojazdów według gotowej konfiguracji, z góry ustalonej przez danego producenta. Mimo tego, że dany wykonawca może posiadać i co do zasady posiada projekt bazowy pojazdu, to jednak każdorazowo konieczne jest dokonanie w tym projekcie szeregu zmian i dostosowań, które wynikają ze specyficznych wymagań zamawiającego w ramach danego Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ). W szczególności należy wskazać również, że w samym OPZ zamawiający pozostawiają, i tak jest również w tym przypadku, pewne obszary do uzgodnienia z wykonawcą już na etapie po zawarciu umowy, co dodatkowo wstrzymuje możliwość złożenia zamówień na komponenty niezbędne do budowy pojazdów, z uwagi na to, że na etapie uzgodnień technicznych założenia wpływające na konfigurację tych komponentów, mogą ulec jeszcze zmianie. Oznacza to konieczność uwzględnienia w harmonogramie projektu, nie tylko czasu niezbędnego na przeprowadzenie uzgodnień technicznych, ale również na przeprowadzenie prac projektowych, które zaadaptują posiadany produkt bazowy do konkretnych i właściwych dla danego zamówienia wymagań technicznych, które wykonawca pozna dopiero po zawarciu umowy. Dodatkowo zwrócić należy uwagę na dynamicznie zmieniające się przepisy związane z systemami bezpieczeństwa pojazdów, które powodują konieczność aktualizacji wyposażenia i oprogramowania pojazdów, co oznacza konieczność prowadzenia dodatkowych badań homologacyjnych nawet w przypadku, gdy pojazd bazowy (typ) był już wcześniej dopuszczony do eksploatacji. Dla ustalenia czasu niezbędnego do wyprodukowania nowej lokomotywy konieczne jest również uwzględnienie realnych terminów dostaw komponentów używanych do produkcji pojazdu. Zwrócić tu należy uwagę na to, że na rynku dostaw pojazdów elektrycznych terminy nie zawsze były tak długie. Terminy zaproponowane przez Zamawiającego jeszcze kilka lat temu byłyby możliwe do realizacji. Jednak wydarzenia ostatnich trzech lat, które dotknęły większość gałęzi przemysłu, spowodowały wydłużenie dostępności wielu elementów kluczowych i niezbędnych do budowy oraz modernizacji pojazdów szynowych. Terminy dostaw ulegały stopniowemu wydłużaniu już w okresie Pandemii COVID-19, a z uwagi na kryzys na globalnych rynkach surowców, spowodowany wojną w Ukrainie oraz wynikające z tego zaburzenia łańcuchów dostaw, jeszcze się pogłębiły i sięgają obecnie nawet 14 miesięcy (dla komponentów strategicznych). Nie bez znaczenia jest tu fakt, że obecnie budowane pojazdy szynowe są pojazdami bardzo nowoczesnymi i wyposażonymi w bardzo zaawansowane systemy elektroniczne, dla których globalny kryzys na rynku półprzewodników (ang. chip shortage3 ) powoduje, że terminy dostaw w zasadzie wszystkich urządzeń wyposażonych w układy scalone, czyli znacznej większości komponentów w pojeździe szynowym, uległy znacznemu wydłużeniu. To właśnie czas dostawy komponentów jest kluczowym elementem tworzenia harmonogramu produkcji lub modernizacji pojazdu i dopiero po jego ustaleniu przechodzi się do ustaleń czasu trwania zabudowy i montażu komponentów na pojazdach, uruchomienia, czasu trwania testów oraz uzyskania zezwolenia na dopuszczenie pojazdu do eksploatacji. Wykonanie wszystkich tych czynności w dzisiejszych warunkach jest obiektywnie niemożliwe w terminie 18 miesięcy dla pierwszego Pojazdu lub 26 miesięcy dla 46 Pojazdów. Ustalając wymagane w Postępowaniu terminy dostawy pojazdów, Zamawiający nie wziął również pod uwagę czasu potrzebnego na uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdów w procedurze administracyjnej prowadzonej przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego przy udziale Europejskiej Agencji Kolejowej (ERA), który dla nowego typu pojazdów wynosi około 12 miesięcy. Istotny wpływ na termin realizacji zamówienia mają, jak już wcześniej wspomniano, specyficzne wymogi zawarte przez Zamawiającego w treści OPZ oraz kwestie, które zostały przez Zamawiającego zastrzeżone do uzgodnienia po zawarciu umowy. W przedmiotowym Postępowaniu takich obszarów, które Zamawiający pozostawił do późniejszego zdeterminowania, jest około dwadzieścia. Ich wpływ na termin projektowania i produkcji pojazdów jest różny, jednak należy zwrócić uwagę na to, że na pozór nieskomplikowany wymóg może mieć wpływ na dalsze etapy realizacji projektu i finalnie determinować możliwość dostarczenia komponentu, a co za tym idzie pojazdu, w określonym terminie. Co za tym idzie wobec tak kształtujących się terminów dostaw kluczowych komponentów, budowa całego pojazdu wraz z przeprowadzeniem procedury homologacyjnej, czynią niemożliwym dostawę pierwszego Pojazdu w 18 miesięcy oraz dalszych 45 w terminie 26 miesięcy. W związku z powyższym, terminy wskazane przez Zamawiającego nie mogą zostać dotrzymane. Analogiczne wymagania SW Z dotyczące terminu dostawy zostały uznane przez Krajową Izbę Odwoławczą za naruszające przepisy ustawy PZP oraz niedopuszczalne. Na skutek odwołań wniesionych wobec treści SW Z w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, toczących się niemal równolegle z Postępowaniem stanowiącym przedmiot niniejszego Odwołania, a prowadzonych przez Województwo Mazowieckie na dostawę pojazdów elektrycznych (nr. ref MW Z7.27.43.2023) oraz elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych (nr. ref MW Z7.27.47.2023), w sprawach o sygn. akt KIO 1741/23 oraz KIO 1797/23 Izba uwzględniła każde z odwołań, w którym kwestionowany był termin dostawy wyznaczony w przez zamawiającego w postępowaniu MW Z7.27.43.2023 na 24 miesiące od dnia zawarcia umowy dla pierwszego pojazdu oraz 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy dla kolejnych pojazdów, a w postępowaniu MW Z7.27.47.2023 – jako termin określony datą 31 maja 2026 r. (co oznacza około 35 miesięcy od ogłoszenia postępowania). Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2022 r., sygn. KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22 oraz treść art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie powinien więc stawiać takich wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia, które są na tyle rygorystyczne, że mogą ograniczać krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Stosownie do ugruntowanego orzecznictwa dowolność zamawiającego w kształtowaniu treści Opisu Przedmiotu Zamówienia, w tym również kryteriów oceny ofert, jest ograniczona zasadami udzielania zamówień, a zatem wyrażoną w art. 16 PZP zasadą proporcjonalności, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, jak również uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, których próżno szukać w przedmiotowym Postępowaniu. Odwołujący twierdzi zatem, że w obliczu braku uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, które potwierdzałyby takie a nie inne sformułowanie OPZ czy kryteriów oceny ofert, sformułowanie wymogu dotyczącego Naprawy P5, obiektywnie niemożliwego do dotrzymania, jest niedopuszczalne. Mając bowiem na uwadze całokształt postanowień umowy, za takie uzasadnienie nie sposób uznać w przedmiotowej sprawie kwestii ewentualnego dofinansowania zamówienia ze środków pochodzących z UE. Nie ma bowiem obecnie żadnego źródła, z którego takie środki byłyby wypłacane, jak również Zamawiający nie zawarł z żadnym z podmiotów stosownej umowy, której przedmiotem byłoby otrzymanie takiej dotacji. Ewentualne uzasadnianie skracania wymaganego terminu dostawy czysto potencjalną możliwością pojawienia się w przyszłości nowych źródeł dofinansowania, jest niedopuszczalne. Mając na uwadze powyższe, termin dostaw Pojazdów powinien zostać określony zgodnie z żądaniem wskazanym w petitum Odwołania, tj. na maksymalnie 27 miesięcy na dostawę pierwszego Pojazdu i 43 miesiące na dostawę wszystkich Pojazdów od dnia zawarcia umowy. Proponowane przez Odwołującego terminy dostaw uwzględniają wszystkie okoliczności istotne dla zrealizowania przedmiotowego zamówienia w sposób należyty. W złożonej pismem z 31 sierpnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in: Zamawiający zaprzecza jakoby zamówienie nie było dofinansowane ze środków unijnych. Zamawiający czynił starania, aby dostawy przedmiotowych lokomotyw uzyskały finansowanie zewnętrzne z Krajowego Planu Odbudowy (dalej także „KPO”) w komponencie E2.1.2 Pasażerski tabor kolejowy w części grantowej. Przed wszczęciem postępowania trwały konsultacje na temat rewizji KPO. Projekt został zgłoszony jako robocza propozycja do objęcia wsparciem w ramach KPO zamiast dostawy 38 składów Push-Pull. Dopiero w dniu 29 czerwca 2023 r. Spółka otrzymała potwierdzenie możliwości rozpoczęcia prac w zakresie przygotowania dokumentacji aplikacyjnej nowego zakresu rzeczowego (dowód nr 1). Zastrzeżono jednak, iż zmiana dopiero zostanie zatwierdzona przez Komisję Europejską. Do dnia ogłoszenia postępowania Zamawiający nie uzyskał jednak oficjalnego potwierdzenia Komisji Europejskiej, czy zamówienie zostanie uwzględnione w KPO. Końcowe zatwierdzenie zgłoszonych zmian przez KE może potrwać nawet do końca bieżącego roku. Aktualnie zamawiający otrzymał potwierdzenie z Centrum Unijnych Projektów Transportowych, iż niezakontraktowane zadania inwestycyjne można traktować jako „ubieganie się o dofinansowanie ze środków UE” (dowód nr 2), wobec czego w dniu 21 sierpnia 2023 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu (dowód nr 3). Zamawiający wskazuje, że termin kwalifikowalności KPO kończy się w czerwcu 2026r. Z informacji uzyskanej przez Zamawiającego z Ministerstwa Infrastruktury wynika, iż jest to ostateczny termin, który nie podlega modyfikacji. Wymaga podkreślenia, iż w KPO nastąpiła zmiana w zakresie sposobu rozliczenia projektów, względem wcześniejszej polityki spójności. Podstawą rozliczania się z KE i przekazywania środków (w cyklu co pół roku) jest realizacja tzw. kamieni milowych i wskaźników (czyli rozlicza się nie koszty, a faktycznie osiągnięte efekty). W KPO mogą być włączone projekty, których realizacja musi się zakończyć do 31 sierpnia 2026 r. W przypadku zmiany terminu realizacji zamówienia projektu Spółka może utracić dofinansowanie z KPO – zakup taboru nie będzie mógł zostać sfinansowany z KPO z uwagi na termin odbiorów znacznie przekraczający termin kwalifikowalności KPO. Przyjmując natomiast termin wskazany w odwołaniu przez Wykonawcę (43 miesiące od dnia zawarcia) oraz dość optymistyczny termin zawarcia umowy 1 stycznia 2024 r., zakończenie projektu przypadnie na dzień 1 sierpnia 2027 r. W przypadku zmiany terminu na wnioskowany przez Odwołującego Spółka może utracić 846,40 mln dofinansowania na realizację przedmiotowego projektu co stanowi 39,14% całkowitej dostępnej dla PKP Intercity S.A. alokacji ze środków KPO. Przyjmując natomiast terminy określone przez Zamawiającego - zakładając, że umowa w przedmiotowym postępowaniu zostanie zawarta w dniu 1 stycznia 2024 r. dostawa wszystkich pojazdów powinna nastąpić do dnia 1 marca 2026 r. (26 miesięcy od dnia zawarcia Umowy), 4 miesiące przed wskazanym powyżej terminem. Należy jednak uwzględnić dodatkowy czas wynikający z ewentualnego przesunięcia terminu zawarcia umowy z uwagi na ryzyko kolejnych odwołań w postępowaniu. I.Sposób określenia terminów wykonania zamówienia: Zamawiający wskazuje, iż uzasadnienie odwołania i argumenty w nim przywołane są na tyle lakoniczne i ogólne, iż Zamawiający nie ma podstaw, aby dokonać zmiany ogłoszenia/swz polegającej na prawie wydłużeniu terminu realizacji całego zamówienia aż o 17 miesięcy. (…) W ramach strategii do 2030 roku wszystkie pojazdy posiadane przez przewoźnika będą nowe lub zmodernizowane. Istotnym jej elementem jest zakup 46 lokomotyw elektrycznych jednosystemowych, które będą dostosowane do prędkości 160 km/h i zostaną wyposażone w system bezpieczeństwa ETCS poziomu drugiego (L2) Przewoźnik dąży do tego, by oferować pasażerom wysoki standard podróży i intensywnie rozwija ofertę dla pasażerów, by kolej stała się komfortowym i bezpiecznym środkiem transportu, także dla osób o ograniczonej możliwości poruszania się. Wszelkie zmiany w terminach dostępności taboru wpłyną na realizację planów przewozowych spółki i ofertę, wobec czego muszą być dokonywane w sposób przemyślany i co ważniejsze – uzasadniony. Aktualnie Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych argumentów, które pozwoliłyby na dokonanie modyfikacji terminów realizacji zamówienia. Przywołane w odwołaniu ogólne okoliczności w żaden sposób nie zostały skorelowane z okresem, o jaki Odwołujący chciałby wydłużyć termin wykonania dostaw. Zamawiający wskazuje, iż poza uwzględnieniem okoliczności związanych z dofinansowaniem zamówienia ze środków unijnych, terminy realizacji przedmiotowego zamówienia określił między innymi uwzględniając czas realizacji innych umów, przedmiotem których są dostawy lokomotyw elektrycznych oraz potrzeby taborowe Spółki wynikające z zawartych umów o świadczenie usług publicznych oraz oferty przewozowej. Uwzględniono także zwiększającą się rokrocznie liczbę pasażerów i związane z tym rosnące zapotrzebowanie na tabor. Zamawiający w tabeli oraz wykresie wskazał aktualnie wzrost liczby pasażerów. Zamawiający realizuje równolegle wiele projektów, wykonywanych także przez innych niż Odwołujący wykonawców: między innymi Newag S.A. Zamawiający określając termin uwzględnił tempo produkcji lokomotyw w następujących umowach: - umowa UM-BPT-17-900-0065 z dnia 29 maja 2018 roku na dostawę 20 lokomotyw (prawo opcji dodatkowe 10 lokomotyw) wraz ze świadczeniem usług utrzymania, zawarta z NEWAG S.A. - termin dostawy pierwszej lokomotywy 16 miesięcy, termin dostawy wszystkich lokomotyw 30 miesięcy, dostawa wszystkich lokomotyw została zrealizowana w terminie; - umowa UM-BIT-23-900-0003 z dnia 2 marca 2023 roku na dostawę 20 lokomotyw wraz ze świadczeniem usług utrzymania oraz oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu zakupowym, zawarta z NEWAG S.A. - termin dostawy pierwszej lokomotywy do 10 miesięcy, termin dostawy wszystkich lokomotyw do 19 miesięcy od dnia podpisania umowy, Zakres powyższych umów częściowo pokrywa się z zakresem przedmiotowego zamówienia przede wszystkim z uwagi na charakterystykę zamawianych pojazdów tj. przeznaczenie lokomotyw, parametry trakcyjne i prędkość eksploatacyjna, obszar użytkowania. Zamawiający przyjął jako możliwe do realizacji terminy wskazane w ofertach przez wykonawców (w tym Odwołującego) w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego, przedmiotem którego jest dostawa 20 lokomotyw wraz ze świadczeniem usług utrzymania (numer 22/WNP-014292/TUT) złożonych w październiku 2022 r.: - dostawa pierwszego pojazdu 10 miesięcy [Newag], 12 miesięcy [Pesa], - dostawa wszystkich 20 pojazdów 19 miesięcy [Newag], 24 miesiące [Pesa]. Zamawiający wskazał jak przebiega realizacja dostaw lokomotyw: Termin dostawy pierwszego pojazdu jest zawsze znacznie dłuższy i wynosi w przypadku przedmiotowego zamówienia 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Pierwszy produkowany pojazd stanowi niejako prototyp, pierwowzór dla pozostałych. Produkcja pozostałych lokomotyw zajmuje już znacznie mniej czasu. Powszechną praktyką jest równoczesna produkcja kilku lokomotyw równocześnie. W terminie wykonania dostawy pierwszego pojazdu wykonywany jest także: - projekt designu, - dokumentacja techniczna, - przeprowadzane badania oraz uzyskiwane wymagane przepisami uzgodnienia z jednostkami zewnętrznymi oraz zezwolenie. Dostawy kolejnych lokomotyw są wykonywane na podstawie ustalonego przez strony harmonogramu, w oparciu o dokumentację techniczną zatwierdzoną i przygotowaną przez wykonawcę na etapie dostawy pierwszego pojazdu. Początkowy etap realizacji umowy kiedy to wykonywana jest pierwsza lokomotywa przebiega następująco: W terminie do 90 dni od dnia zawarcia umowy wykonawca przygotowuje projekt designu pojazdów. Akceptacja projektu przez Zamawiającego następuje w terminie do 30 dni. Równolegle trwają wskazane przez Odwołującego uzgodnienia w różnych obszarach takich jak systemy teletechniczne oraz teleinformatyczne, funkcjonalność i wyposażenie kabiny maszynisty. Jednocześnie przygotowywana jest dokumentacja techniczna wskazana w § 18 umowy. Dokumentacja powinna zostać przekazana Zamawiającemu na 1 miesiąc przed terminem odbioru fabrycznego pierwszej lokomotywy. Zamawiający wskazuje, że nie ingeruje w proces produkcji lokomotywy. Stanowi on zawsze know how każdego wykonawcy. Nie istnieje bowiem uniwersalny model produkcji lokomotyw, jest on uzależniony od indywidualnych możliwości producentów. Tym niemniej ogólnie można wyodrębnić następujące główne etapy produkcyjne: - pudło: budowa ostoi, budowa pudła, lakiernia i izolacje, proces montażu komponentów wewnątrz pojazdu, - wózki: rama wózka, lakiernia, zabudowa komponentów wózka; - połączenie pudła z wózkiem. Produkcja pudeł oraz wózków może odbywać się jednocześnie. Po połączeniu pudła z wózkiem mają miejsce próby odbiorcze (odbiory fabryczne) i odbiory końcowe. Niemniej produkcja lokomotyw oraz zamówienie niezbędnych części i kluczowych komponentów może się rozpocząć dużo wcześniej. Zamawiający przewidział możliwość dokonywania odbiorów cząstkowych opisanych w projektowanych postanowieniach umowy – producent może przedstawić warunki techniczne wykonania (WTW) oraz warunki techniczne odbioru (WTO) dla elementów/podzespołów podlegających odbiorom cząstkowym. - Zamawiający dla wielu komponentów przewidział możliwość wykonywania odbiorów cząstkowych (np. ostoja, pudło, wózki) co wpływa na możliwość szybszego rozpoczęcia produkcji. Dokumentacja W TW oraz W TO powinna być przekazana nie później niż na 1 miesiąc przed pierwszym planowanym odbiorem cząstkowym, jednak faktycznie jest ona uzgadniana znacznie szybciej. Zamawiający wskazuje, iż w przypadku umowy nr UM-BIT-23-900-0003 z dnia 2 marca 2023 roku na dostawę 20 lokomotyw wraz ze świadczeniem usług utrzymania wykonawca NEWAG S.A. rozpoczął uzgadnianie ww. dokumentów zaraz po zawarciu umowy. Uzgodnienia W TW i W TO rozpoczęto niespełna miesiąc od dnia zawarcia umowy. Wykonawca może także uzgodnić wszystkie dokumenty dopiero przed przedstawieniem lokomotyw do odbioru. Umowa wskazuje jedynie termin maksymalny – 1 miesiąc przed odbiorem fabrycznym lokomotywy. Zamawiający przewidział także w miejsce odbiorów cząstkowych realizację odbiorów FAI (first article inspection) dotyczące odbiorów pierwszej sztuki wyrobu przeznaczonych do produkcji seryjnej, co również ma pozytywny wpływ na realizację produkcji. Zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji wykonawca musi przekazać Zamawiającemu najpóźniej w dniu przedstawienia pierwszego Pojazdu do odbioru końcowego. (…) Odnosząc się do argumentacji wskazanej w odwołaniu należy wskazać, iż Odwołujący przedstawił uzasadnienie faktyczne odwołania w sposób na tyle ogólny, że utrudnia to znacznie (jeśli nie uniemożliwia) przedstawienie kontrargumentacji przez Zamawiającego. Odwołujący argumentując terminy dostępności części wskazuje na „dostępność wielu elementów kluczowych” bez wskazania, których podzespołów dotyczy wskazany problem, jak również z czego wynikają tak długie terminy dostaw. Lakoniczne, ogólne wskazanie w uzasadnieniu okoliczności faktycznych bez podania szczegółowej argumentacji uzasadniającej twierdzenia Odwołującego, nie stanowi skonkretyzowania uchybień, z których Odwołujący chce wysnuwać dla siebie korzystne wnioski. (por. wyrok KIO z dnia 25 października 2018 roku sygn. akt: KIO 2039/18; wyrok KIO z dnia 20 lipca 2018 roku, sygn. akt KIO 1317/18; wyrok KIO z dnia 10 września 2018 r., sygn. akt KIO 1728/18). Dodatkowo, zgodnie z art. 535 PZP to odwołujący jest zobowiązany wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne - zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2022 r., sygn. akt KIO 2227/22, z dnia 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18; z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20. Zamawiający wskazuje, iż w innym prowadzonym przez niego postępowaniu Odwołujący złożył analogiczne odwołanie. Powyższe jednoznacznie potwierdza tezę o przedstawieniu przez Odwołującego jedynie ogólnego uzasadnienia faktycznego oraz o celowości postępowania Odwołującego. Niepokojąca praktyka Odwołującego, polegająca na doprecyzowywaniu ogólnego uzasadnienia faktycznego zarzutów w toku rozprawy ma na celu jedynie pozbawienie Zamawiającego możliwości obrony. Takie działanie uniemożliwi bowiem przygotowanie się przez Zamawiającego oraz przedstawienie dowodów przeciwnych. Podsumowując powyższe informacje należy podkreślić, iż Zamawiający przed uruchomieniem postępowania określił czas potrzebny na wykonanie zamówienia uwzględniając następujące okoliczności: - zakres produkcji (zamówienia), - tempo realizacji produkcji innych projektów, - daty wyłączenia lokomotyw z eksploatacji (zapewnienie ciągłości przewozów przez Spółkę), potrzeby taborowe Spółki - konieczność rozliczenia projektu z KPO. II.Badania, homologacje Odwołujący wskazuje także na konieczność wykonania badań homologacyjnych – Zamawiający wskazuje, iż badania homologacyjne są wykonywane każdorazowo w tego typu projektach. Ich czas jest uzależniony od zakresu badań. W postępowaniu 22/WNP-014292/TUT (dostawa lokomotyw o zbliżonej charakterystyce) Odwołujący złożył ofertę ze znacznie krótszym terminem dostawy pierwszego pojazdu wynoszącym 12 miesięcy. Można też wskazać, iż Odwołujący posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie produkcji tego typu pojazdów – w październiku ubiegłego roku Odwołujący zawarł kontrakt na dostawę lokomotyw elektrycznych o charakterystyce nawet bardziej skomplikowanej niż przedmiot zamówienia (doposażenie w spalinowy moduł dojazdowy), gdzie deklarowany termin dostawy pierwszego pojazdu wyniósł mniej niż 6 miesięcy. Ten termin uwzględnia także czas potrzebny do wykonania wszystkich badań i homologacji. (…) III.Dostawy komponentów Wykonawca przedstawił wyłącznie ogólne argumenty bez wskazania, które to komponenty są niemożliwe do uzyskania w czasie realizacji dostawy pojazdów. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie tez zawartych w odwołaniu. Postępowanie odwoławcze oparte jest na tych samych podstawach, co inne postępowania o charakterze kontradyktoryjnym i – zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego – ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Regulacje w tej materii zostały zawarte m.in. w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje, iż w trakcie realizacji równoległych projektów (…), których charakterystyka jest bardzo zbliżona do przedmiotu zamówienia, nie otrzymał żadnych informacji od wykonawców o jakichkolwiek opóźnieniach w dostawie kluczowych komponentów, czy też urządzeń wyposażonych w układy scalone. Odwołujący wskazuje, iż czas dostawy komponentów jest kluczowym elementem tworzenia harmonogramu produkcji lub modernizacji pojazdu, nie wskazuje jednak o jakie komponenty chodzi, jak również ile aktualnie wynoszą terminy dostaw tychże komponentów. Zamawiający ponadto wskazuje, iż zgodnie z jego wiedzą kluczowe komponenty pojazdów to komponenty związane z zasilaniem silników trakcyjnych oraz obwodów pomocniczych lokomotyw. Z rozeznania przeprowadzonego przez Zamawiającego wynika, iż nie ma żadnych opóźnień w dostawie powyższych komponentów. Możliwe jest ich uzyskanie w terminie znacznie krótszym niż wskazuje Odwołujący. Zamawiający zweryfikował aktualne terminy dostaw ww. kluczowych podzespołów u czołowych dostawców. Wynoszą one: dostawy dla pierwszego pojazdu 9-13 miesięcy od daty zamówienia, 10 zestawów do 18 miesięcy, dalsze dostawy – 2 kpl na miesiąc lub zgodnie z ustaleniami Stron Należy jednak założyć, że producenci lokomotyw stale współpracujące z dostawcami komponentów mają znacznie lepsze warunki dostaw, jest to powszechna praktyka na rynku. Zamówienia kluczowych klientów są realizowane w pierwszej kolejności. (…) Należy również zauważyć, iż zarówno w tym, jak i postępowaniu 22/W NP-014292/TUT, już na etapie składania oferty Odwołujący zobowiązany jest do złożenia wraz z ofertą m.in. informacji dotyczących ogólnej budowy pojazdu, jego wizualizacji z zewnątrz i kabiny maszynisty, rozplanowania przedziału maszynowego, rysunku zestawu kołowego oraz silnika trakcyjnego oraz schematów układów pneumatycznych i elektrycznych lokomotywy. Oznacza to, iż już na etapie przygotowywania się do postępowania Odwołujący zobowiązany jest do wykonania czynności związanych z ewentualną realizacją kontraktu oraz zebrania ofert od dostawców. Odwołujący powinien dysponować takimi ofertami oraz szczegółowymi specyfikacjami/rysunkami znacznie wcześniej (jeszcze przed złożeniem odwołania), bowiem w oparciu o nie przygotowuje ofertę cenową oraz określa możliwy do zaoferowania termin, punktowany w ramach kryterium oceny ofert. W tym przypadku Odwołujący nie załączył do odwołania żadnych dowodów. W przypadku postępowania 22/W NP014292/TUT Odwołujący złożył takie dokumenty i oferował termin dostawy w 12 miesięcy od dnia podpisania umowy (zawierający proces produkcji i homologacji). IV.Zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji Przed wprowadzeniem do eksploatacji pojazdu kolejowego należy uzyskać zezwolenie na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu wydane przez: 1) Agencję – w przypadku gdy obszar użytkowania pojazdu kolejowego obejmuje jedno lub kilka państw członkowskich Unii Europejskiej 2) Agencję albo Prezesa UTK – w przypadku gdy obszar użytkowania pojazdu kolejowego obejmuje wyłącznie terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Odwołujący wskazał nierzeczywisty termin trwania procedury wydania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji przez Urząd Transportu Kolejowego – 12 miesięcy. Terminy wydawania zezwolenia są uregulowane w przepisach: art. 23b ust. 5 ustawy o transporcie kolejowym (…) Sposób złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 2, określa art. 31 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2018/545 z dnia 4 kwietnia 2018 r. ustanawiającego uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu udzielania zezwoleń dla pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797 (Dz. Urz. UE L 90 z 06.04.2018, str. 66, z późn. zm.17), zwanego dalej „rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2018/545”. Terminy dokonania oceny wniosku przez Agencję Kolejową UE oraz wydania zezwolenia są uregulowane w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2018/545 z dnia 4 kwietnia 2018 r. ustanawiające uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu udzielania zezwoleń dla pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797. Zamawiający przytoczył treść art. 34. (…) Z doświadczeń Zamawiającego wynika, iż w zależności od wybranej ścieżki uzyskania zezwolenia proces ten może trwać od 2 do maksymalnie 5 miesięcy. Agencja kolejowa Unii Europejskiej przewiduje, że możliwe jest wsparcie przygotowawcze, które może istotnie skrócić czas potrzebny na uzyskanie zezwolenia. Ponadto duży wpływ na skrócenie czasu uzyskania zezwolenia ma jakość dokumentacji towarzyszącej przesłanej w celu uzyskania zezwolenia, zatem sam Odwołujący ma wpływ na to ile potrwa wydanie ww. dokumentu. Zamawiający ponownie podkreśla, iż Odwołujący składając ofertę 10 miesięcy wcześniej dla pojazdów o zbliżonej charakterystyce deklarował ich dostarczenie wraz z wymaganym zezwoleniem w terminie 12 miesięcy. Od momentu złożenia ww. oferty przez Odwołującego nie miały miejsce żadne nietypowe zdarzenia zewnętrzne powodujące opóźnienia w terminach dostaw, terminach badań, czy też uzyskania zezwolenia, które można by zakwalifikować jako siła wyższa (np. pandemia, konflikty zbrojne). Odwołujący w żaden sposób nie wykazał co uzasadnia tak długi termin uzyskania zezwolenia (12 miesięcy). W przyjętych szacunkach zdaje się on zupełnie ignorować fakt uregulowania terminu wydania decyzji przez odpowiedni organ wprost w przywołanych przepisach. Tak długi termin może wynikać z faktu, iż Odwołujący zakłada, że przygotowana przez niego dokumentacja będzie niekompletna i organ nie wyda decyzji w terminie z uwagi na konieczność uzupełnienia wniosku. Ewentualny brak należytej staranności po stronie Odwołującego i jej konsekwencje polegające na przedłużeniu się postępowania administracyjnego nie mogą jednak stanowić uzasadnienia dla nierealności terminu określonego przez Zamawiającego. Zamawiający powierza bowiem realizację zamówienia podmiotowi profesjonalnie zajmującemu się produkcją pojazdów kolejowych, nie ma zatem podstaw, aby zakładać ponad dwukrotnie dłuższy termin uzyskania zezwolenia i nienależytą staranność po stronie kontrahenta. V.Terminy uzgodnień z Zamawiającym: Na wstępie zamawiający wskazuje, iż wymóg uzgodnienia pewnych rozwiązań wynika jedynie z konieczności zapewnienia konkurencyjności postępowania przez Zamawiającego. Jest to powszechna praktyka, wymagania w tym zakresie znajdują się w projekcie umowy praktycznie w każdym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Zamawiający ma świadomość, iż w realiach rynkowych możliwe jest osiągnięcie określonego parametru lub spełnienie wymogu w różny sposób. Zamawiający zapewnia w tym zakresie dowolność po stronie wykonawców oraz zapewnia możliwość zaoferowania różnych rozwiązań. Zamawiający wskazuje, iż zazwyczaj takie uzgodnienia trwają do 14 dni kalendarzowych, w zależności od ilości oraz jakości materiału przygotowanego przez Wykonawcę. Obecnie przy uzgodnieniach istnieje możliwość organizowania telekonferencji z uprzednim przekazaniem dokumentacji, na których można prezentować modele/rozwiązania co znacznie przyspiesza proces uzgodnień. W celu zapewnienia sprawnego uzgodnienia projektu do kontaktu z Wykonawcą są wyznaczone dedykowane osoby i to one zbierają informację z obszarów merytorycznych Spółki. Wykonawca może przedstawić Zamawiającemu do uzgodnień poszczególne elementy w znacznie krótszym terminie, skracając tym samy czas uzgodnień. W trakcie realizacji tego typu projektów wykonawcy na bieżąco przesyłają równolegle do uzgodnień projekty i przyjęte rozwiązania. W praktyce w momencie dostarczenia finalnego designbook’a (w terminie maksymalnie 90 dni od dnia zawarcia umowy) wiele uzgodnień w obszarach wskazanych przez wykonawcę jest już dokonana. W załączniku ok. 20 razy pojawia się kwestia uzgodnień, natomiast można je pogrupować w znacznie mniejszą liczbę obszarów, głównie dotyczą systemów IT oraz kabiny maszynisty. Podsumowując powyższe należy wskazać, iż to ile będzie trwała procedura uzgodnień zależy tylko i wyłącznie od wykonawcy i tego kiedy oraz jakie (jakość i kompletność dokumentacji) przekaże zamawiającemu do zatwierdzenia poszczególne projekty. Wykonawca ma zatem możliwość znacznie szybszego przesłania projektów, których wcześniejsze uzgodnienie jest konieczne przed złożeniem zamówienia na poszczególne komponenty. Jednocześnie wszystkie uzgodnienia odbywają się na początkowym etapie realizacji umowy. Uzgodnienia zajmują od kilku godzin do kilku dni w zależności od złożoności danego zagadnienia. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Mając na względzie art. 535 ustawy Pzp, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie: 1.dowody Odwołującego przedłożone na rozprawie 2.dowody Zamawiającego przedłożone wraz z odpowiedzią na odwołanie Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest dostawa 46 lokomotyw elektrycznych wraz ze świadczeniem usług utrzymania. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł w załączniku nr 1 do SW Z pn. „Opis przedmiotu zamówienia”. Szczegółowe warunki realizacji zamówienia zawierają projektowane postanowienia umowy stanowiące załącznik nr 2 do SWZ. Zamawiający wymaga dostawy wszystkich Pojazdów w terminie do 26 miesięcy od daty podpisania umowy, przy czym dostawa pierwszego Pojazdu winna nastąpić nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Zamawiający w rozdziale XV. ust.1 określił kryteria oceny ofert, w których zamieścił m.in.: termin dostawy pierwszego Pojazdu - waga 10,000 punktów oraz termin dostawy wszystkich Pojazdów - waga 10,000 punktów. W ocenie Odwołującego ww. wymóg narusza przepisu ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego z uwagi na określenie niemożliwych do spełnienia terminów wykonania zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, które nie uwzględniają istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wypada poczynić kilka uwag natury ogólnej. Otóż zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10) ustawy P z p odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Obowiązkiem odwołującego jest wskazanie przepisu prawa, który został przez zamawiającego naruszony oraz okoliczności faktycznych, które świadczą o uchybieniu wskazanych przepisów. Podkreślenia wymaga, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Skład orzekający rozpoznający sprawę w pełni podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 31 sierpnia 2023r. w sprawie o sygn. akt KIO 2386/23 zgodnie z którym w przypadku żądania modyfikacji zapisów SW Z w zakresie terminu realizacji zamówienia odwołujący obowiązany jest wykazać, że postulowany przez niego termin, określony przez niego w żądaniu, jest jedynym możliwym terminem wykonania zamówienia. Innymi słowy, nie wystarczy w takim przypadku wykazać, że określony przez zamawiającego w dokumentach zamówienia termin jest zbyt krótki, ale należy uzasadnić, popierając to stosownymi dowodami, że to proponowany przez odwołującego termin jest rzeczywistym, realnym terminem, w którym możliwa stanie się realizacja umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przedkładając powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp, argumentacja Odwołującego w zasadzie sprowadzała się do przytoczenia treści ww. przepisów. Taki sposób uzasadnienia zarzutu jest niewystarczający do jego uwzględnienia. Zamawiający ma prawo określać przedmiot zamówienia tak aby spełniało jego oczekiwania i wymagania. Powyższe może doprowadzić do sytuacji, w której nie wszystkie podmioty będą w stanie wykonać zamówienie. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że termin dostawy pojazdów wynika z jego uzasadnionych potrzeb. Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego w zakresie dofinansowania zamówienia ze środków unijnych jak również zwiększających się potrzeb taborowych. Izba pominęła twierdzenia Odwołującego dotyczące zbyt późnego wszczęcia postępowania przez Zamawiającego oraz przekładni z czujnikiem jako spóźnione. Niezasadnie Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 387 KC.Niewykonalność świadczenia w ujęciu obiektywnym polega na tym, że określonego świadczenia nie może zrealizować żaden podmiot, a więc nie tylko Odwołujący, ale także każda osoba trzecia, a więc świadczenie to jest rzeczywiście niewykonalne. Odwołujący jednak nawet nie próbował wykazać, że żaden z podmiotów specjalizujących się w tego typu dostawach nie może wykonać zamówienia w terminach określonych przez Zamawiającego. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu stanowi wymaganie dostarczenia Izbie dowodów potwierdzających przytoczone fakty. Odwołujący chcąc wykazać naruszenie przepisów przez Zamawiającego nie może ograniczać się do przedstawienia terminów według własnego doświadczenia i posiadanych zasobów, ponieważ jest to zwykłą polemiką z Zamawiającym nie mogącą odnieść skutku w postaci uwzględnienia odwołania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania powołał się na konieczność uzgodnień technicznych, przeprowadzenie prac projektowych, aktualizację wyposażenia i oprogramowania pojazdów, konieczność prowadzenia dodatkowych badań homologacyjnych oraz wydłużenie terminów dostaw elementów kluczowych. Uzasadnienie odwołania jest w tym zakresie bardzo lakoniczne i poza ogólnymi sformułowanymi stwierdzeniami nie wskazuje nawet o jakie kluczowe komponenty chodzi. jaki wpływ na dostępność elementów kluczowych ma trwająca od 1,5 roku wojna w Ukrainie oraz zakończona pandemia Covid-19. Na tym tle należy przypomnieć, że nie jest rzeczą Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez Odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez Odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. Odnośnie badań, homologacji jak również terminów uzgodnień, Izba w pełni podziela argumentację Zamawiającego w tym zakresie. Odnosząc się do dowodów przedłożonych przez Odwołującego na rozprawie, całkowicie niezrozumiałe jest z jakiego powodu Odwołujący przedkłada dowód w postaci informacji od firmy ALSTOM ZW US Sp. z o.o. w sytuacji, gdy oświadcza, że w założeniach do harmonogramu przyjął inny komponent niż ETCS ww. piśmie. W odniesieniu do oferty na jednostki klimatyzacyjne firmy KONVEKTA AG oraz przekładni Simens, Odwołujący nie wykazał, że są to jedyne podmioty na rynku mogące dostarczyć niezbędne elementy i termin wskazany w ofertach nie podlega negocjacjom. Co do oferty firmy Axtone S.A., Zamawiający dopuścił inny model zderzaka. Co więcej, Odwołujący przyznał podczas rozprawy, że pewne rozwiązania oraz dokumenty są możliwe do przygotowania przed podpisaniem umowy, jednak jest to zbyt czasochłonne i kosztowne. Nadto, Odwołujący przyznał, że być może udałoby się dostarczyć pierwszy pojazd w terminie 19 miesięcy, jednak wnosi o wydłużenie terminu do 27 miesięcy. Powyższe potwierdza, że termin wskazany przez Odwołującego nie jest realnym terminem, w którym możliwa stanie się realizacja przedmiotowej umowy. W ocenie Izby Odwołujący wskazał terminy przez niego oczekiwane, a nie obiektywnie minimalne. Odwołujący nie przedłożył dostatecznych dowodów, z których można byłoby wyciągnąć wnioski, że wskazane w odwołaniu terminy należy uznać za prawidłowe. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1), pkt 2) lit. b) i d) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Biorąc powyższe pod uwagę kosztami postępowania Izba obciążyła Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 PLN, koszty poniesione przez Zamawiającego tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 PLN,a także koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 51 PLN. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2386/23 WYROK z dnia 31 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego "PKP Intercity" S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2386/23 Uzasadnie nie "PKP Intercity" S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, ​na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Wykonanie naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania wraz z modernizacją oraz przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania 50 wagonów osobowych typu 112A”, nr ref. postępowania 23/W NP-018977/TUT (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej wyższej niż progi unijne, o​ których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2023 r. pod numerem: 2023/S 147-468631. W dniu 2 sierpnia 2023 r. zamawiający opublikował treść ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej: „Ogłoszenie”) oraz Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) na stronie prowadzonego postępowania. Odwołujący, w dniu 11 sierpnia 2023 r., wniósł odwołanie wobec treści opublikowanych dokumentów zamówienia (Ogłoszenia i SW Z), zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie niemożliwych do spełnienia terminów wykonania zamówienia ​ zakresie dostawy pojazdów, które nie uwzględniają istotnych okoliczności, mających wpływ na sporządzenie oferty i w realizację zamówienia. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących zmian w treści SW Z zmianę terminu wykonania Naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania wraz z modernizacją wszystkich wagonów objętych zamówieniem oraz wykonania przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania z nie dłuższego niż 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy na nie dłuższy niż 54 miesiące od dnia zawarcia umowy oraz terminu wykonania Naprawy okresowej na 5- tym poziomie utrzymania wraz z modernizacją wszystkich wagonów objętych zamówieniem, z nie dłuższego niż 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy na nie dłuższy niż 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy ​we wszystkich postanowieniach SWZ, w tym w szczególności w następujących postanowieniach SWZ: 1.w SWZ rozdział VI na: „Zamawiający wymaga: 1) wykonania Naprawy okresowej na ​5-tym poziomie utrzymania wraz z modernizacją wszystkich wagonów objętych zamówieniem oraz wykonania przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania w terminie nie dłuższym niż 54 miesiące od dnia zawarcia umowy, z uwzględnieniem terminów wskazanych w pkt 2-5 poniżej; 2) wykonania Naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania wraz z modernizacją wszystkich wagonów objętych zamówieniem, nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy, zaś wykonania przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania po 18 miesiącach eksploatacji wagonów po wykonaniu Naprawy ​na 5-tym poziomie utrzymania każdego z wagonów; 3) wykonania Naprawy okresowej na 5-tym poziomie wraz z modernizacją jednego wagonu (czas postoju wagonu) w terminie nie dłuższym niż 70 dni kalendarzowych; 4) wykonania Naprawy okresowej na 5-tym poziomie wraz z modernizacją pierwszego wagonu (czas postoju wagonu) w terminie ​nie dłuższym niż 250 dni kalendarzowych; 5) wykonania Przeglądu każdego z wagonów w terminie nie dłuższym niż 14 dni kalendarzowych (czas postoju wagonu).” 2.w załączniku nr 1 do SW Z - Projektowane Postanowienia Umowy poprzez zmianę terminów wykonania Umowy w § 4 w następujący sposób: „§ 4 Termin wykonania Umowy 1. Wykonanie Naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania wraz z modernizacją wszystkich wagonów objętych niniejszą Umową oraz wykonanie przeglądu na 3cim poziomie utrzymania winno nastąpić w terminie nie dłuższym niż 54 miesiące od dnia zawarcia Umowy, z uwzględnieniem terminów wskazanych w ust. 2 poniżej. 2. Wykonanie Naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania wraz z modernizacją wszystkich wagonów objętych niniejszą Umową, nastąpi nie później niż w terminie 36 miesięcy ​od dnia zawarcia Umowy, zaś wykonanie przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania winno nastąpić po 18 miesiącach eksploatacji wagonów po wykonania Naprawy na 5-tym poziomie utrzymania każdego z wagonów.” Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty odwołujący wskazał, że zamawiający w SW Z sformułował wymóg wykonania Naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania, wraz z modernizacją wszystkich wagonów objętych zamówieniem oraz wykonania przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania (dalej: Naprawa P5 i P3) w terminie nie dłuższym niż 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a wykonania Naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania wraz z modernizacją (dalej: Naprawa P5) wszystkich wagonów objętych zamówieniem, nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy, zaś wykonania przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania po 18 miesiącach eksploatacji wagonów po wykonaniu Naprawy na 5-tym poziomie utrzymania każdego z wagonów. W pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że zamawiający wymagając Naprawy P5 ​ terminie nie dłuższym niż 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pomija istotne okoliczności mające wpływ na w wykonanie tego typu zobowiązania przez wykonawcę. Dla prawidłowego określenia terminu, w jakim możliwe jest przeprowadzenie czynności naprawczych, przeglądowych i zabudowa nowego komponentu, a także przeprowadzenie niezbędnych badań, uzyskanie homologacji i jazd próbnych oraz odbiór wagonu, niezbędne jest uwzględnienie warunków, w jakich jest modernizowany taki pojazd, ze szczególnym zwróceniem uwagi na czas trwania tego procesu i poszczególnych jego etapów oraz zachodzących między nimi zależności. Zdaniem odwołującego zamawiający nie wziął pod uwagę tych uwarunkowań, jak również nie uwzględnił realiów rynkowych, w których składana jest oferta, co świadczy o wadliwości sporządzonego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia i sformułowania kryterium oceny ofert w tym zakresie. Odwołujący podkreślił, że realny termin Naprawy P5 tego typu pojazdu aktualnie, przy uwzględnieniu poniżej opisanych etapów realizacji umowy, wynosi około 36 miesięcy, tj. o 18 miesięcy więcej niż jest wskazane w SW Z, zatem wskazane przez zamawiającego terminy dostaw są nierealistyczne i zbyt krótkie. W pierwszej kolejności wskazał, że rynek dostaw oraz modernizacji pojazdów szynowych charakteryzuje się tym, że przy każdym zamówieniu zamawiający stawiają indywidualne wymagania techniczne dotyczące pojazdów, ​co uniemożliwia oferowanie dostawy pojazdów lub ich modernizacji według gotowej konfiguracji, z góry ustalonej przez danego producenta. Mimo tego, że dany wykonawca może posiadać i co do zasady posiada projekt bazowy pojazdu, to jednak każdorazowo konieczne jest dokonanie w tym projekcie szeregu zmian i dostosowań, które wynikają ze specyficznych wymagań zamawiającego w ramach danego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”). ​W szczególności, jak stwierdził odwołujący, w samym OPZ zamawiający pozostawiają, i tak jest również w tym przypadku, pewne obszary do uzgodnienia z wykonawcą już na etapie po zawarciu umowy, co dodatkowo wstrzymuje możliwość złożenia zamówień na komponenty niezbędne do budowy lub modernizacji pojazdów z uwagi na to, że na etapie uzgodnień technicznych założenia wpływające na konfigurację tych komponentów, mogą ulec jeszcze zmianie. Oznacza to konieczność uwzględnienia w harmonogramie projektu, nie tylko czasu niezbędnego na przeprowadzenie uzgodnień technicznych, ale również na przeprowadzenie prac projektowych, które zaadaptują posiadany produkt bazowy, do konkretnych i właściwych dla danego zamówienia wymagań technicznych, które wykonawca pozna dopiero po zawarciu umowy. Dodatkowo zwrócił uwagę na dynamicznie zmieniające się przepisy, związane z​ systemami bezpieczeństwa pojazdów, które powodują konieczność aktualizacji wyposażenia i oprogramowania pojazdów, co oznacza także konieczność prowadzenia dodatkowych badań homologacyjnych nawet w przypadku, gdy pojazd bazowy (typ) był już wcześniej dopuszczony do eksploatacji. Tym samym nawet gdyby pojazdem bazowym były wagony 111A, to z uwagi na zmiany przepisów konieczne byłoby przeprowadzenie dodatkowych badań. W tym wypadku w SWZ dodatkowo zamawiający założył, że p​ o wykonanej Naprawie P5 pojazdy będą wagonami uniwersalnymi 111A-30 COMBO, ale ​ odróżnieniu od poprzedniego typu wagonów 111A30 COMBO, tym razem modernizowanymi wagonami są wagony w typu 112A, a nie 111A, co znacząco wpływa na proces homologacyjny. Konstrukcja bazowa pudła wagonu drugiej klasy 111A ma inny układ okien niż wagonu 112A pierwszej klasy, a tym samym doprowadzenie konstrukcji bazowej wagonu 112A d​ o konfiguracji 111A wymagałoby modyfikacji całych ścian bocznych wagonu, c​ o technologicznie byłoby trudne do realizacji i nie ma uzasadnienia praktycznego i​ ekonomicznego zważywszy, że wagony były produkowane 35-40 lat temu. Odwołujący podniósł także, że dla ustalenia czasu niezbędnego do modernizacji, konieczne jest również uwzględnienie realnych terminów dostaw komponentów, używanych do zabudowania na pojeździe. Zwrócił w tym miejscu uwagę na to, że na rynku dostaw i​ modernizacji pojazdów szynowych terminy nie zawsze były tak długie. Na przestrzeni ostatnich 10 lat standardem był termin modernizacji takiego pojazdu oscylujący wokół 2​ 0 miesięcy. Jednak wydarzenia ostatnich trzech lat, które dotknęły większość gałęzi przemysłu, spowodowały wydłużenie dostępności wielu elementów kluczowych i niezbędnych do budowy oraz modernizacji pojazdów szynowych. Terminy dostaw ulegały stopniowemu wydłużaniu już w okresie pandemii COVID-19, a z uwagi na kryzys na globalnych rynkach surowców, spowodowany wojną w Ukrainie oraz wynikające z tego zaburzenia łańcuchów dostaw, jeszcze się pogłębiły i sięgają obecnie nawet 12 miesięcy (dla komponentów strategicznych). Nie bez znaczenia jest fakt, że obecnie budowane i modernizowane pojazdy szynowe są pojazdami bardzo nowoczesnymi i wyposażonymi w bardzo zaawansowane systemy elektroniczne, dla których globalny kryzys na rynku półprzewodników (ang. chip shortage) powoduje, że terminy dostaw w zasadzie wszystkich urządzeń, wyposażonych ​ układy scalone, czyli znacznej większości komponentów w pojeździe szynowym, uległy znacznemu wydłużeniu. w Wagony typu 111A-30 COMBO, z uwagi na nowoczesne wyposażenie i ułatwienia dla pasażerów o ograniczonej możliwości poruszania się, oraz osób podróżujących z dziećmi był prezentowany na targach branżowych. Analogicznego wyposażenia zamawiający oczekuje w zakresie poddawanych modernizacji wagonów typu 112A. To właśnie czas dostawy komponentów jest, w ocenie odwołującego, kluczowym elementem tworzenia harmonogramu produkcji lub modernizacji pojazdu i dopiero po jego ustaleniu przechodzi się do ustaleń czasu trwania zabudowy i montażu komponentów n​ a pojazdach, uruchomienia, testów oraz uzyskania zezwolenia na dopuszczenie pojazdu d​ o eksploatacji. Wykonanie wszystkich tych czynności w dzisiejszych warunkach jest obiektywnie niemożliwe w terminie 18 miesięcy dla 50 wagonów. W dalszej części odwołujący wskazał również, że ustalając wymagane w postępowaniu terminy dostawy pojazdów, zamawiający nie wziął również pod uwagę czasu potrzebnego n​ a uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdów w procedurze administracyjnej, prowadzonej przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego przy udziale Europejskiej Agencji Kolejowej (ERA), który dla nowego typu pojazdów (a z uwagi na inny typ wagonu modernizowanego istnieje istotne ryzyko uznania pojazdów za nowy typ) wynosi około 10 miesięcy. Istotny wpływ na termin realizacji zamówienia mają specyficzne wymogi zawarte przez zamawiającego w treści OPZ oraz kwestie, które zostały przez zamawiającego zastrzeżone do uzgodnienia po zawarciu umowy. W przedmiotowym postępowaniu takich obszarów, które zamawiający pozostawił do późniejszego zdeterminowania, jest blisko sześćdziesiąt. Ich wpływ na termin projektowania i produkcji pojazdów jest różny, jednak n​ a pozór nieskomplikowany wymóg może mieć wpływ na dalsze etapy realizacji projektu i​ finalnie determinować możliwość dostarczenia komponentu, a co za tym idzie pojazdu, ​ określonym terminie. Przykładem takiego wymogu, który w przedmiotowym OPZ został zastrzeżony do uzgodnienia z w zamawiającym i pozornie mogłoby wydawać się, że nie ma żadnego wpływu na czas produkcji pojazdu, jest wymóg dotyczący kolorystyki wnętrza i​ zewnętrza pojazdów. Na pozór proste uzgodnienie dotyczące kolorystyki, wywiera bardzo duży wpływ na terminy produkcji pojazdu oraz możliwość zamówienia komponentów, ​ szczególności tych z długimi terminami dostaw. Zgodnie z treścią projektu Załącznika nr 2 do Projektowanych w Postanowień Umownych akceptacji zamawiającego wymaga m.in. malowanie zewnętrzne (pkt 3), kolorystyka przedziału W C PRM (pkt 8), kolorystyka zagłówków foteli (pkt 26), śmietniczek (pkt 29), rolet (pkt 38), z czego niektóre z elementów wymagają akceptacji zamawiającego w terminie 50 dni. Co prawda jest to termin maksymalny, ale przy analizie ryzyka, poprzedzającej złożenie oferty i określenie możliwego terminu dostawy, wykonawca powinien zakładać najpóźniejszy dopuszczalny zgodnie z SW Z termin przekazania tych wytycznych. Oznacza to, że dopiero po uzgodnieniu tej kolorystyki, wykonawca będzie mógł zamówić komponenty, ponieważ kolor (np. według palety RAL) określany jest w momencie ich zamówienia i nie może być później modyfikowany. Co za tym idzie, wobec tak kształtujących się terminów dostaw kluczowych komponentów, budowa całego pojazdu wraz z przeprowadzeniem procedury homologacyjnej, czynią niemożliwym Naprawę P5 wagonów w 18 miesięcy. W związku z powyższym, terminy wskazane przez zamawiającego nie mogą zostać dotrzymane. Odwołujący wskazał, że analogiczne wymagania SW Z dotyczące terminu dostawy zostały uznane przez Krajową Izbę Odwoławczą za naruszające przepisy ustawy Pzp oraz niedopuszczalne. Na skutek odwołań wniesionych wobec treści SW Z w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, toczących się niemal równolegle z postępowaniem stanowiącym przedmiot niniejszego odwołania, a prowadzonych przez Województwo Mazowieckie na dostawę pojazdów elektrycznych (nr ref MWZ7.27.43.2023) oraz elektryczno -​ akumulatorowych zespołów trakcyjnych (nr ref MW Z7.27.47.2023), w sprawach o sygn. akt KIO 1741/23 oraz KIO 1797/23 Izba uwzględniła każde z odwołań, w którym kwestionowany był termin dostawy wyznaczony przez zamawiającego w postępowaniu MWZ7.27.43.2023 n​ a 24 miesiące od dnia zawarcia umowy dla pierwszego pojazdu oraz 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy dla kolejnych pojazdów, a w postępowaniu MW Z7.27.47.2023 - jako termin określony datą 31 maja 2026 r. (co oznacza około 35 miesięcy od ogłoszenia postępowania). Odwołujący podkreślił przy tym, że modernizacja wagonów osobowych jest tak zaawansowana i na tyle czasochłonna oraz wymaga pozyskania tak zaawansowanych komponentów strategicznych, że można ją porównać do budowy nowych pojazdów. Ponadto, w wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. (sygn. KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22) Izba wskazała, że terminy dostaw określane przez zamawiającego powinny mieć oparcie ​ warunkach rynkowych. Określając termin dostawy zamawiający zobowiązany jest uwzględnić pełen proces, jakiego w wymagać będzie dostawa wyprodukowanego dopiero na jego zlecenie pojazdu, a to obejmuje również etap związany z dostawą kluczowych komponentów, których produkcja uzależniona jest od składanych zamówień. Odwołujący przypomniał treść przepisu art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, podkreślając, że zamawiający nie powinien stawiać takich wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia, które są na tyle rygorystyczne, że mogą ograniczać krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Stosownie do ugruntowanego orzecznictwa, dowolność zamawiającego ​ kształtowaniu treści Opisu Przedmiotu Zamówienia, w tym również kryteriów oceny ofert, jest ograniczona zasadami w udzielania zamówień, a zatem wyrażoną w art. 16 ustawy Pzp zasadą proporcjonalności, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, jak również uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, których próżno szukać w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący stwierdził zatem, że w obliczu braku uzasadnionych potrzeb zamawiającego, które potwierdzałyby takie, a nie inne sformułowanie OPZ czy kryteriów oceny ofert, sformułowanie wymogu dotyczącego Naprawy P5, obiektywnie niemożliwego d​ o dotrzymania, jest niedopuszczalne. Mając bowiem na uwadze całokształt postanowień umowy ramowej oraz umowy wykonawczej, za takie uzasadnienie nie sposób uznać ​ przedmiotowej sprawie kwestii ewentualnego dofinansowania zamówienia ze środków pochodzących z UE. Nie ma w bowiem obecnie żadnego źródła, z którego takie środki byłyby wypłacane, jak również zamawiający nie zawarł z żadnym z podmiotów stosownej umowy, której przedmiotem byłoby otrzymanie takiej dotacji. Ewentualne uzasadnianie skracania wymaganego terminu dostawy, czysto potencjalną możliwością pojawienia się w przyszłości nowych źródeł dofinansowania, jest niedopuszczalne. Mając na uwadze powyższe, termin napraw P5 wagonów powinien zostać określony zgodnie z żądaniem wskazanym w petitum odwołania, tj. na 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Proponowane przez odwołującego terminy dostaw uwzględniają wszystkie okoliczności istotne dla zrealizowania przedmiotowego zamówienia w sposób należyty. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, ​o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​ terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego W p​ o stronie odwołującego przystąpił wykonawca H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „przystępujący”). Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania oraz odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest producentem pojazdów szynowych, oraz prowadzi ich modernizacje ​i naprawy, w tym wykonuje naprawy okresowe na piątym poziomie utrzymania, wraz z​ modernizacją wagonów osobowych i zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp i sformułowania wskazywanych przez odwołującego postanowień SW Z jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Interes odwołującego do wniesienia niniejszego odwołania wynika z tego, że warunki stawiane przez zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ ograniczają mu w sposób bezpodstawny możliwość złożenia oferty w postępowaniu. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o​ udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i oceniła dowody przedłożone przez odwołującego na rozprawie, inne niż stanowiące dokumentację postępowania, na okoliczności przez niego wskazane: 1.harmonogram realizacji zadania (opracowanie własne odwołującego); 2.opinia na temat czasu badań, certyfikacji i uzyskania zezwolenia dla zmodernizowanego wagonu pasażerskiego przygotowana przez Poznański Instytut Technologiczny; 3.zestawienie zakresu modernizacji wagonu osobowego typu 141A/111A oraz zestawienie zakresu Naprawy na piątym poziomie utrzymania wagonów osobowych 112A; 4.oferty Bonatrans Group dla odwołującego na zakup zestawu kołowego tocznego; 5.oferty Faiveley Transport dla odwołującego na system HVAC; 6.oferty Knorr-Bremse dla odwołującego na dostawę układu hamulcowego. Izba dopuściła i oceniła dowody przedłożone przez zamawiającego, załączone ​do pisma procesowego, inne niż stanowiące dokumentację postępowania, na okoliczności przez niego wskazane: 1.pismo Ministerstwa Infrastruktury nr DTK-11.4602.20.2023 z dnia 29 czerwca 2023 r.; 2.korespondencja mailowa z CUPT z dnia 2 sierpnia 2023 r.; 3.odwołanie z dnia 21 sierpnia 2023 r. złożone przez odwołującego w postępowaniu 23/WNP-019232/TUT; 4.korespondencja e-mail z Instytutem Kolejnictwa z dnia 10 maja 2023 r.; 5.korespondencja e-mail z Instytutem Kolejnictwa z dnia 24 sierpnia 2023 r.; 6.oferta Medcom sp. z o.o. z dnia 22 sierpnia 2023 r. (dokument poufny); 7.informacja na temat terminów dostaw APS Energia S.A. z dnia 22 sierpnia 2023 r.; 8.informacja na temat terminów dostaw KNORR-BREMSE Systemy Kolejowe Polska ​Sp. z o.o. z dnia 18 sierpnia 2023 r.; 9. Przewodnik. Wytyczne dotyczące uzgodnień praktycznych na potrzeby procesu udzielania zezwoleń dla pojazdu (fragment); 10.umowa nr UM-BPT-17-900-0043; 11.umowa nr UM-BPT-17-900-0045; 12.umowa nr UM-BPT-17-900-0052; 13.umowa nr UM-BPT-17-900-0053; 14.umowa nr UM-BIT-22-900-0066; 15.umowa nr UM-BIT-22-900-0067; 16.wyciąg z OPZ - obszary wymagające uzgodnienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale V SW Z obejmował wykonanie: (1) Naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania wraz z​ modernizacją (dalej zwaną łącznie „Naprawą wraz z modernizacją”) 50 wagonów osobowych typu 112A (dalej zwane także „wagonami”); (2) przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania wagonów, o których mowa w pkt. 1). Zamawiający przewidział, że po wykonanej Naprawie wraz z modernizacją wagony osobowe będą wagonami uniwersalnymi 111A-30 COMBO o​ podwyższonym standardzie z miejscami do siedzenia w układzie bez przedziałowym, przedziałowym, z wydzielonymi przedziałami dla opiekuna z dzieckiem, przedziałem dla drużyny konduktorskiej oraz wagonami osobowymi przedziałowymi przystosowanymi d​ o przewozów osób z ograniczoną możliwością poruszania się, z miejscami do przewozu rowerów i z dwiema maszynami vendingowymi. W zakresie Naprawy okresowej na 5-tym poziomie wraz z modernizacją wykonawca zobowiązany jest, w szczególności do: (1) realizacji Naprawy okresowej na 5-tym poziomie wraz z modernizacją, zgodnie z wymaganiami ujętymi w SW Z, Ofercie i projektowanych postanowieniach umowy, stanowiących Załącznik nr 1 d​ o SW Z; (2) wykonania prac wyszczególnionych w Załączniku nr 1 do projektowanych postanowień umowy („Zbiorcze zestawienie prac na piątym poziomie utrzymania wagonów osobowych”), stanowiących Załącznik nr 1 do SW Z; (3) wykonania prac wyszczególnionych ​ Załączniku nr 2 do projektowanych postanowień umowy („Zbiorcze zestawienie zakresu modernizacji wagonu w osobowego typu 112A”), stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ; (​ 4) dokonania doboru charakterystyk nowych sprężyn I i II stopnia odsprężynowania oraz charakterystyk tłumików drgań właściwych dla typu wagonu; (5) dokonania Naprawy lub wymiany na nowe zestawów kołowych wg procedury zawartej w Załączniku nr 4 do projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 1 do SW Z; (6) stosowania kolorystyki wagonów przedstawionej w Załączniku nr 7 do projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 1 do SW Z; (7) zapewnienia po wykonanej Naprawie wraz z modernizacją wielkości parametrów nacisków kół na szynę określonych w Załączniku nr 8 do projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 1 do SW Z; (9) doposażenia wagonów w maszyny vendingowe, zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ; (10) uwzględnienia wytycznych co do kolorystyki wnętrza i zewnętrza oraz użytych materiałów wykończeniowych wnętrza wagonów i ich jakości, zgodnie ze szczegółowymi wskazaniami określonymi w § 8 projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 1 do SW Z; (11) sporządzenia i przekazania Zamawiającemu Dokumentacji, o której mowa w § 10 projektowanych postanowień umowy, oraz wszelkich innych dokumentów wymienionych ​ projektowanych postanowieniach umowy, stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ; w (​ 12) wyposażenie każdego z wagonów w niezbędne Oprogramowanie, zapewniające komunikację w języku polskim; (13) udzielenia licencji do Dokumentacji oraz udzielenia licencji do Oprogramowania wraz z prawem sublicencji, na zasadach szczegółowo określonych ​ § 12 i § 13 projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 1 do SW Z; (14) udzielenia gwarancji, w wystawienia i przekazania karty gwarancyjnej dla każdego z​ wagonów, obejmującej warunki określone w § 17 projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ, oraz świadczenia usług gwarancyjnych; (​ 15) przeszkolenia wskazanych przez Zamawiającego osób zgodnie z postanowieniami § 9 projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 1 do SW Z; (16) przekazania Zamawiającemu wyników raportów i wniosków z przeprowadzonych badań, o których mowa w projektowanych postanowieniach umowy, stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ; (​ 17) dostarczenia wraz z 5 (piątym) wagonem części, urządzeń, zespołów i podzespołów ​ ramach Wyprawki, wraz udzieleniem gwarancji zgodnie z § 11 projektowanych postanowień umowy, stanowiących w Załącznik nr 1 do SWZ i przekazania Kart Gwarancyjnych; (​ 18) uzyskania i przedstawienia Zamawiającemu, przed rozpoczęciem Naprawy okresowej n​ a 5-tym poziomie utrzymania wraz z modernizacją, pierwszego z wagonów, wstępnej opinii wydanej przez jednostkę wyznaczoną stwierdzającą, że klimatyzacja spełnia wymagania kart UIC 553 i UIC 553-1 oraz norm PN-EN 13129-1 i PNEN 13129-2. Opinia zostanie wydana staraniem i na koszt Wykonawcy; (19) sporządzania i przesyłania do Zamawiającego raz ​ miesiącu do 5 dnia każdego miesiąca zestawień wykonanych prac w poprzednim miesiącu według wzoru określonego w w Załączniku nr 15 do projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 1 do SW Z; (20) zastosowania do wykonania Naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania wraz z modernizacją wyłącznie fabrycznie nowych zespołów, podzespołów i elementów; (21) dostarczenia najpóźniej w dniu wystawienia dopuszczenia d​ o użytkowania oraz przywrócenia do eksploatacji pierwszego wagonu, raportów z badań wyszczególnionych w Załączniku nr 5 do projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 1 do SW Z; (22) plombowania zespołów, podzespołów i części wagonów osobowych pozwalające na ich identyfikację przez cały okres ich eksploatacji w okresie gwarancji. Wykaz znakowanych lub plombowanych niektórych zespołów, podzespołów i​ części wagonów osobowych stanowi Załącznik nr 9 do projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ. Zamawiający wymaga ponadto, aby Naprawa z​ modernizacją wykonywana została zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją techniczną: konstrukcyjną, technologiczną oraz Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru p​ o Naprawie (na które składają się W TW i W TO), Dokumentacją Techniczno - Ruchową (DTR), Dokumentacją Systemu Utrzymania Pojazdu (DSU), a także odpowiednimi aktualnymi na dzień podpisania Umowy Europejskimi Normami, Polskimi Normami i Kartami UIC, dokumentami technicznymi i Raportami ERRI/ORE obowiązującymi w okresie trwania Umowy, których wykaz stanowi Załącznik nr 3 do projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ. Wykonawca zobowiązany jest w trakcie realizacji Naprawy z​ modernizacją wykonać z wynikiem pozytywnym wszystkie badania i próby przewidziane Warunkami Technicznymi Wykonania (W TW) i Warunkami Technicznymi Odbioru (W TO). Wykonawca zobowiązany jest do wykonania prób i badań urządzeń podlegających dozorowi technicznemu, tj. czynności dozorowych umożliwiających badanie, uzyskanie decyzji dopuszczenia do eksploatacji i rejestrację urządzeń. Wykonawca w ramach realizacji zamówienia zobowiązany jest do wykonania Przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania każdego wagonu, w którym wykonano Naprawę z modernizacją. W treści OPZ wskazano także, że z uwagi na ustanowiony na podstawie Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2019/779 z dnia 16 maja 2019 r. ustanawiającego szczegółowe przepisy dotyczące systemu certyfikacji podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie pojazdów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i​ Rady (UE) 2016/798 oraz uchylającego rozporządzenie Komisji (UE) nr 445/2011, przez Zamawiającego - przewoźnika pełniącego rolę podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie (ECM - ang. Entity in Charge of Maintenance) - system kwalifikowania dostawców, zamówienie może być wykonane wyłącznie przez podmiot zakwalifikowany do systemu kwalifikowania dostawców, opisanego w Regulaminie SKD i spełniający opisane w nim warunki. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz szczegółowe warunki realizacji zamówienia Zamawiający zawarł w Załączniku nr 1 do SWZ (tj. w projektowanych postanowieniach umowy z​ załącznikami). Z kolei termin wykonania zamówienia opisano w Rozdziale VI SW Z, w którym przewidziano: (1) wykonanie Naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania wraz z​ modernizacją wszystkich wagonów objętych zamówieniem oraz wykonania przeglądu na 3​ -cim poziomie utrzymania w terminie nie dłuższym niż 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy, z uwzględnieniem terminów wskazanych w pkt 2-5 poniżej; (2) wykonanie Naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania wraz z modernizacją wszystkich wagonów objętych zamówieniem, nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy, zaś wykonania przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania po 18 miesiącach eksploatacji wagonów p​ o wykonania Naprawy na 5-tym poziomie utrzymania każdego z wagonów; (3) wykonanie Naprawy okresowej na 5-tym poziomie wraz z modernizacją jednego wagonu (czas postoju wagonu) w terminie nie dłuższym niż 70 dni kalendarzowych; (4) wykonanie Naprawy okresowej na 5-tym poziomie wraz z modernizacją pierwszego wagonu (czas postoju wagonu) w terminie nie dłuższym niż 250 dni kalendarzowych; (5) wykonanie Przeglądu każdego z​ wagonów w terminie nie dłuższym niż 14 dni kalendarzowych (czas postoju wagonu). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało n​ a uwzględnienie. Na wstępie należy przypomnieć treść przepisów, które znajdą zastosowanie przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy. W myśl art. 16 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i​ zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ n​ a sporządzenie oferty. W ust. 4 tego artykułu ustawodawca przewidział, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, ​ szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, w który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Z kolei zgodnie z art. 387 § 1 kodeksu cywilnego, umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Powyższe przepisy obligują zamawiającego do tego, aby ten, opisując przedmiot zamówienia w SW Z, sprecyzował swoje potrzeby, nie narzucając jednak konkretnego produktu czy preferując w jakikolwiek sposób określonego wyrobu czy wykonawcy. Z kolei zasady wyrażone w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp wymagają od zamawiającego, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymogami i konkurencyjnej oferty, były dostępne wykonawcom na równych prawach. Zapisy SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia sformułowane w sposób naruszający zasady ustawowe czy też niespójne - naruszają art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp i zniechęcają wykonawców do uczestnictwa w takim przetargu i ubiegania się o zamówienie. Odnosi się to również do sformułowania zapisów SW Z w sposób, który nadmiernie przerzuca ryzyka związane z realizacją zamówienia na wykonawcę, poprzez niedookreślenie przedmiotu zamówienia czy też takie jego sformułowanie, które stwarza obawy, że wykonawca nie będzie w stanie terminowo i należycie wywiązać się z zawartej umowy i poniesie straty przy jej wykonywaniu. Zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania, ma zatem prawo do ustalenia istotnych warunków zamówienia w taki sposób, aby zabezpieczały one jego obiektywne i uzasadnione potrzeby, ale potrzeby te nie mogą ograniczać wykonawcom dostępu do rynku i naruszać zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Wprawdzie z treści cytowanych przepisów nie wynika dla zamawiającego obowiązek sporządzenia takiego opisu przedmiotu zamówienia, w tym ustalenia terminu jego realizacji, który powodowałby dostępność zamówienia dla każdego wykonawcy konkurującego na danym rynku, ale nie może też prowadzić do sytuacji w której spełnienie przez wykonawcę świadczenia będzie, z przyczyn obiektywnych, niemożliwe. Niewątpliwie termin wykonania zamówienia jest jednym z istotniejszych elementów opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi zatem brać pod uwagę wskazane w przepisie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp wymagania i okoliczności, mające wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązanie wynikające z zawartej umowy. Rozpoznając niniejszą sprawę, w związku ze sposobem, w jaki odwołujący sformułował zarzuty niniejszego odwołania, należy także wskazać na treść przepisu art. 555 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, w tym okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. Przykładowo w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1454/22 Izba zwróciła uwagę, że rozpoznając odwołanie nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zarzuty zaś należy rozumieć jako wskazanie naruszonych przepisów prawa, ale też okoliczności faktycznych, stanowiących o naruszeniu. Izba nie jest zatem uprawniona do dążenia do ustalenia prawdy obiektywnej, a orzeka w oparciu o argumenty i dowody zaprezentowane przez strony. W konsekwencji, o ile dowody na mocy art. 535 ustawy Pzp, odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na treść przepisu art. 555 ustawy Pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne, konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Należy też wskazać, iż powyższa uwaga nabiera szczególnego znaczenia w przypadkach, gdy wykonawca kwestionuje zapisy SW Z. Aby stawiane zarzuty były skuteczne wykonawca musi bowiem, oprócz podania podstawy prawnej leżącej u podstaw stawianych zarzutów, także opisać w sposób szczegółowy i precyzyjny na czym polegało owo naruszenie, jak też wskazać argumentację, która przemawia za tym, aby Izba rozpoznając odwołanie mogła ocenić jego trafność. Dodatkowo też, w takim przypadku, o tym czy Izba uwzględni czy oddali takie odwołanie decyduje charakter lub zakres stawianych żądań. Zatem aby odwołanie w tego rodzaju sprawach mogło zostać uznane za zasadne, powinno oprócz wskazania wadliwości postanowień proponowanych przez zamawiającego, zawierać również uzasadnienie żądania określonej zmiany. Jeśli z kolei zmiana taka ma dotyczyć modyfikacji zapisów SW Z w zakresie terminu realizacji zamówienia odwołujący ma obowiązek wykazać, że postulowany przez niego termin, określony przez niego w żądaniu, jest jedynym możliwym terminem wykonania zamówienia. Innymi słowy, nie wystarczy w takim przypadku wykazać, że określony przez zamawiającego w dokumentach zamówienia termin jest zbyt krótki, ale należy uzasadnić, popierając to stosownymi dowodami, że to proponowany przez odwołującego termin jest rzeczywistym, realnym terminem, w którym możliwa stanie się realizacja umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przekładając powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że niniejsze odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z kilku powodów, które zostaną wskazane poniżej. W pierwszej kolejności na decyzję o oddaleniu odwołania wpływ miał sposób, w jaki odwołujący skonstruował zarzuty odwołania tj. lakoniczny i ogólny, bez zaprezentowania konkretnych argumentów i podstaw wskazujących na to, że zamawiający powinien wydłużyć postulowane terminy realizacji zamówienia. Dodatkowo, wskazywane w sposób wyłącznie hasłowy, okoliczności które miałyby powodować konieczność wydłużenia terminu wykonania zamówienia, w żaden sposób nie zostały powiązane z 18- miesięcznym terminem, o jaki odwołujący chciałby wydłużyć termin wykonania Napraw P5 wagonów. Odwołujący w treści odwołania wskazuje wprawdzie na szereg okoliczności, które mają powodować, że termin wyznaczony przez zamawiającego nie jest możliwy do dotrzymania, nie wskazując jednak ​ treści odwołania żadnych konkretów. Jako przykład takich ogólnych i nieskonkretyzowanych twierdzeń należy wskazać w argumentację dotyczącą tego, że w związku z wydłużeniem się terminów dostaw wielu elementów kluczowych i niezbędnych do budowy i modernizacji pojazdów szynowych czas dostawy potrzebnych do tego komponentów, koniecznych dla realizacji tego zamówienia sięga nawet 12 miesięcy. Przy tym nie precyzuje nawet w treści odwołania o jakie konkretnie komponenty chodzi, jakie są terminy dostaw wynikające z cyklu produkcji i w jaki sposób wpływa to na konieczność wydłużenia terminu realizacji zamówienia. Brak skonkretyzowania zarzutu uniemożliwia w takim wypadku zamawiającemu ocenę zarzutów odwołania, odniesienie się do nich, z kolei Krajowej Izbie Odwoławczej ocenę, czy przedstawiona w tym zakresie argumentacja znajduje oparcie w rzeczywistości. Przypomnieć należy w tym miejscu treść cytowanego wyżej przepisu art. 555 ustawy Pzp, który wyznacza granice rozpoznania odwołania przez Izbę zwracając uwagę, ż​ e konkretyzacja zarzutów nie może mieć miejsca dopiero na rozprawie. O ile zgodzić się należy z odwołującym, że przepisy ustawy Pzp dopuszczają, aby odwołujący się wykonawca przedkładał dowody potwierdzające zasadność zarzutów aż do zamknięcia rozprawy, o tyle nie jest możliwe rozszerzanie samej argumentacji dopiero na rozprawie. W okolicznościach niniejszej sprawy, w odniesieniu do terminów dostaw komponentów, odwołujący w treści odwołania ograniczył się do samych twierdzeń o tym, że zaburzone zostały łańcuchy dostaw, a opóźnienia z tego tytułu sięgają nawet 12 miesięcy. Tak ograniczona argumentacja, przy jednoczesnym żądaniu, aby termin wykonania zamówienia wydłużyć aż dwukrotnie, nie mogła skutkować uwzględnieniem odwołania. W podobny sposób odwołujący wskazywał i opisywał inne okoliczności, które to w jego ocenie miałyby powodować konieczność wydłużenia terminów, takie jak zmieniające się przepisy, konieczność wykonywania dodatkowych badań homologacyjnych, konieczność uzyskania zezwolenia na dopuszczenie pojazdów do eksploatacji czy też konieczność dokonywania uzgodnień z zamawiającym. W samej treści odwołania brak jest szczegółowej argumentacji w tym zakresie, nie mówiąc już o dowodach, które uprawdopodobniłyby zasadność formułowanych twierdzeń. Niezależnie jednak od wskazywanych wyżej argumentów, odnoszących się do konstrukcji odwołania, również argumentacja podnoszona na rozprawie, jak też zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, nie dawał Izbie podstaw do uznania, że zamawiający, wyznaczając termin realizacji zamówienia, naruszył przepisy art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia adekwatnego terminu spełnienia świadczenia. Po analizie dokumentacji postępowania, mając na uwadze zakres prac i czynności przewidzianych do wykonania w ramach zamówienia, a także mając na względzie terminy na wykonanie tych czynności, które przewidział w projekcie umowy zamawiający, Izba doszła do przekonania, że jego realizacja jest możliwa w terminie wymaganym przez zamawiającego w SWZ. Izba podziela pogląd, że zamawiający określając termin realizacji zamówienia, ma obowiązek takiego jego ustalenia, aby wykonawca miał możliwość dane zamówienie wykonać, a decydując się na ubieganie o zamówienie nie ponosił konsekwencji tego, że godząc się n​ a dane warunki albo w ogóle go nie zrealizuje, albo też będzie zmuszony zapłacić kary umowne. Z drugiej jednak strony jeśli zamawiający uzasadni czym kierował się określając taki a nie inny termin realizacji, wykonawca nie może domagać się, aby wydłużać podane terminy tak, aby wykonawca miał dodatkowy margines na jego wykonanie. W przedmiotowej sprawie zamawiający, w ocenie Izby, w sposób dostateczny wykazał, że przyjęty przez niego termin 18 miesięcy wynika z jego uzasadnionych potrzeb oraz, ż​ e zamawiający ustalając go brał pod uwagę zarówno zakres prac, które będzie musiał zrealizować wykonawca, jak też uwarunkowania panujące na rynku. W pierwszej kolejności Izba wzięła pod uwagę i uwzględniła argumentację zamawiającego w zakresie zwiększających się stale potrzeb taborowych Spółki, wynikających ze zwiększającej się rokrocznie liczby pasażerów i związanego z tym rosnącego zapotrzebowania na tabor, przede wszystkim też na potrzebę zapewnienia pojazdów dla grup pasażerów ze szczególnymi potrzebami. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zaprezentował szczegółowe dane na temat tego jak duży jest aktualnie wzrost liczby pasażerów, co powoduje w konsekwencji, że termin realizacji zamówienia musi być ustalony w taki sposób, aby choć realny dla wykonawcy, uwzględniał też pilną potrzebę zapewnienia nowego taboru. Zamawiający ustalając termin realizacji, brał także pod uwagę terminy określone dla innych, zbliżonych projektów, obejmujących zbliżoną liczbę wagonów. Realizując bowiem równolegle wiele zamówień, wykonywanych także przez innych wykonawców, w tym przystępującego oraz PKP Intercity Remtrak sp. z o.o. z siedzibą w Libiszowie, których przedmiotem są także naprawy P5 wagonów, które wykonawcy zrealizowali lub realizują miał wiedzę w jakim czasie możliwe jest wykonanie zamówienia. Tak np. Umowa nr UM-BIT-20-900-0050 z dnia 22 grudnia 2020 r. - do dnia 20 czerwca 2022 r. (czyli w terminie 18 miesięcy od podpisania umowy) wykonawca - konsorcjum w składzie którego jest także odwołujący: ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A. i Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. - dostarczyło 88 wagonów po P5 z modernizacją (wagony bezprzedziałowe 2 klasy) - termin dostawy wszystkich 125 pojazdów objętych kontraktem zakładany był na 30 miesięcy, natomiast został realizowany w terminie 24 miesięcy. Druga z zawartych umów nr UMBIT-22-900-0035, podpisana w 2022 r., w ramach której w ciągu kilkunastu miesięcy przystępujący już dostarczył 10 wagonów po naprawie P5, a kolejnych 25 sztuk ma stan zaawansowania naprawy na poziomie 85 - 90%. Ponadto, zamawiający w sposób dostateczny wykazał, że ustalony przez niego termin realizacji zamówienia określony został w oparciu o istniejące uwarunkowania, jest realny i​ uwzględnia czas niezbędny na: uzgodnienia z zamawiającym, czas badań homologacyjnych, pozyskanie koniecznych do wykonania komponentów, uzyskanie zezwolenia, a zatem te wszystkie czynniki i okoliczności, na które wskazał odwołujący w treści złożonego odwołania. Za nietrafione uznać należy argumenty odwołującego w zakresie, w jakim wskazuje na konieczność dokonywania uzgodnień technicznych z zamawiającym, wynikających z jego specyficznych wymagań opisanych w OPZ. Nie ulega wątpliwości, że w treści OPZ zamawiający przyjął pewne założenia co do sposobu realizacji zamówienia, pozostawiając jednak pewną swobodę wykonawcom, mając na uwadze, że w zależności od producenta i​ oferowanego przez niego rozwiązania, możliwe jest osiągnięcie określonego parametru lub spełnienie wymogu w różny sposób. Odwołujący jednak błędnie odczytuje termin, jaki został wyznaczony na przeprowadzenie tych uzgodnień wskazując, iż pewne elementy wymagają akceptacji zamawiającego w terminie 50 dni. Dodatkowo podnosi, że sama procedura dokonywania uzgodnień ma niezwykle skomplikowany i długotrwały charakter, wymaga wielu spotkań, jak też wymiany korespondencji mailowej, nawet w przypadku drobnych elementów. Umyka uwadze odwołującego, że z treści załącznika nr 2 do Projektu Umowy, który jest skorelowany z postanowieniami § 8 Umowy - Uzgodnienia dotyczące rozwiązań technicznych i designu wagonów osobowych wynika, że zamawiający na akceptację finalnego projektu wszystkich rozwiązań ma 14 dni kalendarzowych od dnia przekazania przez wykonawcę designbook’a. Z kolei w przypadku zgłoszenia uwag, strony wspólnie w terminie 7 dni dokonują koniecznych ustaleń. Tym samym w pierwszej kolejności zauważyć należy, że to wykonawca ma zasadniczy wpływ na termin prowadzenia tych uzgodnień, to po jego stronie leży bowiem przygotowanie projektu. Z kolei zamawiający musi zaakceptować przygotowane dokumenty we wskazanym, maksymalnym terminie - nie 50 a 14 dni. Nie ma też przeszkód, aby wykonawca przedstawiał zamawiającemu do uzgodnień poszczególne elementy w znacznie krótszym czasie, skracając tym samy czas potrzebny na uzgodnienia, co daje możliwość wcześniejszego rozpoczęcia kolejnych etapów realizacji zamówienia. Ponadto jak wskazał zamawiający w swoim piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie, tożsame uzgodnienia prowadzone są praktycznie w każdym postępowaniu. Już wcześniej odwołujący, jako strona innych umów zawartych z zamawiającym, takie uzgodnienia prowadził. Z dotychczasowej praktyki zamawiającego wynika, że w trakcie realizacji tego typu projektów wykonawcy na bieżąco przesyłają, równolegle do uzgodnień, projekty i przyjęte rozwiązania. W praktyce w momencie dostarczenia finalnego designbook’a (w terminie maksymalnie 50 dni od dnia zawarcia umowy) większość uzgodnień w obszarach wskazanych przez wykonawcę jest już dokonana. Z kolei odwołujący, oprócz gołosłownych twierdzeń o tym jak długotrwała i skomplikowana jest to procedura, nie przedłożył żadnych dowodów na okoliczność, że termin który wskazał zamawiający na uzgodnienia jest nierealistyczny, ulegał wcześniej wydłużeniu i, że miało to wpływ na wydłużenie się terminów realizacji wcześniejszych projektów. Nie potwierdził się również zarzut, że określony przez zamawiającego w SW Z termin nie uwzględnia czasu potrzebnego na przeprowadzenie badań homologacyjnych. Zauważyć należy, że badania takie są wykonywane każdorazowo w tego typu projektach, a czas niezbędny na ich przeprowadzenie wynosi od 2 do 3 miesięcy. Zamawiający przed uruchomieniem postępowania zweryfikował ile aktualnie trwa przeprowadzenie ww. badań przez czołową jednostkę - Instytut Kolejnictwa i z odpowiedzi udzielonej w dniu 10 maja 2​ 023 r. (dowód złożony przez zamawiającego na rozprawie) wynika, iż badania wagonu pasażerskiego trwają mniej więcej 2 do 3 miesięcy, w zależności od realizowanych równolegle badań. Z kolei z dowodu złożonego przez odwołującego na rozprawie tj. opinii przygotowanej przez Poznański Instytut Technologiczny z 25 sierpnia 2023 r. wynika, że czas ten wynosi o​ d 3 do 4 miesięcy. Dodatkowo, jak wskazał zamawiający powszechną praktyką innych producentów na rynku krajowym, w celu skrócenia terminu badań, jest ich prowadzenie z​ wykorzystaniem większej liczby pojazdów. Pozwala to na prowadzenie różnych badań w tym samym czasie np. jeden z pojazdów jedzie na badania hamulca, drugi natomiast jedzie w tym samym czasie na badanie hałasu. Izba nie znalazła również podstaw, aby uznać, że konieczne jest wydłużenie terminu realizacji zamówienia z powodu braku możliwości pozyskania do realizacji zamówienia niezbędnych komponentów. Jak już wcześniej zaznaczono, w treści złożonego odwołania brak było jakiejkolwiek szczegółowej argumentacji odnoszącej się do tego jakich to komponentów nie może on pozyskać w czasie realizacji naprawy, jak wydłużyły się terminy realizacji ​ stosunku do tych które obowiązywały przed pandemią COVID-19 i wybuchem wojny w ​ Ukrainie. Zamawiający z koeli, który realizuje równolegle podobne projekty, również wymagające pozyskanie przez w wykonawców niezbędnych urządzeń, nie otrzymał dotychczas od wykonawców żadnych informacji, z których wynikałoby, że ich dostawa ulega znacznym opóźnieniom. Odwołujący przedłożył wprawdzie na rozprawie dowody w postaci ofert pozyskanych od jego poddostawców (oferta Bonatrans Group na zakup zestawu kołowego tocznego, oferta Faiveley Transport na system HVAC; oferta KnorrBremse na dostawę układu hamulcowego), z których wynika, że termin dostawy dla zestawu kołowego toczonego wynosi 12-13 miesięcy, systemu hamulcowego - ok. 11 miesięcy, jednostek HVAC - 14 miesięcy, jednakże należy zauważyć, że powyższe firmy nie są jedynymi dostawcami tych komponentów, co przyznał odwołujący na rozprawie. Odwołujący nie twierdził i nie wykazał, że nie ma innych podmiotów, które byłyby w stanie zrealizować tych dostaw w terminie krótszym. Ponadto jak wiadomo oferty takie stanowią wyłącznie wstępną deklarację odnośnie możliwych terminów realizacji, często w przypadku prowadzenia wiążących uzgodnień z dostawcami - terminy deklarowane przez dostawców ulegają dodatkowemu skróceniu. Zamawiający także weryfikował aktualne terminy dostaw kluczowych podzespołów ​u czołowych dostawców, pozyskując oferty od firmy Medcom Sp. z o.o. oraz APS Energia S.A. na dostawę przetwornic oraz na dostawę kompletów urządzeń systemu klimatyzacji od firmy KNORR-BREMSE Systemy Kolejowe Polska sp. z o.o. Wynika z nich, że produkcja komponentów odbywa się na bieżąco, dostawy sukcesywnie, a jak deklaruje jeden z​ dostawców (KNORR-BREMSE Systemy Kolejowe Polska sp. z o.o.) możliwe jest dodatkowo skrócenie deklarowanego czasu realizacji, po przeanalizowaniu możliwości produkcyjnych. W końcu też, co należy podkreślić okoliczność, że terminy dostaw komponentów wynoszą kilka miesięcy, nie daje podstaw do twierdzenia, że zasadne jest wydłużenie terminu realizacji projektu aż do 36 miesięcy, jak tego domaga się odwołujący. W końcu nie potwierdziły się także twierdzenia odwołującego w zakresie, w jakim wskazał na konieczność uwzględniania w harmonogramie realizacji projektu, czasu trwania procedury wydania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji przez Urząd Transportu Kolejowego (dalej „UTK”) wynoszący 10 miesięcy, jako wynikający z obowiązujących regulacji. Zauważyć należy, że termin wydawania zezwolenia przez Agencję Kolejową UE jest uregulowany w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2018/545 z dnia 4 kwietnia 2​ 018 r., ustanawiającym uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu udzielania zezwoleń dla pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797 (dalej „Rozporządzenie”). W art. 34 Rozporządzenia wskazano obowiązujące terminy przeprowadzenia oceny wniosku. I tak zgodnie z ust. 1 kompletność wniosku sprawdzona zostaje w terminie jednego miesiąca od daty jego otrzymania. Podmiot udzielający zezwolenia informuje wnioskodawcę o wynikach oceny. ​Z ust. 2 wynika, że w przypadku, gdy wnioskodawca otrzymuje informację, że przekazana przez niego dokumentacja jest kompletna, ostateczną decyzję o wydaniu zezwolenia dla typu pojazdu lub zezwolenia na wprowadzenie pojazdu do obrotu podejmuje się nie później niż ​ terminie czterech miesięcy od potwierdzenia, że dokumentacja jest kompletna. Podmiot udzielający zezwolenia wydaje w decyzję w terminie jednego miesiąca od daty otrzymania wniosku (ust. 3). Dodatkowo, na co zwrócił uwagę zamawiający, z informacji zamieszczonej przez Agencję Kolejową w przygotowanym dokumencie pn. „Przewodnik. Wytyczne dotyczące uzgodnień praktycznych na potrzeby procesu udzielania zezwoleń dla pojazdu” (dowód załączony do odpowiedzi na odwołanie) wynika, że terminy opisane w Rozporządzeniu są to terminy maksymalne, zaś Strony powinny dążyć do realizacji swoich zadań bez zbędnej zwłoki. Biorąc zatem pod uwagę cytowane zapisy Rozporządzenia, jak też wytyczne zawarte w Przewodniku stwierdzić należy, że w zależności od wybranej ścieżki uzyskania zezwolenia, proces taki może trwać od 2 do maksymalnie 5 miesięcy. Agencja kolejowa Unii Europejskiej przewiduje również, że możliwe jest Wsparcie przygotowawcze, które może istotnie skrócić czas potrzebny na uzyskanie zezwolenia. Nie ulega również wątpliwości, że znaczący wpływ na skrócenie czasu uzyskania zezwolenia ma jakość dokumentacji towarzyszącej przesłanej w celu uzyskania zezwolenia, zatem sam odwołujący ma wpływ na to ile potrwa wydanie ww. dokumentu. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że nie ma podstaw do twierdzenia, ​że zamawiający ustalił w postępowaniu termin, który jest nierealistyczny i nie pozwala n​ a realizację przedmiotowego zamówienia publicznego, zaś postulowany przez odwołującego termin - 36 miesięcy od podpisania umowy został określony w oparciu o rzeczywiste, panujące na rynku uwarunkowania. Ponownie w tym miejscu należy zaznaczyć, że aby Izba uwzględniła odwołanie w zakresie postulowanego terminu realizacji odwołujący musi wykazać, że żądanie jego wydłużenia o określony czas znajduje swoje odzwierciedlenie w terminach realizacji poszczególnych etapów. Nie może być wątpliwości co do tego, że czas trwania danego etapu/ wykonania czynności jest taki, jaki wskazuje odwołujący, a nie taki jaki wynika z analizy i​ doświadczeń zamawiającego. W niniejszej sprawie odwołujący nie sprostał ciążącemu n​ a nim obowiązkowi wykazania, że rzeczywiście tylko ten termin pozwala na zrealizowanie zamówienia, w konsekwencji odwołanie należało oddalić, o czym Izba orzekła w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2133/23 WYROK z dnia 7 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2023 r. przez wykonawcę H.C. – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Koleje Mazowieckie – KMSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego H.C. – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego H.C – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Województwa Mazowieckiego z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiające z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2133/23 Uzasadnie nie Zamawiający Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Koleje Mazowieckie – KMSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup pojazdów kolejowych wraz z usługą serwisową (6 EAZT)” (numer referencyjny: MW Z7.27.47.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/S 115-355868. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 21 lipca 2023 r. wykonawca H.C – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec modyfikacji dokumentów zamówienia dokonanej 11 lipca 2023 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmierny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności w zakresie, w jakim w wyniku modyfikacji opublikowanej na platformie Zamawiającego w dniu 11 lipca 2023 r. dotyczącej pkt 3 ppkt 3.1 poz. 11 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z dopuszczalna masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu użytecznym została określona następująco: „Wg normy PN-EN 15663 (optional mass under normal payload) ≤ 120 000 kg” - pkt 2 ww. modyfikacji str. 4 pisma stanowiącego informacje o wprowadzonych zmianach do SW Z oraz zaktualizowany pkt 3 ppkt 3.1 poz. 11 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 1 1 do SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności modyfikacji dokumentów zamówienia opublikowanej w dniu 11 lipca 2023 r. na platformie Zamawiającego w zakresie pkt 2 ze str. 4 pisma stanowiącego informacje o wprowadzonych zmianach do SW Z i w konsekwencji zmiany pkt 3 ppkt 3.1 poz. 1 1 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 1 1 do SW Z poprzez przywrócenie pierwotnego brzmienia tego postanowienia i określenie, że masa eksploatacyjna pojazdu przy normalnym obciążeniu powinna spełniać następujący parametr: „Wg normy PN-EN 15663 (optional mass under normal payload) ≤ 130 000 kg” W odwołaniu opisano dotychczasowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem Adam pierwotnego brzmienia wymagań Zamawiającego w zakresie parametrów dotyczących masy pojazdów i ich modyfikacji opublikowanych 11 lipca 2023 r. Odwołujący wyjaśnił, iż w świetle ww. zmian parametr masy eksploatacyjnej w stanie gotowości do pracy został zmieniony w ten sposób, że „Zamawiający nie precyzuje wymogu w tym zakresie”, ale jednocześnie Zamawiający dokonał zmiany parametru masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu ze „≤ 130 000 kg” do „≤ 120 000 kg”. W ocenie Odwołującego obniżenie dopuszczalnej maksymalnej masy eksploatacyjnej pojazdu przy normalnym obciążeniu ze „≤130 000 kg” do „≤ 120 000 kg” nie jest uzasadnione ani w przedmiocie zamówienia ani w potrzebach Zamawiającego. Co więcej, dokonana w dniu 11 lipca 2023 r. zmiana wymagania powoduje znaczne ograniczenie konkurencji w postępowaniu, w tym ograniczenie kręgu producentów, którzy byliby w stanie wykonać przedmiot zamówienia, jak również możliwych do zaoferowania rozwiązań. Odwołujący wyjaśnił, iż masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu użytecznym to masa pojazdu w stanie gotowości do pracy + masa wszystkich pasażerów siedzących + masa wszystkich pasażerów stojących + masa bagażu. Zamawiający określił w postępowaniu również inne parametry, które powinien spełnić wykonawca. Zgodnie z pkt 3 ppkt 3.1 poz. 9 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z wskazano parametr dopuszczalnego nacisku osi na tor, który przy założeniu zajętych wszystkich miejsc siedzących i liczbie miejsc stojących 4 os/m2 powinien wynosić ≤ 196 kN (20,0 t). Zaoferowany pojazd bez względu zatem na swoją masę przy pełnym obciążeniu powinien spełnić ww. wymaganie w zakresie nacisku osi na tor, które również dotyczy stanu z uwzględnieniem zajętości miejsc siedzących i stojących. Co więcej, Zamawiający w Rozdziale XVI ust. 1 SW Z w poz. 4 tabeli wskazał, że zamierza punktować w ramach kryteriów oceny ofert współczynnik efektywności elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych, a więc czym niższe zużycie energii tym wyższa punktacja w ramach tego kryterium. Masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu użytecznym jest jednym z czynników mających wpływ na obliczenie ww. współczynnika, a zatem to w interesie wykonawcy jest, niezależnie od przyjętej konstrukcji, takie zoptymalizowanie oferowanego pojazdu, aby uzyskać możliwie najlepszy rezultat przy spełnieniu również wszystkich wymagań minimalnych. Narzucanie wykonawcom dodatkowo, aby masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu nie była większa niż 120 000 kg jest zatem wymaganiem nadmiernym i zbędnym. Dalej Odwołujący wskazał, iż obniżenie masy eksploatacyjnej przy pełnym obciążeniu do „≤120 000 kg” powoduje, że ponownie, jak przed wykreśleniem wymagania w zakresie masy eksploatacyjnej pojazdu w stanie w gotowości do pracy, dostarczany pojazd powinien ważyć ok. 100 000 kg. Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja, tym razem nie poprzez parametr masy eksploatacyjnej w stanie gotowości, ale poprzez wymaganie masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu ogranicza w sposób zdecydowany możliwe do zaoferowania rozwiązania. Zamawiający wymaga min. 100 pasażerów siedzących oraz minimum 100 pasażerów stojących (por. pkt 3 ppkt 3.1 poz. 19 i 22 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z). Wg normy PN-EN 15663, na którą powołuje się Zamawiający w opisie parametru kwestionowanego wymagania producent powinien przy projektowaniu pojazdu kolejowego przyjąć 70 kg na pasażera, a masę bagażu na ok. 1000 kg. Z powyższych danych i wyliczeń wynika, że masa własna pojazdu w stanie gotowości do pracy może przy masie eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu wynieść max. ok. 105 000 kg (120 000 kg - 200 pasaż. * 70 kg - ok. 1000 kg = ok. 105 000 kg). Tym samym, mimo iż Zamawiający dokonał zgodnie z żądaniem Odwołującego modyfikacji parametru masy eksploatacyjnej w stanie gotowości do pracy, to poprzez obniżenie dopuszczalnej masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu ponownie sformułował wymaganie ograniczające konkurencję i wykluczające FPS. Odwołujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia są pojazdy elektrycznoakumulatorowe, które są rozwiązaniem innowacyjnym i dopiero wdrażanym przez producentów. Zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami - pojazd wyłącznie elektryczny (bez modułu bateryjnego) o długości 45,7 m może ważyć ok. 90 000 kg (por.: https://www.transportszynowy.pl/Kolei/eztflirt3). Przedmiotem niniejszego postępowania jest natomiast pojazd dłuższy oraz z dodatkowym modułem bateryjnym. Skoro bowiem przedmiotem niniejszego zamówienia jest pojazd o długości do 56 m, to proporcjonalnie można oszacować, że taki pojazd będzie ważył około 110 000 kg (bez baterii). Należy dodatkowo doliczyć masę modułu bateryjnego, co zdecydowanie przekroczy masę 105 000 kg ustaloną pośrednio przez Zamawiającego modyfikacją z dnia 11 lipca 2023 r. Co więcej, wskazanie na pojazd producenta Stadler jest o tyle referencyjne, że jest to producent oferujący pojazdy, których konstrukcje są lżejsze, tj. wykonane z aluminium. Większość producentów oferuje pojazdy wykonane ze stali por. np. Odwołujący, PESA, NEWAG. Obniżenie dopuszczalnej masy pojazdu przy normalnym obciążeniu preferuje rozwiązanie Stadlera oparte na aluminium - i to mimo, iż Zamawiający nie narzucił materiału, z którego pojazd ma być wykonany. Niezależnie od powyższego, tak znaczne ograniczenie masy pojazdu przy normalnym obciążeniu eliminuje z postępowania producentów, którzy oferują zespoły trakcyjne na wózkach klasycznych. Zamawiający co prawda w wymaganiach technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznik nr 11 do SW Z nie określił, że taka możliwość jest wyłączona, a wskazał wyłącznie, że wykonawca powinien opisać w ofercie jaki typ wózków oferuje, jednak wprowadzona w dniu 11 lipca 2023 r. modyfikacja de facto prowadzi do preferowania pojazdów opierających się na wózkach Jacobsa. Odwołujący zauważył, że jedno z dwóch występujących na rynku rozwiązań, tj. nazywane „klasycznym” (wózki wagonowe), polega na tym, że pod każdym członem występują dwa odrębne wózki. Drugim stosowanym rozwiązaniem są wózki Jacobsa, które łączą człony pojazdu, tj. dwa człony pojazdu posiadają jeden wspólny wózek. Zatem przy pojazdach dwuczłonowych, które są wymagane w niniejszym postępowaniu w rozwiązaniu klasycznym producent będzie zobowiązany zastosować 4 wózki, a przy rozwiązaniu Jacobsa 3 wózki. Producent pojazdu opartego o wózki klasyczne musi zatem uwzględnić dodatkowy wózek, który również ma wpływ na ostateczną masę pojazdu. Ograniczenie dopuszczalnej wartości masy eksploatacyjnej przy pełnym obciążeniu ma w konsekwencji istotne znaczenie dla producentów, którzy oferują pojazdy na wózkach klasycznych tym bardziej, iż jak było wskazane przedmiotem zamówienia nie jest standardowy pojazd, w którym do swojej konstrukcji wykonawca musi dodać jeszcze masę baterii. Powyższe działania Zamawiającego, który wprawdzie dokonał modyfikacji parametrów w zakresie masy eksploatacyjnej w stanie gotowości do pracy zgodnie z żądaniem FPS w sprawie KIO 1801/23, ale jednocześnie obniżył wartość innego parametru dotyczącego masy pojazdu przy normalnym obciążeniu użytecznym wskazują, że w dalszym ciągu postanowienia dokumentów zamówienia nie mają oparcia w potrzebach Zamawiającego i bezzasadnie ograniczają konkurencję. Odwołujący podniósł, iż w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2022 r. KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1884/22 wskazano, że nie jest uzasadnione ani preferowanie konstrukcji stalowej/ aluminiowej, ani konkretnego typu wózków a ograniczenia w tym zakresie naruszają uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu: „Podobnie jak przy zarzucie dotyczącym konstrukcji stalowej (odwołanie sygn. akt KIO 1280/22) skład orzekający uznał, iż parametr wskazujący na konieczność zastosowania wózków klasycznych, prowadził do ograniczenia konkurencji uniemożliwiając złożenie oferty przez dużą część producentów obecnie mogących dostarczyć nowe pojazdy kolejowe. Przy braku wykazania przez Zamawiającego istnienia rzeczywistych potrzeb, które uzasadniałyby wykluczenie dużej grupy dostawców z udziału w postępowaniu, skład orzekający uznał, iż prowadzi to do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji.” W związku z tym, zdaniem Odwołującego, zasadne i konieczne jest unieważnienie modyfikacji SW Z z dnia 11 lipca 2023 r. w zakresie parametru masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym i określenie, że powinna wynosić 130 000 kg. Zamawiający w dniu 2 sierpnia 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości i dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie. Odnosząc się do argumentacji zawartej w odwołaniu Zamawiający wskazał, iż dopuszczalny nacisk osi na tor określany jest w celu ograniczenia maksymalnej wartości tego parametru w pojeździe, w zależności od planowanych do obsługi linii kolejowych. Każda linia kolejowa ma wyznaczony maksymalny dopuszczalny nacisk osi na tor wyrażony w kN. W przypadku przekroczenia przez pojazd tego parametru, tj. większego nacisku osi na tor niż dopuszczalna wartość na linii kolejowej, pojazd nie może poruszać się po niej. Z tego względu Zamawiający ustalił, która linia kolejowa planowana do obsługi pojazdami będącymi przedmiotem zamówienia ma najniższy parametr w zakresie dopuszczalnego nacisku osi na tor. W tym przypadku jest to linia Ostrołęka – Szczytno oraz Kutno – Brodnica, na których dopuszczalny nacisk to 196 kN czyli 20 000 kg na oś. W związku z tym Zamawiający musiał zadbać o to, aby ten parametr nie został przekroczony i w dlatego wskazał go w SW Z. Okoliczność ta nie czyni natomiast bezzasadnym spełnienia wymogu określonej masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym, która jest innym parametrem i ma znaczenie dla Zamawiającego z uwagi na okoliczności wskazane poniżej. Nacisk osi na tor to nic innego jak suma sił pionowych działających na koła, jednakże pozostawienie wyłącznie zapisu o dopuszczalnym nacisku osi na tor mogłoby spowodować, że w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę pojazdów wyposażonych w cztery wózki, o łącznej liczbie ośmiu osi, Zamawiającemu zostałyby dostarczone pojazdy o masie do 160 000 kg. Oczywiście Zamawiający dopuszcza takie rozwiązania w zakresie liczby wózków i osi, przy czym pojazdy muszą one spełniać wymóg dotyczący maksymalnej masy. Nie jest intencją Zamawiającego pozyskiwanie tak ciężkich i energochłonnych pojazdów. Wręcz przeciwnie, z uwagi na koszty energii elektrycznej, Zamawiającemu zależy na pozyskaniu pojazdów o jak najmniejszej masie, a tym samym tańszych w eksploatacji. Zamawiający musiał zatem przewidzieć parametr, który ograniczałby również masę pojazdu, a nie tylko nacisk osi na tor. Dokonując zmiany w zakresie dopuszczalnej masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym z ≤ 130 000 kg na < 120 000 kg (pkt 3 ppkt 3.1. poz. 11 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z), Zamawiający miał na uwadze to, że masa pojazdu z obciążeniem (a więc z pasażerami) to tzw. masa brutto. Masa ta ma wpływ nie tylko na zużycie energii przez pojazd ale przede wszystkim również na koszty dostępu do infrastruktury, związane z eksploatacją pojazdów. Stawka za dostęp do infrastruktury oraz sposób jej obliczania wskazane są w ogólnodostępnym załączniku nr 9.1 do Regulaminu Sieci Zarządcy Infrastruktury. Zgodnie z ww. załącznikiem stawka za dostęp do infrastruktury obliczana jest za kilometr w następujący sposób: średnia stawka (ryczałtowa ustalona przez Zarządcę) pomnożona przez współczynnik masy i pomnożona przez współczynnik kategorii linii kolejowej. Dla obliczeń nieistotny jest współczynnik kategorii linii, ponieważ pojazd (niezależnie od producenta), będzie poruszał się po tych samych liniach. Współczynnik różnicujący masy brutto jest natomiast odmienny dla przedziału od 60 000 kg do 120 000 kg i od 120 000 kg do 180 000 kg. Z obliczeń Zamawiającego wynika, że w tzw. cyklu życia pojazdu (przy przebiegu nieco ponad 5 mln km) koszty dostępu do infrastruktury w całym okresie eksploatacji dla pojazdu o masie przekraczającej 120 000 kg będą wyższe o 4 900 000 zł, niż dla pojazdu o masie do 120 000 kg, co przy sześciu pojazdach daje kwotę oszczędności około 30 000 000 zł. Zamawiający określając początkowo masę pojazdu w stanie gotowości na 100 000 kg oraz możliwe zwiększenie tej masy o masę pasażerów i bagażu był zabezpieczony, przed tym, że suma tych mas nie przekroczy 120 000 kg. Zmiana SW Z polegająca na rezygnacji z określenia maksymalnej masy pojazdu w stanie gotowości do pracy, dokonana zresztą na wniosek Odwołującego, spowodowała konieczność takiego określenia masy pojazdu pod normalnym obciążeniem użytecznym (tj. masy brutto), aby ta nie przekraczała wartości 120 000 kg, tj. wartości, przy której stawka za dostęp do infrastruktury kolejowej jest niższa. Wymagało to zatem obniżenia limitu masy brutto ze 130 000 kg do 120 000 kg. Zamawiający jako jedno z kryteriów oceny ofert przyjął współczynnik efektywności, na którego obliczenie wpływ ma m.in. masa pojazdu. Stanowi ona jednak tylko jeden z wielu czynników składowych dla ostatecznej wartości współczynnika. Istotne są też inne aspekty, w tym opory toczenia, moc oraz sposób sterowania układem napędowym, oczekiwane parametry w zakresie przyspieszenia itp. Nie zmienia to jednak faktu, że Zamawiający oczekuje dostarczenia pojazdu, którego masa nie będzie przekraczała określonej wartości, co jest istotne dla Zamawiającego z przyczyn wskazanych w pkt a). Okoliczność, że element ten wpływa na obliczenie innego współczynnika, nie pozbawia Zamawiającego możliwości określenia maksymalnej wartości tego elementu, z uwagi na uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Z tego względu np. Zamawiający określa też w SW Z inne parametry mające wpływ na współczynnik efektywności, w tym np. oczekiwaną wartość przyspieszenia (poz. 3.2. Własności trakcyjne, wiersz ostatni tabeli Załącznika nr 11 do SWZ, 2 do Umowy). Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący wskazując masę pasażerów i bagażu jako 15 000 kg opiera się o błędne założenia, niezgodne z normą PN-EN 15663 przywołaną w SW Z przez Zamawiającego (poz. 3.1. Wymagania ogólne, ppkt 11 Załącznika nr 11 do SW Z, 2 do Umowy). Zamawiający wymaga, aby masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu użytecznym wynosiła poniżej 120 000 kg. Zgodnie z tabelą nr 4 i 5 oraz tabelą nr 8 przywołanej normy, normalne obciążenie użyteczne to 80 % zajętych miejsc siedzących i stojących. Z kolei Wykonawca błędnie założył w swoich obliczeniach 100 % zajętych wymaganych miejsc siedzących i stojących, co spowodowało zawyżenie masy pasażerów o 2 800 kg. Zamawiający nie przewiduje również w pojazdach przestrzeni bagażowej o powierzchni 12,5 m2, która powodowałaby wzrost masy pojazdu o kolejne 1 000 kg wskazane przez Odwołującego. Zgodnie z wskazaną normą dla takiej właśnie powierzchni można przyjąć masę bagażu na poziomie 1 000 kg (80 kg/m2). Łącznie Odwołujący myli się zatem o 3 800 kg. Dalej Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przyjmuje błędne założenie, że pojazd elektryczno-akumulatorowy będzie musiał mieć masę eksploatacyjną przy normalnym obciążeniu użytecznym większą niż 120 000 kg oraz masę eksploatacyjną w stanie gotowości daleko większą niż 100 000 kg. Długość pojazdu określona w SW Z na 56 m jest maksymalną długością dopuszczoną przez Zamawiającego dla pojazdu o wymaganej masie eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym. Nie oznacza to zatem, że Wykonawcy mają wyprodukować pojazdy o tej właśnie maksymalnej długości. Zamawiający wyjaśnił, iż masy pojazdów dwuczłonowych są zróżnicowane i nieprawdą jest, że pojazd Stadler z – jak to wskazał Odwołujący – lżejszą konstrukcją waży 90 ton. Ponadto rodzaj konstrukcji nie musi mieć wpływu na masę pojazdu, a decydujące znaczenie ma sposób jego zaprojektowania. Należy również wskazać, że pojazdy z konstrukcją aluminiową są produkowane również przez innych niż Stadler producentów, np. przez Skodę lub Alstom, Również w kwestii wózków różni producenci stosują różne rozwiązania, w tym niektórzy zarówno wózki klasyczne, jak również wózki Jacobsa. Również ogólnodostępne informacje wskazują, że pojazdy dwuczłonowe są lżejsze niż wskazuje Odwołujący. Dla przykładu NEWAG produkuje obecnie pojazdy dwuczłonowe o masie około 81 000 kg. Natomiast pojazd dwuczłonowy 34 W E produkcji PESA posiada masę 83 200 kg. Ponad 100 000 kg ważą natomiast pojazdy trzyczłonowe. Powyżej wskazane pojazdy są pojazdami elektrycznymi. Zakładając, że pojazd zostanie doposażony w ogniwa baterii (w liczbie 25 sztuk) o łącznej pojemności około 800 kWh, masa własna pojazdu dwuczłonowego zwiększy się o około 13 750 kg. Dostępne dane dotyczące mas pojazdów znajdujących się na rynku oraz informacje o masie ogniw baterii, w które musi być wyposażony pojazd będący przedmiotem postępowania wskazują, że masa pojazdu elektrycznego wyposażonego dodatkowo w ogniwa baterii wyniesie znacznie poniżej 105 000 kg. Przy założeniu masy pasażerów i bagażu na poziomie w sumie 15 000 kg, a w zasadzie zgodnie z przywołaną przez Zamawiającego normą – 11 200 kg, otrzymujemy masę eksploatacyjną przy normalnym obciążeniu użytecznym znacznie poniżej 120 000 kg. Wykonawca może zatem spełnić wymagania i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, a zapisy SW Z nie powodują ograniczenia konkurencji. Zamawiający zauważył ponadto, iż jak wskazał Odwołujący, przedmiotem zamówienia są pojazdy ekektrycznoakumulatorowe, które są rozwiązaniem innowacyjnym i dopiero wdrażanym przez producentów. Odwołujący, podobnie jak inni wykonawcy, będzie musiał zatem od początku zaprojektować i wykonać nowy pojazd pod zamówienie Zamawiającego. Zatem nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że Zamawiający preferuje, któregoś z producentów pojazdów kolejowych. Odwołujący może przecież na etapie projektowania zaprojektować pojazd z określonego przez siebie materiału (aluminium lub stali) oraz z określonym układem wózków (klasycznym lub Jacobsa). Należy wskazać, że Zamawiający nie żąda określonych rozwiązań w tym zakresie, dopuszczając różne możliwości. Błędnie zatem twierdzi Odwołujący, że stawiając wymóg określonej masy pojazdu, Zamawiający „wyklucza” Odwołującego z postępowania lub preferuje określonych producentów taboru kolejowego. W rzeczywistości każdy z producentów może dowolnie zaprojektować pojazd, tak aby spełniał warunki brzegowe wskazane przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie narzuca konkretnych rozwiązań w zakresie długości pojazdu, materiału wykonania, czy też układu wózków lub liczby osi. Natomiast dla Zamawiającego istotna jest masa pojazdu z uwagi na energochłonność oraz koszty eksploatacji (dostęp do infrastruktury). Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający nie zgodził się z zarzutami odwołania, iż Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 PZP, a w szczególności, że nastąpiło lub mogło nastąpić naruszenie uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Ponadto wymagania dotyczące masy eksploatacyjnej pojazdów przy normalnym obciążeniu użytecznym są uzasadnione potrzebami zamawiającego i nie są nadmierne. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący jako podmiot bezpośrednio zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, dążący do wyeliminowania wymagań, które w jego ocenie utrudniają konkurencję, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami i dokonane przez Zamawiającego w dniu 11 lipca 2023 r. modyfikacje treści dokumentów zamówienia. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów: a)załączonych do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, tj. -wyciągu z Regulaminu Sieci 2022/2023 przyjętego przez Zarządcę Infrastruktury PKP PLK SA, w tym Załączników nr 2.2 (Wykaz maksymalnych nacisków osi na tor) i 9.1 (Cennik opłat za korzystanie z infrastruktury kolejowej); -wyciągu z Normy PN-EN 15663, -pisma Škoda Transportation a.s. z dnia 31 sierpnia 2022 r. (WKR), -wydruku broszury informacyjnej dotyczącej pojazdów X’trapolis firmy Alstom (wersja anglojęzyczna oraz tłumaczenie), -wydruku broszury informacyjnej dotyczącej elektrycznych zespołów trakcyjnych Impuls firmy Newag, -wydruku z portalu Wikipedia dotyczącego hasła „Pesa Elf”, -wydruku karty produktu Akumulator Bordline Max 850 KM firmy ABB (wersja anglojęzyczna oraz tłumaczenie), b)złożonych przez Odwołującego podczas rozprawy, tj.: -opinii technicznej z 1 sierpnia 2023 r., -wydruku ze strony internetowej www.kolejeslaskie.com dotyczącego EZT 34WEa – Elf 2, -wydruku fotografii EAZT firmy Stadler, c)złożonych przez Zamawiającego podczas rozprawy, tj.: -wydruku fotografii EAZT firmy Stadler z oznaczonym opisem masy pojazdu, -wydruku karty produktu Flirt Akumulator EMU 2 firmy Stadler (wersja niemieckojęzyczna oraz tłumaczenie), na okoliczności wskazywane przez Strony, wynikające z treści dokumentów. Załączone do odpowiedzi na odwołanie zestawienie obrazujące porównanie kosztów udostępnienia infrastruktury dla pojazdów o różnych masach jako zestawienie własne opracowane przez Zamawiającego, Izba potraktowała za stanowisko Zamawiającego w sprawie. Izba na podstawie art. 541 ustawy Pzp postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki kolejowej, maszyn i urządzeń na okoliczność wykazania, iż wymóg dotyczący masy pojazdu przy uwzględnieniu pozostałych wymagań nie jest możliwy do spełnienia przez innego wykonawcę niż Stadler, stwierdzając, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający dla rozstrzygnięcia, a ww. wniosek dowodowy zmierza do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa 6 szt. fabrycznie nowych dwuczłonowych elektryczno – akumulatorowych zespołów trakcyjnych (EAZT) wraz z pakietem naprawczym – pozdarzeniowym dla EAZT, szkoleniem osób wskazanych przez Zamawiającego z zakresu obsługi EAZT oraz serwisowaniem dostarczonych EAZT w poziomie utrzymania P1, P2, P3 od dnia dostarczenia poszczególnych pojazdów do dnia 31 grudnia 2031 r. W załączniku nr 11 do SW Z (załącznik nr 2 do umowy) zawarto wymagania techniczne dla dwuczłonowych elektryczno – akumulatorowych zespołów trakcyjnych. Pierwotnie pkt 3 ppkt 3.1 załącznika nr 11 do SW Z zawarto następujące wymagania w zakresie masy eksploatacyjnej: „Poz. 10. Dopuszczalna masa eksploatacyjna w stanie gotowości do pracy – wg normy PN-EN 15663 (operational mass in working order) ≤ 100 000 kg” „Poz. 11. Dopuszczalna masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu użytecznym - – wg normy PN-EN 15663 (operational mass under normal payload) ≤ 130 000 kg.” Zamawiający w dniu 11 lipca 2023 r. opublikował na platformie zakupowej modyfikacje SW Z, w tym zmiany dotyczące załącznika nr 11 do SW Z. W pkt 3 ppkt 3.1 załącznika nr 11 do SW Z zawarto następujące wymagania w zakresie masy eksploatacyjnej: „Poz. 10. Dopuszczalna masa eksploatacyjna w stanie gotowości do pracy – Zamawiający nie precyzuje wymogu w tym zakresie.” „Poz. 11. Dopuszczalna masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu użytecznym - – wg normy PN-EN 15663 (operational mass under normal payload) < 120 000 kg.” Wśród innych wymagań technicznych dla EAZT w pkt 3 ppkt 3.1 załącznika nr 11 wskazano m.in.: „Poz. 9. Dopuszczalny nacisk osi na tor (przy założeniu zajętych wszystkich miejsc siedzących i liczbie miejsc stojących 4os/m2) - ≤ 196 kN (20,0t)” „Poz. 12. Długość elektrycznego zespołu trakcyjnego ze sprzęgami końcowymi – mniej niż 56m” „Poz. 19. Liczba stałych miejsc siedzących - ≥ 100” „Poz. 22. Liczba miejsc stojących przy założeniu 4 osób/m2 - ≥ 100” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmierny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności w zakresie dokonanej modyfikacji pkt 3 ppkt 3.1 poz. 11 Załącznika nr 11 do SWZ odnoszącego się do parametru dopuszczalnej masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 99 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Z kolei w myśl ust. 4 tego przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W ramach uwag natury ogólnej należy wskazać, iż instytucja zamawiająca jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniona do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Każde z takich wymagań w większym lub mniejszym stopniu ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest zawężenie kręgu wykonawców mogących wykonać zamówienie, to zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania. Nie jest natomiast celem systemu zamówień publicznych i obowiązującej w nim zasady uczciwej konkurencji, umożliwienie uzyskania zamówienia wszystkim wykonawcom działającym w danej branży, bez uwzględnienia potrzeb zamawiającego. To bowiem zamawiający jest uprawniony do określenia tego co, zamierza nabyć i jeśli tylko nie stawia wymagań, które mają za cel ograniczenie konkurencji, nie zaś zrealizowanie jego potrzeb, to nie można mu w drodze środków ochrony prawnej nakazywać, aby nabył produkty lub rozwiązania, które jego potrzeb nie zaspokoją (por. m.in. wyrok z dnia 2 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 786/20). Podkreślić należy, że norma wyrażona w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. W przedmiotowej sprawie Odwołujący upatrywał utrudnienia konkurencji w określeniu wymagań dotyczących dopuszczalnej masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym na poziomie < 120 000 kg (Odwołujący podczas rozprawy sprostował, iż w odwołaniu nieprawidłowo określił ten poziom na ≤ 120 000 kg). Niemniej w ocenie Izby Odwołujący ani nie wykazał, że faktycznie taki wymóg prowadzić może do utrudnienia konkurencji, ani nie odparł stanowiska Zamawiającego, który wykazał istnienie obiektywnie uzasadnionych potrzeb związanych w określeniem masy eksploatacyjnej pojazdu przy normlanym obciążeniu na mniej niż 120 ton. Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii potrzeb Zamawiającego, Izba za rzetelne i przekonujące uznała stanowisko Zamawiającego, który wskazywał, iż zależy mu na pozyskaniu pojazdów o jak najmniejszej masie, a tym samym tańszych w eksploatacji. Nie było przedmiotem sporu to, że masa pojazdu ma wpływ na zużycie energii przez pojazd oraz na koszty dostępu do infrastruktury kolejowej związane z eksploatacją pojazdów. Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie załączył cennik opłat za korzystanie z infrastruktury kolejowej (załącznik 9.1 do Regulaminu sieci 2022/2023), z którego wprost wynika, że stawka zależy m.in. od masy brutto pociągu, a współczynnik różnicujący zależny od masy brutto określono dla pojazdów od 60 do 120 ton na niższym poziomie (tj. 0,5059) niż dla pojazdów od 120 do 180 ton (0,6254). Poziom 120 ton masy brutto jest zatem poziomem granicznym, po którego osiągnięciu stawka za korzystanie z infrastruktury kolejowej wzrasta. Zamawiający wyjaśnił, iż przy uwzględnieniu cyklu życia pojazdu koszty dostępu do infrastruktury w całym okresie eksploatacji przy sześciu zamawianych w niniejszym postępowaniu EAZT dadzą oszczędności rzędu ok. 30 000 000 zł tylko z uwagi na samą masę eksploatacyjną pojazdu, jeśli nie przekroczy ona 120 ton. W ocenie Izby nie są to oszczędności o marginalnym znaczeniu, wobec czego nie sposób uznać za zasadne stanowiska Odwołującego, który deprecjonował tę kwestię. Izba stwierdziła przy tym, iż Odwołujący nie kwestionował oszczędności związanych z eksploatacją pojazdów o niższej masie (czy to wiążących się z dostępem do infrastruktury czy energochłonnością), a jedynie podnosił, iż Zamawiający może sobie te oszczędności zrównoważyć dopuszczając możliwość zaoferowania w postępowaniu tańszych rozwiązań (o większej masie eksploatacyjnej). Takie podejście Odwołującego w ocenie składu orzekającego wypacza cel, jakiemu służy postępowanie o udzielenie zamówienia, którym jest zakup produktu spełniającego w jak najwyższym stopniu oczekiwania instytucji zamawiającej. Nie chodzi tu o zakup rozwiązań tańszych, gorszych jakościowo czy technologicznie, cięższych i bardziej energochłonnych, które ostatecznie okażą się droższe w eksploatacji. Izba za niezasadne uznała także stanowisko Odwołującego, który z faktu, że zaoferowany pojazd bez względu na masę powinien spełniać wymaganie dotyczące dopuszczalnego nacisku osi na tor (pkt 3 ppkt 3.1 poz. 9 załącznika nr 11 do SWZ) wywodził, że wymóg dotyczący masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym jest nadmierny i zbędny. Jak wskazał Zamawiający, pozostawienie wyłącznie parametru dotyczącego dopuszczalnego nacisku osi na tor mogłoby prowadzić do znacznego wzrostu masy brutto pojazdu, przy zastosowaniu większej liczby wózków (i co za tym idzie większej liczby osi) w celu zmniejszenia nacisku. Zamawiający wówczas narażony byłby na wyższe koszty związane z eksploatacją cięższych i bardziej energochłonnych pojazdów. Nie przekonuje również Izby argument Odwołującego, iż w interesie wykonawców jest, niezależnie od przyjętej konstrukcji, takie zoptymalizowanie oferowanego pojazdu, aby uzyskać jak najlepszy współczynnik efektywności EAZT podlegający ocenie w kryterium oceny ofert, który zależny jest m.in. od masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym. Samo prawdopodobieństwo dążenia wykonawców do osiągnięcia jak najlepszego współczynnika efektywności nie gwarantuje Zamawiającemu tego, że pojazd będzie miał taką masę eksploatacyjną, która mieściła się będzie w przedziale odpowiadającym niższym kosztom dostępu do infrastruktury kolejowej. Zamawiający jest uprawniony do ustalenia takich parametrów minimalnych dla zamawianych pojazdów, które gwarantować będą ich odpowiednią jakość, jak i ma prawo punktować dodatkowo parametry, które tę jakość jeszcze podwyższą. Zamawiający określił wymagania minimalne nie tylko w odniesieniu do masy eksploatacyjnej, ale też do innych parametrów wpływających na współczynnik efektywności, co w ocenie Izby uznać należy za uzasadnione, gdyż tylko takie działanie da mu pewność otrzymania produktu o oczekiwanej jakości. Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający zakwestionował przedstawione w odwołaniu obliczenia wskazujące, iż wobec określenia masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym na poziomie < 120 000 kg masa własna pojazdu w stanie gotowości do pracy może wynieść maksymalnie ok. 105 000 kg. Zamawiający powołał się na normę PN-EN 15663, na którą wskazano w opisie kwestionowanego wymagania („D opuszczalna masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu użytecznym - wg normy PN-EN 15663 (operational mass under normal payload) < 120 000 kg.”), podnosząc, iż normalne obciążenie użyteczne określ się na 80% zajętych miejsc siedzących i stojących, a nie na 100% jak założył Odwołujący. Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, że Odwołujący przyjął też niewłaściwe założenia co do wymaganej przestrzeni bagażowej. Powyższe doprowadziło do tego, że wyliczenia Odwołującego zostały zawyżone łącznie o 3 800 kg. Odwołujący podczas rozprawy nie przedstawił argumentacji, która przeczyłaby stanowisku Zamawiającego, wobec czego Izba doszła do przekonania, iż dane zaprezentowane w odwołaniu nie mogą być uznane wiarygodne. W ocenie Izby nie jest także zasadne twierdzenie Odwołującego, iż skoro przedmiotem zamówienia jest pojazd o długości do 56 m, to proporcjonalnie można oszacować, że będzie on ważył bez baterii ok. 110 000 kg (co Odwołujący oszacował w oparciu o dane dotyczące pojazdu EZT Flirt 3 firmy Stadler o długości 45,7m i masie ok. 90 000 kg). Jak słusznie wskazał Zamawiający, długość 56m wskazana w załączniku nr 11 do SW Z określona została jako długość maksymalna pojazdu, co oznacza, że zamawiany pojazd może być krótszy. Izba za nieuwiarygodnione uznała także twierdzenia Odwołującego, iż wymóg dotyczący masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym miałby preferować pojazd firmy Stadler, którego konstrukcja wykonana jest z aluminium i eliminować z postępowania producentów oferujących konstrukcje stalowe i zespoły trakcyjne na wózkach klasycznych. Po pierwsze Zamawiający nie wymagał, aby konstrukcja pojazdu wykonana była z aluminium ani nie wymagał konkretnego typu wózków, pozostawiając wykonawcom dowolność w tym zakresie. Po drugie, co nie było sporne pomiędzy Stronami, przedmiotem zamówienia są elektryczno-akumulatorowe zespoły trakcyjne, które są rozwiązaniem innowacyjnym i dopiero wdrażanym przez producentów. Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia pozostawił producentom w tym zakresie dużą swobodę - Zamawiający nie narzucił im konkretnych rozwiązań technologicznych, w tym co do konstrukcji pudła, układu wózków, liczby osi czy długości pojazdu (określając tylko długość maksymalną). Po trzecie, nie zostało udowodnione twierdzenie Odwołującego, iż większość producentów oferuje pojazdy wykonane ze stali – Odwołujący nie złożył żadnych dowodów, które by taki stan rzeczy wykazywały. Zamawiający załączył zaś do odpowiedzi na odwołanie dokumenty wskazujące na wykonywanie pojazdów z aluminium nie tylko przez Stadler, ale też m.in. przez firmy Škoda i Alstom. Po czwarte, nie zostało wykazane przez Odwołującego, że przy zastosowaniu konstrukcji stalowej nie jest możliwe dochowanie wymagań w zakresie masy eksploatacyjnej. Zamawiający wskazał na okoliczność przeciwną, powołując się na masę netto pojazdów dwuczłonowych Newag Impuls 37W E (ok. 81 000 kg, potwierdzoną broszurą informacyjną) oraz pojazdów Pesa 34W E (ok. 83 200 kg potwierdzoną wydrukiem ze strony internetowej), podnosząc, że nawet po wyposażeniu tych EZT w baterię, masa własna wyniesie mniej niż wskazywane przez Odwołującego 105 000 kg, a zatem przy normalnym obciążeniu użytecznym mniej niż 120 000 kg. Odwołujący nie przedstawił dowodów, które przeczyłyby tym twierdzeniom. W odniesieniu do pojazdów firmy Newag Odwołujący wskazał jedynie, iż Zamawiający nie podał modelu pojazdu, na który się powołuje, co nie było zgodne ze stanem rzeczywistym, ponieważ Zamawiający w złożonym dowodzie oznaczył kolorem model 37W E. Poza tym Odwołujący jedynie lakonicznie stwierdził, że jego zdaniem nie ma pojazdu tej firmy, który spełniałby wymagania Zamawiającego. Tego rodzaju stwierdzenie jako całkowicie gołosłowne, niczego nie dowodzi. Z kolej złożony przez Odwołującego wydruk ze strony internetowej Kolei Śląskich, mający wskazywać, że pojazd Pesa ELF2 nie spełnia wymagań w zakresie ilości osób stojących, posiada odmienne oznaczenie niż pojazd, na który wskazywał Zamawiający. Zamawiający powołał się także na okoliczność, iż liczba miejsc stojących (na którą wskazywał Odwołujący) zależna jest od przyjętej liczby osób ma m2, która może być różnorako ustalona (Zamawiający określił liczbę miejsc stojących przy założeniu 4 os./1m2). Odwołujący do powyższych kwestii się nie odniósł. Odwołujący ponadto przedstawił wydruki fotografii EAZT firmy Stadler zaprezentowanego podczas targów w Berlinie, niemniej dowodzą one jedynie okoliczności w sprawie bezspornej – tj. tego, że taki pojazd powstał i ma określoną masę netto (96 t) i brutto (112 t), nie przeczą zaś temu, że inni producenci również są w stanie spełnić wymagania Zamawiającego. Poza dwoma wskazanymi dowodami (wydruk ze strony internetowej Kolei Śląskich oraz wydruk fotografii pojazdu firmy Stadler) Odwołujący przedstawił jedynie opinię techniczną z dnia 1 sierpnia 2023 r. opracowaną przez mrg inż. P.J., która jako opinia prywatna, sporządzona na zlecenie Odwołującego, może być traktowana wyłącznie jako stanowisko samego Odwołującego, który dla jego uwiarygodnienia odwołuje się do autorytetu specjalisty i wiadomości specjalnych. Opinia taka stanowi co najwyżej dowód tego, że osoba, która ją podpisała wyraziła zawarty w niej pogląd. Izba stwierdziła, iż złożona opinia stanowi dowód o znikomej przydatności, tym bardziej jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że analiza przedstawiona w tej opinii była wybiórcza, niekompletna. Opiniujący przyjął określone założenia, np. co do masy modułu akumulatorowego, bez poparcia w jakichkolwiek zewnętrznych źródłach. W opinii w ogóle nie podano źródeł, z których rzeczoznawca czerpał informacje, w pkt 2.0 opinii powołano się tylko na „dane udostępnione przez zleceniodawcę”, „własną bazę danych rzeczoznawcy” czy „wiedzę i doświadczenie rzeczoznawcy”. Brak jest możliwości stwierdzenia, w jaki sposób opiniujący ustalił masę modułów akumulatorowych, na jakich konkretnie źródłach bazował, jego twierdzenia stoją zaś w kontrze do dowodów złożonych przez Zamawiającego, który przedstawił wydruk karty konkretnego produktu (akumulator Bordline Max 850 KM firmy ABB) wskazującą na wagę baterii. Dalej opiniujący przedstawił obliczenia w zakresie masy eksploatacyjnej przy normlanym obciążeniu użytecznym, dokonując ich w sposób inny niż wynikający z normy PN-EN 15663, na którą wskazano w opisie kwestionowanego wymagania, analogicznie jak uczynił to Odwołujący w treści odwołania (przyjmując 100% obciążenie). Następnie opiniujący przedstawił w Tabeli nr 1 dane dotyczące jedynie trzech pojazdów (firm Pesa, Stadler, Škoda), nie sposób zatem uznać, aby analiza dostępnych na rynku pojazdów EZT była analizą kompleksową, skoro nie uwzględnia ona pojazdów innych firm (np. Newag, Alstom, czy Odwołującego). Ponadto we wspomnianej tabeli nie przedstawiono wszystkich danych dotyczących analizowanych pojazdów, w tym tak istotnych informacji jak nazwy modeli pojazdów, a ponadto w odniesieniu do EZT firmy Škoda nie podano masy eksploatacyjnej, mimo że opinia miała potwierdzać, że to właśnie wymaganie w zakresie masy eksploatacyjnej utrudnia konkurencję. Co więcej, w ocenie Izby, opinia przeczy wnioskom Odwołującego, jakoby pojazd o wymaganej masie mogła wyprodukować tylko firma Stadler – w opinii wprost wskazano, że mogłyby to być także pojazdy firmy Škoda, niemniej opiniujący wyłącznie z faktu, że firma ta nie dostarczała na rynek polski pojazdów kolejowych (a jedynie szynowe – tramwaje i metro) wywiódł przypuszczenie, że jedynym wykonawcą spełniającym wymagania Zamawiającego jest firma Stadler. W ocenie Izby opinii tej nie sposób uznać za wszechstronną i rzetelną, nie zawiera ona kompleksowej analizy i nie została poparta wiarygodnymi źródłami wiedzy. Odnosząc się do wniosku Odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki kolejowej, maszyn i urządzeń na okoliczność wykazania, iż wymóg dotyczący masy pojazdu przy uwzględnieniu pozostałych wymagań nie jest możliwy do spełnienia przez innego wykonawcę niż Stadler, Izba wskazuje, iż wniosek ten uznała za zmierzający do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania. Jak wskazano powyżej Odwołujący za pomocą złożonych dowodów ani nie uprawdopodobnił, że w przedmiotowym przypadku mogło dojść do utrudnienia konkurencji, ani nie zakwestionował obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego związanych z ograniczeniem masy eksploatacyjnej pojazdu. Tym samym nie powstały po stronie składu orzekającego wątpliwości, które wymagałyby dla rozstrzygnięcia zasięgnięcia wiedzy specjalnej, a zgromadzony w sprawie materiał dowody był wystarczający. Ponadto należy wskazać, iż w świetle tezy dowodowej Odwołującego przedmiotem opinii biegłego miałoby być ustalenie, czy inni wykonawcy niż Stadler są w stanie spełnić wymóg dotyczący masy pojazdu przy uwzględnieniu pozostałych wymagań Zamawiającego. Tymczasem, co było okolicznością bezsporną, przedmiot zamówienia stanowi rozwiązanie innowacyjne, dopiero wdrażane przez producentów. Z uwagi na innowacyjność przedmiotu zamówienia opinia oparta jedynie na analizie istniejących rozwiązań i powszechnie dostępnych, obiektywnych danych, byłaby niemiarodajna. Biegły de facto musiałby dokonać oceny potencjału technologicznego wykonawców działających na rynku kolejowym pod kątem tego, czy są oni w stanie zaprojektować i wykonać (od nowa bądź w oparciu o istniejące już rozwiązania) pojazdy o określonych parametrach, podczas gdy potencjał technologiczny, ekonomiczny danego przedsiębiorstwa czy jego strategie biznesowe, stanowią element know-how takiego podmiotu, nieujawniany publicznie. Opinia taka sprowadzałaby się zatem do pewnych estymacji, trudnych do obiektywnego zweryfikowania. W ocenie Izby potencjał działających na rynku kolejowym wykonawców do zaprojektowania i wykonania pojazdu spełniającego wymagania Zamawiającego nie został przez Odwołującego podważony, zwłaszcza mając na uwadze fakt, że Zamawiający nie narzucał konkretnych rozwiązań technologicznych. Przy czym jak już wcześniej wskazano, opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś stopniu ogranicza konkurencję, ograniczenie to jest jednak akceptowalne, jeśli jest uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Potrzeby takie w ocenie Izby Zamawiający wykazał. Sam fakt, że wprowadzenie postulowanych przez Odwołującego zmian w SW Z, umożliwiałoby Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu bądź w inny sposób wpływało na poprawę jego sytuacji, nie jest wystarczający do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, a przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23, KIO 1841/23 WYROK z dnia 4 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17, 20, 21 i 27 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez: 1.wykonawcę Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54- 519 Wrocław (sygn. akt KIO 1837/23) 2.wykonawcę Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54519 Wrocław (sygn. akt KIO 1839/23) 3.wykonawcę Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54519 Wrocław (sygn. akt KIO 1840/23) 4.wykonawcę Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54519 Wrocław (sygn. akt KIO 1841/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław przy udziale: 1.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ​ ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 i KIO 1841/23 po stronie odwołującego, 2.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, ​ ​ 58-120 Jaroszów (adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 i KIO 1841/23 po stronie odwołującego, 3.wykonawcy FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Wrocławzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 i KIO 1841/23 po stronie odwołującego, 4.wykonawcy PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 i KIO 1841/23 po stronie odwołującego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4a, 4b, 4c i 4d odwołania ​w sprawach o sygn. akt: KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 i KIO 1841/23. 2.Uwzględnia zarzut nr 3 odwołania i nakazuje wykreślenie ze wzoru umowy § 15 ust. 2 pkt 14 lit. kk) (błędnie określoną we wnioskach odwołania i uzasadnieniu odwołania jako „mm”) ​o treści „w wysokości 100,00 zł - za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania/wykonywania niniejszej umowy, za każdy dzień, z wyłączeniem przypadków opisanych powyżej” w sprawach o sygn. akt: KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 ​i KIO 1841/23. 3.Oddala odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 ​i KIO 1841/23 w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 i KIO 1841/23 obciąża wykonawcę Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54-519 Wrocław w części 7/8 ​i zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław w części 1/8 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ​ ul. Jerzmanowska 6 A, 54-519 Wrocław tytułem wpisu od odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 i KIO 1841/23. 4.2.zasądza od wykonawcy Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54-519 Wrocław na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocławkwotę 12 600 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ​ w części 7/8 w sprawach o sygn. akt: KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 ​ i KIO 1841/23. 4.3.zasądza od zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław na rzecz wykonawcy Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54-519 Wrocław kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 i KIO 1841/23 poniesione z tytułu wpisu od odwołań i wynagrodzenia pełnomocnika w części 1/8. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………..….... ……………………….. .……………………….. Sygn. akt KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23, KIO 1841/23 Uzasadnienie Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia na: 1.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto ​ i Śródmieście”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-354029. 2.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-352424. 3.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-353497. 4.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-353497 W dniu 26 czerwca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SW Z”,oraz niezgodnych z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołania zarejestrowano pod sygnaturami KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23, KIO 1841/23. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)w zakresie waloryzacji: a.naruszenie przepisu art. 439 ust. 1 ustawy Pzp poprzez takie sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej, zawartej w §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy, która zakłada uznaniową i subiektywną ocenę wniosku o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia, pozbawiając stronę możliwości sformułowania roszczenia o zmianę umowy. Tymczasem prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, powinna umożliwiać stronie (po zaistnieniu określonych zdarzeń) zgłoszenie roszczenia (żądania) o zmianę wynagrodzenia; b.naruszenie przepisu art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust.2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu z tego względu, że Zamawiający stawia odmienne standardy dokumentowania i wykazywania zmiany kosztów zagospodarowania odpadów pomiędzy wykonawcami posiadającymi własne instalacje i wykonawcami, którzy nie posiadają własnych instalacji, przy czym wymogi stawiane wykonawcom, którzy posiadają własne instalacje są ogólnikowe, nietransparentne i niemożliwe do zweryfikowania na podstawie obiektywnych kryteriów oceny wniosku; c.naruszenie przepisu art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w zw. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, zwanej dalej „k.c.”, i 353¹ k.c. poprzez sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, w znaczeniu zaufania i wzajemnej lojalności, przy jednoczesnym nadużyciu przysługującego Zamawiającemu prawa do formułowania postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, z tego względu, że Zamawiający różnicuje tok postępowania przy wnioskowaniu o zmianę wynagrodzenia ze względu na zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, zastrzegając te postanowienia dużo bardziej restrykcyjnie w odniesieniu do wniosków o zmianę umowy składanych przez wykonawcę; d.naruszenie przepisu art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. i 351¹ k.c. poprzez wprowadzenie w ramach klauzuli waloryzacyjnej dwustopniowego (wyłącznie dla wykonawców) sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia, w pierwszej kolejności – z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen i materiałów ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, a w dalszej kolejności poprzez wykazanie poziomu zmian cen paliw, kosztów zatrudnienia i kosztów zagospodarowania, gdy tymczasem (stosownie do przepisu art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp) Zamawiający powinien określić jeden sposób ustalania zmiany wynagrodzenia i sposób ten powinien być jednakowy dla obu stron umowy. 2)w zakresie tzw. poziomów recyklingu odpadów: a.naruszenie art. 99 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i w zw. z art. 353¹ k.c. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (w zakresie tzw. poziomów recyklingu, o których mowa Rozdziale XX pkt 1 ppkt 2-3 Szczegółowych Warunków Umowy dalej jako „SW U”) w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (znanego Zamawiającemu problemu słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła”, najnowszych uwarunkowań prawnych w zakresie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów składowania, zmienionych uwarunkowań prawnych co do metodologii wyliczenia tych poziomów, spadającego popytu na surowce, planowanego do wdrożenia w okresie realizacji umowy tzw. „systemu kaucyjnego”, który może wpłynąć na morfologię odpadów będących przedmiotem niniejszej umowy), a przez to nałożenie na wykonawcę niemożliwego do spełnienia obowiązku zapewnienia osiągnięcia rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, których mowa w art. 3b ust. 1-1b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej jako „ucpg”) oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust.2a-2b ucpg, co z kolei narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady współżycia społecznego, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty, a co zostało szerzej omówione w dalszej części niniejszego odwołania; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższego: b.naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471 k.c., w zw. z art. 483 § 1 k.c., w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu (§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. r, s wzoru umowy), pomimo tego, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania Zamawiającego, a odpowiedzialność wykonawcy kształtować się może tylko w odniesieniu do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana, co oznacza, że obie strony umowy (zarówno Zamawiający, jak i wykonawca) powinni ponosić odpowiedzialność z tytułu nieosiągnięcia tych poziomów. Przeniesienie na wykonawcę całej kary stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego i jest rażąco wygórowane, z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku; c.naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 471 k.c., w zw. z art. 483 § 1 k.c., w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu (§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. r, s wzoru umowy) w sposób nieprawidłowy, uniemożliwiający prawidłowego skalkulowanie ryzyk kontraktowych, bowiem zastosowany przez Zamawiającego mechanizm wyliczenia kary umownej nie pozwala na wyliczenie tego ryzyka kontraktowego wobec braku możliwości oszacowania składowej tej kary, czyli „brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg”, z uwagi na dynamicznie zmieniające się uwarunkowania prawne, w tym w szczególności projektowany tzw. system kaucyjny, którego ostateczne zasady nie będą znane na moment składania oferty w tym postępowaniu, a który będzie miał prawdopodobnie drastyczny wpływ na morfologię odpadów odbieranych w ramach przedmiotowego zamówienia, 3)naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 487 § 2 k. w zw. z art. 483 § 1 k.c. oraz w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy i jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego w zakresie, w jakim formułuje kary umowne w sposób niejednoznaczny, bez jednoznacznego wskazania okoliczności, w jakich Zamawiający będzie mógł wystąpić do wykonawcy z żądaniem zapłaty kary umownej, co uniemożliwia wykonawcy należyte wycenienie ryzyk kontraktowych, a w konsekwencji może prowadzić do sytuacji nieporównywalności ofert złożonych w Postępowaniu, 4)naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania, w taki sposób, że Zamawiający: a.zawyżył udział frakcji odpadów w całym strumieniu odpadów, zgodnie z załącznikiem nr III „zestawienie kosztów zadania”, dodatkowo, różnicując je w ramach zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego, b.nie określił wymagań technicznych do wymaganej SWU rozdział XV. Mobilnej Aplikacji, c.w sposób nieuzasadniony określił w SW U rozdział XVI ust. 8 minimalne wymagania techniczne dla smartfonów, d.określił w SW U rozdział XXI ust. 2 pkt 4 SW U działania w zakresie edukacji ekologicznej, w których oczekuje się od Wykonawcy uzgodnień z rodzicami dzieci uczestniczących w zajęciach edukacyjnych, a jednocześnie nie określił w SW U szczegółowo obowiązków Wykonawcy wynikających z ochrony danych osobowych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą we wniesionym odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu: 1.w zakresie waloryzacji - zmiany klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej wprowadzania tak, aby a.§18 ust. 3 i 4 wzoru umowy zawierał jednoznaczne sformułowanie, z którego będzie wynikało, że w przypadku złożenia przez stronę wniosku o zmianę umowy z uwagi na zmianę wysokości cen lub materiałów, to po spełnieniu okoliczności wskazanych w §18 ust. 3 i 4 Pzp, wynagrodzenie wykonawcy zostanie odpowiednio zmienione, b.w §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy zostały wskazane obiektywne i mierzalne przesłanki (okoliczności możliwe do wykazania i zweryfikowania za pomocą jasno sprecyzowanych dokumentów i parametrów) ustalenia faktu zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, c.w §18 ust. 4 wzoru umowy zostały wskazane jednolite dla wszystkich wykonawców przesłanki umożliwiające zmianę wynagrodzenia z uwagi na zmianę wartości cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, d.w §18 ust. 4 wzoru umowy zostały wskazane jednolite dla obu stron umowy (takie same dla Zamawiającego i wykonawcy) przesłanki umożliwiające zmianę wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, e.w §18 ust. 4 wzoru umowy wprowadzony został jeden, jednolity dla obu stron, sposób ustalania zmiany wynagrodzenia w miejsce dwustopniowego, mającego zastosowanie wyłącznie względem wykonawcy np. poprzez odwołanie się do wskaźników GUS, f.w §18 ust. 4 wzoru umowy sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia jednakowego dla obu stron umowy np. poprzez złożenie przez stronę stosownego wniosku, zawierającego dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia wykonawcy z zastosowaniem wzoru obliczeń zaproponowanego przez Zamawiającego. 2.w zakresie tzw. poziomów recyklingu odpadów: a.usunięcia obowiązku osiągnięcia tzw. poziomów recyklingu, o których mowa Rozdziale XX pkt 1 ppkt 2-3 SW U – jako obowiązku niemożliwego do spełnienia; a w konsekwencji wykreślenia § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r, s wzoru umowy – odnoszącego się do kar umownych za niespełnienie tego obowiązku; ewentualnie, w razie gdyby Izba uznała, że osiągnięcie tzw. poziomów recyklingu odpadów jest możliwe: b.zmiany § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r, s wzoru umowy w taki sposób, by ryzyko zapłaty kary z tytułu nieosiągnięcia tzw. poziomów recyklingu odpadów rozkładało się równo pomiędzy wykonawcę a Zamawiającego, tj. aby kara była nie większa niż 50% kary przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r, s wzoru umowy; 3.wykreślenia ze wzoru umowy §15 ust. 2 pkt 14 lit. mm) bądź doprecyzowaniu §15 ust. 2 pkt 14 lit. mm ) wzoru umowy poprzez jednoznaczne wskazanie okoliczności, w jakich Zamawiający będzie mógł dochodzić od wykonawcy zapłaty kary umownej; 4.zmiany opisu przedmiotu zamówienia w zakresie: a.nakazaniu Zamawiającemu obniżenia ilości odpadów wskazanych w załączniku nr III „Zestawienie kosztów zadania” dla zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego w taki sposób, aby następujące frakcje uległy zmniejszeniu o: Nr 1 2 3 4 5 6 Frakcja Procentowy poziom zmniejszenia dla zamówienia podstawowego Odbiór zbieranie, transport i zagospodarowanie 5% zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych Odbiór zbieranie, transport i zagospodarowanie 10% odpadów z papieru i tektury Odbiór zbieranie, transport i zagospodarowanie 10% odpadów ze szkła Odbiór zbieranie, transport i zagospodarowanie 15% odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych wielomateriałowych Odbiór zbieranie, transport i zagospodarowanie 25% bioodpadów Odbiór zbieranie, transport i zagospodarowanie 30% odpadów wielkogabarytowych Procentowy poziom zmniejszenia dla zamówienia opcjonalnego 10% 15% 15% 20% 30% 35% b.określeniu specyfikacji technicznej opisanej w SW U rozdział XV. Mobilnej Aplikacji, w taki sposób, aby Wykonawca mógł ocenić stopień ryzyka w działaniu Aplikacji i sprawnej realizacji zamówienia, c.nakazaniu Zamawiającemu obniżenia wymagań technicznych dla smartfonów określonych w SWU: 1)w rozdziale XIII ust. 1 pkt 5, na następujące: „smartfony z dostępem do sieci LTE umożliwiające realizację zamówienia w zakresie obsługi aplikacji mobilnej dostarczonej przez Zamawiającego posiadające nie mniej niż 3GB pamięci RAM i 32GB pamięci ROM z systemem operacyjnym Android w wersji nie starszej niż 9”, 2)w rozdziale XV ust. 8, na następujące: „8. Wykonawca ma obowiązek wyposażenia każdego pojazdu realizującego odbiór odpadów w smartfon o parametrach nie gorszych niż: 1) Łączność 4G z pakietem danych minimum 15GB na miesiąc, 2) Wbudowany moduł GPS, 3) 32 GB pamięci ROM, 4) 3 GB pamięci RAM, 5) Android 9, 6) Aparat fotograficzny min 8 MPIX.” d.nakazaniu Zamawiającemu rezygnacji z zapisów rozdziału XXII ust. 2 pkt 4 SW U w brzmieniu: „Wykonawca w porozumieniu z dyrekcją szkoły, zobowiązany jest uzyskać zgodę rodziców uczniów na udział w warsztatach” w związku z brakiem określenia w SW U szczegółowych obowiązków w zakresie ochrony danych osobowych przy realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł także w sytuacji gdy opisane żądania co do zakresu zmian SW Z obejmują także zmiany dokumentacji przetargowej niewskazane wprost w żądaniu, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania Odwołującego – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że: I. Waloryzacja W §18 wzoru umowy Zamawiający określił, w jakich okolicznościach możliwa będzie zmiana umowy. Odwołujący podniósł, mając na uwadze zaprojektowane przez Zamawiającego brzmienie klauzuli waloryzacyjnej, że: 1)wykonawcy nie będzie przysługiwało roszczenie o zmianę wynagrodzenia z uwagi na zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia – wdrożenie klauzuli waloryzacyjnej nacechowane jest subiektywizmem i jest zależne od woli drugiej strony i nie będzie skutkowało powstaniem roszczenia o zmianę umowy, nawet w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy; 2)zmiana wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia zależna jest od jednoczesnego zaistnienia (w przypadku wniosku wykonawcy) i wykazania: a)ogólnej zmiany cen (wystąpienie zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie różna od ± 6%), b)zmiany cen paliwa (± 6%), c)zmiany kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienia (±6%), d)zmiany cen/ kosztów zagospodarowania odpadów (± 6%); 3)udokumentowanie zmiany stawek lub kosztów zagospodarowania opisane jest w sposób ogólnikowy, nierówno traktujący wykonawców ubiegających o udzielenie zamówienia, a także w sposób oderwany od obiektywnych czynników. Nadto opiera się na subiektywnych ocenach spełnienia przesłanek zmiany umowy; 4)szczegółowe obowiązki w zakresie udokumentowania związku kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, uwzględniające trzy obligatoryjne elementy (koszty zakupu paliwa, koszty zatrudnienia i koszty zagospodarowania odpadów) zostały zastrzeżone tylko względem wykonawcy, ale już nie względem Zamawiającego, choć z wnioskiem o dokonanie zmiany umowy wystąpić może także Zamawiający. Kwestia subiektywnych kryteriów oceny i powstania roszczenia o zmianę umowy (ad. 1 powyżej) Odnosząc się do kwestii subiektywnych kryteriów oceny i powstania roszczenia o zmianę umowy Odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności zarzuca Zamawiającemu ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób sprzeczny z przepisem art. 439 ust. 1 ustawy Pzp i ratio legis całego przepisu art. 439 Pzp z uwagi na to, że spełnienie przesłanek waloryzacji, które wskazane zostały w §18 ust. 4 wzoru umowy, nie będzie skutkować powstaniem roszczenia strony o zmianę umowy. Tymczasem zmiana wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zmówienia powinna następować obowiązkowo (po spełnieniu przesłanek wskazanych w umowie), a nie być zależna od woli drugiej strony co do dokonania zmiany umowy. Zgodnie bowiem z literalnym brzmieniem przepisu art. 439 ust. 1 ustawy Pzp „Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.”. Wyraźnie więc ustawodawca dążył do tego, aby waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy nie była zależna od woli drugiej strony umowy i miała charakter roszczenia. W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy Pzp wskazuje się przy tym jednoznacznie, ż: „Intencją ustawodawcy było zatem nałożenie na zamawiających obowiązku wprowadzania do długoterminowych umów (dłuższych niż 12 miesięcy) mechanizmów umownych, które uwzględniałby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów lub kosztów), na rentowność realizowanego zamówienia. Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 Pzp zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. Choć zmiana wysokości wynagrodzenia możliwa będzie, jak stanowi przepis, w przypadku zmiany cen materiów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, to po zaistnieniu określonych zdarzeń, każdej ze stron będzie przysługiwało roszczenie (żądanie) o zmianę wynagrodzenia. Oczywiście powstanie takiego roszczenia uwarunkowane będzie zaistnieniem szeregu przesłanek, do określenia których ustawodawca zobowiązał zamawiającego przy konstruowaniu postanowień umowy.” (zob. red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str.1165). Odwołujący wskazał, że przygotowany przez Zamawiającego wzór umowy, w §18 ust. 3 i 4, zawiera następujące zwroty/ sformułowania: 1) „Strony mają możliwość dokonania istotnych zmian postanowień umowy” (vide: §18 ust. 3 wzoru umowy); 2) „Strona, której złożono wniosek, w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku oceni czy Strona wnioskująca wykazała rzeczywisty wpływ zmiany” (vide: §18 ust. 4 pkt 2 wzoru umowy); 3) „[…] pod rygorem odmowy dokonania zmiany przedmiotowej umowy przez Zamawiającego” (vide: §18 ust. 4 pkt 4 wzoru umowy); które wskazują na to, że zmiana wynagrodzenia w przypadku zmiany materiałów lub kosztów zależna jest od czynników subiektywnych, zamiast obiektywnych, co wypacza sens art. 439 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego „zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia”, do których odwołuje się przepis art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, to właśnie transparentny mechanizm, który powinien być zastosowany po wystąpieniu przez stronę ze stosownym wnioskiem o zmianę wynagrodzenia, popartym zaistniałymi obiektywnymi i mierzalnymi okolicznościami. W żadnym wypadku, z brzmienia postanowień wzoru umowy, nie sposób wyprowadzić wniosku, że złożenie przez stronę wniosku o zmianę umowy (w sytuacji wystąpienia okoliczności, o których mowa w §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy) będzie skutkować zmianą umowy. Zarzuty Odwołującego i podkreślana przez niego możliwość oceny zasadności wniosku złożonego przez drugą stronę o zmianę wynagrodzenia, jest tym bardziej zasadna, gdy zestawimy nieostre i niejednoznaczne sformułowania, którymi posłużył się Zamawiający w §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy (przywołane przez Odwołującego w poprzednim punkcie) z narzuconym przez Zamawiającego wymogiem co do sposobu dokumentowania przez wykonawcę zmiany cen zagospodarowania odpadów. Wówczas już jednoznaczne staje się to, że o zasadności wniosku wykonawcy o dokonanie zmiany wynagrodzenia decydować będzie de facto Zamawiający na podstawie bliżej nieokreślonych kryteriów oceny. Zamawiający wskazuje bowiem, że „Udokumentowanie zmiany następować będzie poprzez porównanie stawek z umów zawartych przez Wykonawcę (lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowania zmiany kosztów związanych z jej funkcjonowaniem) z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia”, co (w szczególności w przypadku wykonawców posiadających własne instalacje) nie stanowi transparentnych kryteriów weryfikacji zmian cen (kosztów) zagospodarowania, tylko stanowi kryteria subiektywne. Nie jest bowiem jasne ani to, jakie dokumenty wykonawca będzie musiał przedłożyć Zamawiającemu (dotyczy to wykonawców posiadających własne instalacje) ani to, według jakiego „klucza” następować będzie weryfikacja tych dokumentów, co stanowi całkowite wypaczenie idei klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp. Odwołując wskazał także, że od lat świadczy usługi o analogicznym przedmiocie na rzecz Zamawiającego, ma już negatywne doświadczenia związane z rozpatrywaniem przez Zamawiającego wniosku o dokonanie zmiany umowy (wniosek składany w trybie art. 144 ust. 1 pkt 3 poprzedniej ustawy Pzp przy podobnych przesłankach umownych), gdzie Zamawiający odmawiał dokonania zmiany wynagrodzenia i kwestionował dokumenty, które zostały przedłożone przez Odwołującego, domagając się innego sposobu dokumentowania wzrostu kosztów cen (wymuszającego na Odwołującym ujawnienia know-how swojego przedsiębiorstwa), w tym także w zakresie kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów i to pomimo składania przez Odwołującego stosownych wyliczeń. Podsumowując Odwołujący podniósł, mając na uwadze dotychczasowe doświadczenia Odwołującego, że z uwagi na brzmienie zapisów §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy, które wskazują na uznaniowość i subiektywną ocenę wniosku wykonawcy o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia, uznać należy, że klauzula ta sformułowana jest w sposób wadliwy i narusza przepis art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, pozbawiając stronę możliwości sformułowania roszczeń o zmianę umowy. Kwestia dokumentowania kosztów zagospodarowania przez wykonawcę (ad. 3 powyżej) Odwołujący zarzucił, że sposób, w jaki Zamawiający sformułował klauzulę waloryzacyjną narusza przepisy ustawy Pzp z uwagi na nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu. Klauzula waloryzacyjna nie tylko narusza przepis art. 439 ustawy Pzp z uwagi na subiektywne i nietransparentne kryteria oceny spełnienia przesłanek zmiany umowy, ale także z uwagi na to, że Zamawiający stawia różne standardy dokumentowania zmiany kosztów wynagrodzenia różnym grupom wykonawców. Odwołujący przywołał zapis dotyczący dokumentowania wzrostu kosztów („Udokumentowanie zmiany następować będzie poprzez porównanie stawek z umów zawartych przez Wykonawcę (lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowania zmiany kosztów związanych z jej funkcjonowaniem) z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia”) (vide: str. 38 wzoru umowy), z którego jednoznacznie wynika, że: 1)wykonawcy, którzy nie posiadają własnych instalacji – udokumentować będą mieli wzrost cen poprzez przedstawienie stawek z umów zawartych przez wykonawcę z instalacjami; 2)wykonawcy, którzy posiadają własne instalacje – udokumentować będą mieli zmianę kosztów związanych z funkcjonowaniem instalacji. Wykonawca, który zagospodarowuje odpady w obcych instalacjach, musi zatem odwołać się do cenników i warunków umów zawartych z instalacjami, co stanowi kryterium obiektywne i mierzalne, choć sprzyjające nadużyciom, zwłaszcza, że Zamawiający odwołuje się do stawek z umów (czym można manipulować), a nie do dokumentów księgowych (faktur), które obrazowałyby faktyczne stawki za zagospodarowanie, w oparciu o które rozliczać się będzie wykonawca, czego Zamawiający zdaje się nie dostrzegać. Niemniej jednak, kryterium to jest obiektywne i mierzalne, w przeciwieństwie do kryterium, które spełnić będzie miał wykonawca, który posiada własną instalację – sposób dokumentowania kosztów związanych z funkcjonowaniem instalacji nie został przez Zamawiającego zdefiniowany, co czyni to kryterium (stosowane tylko względem pewnej grupy wykonawców) kryterium subiektywnym, zależnym od oceny Zamawiającego. Odwołujący podniósł, iż odwoływał się już do swoich negatywnych doświadczeń związanych z oceną uprzednio składanych wniosków o dokonanie waloryzacji wynagrodzenia i raz jeszcze podkreśla, że klauzula waloryzacyjna powinna opierać się na mierzalnych i obiektywnych czynnikach, a nie na kryteriach subiektywnych. Odwołujący dodatkowo podniósł, że §18 ust. 4 pkt 2 wzoru umowy przewiduje możliwość żądania przez strony dodatkowych dokumentów (wciąż niezdefiniowanych). Oznacza to, że w przypadku dokumentowania przez wykonawcę zmiany kosztów zagospodarowania odpadów przez wykonawcę posiadającego własne instalacje, wobec niezdefiniowania obiektywnego i mierzalnego sposobu dokumentowania tych kosztów, możliwa będzie sytuacja niekończącego się wzywania wykonawcy do przedkładania kolejnych dokumentów, pod rygorem odmowy zmiany wynagrodzenia. Nadto podniósł, że subiektywne i niezdefiniowane kryteria oceny zmiany wysokości kosztów zagospodarowania występują tylko w odniesieniu do jednej grupy wykonawców, czyli Zamawiający zróżnicował sytuację poszczególnych wykonawców, co godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, te same standardy oceny wniosku o zmianę wynagrodzenia wykonawcy powinny być stosowane względem każdego wykonawcy, bowiem ma to wpływ na szacowanie przez nich ceny ofertowej. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem skalkulowanie ryzyk kontraktowych, których wykonawca mający własną instalację znajdzie się w gorszej sytuacji i nawet nie będzie w stanie dokładnie oszacować możliwego wzrostu wynagrodzenia, bowiem nie wie, czym Zamawiający będzie się kierował, oceniając zasadność ewentualnego wniosku o dokonanie zmiany umowy. Podsumowując Odwołujący podniósł, mając powyższe na uwadze, iż domaga się zaniechania różnicowania sytuacji wykonawców, którzy ubiegają się o przedmiotowe zamówienie i zastosowania jednolitych dla wszystkich wykonawców przesłanek (i standardów ich oceny) umożliwiających zmianę wynagrodzenia z uwagi na wzrost cen i materiałów, co dotyczy także kosztów zagospodarowania odpadów. Kwestia dokumentowania kosztów związanych z realizacją zamówienia (ad. 4 powyżej) Niezależnie od podniesionej we wcześniejszych punktach kwestii różnicowania sposobów dokumentowania kosztów zagospodarowania pomiędzy poszczególnymi grupami wykonawców, Odwołujący zwrócił uwagę na to, że Zamawiający różnicuje też „tok postępowania” przy wnioskowaniu o zmianę wynagrodzenia także pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą. O ile bowiem dla Wykonawcy warunkiem złożenia skutecznego wniosku o zmianę wynagrodzenia jest nie tylko zobrazowanie zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS, ale także wykazanie zmian kosztów paliwa, kosztów zatrudnienia i kosztów zagospodarowania (vide: str. 38 wzoru umowy), o tyle te same reguły nie obowiązują już Zamawiającego, choć Zamawiający także uprawniony jest do wystąpienia z wnioskiem o dokonanie zmiany umowy. Zamawiający nie jest zobligowany do wykazywania żadnych dodatkowych okoliczności (poza wskaźnikami GUS), a zupełnie inne przesłanki ubiegania się o zmianę wynagrodzenia stawia on wykonawcy, co stanowi nadużycie z jego strony i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Zamawiający mógłby przecież zastrzec, że poziom zmiany cen i sposób ustalenia zmiany cen odbywać się będzie dla obu stron albo z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego albo z użyciem średniej cen hurtowej oleju napędowego Ekodiesel (tworząc dodatkowy wzór pozwalający na wyliczenia różnicy w cenie w przypadku spadku cen paliw), co po pierwsze byłoby obiektywne i mierzalne, a po drugie odzwierciedlałoby równowagę kontraktową stron, byłoby zgodne z zasadami współżycia społecznego, bowiem te same standardy wniosku o zmianę umowy stawiane byłyby obu stronom umowy. Odwołujący zaznaczył przy tym, że odwoływanie się do wskaźników GUS przez obie strony jest o tyle zasadne, że w tzw. „koszyku inflacyjnym” mieszczą się także koszty paliw, czy koszty energii elektrycznej, które są istotnymi elementami kosztowymi dla tego typu zamówień. Bazowanie z kolei wyłącznie na kosztach paliwa jest również uzasadnione z tego względu, że paliwo jest dodatkowo bardzo istotnym czynnikiem kosztowym zagospodarowania odpadów. Obie metody są więc zasadne i nie tylko przywracałyby równowagę kontraktową stron umowy, ale także nie różnicowałyby sytuacji poszczególnych wykonawców. Formułowanie postanowień umownych, których celem jest uniknięcie przez Zamawiającego ponoszenia ciężarów wzrostu kosztów, a co najmniej dążenie do maksymalnego ograniczenia takich sytuacji kosztem wykonawcy, przy jednoczesnym ułatwieniu sobie możliwości doprowadzenia do obniżenia wynagrodzenia wykonawcy, stanowi nadużycie przysługującego mu prawa do formułowania postanowień umownych, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i stanowi naruszenie przepisu art. 353¹ k.c. i art. 5 k.c. Jak zauważa się w doktrynie „w art. 353(1) k.c. chodzi o nakaz minimum takiego uregulowania treści stosunku prawnego, które nie będzie sprzeciwiało się przyjętemu w społeczeństwie kryterium uczciwego i lojalnego postępowania, a nie o nakaz maksymalizowania wymagań w celu zabezpieczenia interesów gospodarczych obu stron. Dodatkowo zgodność czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego jest zawsze zagadnieniem kontekstu faktycznego, czyli okoliczności danego przypadku. W relacjach między przedsiębiorcami zasady współżycia społecznego należy rozumieć jako zasady uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy” (Fuchs Bernadetta w: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, art. 353-534, Wolters Kluwer Polska, 2018). Odwołujący podkreślił, że poszanowanie ustawowo ustanowionej zasady waloryzacji wynagrodzeń wykonawców w umowach długoterminowych wymaga, by wskaźniki i zasady aktualizacji były ustalane racjonalnie, obiektywne i mierzalne, z uwzględnieniem interesu zarówno wykonawcy, jak i Zamawiającego. Odwołujący upatruje naruszenia przez Zamawiającego zasad współżycia społecznego w znaczeniu lojalności stron i wzajemnego zaufania, o którym trudno mówić, gdy Zamawiający formułuje różne standardy dochodzenia do zmiany umowy dla siebie i dla wykonawców. Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej:jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353(1) k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1283/20, LEX nr 3051333). Odwołujący podniósł również, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady proporcjonalności, efektywności oraz poszanowania uczciwej konkurencji. W tym kontekście naruszenie zasady proporcjonalności Odwołujący wiąże z przerzuceniem na wykonawcę zbyt dużego ryzyka gospodarczego wzrostu cen materiałów i kosztów, co nie jest akceptowane na gruncie aktualnej ustawy Pzp ani k.c. Odwołujący zaznaczył również, że bezpośrednią konsekwencją omawianych naruszeń jest także naruszenie zasady poszanowania uczciwej konkurencji oraz zasady efektywności. Należy podkreślić, że istotą zasady efektywności jest osiąganie najlepszych efektów za jak najniższą cenę, tzw. best value for money. Czynności i zaniechania Zamawiającego, które skutkują podniesieniem cen przez wykonawców z uwagi na konieczność wycenienia ryzyka, z pewnością naruszają tę zasadę. Podsumowując Odwołujący podniósł, że w świetle powyższego za zasadny uznać należy postulat Odwołującego w zakresie dotyczącym zmiany projektowanej przez Zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej poprzez wprowadzenie w §18 ust. 4 wzoru umowy jednego, jednolitego dla obu stron (Zamawiającego i wykonawcy) sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia w miejsce dwustopniowego, mającego zastosowanie wyłącznie względem wykonawcy. Kwestia konieczności wykazywania wzrostów kosztów paliwa, zatrudnienia i zagospodarowania odpadów przez wykonawcę (ad. pkt 2 powyżej) Niezależnie od wcześniej podniesionych argumentów wskazujących na wadliwość projektowanej przez Zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej, Odwołujący zwrócił uwagę, że klauzula ta narusza dodatkowo przepis art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „W umowie określa się: 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a)z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b)przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia”, poprzez wskazanie kilku rodzajów przesłanek ustalania zmiany wynagrodzenia, w dodatku zastrzeżonych tylko dla jednej strony umowy, czyli wykonawcy. Posłużenie się przez ustawodawcę określeniem „lub poprzez wskazanie innej podstawy” oznacza konieczność dokonania przez Zamawiającego wyboru pomiędzy odwoływaniem się do wskaźników zmiany cen materiałów lub kosztów (np. GUS) bądź innych sposobów ustalenia zmiany cen. Powyższe znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu do projektu ustawy Pzp, gdzie wyjaśniono, jakie były intencje ustawodawcy przy formułowaniu przepisu art. 439 ustawy Pzp. I tak, w uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że: „W ust. 2 tego artykułu 5 zostały wskazane obligatoryjne elementy z jakich ma się składać postanowienie waloryzacyjne: 1)poziom zmiany cen materiałów lub kosztów, uprawniających stronę do żądania zmiany wynagrodzenia, przy czym ustawa nie określa żadnego minimalnego progu w tym zakresie i możliwe jest waloryzowanie wynagrodzenia od nawet zerowego poziomu. Postanowienie ma wskazać początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, który będzie początkowym punktem odniesienia, 2)sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia może zostać określony również przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, 3)sposób określenia wpływu zmiany ceny na koszty wykonania zamówienia oraz okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający określi zatem, jak wyliczona zgodnie z pkt 2 powyżej zmiana ceny wpłynęła na sytuację wykonawcy i jak obliczyć w związku z tym jego nowe wynagrodzenie, 4)maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowienia.”. Dowód: https://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624 Tymczasem to, co zrobił Zamawiający w niniejszym postępowaniu, to nic innego, jak jednoczesne wprowadzenie kilku rodzajów przesłanek ustalania zmiany cen – w pierwszym stopniu (wspólnym dla wszystkich): wskaźniki GUS, w drugim stopniu (już tylko dla wykonawcy): ceny paliw, koszty zatrudnienia i koszty zagospodarowania. Na powyższe nie wpływa fakt, że Zamawiający w odniesieniu do cen paliw, kosztów zatrudnienia i kosztów zagospodarowania posługuje się określeniem „udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia a żądaniem zmiany wynagrodzenia”, skoro nie stanowi to zobrazowania wpływu wzrostu kosztów na realizację kontraktu, tylko stanowi wyłącznie sposób ustalania, o ile wzrosły poszczególne koszty (ceny). Odwołujący ma świadomość, że przepis art. 439 ust. 2 pkt 3 Pzp mówi o tym, że klauzula waloryzacyjna ma określać „sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy”, ale w tym celu Zamawiający odwołuje się do kosztów paliwa, zatrudnienia i zagospodarowania odpadów. Jak czytamy w uzasadnieniu projektu ustawy Pzp „sposób określenia wpływu zmiany ceny na koszty wykonania zamówienia oraz okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający określi zatem, jak wyliczona zgodnie z pkt 2 powyżej zmiana ceny wpłynęła na sytuację wykonawcy i jak obliczyć w związku z tym jego nowe wynagrodzenie”. W tzw. koszyku inflacyjnym tworzonym na potrzeby obliczenia wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych nie ma np. kosztów robocizny, więc rzekomy „sposób dokumentowania wpływu” nie ma powiązania z wyliczoną w oparciu o wskaźniku GUS ceną. Zamawiający określił wpływ obliczonego w oparciu o wskaźniki GUS poziom wzrostu cen i przełożył go na sytuację tego kontraktu tworząc matematyczny wzór, według którego będzie wyliczone wynagrodzenie wykonawcy, w tym określił podział ryzyka pomiędzy wykonawcą a zamawiającym (….) czym wypełnił przesłankę, o której mowa w przepisie art. 439 ust. 2 pkt 3 Pzp i w ten sposób zrealizował postulat: „jak wyliczona zgodnie z pkt 2 powyżej zmiana ceny wpłynęła na sytuację wykonawcy i jak obliczyć w związku z tym jego nowe wynagrodzenie”. Nie tylko więc za niezrozumiałe, ale też za sprzeczne z przepisem art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp uznać należy wymóg (nałożony wyłącznie na wykonawców) dalszego wykazywania poszczególnych wzrostów cen, zwłaszcza, że zapis różnicuje też sytuację pomiędzy samymi wykonawcami. Podsumowując Odwołujący podniósł, że ta część klauzuli waloryzacyjnej wskazanej w §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy, która odnosi się do udokumentowania związku pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia powinna być ograniczona wyłącznie do złożenia przez stronę stosownego wniosku, zawierającego dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia wykonawcy z zastosowaniem wzoru obliczeń odnoszącego się do wskaźników GUS, bez konieczności składania przez wykonawcę dowodów potwierdzających wzrosty cen paliwa, kosztów zatrudnienia i zagospodarowania odpadów. W ten sposób umowna klauzula waloryzacyjna byłaby nie tylko zgodna z art. 439 ustawy Pzp, ale też pozwalałaby na zachowanie równości stron umowy i równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. Podsumowanie dla wszystkich zarzutów dotyczących tzw. klauzuli waloryzacyjnej Podsumowując Odwołujący podniósł, mając na uwadze dotychczasowe doświadczenia, że z uwagi na brzmienie zapisów §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy, które wskazują na uznaniowość i subiektywną ocenę wniosku wykonawcy o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia, uznać należy, że klauzula ta sformułowana jest w sposób wadliwy i narusza przepis art. 439 ust. 1 ustawy Pzp. Z tego też względu Odwołujący domaga się, aby brzmienie §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy zawierało jednoznaczne sformułowanie, z którego będzie wynikało, że w przypadku złożenia przez wykonawcę (lub szerzej przez stronę) wniosku o zmianę umowy z uwagi na zmianę wysokości cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, po spełnieniu okoliczności wskazanych w §18 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, wynagrodzenie wykonawcy zostanie odpowiednio zmienione, przy czym wzór umowy powinien dodatkowo zostać zmodyfikowany w taki sposób, aby w §18 ust. 3 i 4 ustawy Pzp zostały wskazane obiektywne i mierzalne okoliczności (w znaczeniu: możliwe do wykazania i zweryfikowania za pomocą jasno sprecyzowanych dokumentów i parametrów), które pozwalałyby na zweryfikowanie wystąpienia okoliczności zmiany cen i materiałów za pomocą obiektywnych kryteriów, z wyłączeniem czynników subiektywnych. Odwołujący, w celu ułatwienia zobrazowania jego postulatów, wskazuje, że klauzula waloryzacyjna, o której mowa w art. 439 Pzp mogłaby wyglądać następująco: „§18 ust 4 pkt 1 lit. e) wzoru umowy): (…) Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy z zastosowaniem wzoru, o którym mowa powyżej. Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych oraz odpowiednio maksymalnej kwoty wynagrodzenia, o której mowa §11 ust. 1 umowy. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia do wysokości ± 8% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto, o której mowa w §11 ust. 1 umowy. 2) Strona, której złożono wniosek, w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku oceni czy Strona wnioskująca wykazała rzeczywisty wpływ zmiany, o której mowa w pkt 1) (z wyłączeniem lit. e) na wzrost kosztów realizacji przedmiotowej umowy. Strony zastrzegają sobie możliwość wezwania wnioskodawcy do przedłożenia dodatkowych dokumentów czy wyliczeń. W przypadku zaakceptowania wniosku, Strony ustalą datę podpisania aneksu do umowy. 3) (…). 4) Obowiązek wykazania wpływu zmian, o których mowa w pkt 1), na koszty wykonania zamówienia należy do Strony składającej wniosek, pod rygorem odmowy dokonania zmiany przedmiotowej umowy przez Zamawiającego, z tym zastrzeżeniem, że wpływ zmian cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS strona wnioskująca o zmianę umowy wykazywać będzie poprzez złożenie wniosku zawierającego stosownego obliczenia nowych cen jednostkowych z zastosowaniem właściwego wzoru wskazanego w §18 ust 4 pkt 1 lit. e) umowy.”. II. Poziomy recyklingu - uzasadnienie łączne dot. wymaganych poziomów recyklingu w Rozdziale XX pkt 1 ppkt 2-3 SW U oraz kar umownych w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r, s wzoru umowy A. Podniesienie wymaganych tzw. poziomów recyklingu skokowo powyżej możliwościom Wrocławia Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę obowiązek osiągnięcia tzw. poziomów recyklingu w Rozdziale XX pkt 1 ppkt 1-3 SW U: „W zakresie osiągania poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne, w tym również odpady zebrane w Punktach Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, w ramach prac interwencyjnych, usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych oraz usługi SZOP, w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów: (…) 2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1-1b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2022 r. poz. 2519 z póź. zm.), 3) składowania odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 2a-2b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2022 r. poz. 2519 z póź. zm.)”. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, dalej jako „ucpg”, poziomy recyklingu kształtują się następująco: 2) art. 3b ucpg: Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: i. 25% wagowo - za rok 2022; ii. 35% wagowo - za rok 2023; iii. 45% wagowo - za rok 2024 iv. 55% wagowo - za rok 2025; 3) art. 3b ucpg: Gminy są obowiązane nie przekraczać poziomu składowania w wysokości: 30% wagowo - za każdy rok w latach 2025-2029; Tymczasem, zgodnie z danymi Zamawiającego: poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych dla gminy Wrocław w roku 2022 wyniósł 29,73%6. W roku 2021 wysokość poziomu osiągniętego przez gminę Wrocław była równa 30,28%, co pokazuje tendencję spadkową jeśli chodzi o osiągane przez wykonawców poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu. Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych tworząc tę karę na wzór administracyjnej kary pieniężnej, jaka może być nałożona na gminę na mocy ucpg, przypadku nieosiągnięcia przez gminę tzw. poziomów recyklingu i poziomów składowanie, w sytuacji wykonawca zobowiązany zostaje do osiągnięcia takich samych poziomów recyklingu i składowania (jak Zamawiający), tyle że w odniesieniu do innego strumienia i jakości odpadów, co Zamawiający. Odwołujący podnosi, że osiągnięcie takich wymogów jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez Wykonawcę. Odwołujący podkreślił przy tym, że niemożność osiągnięcia tych poziomów ma charakter obiektywny, w tym sensie, że żaden wykonawca nie ma możliwości, z przyczyn prawnych i faktycznych, sprostać wymogom, które stawia wykonawcy Zamawiający. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 października 2022 r. sygn. akt. KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22 – czyli w poprzednim postępowaniu odwoławczym tego samego Zamawiającego, w odniesieniu do podobnego zarzutu, wskazała: „skład orzekający, podziela stanowisko wielokrotnie wyrażone w wyrokach Izby, że biorąc pod uwagę przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wskazane powyżej, nie może dziwić, że gmina wykonując zadanie własne powierzone jej ustawą organizując odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych zleca wykonywanie tych zadań z reguły w drodze udzielenia zamówienia publicznego wyspecjalizowanemu podmiotowi gospodarczemu z założeniem, że wykonawca wypełni nałożone na gminę i powierzone w drodze umowy obowiązki, którymi sama została przez ustawodawcę obciążona. W tym kontekście uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia wskaźników pochodnych w stosunku do określonych w ustawie nie stanowi samo w sobie naruszenia przepisu prawa. (…) W ocenie składu orzekającego, Odwołujący nie wykazał, iż zakładany poziom recyklingu na rok 2023 w wysokości 35% nie jest możliwy do uzyskania. W szczególności za dowód na tę okoliczność nie mogą być uznane wyliczenia własne Odwołującego, których nie dało się zweryfikować pod kątem realności przyjętych w nim wyliczeń. (…) Gmina Wrocław w 2021 r. zanotowała co do zasady wzrosty efektów selektywnego zbierania odpadów w stosunku do roku 2020 (str. 30 analizy) oraz zmniejszenie strumienia odpadów zmieszanych, a w 2021 r. osiągnięto poziom recyklingu w wysokości 30,28% (poziom był już liczony wg. nowych zasad zakreślonych w przywołanym w ustaleniach Rozporządzeniu Ministra Klimatu). Wobec tych okoliczności nie jest możliwe przesądzenie, że oczekiwany poziom nie jest poziomem realnym, tym bardziej, że Zamawiający zamierza w dalszym ciągu prowadzić działania edukacyjne”. Rzeczywistość obiektywnie zweryfikowała twierdzenia Zamawiającego, ale i akceptację tych twierdzeń przez Izbę. Okoliczność, że w 2021 r. Wrocław osiągnął wymagany poziom recyklingu nie oznacza automatycznie, że poziom ten osiągnie w kolejnych latach. Wręcz przeciwnie, dane pokazują, że poziom recyklingu spada i wynosił w latach 2022 2023 ok. 30% - wobec wymaganych 35% w 2023 r. i 45% w 2024 r. Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy7 podał, że uwzględniając rzeczywisty skład morfologiczny odpadów komunalnych, biorąc pod uwagę liczne czynniki wpływające na niski poziom recyklingu odpadów (np. brak ekoprojektowania): „Na podstawie informacji zawartych w sprawozdaniach marszałków województw z realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi w 2020 r. odnotowano, że do procesów ponownego użycia i recyklingu przekazano 2 880,7 tys. Mg odpadów komunalnych, tym samym efektywność wyniosła ok. 21%”. Porównując efektywny poziom recyklingu z poziomem wymaganym np. w 2025 r. (45%) tym bardziej poziom recyklingu wymagany przez Zamawiającego nie jest możliwy do uzyskania. Zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Jak wskazuje się w doktrynie: „świadczenie niemożliwe oznacza w zasadzie takie zachowanie, którego żadna osoba nie może zrealizować (tak też wyr. SN: z 22.11.1973 r., III CRN 255/73, Legalis; z 8.5.2002 r., III CKN 1015/99, Legalis; z 8.1.2009 r., I CSK 239/08, Legalis; z 20.3.2009 r., II CSK 611/08, Legalis; z 12.8.2009 r., IV CSK 81/09, Legalis; z 18.5.2011 r., III CSK 217/10, Legalis). W przypadku świadczeń opisanych skutkowo chodzi o taki stan rzeczy, którego żadna osoba nie jest w stanie osiągnąć w sposób wskazany w umowie, a jeżeli umowa nie wskazuje sposobu realizacji świadczenia – w żaden sposób. (…) Umowa o świadczenie niemożliwe (w opisanym powyżej znaczeniu tego pojęcia) jest nieważna” (E. Gniewek (red.), P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2021). Właśnie z takim stanem rzeczy mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący zarzuca okoliczność niemożliwości świadczenia już na tym etapie, ponieważ z góry jest wiadome, że poziomy recyklingu odpadów ustanowiono na poziomie, który nie jest możliwy do spełnienia. Odnosząc się do poziomu składowania odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 2a-2b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach – w chwili obecnej nie wprowadzono jeszcze przepisów wykonawczych, które określałyby sposób obliczenia tego poziomu. W kolejnych punktach niniejszego odwołania Odwołujący wskazuje, z jakich powodów osiągnięcie wymaganych przez Zamawiającego poziomów recyklingu i składowania jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia. B. Problem słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła” Na wstępie wymaga wyjaśnienia pojęć „recyklingu” i „przygotowania do ponownego użycia”. Zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach – art. 3 ust. 1: pkt 22) przygotowanie do ponownego użycia – rozumie się przez to odzysk polegający na sprawdzeniu, czyszczeniu lub naprawie, w ramach którego produkty lub części produktów, które wcześniej stały się odpadami, są przygotowywane do tego, aby mogły być ponownie wykorzystywane bez jakichkolwiek innych czynności wstępnego przetwarzania; pkt 23) recykling – to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do prac ziemnych. Do tych pojęć odnosi się wymóg z art. 3b ust. 1 u.c.p.g., przerzucony przez gminę (Zamawiającego) na wykonawcę odbierającego i zagospodarowującego odpady. Powstaje więc pytanie, od jakich czynników zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, jak wygląda system gospodarowania odpadami komunalnymi? W ramach przedmiotu zamówienia (vide pkt I SW U) wykonawca ma odebrać, zebrać, transportować i zagospodarować odpady komunalne o kodach wskazanych w SW Z. Jednakże odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z elementów składających na możliwość uzyskania poziomów recyklingu (o czym szerzej poniżej). Zamawiający podał w SW Z – w Załączniku nr do Formularza oferty, że odpady o kodzie 20 03 01 - zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne - stanowią zdecydowaną większość strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona szeregu czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o odpadach podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4. Wykonawca nie ma więc wyboru co do sposobu zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych. Zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach „Instalacją komunalną” jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca: 1) mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub 2) (uchylony) 3) składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych. Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (dalej także jako „instalacje MBP”) mają zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach obowiązek wydzielać z tych odpadów odpady nadające się do odzysku. Przez „odzysk” jednak zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy o odpadach rozumie się jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym mowa w SW Z, jest rzecz jasna odzyskiem, ale nie odwrotnie - nie każdy proces odzysku (a ustawodawca mówi szeroko o odzysku w odniesieniu do instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych) jest recyklingiem, w szczególności nie jest recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa. Podkreślenia więc wymaga, że odzysk należy odróżnić od recyklingu, do którego odnoszą się kwestionowane zapisy SWZ. Generalnie, w części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów wyposażonej w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów: ·tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) – surowce wtórne, paliwo alternatywne (o kodzie 19 12 10), balast po sortowaniu (o kodzie 19 12 12) oraz ·tzw. frakcję podsitową o kodzie 19 12 12 (odpady o wielkości 0-80 mm). W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP to odpad o kodzie 19 12 12, a więc odpad nienadający się do recyklingu (ale do odzysku tak – ale to nie wlicza się do poziomów recyklingu wymaganych przez Zamawiającego). W najbardziej efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyciągnąć kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu). Zaostrzone nowymi przepisami wymagania, dodatkowo tylko zaostrzyły możliwości zagospodarowania surowców pochodzących ze zmieszanych odpadów komunalnych u recyklerów, stąd też wskaźnik ten maleje. Zamawiający takimi danymi dysponuje, otrzymując sprawozdania od wykonawców obecnie realizujących usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych we Wrocławiu. Najbardziej pełnowartościowe surowce do ponownego przetworzenia, które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy, jeśli będziemy poprawnie zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z metalem i oddzielimy je od odpadów biodegradowalnych. Szerzej na ten temat poniżej. Innymi słowy, recykling odpadów opiera się na odpadach z selektywnej zbiórki, których poziom nie przekracza połowy całego strumienia odpadów odbieranych w poszczególnych sektorach Wrocławia. Reasumując Odwołujący podniósł, że wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest marginalny. W konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady. Wobec powyższych danych, w tym konkretnym zamówieniu, osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu przy tak słabej jakości zbiórki odpadów, przeważającym udziale zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jest niewykonalne. Osiągnięcie poziomów recyklingu odpadów zależy od wielu aspektów organizacyjno-rynkowych, z których większość znajduje się poza kontrolą wykonawcy usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Do najważniejszych zalicza się przede wszystkim: 1) poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie zebranych surowców, który z kolei zależy od dostępnej infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt ekonomicznych i skutecznych mechanizmów kontroli – które wszystkie są zależne od gminy, 2) możliwość znalezienia rynków zbytu dla surowców, w szczególności surowców niższej jakości – decydująca dla możliwości uzyskania wyższego poziomu recyklingu jest jakość odpadów „na wejściu” do instalacji, która jest niezależna od wykonawcy, 3) sposób obliczania masy odpadów poddanych recyklingowy według zasad z Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530), przez którego zapisy recyklerzy zmuszeni się wykazywać mniejsze ilości odpadów poddane recyklingowi, 4) obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych, w szczególności wymagania recyklerów, o czym szerzej poniżej. Trzeba wyraźnie podkreślić, że w celu poddania odpadów recyklingowi odpady trafiają do recyklerów, którzy decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. Istota problemu dotyczy wpływu dużego udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu, o czym mowa powyżej. W przypadku, gdyby w strumieniu odpadów znajdowała się znaczna ilość odpadów zebranych selektywnie, z podziałem na frakcje, wówczas odpady te zostałyby łatwiej przyjęte przez recyklera, który ma określone standardy jakości przyjmowanych odpadów. Co oczywiste, recykling odpadów wysortowanych następczo ze strumienia odpadów zmieszanych wiąże się z zanieczyszczeniem odpadów i trudnościami technologicznymi – w przypadku np. papieru recykling jest wręcz niemożliwy. Jak wynika ze standardów jakościowych papieru do recyklingu określonych przez największych recyklerów: Stora Enso Poland S.A. i Schumacher Packaging Zakład Grudziądz Sp. z o.o., w ogóle nie przyjmuje się do recyklingu papieru pochodzącego bezpośrednio ze zmieszanych odpadów komunalnych. Papiernie nie przyjmują zanieczyszczonego najczęściej resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki właśnie papier znajduje się w zmieszanych odpadach komunalnych. Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do recyklingu ze zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości, nieprzekraczające maksymalnie kilku procent całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”. Odwołujący, wybierając instalację MBP na wysokim poziomie, która poddaje recyklingowi obecnie kilka procent odpadów wysortowanych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) i nawet przy założeniu znaczącego wzrostu w tym zakresie nie będzie możliwym osiągnięcie poziomów recyklingu w stopniu oczekiwanym przez Zamawiającego, w sytuacji gdy większość strumienia odpadów komunalnych objętego przedmiotem zamówienia to odpady zmieszane. Przekładając powyższe na niniejsze postępowanie - biorąc pod uwagę konieczność osiągnięcia poziomu recyklingu 55% w 2025 r. instalacje komunalne powinny być w stanie wysortować ok. 48% strumienia do procesów recyklingu (zakładając blisko 100% recyklingu na selektywnej zbiórce i bioodpadach oraz mając na względzie masy wskazane w formularzach ofertowych) – co jest obiektywnie niemożliwe. W konsekwencji, to od jakości systemu zbierania odpadów komunalnych „u źródła” (przede wszystkim u mieszkańców) zależy możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu odpadów – im większy jest udział odpadów zebranych selektywnie, tym bardziej możliwe jest osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Powstaje zatem pytanie, kto ma kompetencje, narzędzia i wpływ na efektywność w zakresie zbierania odpadów komunalnych? Na podstawie art. 6c ust. 1 u.c.p.g. to Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Zgodnie z art. 4 u.c.p.g. to rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 u.c.p.g. ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.: ·wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających selektywnej zbiórce), ·wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych powyżej, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających zbieraniu odpadów w PSZOK), Powyższe (oba punkty) potwierdza art. 4 ust. 2a u.c.p.g., zgodnie z którym rada gminy może w regulaminie wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż wymienione w art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a i b u.c.p.g. (tj. na więcej frakcji) oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania tych odpadów, ·rodzaj i minimalną pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków rozmieszczania tych pojemników i worków oraz utrzymania pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, przy uwzględnieniu: ·średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź w innych źródłach, ·liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków; ·innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami – katalog otwarty. Zgodnie z art. 9u u.c.p.g. to gmina sprawuje kontrolę przestrzegania i stosowania przepisów ustawy. Na podstawie art. 6k ust. 3 u.c.p.g. to rada gminy określa stawki opłaty podwyższonej za gospodarowanie odpadami komunalnymi, jeżeli właściciel nieruchomości nie wypełnia obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, w wysokości nie niższej niż dwukrotna wysokość i nie wyższej niż czterokrotna wysokość stawki opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na podstawie art. 6k u.c.p.g. to rada gminy ustala stawki opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym odpadami komunalnymi zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny. Innymi słowy, to wyłącznie w rękach gminy są ekonomiczne zachęty do selektywnej zbiórki odpadów, m.in. poprzez „kary finansowe” dla mieszkańców za brak selektywnej zbiórki (opłata podwyższona za gospodarowanie odpadami). Z powyższego wynika, że to Zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie kompetencje prawodawcze. Ponadto, na Zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna – związana ze szczegółowym określeniem warunków niniejszego postępowania, w ramach którego wykonawca wykonuje usługę w ściśle określony przez Zamawiającego sposób. Przytoczona argumentacja potwierdza zasadność zarzutów Odwołującego, ponieważ wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące w tym zakresie narzędzia są w rękach Zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie odpowiedniego systemu gospodarowania odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej zbiórki, narzędzia ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie odpadów dla mieszkańców prowadzących selektywną zbiórkę odpadów). Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości) wykonawcy w tym zakresie wynikające z SW Z i przepisów prawa ograniczone są do kierowania mieszkańców odpowiednich ostrzeżeń i informowania Zamawiającego?! Przywołując stanowisko Ministerstwem Klimatu i Środowiska: „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które – po przejściu wszystkich niezbędnych operacji sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów odpadowych, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, oraz zapewnienie wysokiej jakości recyklingu – wprowadzane są do procesu recyklingu, w którego wyniku materiały odpadowe są faktycznie powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje.” Innymi słowy, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się po wszystkich procesach przygotowujących odpady do przekazania finalnego recyklera (np. do huty szkła, papierni, huty metali), czyli dopiero w momencie, gdy znajdują się w magazynie przed wysyłką do recyklera (np. huty szkła, papierni, huty metali). Co więcej, uwzględniając procesy w instalacjach, które polegają na szczegółowym sortowaniu i doczyszczeniu materiału wejściowego (np. stłuczki szklanej, papieru, metali), należy zauważyć, że wszelkie zanieczyszczenia, które do tej pory były uwzględniane jako masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, od 2022 roku nie są zaliczane do tej masy. Prowadzi to do wniosku, że masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zmniejszy się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych w instalacji podczas procesów przetwarzania, a także o tzw. ubytki procesowe, które ze względu na wymagania jakościowe recyklerów nie mogą zostać przetworzone. Odwołujący informowany jest obecnie przez recyklerów (poprzez zwiększone ilości potrąceń w stosunku do poprzedniego roku), że przewidują również korekty poziomów recyklingu, natomiast na dzień dzisiejszy recyklerzy nie mogą oszacować jaki to będzie udział procentowy. Jest to zależne od wielu czynników, przy czym już dzisiaj wielu recyklerów potwierdza dużo mniejszy recykling w odniesieniu do przekazanych im odpadów (od kilku do kilkunastu procent) od dnia wejścia w życie nowych przepisów, powołując się na ubytki procesowe i inne zanieczyszczenia, których nie akceptują finalni recyklerzy (np. papiernie, huty szkła). Każdy recykler zobowiązany jest indywidualnie obliczyć procent zanieczyszczeń wyliczony zgodnie z właściwymi przepisami. Na to Odwołujący nie ma jakiegokolwiek wpływu. C. Zmiany prawne dot. tzw. systemu kaucyjnego W dniu 15 czerwca 2023 r. na stronie Sejmu RP opublikowano Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw8. Projekt zakłada wprowadzenie w życie tzw. systemu kaucyjnego od 2025 r. – to jest w okresie świadczenia niniejszej umowy (zarówno w zamówieniu podstawowym jak i zamówieniu opcjonalnym). Projekt, przyjęty 6 czerwca 2023 r. przez Radę Ministrów, dostosowuje polskie prawo do rozwiązań obowiązujących w Unii Europejskiej. Od 1 stycznia 2025 r. wprowadzony zostanie system kaucyjny na jednorazowe butelki z tworzyw sztucznych do 3 litrów, szklane butelki wielorazowego użytku do 1,5 litra oraz metalowe puszki o pojemności do 1 litra. Wykonawca nie ma wiedzy w jakim kształcie ustawa i jej przepisy wykonawcze zostaną przyjęte. Jak wskazano na stronie internetowej Ministerstwa Klimatu i Środowiska: „O becnie znaczna część odpadów powstających z opakowań, które planuje się objąć systemem kaucyjnym, zbierana jest razem z innymi odpadami komunalnymi w systemie gminnym. Nowe rozwiązanie zwiększy poziom selektywnego zbierania, a w efekcie także recyklingu odpadów opakowaniowych i zmniejszy zaśmiecenie środowiska”. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy m.in., że 1) Polska ma „obowiązek zapewnienia selektywnego zbierania odpadów opakowaniowych powstałych z butelek jednorazowego użytku z tworzyw sztucznych na napoje o pojemności do trzech litrów wraz z ich zakrętkami i wieczkami na poziomie 77% w 2025 r. oraz 90% w 2029 r.”; 2) „Wprowadzający produkty w opakowaniach na napoje oraz wprowadzający bezpośrednio produkty w opakowaniach na napoje, którzy będą tworzyć system kaucyjny, będą w ramach tego systemu obowiązani do (…) selektywnego zbierania opakowań i odpadów opakowaniowych w celu osiągania wymaganych poziomów selektywnego zbierania opakowań i odpadów opakowaniowych”; 3) „W związku z powyższym odpady zebrane w danej gminie z jednostek handlu detalicznego i hurtowego oraz innych punktów zbierających opakowania i odpady opakowaniowe objęte systemem kaucyjnym, a następnie przekazane do recyklingu będą mogły zostać rozliczone w ramach sprawozdań gminnych”. Ustawodawca ma zatem pełną świadomość, że wprowadzenie zachęty finansowej (kaucji) „znacznie” zwiększy poziom selektywnego zbierania odpadów z tworzyw sztucznych, a także że odpady te nie będą zbierane razem z innymi odpadami komunalnymi, ale uspokaja gminy, że będą mogły wliczyć sobie do swoich sprawozdań odpady odebrane w ramach systemu kaucyjnego. Dlaczego Zamawiający nie uwzględnia tego faktu i nakłada na wykonawców obowiązek niemożliwy do spełnienia, a dodatkowo jeszcze „wyłącza” w drodze umowy odpady, które ustawodawca wlicza do gminnych poziomów recyklingu – odpady w ramach systemu kaucyjnego, ale też 1) ze skupów złomu, makulatury itd., 2) z przydomowych kompostowników, 3) surowców z PSZOKów – nieobjętych niniejszą umową, 4) odbieranych przez podmioty obsługujące nieruchomości niezamieszkałe, które nie są w systemie gminnym. Zdecydowana większość instalacji w Polsce nie jest dostosowana do omawianych tu zmian – tj. do przetwarzania strumienia selektywnie zebranych odpadów bez butelek PET, metalowych puszek czy też szklanych butelek opakowaniowych – które to w znacznym stopniu zostaną (zgodnie z projektem) – objęte systemem kaucyjnym. System ten ma zostać wdrożony w roku, w którym obowiązki dot. osiągania poziomów są najbardziej dotkliwe. Stanowisko Zamawiającego potwierdza także kwestia PSZOK, gdzie Zamawiający zbiera większą ilość odpadów, niż zleca do odbioru. Wykonawca zakłada więc, że odpady nadające się do recyklingu (a więc więcej warte) Zamawiający sprzedaje, a wykonawcy pozostawia odpady, które nie wliczą się do poziomów recyklingu. Tymczasem ani Zamawiający, ani ustawodawca, nie publikują danych, na podstawie których wykonawca mógłby obliczyć, jak zmieni się struktura strumienia odpadów. Wykonawca zostanie kolejny raz pokrzywdzony – z odbieranych przez niego odpadów z tworzyw sztucznych od 2025 r. odejdzie znaczna ilość odpadów nadających się do recyklingu. D. Zamawiający „przerzuca” na wykonawców kary administracyjne, jednakże nie przewidując dla tych wykonawców odpowiednich środków ochrony prawnej Zamawiający przewidział obowiązek zapłaty kary umownej od razu wtedy, gdy wykonawca nie osiągnie wymaganych poziomów recyklingu odpadów. Mogłoby się wydawać, że Zamawiający w prosty sposób przerzuca na wykonawcę swoją odpowiedzialność ustawową (zo zdaniem Odwołującego jest nieuprawnione), ale Zamawiający „idzie dalej” w swoim stanowisku i pomija w tym „przerzucaniu” elementy ustawowe korzystne dla wykonawcy, co jest rażąco niesprawiedliwe. Po pierwsze. zgodnie z art. 9ze ucpg: „1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta może złożyć wniosek do wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska o zawieszenie zapłaty kary pieniężnej, o której mowa w art. 9z ust. 2 i 2a, przed upływem terminu, w którym ma być ona uiszczona. 2. Wojewódzki inspektor ochrony środowiska, w drodze decyzji, może zawiesić zapłatę kary pieniężnej na okres konieczny do podjęcia działań naprawczych, nie dłuższy jednak niż 5 lat, w przypadku przedstawienia przez gminę udokumentowanego wniosku dotyczącego podjętych działań naprawczych zmierzających do usunięcia przyczyny nałożenia tej kary. 3. Po usunięciu przyczyn nałożenia kary pieniężnej kara ta podlega umorzeniu przez wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska w drodze decyzji; w przypadku nieusunięcia przyczyn wojewódzki inspektor ochrony środowiska stwierdza, w drodze decyzji, obowiązek uiszczenia tej kary wraz z odsetkami za zwłokę naliczanymi za okres zawieszenia zapłaty kary.”. Jak wskazuje się w doktrynie: „Zawieszenie zapłaty kary pieniężnej jest w istocie instytucją motywującą organy gmin do jak najszybszego przygotowania i podjęcia działań naprawczych. (…) We wniosku należy przedstawić działania naprawcze, jakie gmina podjęła w celu usunięcia naruszeń, w związku z którymi została nałożona kara. Z treści przepisu wynika, że nie wystarczy wskazanie we wniosku planu działań, lecz konieczne jest także udokumentowanie podjęcia ich realizacji. Mowa w nim bowiem o udokumentowanym wniosku. Po złożeniu wniosku spełniającego wymagania formalne wojewódzki inspektor ochrony środowiska, w drodze decyzji, może zawiesić zapłatę kary pieniężnej na okres konieczny do podjęcia działań naprawczych.(…) Uznaniowy charakter decyzji sprawia, ze inspektor nie jest zobligowany do zawieszenia zapłaty kary, nawet w wypadku zaistnienia przesłanek jej zawieszenia. Jednak w wypadku, gdy w jego ocenie istnieją realne szanse usunięcia przyczyn naruszeń, powinien wydać taką decyzję, określając jednocześnie odpowiedni termin, adekwatny do podjętych przez gminę działań” (Budziarek Magdalena, Szymczak Aneta, Utrzymanie czystości i porządku w gminach. Komentarz, LEX 2021). Powyższa instytucja prawna stanowi zatem skuteczne narzędzie umożliwiające nie tylko uwolnienie się od odpowiedzialności finansowej, ale i korzystne z punktu widzenia środowiska środki naprawcze. W tym zakresie Gmina Wrocław nie będzie zmotywowana do wprowadzenia żadnych środków naprawczych, ponieważ będzie miała środki na sfinansowanie kary od wykonawcy. Po drugie, zgodnie z art. 189f ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, Zamawiający będzie miał prawo złożyć wniosek o odstąpienie od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestanie na pouczeniu z uwagi na fakt, że działanie nie spowodowało zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi oraz środowiska, a więc spełniało przesłanki pozwalające uznać naruszenie za przypadek o znikomej wadze, a ponadto zaprzestano naruszania prawa. Należy wziąć pod uwagę nowe orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, wydane co prawda w odniesieniu do administracyjnych kar pieniężnych z ucpg. Wyrokiem z dnia 20 grudnia 2022 r., sygn. akt SK 66/21, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że 9xb pkt 2, art. 9zc ust. 1 oraz art. 9zf ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2519), w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2016 r. do 8 sierpnia 2022 r., w zakresie, w jakim przewidują obowiązek nałożenia przez właściwy organ samorządu terytorialnego administracyjnej kary pieniężnej za przekazanie po terminie sprawozdania, o którym mowa w art. 9o powołanej ustawy, w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, są niezgodne z art. 20, art. 22, art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W powyższym wyroku Trybunał powołał się m.in. na uchwałę siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 czerwca 2022 r., sygn. akt III OPS 1/21, odnoszącą się do kwestii stosowania art. 189f k.p.a. do administracyjnych kar pieniężnych, o których mowa w przepisach ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, gdzie wskazano: „w art. 189f k.p.a. nie określono rodzajów administracyjnych kar pieniężnych (na przykład: kary biegnące, kary miarkowane, kary określone sztywno). Zgodnie z dyrektywą wykładni lege non distinguente nec nostrum est distinguere przyjąć należy, że przesłanki odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej mogą mieć zastosowanie do wszystkich rodzajów administracyjnych kar pieniężnych Rozdziału 4d ustawy”. Zatem, powyższe stosuje się także do kar za nieosiągnięcie tzw. poziomów recyklingu odpadów. Odstąpienie od ukarania nie jest równoznaczne z umorzeniem postępowania w przedmiocie nałożenia kary, lecz jest wyrazem darowania kary na skutek uprzedniego ustalenia, że doszło do naruszenia prawa, i jednocześnie stwierdzenia, że ukaranie sprawcy jest niecelowe (por. A. Krawczyk, w: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, pod red. W. Chróścielewskiego, Z. Kmieciaka, Warszawa 2019, art. 189f, SIP LEX). Oczywistym jest, że administracyjne kary pieniężne w sferze prawa ochrony środowiska dotyczą tak istotnego aspektu, jakim jest ochrona środowiska. Ustawodawca jednak przewidział nawet w tym obszarze możliwość potraktowania pewnych naruszeń prawa jako mających znikomą wagę i nie wyłączył w tym zakresie możliwości zastosowania instytucji odstąpienia od nałożenia kary. W literaturze wskazuje się, że ocena wagi naruszenia prawa wymaga ustalenia, czy konkretne naruszenie prawa wywołało (lub mogło wywołać) skutki faktyczne lub prawne w obszarze konkretnych dóbr prawnie chronionych, tj. dóbr chronionych przez naruszoną normę sankcjonowaną. W tym zakresie podkreśla się, że jeśli naruszenie wywołało jednostkowe i nieznacznie negatywne skutki w obszarze dóbr prawnie chronionych lub skutków tych w ogóle nie wywołało i wywołać nie mogło, to przyjąć należy, że waga naruszenia prawa jest znikoma (por. H. Knysiak-Sudyka (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. II, art. 189f, WKP 2019). Wobec powyższego, nawet w sytuacji, gdyby na Zamawiającego została nałożona kara za nieosiągnięcie poziomów odzysku odpadów ma on aż dwie podstawy prawne do uniknięcia konsekwencji finansowych. Tymczasem dla wykonawcy niniejszego postępowania nie przewidziano analogicznej formalnej ścieżki, co należy uznać za rażąco niesprawiedliwe i nieproporcjonalne. E. Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia - podsumowanie Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Odwołujący podkreśla jednak, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia tak, aby jego wykonanie było możliwe, a skutki niewykonania nie były niewspółmiernie dotkliwe dla Wykonawcy. Zamawiający nie może wykorzystywać swojej pozycji i narzucać takich warunków umowy, które sprzeciwiają się zarówno naturze stosunku zobowiązaniowego jak i zasadom współżycia społecznego, tj. w szczególności zasadom uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy, co ma miejsce w niniejszej sprawie, z tych przyczyn konieczna jest zmiana postanowień SWZ w tym zakresie. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 22 września 2020 r. w sprawie o sygnaturze KIO 2065/20: „Z amawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia”. Powyższe rozstrzygnięcie ma zastosowanie do przedmiotowego postępowania, gdzie Zamawiający zaniechał takiego opisu przedmiotu zamówienia, które wyeliminowałby niepewność po stronie wykonawców w zakresie kluczowym do wyceny kosztów realizacji umowy. Wprawdzie wyrok zapadł na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, niemniej argumentacja w nim zawarta pozostaje aktualna i ma odniesienie do niniejszej sprawy. W konsekwencji powyższego doszło do sytuacji, w której Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący podkreśla również, że realizując zasadę przejrzystości, Zamawiający ma obowiązek jasnego formułowania wymogów i przygotowania dokumentacji postępowania w sposób umożliwiający rzetelne przygotowanie oferty. Sprzecznym z Prawem zamówień publicznych jest określenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób, który znacząco utrudnia kalkulację ceny ofertowej. Zasada przejrzystości w kontekście treści postanowień SW Z, interpretowana jest jako obowiązek Zamawiającego do sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca powinien uzyskać w SW Z tyle informacji, ile racjonalnie jest potrzebne profesjonalnemu wykonawcy do sporządzenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący wskazuje również na obowiązek rzeczywistego zastosowania zasady efektywności. Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, że wskutek niejednoznacznego i niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, rzetelny wykonawca musi kalkulować w ofercie wystąpienie dodatkowego ryzyka, co oczywiście znacząco zwiększa cenę oferty. Uwzględnienie przedstawionych tu zarzutów pozwoli zatem na obniżenie poziomu cen w składanych ofertach. F. Nieprawidłowe kary umowne - podsumowanie Przedmiotowe postanowienia SW Z sprzeciwiają się właściwości (naturze) umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych i stanowią jednocześnie o naruszeniu przepisów regulujących karę umowną, zgodnie z którymi konieczność zapłaty kary umownej wiąże się z ustaleniem okoliczności obciążających dłużnika (tu: wykonawcy). Sposób sformułowania wysokości kary umownej wskazuje, że Zamawiający przerzucił na wykonawcę całą odpowiedzialność gminy za osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu odpadów komunalnych. Przedmiotowa kara umowna „powiela” bowiem karę pieniężną, jaką może ponieść gmina za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zgodnie z art. 9z i 9x ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Tymczasem zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy Pzp Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”. Z natury stosunku prawnego - umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis art. 750 k.c., która ma łączyć wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może gwarantować osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to bowiem skutek niezależny od działań wykonawcy, jego świadczeń wynikających z umowy. Taki zapis SW Z narusza więc, w ocenie Odwołującego, przepis art. 353¹ k.c. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, nie sposób uzyskać poziomów recyklingu przy tak dużej ilości zmieszanych odpadów komunalnych. To obrazuje, jak fatalna jest we Wrocławiu selektywna zbiórka na poziomie Mieszkańców, a na jej poprawę wpływ ma przede wszystkim Zamawiający. W niniejszym postępowaniu kary umowne nie mogą obejmować całej nałożonej na Zamawiającego kary pieniężnej w trybie art. 9z u.c.p.g., ponieważ to od współdziałania po stronie wierzyciela (Zamawiającego) zależą osiągnięte poziomy recyklingu odpadów i rozwiązań prawnych, szeroko skomentowanych w odwołaniu, dyktatu recyklerów, na których ani Zamawiający, ani Odwołujący, wpływu nie mają. Powyższe podsumowuje Izba w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18, KIO 983/18, uznając kary umowne za nadmierne: „K onstrukcja kary umownej przewidzianej art. 483 § 1 k.c. oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. (…) Zatem nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. (…) Nie znajduje również uzasadnienia poziom kar umownych, opisanych w § 13 ust. 6, 9 i 10 wzoru umowy, gdyż w ocenie Izby ich wysokość jest zbyt wysoka i nieproporcjonalna względem, określonego potencjalnego przewinienia ze strony wykonawcy”. Z całą pewnością kary umowne są zbyt wysokie i nieproporcjonalne wobec ewentualnego nieosiągnięcia poziomów recyklingu, za które odpowiedzialność ponosi też Zamawiający. W tym miejscu zasadnym jest również przywołanie stanowiska prezentowanego przez Prezesa UZP: „Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. (...) Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych” (Raport Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z 2018 r.). Za wyrokiem Izby z dnia 29 października 2018 r. KIO 2085/18: art. 471 i 473 § 1, 3531 k.c.umożliwiają ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika z tytułu niewłaściwego wykonania zobowiązania. Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego mu ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy w zakresie kar umownych nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Podkreślić należy, że istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej. Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia, bądź określonej jego części za którą została ustalona kara umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby zasady prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy także, iż podstawą do naliczenia kary umownej jest sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w tym także jego nieterminowe wykonanie. W niniejszym postępowaniu nawet wykonawca, który prawidłowo, z dochowaniem podwyższonej staranności będzie wykonywał umowę, nie osiągnie poziomów recyklingu i będzie zmuszony do zapłaty kary umownej. Poziomy te zależą bowiem przede wszystkim od odpadów wytwarzanych i zbieranych przez Mieszkańców. Zatem kara umowna w takiej wysokości nie może być powiązana z okolicznością niewykonania przez wykonawcę czynności niemożliwej w obiektywnych uwarunkowaniach niniejszego przedmiotu zamówienia. Tym samym, sposób ukształtowania kar umownych, abstrahujący od pozostałych postanowień umowy oraz reguł odpowiedzialności obowiązującej na gruncie kodeksu cywilnego, skutkuje przekroczeniem przez Zamawiającego granicy swobody kontraktowej, o której mowa w art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. Sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie Zamawiającego stanowiące SW Z) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność prawna jest negatywnie oceniana. Z całą pewnością należy uznać, że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, bowiem przerzuca na wykonawcę całą odpowiedzialność za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu, choć możliwości wykonawcy w tym zakresie są ograniczone, choćby podjął wszelkie możliwe działania, żeby poziomy te osiągnąć. Nielojalności i nieuczciwości kupieckiej Odwołujący upatruje właśnie w całkowitym przeniesieniu ryzyka na wykonawcę za zdarzenia, na które realny wpływ ma w znacznym zakresie sam Zamawiający. Jak podkreśla się w orzecznictwie (wyrok Izby z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1277/16): „C o do samych kwestii naruszenia zasad uczciwości (czy też "dobrych obyczajów"), należy zwrócić uwagę, że zostają one co do zasady naruszone, kiedy dane działanie lub zaniechanie powoduje wśród wykonawców lub innych osób obserwujących przebieg procedury udzielania zamówienia poczucie, że dane postępowanie czy to zamawiającego, czy wykonawcy/wykonawców jest "nie fair", narusza wrodzone poczucie sprawiedliwości i nie powinno być dopuszczalne. Tym samym kwestie te są bardzo trudne do zdefiniowania, a każda definicja może być jedynie wtórna”. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy. W ocenie Odwołującego, nałożenie na wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu pod rygorem kary umownej należy uznać za zbyt daleko idące i naruszające przepisy obowiązującego prawa, poprzez rażące naruszenie równości stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów, co wzmacnia jeszcze uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy kary umownej w wysokości sprzecznej z zasadami współżycia społecznego oraz społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tej instytucji prawnej. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, można stwierdzić, że w omawianej sprawie występują okoliczności, które uzasadniają powołanie przez Odwołującego w zarzucie także przepisu art. 5 k.c. Jak podkreśla się w orzecznictwie, nor…

…Sygn. akt: KIO 1741/23 WYROK z dnia 4 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 czerwca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez: wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie, ul. Jagiellońska 26 przy udziale wykonawcy Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, ul. Targowa 50 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1741/23 po stronie odwołującego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i nakazuje zamawiającemu wydłużenie terminów dostawy określonych w treści II.2.4) pkt 5 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, w rozdziale V pkt 1 i 2 SWZ oraz w par. 3 ust. 4 załącznika nr 12 do SWZ w sposób umożliwiający złożenie oferty przez odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna i przystępującego Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie, ul. Jagiellońska 26 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie, ul. Jagiellońska 26 na rzecz wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11 kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1741/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pt.: „Zakup pojazdów kolejowych wraz z usługą serwisową”, nr postępowania MWZ7.27.43.2023 zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 czerwca 2023 roku, nr ogłoszenia: 345364-2023-PL W dniu 19 czerwca 2023 r. wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11 wniósł odwołanie na postanowienia SWZ. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez dwóch członków zarządu w dniu 15 kwietnia 2021 r. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 19 czerwca 2023 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia. Wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących zmian w SWZ: 1. W treści rozdziału V SWZ: a. Pkt 1 przez wskazanie, że dostawa pierwszego EZT ma nastąpić w terminie 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy, b. Pkt 2 przez wskazanie, że dostawa pozostałych 15 EZT ma nastąpić w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 2. W treści II.2.4) pkt 5 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu przez wskazanie, że dostawa pierwszego EZT nastąpi w terminie 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz ppkt 2 przez wskazanie, że dostawa pozostałych 15 EZT nastąpi w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 3. W treści § 3 ust. 4 załącznika nr 12 do SWZ – projektowane postanowienia umowy, w następujący sposób: „Pierwszy pojazd wykonawca dostarczy zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 32 miesiące od dnia zawarcia umowy. Pozostałe 15 pojazdów wykonawca dostarczy zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy.” 3. Usunięcie § 6 ust. 5 załącznika nr 12 do SWZ – projektowane postanowienia umowy oraz dokonanie analogicznej zmiany w rozdziale V pkt 2 SWZ. Nadto o: 1. przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub przedłożonych podczas rozprawy na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia; 2. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący jest producentem pojazdów szynowych, w tym elektrycznych zespołów trakcyjnych, i zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez wadliwe sformułowanie postanowień SWZ, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Interes odwołującego do wniesienia niniejszego odwołania wynika z faktu, iż warunki stawiane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ ograniczają w sposób bezpodstawny możliwość odwołującego złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto interes odwołującego przejawia się także w dążeniu do zapewnienia zgodności treści SWZ z przepisami ustawy. Wymagając dostawy pojazdów w terminach wskazanych w rozdziale V pkt 1.1) i 1.2) SWZ tj. w terminie 24 miesięcy dla pierwszego pojazdu i 30 miesięcy dla pozostałych pojazdów, zamawiający pomija istotne okoliczności mające wpływ na wykonanie tego zobowiązania przez wykonawcę. Wskazane terminy są całkowicie oderwane od realiów rynkowych, co świadczy o wadliwości sporządzonego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Zamawiający powinien mieć świadomość, że rynkowy termin dostawy pojazdu wynosi 30-36 miesięcy, zatem wskazane przez niego terminy dostaw pojazdów są nierealistyczne i zbyt krótkie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że rynek dostaw pojazdów szynowych charakteryzuje się tym, że przy każdym zamówieniu zamawiający stawiają indywidualne wymagania techniczne dotyczące pojazdów, co uniemożliwia oferowanie dostawy gotowych pojazdów, tzw. „z półki”. Mimo że dany wykonawca posiada projekt bazowego pojazdu, to jednak każdorazowo konieczne jest dokonanie szeregu zmian wynikających ze specyficznych wymagań zamawiającego i prowadzonych z nim uzgodnień. Oznacza to konieczność uwzględnienia w harmonogramie projektu czasu na uzgodnienia techniczne i prace projektowe. Dodatkowo, zmieniające się przepisy związane z systemami bezpieczeństwa pojazdów powodują konieczność aktualizacji wyposażenia i oprogramowania pojazdów. Ponadto, harmonogram produkcji nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego musi uwzględniać także realne terminy dostaw komponentów do produkcji pojazdów, które z uwagi na kryzys na globalnych rynkach surowców oraz występujące zaburzenia łańcuchów dostaw sięgają 14 miesięcy dla strategicznych komponentów. W dalszej kolejności należy wykonać zabudowę i montaż pojazdu, uruchomienia, testy oraz uzyskać zezwolenie na dopuszczenie pojazdu do eksploatacji. Wykonanie wszystkich tych czynności w dzisiejszych warunkach jest obiektywnie niemożliwe w terminie 24 miesięcy. Czas oczekiwania na strategiczne komponenty do budowy pojazdu wynosi nawet 12-14 miesięcy. Ustalając terminy dostawy pierwszego pojazdu, Zamawiający nie wziął więc pod uwagę kluczowego czynnika – całkowicie niezależnego od wykonawcy – jakim jest czas oczekiwania na komponenty do budowy pojazdów. Zamawiający nie uwzględnił także czasu potrzebnego na uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdów w procedurze administracyjnej prowadzonej przed Prezesem Urzędu Transportu kolejowego, który dla nowego typu pojazdów wynosi 13-14 miesięcy. Wpływ na termin realizacji zamówienia mają również specyficzne wymogi zawarte przez zamawiającego w treści wymagań technicznych. Przykładowo, w dokumencie oznaczonym jako „załącznik nr 2 do umowy – Wymagania techniczne dla EZT”, w tabeli, w pkt 3, w odniesieniu do wymagań dla systemu drzwi zewnętrznych zamawiający przewidział wymóg posiadania przez drzwi przynajmniej 3 punktów blokujących każdy z płatów drzwi w pozycji zamkniętej. Rozwiązanie to nie jest przy tym rozwiązaniem powszechnie stosowanym na rynku, w rezultacie zamówienie takich drzwi wpływa na termin realizacji z uwagi na konieczność zmodyfikowania dokumentacji projektowej, ustalenia dostawców, którzy są w stanie dostarczyć takie drzwi oraz przeprowadzenia badań homologacyjnych. Warto przy tym zwrócić uwagę, że powszechnie stosowane na rynku drzwi z 2 punktami blokującymi spełniają wszystkie wymagania norm kolejowych, a przy tym ich dostępność jest dużo większa na rynku, co wpływa na stosunkowo krótki czas oczekiwania na ich dostarczenie. Innym z wymogów, który może mieć wpływ na wydłużenie terminów dostaw jest wymóg opisany w ww. tabeli w odniesieniu do komfortu cieplnego, gdzie zostało przewidziane, że wartość CO2 ma być utrzymana na poziomie poniżej 1500 ppm, co wymaga zastosowania dużo bardziej wydajnych klimatyzatorów, niż zwykle stosowane na rynku. W związku z powyższym, terminy wskazane przez zamawiającego mogłyby być dotrzymane jedynie przez wykonawcę, który wyprodukował już takie same pojazdy jak te, których dostawa jest przedmiotem zamówienia. W inny sposób nie ma możliwości dotrzymania terminów dostaw wyrażonych przez zamawiającego. W wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. (sygn. KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22) Izba wskazała, że terminy dostaw określane przez zamawiającego powinny mieć oparcie w warunkach rynkowych (…). Określając termin dostawy zamawiający zobowiązany jest uwzględnić pełen proces, jakiego wymagać będzie dostawa wyprodukowanego dopiero na jego zlecenie pojazdu, a to obejmuje również etap związany z dostawą kluczowych komponentów, których produkcja uzależniona jest od składanych zamówień. Według szacunków czas oczekiwania na komponenty może wynosić 11-14 miesięcy. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający nie powinien więc stawiać takich wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia, które są na tyle rygorystyczne, że mogą ograniczać krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, dostawa pierwszego pojazdu możliwa jest w terminie 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Natomiast dostawa kolejnych 15 pojazdów, uwzględniając wymogi produkcyjne oraz konieczność przeprowadzenia procedury odbiorczej, może nastąpić w terminie do 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Proponowane przez odwołującego terminy dostaw uwzględniają wszystkie okoliczności istotne z punktu widzenia zamawiającego. W dniu 20 czerwca 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 23 czerwca 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, ul. Targowa 50 wskazując, że jako producent pojazdów4. szynowych posiadający stosowną wiedze i doświadczenie, zamierza złożyć ofertę w tym postępowaniu i ma szansę na uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 czerwca 2023 r. udzielonego przez dwóch prokurentów ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 30 czerwca 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego przez radcę prawnego, zgodnie z obowiązującymi przepisami. W uzasadnieniu zamawiający podniósł, że odwołanie jest niezasadne. W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że przyjęty przez Zamawiającego termin na realizację zamówienia, tj. 24 miesiące na pierwszy pojazd (EZT) i 30 miesięcy na kolejne EZT, jednakże nie dłużej niż do dnia 31 maja 2026 r., jest obiektywnie uzasadniony faktem, że zamawiający ubiega się o dofinansowanie ze środków publicznych w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności (Działanie E.2. I .2. Pasażerski Tabor Kolejowy). W ramach tego Programu, zamawiający złożył wniosek pod nazwą: „Zakup 16 sztuk dwuczłonowych Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych. ” dowód: wniosek KPOD.09.08-1W.02-0028/23. Zgodnie z założeniami Programu okres kwalifikowalności wydatków związanych z realizacją projektu upływa z dniem 30 czerwca 2026 r. (par. 2 ust. 6 Regulaminu). Stąd też, zamawiający jako końcowy termin dostawy pojazdów określił dzień 31 maja 2026 r. Okres dodatkowych 30 dni jest zamawiającemu potrzebny na otrzymanie i sprawdzenie poprawności faktur za pojazdy, przygotowanie środków i dokonanie zapłaty na rzecz wykonawcy, przygotowanie dokumentów rozliczających projekt oraz ich złożenie do organizatora Konkursu. dowód: Regulamin wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z Planu Rozwojowego, Komponent E, E.2.1.2. Inwestycja: Pasażerski tabor kolejowy, Konkurs nr KPOD.09.08.-IW.02-001/23. W przypadku terminów dostawy pojazdów proponowanych przez odwołującego, zamawiający byłby pozbawiony możliwości skorzystania ze środków z KPO w celu sfinansowania zamówienia. Zatem określenie przez zamawiającego terminów dostaw EZT w sposób przewidziany w S WZ miało swoje obiektywne uzasadnienie w okolicznościach wskazanych powyżej, a jego celem nie było ograniczanie konkurencji. W SWZ, zamawiający przewidział również możliwość unieważnienia postępowania w przypadku, o którym mowa w art. 257 ustawy (1.4 SWZ). Niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, konstruując dokumenty postępowania zamawiający wziął pod uwagę okoliczności mające wpływ na czas produkcji pojazdu, które m.in. odwołujący podnosi w odwołaniu. W ocenie zamawiającego, w terminach określonych w dokumentach postępowania istnieje obiektywna możliwość dostarczenia zamawiającemu pojazdów będących przedmiotem zamówienia. Okoliczność tę potwierdza m.in. dostawa pojazdów realizowana dla „Koleje Mazowieckie — KM” sp. z o.o. w ramach zamówienia na dostawę 71 EZT, w którym termin na dostawę wynosił 18 — 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej. Należy przy tym wskazać, że ETZ dostarczone w wyżej wskazanym zamówieniu były projektowane i realizowane od podstaw, jako nowy typ pojazdu. Ponadto pojazdy te były produkowane podczas pandemii COVID-19 i zaburzeń ciągłości łańcuchów dostaw. W postępowaniu tym swoją ofertę złożył również odwołujący, akceptując tym samym ww. terminy dostawy. dowód: wyciąg z SIWZ dotyczącej postępowania na zawarcie umowy ramowej na dostawę 71 EZT; wyciąg z umowy ramowej zawartej w ramach postępowaniu na dostawę 71 EZT; informacja z otwarcia ofert dla „Koleje Mazowieckie KM” sp. z o.o. Również inni zamawiający publiczni określając terminy na dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych stosują terminy 22 - 24 miesiące. Tak było np. w przypadku postępowania prowadzonego przez Koleje Śląskie Sp. z o.o. (24 miesiące na dostawę pierwszych dwóch EZT), czy też Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie Sp. z o.o. (22 miesiące od dnia zawarcia umowy). Zamawiający Koleje Śląskie Sp. z o.o. otrzymał ofertę co wskazuje, że dostawa pierwszego EZT jest możliwa w terminie 24 miesięcy. W drugim postępowaniu termin składania ofert jeszcze nie upłynął. dowód: wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie Sp. z o.o.; wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie Sp. z o.o.; informacja z otwarcia ofert w Koleje Śląskie Sp. z o.o. , zestawienie aktualnych postępowań z terminami 24 miesiące i krótszymi. W odniesieniu do twierdzeń odwołującego związanych z dostawą elementów pojazdów przez podwykonawców, zamawiający wskazał, że terminy te mają charakter umowy i zapewne uzależnione są od indywidualnych ustaleń pomiędzy kontrahentami. Należy jednak pamiętać, że w czasie oczekiwania na podzespoły do pojazdów mogą być wykonywane inne prace, zgodnie z cyklem produkcyjnym pojazdu. Nie można zatem traktować terminu oczekiwania na komponenty do pojazdu, jako terminu pozostającego w oderwaniu od terminów na produkcję pojazdu. Jeśli chodzi o przepisy prawa lub normy o zmianach, których pisze odwołujący, to w zasadzie zmieniają się one przez cały czas. Producenci taboru kolejowego powinni na bieżąco śledzić i aktualizować założenia projektowe w celu zapewnienia zgodności z normami swoich produktów, podobnie jak to robią producenci innych wyrobów. Nie jest to zatem czynność, którą wykonuje się w odniesieniu do danego projektu (pojazdu), ale powinna ona stanowić ciągłe działanie producenta, w odniesieniu do jego produktów. Oczywistym jest również, że każde nowe rozwiązanie zastosowane w pojeździe wymaga jego zaimplementowania w dotychczas produkowanym typie pojazdu. Powoływane przez odwołującego warunki techniczne, które w ocenie odwołującego mogły wpływać na wydłużenie okresu dostawy EZT, związane są bezpośrednio z bezpieczeństwem oraz komfortem pasażerów, co miało istotny wpływ przy formułowaniu wymagań technicznych dla EZT. Okoliczność, że wiąże się to z dodatkowymi pracami po stronie wykonawców, nie może stanowić podstawy do rezygnacji z tych wymogów. Ponadto, w ocenie zamawiającego prace te mogą być prowadzone równolegle z innymi czynnościami przy produkcji pojazdów, a zatem nie powinny wydłużyć terminu ich produkcji. Należy również wskazać, że rozwiązania w zakresie systemu drzwi zewnętrznych z trzema punkami blokującymi funkcjonują już na rynku kolejowym, a ich zaimplementowanie do pojazdów będących przedmiotem niniejszego zamówienia nie powinno stanowić nadmiernej trudności dla wykonawców. Obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie wysokiego poziomu bezpieczeństwa pasażerów. System drzwi zewnętrznych jest newralgicznym systemem i wymagania przed nim stawiane muszą być wyjątkowo wysokie. Ponadto dokumenty postępowania nie przewidują dodatkowych uzgodnień technicznych tego rozwiązania z zamawiającym. Dodatkowo zamawiający wskazał, że odwołujący w swoim odwołaniu podniósł, że przewidziane przez zamawiającego rozwiązanie dotyczące drzwi zewnętrznych wpływa na konieczność „zmodyfikowania dokumentacji projektowej. ” Oznacza to, że odwołujący posiada już dokumentację do produkcji typu pojazdu będącego przedmiotem w tym postępowaniu, a zatem dysponuje typem pojazdu, którego dokumentację należy jedynie dostosować do tego zamówienia. Natomiast rozwiązania przewidziane dla pojazdów, a dotyczące wymogów w odniesieniu do komfortu cieplnego, funkcjonują w już użytkowanych pojazdach kolejowych (np. w pojazdach użytkowanych przez „Koleje Mazowieckie — KM sp. z o.o.). Trzeba również poddać w wątpliwość twierdzenia odwołującego, że wymóg w zakresie utrzymywania stężenia dwutlenku węgla na poziomie poniżej 1500 ppm wymaga wprowadzenia zmian do dokumentacji projektowej, gdyż sam odwołujący już w 2017 r. we wskazanym wcześniej postępowaniu na zawarcie umowy ramowej na 71 EZT zaoferował dostarczenie „Koleje Mazowieckie — KM” sp. z o.o. pojazdów spełniających takie wymagania. Nie można zatem mówić tu o wymaganiu nowym, wymagającym projektowania/uzgodnień/zmian. Samo wymaganie ma też istotny wpływ na komfort podróżowania. Przyjmuje się, że po przekroczeniu stężenia dwutlenku węgla na poziomie 1500 ppm u pasażerów powstaje uczucie senności, spadek koncentracji, wrażenie wzrostu temperatury. Kontrolowanie poziomu dwutlenku węgla ma krytyczne znaczenie ze względu na fakt, że powyżej 2500 ppm gaz ten ma negatywny wpływ na samopoczucie i zdrowie człowieka. dowód: informacja z otwarcia ofert w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej na dostawę 71 EZT; wyciąg z Załącznika nr 2. I w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej na dostawę 71 EZT, określający wymagania dotyczące utrzymania stężenia dwutlenku węgla. Z informacji posiadanych przez zamawiającego wynika, że co najmniej dwóch polskich producentów pojazdów kolejowych (PESA producent pojazdu ELF II i NEWAG producent pojazdu Impuls 2) posiada w swojej ofercie dwuczłonowe elektryczne pojazdy trakcyjne, których konfiguracja nie odbiega od pojazdów będących przedmiotem zamówienia, tj. mają odpowiednią długość, prędkość maksymalną, są zgodne z TSI, posiadają ETCS. Zatem ich główne parametry konstrukcyjne są tożsame z pojazdami będącymi przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu. Są to tzw. pojazdy częściowo zgodne z istniejącym typem, czyli pojazdy o zbliżonej konstrukcji i parametrach eksploatacyjnych posiadające np. tyle samo wózków, tyle samo członów i taką samą prędkość maksymalną, mogące różnić się wyposażeniem przedziałów pasażerskich — np. liczbą tablic kierunkowych, malaturą itp. Okoliczność ta skraca w znaczny sposób proces dopuszczenia do obrotu pojazdu. dowód: wydruki ze stron internetowych PESA i NEWAG. https:/Âvww.newag.pl/oferta/elektryczny/https://pesa.pl/produkty/elektrycme-zespoly-trakcyjne/elf-2/ Ponadto w dniu 18 października 2016 r. Koleje Śląskie Sp. z o.o. zawarła z odwołującym umowę na dostawę 13 EZT, w tym pojazdu dwuczłonowego. Pojazd został wdrożony do eksploatacji jeszcze w 2017 roku, a więc dużo wcześniej niż przed upływem 24 miesięcy. dowód: Zamawiający nie zgadza się również z twierdzeniem odwołującego, że postępowanie związane z uzyskaniem zezwolenia na dopuszczenie pojazdu do obrotu trwa 13 — 14 miesięcy. Według wiedzy zamawiającego, czas potrzebny na uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do obrotu pojazdu kolejowego przez Prezesa UTK wynosi cztery miesiące, co wynika zresztą wprost z treści art. 23b ust. 5 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2023 r. poz. 602 ze zm.). Informacja taka widnieje również na stronie internetowej Prezesa UTK. dowód: wydruk ze strony internetowej Prezesa UTK. Powyższe okoliczności wskazują, że termin określony przez zamawiającego na dostawę pierwszego pojazdu, tj. 24 miesiące od dnia zawarcia umowy, jest realny, a dostawa EZT w tym czasie jest możliwa. Nie zachodzi zatem niemożliwość świadczenia w rozumieniu art. 387 k.c., a ponadto zamawiającemu nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. W szczególności zamawiający nie postawił warunków, które ograniczałyby uczciwą konkurencję oraz należycie przygotował postępowanie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności, a w szczególności możliwość zrealizowania dostawy w terminach wskazanych w swz. W ocenie zamawiającego nie jest również zasadne żądanie usunięcia par. 6 ust. 5 załącznika nr 12 do SWZ oraz dokonanie analogicznej zmiany w Rozdziale V pkt 2 SWZ. Zamawiający wskazał, że pojazdy kolejowe podlegają procesowi odbioru, o którym mowa w Załączniku nr 12 do SWZ. W szczególności pojazdy przed ostatecznym odbiorem przez zamawiającego muszą odbyć tzw. jazdy obserwowane, polegające na bezawaryjnym przejechaniu 2 000 km. W tym celu należy m.in. zamówić trasy przejazdów w PKP PLK (zarządca infrastruktury kolejowej) oraz zabezpieczyć komisarzy odbiorczych oraz inny personel niezbędny przy dokonywaniu odbiorów. Zatem nie jest możliwe, aby zamawiający mógł odebrać jednocześnie wszystkie pojazdy. Stąd też konieczność rozłożenia w czasie tych czynności jest zasadna, a wprowadzenie zapisów do dokumentów postępowania uzasadnione. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, SWZ i załącznika nr 12 do SWZ. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że : W ogłoszeniu w sekcji II.2.4) Opis zamówienia: 1. Dostawa 16 szt. fabrycznie nowych dwuczłonowych elektr. zesp. trakc. (EZT) wraz z pakietem naprawczympozderz. dla EZT, przepr. szkoleniema osób wskaz. przez Zamawiającego z zakresu obsługi EZT pracow. oraz serwis. dostar. pojazdów EZT w pozi. utrzym. P1, P2, P3 od dnia dostarcz. poszczeg. pojazdów do dnia 31 grudnia 2031 r. 2. Zamawiający może skorz. z opcji w zakresie wykonania: - serwisowania dostar. EZT w pozi. utrzym. P1, P2, P3 w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiąg. przez dany EZT, przebiegu wynosz. 2 160 000 km, w zależn. co nastąpi pierwsze; - maks. dwóch napraw w pozi. utrzym. P4 każdego, dostarcz. EZT w ramach zamówienia, w związku z osiąg. czasu lub przebiegu do naprawy w tym poziomie. 3. Zamawiający żąda złożenia przedmi. środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale III ust. 5 SWZ (jeżeli dot.) oraz Sekcji IV. 2.7 pkt 1 ppkt 4,5 ogłoszenia 4. Zamawiający wymaga udzielenia gwarancji jakości: 1) na każdy dostarcz. EZT na następ. okresy: a) kompletny pojazd – 48 miesięcy, b) powłoka malarska – do najbliższej naprawy P4, c) nadwozie pojazdu i ramy wózków (w zakresie perforacji) – do najbliższej naprawy P5,licząc od daty podpisania Końcowego Prot. Odb. Technicz. danego EZT, 2) na usługi serwisowe EZT na następujące okresy: 3) na wykonane naprawy w pozi. utrzym. P4 na okres 18 miesięcy, licząc od daty podpisania Prot. Odb. Techn. pojazdu po naprawie, 4) na trwałość kół monoblokowych: a) napędowych w pojazdach na przebieg nie mniejszy niż 1 000 000 pojazdokilometrów, b) tocznych w pojazdach na przebieg nie mniejszy niż 1 500 000 pojazdokilometrów, 5) na dostar. pakiet naprawczy-pozderzeniowy na okres 24 miesięcy, licząc od daty podp. Protokołu Odbioru pakietu. 5. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca: 1) dostarczył pierwszy EZT w terminie 24 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 2) dostarczył pozostałe 15 EZT sukcesy. w terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 3) świadczył usługi serwisowe w poziomie P1, P2, P3 dla dostarczonych EZT od dostawy danego EZT do dnia 31 grudnia 2031 r., a w przypadku skorz. przez Zamaw. z opcji również w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiągnięcia przez dany EZT, przebiegu wynosz. 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze; 4) wykonał maksym. dwie naprawy w poziomie P4 w odniesieniu do każdego EZT w przypadku skorzystania przez Zamaw. z opcji w tym zakresie, w terminie 50 dni, licząc od dnia przekaz. danego EZT do naprawy;naprawy zostaną wykonane w terminie osiągn. przebiegu kwalif, pojazd do naprawy P4. Termin rozpoczęcia naprawy określa Zamawiający. 6 .Datą dostawy każdego elektrycz. zespołu trakc. jest data podpisania Końcowego Prot. Odb. Techn. EZT. Wykonawca będzie dostarczał Zamaw. w danym miesiącu kalendarz. maksymalnie 3 pojazdy, chyba że Zamaw. wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarcz. w danym miesiącu kalendarz. większej liczby pojazdów. 7 .Zamawiający w przyp. skorz. z prawa opcji na wykonanie: 1)napraw w pozi. utrzym. P4 dostar. EZT, wymaga wykon. naprawy w pozi. utrzym. P4 do-star. EZT, w terminie nie dłuższym niż 50 dni, licząc od dnia przek. danego EZT do naprawy, 2)serwisowania dostarcz. pojazdów w pozi. utrzym. P1 – P3 w okresie od 01 stycznia 2032 r., do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiągn. przez dany EZT, przebiegu wynoszącego 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze. 8 . Zamawiający wymaga dostawy pakietu naprawczego-pozderz. wraz z dostawą pierwszego EZT. 9 .Zamawiający wymaga przeszk. pracowników z zakresu obsługi elektr. zesp. trakc., zgodnie z postanow. i w terminach określ. w § 7 ust. 1 i 2 Projekt. postan. umowy, stanow. zał nr 12 do SWZ. Wymagania SWZ dotyczące terminu realizacji zamówienia: V. TERMIN REALIZACJI ZAMÓWIENIA 1. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca: 1) dostarczył pierwszy EZT w terminie 24 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 2) dostarczył pozostałe 15 EZT sukcesywnie w terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 3) świadczył usługi serwisowe w poziomie PI, P2, P3 dla dostarczonych elektrycznych zespołów trakcyjnych od dostawy danego EZT do dnia 31 grudnia 2031 r., a w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z opcji również w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiągnięcia przez dany EZT, przebiegu wynoszącego 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze; 4) wykonał maksymalnie dwie naprawy w poziomie P4 w odniesieniu do każdego EZT w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z opcji w tym zakresie, w terminie 50 dni, licząc od dnia przekazania danego EZT do naprawy; naprawy zostaną wykonane w terminie osiągnięcia przebiegu kwalifikującego pojazd do naprawy P4. Termin rozpoczęcia naprawy określa Zamawiający. 2. Datą dostawy każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego jest data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego EZT. Wykonawca będzie dostarczał Zamawiającemu w danym miesiącu kalendarzowym maksymalnie 3 pojazdy, chyba że Zamawiający wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarczenie w danym miesiącu kalendarzowym większej liczby pojazdów. 3. Elektryczne zespoły trakcyjne będą odbierane komisyjnie z udziałem przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy na podstawie Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego i Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego. 4. Przez odbiór techniczny elektrycznych zespołów trakcyjnych i przekazanie do eksploatacji należy rozumieć datę podpisania protokołów wraz z przekazaniem wszelkich dokumentów wymaganych przez obowiązujące w dniu odbioru przepisy prawa, dopuszczających EZT do jazdy po infrastrukturze kolejowej na terenie całej Polski. 5. Zamawiający w przypadku skorzystania z prawa opcji na wykonanie: 1) napraw w poziomie utrzymania P4 dostarczonych elektrycznych zespołów trakcyjnych, wymaga wykonania naprawy w poziomie utrzymania P4 dostarczonych EZT, w terminie nie dłuższym niż 50 dni, licząc od dnia przekazania danego EZT do naprawy, 2) serwisowania dostarczonych pojazdów w poziomie utrzymania PI - P3 w okresie od 01 stycznia 2032 r., do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiągnięcia przez dany EZT, przebiegu wynoszącego 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze. 6. Zamawiający wymaga dostawy pakietu naprawczego-pozderzeniowego wraz z dostawą pierwszego EZT. 7. Zamawiający wymaga przeszkolenia pracowników z zakresu obsługi elektrycznych zespołów trakcyjnych, zgodnie z postanowieniami i w terminach określonych w § 7 ust. 1 i 2 Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 12 do SWZ. Załącznik nr 12 do SWZ Projektowane postanowienia umowy: par. 3 Postanowienia ogólne i terminy dostaw 1. Wykonawca na podstawie zawartej umowy: 1) dostarczy Zamawiającemu fabrycznie nowe elektryczne zespoły trakcyjne, dostarczy pakiet naprawczypozderzeniowy dla EZT i przeszkoli osoby wskazane przez Zamawiającego z zakresu obsługi EZT, 2) będzie świadczył usługi serwisowe w poziomach utrzymania PI, P2, P3 do dnia 31 grudnia 2031 r., zgodnie z treścią złożonej oferty oraz postanowieniami niniejszej umowy. Dostarczone EZT muszą spełniać wymagania zawarte w umowie i załącznikach do umowy. W przypadku skorzystania z opcji Wykonawca: - będzie świadczył usługę serwisowania dostarczonych EZT w poziomie utrzymania PI, P2, P3 w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiągnięcia przez dany EZT przebiegu wynoszącego 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze, - wykona maksymalnie dwie naprawy w poziomie utrzymania P4 każdego dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego, dostarczonego w ramach umowy, w związku z osiągnięciem czasu lub przebiegu do naprawy w tym poziomie. 2. W szczególności, gdy zasady postępowania z określonymi urządzeniami lub ich parametry zostały określone przepisami prawa (w szczególności w ustawie o transporcie kolejowym lub dozorze technicznym), Wykonawca zobowiązany jest do ścisłego przestrzegania tych przepisów i wymogów w nich sformułowanych. W przypadku zmiany przepisów po zawarciu umowy, Zamawiający może żądać od Wykonawcy wykonania zamówienia z uwzględnieniem zmienionych przepisów, w ramach dotychczasowego wynagrodzenia. 3. W przypadku, jeżeli zmiany przepisów prawa spowodują obniżenie kosztów jego wykonania. Zamawiający może żądać odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy. 4. Pierwszy pojazd Wykonawca dostarczy Zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 24 miesiące od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r. Pozostałe 15 pojazdów Wykonawca dostarczy Zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 30 miesięcy, licząc od dnia zawarcia umowy, jednak nie później niż do 31 maja 2026 r. par. 6 Zasady odbioru pojazdów kolejowych Pierwszy pojazd kolejowy poddany zostanie, w miejscu wskazanym przez Wykonawcę i na jego koszt, Badaniom Odbiorczym Rozszerzonym. Badania te powinny potwierdzić wszystkie parametry techniczne pojazdu ujęte w: 1) indywidualnych Warunkach Technicznych Wykonania i Odbioru (WTWiO), stanowiących po podpisaniu przez Zamawiającego załącznik nr 3 do umowy, 2) wymaganiach technicznych stanowiących załącznik nr 2, 2.1 do umowy. Badania Odbiorcze Rozszerzone zostaną przeprowadzone na koszt Wykonawcy, wspólnie z jednostką badawczą wymienioną w pkt 4-6 załącznika nr 7 do umowy. Z badań zostanie spisany protokół podpisany przez jednostkę badawczą oraz Wykonawcę i zostanie przedstawiony Zamawiającemu. Zamawiający zastrzega sobie prawo do uczestnictwa swoich przedstawicieli w Badaniach Odbiorczych Rozszerzonych w szczególności podczas weryfikacji masy pojazdu. Weryfikacja masy pojazdu odbędzie się zgodnie z normą EN 15654-2:2019 według metody wybranej przez Wykonawcę i musi potwierdzić, że zadeklarowana masa pojazdu nie została przekroczona. Pozytywny wynik Badań Odbiorczych Rozszerzonych oraz jazd próbnych (w trakcji pojedynczej oraz wielokrotnej) będzie stanowi! podstawę do sporządzenia Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego dla pierwszego pojazdu według wzoru załącznika nr 5 do umowy. Podpisanie protokołu nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku usunięcia usterek w terminie określonym w protokole lub wskazanym przez Zamawiającego. Podstawą do sporządzenia Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego dla kolejnych pojazdów będą protokoły z prób stacjonarnych oraz jazd próbnych według wzorów określonych w WTWiO. Zamawiający ma prawo do odmowy podpisania Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego w przypadkach wystąpienia poważnych wad dotyczących zagadnień związanych z bezpieczeństwem ruchu kolejowego lub innych wad, które uniemożliwiałyby eksploatację pojazdu. W przypadku pozytywnego zakończenia wstępnego odbioru technicznego pojazd zostanie dopuszczony do jazd obserwowanych, które mają na celu potwierdzenie pełnej sprawności pojazdu w warunkach rzeczywistej eksploatacji. Warunkiem pozytywnego zaliczenia jazd obserwowanych jest bezawaryjne przejechanie przez każdy pojazd przynajmniej 2 000 km, przy czym każda awaria pojazdu powoduje rozpoczęcie liczenia przebiegu od 0 km. Jazdy obserwowane odbywają się z udziałem przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego, a każda z nich zostanie potwierdzona Protokołem z Jazdy Obserwowanej według wzoru załącznika nr 10 do umowy. Jazdy obserwowane danego pojazdu może przerwać wyłącznie wystąpienie awarii uniemożliwiającej bezpieczną eksploatację pojazdu. Zamawiający rozumie pod tym pojęciem nie tylko brak możliwości samodzielnej jazdy pojazdu, ale także usterkę: 1) dowolnego systemu pokładowego uniemożliwiającą osiągnięcie prędkości maksymalnej lub przyspieszenia, czy też zachowania parametrów hamowania, 2) dowolnego z systemów bezpieczeństwa - ETCS, SHP, CA lub radiotelefonu, 3) systemu drzwi automatycznych, która uniemożliwia otwarcie/zamykanie dowolnych drzwi lub brak możliwości ich zablokowania w trakcie jazdy, 4) systemu monitoringu - dowolnej kamery zewnętrznej i dowolnej kamery czołowej, 5) systemu informacji pasażerskiej - dowolnej tablicy kierunkowej zewnętrznej, 6) innych systemów pokładowych, o ile usterka dotyczy kompletnego systemu, a nie tylko jednego z komponentów (np.: zapowiadanie przystanków nie funkcjonuje w całym pojeździe - jazdy obserwowane przerwane; nie funkcjonuje jeden z głośników systemu zapowiadania przystanków w jednym wagonie - jazdy obserwowane są kontynuowane z odpisem o konieczności usunięcia usterki. W przypadku wystąpienia awarii pojazdu w czasie jazd obserwowanych koszty wszystkich jazd pokrywa Wykonawca. Protokoły z Jazd Obserwowanych zakończonych wynikiem pozytywnym stanowią podstawę do sporządzenia Protokołu Zbiorczego z Jazd Obserwowanych dla danego pojazdu według wzoru załącznika nr 10.1 do umowy. Protokół Zbiorczy z Jazd Obserwowanych jest podstawą do sporządzenia Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego według wzoru załącznika nr 4 do umowy. Na każdym etapie odbiorów Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłoszenia usterek, które Wykonawca jest zobowiązany usunąć przed sporządzeniem Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego. 2. Zamawiający będzie dokonywał kontroli procesu produkcyjnego oraz odbiorów technicznych pojazdów: 1) pojazdy w trakcie procesu produkcji podlegają próbom przewidzianym stosowanymi przepisami i odbiorom komisarycznym przez uprawnionych Komisarzy Odbiorczych lub innych przedstawicieli wskazanych przez Zamawiającego. Wykaz odbiorów komisarycznych etapów produkcji/wyrobów/podzespołów, ujęty będzie w Warunkach Technicznych Wykonania i Odbioru (WTWiO) i podlega uzgodnieniu z Zamawiającym, 2) celem odbioru technicznego jest sprawdzenie zgodności wykonania pojazdów z postanowieniami § 3 ust. 1 umowy oraz zachowania należytej jakości przy wykonywaniu przedmiotu umowy, 3) Zamawiający zastrzega sobie prawo do kontroli przez swoich przedstawicieli na koszt Wykonawcy, obejmujące: przejazdy i zakwaterowanie przedstawicieli Zamawiającego, kontrolę procesu produkcyjnego u Producenta pojazdów, jego poddostawców i podwykonawców (kontrola podzespołów, dokumentów' kontroli międzyoperacyjnej) dotyczącego zespołów, podzespołów i elementów. Wykonawca będzie zawiadamiał Zamawiającego o terminach ich odbioru, 4) kontrola procesu produkcyjnego może dotyczyć nw. wyrobów i podzespołów: a) elektryczne zespoły trakcyjne, b) elektryczne silniki trakcyjne, c) maszyny elektryczne i agregaty, d) wirniki, stojany i komutatory maszyn elektrycznych dla napięć znamionowych większych niż 1 kV, e) urządzenia i aparatura elektryczna taboru kolejowego, takie jak: odbieraki prądu, styczniki WN, przekaźniki WN, nagrzewnice elektryczne, kable i przewody WN - zamontowane w po-jeździe, f) prędkościomierze, urządzenia czujności i radiołączności montowane w pojazdach, g) sprężarki powietrza zamontowane w pojeździe, h) przekładnie zębate główne napędów trakcyjnych, mechaniczne sprzęgła napędów trakcyjnych, i) hamulec i armatura hamulca pneumatycznego takie jak: zawory maszynisty i sterowniki hamulca, zawory rozrządcze, zawory bezpieczeństwa, cylindry hamulcowe, tarcze hamulcowe, okładziny hamulcowe hamulców tarczowych, elementy hamulca szynowego - zamontowane na pojeździe, j) ostoje, pudła, wózki, k) zestawy kołowe, osie zestawów, koła monoblokowe, napędne wały drążone, elastyczne sprzęgła napędowe trakcyjnych przekładni głównych, l) układ resorowania, amortyzatory hydrauliczne i pneumatyczne, poduszki gumowe i elementy gumowe podparcia pudła - w zakresie zgodności świadectw, m) gniazda i czopy skrętu, n) amortyzatory urządzeń cięgłowych, zderzaków i sprzęgów samoczynnych, o) zderzaki, sprzęgi samoczynne, sprzęgi między wózkowe, sprzęgi między wagonowe, p) sprzęgi pneumatyczne hamulcowe i zasilające, q) wyroby hutnicze do pojazdów kolejowych, takie jak: blachy, pręty stalowe, profile walcowane i gięte, odlewy oraz odkuwki, przeznaczone do produkcji elementów nośnych ram wózków i ostoi pojazdów kolejowych - w zakresie zgodności z normami, r) połączenia spawane, zgrzewane, klejone i nitowane elementów nośnych ostoi, pudeł i ram wózków oraz wszystkie rodzaje połączeń podzespołów i elementów przenoszących siły pociągowe i hamowania we wszystkich pojazdach kolejowych, s) świadectwa dopuszczenia do stosowania wyrobów, zespołów i podzespołów w taborze trakcyjnym elektrycznym. 5) ustala się zakres ogólny udziału przedstawicieli Zamawiającego w kontrolach procesu produkcyjnego oraz Komisarzy Odbiorczych w procesie odbiorów technicznych: Kontrole procesu produkcyjnego: Zgodnie z zakresem wskazanym w ust. 2 pkt 4 - uczestniczy maksymalnie czterech przedstawicieli Zamawiającego. Procesy odbiorów technicznych: • odbiory wózków: każdy pojazd - uczestniczą maksymalnie trzy osoby, • odbiory nadwozia: każdy pojazd - uczestniczą maksymalnie trzy osoby, • w czasie uruchamiania pojazdów po etapie produkcji (udział, poświadczenie obecności przy: pomiarach, próbach elektrycznych, ważeniu i testach działania urządzeń): każdy pojazd - uczestniczą maksymalnie trzy osoby, • badania odbiorcze: pierwszy pojazd z dostawy - uczestniczą maksymalnie trzy osoby, 6) zakres odbiorów technicznych zostanie doprecyzowany w WTWiO i uzgodniony z Zamawiającym, 7) sposoby przejazdu i zakwaterowania przedstawicieli Zamawiającego w trakcie kontroli u Wykonawcy: • do odległości 600 km od Warszawy - pociąg, klasa I lub samochód osobowy, • powyżej 600 km - samolot (klasa ekonomiczna), • zakwaterowanie - hotel klasy turystycznej. Wykonawca zobowiązuje się zapewnić transport przedstawicieli Zamawiającego pomiędzy hotelem, lotniskiem, dworcem kolejowym i zakładem produkcyjnym, w którym ma zostać dokonany odbiór techniczny, 8) harmonogram odbiorów komisarycznych na dany miesiąc będzie uzgadniany z przedstawicielami Zamawiającego przynajmniej na 5 dni przed rozpoczęciem danego miesiąca kalendarzowego i musi obejmować tylko dni robocze. W przypadku konieczności pracy poza tymi dniami niezbędne będzie uzyskanie zgody Zamawiającego. Nieterminowe przedstawienie do odbiorów etapów produkcji/wyrobów/podzespołów obciąża Wykonawcę, 9) odbiory i kontrole przeprowadzone z udziałem przedstawicieli Zamawiającego nie zwalniają Wykonawcy z ustaleń § 6 i § 8 umowy. 3. Każdy pojazd przedstawiony Zamawiającemu do Wstępnego Odbioru Technicznego musi: 1) posiadać Zezwolenie na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu, wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego lub Agencję Kolejową Unii Europejskiej i obowiązujące w Polsce, zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 602 ze zm.). Obowiązek uzyskania Zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TS1 ciąży na Wykonawcy, 2) być oznakowany w sposób zgodny z wymaganiami Rozporządzenia Ministra Transportu Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 3 stycznia 2013 r. w sprawie sposobu prowadzenia rejestru oraz sposobu oznakowania pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2019 r., poz. 918), 3) spełniać wymogi TSI przywołanych odpowiednio w załączniku nr 2 do umowy, co musi być potwierdzone certyfikatem zgodności wystawionym przez jednostkę do tego upoważnioną. 4. Zamawiający udzieli Wykonawcy pełnomocnictwa do wykonania czynności związanych z nadaniem numerów EVN dla pojazdów, o których mowa w ust. 3 pkt 2. 5. Zamawiający zastrzega, w celu umożliwienia należytego wykonania odbiorów, że Wykonawca będzie dostarczał Zamawiającemu w danym miesiącu kalendarzowym maksymalnie trzy pojazdy, chyba że Zamawiający wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarczenie w danym miesiącu kalendarzowym innej liczby pojazdów. 6. W każdym przypadku Wykonawca przekaże Zamawiającemu pojazd co najmniej 14 dni przed planowanym podpisaniem Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego Pojazdu, w celu przeprowadzenia Wstępnego Odbioru Technicznego oraz jazd obserwowanych. W przypadku, gdy jazdy próbne nie zostaną przeprowadzone w terminie 14 dni z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego lub osób trzecich za które odpowiedzialności nie ponosi Wykonawca, kara umowna za zwłokę w dostawie pojazdu nie zostanie naliczona za okres zwłoki powstałej z tych przyczyn. 7. Odbiór techniczny pojazdów kolejowych nastąpi każdorazowo komisyjnie przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy u Zamawiającego lub w innym miejscu uzgodnionym przez Strony, pod warunkiem pokrycia przez Wykonawcę kosztów związanych z odbiorem pojazdów. Każdorazowo o gotowości przekazania pojazdu do Wstępnego Odbioru Technicznego Wykonawca zawiadomi Zamawiającego na 7 dni przed terminem przekazania każdego pojazdu. Przed przystąpieniem do odbioru pojazdu na podstawie Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego pojazd podlega sprawdzeniu w zakresie kompletności, braku widocznych śladów uszkodzeń i działania urządzeń, a także sprawdzeniu kompatybilności, w zakresie opisanym wymaganiami technicznymi stanowiącymi odpowiednio załącznik nr 2 do umowy oraz przeprowadzeniu jazdy próbnej w obecności przedstawicieli Wykonawcy, Zamawiającego oraz Komisarza Odbiorczego. 8. Zasady dokonywania Odbiorów Technicznych określa Wstępny Protokół Odbioru Technicznego (załącznik nr 5 do umowy), Protokół z Jazdy Obserwowanej (załącznik nr 10 do umowy), Protokół Zbiorczy z Jazd Obserwowanych (załącznik nr 10.1 do umowy) i Końcowy Protokół Odbioru Technicznego (załącznik nr 4 do umowy). Do czasu podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego, pojazd powinien być ubezpieczony na koszt Wykonawcy. Jazdy obserwowane odbywają się przy udziale Wykonawcy bez pasażerów. 9. Przed przystąpieniem do Końcowego Odbioru Technicznego, Zamawiający zastrzega sobie prawo do weryfikacji zadeklarowanego w ofercie Wykonawcy zużycia energii trakcyjnej przez każdy pojazd na odcinku referencyjnym Sulejówek Miłosna - Siedlce - Sulejówek Miłosna. Z weryfikacji zostanie sporządzony protokół. Weryfikacja odbywa się z udziałem przedstawicieli Stron. Rozkłady jazdy na odcinku referencyjnym Sulejówek Miłosna - Siedlce - Sulejówek Miłosna stanowią załącznik nr 11 do umowy. 10. W przypadku stwierdzenia przekroczenia parametru, o którym mowa w ust. 9, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną, o której mowa w § 16 ust. 1 pkt 8 umowy. Zastrzeżenie kary umownej nie pozbawia Zamawiającego możliwości dochodzenia naprawienia szkody na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego. 11. Wykonawca na koszt własny ubezpieczy dostarczane pojazdy kolejowe w zakresie casco na okres 5 dni od daty ich odbioru i dokona cesji praw z polisy na Zamawiającego. Dowody przedłożone przez zamawiającego: - projekt w naborze KPOD.09.08-IW.02-001/23 tytuł Zakup 16 sztuk dwuczłonowych Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych. Data rozpoczęcie realizacji projektu 4 kwietnia 2023, data zakończenia realizacji projektu 15 czerwca 2026 - regulamin wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z Planu Rozwojowego Komponent E E2.1.2 – par 2 pkt. 1 Celem konkursu jest wybór do objęcia wsparciem w ramach KPO przedsięwzięć dotyczących inwestycji w pasażerski tabor kolejowy do przewozów regionalnych. Zgodnie z par. 5 ust. 1 okres naboru wniosków wynosi od 2 maja 2023 do 31 maja 2023, zaś maksymalny okres kwalifikowalności wydatków to 01.01.2020 do 30.06.2026 r. - SIWZ w sprawie znak MWZ3-26-06-2017 Koleje Mazowieckie KM sp. z o.o. Zakup elektrycznych zespołów trakcyjnych w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej Rozdział V 1. Zamawiający wymaga, aby wykonawca zawarł z zamawiający umowę ramową na okres 8 lat licząc od dnia jej podpisania. 2. Zamawiający wymaga, aby wykonawca realizował umowy wykonawcze w okresie od dnia ich podpisania do czasu zakończenia świadczenia usług serwisowych dla dostarczonych pojazdów objętych umową wykonawczą, czyli przez okres 18 lat od daty dostawy danego pojazdu lub osiągnięcia przez dany pojazd przebiegu do naprawy na poziomie utrzymania P5, w zależności co nastąpi pierwsze. 3. Zamawiający przewiduje dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych oraz symulatora jazdy w niżej wymienionych terminach: 1) dostawa sześciu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (przewidywany termin dostawy IV kwartał 2018 r. — IV kwartał 2019 r.): Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - dwa pierwsze EZT jednocześnie wraz z symulatorem jazdy w terminie nie krótszym niż 12 miesięcy i nie dłuższym niż 18 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego IV kwartał 2018 r., - pozostałe cztery EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 22 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego IV kwartał 2019 r., 2) dostawa dziesięciu dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (przewidywany termin dostawy w 2020 r.). Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - dwa pierwsze EZT jednocześnie w terminie nie krótszym niż 12 miesięcy i nie dłuższym niż 18 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego I kwartał 2020 r., - pozostałe osiem EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 24 miesiące, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego przed zakończeniem IV kwartału 2020 r., 3) dostawa dwunastu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (przewidywany termin dostawy w 2019 r.). Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - pierwszy EZT w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy, licząc od dnia udziele nia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego II kwartał 2019 r., - pozostałe jedenaście EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 21 mie sięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) -przewidywany termin odbioru końcowego przed zakończeniem IV kwartału 2019 r., 4) dostawa dwunastu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów frakcyjnych (przewidywany termin dostawy w 2020 r.). Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - pierwszy EZT w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy, licząc od dnia udziele nia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego I kwartał 2020 r., - pozostałe jedenaście EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 21 mie sięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego przed zakończeniem IV kwartału 2020 r., 5) dostawa piętnastu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (przewidywany termin dostawy w 2021 r.). Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - pierwszy EZT w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy, licząc od dnia udziele nia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego I kwartał 2021 r., - pozostałe czternaście EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 21 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego przed zakończeniem IV kwartału 2021 r., 6) dostawa szesnastu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (przewidywany termin dostawy w 2022 r.). Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - pierwszy EZT w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy, licząc od dnia udziele nia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego I kwartał 2022 r., - pozostałe piętnaście EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 15 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - termin odbioru końcowego nie później niż do dnia 30 czerwca 2022 r. Powyższe prognozy, o których mowa w pkt 1-6 dotyczące dostawy pojazdów w poszczególnych latach nie mają charakteru wiążącego. Decyzja odnośnie liczby zamówionych pojazdów będzie podejmowana na bieżąco, według uznania Zamawiającego. Liczba zamawianych pojazdów w poszczególnych latach będzie w szczególności uzależniona od posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych. 4 . Datą dostawy każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego jest data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego EZT. Wykonawca będzie dostarczał Zamawiającemu w danym miesiącu kalendarzowym maksymalnie trzy pojazdy, chyba że Zamawiający wyrazi na piśmie zgodę na dostarczenie w danym miesiącu kalendarzowym innej liczby pojazdów. Z wyciągu z SWZ nie wynika wymagane stężenie CO2 w pojazdach Z informacji z otwarcia ofert z dnia 21 sierpnia 2017 r. wynika, że oferty złożyli: Newag spółka akcyjna z siedzibą w Nowym Sączu, Stadler Polska sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy Z umowy ramowej nr M-01-MEN-11/18 wynika, że w dniu 17 stycznia 2018 r. zamawiający zawarł umowę ramową ze Stadler Polska sp. z o.o. Z załącznika nr 2.1 do tej umowy wynika, że przedmiotem zamówienia był poziom CO2 poniżej 1500 ppm, utrzymywany automatycznie z wykorzystaniem czujników CO2, natomiast w systemie drzwi zewnętrznych nie określono trzy punktowego systemu blokady. Z wyciągu z SWZ pt. Dostawa fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z wieloletnim utrzymaniem dla Kolei Śląskich sp. z o.o. do wykonywania pasażerskich przewozów kolejowych Znak sprawy: FFZS.27.1.2023 wynika, że 5 .2 Przedmiotem Zamówienia jest: 1) w ramach zakresu podstawowego: a. dostawa na rzecz Zamawiającego 3 (słownie: trzech) sztuk EZT; b. świadczenie Usług serwisowych dla dostarczonych EZT do zakończenia wykonania pierwszego P4 każdego z dostarczonych EZT; c. dostawa pakietu naprawczego dla dostarczonych EZT (zgodnie z załącznikiem nr 5 do Projektowanych postanowień umowy); d. przeprowadzenie szkoleń; - na warunkach określonych w umowie oraz zgodnie z treścią oferty 2) na warunkach określonych w umowie oraz zgodnie z treścią oferty złożonej przez Wykonawcę w ramach zakresu opcjonalnego umowy (w przypadku uruchomienia przez Zamawiającego zastrzeżonego Prawa Opcji zgodnie z zapisami umowy): a. dostawa na rzecz Zamawiającego maksymalnie do 2 dodatkowych sztuk EZT tego samego typu, co EZT dostarczone w ramach zakresu podstawowego, b. świadczenie Usług serwisowych dostarczonych dodatkowych sztuk EZT o których mowa w pkt 2) lit. a do pierwszego P4 (włącznie) każdego EZT; c. świadczenie Usług serwisowych wszystkich dostarczonych EZT (w ramach zamówienia podstawowego i opcjonalnego) w okresie od pierwszego P4 do maksymalnie drugiego P4 (włącznie) każdego z EZT. 8.2 Termin wykonania zamówienia: 8.2.1. Termin wykonania zamówienia podstawowego: 8.2.1.1. Dostawa EZT wraz z pakietem naprawczym, o którym mowa w załączniku nr 5 Ppu: a) pierwsze 2 szt. EZT wraz z pakietem naprawczym - nie później niż w terminie 24 miesięcy od podpisania umowy (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin), b) pozostała 1 szt. EZT - nie później niż w terminie 25 miesięcy od podpisania umowy (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin), c) Świadczenie Usług serwisowych EZT – w terminie do pierwszego P4 (włącznie) każdego EZT, d) Przeszkolenie wskazanych osób – zgodnie z § 7 Ppu. Datą dostawy każdego EZT jest data podpisania Protokołu Odbioru Końcowego EZT zgodnie z Ppu. 8.2.2. Termin wykonania zamówienia w zakresie Prawa Opcji: 8.2.2.1. Dostawa dodatkowego/dodatkowych EZT wraz ze świadczeniem Usług serwisowych dostarczonych dodatkowych sztuk EZT do zakończenia wykonania pierwszego P4 każdego z dostarczonych EZT – w terminie nie dłuższym niż 24 miesiące od dnia otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z Prawa Opcji (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin), jednakże nie wcześniej niż 1 miesiąc (dla pierwszego EZT zamawiającego w ramach Prawa Opcji) lub 2 miesiące (dla drugiego EZT zamawianego w ramach Prawa Opcji) po dostawie pierwszego EZT dostarczonego w ramach zamówienia podstawowego, przy czym Prawo Opcji wykonane być może przez Zamawiającego nie później niż w terminie 2 lat od dnia podpisania umowy; 8.2.2.2. Świadczenie Usług serwisowych wszystkich dostarczonych EZT w okresie od zakończenia wykonania pierwszego P4 do zakończenia wykonania drugiego P4 każdego z EZT, przy czym Prawo Opcji wykonane być może przez Zamawiającego nie później niż w terminie do dnia 31 grudnia 2029 r.; Z informacji z otwarcia ofert z dnia 26 czerwca 2023 r. wynika, że została złożona 1 oferta wynika, że została złożona jedna oferta wykonawcy Newag spółka akcyjna. Wyciąg z SWZ - Znak sprawy: IS-I.272.5.2023 PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA: „Dostawa Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych do świadczenia kolejowych usług przewozowych, świadczenie usługi kompleksowej obsługi serwisowoutrzymaniowej oraz dostawa pakietu części zamiennych”. IV. Opis przedmiotu zamówienia. 1. Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej, w której Zamawiający przewiduje możliwość złożenia zamówienia na: 1) Dostawę do 56 sztuk EZT w wersji: - czteroczłonowej – do 28 szt. - pięcioczłonowej – do 28 szt. wraz z dokumentacją techniczną, w tym dokumentacją konstrukcyjną umożliwiającą wykonywanie przeglądów na poziomach P1 – P5, w tym: a) Udzielenie gwarancji na każdy EZT na okres minimum 60 miesięcy, b) Instruktaż pracowników Operatora wskazanych przez Zamawiającego c) Udzielenie licencji na Oprogramowanie i Dokumentację techniczną 2) Świadczenie kompleksowej obsługi serwisowo-utrzymaniowej dla każdego EZT z wyposażeniem (w tym automaty biletowe, kasowniki) od poziomu P1 do P4. 3) Dostawa pakietu części zamiennych. 6. Termin wykonania zamówienia. 1) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zawarł z Zamawiającym umowę ramową na okres 7 lat. 2) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca realizował umowę wykonawczą w zakresie dostawy pojazdów w okresie od dnia jej podpisania do czasu dostarczenia pojazdów objętych umową wykonawczą w terminie zgodnym z ofertą, jednak nie dłużej niż do 22 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej. 3) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dostarczył określony zakres pakietu części zamiennych w terminie do 3 miesiąca po dostawie pierwszego pojazdu, lecz nie później niż w terminie dostawy ostatniego pojazdu określonym w danej umowie wykonawczej. Zakres poszczególnych zamówień będzie każdorazowo przez Zamawiającego przekazywany Wykonawcy, wraz z zaproszeniem do negocjacji w danym postępowaniu. 4) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca świadczył usługę serwisowo-utrzymaniową od dnia przekazania pojazdu, w terminach i na zasadach określonych w OPZ. 5) Zamawiający wymaga udzielenia gwarancji na każdy EZT na okres min. 60 miesięcy od daty podpisania protokołu końcowego Wydruk ze strony NEWAG : Elektryczny Zespół Trakcyjny Impuls 2 wyróżnia się funkcjonal-nością oraz zastosowaniem zaawansowanych rozwiązań konstrukcyjnych. Wywodzi się z rodziny pojazdów Impuls pierwszej serii i jest zbudowany na bazie doświadczeń zdobytych przez NEWAG S.A. przy ich produkcji we współpracy z naszymi Klientami. IMPULS 2 wywodzi się z generacji pojazdów Impuls 36WEa, 31WE, 45WE które są zgodne z Rozporządzeniami Komisji Unii Europejskiej wydanymi w 2014 roku: TSI LOC&PAS, TSI SRT, TSI NOI, TSI PRM oraz TSI CCS oraz posiadają certyfikaty WE wydane przez Instytut Kolejnictwa dla podsystemu TABOR. Projektując pociąg konstruktorzy szczególną uwagę zwrócili na bezpieczeństwo. Kabina maszynisty podporządkowana została w stu procentach ergonomii pracy. Specjalnie zaprojektowany pulpit rozbudowany dookoła fotela maszynisty pozwala na dostrzeżenie obiektów znajdujących się w bliskiej odległości od czoła pojazdu. Możliwe konfiguracje składu Konstrukcja pojazdu Impuls 2, a w szczególności ostoi, umożliwia konfigurację wysokości podłogi 620 oraz 760 mm. Ponadto, istnieje możliwość konfiguracji pojazdu ze zmienną ilością drzwi, w zależności od wymagań Przewoźników. Pojazdy Impuls 2 mogą być wyposażone również w napęd z silnikiem spalinowym jako osobny doczepiany człon napędowy lub włączony w skład pojazdu. Poza zmienną długością zestawu możliwe są także różne konfiguracje układu wnętrza przedziału pasażerskiego, umożliwiające eksploatację pojazdu nie tylko w ruchu aglome-racyjnym i podmiejskim, ale także dalekobieżnym. Cechy użytkowe: pojazdy przeznaczone do obsługi ruchu aglomeracyjnego, regionalnego i dalekobieżnego możliwość podróżowania z prędkością do 160 km/h atrakcyjny, aerodynamiczny kształt linii nadwozia nowoczesne wnętrze, jednoprzestrzenne lub podzielone na przedziały niska podłoga umożliwiająca łatwe wsiadanie i wysiadanie nowoczesne toalety z obiegiem hermetycznym, zgodne z wymaganiami TSI wysoki komfort podróżowania dzięki nowoczesnemu układowi biegowemu klimatyzacja oraz ogrzewanie z automatyczną regulacją Napęd: optymalne właściwości trakcyjne dzięki zastosowaniu silników trójfazowych asynchronicznych dwustopniowe przekładnie trakcyjne z wałami drążonymi i sprzęgłami podatnymi osi zastosowanie indywidualnego napędu falownikowego na każdy wózek napędny zwrot (rekuperacja) energii do sieci trakcyjnej podczas hamowania Przedział pasażerski: pojazdy jednoprzestrzenne (zabudowa zależna od przeznaczenia pojazdu i wymagań klienta) estetyczne i funkcjonalne wnętrze przystosowane również dla osób o ograniczonej możliwości poruszania się wraz ze stanowiskami dla wózków nowoczesne oświetlenie w technologii LED wnętrze przystosowane do przewożenia rowerów nowoczesny system informacji pasażerskiej monitoring wnętrza pojazdu wydajna klimatyzacja i ogrzewanie Kabina maszynisty: nowoczesne i ergonomiczne wnętrze z dwustanowiskowymi pulpitami (maszynista i pomocnik) komfortowe fotele i regulowane podnóżki klimatyzowane wnętrze wyposażenie socjalne (lodówka, czajnik itp.) zwiększone bezpieczeństwo zderzeniowe spełniające 4 scenariusze wg PN15227:2008 oraz scenariusz zderzeniowy C1 Wydruk ze strony PESA Bydgoszcz : Elektryczny zespół trakcyjny przeznaczony dla ruchu regionalnego i aglomeracyjnego Przeznaczony dla ruchu regionalnego i aglomeracyjnego. ELF2 to pojazd bardzo dopracowany. Stanowi sumę naszych doświadczeń zebranych przy projektowaniu i budowie elektrycznych zespołów trakcyjnych Gotowy na każdy scenariusz Bezpieczeństwo obsługi i pasażerów w pojazdach Pesa Elf 2 zapewnia specjalna konstrukcja kabiny maszynisty oraz elementy, których zadaniem jest zminimalizowanie skutków ewentualnego zderzenia. Wzmocniona klatka kabiny, której konstrukcję wykonano ze stali o najwyższych parametrach gwarantuje bezpieczeństwo maszyniście. W czasie kolizji najpierw siłę zderzenia przejmuje sprzęg, a kluczową rolę spełniają absorbery energii, które poza jej pochłanianiem zapobiegają również wspinaniu się pojazdów na siebie. W drugiej fazie energię zderzenia pochłania tzw. honey comb /plaster miodu/ – blok specjalnie ukształtowanych elementów aluminiowych. Zamontowany pod kabiną zgarniacz uniemożliwia przedostanie się jakichkolwiek elementów pod koła pojazdu. Pojazdy Pesa spełniają normę EN 15227 w ramach 4 scenariuszy zderzeniowych – kolizji z pojazdem o takiej samej masie, wagonem towarowym, ciężarówką oraz pojazdem osobowym. Komunikacja regionalna, a jednak komfortowa Elf2 jest pojazdem nowoczesnym z możliwością dostosowania zabudowy w zależności od długości trasy. Nowoczesne systemy informacji pasażerskiej oraz dostęp do WiFi zwiększają komfort jazdy. Dla osób niepełnosprawnych przewidziano windy oraz odpowiednio dostosowaną kabinę WC. Zewnętrzne drzwi do kabiny maszynisty ułatwiają dostęp do pojazdu oraz ewentualną ewakuację. Podstawowe dane techniczne Elfa 2 Szerokość toru 1 435 mm Długość całkowita 42830 mm - 106430 mm Szerokość pudła pojazdu 2 840 mm Wysokość 4 300 mm Wysokość podłogi 760 mm - 900 mm Liczba miejsc siedzących 100 - 280 Maksymalna prędkość 160 km/h Napęd 1600 kW - 3200 kW Wytrzymałość konstrukcji kategoria P - II zgodnie z EN 12663 Wytrzymałość zderzeniowa C-1 wg EN 15227 34WEa - dwuczłonowy, elektryczny zespół trakcyjny typu 34WEa został wyprodukowany dla Kolei Śląskich w 2017 roku przez PESA Bydgoszcz SA. Pojazd Elf drugiej generacji wyposażony jest w rozwiązania mające ułatwić podróżowanie pasażerom o zróżnicowanych wymaganiach. Dostosowano go do potrzeb osób niepełnosprawnych, ma również przyciemniane szyby, przewijak, pojemniki na pieluchy, specjalne uchwyty do mocowania rowerów, klimatyzację, gniazdka elektryczne, toaletę próżniową w układzie zamkniętym oraz energooszczędne oświetlenie LED. W nowym „Elfie 2” jest zamykana przestrzeń dla kierownika pociągu, m.in. z zabudowanym mikrofonem umożliwiającym wygłaszanie komunikatów dla podróżnych oraz monitorem umożliwiającym podgląd z kamer wewnętrznych. Ponadto „Elf 2” posiada interkom zapewniający komunikację podróżnych z maszynistą. Pojazd wyposażony jest również w specjalny system „parkingowy” oraz urządzenia sterowania ETCS i łączności GSM-R. W „Elfie 2” zainstalowany jest wizyjny i dźwiękowy system informacji pasażerskiej powiadamiający o trasie przejazdu. Wydruk ze strony UTK - ile będziesz czekać - 4 miesiące od złożenia kompletnego wniosku. w przypadku zezwolenia dla pojazdu zgodnego z dopuszczonym typem 1 miesiąc od złożenia kompletnego wniosku Sprostowanie ogłoszenia numer referencyjny zamówienia MWZ7.27.43.2023, data wysłania ogłoszenia 28 czerwca 2023 r. zamawiający zmienił sekcję II.2.4 w ten sposób: Powinno być: 5. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca: 1) dostarczył wszystkie EZT w terminie 30 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 2) świadczył usługi serwisowe w poziomie P1, P2, P3 dla dostarczonych EZT od dostawy da-nego EZT do dnia 31 grudnia 2031 r., a w przypadku skorz. przez Zamaw. z opcji również w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osią-gnięcia przez dany EZT, przebiegu wynosz. 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze; 4) wykonał maksym. dwie naprawy w poziomie P4 w odniesieniu do każdego EZT w przypad-ku skorzystania przez Zamaw. z opcji w tym zakresie, w terminie 50 dni, licząc od dnia prze-kaz. danego EZT do naprawy; naprawy zostaną wykonane w terminie osiągn. przebiegu kwalif, pojazd do naprawy P4. Termin rozpoczęcia naprawy określa Zamawiający. 6.Datą dostawy każdego elektrycz. zespołu trakc. jest data podpisania Końcowego Prot. Odb. Techn. EZT. Wykonawca będzie dostarczał Zamaw. w danym miesiącu kalendarz. maksymalnie 4 pojazdy, chyba że Zamaw. wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarcz. w danym miesiącu kalendarz. większej liczby pojazdów. Dowody odwołującego: Harmonogram dostawy EZT przedstawiony przez odwołującego: elektryczny zespół trakcyjny 32 miesiące prace projektowe 17,5 miesiąca, w tym czasie realizowane równolegle uzgodnienia z zamawiającym, dostawa komponentów, produkcja konstrukcji pojazdu, zabezpieczenie antykorozyjne/malatura, produkcja wózków, zabudowa pojazdu, uruchomienie +testy funkcjonalne uzgodnienia z zamawiającym 1 miesiąc, dostawa komponentów 13 miesięcy w tym czasie realizowane równolegle produkcja konstrukcji pojazdu, zabezpieczenie antykorozyjne/malatura, produkcja wózków zabezpieczenie antykorozyjne/malatura 2 miesiące, produkcja wózków 2 miesiące, zabudowa pojazdu 4 miesiące, uruchomienie i testy funkcjonalne 2 miesiące, badania homologacyjne 4 miesiące, proces certyfikacji zgodny z TSI oraz wymaganiami narodowymi 6 miesięcy, proces wydania zezwolenia przez Urząd Transportu Kolejowego 4 miesiące odbiory pojazdu i sprzedaż 0,5 miesiąca Oferta TSA Traktionssysteme Austria GmbH na silnik EMU ważna do 31 sierpnia 2023 r. czas dostawy około 12 miesięcy po potwierdzeniu zamówienia lub 12 miesięcy po zamrożeniu projektu (=zatwierdzony rysunek techniczny, zatwierdzony arkusz danych) w zależności co nastąpi później Oferta Dellner na przegubowe przejście międzywagonowe Harmonogram dostaw - minimalny czas realizacji wynosi 11 miesięcy Zmiany w celu przyśpieszenia terminu dostawy mogą być wprowadzane wyłącznie po uprzednim pisemnym uzgodnieniu z firmą Dellner oferta Ingeteam na dostawę systemu trakcyjnego obejmującego konwerter trakcji dostawa 1 czerwca 2024, 1 września 2024, 1 października 2025, Opinia na temat czasu badań, certyfikacji i uzyskania zezwolenia dla nowego typu pasażerskiego pojazdu kolejowego wydana przez Instytut Kolejnictwa z dnia 26 czerwca 2023: Etap I - badania - badania dopuszczeniowe nowego typu pojazdu kolejowego włączając zgodę Zarządcy Infrastruktury na przeprowadzenie testów po liniach kolejowych trwają około 4 -5 miesięcy, najbardziej czasochłonne są badania hamulca wg wymagań TSI Lok&Pas trwają od 4 - 6 tygodni Etap II - Certyfikacja NoBo/DeBo średni czas procesu może wynosić od 3 do 6 miesięcy licząc od czasu dostarczenia przez wnioskodawcę wszystkich niezbędnych dokumentów potrzebnych do wydania certyfikatu, w tym raportów z przeprowadzonych badań, obliczeń, dokumentacji technicznej oraz deklaracji zgodności i certyfikatów dla zastosowanych składników interoperacyjno-ści. W przypadku ewentualnych uchybień czas wydania certyfikatów wydłuża się do momentu dostarczenia właściwych i aktualnych dokumentów. Proces certyfikacji jest trzyetapowy,. Etap III - ocena ryzyka AsBo ocena ryzyka obejmuje określenie obowiązujących wymogów w odniesieniu do zasadniczych wymagań bezpieczeństwa i bezpiecznej integracji podsystemów. Czas przygotowania raportu to około 1,5 miesiąca Etap IV - Testy kompatybilności ESC i RSC czas trwania testów zależny jest od przyjętej liczny scenariuszy i od przyjętych linii kolejowych. Łącznie z uzyskaniem wszystkich zgód Zarządcy Infrastruktury testy wraz z opracowaniem certyfikatów trwają około 1,5 do 2 miesięcy Etap V - uzyskanie zezwolenia Agencji lub Prezesa UTK termin ustawowy to 4 miesiące. Jednak Agencja lub Prezes UTK może zażądać od wnioskodawcy dodatkowych dokumentów lub wyjaśnień z terminem 1 miesiąca od otrzymania wezwania, co automatycznie wydłuży ten proces. Podsumowując pełny proces dopuszczenia do obrotu nowego typu pojazdu zajmuje od 14 do 19,5 miesiąca. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ustawy. Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które skutkują odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i 4 ustawy w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia. Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby kluczowe dla rozstrzygnięcia tej sprawy okazały się dowody w postaci ofert dostawców komponentów, opinia Instytutu Kolejnictwa, oraz termin wydania zezwolenia przez Urząd Transportu Kolejowego. Z dowodów tych wynika, że dostawa komponentów to okres od 11- 13 miesięcy, uzyskanie wymaganych opinii i certyfikatów minimalnie, to 14 miesięcy, zaś uzyskanie zezwolenia to 4 miesiące. Sumując te wartości, wynika z nich, że odwołujący może najszybciej dostarczyć pierwsze pojazdy po 30 miesiącach i to bez ujęcia takich czynności jak projektowanie, produkcja i zabudowa, co więcej nie zakładając żadnego czasookresu na ewentualne ryzyka opóźnienia. W ocenie Izby te dowody uprawdopodabniają, że przewidziany przez zamawiającego termin 24 miesięcy na dostawę pierwszych pojazdów stanowi ograniczenie odwołującemu dostępu do zamówienia. Twierdzenia odwołującego o ograniczeniu mu dostępu do zamówienia z uwagi na zaprojektowane przez zamawiającego terminy dostawy potwierdził również przystępujący Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Natomiast dowody złożone przez zamawiającego nie przekonały Izby, co do możliwości wykonania zamówienia w zakreślonym przez zamawiającego terminie. Rzeczywiście w 2017 r. zamawiający zamówił 71 EZT z terminami dostawy takimi, jak w tym postępowaniu, a nawet krótszymi i uzyskał 3 oferty, jednak Izba dała wiarę wyjaśnieniom odwołującego, że zmieniło się otoczenie prawne (wszedł w życie IV Pakiet Kolejowy), a także uległy zmianie (wydłużeniu) terminy dostaw komponentów. Izba wzięła także pod uwagę fakt, że tamto postępowanie było postępowaniem o zawarcie umowy ramowej, zatem terminy dostaw były liczone od podpisania umów wykonawczych, zatem w okresie pomiędzy zawarciem umowy ramowej, a zawarciem umowy wykonawczej wykonawca, z którym podpisano umowę ramową zyskiwał dodatkowy czas na przygotowanie dostawy mając już pewność uzyskania umowy wykonawczej, co w tym postępowaniu nie występuje. W ocenie Izby zatem tamten stan faktyczny nie dowodził, że termin 24 miesięcy obecnie jest terminem nieograniczającym konkurencji. Co do wskazanych przez zamawiającego postępowań z 2023 r. Województwa Małopolskiego i Kolei Śląskich, to nie stanowią one dostatecznego dowodu na realność terminu dostawy, gdyż jeśli chodzi o zamówienie Województwa Małopolskiego, to brak jest dowodu na to, że w postępowaniu tym wpłyną oferty, a określony przez zamawiającego termin dostawy nie będzie kwestionowany odwołaniem i że wpłynie ilość ofert świadcząca o konkurencyjności postępowania. W przypadku Kolei Śląskich, to wpłynęła tam tylko jedna oferta – firmy NEWAG, a więc nie była to oferta ani odwołującego, ani przystępującego. Słusznie zauważył zatem odwołujący, że postępowanie to nie stanowi dowodu na okoliczność, że termin dostawy 24 miesiące jest terminem nie stanowiącym bariery dostępu do zamówienia. Izba odnosi się tu przede wszystkim do terminu pierwszej dostawy, gdyż jej wykonanie jest warunkiem dalszych dostaw, ale Izba ma świadomość, że odwołujący kwestionuje również termin dalszych dostaw. W ocenie Izby odpowiednie wydłużenie terminu dalszych dostaw wiąże się z odbiorem i testami pierwszej dostawy, gdyż wykonawcy muszą mieć czas na ewentualne dostosowanie dalszych partii pojazdów do ewentualnych uwag zgłoszonych przez zamawiającego. Sam zamawiający zresztą dostrzegł potrzebę wydłużenia terminów dostaw i zintensyfikowania procesu odbiorów przekazując sprostowanie ogłoszenia do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Izba dała wiarę zamawiającemu, że liczy on na pozyskanie dofinansowania z KPO i że ostateczna kwalifikowalność tych środków, to 30 czerwca 2026 r., fakt ten został wykazany Regulaminem przyznawania tych środków. Izba ma świadomość, że środki te zamawiającemu nie zostały jeszcze przyznane i że zamawiający może skorzystać także z innego dofinansowania, a w przypadku braku możliwości skorzystania z tych środków unieważnić postępowanie. W ocenie Izby termin rozliczenia środków z dofinansowania może mieć znaczenie dla kształtowania terminów w postępowaniu, jednak nie może powodować zaburzenia konkurencyjności postępowania. Zamawiający ma rację, co do tego, że w postępowaniu nie zostało wykazane ponad wszelką wątpliwość, że zachodzi obiektywna niemożliwość świadczenia – art. 387 kc. Niewątpliwie odwołujący uprawdopodobnił, a przystępujący go poparł, że co najmniej dwóch wykonawców mogących wykonać to zamówienie, nie posiada warunków pozwalających im na złożenie ofert w tym postępowaniu. Nie wypełnia to całego rynku, bo choćby wykonawca NEWAG nie przystąpił do postępowania po żadnej ze stron, również nie pojawiły się oferty choćby Cegielskiego, Skody czy Bombardiera, co może wynikać z udziału w innym segmencie rynku kolejowego, czy pozyskaniu innych zamówień, skutkujących brakiem zainteresowania tym postępowaniem. Tym samym nie ma dowodu na to, że rzeczywiście obiektywnie nie można zamówienia wykonać w określonych przez zamawiającego terminach. Niemniej jednak odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 99 i art. 16 ustawy, a z obu tych przepisów wynika, że przedmiot zamówienia, na który składa się również termin dostawy, nie może być opisywany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zatem dla naruszenia tych przepisów wystarczające jest samo utrudnienie dostępu do zamówienia. W konsekwencji jeśli wykonawca wykaże, że co najmniej on sam, mimo oferowania przedmiotu dostosowanego do potrzeb zamawiającego (co sam zamawiający potwierdzał) nie jest w stanie wykonać zamówienia w terminie zakreślonym, to w ocenie Izby na zamawiającego przechodzi ciężar dowodu, że wykonanie zamówienia w terminie zakreślonym jest możliwe przez taki krąg wykonawców, którzy gwarantują konkurencyjność postępowania. Temu ciężarowi zamawiający nie sprostał, bowiem poza powołaniem się na inne zakończone przed kilku laty, lub toczące się aktualnie postępowania, nie przedstawił dowodu na to, że istnieją na rynku wykonawcy w liczbie większej niż jeden, którzy mają możliwość wykonania zamówienia w zakreślonych terminach dostaw. Zamawiający twierdził jedynie, że możliwe jest pozyskanie komponentów od takich producentów jak Voit, Metkom, ABB, Siemens lub Skoda, w krótszych terminach niż wynikające z ofert złożonych przez odwołującego, czy uzyskanie opinii i certyfikatów od Poznańskiego Instytutu Technicznego lub zagranicznych jednostek akredytowanych, jednak tych tez w żaden sposób nie dowodził. Z tego względu Izba nie miała podstaw, aby uznać, że twierdzenia odwołującego i przystępującego o ograniczeniu im dostępu do zamówienia są niewiarygodne. Izba wzięła pod uwagę, że kwestionowane przez odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SWZ stanowią jednocześnie projektowane postanowienia umowne. Zgodnie z art. 554 ust. 6 ustawy Izba nie może nakazać zamawiającemu wprowadzenia do wzoru umowy projektowanych postanowień umowny o określonej treści. Tym samym Izba w tym zakresie, aby nie przekroczyć swoich kompetencji orzeczniczych nie może nakazać zamawiającemu wprowadzenia zmian o literalnym brzmieniu wskazanym przez odwołującego w żądaniach odwołania tj: 1. W treści rozdziału V SWZ: a. Pkt 1 przez wskazanie, że dostawa pierwszego EZT ma nastąpić w terminie 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy, b. Pkt 2 przez wskazanie, że dostawa pozostałych 15 EZT ma nastąpić w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 2. W treści II.2.4) pkt 5 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu przez wskazanie, że dostawa pierwszego EZT nastąpi w terminie 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz ppkt 2 przez wskazanie, że dostawa pozostałych 15 EZT nastąpi w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 3. W treści § 3 ust. 4 załącznika nr 12 do SWZ – projektowane postanowienia umowy, w następujący sposób: „Pierwszy pojazd wykonawca dostarczy zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 32 miesiące od dnia zawarcia umowy. Pozostałe 15 pojazdów wykonawca dostarczy zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy.” Nakazanie bowiem zamawiającemu wprowadzenia żądanej treści w ogłoszeniu i SWZ powodowałoby de facto narzucenie zamawiającemu brzmienia projektowanych postanowień umownych i stanowiłoby obejście zakazu ustawowego. W konsekwencji Izba musi ograniczyć się do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i nakazania zamawiającemu wydłużenia terminów dostawy określonych w treści II.2.4) pkt 5 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, w rozdziale V pkt 1 i 2 SWZ oraz w par. 3 ust. 4 załącznika nr 12 do SWZ w sposób umożliwiający złożenie oferty przez odwołującego i przystępującego. Odnośnie żądania usunięcia § 6 ust. 5 załącznika nr 12 do SWZ – projektowane postanowienia umowy oraz dokonanie analogicznej zmiany w rozdziale V pkt 2 SWZ, to w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że ograniczenie odbiorów do 3 pojazdów miesięcznie utrudnia mu wykonanie zamówienia. Zamawiający natomiast wskazywał na obiektywną potrzebę ograniczenia ilości odbiorów dokonywanych jednocześnie wynikającą z konieczności odbycia tzw. jazd obserwowanych, polegających na bezawaryjnym przejechaniu 2 000 km. W tym celu należy m.in. zamawiający musi zamówić trasy przejazdów w PKP PLK (zarządca infrastruktury kolejowej) oraz zabezpieczyć komisarzy odbiorczych oraz inny personel niezbędny przy dokonywaniu odbiorów. Są to względy organizacyjne, które ograniczają faktyczne możliwości zamawiającego, co do jednoczesnych odbiorów pojazdów. Okoliczności tej odwołujący nie przeczył, a zamawiający częściowo w sprostowaniu ogłoszenia wyszedł naprzeciw oczekiwaniom odwołującego zwiększając ilość jednocześnie odbieranych pojazdów do 4 z możliwością ich zwiększenia za zgodą zamawiającego. W ocenie Izby w tej części zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy uwzględniła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia zaliczając koszty uiszczonego wpisu przez odwołującego na poczet kosztów postępowania odwoławczego, nadto na podstawie par. 5 ust. 2 w związku z par. 7 ust. 1 pkt. 1 Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu. Izba wprawdzie nie uwzględniła zarzutu w części, jak tez nie dopatrzyła się naruszenia wszystkich wskazanych w zarzucie podstaw prawnych, jednak wobec faktu, że rozstrzygnięcie o kosztach zależy od wyniku postępowania odwoławczego, a odwołujący podnosząc zarzut zmierzał przede wszystkim do wydłużenia terminów dostaw i cel ten osiągnął, to oddalenie częściowe zarzutu nie zmienia faktu, że odwołujący osiągnął w całości złożony w postępowaniu odwoławczym cel wniesienia odwołania, gdyż żądania odwołującego zostały uwzględnione w całości. Z tych względów Izba nie zastosowała stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 34 …

…Sygn. akt: KIO 1338/23 WYROK z dnia 26 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2023 r. przez wykonawcę ​O n Traffic spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Połanieckiej 5B (04-992 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 120 (00-801 Warszawa) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt II.4 petitum odwołania z uwagi na uwzględnienie tego zarzutu w sytuacji braku zgłoszenia przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego . 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę On Traffic spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt: KIO 1338/23 Uzasadnie nie Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Usuwanie i​ przechowywanie pojazdów, na okres 3 (trzech) lat (lata 2023 – 2026), z dróg leżących na terenie m.st. Warszawy, znak sprawy ZDM/UM/DZP/29/PN/6/23, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 maja 2023 r., pod numerem 2023/S 086-266135. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 15 maja 2023 r. wykonawca On Traffic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od sformułowania przez zamawiającego treści dokumentów zamówienia niezgodnie z wymogami Pzp, jak i innych regulacji na obie części zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów i wniósł: 1) Załącznik numer 9 do SW Z – formularz cenowy fragment „W kolumnie CU, CP, CPR, jest podana waga służąca do obliczenia ceny. W wierszach pn. „Cena jednostkowa za daną kategorię pojazdów” należy podać cenę w złotych / brutto. Cena jednostkowa CU i CP nie może być równa lub wyższa niż kwota podana w Uchwale Nr LXX/2302/2022 Rady m.st. Warszawy z 8 września 2022 r., stanowiącej załącznik nr ……. do SW Z, a cena jednostkowa CPR nie może przekroczyć 20% CP. Cena brutto podana w formularzu winna zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zyski. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie podatki, opłaty celne, ubezpieczenia, opłaty transportowe itp. Podana cena jest obowiązująca w całym okresie ważności oferty.” oraz pozycja CPR formularza – art. 538 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 i art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 134 ust 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 66 k.c. w zw. art. 487 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez wskazania, że wartość CPR nie może przekroczyć wartości 20% CP, ​ sytuacji w której koszty realizacji CP i CPR, a tym samym ich wartość jest taka sama, co skutkuje nierównością w tożsamych usług i jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji, jak też co ingeruje w dyskrecjonalne uprawnienie wykonawców do określenia cen ofertowych, jak też jest wymogiem nieracjonalnym, co do przedmiotu zamówienia, jego poszczególnych usług i ich wartości, a nadto jest niedozwolonym określeniem ceny maksymalnej Wniosek: Nakazanie usunięcia pojęcia CPR z formularza z całym wierszem oraz fragmentu „a cena jednostkowa CPR nie może przekroczyć 20% CP.”; 2) Wzór Umowy – art. 433 pkt 4) Pzp w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. przez brak określenia minimalnego zakresu zamówienia, które będzie realizowane przez wykonawcę, w sytuacji w której zobowiązany on jest do poczynienia nakładów i kosztów w celu realizacji zamówienia z § 1 ust. 4 pkt 3 Umowy, a brak takiego minimalnego zakresu może skutkować brakiem realizacji zamówienia i jedynie stratami wykonawcy Wniosek: Nakazanie określenia minimalnego zakresu zamówienia w wysokości nie mniejszej niż 50% wartości zamówienia z § 4 ust. 1 Umowy, przy czym wartość każdej z usługi CU, CP i CPR (o ile ta ostatnia nie zostanie usunięta), nie może w stosunku rocznym być niższa 30% danej pozycji z formularza cenowego; 3) Rozdział IV ust. 2 Opisu przedmiotu zamówienia (rozdział IV wg. Klasyfikacji SW Z) ust. 2 fragment „Pojazdy usunięte w trybie art. 130a Prd będą przechowane odpłatnie na parkingu Wykonawcy począwszy od dnia usunięcia pojazdu. Zamawiający może przekazać pojazd Wykonawcy: (…) b) zagospodarować pojazd w inny sposób (do 100% pojazdów przejętych na własność w trybie art. 130a Prd w skali całej umowy). – art. 433 pkt 4) Pzp w zw. w zw. z​ w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 353 1 k.c. – przez określenie, że może dojść do zagospodarowania w inny sposób 100% pojazdów przejętych na własność, w sytuacji ​ której wykonawca zobowiązany jest do poniesienia kosztów na utrzymanie parkingów (§ 1 ust. 4 pkt 3 Umowy), a w w oparciu o te postanowienie parkingi na poczet tego zamówienia mogą być w ogóle nie wykorzystane, a co za tym idzie wykonawca nie będzie otrzymywał wynagrodzenia za usługę przechowania nawet w takim zakresie, który pokryłby koszty utrzymania parkingów, co więcej dotychczas wynagrodzenie za przechowania stanowiły zasadnicze wynagrodzenie wykonawców Wniosek: Nakazanie określenie minimalnej ilości pojazdów, które pozostaną u wykonawcy i​ wskazanie, że Zamawiający może zagospodarować pojazd w inny sposób (do 30% pojazdów przejętych na własność w trybie art. 130a Prd w skali całej umowy); 4) Wzór umowy – § 11 ust. 7 i ust. 16 – art. 439 ust. 1 i 2 pkt 1) i 3) Pzp – przez określenie, że waloryzacja możliwa jest dopiero po 12 miesiącach świadczenia usługi, mimo że intencją art. 439 ust. 1 Pzp jest zapewnienie waloryzacji z tego tytułu już po okresie 6 miesięcy trwania umowy, a szybko zmieniająca się wartość cen usług i towarów obecnie (m.in. inflacja) skutkuje koniecznością szybszego reagowania na rynkowe okoliczności co też jest ratio legis ww. przepisów, jeśli bowiem waloryzacja miała następować dopiero po roku, to ww. przepis nie zostałby zmieniony w takim zakresie i takim znaczeniu Wniosek: • Zmianę § 11 ust. 7 Umowy na treść: „Zmiany wynagrodzenia dokonuje się na podstawie wniosku złożonego przez jedną ze stron umowy nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy.” • Zmianę § 11 ust. 16 Umowy na treść : „Możliwe jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą one wprowadzane nie częściej niż raz na 6 miesięcy.” W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - zmianę postanowień dokumentów w zakresie wszystkich jego części, w sposób wskazany w treści zarzutów; - zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego; - niewyznaczania terminu posiedzenia na 19 maja 2023 r. z uwagi zaplanowane spotkanie pełnomocnika odwołującego w jednym z ministerstw. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania. W tym zakresie wskazał, że przedmiotowy interes został naruszony przez zamawiającego w postępowaniu, ponieważ czynności zamawiającego objęte odwołaniem uniemożliwiają mu ubieganie się o​ udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez zamawiającego nadmiernie rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców, w tym odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę. Odwołujący podniósł, że jest podmiotem, który zamierza ubiegać się o zamówienie, gdyż poprzednio świadczył i nadal świadczy usługi objęte postepowaniem, ale w okresie wcześniejszym. W uzasadnieniu dla zarzutu z pkt 1 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, że w jego ocenie sporne postanowienia narusza wskazane w zarzucie przepisy. Przechowywanie bowiem pojazdów powyżej 3 miesięcy kosztuje przecież tyle samo, co przechowywanie pojazdów (tych samych) poniżej 3 miesięcy. Należy zauważyć, że wszystkie wymogi stawiane przez zamawiającego odnośnie do parkingów i ochrony są takie same w obu przypadkach. W uchwale LXX/2302/2022 nie ma przy tym rozdzielenia cen za przechowywanie poniżej 3 miesięcy oraz na przechowywanie powyżej 3 miesięcy. Zdaje się, że zamawiający stara się w sposób niedopuszczalny ograniczyć koszty po swojej stronie. Należy wskazać przy tym, że po upływie 3 miesięcy przechowywania zamawiający wszczyna zgodnie z przepisami ustawy Prawo o ruchu drogowym postępowanie w celu przewłaszczenia pojazdu. Właściciel pojazdu zaś pragnąc go odebrać płaci stawki z ww. uchwały za każdy dzień i to niezależnie czy wynosi to poniżej 3 czy powyżej 3 miesięcy. Zamawiający w takim przypadku otrzyma 100% ceny za przechowanie, zgodnie z ww. uchwałą, a zgodnie ze spornym wymogiem, wykonawca jedynie 20% ceny ofertowej w tym zakresie. Zamawiający zatem pozostaje wzbogacony w sposób nieuzasadniony ​ rozumieniu art. 405 k.c. w tym zakresie. w Odwołujący wskazał również, że te sporne postanowienie może działać również na niekorzyść zamawiającego, co skutkować może niegospodarnością w rozumieniu art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych. Wykonawcy widząc takie wymagania będą w sposób nieuzasadniony zmuszeni to zawyżenia kosztu przechowywania pojazdu w okresie do 3 miesięcy, co będzie odbiegało od stawek rynkowych, aby móc choć pokryć sobie koszty przechowywania pojazdów w okresie po 3 miesiącach przy niższej stawce, stanowiącej 20% ceny wcześniejszego przechowywania. Hipotecznie przykładowo zakładając, że koszt przechowywania wynosi zgodnie z wymogiem rynkowym około 30 zł. W sytuacji założonej przez zamawiającego cena taka do 3 miesięcy skutkowałaby ceną w wysokości jedynie 6 zł powyżej 3 miesięcy, co ewidentnie pokazuje o nierynkowym charakterze. Wobec tego wykonawca będzie zmuszony do dania ceny maksymalnej z ww. uchwały tj. w kwocie 52 (do 3500 d.m.c.) – co nie jest stawką rynkową, ale wtedy 20% z tej kwoty to 10,40 zł. Jest to nadal kwota nie ekwiwalentna w rozumieniu art. 487 k.c. za koszty takiego przechowania. ​W ostatecznym zaś rozrachunku narzucenie sposobu obliczenia ceny w sposób wskazany przez zamawiającego generować będzie nadmierne koszty dla niego w zakresie poniżej 3 miesięcy, co nie jest działaniem gospodarnym i należytym wydatkowaniem środków publicznych. Co więcej, określenie ceny maksymalnej, a z taką w tym przypadku mamy do czynienia jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 Pzp). Określenie takiej ceny maksymalnej tj. 20% ceny podstawowej może ograniczać konkurencję, dyskryminować określonych wykonawców. Możliwe jest postawienie zarzutu, że w ten sposób ukształtowane ceny preferują wykonawców, którzy dzięki efektowi skali swojej działalności, są w stanie zaoferować ceny poniżej maksymalnych cen, manipulując cenami jednostkowymi i lokując koszty w innych działalnościach, aby pokryć sobie straty. Oczywiście zamawiający nie ma obowiązku udzielać zamówienia wykonawcom, którzy oferują wykonanie zamówienia żądając wysokich cen. Jednak powinno się to odbywa poprzez zastosowanie uprawnienia do unieważnienia postępowania, który pozwala unieważnić takie postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z​ najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zaznaczył przy tym, że zamawiający nadto nie wykazał, nie uzasadnił, ani nie wyjaśnił zasadności takiego ograniczenia ceny jednostkowej. Przepisy Pzp nie umożliwiają zamawiającemu określenia cen maksymalnych, w ramach której wykonawcy mogą ustalać swoje ceny ofertowe. Cena zaoferowana przez wykonawców ma być odpowiednikiem wartości wynagrodzenia należnego za daną dostawę, usługę lub robotę budowlaną. Zamawiający nie jest władny narzucać wykonawcom cen, za które są oni gotowi zrealizować konkretne zamówienie. Ceny ofertowe zaoferowane przez poszczególnych wykonawców nie mogą być wprost determinowane możliwościami finansowymi zamawiającego. Gdyby zamawiający byli władni narzucać wykonawcom możliwość oferowania cen mieszczących się w ustalonych przez zamawiającego górnych przedziałach cenowych, wówczas przepis o​ unieważnieniu postępowaniu z uwagi na brak środków finansowych stałby się przepisem martwym, a jego wprowadzenie do ustawy nie miałoby uzasadnienia prawnego. Odwołujący wyjaśnił, że art. 7 pkt 1) Pzp zawiera definicję ceny, przez którą należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i​ usług. W myśl wspomnianej regulacji ustawowej cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. ​W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. Z tego też względu należy negatywnie odnieść się do koncepcji dopuszczalności ustalenia przez zamawiającego w dokumentacji postępowania cen maksymalnych, determinujących ceny oferowane przez poszczególnych wykonawców w ofertach. Uzupełniająco odwołujący zwrócił uwagę na orzeczenie KIO 1893/18, gdzie wskazano, że „Narzucony przez zamawiającego sposób obliczenia ceny musi znajdować uzasadnienie ​ charakterze przedmiotu zamówienia.” Skoro jednak przechowanie poniżej i powyżej 3 miesięcy jest takie same i w generuje takie same koszty, to różnicowanie cen jednostkowych w tym zakresie nie ma uzasadnienia. Przepis art. 99 Pzp (ust. 1 i 4) służy realizacji naczelnej zasady udzielania zamówień publicznych, jaką jest zasada niedyskryminacji określona w art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE, zgodnie z którym instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Na marginesie odwołujący wskazał, że nie kwestionuje pułapów określonych w ww. uchwale, albowiem w takim przypadku wydaje się, że cena maksymalna jest ustalona zgodnie z art. 538 k.c. Odwołujący kwestionował bezpodstawne zaniżenie, niezgodne z ww. uchwałą ​ zakresie kosztów przechowania pojazdów w ramach w zasadzie tożsamych usług, które błędnie są rozróżniane. w Zdaniem odwołującego wskazany wniosek odwołania związany z​ ww. zarzutem pozwoli na usunięcie naruszenia i przyjęcie takiego samego wynagrodzenia za taką samą usługę. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 odwołujący wyjaśnił, że zamawiający nie dochował obowiązku wynikającego z art. 433 pkt 4) Pzp. Zamawiający jest zobowiązany do określenie minimalnego pułapu zamówienia, jaki zostanie zlecony wykonawcy. Wykonawca bowiem zobowiązany jest do poniesienia kosztów w postaci utrzymania parkingów, posiadania odpowiedniej kadr oraz dużej ilości sprzętu. Odwołujący wskazał, że koniecznym jest posiadanie przez niego holowników umożliwiających holowanie pojazdów do 3 500 d.m.c. (dopuszczalna masa całkowita), między 3 500, a 7 500 d.m.c., między 7 500 d.m.c., a 16 000 d.m.c. i powyżej 16 000 d.m.c. Holowania takich pojazdów odbywają się różnymi holownikami, a dostępność holowników, szczególnie powyżej 16 000 d.m.c. jest bardzo ograniczona. Realizacja zatem zamówienia generuje olbrzymie koszty. W oparciu zaś o​ postanowienia dokumentacji wykonawca nie ma pewności, czy jakiekolwiek zlecenie otrzyma w ramach umowy. Nie jest to wskazane w treści umowy, a w świetle art. 433 pkt 4) Pzp jest taki obowiązek. Wobec tego zamawiający może w zasadzie do 0 ograniczyć zakres zamówienia. Brak wskazania do tego warunków i zasad ograniczania świadczy o nadużyciu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia oraz wobec nieokreślenia jakichkolwiek warunków ograniczenia zakresu zamówienia. Odwołujący podniósł, że przepis art. 433 pkt 4) Pzp nie daje zamawiającemu nieograniczonej swobody w określeniu minimalnego progu wykonania umowy. Zdaniem odwołującego narzucenie tak skrajnie niekorzystnych warunków zamówienia przez zamawiającego w postaci braku określenia minimalnego progu wykonania umowy i​ ograniczenia w ten sposób, roszczeń wykonawcy wobec zamawiającego, jest przejawem nadużycia przez niego pozycji gospodarza postępowania. Ogranicza to krąg wykonawców, którzy mogą wziąć udział w postępowaniu. Jedynie bowiem podmiot gospodarczy o dużych zasobach finansowych może sobie pozwolić na realizację zamówienia ze stratą, byle tylko wykonać zamówienie i uzyskać z tego tytułu referencyjność, przydatną przy wykazywaniu doświadczenia w wykonaniu tego rodzaju zamówień przy ubieganiu się o kolejne zamówienia publiczne w tym sektorze. Jest to sprzeczne także z celami dyrektywy 2014/24/UE, która promuje udział małych i średnich przedsiębiorstw ("MŚP") ​ zamówieniach publicznych w ramach celów socjalnych dyrektywy. Ponadto wykonawca zobowiązany jest ponieść w określone koszty stałe, takie jak zatrudnienie odpowiedniej ilości pracowników, nabycie i utrzymanie określonej ilości sprzętu do wykonania usługi na podstawie długoterminowych umów, do tego koszty parkingów (dzierżawy, najmy, nabycia itp.), koszty zabezpieczenia należytego wykonania. Ponadto, istnieje prawidłowość ekonomiczna, zgodnie z którą im większy przedmiot zamówienia, tym niższe koszty ponosi wykonawca (tzw. ekonomiczny efekt skali – koszty nie rosną wprost proporcjonalnie do wielkości produkcji, lecz maleją), na skutek czego w takim wypadku wykonawca jest w stanie zaoferować niższą cenę. Jeśli jednak już po zawarciu umowy przedmiot zamówienia zmaleje w stopniu znacznym, okaże się, że wykonawca nie jest w stanie osiągnąć efektu skali i​ otrzymuje wynagrodzenie po cenach niższych od takich, jakie zaoferowałby, gdyby jeszcze przed złożeniem ofert zamawiający zmniejszył przedmiot zamówienia. W dodatku, wykonawca ponosi tzw. koszty alternatywne, czyli koszty "utraconych szans", gdyż poprzez fluktuacje wielkości przedmiotu zamówienia zobowiązany jest utrzymać w gotowości ​ rezerwie - określoną ilość personelu, sprzętu i asortymentu na wypadek nagłego przywrócenia realizacji, które to w zasoby mógłby wykorzystać do świadczenia usług w innym miejscu, pozostawione zaś w gotowości generują tylko koszty, zaś sprzęt dodatkowo ulega utracie wartości. Wobec braku określenia precyzyjnych podstaw zmiany zakresu świadczenia wykonawcy, brak określenia minimalnego progu wykonania umowy stanowi nadużycie pozycji dominującej organizatora przetargu przez zamawiającego przez skonstruowanie skrajnie niekorzystnego postanowienia umownego. Udzielanie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem braku gwarancji jakiegokolwiek zakresu zamówienia jest sprzeczne z istotą zamówienia publicznego. Ponadto tak sformułowana umowa uniemożliwia precyzyjne skalkulowanie oferty. Wobec braku określenia podstaw ograniczenia zamówienia, nie sposób przewidzieć ryzyka ograniczenia zamówienia, bowiem zależy ono wyłącznie od woli zamawiającego. Narusza to zasadę, że zmiany umowy są dopuszczalne tylko ​ przypadku ich przewidzenia i określenia warunków wprowadzenia zmian. Do tego, jak wskazano w sprawie KIO w 3233/21, zgodnie z art. 433 pkt 4) Pzp a contrario, zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia. Do tego, zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia, a co za tym idzie – przedmiot umowy, opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Niewątpliwie okolicznością wpływającą na sporządzenie oferty jest określenie ​ dokumentach zamówienia tzw. zakresu gwarantowanego zamówienia (co do zasady cena oferty jest uzależniona od w zakresu lub wielkości świadczenia). Przy tym określenie w opisie przedmiotu zamówienia zakresu gwarantowanego nie jest wystarczające, jeśli zamawiający w projekcie umowy zastrzega możliwość zmniejszenia zamówienia na etapie jego realizacji. Zastrzeżenie prawa nieograniczonej ingerencji w ilość zamawianych dostaw (precyzyjnie wskazaną w opisie przedmiotu zamówienia), poprzez jej zmniejszenie na etapie realizacji umowy. Zamawiający jest zobowiązany do określenia w dokumentach zamówienia minimalnej wielkości lub wartości zobowiązania, które zostanie zlecone wykonawcy, co wyklucza podanie wartości szacunkowej. Odwołujący zwrócił uwagę, że nigdzie nie ma minimalnej kwoty bądź ilości holowań. Skoro zamawiający wymaga aby wykonawca dysponował przez cały czas trwania umowy min. 1480 miejscami parkingowymi oraz min. 2 dyspozytorami, 3 kierowcami, 3 parkingowymi i​ nie gwarantuje żadnego przychodu, to jest to umowa jednostronnie krzywdząca. Odwołujący wyjaśnił, że jako wykonawca realizuje aktualną umowę i realizował też poprzednią. Wskazując na okres intensywnego okresu COVID-19 z roku 2020 zamawiający zaniechał holowań, nie dawał zleceń. Wykonawca wobec tego bliski był ogłoszenia upadłości, bo był na skraju bankructwa. Odwołujący podkreślił, że ustalając w zgodzie z Pzp klauzulę zmiany umowy dotyczącą ograniczenia jej zakresu, nie wolno zapominać o orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości kwalifikującym jako „istotną” (niedopuszczalną) zmianę umowy polegającą na znacznym ograniczeniu jej zakresu. Dalej odwołujący wyjaśnił, że ostatnią z klauzul, o których mowa w omawianym przepisie, jest klauzula umożliwiająca jednostronne zmniejszenie zakresu rzeczowego zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (art. 433 pkt 4 Pzp). W świetle art. 433 pkt 4 Pzp nie jest zakazane wprowadzanie różnego rodzaju klauzul redukcyjnych przyznających zamawiającemu jednostronne uprawnienie do redukowania zakresu zamówienia. Co więcej, dopuszczalne jest nawet wprowadzanie klauzul pozwalających na drastyczną redukcję zakresu rzeczowego realizowanej umowy ​ stosunku do zakresu określonego w opisie przedmiotu zamówienia. Zakaz wyrażony w ​ tym przepisie dotyczy przypadku, gdy zamawiający nie określa w umowie minimalnej wielkości przedmiotu umowy, w której realizację gwarantuje wykonawcy. W ocenie odwołującego ze względów powyższych uzasadnione jest nakazanie zamawiającemu modyfikacji umowy przez zastrzeżenie, że zamówienie może zostać ograniczone o maksymalnie 50% wartości wynagrodzenia umownego, co pozwoli przynajmniej w części dobrze planować realizacją pod kątem pokrycia kosztów. Do tego z​ uwagi na to, że w ramach zamówienia wchodzą różne usługi (różne holowania i​ przechowywania) zasadnym jest określenie minimalnego zakresu zamówienia również ​ kontekście poszczególnych usług. Z uwagi na charakter formularza cenowego (szacunkowy charakter) zasadnym jest w ustalenie nie mniej niż 30% wartości każdej z usług (CU, CP, CPR – o ile CPR nie zostanie usunięte), albowiem mimo, że wykonawca wnosi o​ minimum 50% zakresu zamówienia, to z uwagi na konieczność realizacji kosztorysowej i​ ilości zleceń, nie byłoby zasadnym określenie dla każdej z usług po 50%. Dlatego wskazano 30%, która to stawka procentowa i tak pojawia się w kilku miejscach dokumentacji przetargowej. W uzasadnieniu dla zarzutu z pkt 3 odwołujący wskazał, że w kontekście tego zarzutu w dużej mierze należy powielić argumentację z zarzutu numer 2. Jednakże, co jest najbardziej istotne, zamawiający wymagając utrzymania ogromnych parkingów od wykonawcy, może w oparciu o sporne postanowienie pozbawić w zasadzie wykonawcę wynagrodzenie za przechowywanie pojazdów, a wtedy wykonawca pozostaje bez wynagrodzenia za tę cześć zamówienia i z kosztami związanymi m.in. z utrzymaniem parkingów, które to nie są małe, z uwagi na wymogi stawiane zarówno w warunku udziału ​ postępowaniu (7.2.3.3. SW Z) jak i z umowy (§ 1 ust. 4 pkt 3 Umowy). Sporne postanowienie z OPZ powoduje, że w w zasadzie wykonawcy nie widzą ile będzie w zasadzie zamówienia w zakresie przechowywania pojazdów w trybie art. 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym. Skoro bowiem zamawiający może rozdysponować do 100% tych pojazdów ​ inny sposób, a zatem poprzez brak ich przechowywania na parkingach wykonawcy, wymaganych umową (§ 1 ust. 4 w pkt 3 Umowy), to w tym zakresie wykonawca będzie ponosi wyłącznie straty, albowiem może ani jednego pojazdu nie przechowywać. Prowadzi do to tego, że po stronie wykonawcy są koszty utrzymania parkingu na kilkaset miejsc, jak też obsługi takich parkingów, a w zamian wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia. Parkingi i​ koszty z tym związane będą, ale na nich nie będzie żadnego pojazdu. Określenie przez zamawiającego, że może rozdysponować w inny sposób do 100% pojazdów skutkuje również tym, że wykonawca nie jest w stanie tej usługi, tj. usługi przechowywania pojazdów oszacować. Określenie minimalnej liczby usług w tym zakresie daje możliwość skalkulowania ceny w taki sposób, aby wykonać umowę w pełnym jej okresie nie narażając zamawiającego i wykonawcy na niewykonanie umowy z powodu braku przychodów które zależą wyłącznie od ilości holowanych i przechowywanych pojazdów. Odwołujący podniósł, że zabieranie do 100% pojazdów (pow. 3 miesięcy) prowadzi do braku możliwości oszacowania ceny za przechowywanie tych pojazdów ponieważ nie wiadomo po jakim czasie i w jakiej zamawiający może zabrać te pojazdy. Do przechowywania 800 pojazdów potrzebny jest duży plac spełniający wymogi opisane w zamówieniu. Trzeba ponieść duże nakłady związane z przygotowaniem placu i zatrudnieniem ochrony. Informacja o możliwości zabrania 100% pojazdów powoduje brak możliwości wyliczenia ceny oraz podpisania umowy dzierżawy placu oraz zapewnienia ochrony/obsługi zatrudniając pracowników zgodnie z wymaganiami na umowę o pracę ponieważ nawet nie wiadomo na jaki okres. W formularzu cenowym zamawiający wpisał ilość wydanych dyspozycji w 2022 na pojazdy do 3,5t – 11798. Nie wziął pod uwagę faktu, iż po odjęciu odwołań, anulacji i​ odstąpień, faktyczna ilość usuniętych w tym okresie pojazdów to około 9539 sztuk, czyli około 20% mniej. Spełnienie warunków zamawiającego generuje stałe koszty których nie da się zmniejszyć przy spadku liczby holowanych pojazdów tj. dla jednego holowanego dobowo pojazdu wykonawca musi zapewnić możliwość realizacji 5 zgłoszeń równocześnie tj. 5 kierowców w tej samej chwili. Dyspozytorów pracujących 24h, parkingowych pracujących 24 h, obsługę administracyjną związaną z wymogami dot. raportów, dokumentacji zdjęciowej, koszt ubezpieczeń komunikacyjnych firmowych, gwarancji i wielu innych. Pokrycie tych kosztów wymaga pewnej wartości przychodu zależnego od „liczby usług” w danym obowiązku objętym świadczeniem. Odwołujący ponownie podkreślił, że skoro zamawiający wymaga aby wykonawca dysponował na potrzeby przedmiotowej umowy parkingiem na min. 900 pojazdów do ich przechowywania powyżej 3 miesięcy, to zmusza wykonawcę do podpisania długoterminowych umów dzierżawy gruntów w celu organizacji parkingu. Żaden podmiot nie zgodzi się na zawarcie innych umów. Przykładowo, odwołujący ma nawet zawartą umowę na dzierżawę gruntu pod parking z Miastem Stołecznym Warszawa, które to podpisuje umowy dzierżawne na okres 3 lat. Wobec tego, jeśli zamawiający może zabrać wykonawcy 100% pojazdów po 3 miesiącach to jak wykonawca ma kalkulować koszt przechowywania? To drastycznie zwiększa koszty a nie daje nawet cienia gwarancji przychodów. Druga kwestia jest taka że zamawiający nakazuje wykonawcy w cenie usuwania z dróg miasta, późniejsze (kolejne) przewiezienie w miejsce wskazane przez zamawiającego bez dodatkowej gratyfikacji (czyli dwa holowania cenie jednego) – ten koszt musi być gdzie wyliczony przez wykonawcę, a logicznym jest, że zgodnie z praktyką rynkową może być wliczony w koszty przechowywania pojazdu. Aktualne zatem brzmienie spornego postanowienie generuje koszty, których wykonawcy nie jest w stanie rzetelnie wyszacować i wliczyć w cenę ofertę. Co więcej, gdzie w takim przypadku wykonawca miałby wliczyć cenę przechowywania, zawierającą stałe koszty, jak zostanie pozbawiony możliwości realizacji usługi, mimo, że musi utrzymywać na jej poczet parking. Odwołujący zauważył, że niepewność kreowana przez ten przepis stanowi naruszenie wskazanych przepisów, a w szczególności art. 433 pkt 4) Pzp. Brak jest bowiem określenie minimalnego zakresu, jaki będzie realizowany w ramach danej usługi przez wykonawcy ​ zakresie przechowywania. W innym przypadku zamawiający to określił (akapit wcześniej) – w kontekście pojazdów z w art. 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym, wskazując że w inny sposób zagospodarować może do 30%, a zatem minimalne zakres usługi dla wykonawcy ​ tym przypadku obejmuje 70% pojazdów. Sporne postanowienie kreuje nadto pozorne możliwości szacowania danej w usługi, co już budzi wątpliwości. Określona niepewność prowadzi również do nieopcjonalnego obciążenia wykonawcy obowiązkami, za które może nie otrzymać wynagrodzenia, które pokryłoby choć koszty związane ze świadczeniem tej usługi. Nie jest też te postanowienie jasne i precyzyjne w rozumieniu art. 99 ust. 1 Pzp, albowiem istotne jest, czy 1% pojazdów będzie przechowywane, czy też 100%, a może żaden. W ocenie odwołującego takie sformułowanie uniemożliwia prawidłowe szacowanie ceny danej usługi. Co więcej, czego nie można przeoczyć, a co było wskazywane przez KIO w orzeczeniu KIO 1283/20, dotyczącym poprzedniego postępowania na tożsamą usługę, że demontaż pojazdów (lit. a) spornego postanowienia) prowadzi do przysporzenia wykonawcy. Pozbawienie go zatem tej możliwości w 100%, prowadzić może do wniosku, że dana usługa nie będzie świadczona, a jak już to w zasadzie pod tytułem darmnym (podobnie KIO 1339/17). Wnioskowana zmiana prowadzi do unifikacji sytuacji pojazdów z art. 50a i art. 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym. Zamawiający przewidział w przypadku pojazdów z​ art. 50a ww. ustawy, że zagospodarowanie w inny sposób dotyczy 30% takich pojazdów, a​ zatem logicznym i uzasadnionym jest, aby analogiczna sytuacja była w przypadku pojazdów z art. 130a ww. ustawy. Taka zmiana pozwoli zdaniem wykonawcy na rzetelne oszacowanie kosztów, szczególnie zgodnie z wymogiem ust. 12 SWZ, jak i wymogowi postawionemu w formularzu cenowym. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 23 maja 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przy czym w stosunku do zarzutu wskazanego w pkt 4 petitum odwołania, zamawiający wyjaśnił, że uwzględnił zmiany wnioskowane przez odwołującego i podjął decyzję o wprowadzeniu zmian w § 11 ust. 7 i § 11 ust. 16 wzoru umowy (zgodnie z​ wnioskiem odwołującego zawartym w pkt. II.4 odwołania), a także dostosował postanowienie § 11 ust. 8 Umowy do waloryzacji po upływie 6 miesięcy. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie niepodlegającym umorzeniu. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt II.4 petitum odwołania, ponieważ zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron złożył oświadczenie o uwzględnieniu przedmiotowego zarzutu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Tym samym Izba zastosowała treść art. 522 ust. 4 Pzp, który stanowi, że W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił ​ terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec w uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. w Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD oraz papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 19 maja 2023 r., w tym ​ szczególności: w - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; 2) dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: - cenniki parkingów; - protokół z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 22 maja 2023 r.; 3) złożoną na rozprawie przez odwołującego umowę dzierżawy, zawartą pomiędzy nim, a​ zamawiającym w dniu 8 lutego 2021 r.; 4) dwa zdjęcia złożone na rozprawie przez zamawiającego. Izba ustaliła co następuje Rozdział II dokumentu zawierającego opis przedmiotu zamówienia posiadał następującą treść: Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na: ·usuwaniu pojazdów z dróg leżących na terenie m.st. Warszawy w trybie art. 50a ​i 130a Prd; ·usuwaniu lub kierowaniu na parking strzeżony pojazdów w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązków lub warunków przewozu drogowego w przypadkach określonych w art. 95 utd; ·przechowywaniu ww. pojazdów na parkingach strzeżonych (również pojazdów usuniętych w ramach innych umów); ·przekazywaniu na wniosek zamawiającego do demontażu pojazdów usuniętych ​w ww. trybach i przejętych na własność m.st. Warszawy (przechowywanie pojazdów będzie trwało do czasu odbioru pojazdów przez osoby upoważnione lub do czasu wydania przez Zamawiającego zlecenia co do sposobu postępowania z tymi pojazdami). W rozdziale IV ust. 2 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający określił sposób realizacji zamówienia w zakresie przechowywania pojazdów: 2. Przechowywanie pojazdów Przechowywanie pojazdów winno się odbywać na parkingu strzeżonym, odpowiednio ogrodzonym, utwardzonym, oświetlonym oraz monitorowanym. Pojazdy uszkodzone winny być zabezpieczone w sposób niezagrażający środowisku, a jednocześnie tak, by ich stan nie ulegał znacznemu pogorszeniu poprzez parkowanie. Parking winien posiadać odpowiednią liczbę miejsc, która pozwoli na swobodne przechowywanie powierzonej liczby pojazdów (przy zapewnieniu swobodnego dostępu do każdego pojazdu). W zakres usługi przechowywania na parkingu strzeżonym wchodzi, w szczególności: a)wykonanie dokumentacji fotograficznej po przyjęciu pojazdu na parking, b)przechowywanie pojazdu na parkingu, c)umożliwienie osobom upoważnionym, w szczególności przedstawicielom Zamawiającego, do dokonywania oględzin przechowywanego pojazdu na terenie parkingu, d)umożliwienie osobom upoważnionym, w szczególności przedstawicielom Zamawiającego, kontroli pracy wykonawcy na każdym jej etapie, w tym warunków przechowywania pojazdów, e)wydanie lub przekazanie pojazdu. Przechowywanie pojazdu będzie odbywać się do czasu: a)zgłoszenia się właściciela (lub innej osoby uprawnionej) z zezwoleniem na odbiór pojazdu wydanym przez organ uprawniony (jeśli jest wymagane przepisami) oraz dowodem wniesienia opłat (jeśli jest wymagane przepisami); b)wydania zlecenia przez Zamawiającego o przemieszczeniu pojazdu na inny parking lub ​o innym sposobie zadysponowania pojazdem. Pojazdy usunięte w trybie art. 50a Prd będą przechowane w ramach wynagrodzenia na parkingu Wykonawcy przez 8 miesięcy począwszy od dnia usunięcia pojazdu. Zamawiający może przekazać pojazd Wykonawcy: a)do demontażu (bez pobierania opłat, o których mowa w art. 23 uor), lub b)zagospodarować pojazd w inny sposób (do 30% pojazdów przejętych na własność ​w trybie art. 50a Prd w skali całej umowy). Pojazdy usunięte w trybie art. 130a Prd będą przechowane odpłatnie na parkingu Wykonawcy począwszy od dnia usunięcia pojazdu. Zamawiający może przekazać pojazd Wykonawcy: a)do demontażu (bez pobierania opłat, o których mowa w art. 23 uor), lub b)zagospodarować pojazd w inny sposób (do 100% pojazdów przejętych na własność w trybie art. 130a Prd w skali całej umowy). We wzorze formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ zamawiający wskazał m. in.: Opis do wyceny: CU – cena jednostkowa za usunięcie pojazdu o DMC do 3,5t z drogi (w tym załadunek ​i rozładunek) w trybie art. 130a i art. 50a Prd (każdy rodzaj pojazdu) CP – cena jednostkowa za każdą rozpoczętą dobę przechowywania pojazdu usuniętego ​w trybie art. 130a Prd (przez okres 3 miesięcy) CPR – cena jednostkowa za każdą rozpoczętą dobę przechowywania pojazd usuniętego ​w trybie art. 130a Prd (od dnia następnego po upływie 3 miesięcy przechowywania pojazdu) ​i za każdą rozpoczętą dobę przechowywania pojazdu usuniętego w trybie art. 50a Prd (od dnia następnego po upływie 8 miesięcy przechowywania pojazdu) W kolumnie CU, CP, CPR, jest podana waga służąca do obliczenia ceny. W wierszach pn. Cena „ jednostkowa za daną kategorię pojazdów” należy podać cenę w złotych / brutto. Cena jednostkowa CU i CP nie może być równa lub wyższa niż kwota podana w Uchwale Nr LXX/2302/2022 Rady m.st. Warszawy z 8 września 2022 r., stanowiącej załącznik nr ……. do SWZ, a cena jednostkowa CPR nie może przekroczyć 20% CP. Cena brutto podana ​w formularzu winna zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zyski. ​W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie podatki, opłaty celne, ubezpieczenia, opłaty transportowe itp. Podana cena jest obowiązująca w całym okresie ważności oferty. Zgodnie z treścią §1 ust. 4 pkt 3 wzoru umowy: 4. Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do: (…) 3) dysponowania parkingami do przechowywania pojazdów, które: a) zlokalizowane są w granicach m.st. Warszawy, w obszarze obsługiwanym komunikacją miejską w odległości nie większej niż 1500 metrów od przystanku / stacji metra/ dworca kolejowego itp.), b) zapewniają swobodne przechowywanie i manewrowanie pojazdem nienormatywnym i/lub powyżej 16 ton DMC (co najmniej jeden parking), c) pozwalają na jednoczesne przechowywanie: ·min. 80 szt. pojazdów samochodowych usuwanych i przechowywanych poniżej 3 miesięcy oraz min. 900 szt. pojazdów samochodowych przechowywanych powyżej 3 miesięcy (w zakresie części I), ·min. 20 szt. pojazdów samochodowych usuwanych i przechowywanych poniżej 3 miesięcy oraz min. 500 szt. pojazdów samochodowych przechowywanych powyżej 3 miesięcy (w zakresie części II), d) są chronione (ochrona fizyczna) i monitorowane 24h, e) są zamykane w sposób uniemożliwiający wjazd i wyjazd (np. szlaban) bez zezwolenia ochrony, f) posiadają ogólnodostępną toaletę, g) są ogrodzone, oświetlone i oznakowane: numerem posesji, nazwą firmy i informacją, że jest to parking depozytowy m.st. Warszawy. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 538 k.c. – Jeżeli w miejscu i czasie zawarcia umowy sprzedaży obowiązuje zarządzenie, według którego za rzeczy danego rodzaju lub gatunku nie może być zapłacona cena wyższa od ceny określonej (cena maksymalna), kupujący nie jest obowiązany do zapłaty ceny wyższej, a sprzedawca, który otrzymał cenę wyższą, obowiązany jest zwrócić kupującemu pobraną różnicę.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 16 pkt 1 i 3 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (…) 3) proporcjonalny.; - art. 99 ust. 1 i 4 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.; - art. 134 ust 1 pkt 17 Pzp – SWZ zawiera co najmniej sposób obliczenia ceny; - art. 66 k.c. – § 1. Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. § 2. Jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia.; - art. 487 k.c. – § 1. Wykonanie i skutki niewykonania zobowiązań z umów wzajemnych podlegają przepisom działów poprzedzających niniejszego tytułu, o ile przepisy działu niniejszego nie stanowią inaczej. § 2. Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.; - art. 433 pkt 4) Pzp – Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.; - art. 3531 k.c. – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Rozpoznając zarzuty Izba przyjęła kolejność określoną w odwołaniu. Tym samym ​ pierwszej kolejności skład orzekający skupił się na zarzucie podniesionym w pkt II.1 petitum odwołania. Punktem w wyjścia dla rozstrzygnięcia tego zarzutu było ustalenie tożsamości usług związanych z przechowywaniem pojazdu w okresie do trzech miesięcy i​ ponad trzy miesiące. Odwołujący swoją argumentację w zakresie przedmiotowego zarzutu w znacznym zakresie budował na założeniu wskazującym, że świadczenie przez wykonawcę usług związanych z przechowywaniem pojazdu w okresie do trzech miesięcy i ponad trzy miesiące niczym się nie różni, natomiast zamawiający podkreślał różnice pomiędzy przechowywaniem pojazdów w tych dwóch okresach. Skład orzekający w przedmiotowym aspekcie przyznał rację zamawiającemu i uznał, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy świadczenie usługi przechowywania pojazdów do trzech miesięcy różni się od usługi przechowywania pojazdów po upływie tego terminu. Jak słusznie argumentował zamawiający pojazdy najczęściej są odbierane w okresie pierwszych kilku dni po ich przewiezieniu na parking wykonawcy. Tym samym wykonawcy są zobowiązani do świadczenia usług związanych z rotacją pojazdów na parkingach. W okresie pierwszych trzech miesięcy świadczenie usług objętych umową wymaga więc dodatkowej pracy pracowników parkingów. W odniesieniu do okresu przechowywania do trzech miesięcy za każdym razem w momencie przyjęcia pojazdu na parking należy wprowadzić jego dane do ewidencji (aby móc na bieżąco monitorować na którym parkingu stoi pojazd i ile pojazdów na konkretnym parkingu znajduje się w danym dniu), a przy odbiorze pojazdu należy zweryfikować dokumenty dostarczone przez właściciela pojazdu, wydać pojazd zgodnie z​ przepisami prawa i umowy, wprowadzić dane odbierającego do ewidencji, a także odnieść się pisemnie do ewentualnych uwag odbierającego, co do ewentualnych szkód będących następstwem holowania pojazdu itp. Po upływie trzech miesięcy usługa obejmuje pojazdy, przy których nie ma dodatkowej pracy oprócz bieżącej kontroli stanu magazynowego i​ wizualnego. Pojazdy te stanowią dla wykonawcy stały i pewny dochód – miejsca są zajęte przez wszystkie dni miesiąca, niezależnie od bieżącej liczby nowych zleceń holowania pojazdów. Tym samym Izba uznała, że zastosowany przez zamawiającego podział miał swoje uzasadnienie w realiach przedmiotowej sprawy. W dalszej kolejności skład orzekający doszedł do przekonania, że również pozostała część stanowiska zamawiającego była trafna. Zamawiający w swoim stanowisku wyjaśnił genezę przyjętego założenia tj. wskazał dlaczego przyjął, że cena usługi przechowywania pojazdów po upływie trzech miesięcy nie może przekraczać 20% ceny za usługę przechowywania przez okres trzech miesięcy oraz przestawiał wyliczenia na jego poparcie, które zostały dokonane według cen obowiązujących w ramach obecnie realizowanej umowy. W związku z​ tym zamawiający słusznie wyjaśnił, że poziom 20% stosunku ceny za przechowywanie pojazdów przez okres pierwszych trzech miesięcy i powyżej trzech miesięcy został określony na bazie poprzednich zamówień z lat 2015 i 2018, które dotyczyły tylko przewiezienia i​ przechowywania pojazdów usuniętych trzy miesiące wcześniej. Wykonawcy we wcześniejszych postępowaniach złożyli oferty na odpowiednio 3,92 zł za dobę i 5,50 zł za dobę za takie pojazdy (o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 t) co stanowiło odpowiednio średnio 14% (2015) i 16% (2018) stawki pierwotnej za przechowywanie pojazdów. ​W obecnie obowiązującej umowie (w której wykonawcą jest odwołujący) – stosunek jest identyczny jak w postępowaniu tj. 20% stosunek ceny za 1 dobę do trzech miesięcy i​ powyżej trzech miesięcy. Daje to kwotę 8 zł za każdą dobę przechowywania pojazdu po okresie trzech miesięcy, przy podstawowej stawce 40 zł za dobę w okresie pierwszych trzech miesięcy. Uzasadniając dlaczego granicznym momentem jest okres trzech miesięcy zamawiający wskazał, że jest to okres po jakim starosta (a więc zamawiający działający ​ imieniu prezydenta m.st. Warszawy) jest uprawniony do wystąpienia do sądu o orzeczenie przepadku pojazdu jeśli nie w został on odebrany z parkingu przez jego właściciela. Ponadto zamawiający zwrócił uwagę, że utrzymując obecny koszt za przechowywanie ​ kwocie 8,00 zł miesięcznie za takie pojazdy, wykonawca otrzymuje wynagrodzenie w ​ wysokości 240,00 zł miesięcznie dla pojazdów przechowywanych powyżej trzech miesięcy, natomiast wynagrodzenie w za pojazdów przechowywany do trzech miesięcy wynosi 1 200,00 zł. W odwołaniu zostało zawarte stwierdzenie, że koszty realizacji CP i CPR, a tym samym ich wartość jest taka sama, co skutkuje nierównością tożsamych usług, co sugerowało, że odwołujący uważał, że powinien uzyskać wynagrodzenie za przechowanie pojazdów na tym samym poziomie przez cały okres świadczenia usługi. Mając powyższe na uwadze, zamawiający przedstawił wyliczenia kosztów jakie ponosi za przechowywanie pojazdu przez okres jednego roku (a więc średniego okresu czasu trwania postępowania o​ orzeczenie przepadku pojazdu), przy zastosowaniu obecnego modelu wynagrodzenia oraz modelu wynagrodzenia zakładającego zrównanie obu stawek. W tym kontekście zamawiający słusznie zwrócił uwagę, że stawka 1 200,00 zł za przechowywanie pojazdu przez okres 1 miesiąca byłaby znacząco zawyżoną stawką tego typu usług w stosunku do cen rynkowych. Mianowicie, koszt wynajęcia parkingu na terenie Warszawy kształtuje się na poziomie 200-500 zł, co potwierdziły przykładowe cenniki parkingowe załączone do odpowiedzi na odwołanie. Mając na powyższe na uwadze Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w ustaleniu limitu procentowego ceny za usługę przechowywania pojazdów powyżej trzech miesięcy (CPR) ​ stosunku do ceny usługi za przechowywanie pojazdów do trzech miesięcy (CP). Po pierwsze stwierdzić należy, że w sam fakt ustalenia przez zamawiającego wartości procentowych poszczególnych rodzajów wynagrodzenia, nie stanowi naruszenia przepisów prawa. Zauważenia wymaga, że swobodę wykonawcy w ustalaniu ceny oferty należy rozpatrywać z uwzględnieniem specyfiki zamówień publicznych, przy których udzielaniu podmioty zamawiające zostały ustawowo wyposażone w określone uprawnienia i obowiązki. Zgodnie z art. 134 ust 1 pkt 17 Pzp zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w SW Z sposób obliczenia ceny, co oznacza, że jest on władny określić wytyczne w tym zakresie. Oczywistym jest, że nie może się to odbywać na zasadzie dowolności i bez poszanowania podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, a narzucony przez zamawiającego sposób obliczenia ceny musi znajdować uzasadnienie w charakterze przedmiotu zamówienia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający – w ocenie składu orzekającego – wykazał, że kwestionowany przez odwołującego podział cen znajdował uzasadnienie w charakterze przedmiotu zamówienia. Po drugie skład orzekający uznał, że odwołujący nie wykazał, aby dokonany przez zamawiającego podział został ustalony nieprawidłowo, tj. w oderwaniu od faktycznej relacji kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jedyny dowód złożony przez odwołującego obejmował umowę dzierżawy, zawartą pomiędzy nim, a zamawiającym w dniu 8 lutego 2021 r. Dowód ten nie potwierdził zasadności stanowiska odwołującego, ponieważ odwołujący nie powiązał go z istotą zarzutu. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ten dokument na okoliczność wskazania okresów na jakie zamawiający zawiera umowy o podobnym zakresie oraz kosztów z nimi związanych. Izba uznała, że to wyjaśnienie było mało precyzyjne przez co należało ocenić złożony przez odwołującego dowód jako nieprzydatny na potrzeby rozstrzygnięcia. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 538 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z​ art. 16 pkt 1 i 3 i art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 134 ust 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 66 k.c. w zw. art. 487 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. W odniesieniu do dwóch ostatnich zarzutów, wskazanych w pkt II.2 i II.3 petitum odwołania, Izba uznała, że argumentacja odwołującego w kontekście tych zarzutów okazała się całkowicie chybiona, ponieważ projektowane postanowienia umowy w ogóle nie przewidywały możliwości ograniczenia zakresu zamówienia. Zgodnie z art. 433 pkt 4 Pzp niedozwolone jest wprowadzenie do umowy postanowień związanych z możliwością ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron, a zatem za niedozwoloną praktykę należy uznać projektowane postanowienie umowy, które przewiduje możliwość samodzielnego, jednostronnego decydowania przez zamawiającego o ograniczeniu zakresu świadczenia ​ trakcie realizacji zamówienia, jeśli w umowie nie jest wskazana minimalna gwarantowana wielkość lub wartość w świadczenia stron. Odwołujący nie przywołał żadnego postanowienia wzoru umowy, które przewidywałoby możliwość ograniczenia zakresu zamówienia. Co istotne zamawiający nie był w stanie określić minimalnej liczby pojazdów tj. minimalnego zakresu zamówienia, gdyż jest to od niego niezależne. Liczba wydanych dyspozycji (które wydają jednostki niezależne od zamawiającego – Policja, Straż Miejska, Inspekcja Transportu Drogowego itp.) i liczba usuwanych pojazdów jest przede wszystkim zależna od działań właścicieli i kierujących pojazdami oraz cechuje się znacznymi wahaniami (zarówno w ciągu doby, jak i tygodni czy miesięcy oraz może być czasowo zwiększona lub zmniejszona ze względu na np. czasowe zmiany w organizacji ruchu lub też działania władz państwowych związanych z bezpieczeństwem państwa). Zamawiający wskazał liczbę zleceń w 2022 roku, a w odpowiedziach na pytania zadanych w toku postępowania również dane dotyczące okresu 2020-2021 (wraz ze wskazaniem liczby pojazdów usuniętych i tzw. „odstąpień od usunięcia”), aby potencjalni wykonawcy mogli oszacować ofertę bazując na doświadczeniach z poprzednich lat. Poza tym Izba stwierdziła, że zarzut trzeci wynikał z pominięcia przez odwołującego istotny sformułowania „przejętych na własność” w kontekście odebrania 100% pojazdów, co do których został orzeczony przepadek na rzecz zamawiającego. Jak słusznie argumentował zamawiający co do zasady pojazdy będą przewożone na parking zamawiającego (a więc odbierane od wykonawcy) dopiero po otrzymaniu prawomocnego orzeczenia przepadku. Jak to zostało wskazane powyżej, starosta może wystąpić o orzeczenie przepadku po okresie trzech miesięcy, jednak w praktyce orzeczenie przeniesienia własności na rzecz m.st. Warszawy następuje średnio po roku. Mogą przy tym zdarzyć się przypadki, w których dany pojazd będzie zabierany wcześniej, jednak nie jest to regułą, a tym samym zarzut był nieuzasadniony. Wykonawca bowiem otrzyma wynagrodzenie za przetrzymywany pojazd przez cały okres jednego roku, tak jak ma to miejsce w trakcie trwania obecnie obowiązującej umowy. Ponadto zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia szacunkowe ilości sztuk pojazdów przeznaczonych do usunięcia oraz przeznaczonych do przewożenia w podziale na obie części zamówienia, co oznaczało, że profesjonalny wykonawca powinien umieć oszacować i wycenić ryzyko związane ze zmianami w ilości odholowanych pojazdów, co nie powinno stanowić problemu zwłaszcza dla odwołującego, który od wielu lat świadczy na rzecz zamawiającego usługi z zakresu objętego postępowaniem. Trudno także było zakładać drastyczny spadek liczby pojazdów podlegających odholowaniu, a w konsekwencji przechowywaniu na parkingach w okresie obowiązywania umowy lub wykorzystanie przez zamawiającego innych parkingów, poza umową zawartą z wykonawcą wyłonionym ​ postępowaniu szczególnie, że odwołujący nie uprawdopodobnił nawet, że takie ryzyka realnie istnieją. w Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 433 pkt 4) Pzp w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 433 pkt 4) Pzp w zw. w zw. z​ w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 k.c. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet przedmiotowego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 844/23 WYROK z dnia 18 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Beata Konik Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach przy udziale wykonawcy Newag S.A. w Nowym Sączu, zgłaszającego przystąpienie po postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3c-3i odwołania. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz zamawiającego Koleje Śląskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….… Członkowie: ……………………. Uz as adnienie I. Koleje Śląskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z wieloletnim utrzymaniem dla Kolei Śląskich sp. z o.o. do wykonywania pasażerskich przewozów kolejowych”, numer referencyjny: FFZS.27.1.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 marca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 055-162814. W dniu 27 marca 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę H. Cegielski -Fabryka Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 13 Pzp oraz § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, jak również w sposób nieproporcjonalny i nadmierny, tj. Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: „(...) W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, "konał należycie a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, dostawę co najmniej dwóch sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziomu 2, wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI lub zezwoleniem na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych 00/100) brutto każdy. ” - pkt IX.9.2 ppkt 4) SWZ oraz sekcja 111.1 . 3 Ogłoszenia o zamówieniu; 2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art. 436 pkt 1 PZP oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie, w jakim Zamawiający określił zbyt krótki, nierealny termin realizacji zamówienia: a. Termin wykonania zamówienia podstawowego i opcjonalnego: „8.2 Termin wykonania zamówienia: 8.2.1. Termin wykonania zamówienia podstawowego: 8.2.1.1. Dostawa EZT wraz z pakietem naprawczym, o którym mowa w załączniku nr 5 PPU: a) pierwsze 2 szt. EZT wraz z pakietem naprawczym - nie później niż w terminie 24 miesięcy od podpisania umowy (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin), b) później niż w terminie 25 miesięcy od podpisania umowy pozostała 1 szt. EZT - nie (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin) 8.2.2. Termin wykonania zamówienia w zakresie Prawa Opcji: 8.2.2.1. Dostawa dodatkowego/dodatkowych EZT wraz ze świadczeniem Usług serwisowych dostarczonych dodatkowych sztuk EZT do zakończenia wykonania pierwszego P4 każdego z dostarczonych EZT - w terminie nie dłuższym niż 24 miesiące od dnia otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z Prawa Opcji (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin), jednakże nie wcześniej niż 1 miesiąc (dla pierwszego EZT zamawiającego w ramach Prawa Opcji) lub 2 miesiące (dla drugiego EZT zamawianego w ramach Prawa Opcji) po dostawie pierwszego EZT dostarczonego w ramach zamówienia podstawowego, przy czym Prawo Opcji wykonane być może przez Zamawiającego nie później niż w terminie 2 lat od dnia podpisania umowy” - pkt VIII.8.2.1 i 8.2.2 SWZ; b. Jednocześnie termin wykonania zamówienia został sformułowany w kryteriach oceny ofert: „Zamawiający przyzna: 1) 0 pkt za wskazanie terminu dostawy EZT w ramach zamówienia przekraczającego 24 m-ce od zawarcia umowy. (...) Wykonawca nie wskazując w Formularzu Ofertowym ilości miesięcy otrzyma liczbę punktów równą 0 (zero). W takim przypadku oferta Wykonawcy zostanie uznana jako ważna i zostanie poddana ocenie przez Zamawiającego, a Zamawiający uzna, iż Wykonawca zaproponował w ofercie termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego 24 miesiące. W przypadku gdy Wykonawca w przedmiotowym kryterium oceny ofert poda inne dane niż liczba miesięcy np. ilość dni i/lub ilość lat i/ lub wskaże inny okres, Zamawiający jeżeli będzie to możliwe przeliczy podaną wartość na liczbę pełnych miesięcy (przy zastosowaniu zaokrąglenia w górę) w oparciu o przepisy Kodeksu Cywilnego. W przypadku o którym mowa powyżej jeżeli będzie to możliwe i po przeliczeniu przez Zamawiającego podanej wartości na liczbę miesięcy w oparciu o przepisy Kodeksu Cywilnego Zamawiający uzna, iż Wykonawca zaoferował termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego przekraczający 24 miesiące oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp. Jeżeli przeliczenie takie nie będzie możliwe to Zamawiający uzna, iż Wykonawca zaoferował termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego 24 miesiące, a oferta Wykonawcy zostanie uznana za ważną i zostanie poddana ocenie przez Zamawiającego. Wynik punktacji kryterium zostanie zaokrąglony matematycznie do 2 miejsc po przecinku. W przypadku wskazania terminu dostawy EZT w ramach zamówienia w przedziale przekraczającym 24 miesiące oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP” pkt XVI.16.2 ppkt 3 SWZ; c. w formularzu ofertowym w ramach Kryterium Terminu dostawy należy złożyć następującą deklarację: „Zobowiązujemy się dostarczyć każdego EZT objętego umową FFZS.27.1.2023 w terminie ………. (słownie: .............) miesięcy od dnia zawarcia umowy” 3. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, w zakresie w jakim: a. Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia obejmował dostawę czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych - pkt 1.1 . 1 SWZ, pkt 2 ppkt 2.1 poz. 2 tabeli OPZ; b. Zamawiający oczekuje następującego układu drzwi EZT: „Osiem drzwi na stronę w układzie 2-2-2-2” jest to wymaganie związane z pojazdem czteroczłonowym - pkt 2 ppkt 2.1 poz. 14 tabeli OPZ; c. Zamawiający sformułował parametr prędkości konstrukcyjnej EZT 2176km/h - pkt 2 ppkt 2.1 poz. 9 tabeli OPZ; d. wskazano następujący parametr nacisku na osi na tor - s180kN - pkt 2 ppkt 2.1 poz. 19 tabeli OPZ; e. Zamawiający wymaga spełniania następującego parametru: „Wymagane drzwi wejściowe z zewnątrz do kabiny maszynisty (obustronnie) zgodnie z TSI LOC&PAS pkt 4.2.9.1.2.1 lub równoważone” pkt 2 ppkt 2.7 poz. 5 pkt 1 tabeli OPZ; f. System hamulca musi być oparty o komponenty jednego producenta - pkt 2 ppkt 2.4 poz. 1 pkt 2 tabeli OPZ; g. Zamawiający wymaga następującej dokumentacji dostarczanej wraz z EZT: „Dokumentacja konstrukcyjna sprzęgu sterowania wielokrotnego w części elektrycznej dotycząca układu sygnałów logicznych umożliwiających sterowanie EZT w trakcji wielokrotnej. Dokumentacja winna zawierać szczegółowy opis wszystkich złącz elektrycznych znajdujących się na sprzęgu (opis pinów wraz ze wskazaniem numerów przewodów zgodnie ze schematami elektrycznymi EZT oraz opis ich znaczenia funkcjonalnego. Opis protokołów komunikacyjnych dla sieci Ethernet, CAN, itp. wykorzystywanych do komunikacji między EZT w sterowaniu wielokrotnym. Wraz z dokumentacją Wykonawca udziela prawa do jej wykorzystania przez Zamawiającego podczas kolejnych zakupów bądź modernizacji elektrycznych zespołów trakcyjnych. Dokumentacja ta będzie wykorzystana w celu uzyskania pełnej kompatybilności w sterowaniu wielokrotnym przy połączeniu dostarczonych EZT z EZT, które planuje zakupić Zamawiający w późniejszym terminie bądź modernizacjami obecnego taboru Zamawiającego w późniejszym terminie. Powyższa dokumentacja musi mieć charakter powszechny i nie może być oznakowana jako tajemnica przedsiębiorstwa. ” - poz. 7 tabeli Załącznika nr 2 do umowy; h. Zamawiający sformułował następujące zastrzeżenie: „Zastrzeżenie: W przypadku zmiany zakresu zawartości dokumentacji technicznej EZT, wynikającej ze zmiany aktów prawnych, po podpisaniu umowy, a przed dostawą pierwszego EZT każdego typu Wykonawca zobowiązany jest dostosować jej zawartość do nowych, obowiązujących przepisów. Dokumentacja techniczna, o której mowa w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (tj. z dnia 27 stycznia 2016 r.: Dz.U. z 2016 r. poz. 226 ze zm.), a dostarczana wraz z EZT musi mieć charakter powszechny i nie może być oznakowana jako tajemnica przedsiębiorstwa” - Zastrzeżenie pod tabelą z Załącznika nr 2 do umowy; i. Zamawiający wskazał, że „Wszystkie zastosowane do produkcji EZT Części (zespoły, podzespoły i elementy) muszą być fabrycznie nowe. Data produkcji Części nie może być starsza niż jeden rok kalendarzowy. W przypadku Części podlegających legalizacji, data legalizacji nie może być dłuższa niż 3 miesiące” - pkt 1 ppkt 1.2 OPZ. W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ, Ogłoszenia o zamówieniu i wzoru umowy poprzez: l. zmianę pkt ppkt 4) SWZ oraz sekcja 111. 1 .3 Ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób: „W okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, dostawę: - co najmniej dwóch sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziomu 2, wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI lub zezwoleniem na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu, o łącznej wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych 00/ 100) brutto lub - zmodernizowanych w rozumieniu art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 z późn. zm.) co najmniej dwóch sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych o łącznej wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych 00/ 100) brutto. Modernizacja powinna obejmować zmiany zasadniczych cech konstrukcyjnych pojazdu dotyczące przynajmniej 40% Punktów TSI opisanych w pierwszej kolumnie Tabeli 17a z punktu 7. 1.2.2. Załącznika do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu 'Tabor lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 356, str. 228 z późn. zm.), dla których wykonawca uzyskał zezwolenie na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu dla typu pojazdu w rozumieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23b i art. 23d ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym lub zezwolenie na dopuszczenie pojazdu kolejowego do eksploatacji stanowiące zezwolenie dla typu pojazdu w rozumieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23 b i 23d ust. 1 tej ustawy o treści obowiązującej do dnia 28 lipca 2021 r. Wartość 20.000.000,00 zł brutto jest łączną wartością i dotyczy łącznie wszystkich pojazdów dostarczanych w ramach zamówienia”; 2. modyfikację terminu realizacji zamówienia w następujący sposób: a. modyfikację pkt 8.2.1 i 8.2.2 SWZ w zakresie terminu realizacji zamówienia podstawowego i opcjonalne w następujący sposób: „8.2. 1. Termin wykonania zamówienia podstawowego: 8.2. 1.1. Dostawa EZT wraz z pakietem naprawczym, o którym mowa w załączniku nr 5 Ppu: a) dostawa trzech sztuk EZT wraz z pakietem naprawczym - nie później niż w terminie 31 miesięcy od podpisania umowy (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin), 8.2.2. Termin wykonania zamówienia w zakresie Prawa Opcji: 8.2.2. 1. Dostawa dodatkowego/dodatkowych EZT wraz ze świadczeniem Usług Dostawa dodatkowego/dodatkowych EZT wraz ze świadczeniem Usług serwisowych dostarczonych dodatkowych sztuk EZT do zakończenia wykonania pierwszego P4 każdego z dostarczonych EZT - w terminie nie dłuższym niż 24 miesiące od dnia otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z Prawa Opcji (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin dostarczenia pojazdów w ramach zamówienia podstawowego), jednakże nie wcześniej niż 2 miesiące po terminie dostaw pojazdów z zamówienia podstawowego, przy czym Prawo Opcji wykonane być może przez Zamawiającego nie później niż w terminie 2 lat od dnia podpisania umowy”; b. Doprecyzowanie w pkt XVI. 16.2 pkt 3) SWZ oraz w formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do SWZ), że termin dostawy deklarowany w ramach kryteriów oceny ofert dotyczy wszystkich EZT; c. Wskazanie w pkt XVI. 16.2 ppkt 3 ppkt 1 SWZ, że Zamawiający przyzna 0 pkt za wskazanie terminu dostawy wszystkich EZT w ramach zamówienia na 31 miesięcy od zawarcia umowy, pozostałe kryteria i krótsze terminy (12/18 miesięcy) punktowane w ramach kryteriów bez zmian; d. Doprecyzowanie w pkt XVI. 16.2 pkt 3 SWZ, że „Wykonawca nie wskazując w Formularzu Ofertowym ilości miesięcy otrzyma liczbę punktów równą O (zero). W takim przypadku oferta Wykonawcy zostanie uznana jako ważna i zostanie poddana ocenie przez Zamawiającego, a Zamawiający uzna, iż Wykonawca zaproponował w ofercie termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego - określony w pkt 8.2.1.1 lit. SWZ. W przypadku gdy Wykonawca w przedmiotowym kryterium oceny ofert poda inne dane niż liczba miesięcy np. ilość dni i/ lub ilość lat i/ lub wskaże inny okres, Zamawiający jeżeli będzie to możliwe przeliczy podaną wartość na liczbę pełnych miesięcy (przy zastosowaniu zaokrąglenia w górę) w oparciu o przepisy Kodeksu Cywilnego. W przypadku o którym mowa powyżej jeżeli będzie to możliwe i po przeliczeniu przez Zamawiającego podanej wartości na liczbę miesięcy w oparciu o przepisy Kodeksu Cywilnego Zamawiający uzna, iż Wykonawca zaoferował termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego przekraczający 31 miesięcy oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP. Jeżeli przeliczenie takie nie będzie możliwe to Zamawiający uzna, iż Wykonawca zaoferował termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego określony w pkt 8.2.1.1 SWZ, a oferta Wykonawcy zostanie uznana za ważną i zostanie poddana ocenie przez Zamawiającego”, e. Modyfikacji pkt XVI. 16.2 ppkt 3) SWZ w ten sposób, że: „W przypadku wskazania terminu dostawy EZT w ramach zamówienia w przedziale przekraczającym 31 miesięcy oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP”; 3. Zmianę pkt 1.1.1 SWZ, pkt 2 ppkt 2.1 poz. 2 tabeli OPZ poprzez wykreślenie wymagania, aby dostarczy pojazd był pojazdem czteroczłonowym i zastąpienie go wymaganiem, aby pojazd był pojazdem wieloczłonowym bez precyzowania ilości członów; 4. Modyfikację pkt 2 ppkt 2.1 poz. 14 tabeli OPZ poprzez wskazanie na następujący układ drzwi: „Po dwie pary drzwi na stronę członu pojazdu”; 5. Doprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.1 poz. 9 tabeli OPZ poprzez wskazanie, że przez prędkość konstrukcyjną 2176 km/h Zamawiający rozumie prędkość stosowaną do badań pojazdu; 6. Doprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.1 poz. 19 tabeli OPZ w ten sposób, że poprzez maksymalny nacisk osi na tor Zamawiający rozumie maksymalny nacisk w stanie pełnego załadowania pojazdu, tj. przy całkowitej zajętości miejsc według aktualnych przepisów; 7. Doprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.7 poz. 5 pkt 1 tabeli OPZ poprzez wskazanie, że jako rozwiązanie równoważne Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania skrajnych drzwi wejściowych do pojazdu dla pasażerów jako drzwi wejściowych dla maszynisty; 8. Wykreślenie pkt 2 ppkt 2.4 poz. 1 pkt 2 tabeli OPZ; 9. Wykreślenie z poz. 7 tabeli Załącznika nr 2 do umowy następującego wymagania: „Opis protokołów komunikacyjnych dla sieci Ethernet, CAN, itp. wykorzystywanych do komunikacji między EZT w sterowaniu wielokrotnym. Wraz z dokumentacją Wykonawca udziela prawa do jej wykorzystania przez Zamawiającego podczas kolejnych zakupów bądź modernizacji elektrycznych zespołów trakcyjnych. Dokumentacja ta będzie wykorzystana w celu uzyskania pełnej kompatybilności w sterowaniu wielokrotnym przy połączeniu dostarczonych EZT z EZT, które planuje zakupić Zamawiający w późniejszym terminie bądź modernizacjami obecnego taboru Zamawiającego w późniejszym terminie. Powyższa dokumentacja musi mieć charakter powszechny i nie może być oznakowana jako tajemnica przedsiębiorstwa”; 10. Modyfikację Zastrzeżenia znajdującego się pod tabelą w Załączniku nr 2 do umowy w ten sposób, że EZT zostaną wyprodukowane i dostarczone zgodnie z warunkami określonymi w OPZ, SWZ oraz Ofercie i będą zgodne ze wszystkimi bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz normami i przepisami technicznymi na dzień złożenia oferty. Ewentualnie wskazanie, że w przypadku, gdy Zamawiający będzie żądał zmiany dokumentacji EZT wynikającej w szczególności ze zmiany aktów prawnych po podpisaniu umowy, Zamawiający zgłosi takie żądanie wykonawcy, strony wspólnie ustalą termin wprowadzenia tych zmian i zmiany terminu dostawy EZT, a wykonawca wprowadzi zmiany za dodatkowym wynagrodzeniem, które również będzie ustalone przez strony umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe będzie stanowiło zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego. 1 1 . Wykreślenie z pkt 1 ppkt 1.2 OPZ sformułowania: „Data produkcji Części nie może być starsza niż jeden rok kalendarzowy. W przypadku Części podlegających legalizacji, data legalizacji nie może być dłuższa niż 3 miesiące”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania, choć niektóre z zarzutów odwołania określił jako „uznane”. Na posiedzeniu sprecyzował odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w odpowiedzi jako „uznane” – wyjaśnił, że po analizie tych zarzutów dokonał zmian w SWZ, natomiast jego stanowisko w odpowiedzi na odwołanie nie jest tożsame z uwzględnieniem odwołania w tej części. Wskazywał, że analiza odwołania pozwoliła na zmianę SWZ, jednak w sposób odmienny niż żądanie Odwołującego. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa zarzuty opisane w punkcie III c-i odwołania. Ponadto oświadczył, że modyfikuje żądanie skorelowane z zarzutem nr III b przez sformułowanie żądania „8 drzwi na stronę pojazdu” oraz modyfikuje żądanie odnośnie zarzutu nr II przez określenie terminu 30 miesięcy na dostawę dwóch pojazdów i 31 na dostawę trzeciego. Do postępowania odwoławczego wykonawca Newag S.A. w Nowym Sączu (dalej: Przystępujący) skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić. Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności ogłoszenia i specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ). Ponadto na posiedzeniu Odwołujący złożył następujące dowody na poparcie swoich twierdzeń: - na poparcie zarzutu nr 1 dokumentacja fotograficzna, opinia techniczna i zezwolenie UTK zgodnie ze spisem dokumentów, - na poparcie zarzutu nr 2 opinia prywatna, opinia instytutu kolejnictwa zgodnie ze spisem dokumentów oraz dodatkowy dowód przesłany do Izby mailem w postaci przykładowej oferty potwierdzający termin dostawy części, - na poparcie zarzutu nr 3 składa dowody w postaci opinii technicznej prywatnej, zestawienia przykładowych postępowań oraz analizy przepustowości. W związku z wycofaniem części zarzutów odwołania (zarzuty oznaczone 3c-3i), Izba w tym zakresie umorzyła postępowanie odwoławcze. Do rozpoznania pozostały więc zarzuty w zakresie opisu warunku udziału w postępowaniu oraz zarzuty dotyczące przedmiotu zamówienia: określenie nierealnego terminu realizacji dostaw oraz wymóg dostarczenia pojazdów czteroczłonowych oraz związany z nim wymóg rozkładu drzwi w pojeździe. Zarzut dotyczący opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Przedmiotem zamówienia jest, w ramach zakresu podstawowego, dostawa trzech sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) wraz z wieloletnim utrzymaniem dla Kolei Śląskich sp. z o.o. do wykonywania pasażerskich przewozów kolejowych, a w ramach prawa opcji ‒ dostawa maksymalnie do 2 dodatkowych sztuk EZT tego samego typu, co EZT dostarczone w ramach zakresu podstawowego (strona 7 SWZ). Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: „(...) W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, dostawę co najmniej dwóch sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziomu 2, wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI lub zezwoleniem na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych 00/100) brutto każdy. ” - pkt IX.9.2 ppkt 4) SWZ oraz sekcja 111.1 . 3 Ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem Odwołującego, tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu narusza art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 13 Pzp oraz § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zdaniem Odwołującego przytoczony wyżej opis warunku: a. ogranicza możliwość wskazywania doświadczenia wyłącznie do ostatnich 3 lat; b. wskazuje, że doświadczenie może dotyczyć dostawy wyłącznie fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych. c. wskazuje, że doświadczenie powinno dotyczyć EZT wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziomu 2; d. wskazuje, że doświadczenie powinno dotyczyć min. dwóch EZT o wartości min. 20.000.000,00 zł brutto każdy. Odnosząc się do referencyjnego okresu doświadczenia Odwołujący podnosił, że okres ostatnich 3 lat jest terminem najkrótszym/ podstawowym jaki może wyznaczyć Zamawiający. Zgodnie z 59 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata. Jak było wskazane powyżej, przedmiotem zamówienia są szczególne dostawy pojazdów kolejowych nie są to zamówienia powszechne. Przeciwnie, podmiotów, które posiadają tego typu doświadczenie na rynku jest kilka, natomiast dostawy często realizowane są w ramach kilkuletnich umów. W tym kontekście bezzasadne jest ograniczanie doświadczenia zaledwie do ostatnich 3 lat. Wydłużenie okresu referencyjnego do 6 lat w żaden sposób nie naruszy interesu Zamawiającego oraz pozwoli wybrać wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, bowiem realizacja zamówienia w zakresie dostaw elektrycznych zespołów trakcyjnych w okresie ostatnich 3 lat jest analogiczna do tych wykonywanych w okresie ostatnich 6 lat. Wydłużenie tego okresu nie odbędzie się zatem z uszczerbkiem dla Zamawiającego czy jakości wykonania zamówienia, a jednocześnie poszerzy konkurencję. Okoliczność, iż z 59 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia wynika, że Zamawiający może wydłużyć okres referencyjny nie oznacza całkowitej uznaniowości. Zamawiający powinien bowiem brać pod uwagę specyfikę zamówienia oraz uwarunkowania rynkowe. W wyroku z dnia 2 listopada 2016 r. KIO 1959/16 Izba stwierdziła, że „W myśl ust. 5 pkt 2, w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może dopuścić, aby wykaz o którym mowa w ust. 4 pkt 2, dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – również wykonywanych, w okresie dłuższym niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Analiza przepisu zawartego w S 2 ust. 5 pkt 2 rozporządzenia wskazuje, że przepis ten ma charakter fakultatywny dla zamawiającego. Niemniej jednak wydaje się, iż w sytuacji, gdyby ustalone przez zamawiającego na podstawie 5 4 ust. 2 warunki miały doprowadzić do zaburzenia odpowiedniego poziomu konkurencji, zamawiający będzie zobligowany do wydłużenia terminu zgodnie z ust. 5 pkt 2. Tego rodzaju konstatacja wynika również z jednej z podstawowych dla postępowań o udzielenie zamówień publicznych zasad, tj. zawartej w art. 7 ZamPublU zasady zachowania uczciwej konkurencji. ” 8. Zamawiający w treści warunku wskazał, że przedmiotem doświadczenia ma być również dostawa pojazdu fabrycznie nowego. Także ten element warunku jest nieuzasadniony, ogranicza konkurencję oraz nie bierze pod uwagę realiów rynku i podmiotów zdolnych wykonać zamówienie. Warunek w obecnym brzmieniu wyklucza m. in. Odwołującego, który jest wykonawcą posiadającym doświadczenie w przeprowadzeniu m.in. modernizacji pojazdów. Na rynku kolejowym nie każdy zamawiający decyduje się na zamówienie pojazdów nowych, a często zleca przeprowadzenie modernizacji. Modernizacja elektrycznego zespołu trakcyjnego także jest skomplikowanym przedsięwzięciem, w wyniku przeprowadzenia którego mamy często do czynienia z de facto nowym pojazdem dostosowanym do specyficznych potrzeb zamawiającego. Modernizacja wiąże się bowiem z dostawą niemal całkowicie zmienionego zespołu trakcyjnego, dla którego wykonawca musi uzyskać m.in. zezwolenie uprawniające do poruszania się po liniach PKP PLK. 9. Przez pojęcie „modernizacji” rozumieć należy w szczególności „większe prace modyfikacyjne wykonywane w podsystemie lub jego części poprawiające całkowite osiągi podsystemu oraz skutkujące zmianą dokumentacji technicznej dołączonej do deklaracji weryfikacji WE” (zgodnie z art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym). W zaproponowanym żądaniu Odwołujący doprecyzował zakres modernizacji, tak aby byt on proporcjonalny oraz wykazywał jej złożony zakres a tym samym faktyczne, bogate doświadczenie wykonawcy. W przypadku zaawansowanej modernizacji wykonawca występuje w takim projekcie jako „producent” w rozumieniu Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/ WE z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, jako „producent” w rozumieniu ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku oraz również jako „producent” w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym, uzyskując zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Projekt kończy się wprowadzeniem do obrotu nowego typu pojazdu kolejowego i obejmuje wszystkie fazy produkcyjne, jakie są wymagane podczas budowy nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego - m.in. fazę projektowania, fazę opracowania dokumentacji konstrukcyjnej i utrzymaniowej, etap badań w certyfikującej Jednostce Notyfikowanej, testów i uzyskiwania niezbędnych dopuszczeń od Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego przed wprowadzeniem do obrotu elektrycznego zespołu trakcyjnego jako nowego typu wyrobu. Modernizacja obejmuje również dokonanie szczegółowych odbiorów wspólnie z Zamawiającym. Głęboka modernizacja jest procesem złożonym wymagającym pozyskania i zmiany komponentów, zespołów, podzespołów, napędów, nowoczesnych silników trakcyjnych i przekładni, energoelektroniki, zmiany wnętrza pojazdu, uruchomieniu pojazdu, w tym uruchomieniu i sprawdzeniu poprawności w działaniu wszystkich zabudowanych zespołów, podzespołów jak i całego pojazdu oraz sprawdzeniu jego wszystkich funkcjonalności wraz z wykonaniem licznych jazd fabrycznych testowych (w tym jazd w trybie wielokrotnym - do 3 szt. połączonych pojazdów.), przeprowadzenia niezbędnych badań homologacyjnych przez akredytowana i notyfikowaną jednostkę certyfikującą. 10. Na zasadność dopuszczenia w referencyjnym doświadczeniu także modernizacji wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22, który został wydany w postępowaniu prowadzonym przez POLREGIO S.A. w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę do 200 fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich (nr postępowania: PZPI .240.51.2022). W treści warunku zamawiający dopuścił doświadczenie obejmujące zarówno dostawę pojazdu, jak i modernizację, a jeden z wykonawców - PESA, domagał się zaostrzenia warunku do dostawy fabrycznie nowych pojazdów, co miało być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Izba oddalając ten zarzut stwierdziła, że „Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż warunek udziału w postępowaniu w obecnym brzmieniu pozwoli na udział podmiotów, które faktycznie zajmują się produkcją pojazdów, ale nie musiały w ostatnich latach dostarczać nowych pojazdów na rynku. Taka sytuacja dotyczy, m.in. Przystępującego po stronie Zamawiającego, który dostarczał pojazdy po modernizacji. Mając na uwadze specyfikę tego zamówienia, w którym dostawa pojazdów często wymaga dostosowania pojazdu na potrzeby konkretnego zamówienia, nie każdy podmiot zdolny do wykonania pojazdu, z uwagi na koszty decyduje się na dostawę nowych pojazdów, ukierunkowując swoje zasoby na modernizację pojazdów, co jak wskazał Odwołujący nie obejmuje procesu projektowania. Nie oznacza to zatem, iż nie ma doświadczenia w produkcji pojazdu. Ponadto, mając na uwadze czas, jaki wymaga wprowadzenie nowego pojazdu spełniającego normy bezpieczeństwa oraz techniczne specyfikacje interoperacyjności, jego homologacji oraz dostawy, znacząco zmienia ocenę warunku udziału w postępowaniu. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu powinna być rozumiana jako narzędzie pozwalające ocenić przygotowanie zawodowe dostawcy pojazdów, co nie musi obejmować pełnego procesu produkcji, projektowania, jak również pełnej zgodności pojazdu ze specyfikacjami technicznymi. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów Ustawy. Izba uznała za przyznaną okoliczność, iż zmiana do jakiej dąży Odwołujący może faktycznie wyłączyć z udziału w postępowaniu konkretny podmiot, tj. H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., który obecnie jest na etapie uzyskania dopuszczenia dla nowo zaprojektowanego pojazdu, który może spełniać wymagania Zamawiającego (po dostosowaniu pewnych komponentów, tj. napęd elektryczny i układ hamulcowy). ” 1 1 . W przypadku modernizacji, w odróżnieniu od pojazdów fabrycznie nowych, pojazdy nie muszą być wyposażone w urządzenia systemu ETCS. Niemniej powyższe nie oznacza, że modernizacja przedstawia doświadczenie gorsze od dostawy fabrycznie nowych pojazdów. Odwołujący z tego względu doprecyzował w żądaniu zakres modernizacji, tak aby wskazywał on na doświadczenie w realizacji skomplikowanego przedsięwzięcia. Należy również dodać, że okoliczności iż przedmiotem zamówienia są pojazdy fabrycznie nowe nie oznacza, że te same cechy ma obejmować doświadczenie. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp warunek wyraża minimalny poziom zdolności i sformułowany warunek musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia a nie z nim identyczny. 12. W odniesieniu do wartości pojazdów w obecnie sformułowanym warunku Zamawiający wymaga, aby wartość każdego pojazdu wynosiła min. 20.000.000,00 zł brutto. Taka konstrukcja warunku eliminuje z postępowania podmioty, które wykonały dostawy np. więcej niż dwóch sztuk pojazdów, z tym, że wartość jednostkowa tych pojazdów była niższa, bo osiągnęła np. 10.000.000,00 zł brutto. Ocena doświadczenia nie powinna dotyczyć wartości jednostkowej pojazdu tylko wartości łącznej wykonanego/ wykonywanego zamówienia. Jeżeli łączna wartość np. 3 lub 4 pojazdów przekracza 30.000.000,00 zł brutto, to bezzasadne jest ograniczanie konkurencyjności postępowania i wykluczanie tego typu doświadczenia. 13. Należy wskazać, że zaproponowane przez Odwołującego zmiany warunku poszerzą krąg wykonawców zdolnych wykonać zamówienie, ale jednocześnie nie prowadzą do obniżenia wymagań w zakresie doświadczenia. Propozycja zmiany warunku nie wyklucza wykonawców, którzy już teraz go spełniają, a dąży wyłącznie do dopuszczenia do postępowania podmiotów, które posiadają analogiczne doświadczenie w realizacji zamówień podobnych do tego objętego postępowaniem. Z argumentacją Odwołującego nie zgodził się Zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że z kwestionowanych elementów wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia każdy jest istotny dla zweryfikowania, czy wykonawca biorący udział w postepowaniu jest zdolny do wykonania zamówienia w sposób należyty i bez negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Poniżej przedstawione zostały wyjaśnienia w zakresie poszczególnych elementów zaskarżonego przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Ad. a. Zamawiający ogranicza możliwość wskazywania doświadczenia wyłącznie do ostatnich 3 lat Odwołujący wyjaśnia, że w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, Zamawiający powinien dopuścić, aby wykaz dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata. Takie podejście ma być zgodne z wykładnią § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, zgodnie z którą Zamawiający powinien określić dłuższy okres doświadczenia wykonawców ubiegających się o zamówienie w taki sposób, by nie zaburzać „odpowiedniego poziomu konkurencji” (pkt 7 Odwołania). W ocenie Odwołującego zapewnienie możliwości wykazania się doświadczeniem sprzed 6 lat jest konieczne do zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji. W ocenie Zamawiającego argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. W istocie Odwołanie nie przedstawia żadnych okoliczności faktycznych, które wskazywałyby, że warunki określone przez Zamawiającego zaburzają uczciwą konkurencję i że w okresie ostatnich 3 lat nie było możliwe uzyskanie doświadczenia w wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Ponadto, jak sam Odwołujący wskazuje, umowy na dostawę pojazdów są realizowane w ramach kilkuletnich umów (pkt 7 Odwołania). Doświadczenie badane jest jednak od terminu dostarczenia pojazdu, a nie podpisania umowy. Tym samym, mając na uwadze fakt, że dostawa pojazdów odbywa się zwykle w terminach 20 – 36 miesięcy od podpisania umowy, Odwołujący tak naprawdę chce dopuścić możliwość wykazania się doświadczeniem uzyskanym na podstawie umów sprzed nawet 9 lat (6 lat zgodnie z wnioskiem Odwołującego + czas realizacji Umowy). Nadmieniał, że przez taki okres zmieniały się przepisy, normy, wymagania zamawiających. Dodatkowo, przez taki okres występuje wysokie prawdopodobieństwo, że kadra uczestnicząca w realizacji poprzednich zamówień uległa wymianie i Odwołujący w istocie nie dysponuje już know-how pozwalającym na prawidłowe wykonanie zamówienia. W ocenie Zamawiającego doświadczenie z takiego okresu nie pozwala na wybór wykonawcy, który obiektywnie jest zdolny do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający, przy ustanawianiu warunków udziału w postępowaniu kierował się wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia i równocześnie Zamawiający miał również na uwadze, aby warunek ten nadmiernie nie ograniczył konkurencji. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z wyrokiem z dnia 30 maja 2017 roku, sygn. akt. KIO 1028/17 Nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w sposób, który nie zapewni spełnienia kryterium wyboru oferty, w tym przypadku najniższej ceny”. Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Odwołujący nie nabył odpowiedniego doświadczenia w przeciągu ostatnich trzech lat natomiast nie oznacza to, że warunek stoi w sprzeczności z wykładnią art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Uzyskanie doświadczenia w tym okresie było możliwe i większość podmiotów na rynku nie ma problemu z jego osiągnięciem. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie, m.in. w wyr. z 8.5.2019 r. (KIO 744/19, Legalis), podkreślała, że sposób określenia warunków udziału w postępowaniu ma na celu doprowadzenie do wyboru wykonawcy, który obiektywnie jest zdolny do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Izba zwróciła uwagę, że warunki udziału określone w danym postępowaniu kształtują pewien wzorzec wykonawcy, któremu zamawiający może powierzyć realizację zamówienia. Wzorzec ten określają cechy dobrane w sposób obiektywny – powiązany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny, zapewniający dostęp do zamówienia tylko tym wykonawcom, którzy gwarantują zamawiającemu, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z celem danego postępowania. Rozszerzenie konkurencji nie jest celem w sposób bezwzględny najwyższym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Granicę dla rozszerzania konkurencyjności danego postępowania wyznaczają realne i obiektywne czynniki, mierzące zdolności wykonawcy w kontekście specyfiki i wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku dostosowywania wymagań określających warunki udziału w postępowaniu do warunków dostępnych konkretnemu wykonawcy. Prawem zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście, zaś o złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (wyr. KIO z 4.3.2021 r., KIO 356/21, Legalis). - Komentarz do art. 112 PZP red. Jaworska 2022, wyd. 4/D. Grześkowiak-Stojek Ad b. Zamawiający wskazuje, że doświadczenie może dotyczyć dostawy wyłącznie fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych Odwołujący wskazuje, że doświadczenie w modernizacji pojazdów powinno być traktowane na równi z dostawą nowych pojazdów i wnosi o rozszerzenie warunku doświadczenia poprzez dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem w dostawie: zmodernizowanych w rozumieniu art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 z póżn. zm.) co najmniej pięciu sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych o łącznej wartości nie mniejszej niż 50.000.000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych 00/100) brutto. Modernizacja powinna obejmować zmiany zasadniczych cech konstrukcyjnych pojazdu dotyczące przynajmniej 40% Punktów TSl opisanych w pierwszej kolumnie Tabeli 17a z punktu 7.1.2.2. Załącznika do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu „Tabor - lokomotywy i tabor pasażerski" systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz. U. UE. L z 2014 r. Nr 356, str. 228 z późn. zm.), dla których wykonawca uzyskał zezwolenie na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu dla typu pojazdu w rozumieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23b i art. 23d ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym lub zezwolenie na dopuszczenie pojazdu kolejowego do eksploatacji stanowiące zezwolenie dla typu pojazdu w rozumieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23 b i 23d ust. 1 tej ustawy o treści obowiązującej do dnia 28 lipca 2021 r. Zmiana opisywana przez Odwołującego jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia i nie daje jakiejkolwiek gwarancji możliwości zrealizowania zamówienia na warunkach określonych w Postępowaniu. Po pierwsze modernizacja nie obejmuje swym zakresem projektowania kluczowych komponentów dotyczących bezpieczeństwa pojazdu takich jak: wózki, ostoja pojazdu i pudła. W trakcie modernizacji wskazane elementy zostają zachowane z pierwotnego pojazdu i nie są projektowane od podstaw, a tylko modyfikowane w takim zakresie, który pozwala na zabudowę nowych komponentów. Przy modernizacji główna struktura pojazdu odpowiedzialna za bezpieczeństwo pozostaje niezmieniona. Nowy pojazd musi mieć te elementy zaprojektowane od początku. Trudność w zaprojektowaniu, wykonaniu, przebadaniu i dopuszczenia kluczowych elementów jak wózki napędowe i toczne do EZT wymaga odpowiedniego doświadczenia od wykonawcy co nie może być potwierdzone wykonaniem modernizacji, gdzie te prace nie były wykonywane. Po drugie, modernizacja, którą opisuje Odwołujący obejmuje swym zakresem pojazdy dopuszczone do jazdy z prędkością 120km/h, podczas gdy pojazdy objęte zamówieniem powinny być dopuszczone do eksploatacji z prędkością 160km/h. Zmiana prędkości eksploatacyjnej wpływa na budowę konstrukcji pojazdu, układu napędowego i układu hamulcowego oraz wytrzymałość pojazdu. Po trzecie, Odwołujący nie przeprowadził homologacji, a tym bardziej nie dostarczył jeszcze nowego pojazdu dopuszczonego do jazdy z prędkością 160km/h, w którym przeszedłby cały proces od projektowania poprzez wykonanie do dopuszczenia i dostarczenia co mogłoby potwierdzić jego doświadczenie w tym zakresie. Z informacji opublikowanych w mediach wynika, że Odwołujący ogłosił rozpoczęcie projektowania elektrycznego zespołu trakcyjnego w 2017 r., w 2019 r. zapowiadano rozpoczęcie testów, przy czym pierwsze nagrania z testów na torze doświadczalnym pojawiły się dopiero w 2023 r. Czas który upłynął od ogłoszenia platformy PLUS Odwołującego do rozpoczęcia badań homologacyjnych, których data zakończenia nie jest jeszcze znana pokazuje, że proces wyprodukowania pojazdu jest znacznie dłuższy i bardziej skomplikowany niż to jak opisuje to Odwołujący. Uzyskanie homologacji na nowy pojazd jest elementem przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 17 czerwca 2020 r. KIO 558/20 wydanego w podobnej sprawie, Brak takiej umiejętności wymagającej znajomości konkretnych procedur zarówno prawnych, jak i technicznych, może nie gwarantować wykonania przedmiotu zamówienia w terminie określonym w umowie, co pozostaje w sprzeczności z uzasadnioną potrzebą Zamawiającego będącą w jego interesie. W przekonaniu Izby Zamawiający nie skonstruował SIWZ w spornym zakresie w sposób sztuczny, mając na celu ograniczenie konkurencji w zamiarze nieuzasadnionego pokrzywdzenia Odwołującego, tylko działał w granicach własnych potrzeb, chcąc się zabezpieczyć przed sytuacją, w której wykonawca nie wykona zobowiązania powołując się na trudności związane z pozyskaniem świadectwa homologacji tramwajów, które mają być skonfigurowane według szczególnych potrzeb Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, wprowadzenie wymogu dostawy nowego pojazdu, a nie zmodernizowanego, stanowi warunek adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ad. c. Doświadczenie powinno dotyczyć EZT wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziomu 2 Zamawiający, aby uchronić się przed nienależytym wykonaniem zamówienia, musi mieć możliwość ustalenia, czy wykonawcy zgłaszający zainteresowanie realizacją zamówienia, będą w stanie faktycznie wykonać je zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Przedmiot zamówienia jest skomplikowany, wymagający od wykonawcy dokładnej znajomości procesu produkcji elektrycznych zespołów trakcyjnych posiadających nowoczesne wyposażenie, w szczególności urządzenia pokładowe systemu ECTS poziomu 2. Dlatego też, w ocenie Zamawiającego istotne było wprowadzenie wymogu doświadczenia wykonawców w tworzeniu pojazdów wyposażonych w ECTS poziomu 2. Równocześnie na rynku większość podmiotów posiada doświadczenie w produkcji pojazdów wyposażonych w system ECTS poziomu 2. W tym miejscu nadmieniam, że ETCS poziomu 2 znacząco różni się od poziomu pierwszego, ponieważ dopiero na poziomie 2 możliwa jest dwukierunkowa komunikacja pomiędzy pojazdem a infrastrukturą kolejową pozwalająca systemowi ERTMS na radiowe sterowanie pojazdem. Tym samym, mając na uwadze istotę systemu ECTS poziomu 2 dla eksploatacji pojazdów w przyszłości, a także sytuację na rynku kolejowym, w ocenie Zamawiającego, zachowana została zasada proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu. Ad. d Zamawiający wskazuje, że doświadczenie powinno dotyczyć min. dwóch EZT o wartości min. 20.000.000,00 zł brutto każdy Również w tym przypadku Zamawiający nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, który wskazuje, że wartość określona w warunku powinna dotyczyć wartości łącznej wykonanego zamówienia, a nie wartości jednostkowej pojazdu, a Zamawiający powinien oczekiwać doświadczenia w realizacji zamówienia obejmującego 2 pojazdy za łączną kwotę 30 mln zł. W ocenie Odwołującego, łączna kwota zamówienia pozwala zweryfikować doświadczenie wykonawcy w zakresie organizacji produkcji i dostawy pojazdów, więc Zamawiający nie powinien określać wartości dostarczanego pojazdu. Zamawiający jednak, wprowadzając wymóg wykazania się doświadczeniem w dostawie pojazdu o wartości jednostkowej co najmniej 20 mln zł, kierował się koniecznością zweryfikowania doświadczenia w dostawie pojazdów nowoczesnych i wielkości podobnej jak wymagane przez Zamawiającego w Postępowaniu. W tym przypadku wartość pojazdu, w ocenie Zamawiającego, jest warunkiem mniej wymagającym niż określenie wymogu dostawy pojazdu o konkretnej liczbie członów – określona przez Zamawiającego wartość pozwala wykonawcom wykazać się dostawą większych pojazdów (pięcio- lub sześcio- członowych) lub bardziej zaawansowanych technologicznie trójczłonów. Podsumowując wyjaśnienia w zakresie ustalonego przez Zamawiającego warunku udziału w Postępowaniu, należy podkreślić w ślad za stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku KIO 1028/17 z dnia 30 maja 2017 roku, że W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu proporcjonalności postawionego warunku, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Zamawiający posiada wiedzę, że przynajmniej 5 podmiotów funkcjonujących na rynku spełnia określony przez Zamawiającego warunek udziału w Postępowaniu. W istocie Odwołujący nie jest wstanie wykazać się doświadczeniem w zakresie żadnego elementu określonego przez Zamawiającego dotyczącego dostawy nowych pojazdów, czasu dostawy, wyposażenia, określonej wartości. Tym samym w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, nie naruszył on art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że przepisy art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych nie zostały naruszone przez sformułowanie przez Zamawiającego opisu warunku udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 112 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Z kolei art. 116 ust. 1 Prawa zamówień publicznych opisuje wymóg posiadania niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, stanowiąc, że w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Zgodnie z kolei z § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz wykonanych dostaw dotyczył dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata. Przepis ten uprawnia Zamawiającego, a nie zobowiązuje, do możliwości wydłużenia okresu, w którym należy spełnić wymagane doświadczenie. Okres trzyletni wskazany w opisie warunku był zgodny z przepisami, a Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że poprzestanie na okresie ustawowym, bez wydłużania go, zaburza konkurencyjność w postępowaniu. Odwołujący nie wykazywał przykładowo, że w okresie ostatnich trzech lat na rynku dostaw EZT nie realizowano żadnych zamówień. Stanowisko Odwołującego sprowadzało się do tego, że on nie jest w stanie sprostać tak określonemu warunkowi, a jest to argument niewystarczający. Postawienie jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia ogranicza konkurencję w tym sensie, że zawęża krąg wykonawców mogących złożyć oferty do wykonawców, którzy posiadają określone doświadczenie. Okoliczność, że jeden z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu nie spełnia warunku, nie zobowiązuje do obniżenia wymogów przez zamawiającego. Zasadniczo wywody Odwołującego zdawały się prowadzić do wykazania, że jest on zdolny do wykonania zamówienia, mimo, że nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku. Izba nie mogła zaakceptować takiego stanowiska. Warunek udziału w postępowaniu określa się w korelacji do przedmiotu zamówienia, a nie do potencjału konkretnego wykonawcy. Dlatego nie można było stwierdzić naruszeń przepisów przywołanych przez Odwołującego, ani w zakresie terminu, w którym należało nabyć określone doświadczenie, jak i pozostałych aspektów warunku udziału w postępowaniu. Skład orzekający przy tym w całości podzielił stanowisko, wyrażone w uzasadnieniu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 895/23, KIO 899/23, gdzie Izba rozpatrywała zarzut analogiczny, w podobnym postępowaniu, podniesiony przez tego samego Odwołującego: „Izba stwierdziła, że ww. warunek został opisany przez zamawiającego na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i minimalnym, a jednocześnie w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i realizacji tego zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Po pierwsze, należy zauważyć, że 3-letni okres, z którego należy wykazać wymagane doświadczenie jest zgodny z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy i zamawiający nie ma obowiązku wydłużać go do 6 lat, zwłaszcza w sytuacji gdy skutkowałoby to wykazywaniem doświadczenia zdobytego na podstawie umów zawieranych ok. 9 lat temu (6 lat + ok. 3 lata na realizację od zawarcia umowy), czyli w okresie, kiedy obowiązywały inne normy i wymagania. Tym samym wydłużenie ww. okresu do 6 lat pozwoliłoby na wykazanie doświadczenia nieadekwatnego do niniejszego przedmiotu zamówienia. Po drugie, wymóg wykazania dostawy fabrycznie nowych EZT odpowiada przedmiotowi zamówienia, który dotyczy właśnie nowych EZT. Odwołujący domaga się dopuszczenia alternatywnie możliwości wykazania doświadczenia w modernizacji EZT i przedłożył m.in. opinię z dnia 26.05.2022 r. sporządzoną przez Sieć Badawczą Łukasiewicz Poznański Instytut Technologiczny Centrum Pojazdów Szynowych „na temat możliwości produkcji Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych w Fabryce Pojazdów Szynowych H. Cegielski w Poznaniu”. Z opinii tej wynika, że modernizacja EZT wymaga zastosowania tych samych nowych komponentów, które stosuje się przy produkcji nowego EZT i że modernizacja jest procesem równie skomplikowanym jak produkcja nowego pojazdu. Należy jednak zauważyć, że ww. opinia odnosi się do technicznych kwalifikacji odwołującego, natomiast „doświadczenie” jest pojęciem szerszym i obejmuje także inne zdolności, np. w zakresie organizacji procesu produkcji od podstaw, uzyskania homologacji dla nowego produktu, czy dostępu do łańcucha dostaw. Ww. opinia, choć korzystna dla odwołującego, nie może zatem samoistnie potwierdzać, że odwołujący zapewnia należytą realizację zamówienia polegającego na produkcji nowych EZT. W konsekwencji również pozostałe dowody złożone przez odwołującego, np. zdjęcia zespołów trakcyjnych przed modernizacją i po jej wykonaniu (choć niewątpliwie pokazują dużą skalę zmian) nie przesądzają o tym, że doświadczenie w modernizacji jest wystarczające dla należytego wykonania niniejszego zamówienia. Z kolei w zezwoleniu UTK nr PL 51 2017 0015 wskazano odwołującego jako „producenta”, choć wydaje się, że wynika to po prostu ze wzoru przewidzianego dla tego dokumentu, ale jednocześnie w obu zezwoleniach UTK nr PL 51 2016 0068 i nr PL 51 2017 0015 wskazano, że dotyczą one pojazdów niezgodnych z TSI. W efekcie złożone przez odwołującego dowody nie pozwalają na uznanie, że doświadczenie w modernizacji pojazdów jest tożsame z doświadczeniem w ich produkcji. Po trzecie, zdaniem odwołującego zasadne jest pozostawienie wymogu wyposażenia EZT w system ETCS poziomu 2 w ramach opisu przedmiotu zamówienia, ale usunięcie go z opisu warunku doświadczenia. Warunek ten nie może być jednak uznany za nadmierny wobec faktu, że od 2016 r. każdy nowy pojazd musi być zgodny z TSI, co oznacza m.in. wyposażenie go w system ETCS. Nie jest to zatem system nowy, czy wyjątkowy na rynku. Poza tym, o ile sam system jest dostarczany przez wyspecjalizowany zewnętrzny podmiot, o tyle po jego zainstalowaniu producent pojazdu musi go zintegrować z innymi systemami w tym pojeździe, co również wskazuje na zasadność postawienia tego warunku. Po czwarte, należy zauważyć, że przedmiot zamówienia obejmuje 22 EZT w zakresie podstawowym oraz 8 EZT w ramach opcji. Oznacza to, że wymóg wykazania doświadczenia w zakresie dostawy 11 EZT nie jest nadmierny, ponieważ stanowi 50% zamówienia podstawowego i ok. 36% zamówienia z uwzględnieniem opcji. Należy zgodzić się z odwołującym, że warunek udziału w postępowaniu określony na poziomie minimalnym nie musi odzwierciedlać w pełni wymogów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, ale w tym przypadku sytuacja taka nie ma miejsca, bo jak wskazano wyżej, zamawiający wymaga wykazania liczby EZT na poziomie połowy zamówienia podstawowego. Po piąte, wymagana w opisie warunku wartość każdego EZT wynosi 20 mln zł brutto, jednakże z dokumentu dotyczącego szacowania wartości niniejszego zamówienia wynika, że zamawiający przewidywał, że cena brutto jednego EZT wyniesie ok. 35 mln zł. Zatem ponownie żądana w opisie warunku wartość jest nawet niższa od wartości oszacowanej przez zamawiającego, co nie pozwala na stwierdzenie, że jest to wymaganie nadmierne. Dodatkowo w przypadku wymagań dotyczących okresu, z którego ma pochodzić doświadczenie, a także ilości, czy wartości EZT, odwołujący nie wykazał, dlaczego ich wydłużenie do 6 lat czy zmniejszenie do 5 sztuk i 50 mln zł łącznie, miałoby być obiektywnie zasadne dla zbadania zdolności wykonawców do realizacji zamówienia. Jednocześnie należy zauważyć, że opis warunków udziału w postępowaniu służy właśnie zbadaniu, który wykonawca zapewnia należyte wykonanie zamówienia, a nie temu, żeby warunki były dostosowywane do potencjału, w tym doświadczenia, konkretnego wykonawcy. Obowiązek zapewnienia w postępowaniu uczciwej konkurencji nie polega bowiem na tym, aby umożliwić spełnienie warunków udziału w postępowaniu każdemu wykonawcy na rynku. Fakt, że odwołujący kwestionuje niemal wszystkie elementy opisu ww. warunku (nie znajdując przy tym poparcia innych uczestników rynku w postaci przystąpień po jego stronie do postępowania odwoławczego) świadczy o tym, że w istocie oczekuje on sformułowania odrębnego warunku dostosowanego do jego doświadczenia.” Skoro przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych pojazdów, to Zamawiający może ograniczyć wymóg posiadania doświadczenia w dostawie pojazdów nowych. Modernizacja, chociaż może mieć charakter kompleksowy i gruntowny, nie jest różnoznaczna z wyprodukowaniem nowego pojazdu. Rację ma Zamawiający, wskazując na fakt, że modernizacja nie obejmuje zaprojektowania pojazdu, w tym kluczowych elementów, komponentów dotyczących bezpieczeństwa pojazdu. Zdaniem składu orzekającego, nawet jeżeli SWZ (w tym OPZ) jest tak skonstruowana, że Zamawiający oczekuje dostawy pojazdów, które już w przeszłości otrzymały homologację (na co wskazuje termin realizacji zamówienia, kwestionowany w osobnym zarzucie), to nie narusza to uczciwej konkurencji, a warunek posiadania doświadczenia w dostawie nowych pojazdów jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Podobnie, wymóg odnośnie dostawy pojazdów wyposażonych w system ETCS poziomu 2 nie narusza konkurencji – Odwołujący nie wykazał, że dostawa innego systemu, czy systemu starszego (poziomu 1), jest wystarczająca/adekwatna. Europejski System Sterowania Pociągiem (ETCS) poziomu 2, jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (strona 11), ,,znacząco różni się od poziomu pierwszego, ponieważ dopiero na poziomie 2 możliwa jest komunikacja pomiędzy pojazdem a infrastrukturą kolejową, pozwalająca (…) na radiowe sterowanie pojazdem”. Z takim stwierdzeniem Odwołujący w ogóle nie polemizował. Zatem Izba uznała warunek odnośnie systemu ETCS poziomu 2 za nienaruszający przepisów Prawa zamówień publicznych. Analogicznie wymóg dotyczący wartości pojazdu – 20 000,00 brutto zł jest zgodny z przepisami. Słusznie Zamawiający wskazuje, że „wprowadzając wymóg wykazania się doświadczeniem w dostawie pojazdu o wartości jednostkowej co najmniej 20 mln zł, kierował się koniecznością zweryfikowania doświadczenia w dostawie pojazdów nowoczesnych i wielkości podobnej jak wymagane przez Zamawiającego w Postępowaniu” (strona 11 odpowiedzi na odwołanie). Zdaniem Izby Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które miałyby przemawiać za obniżeniem wymaganej kwoty wartości pojazdu. Łączna wartość zamówienia, którą postulował Odwołujący, nie przekłada się na wartość jednego pojazdu. Reasumując, Izba uznała wymogi Zamawiającego, zawarte w opisie warunku udziału w postępowaniu, dotyczące terminu wykonania dostaw, ich wartości, dostawy nowych pojazdów wyposażonych w odpowiedni system sterowania za zgodny przepisami art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganego terminu dostaw i w zakresie wymogu pojazdów czteroczłonowych z narzuconym rozkładem drzwi. Odwołujący zarzucał naruszenie przepisów art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Prawa zamówień publicznych przez wadliwy opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia inne, niż określone w art. 95 ust. 1 wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością, zatrudnieniem lub zachowaniem poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku realizacji zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; stosownie do ust. 2, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zgodnie z art. 99 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Przepis art. 16 Prawa zamówień publicznych określa podstawową zasadę udzielania zamówień ‒ zasadę uczciwej konkurencji. Podstawa faktyczna zarzutu odwołania sprowadzała się do stwierdzenia, że zdaniem Odwołującego, zakreślony przez Zamawiającego termin powinien być wydłużony, ponieważ Odwołujący we wskazanym przez Zamawiającego terminie nie jest w stanie zrealizować zamówienia. Mianowicie Odwołujący nie wyprodukował w przeszłości pojazdu, który otrzymał homologację ‒ a termin dostawy wskazany przez Zamawiającego ogranicza możliwość dostaw tylko do takich pojazdów. Proces homologacji nowego pojazdu, jeżeli nie był uprzednio już przeprowadzony, jest procesem długotrwałym (co było niesporne), a więc jest mało prawdopodobne czy wręcz niemożliwe, aby Odwołujący dochował wymaganego terminu, jeżeli wcześniej nie wyprodukował pojazdu już homologowanego. Izba musiała więc odpowiedzieć na pytanie, czy ta okoliczność – że Odwołujący nie jest w stanie zrealizować zamówienia zgodnie z wymogami OPZ sprawia, że Zamawiający powinien zmienić SWZ przez wydłużenie terminu do oczekiwanego przez Odwołującego. Na tak postawione pytanie skład orzekający odpowiedział przecząco. Zawężenie przedmiotu dostawy w sposób, jaki określił Zamawiający, nie ogranicza uczciwej konkurencji, ponieważ koreluje z potrzebami Zamawiającego. W ocenie Izby jak najkrótszy czas dostawy pojazdów jest korzystny dla pasażerów, co nie wymaga żadnych dowodów, czy argumentacji (Zamawiający wskazywał w odpowiedzi na odwołanie na pilną potrzebę zaspokojenia aktualnych potrzeb w związku z niedoborem pojazdów, strona 13 odpowiedzi na odwołanie). Okoliczność, że Odwołujący nie jest w stanie spełnić wymagań Zamawiającego nie jest bezwzględną przesłanką do zmiany SWZ, a Odwołujący zdaniem Izby nie wykazał, że doszło do jakikolwiek naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych. Podobnie w odniesieniu do wymogu czteroczłonowości pojazdów (który wiąże się z rozkładem drzwi na człon ‒ Zamawiający wymagał rozkładu 2-2-2-2, co z kolei wiąże się z równomiernym rozkładem drzwi zarówno na człon, jak i na pojazd, przy założeniu, że pojazd jest czteroczłonowy). Odwołujący zasadniczo nie przedstawił żadnych powodów, dlaczego Zamawiający miałby zaakceptować pojazd o innej ilości członów, niż wymagana. Już sama potrzeba zapewnienia porównywalności ofert wskazuje na konieczność doprowadzenia do jak największego ujednolicenia ocenianych elementów, w tym liczby członów. Przy tym Odwołujący w ogóle nie polemizował z twierdzeniem Zamawiającego, że Odwołujący oświadczył (w innym postępowaniu – Zamawiający przywoływał je na stronie 15 odwołania), że może wyprodukować pojazd o czterech członach. Odwołujący na rozprawie zauważał, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie pojawiły się argumenty o przepustowości, których nie było w SWZ – jednak w ocenie Izby stanowisko Zamawiającego było prawidłowe. Argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie, powołująca się na uwarunkowania dotyczące przepustowości jest polemiką z zarzutami odwołania. Oczywiste jest, że przepustowość (płynność przepływu pasażerów) musiała być uwzględniana w założeniach opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył na posiedzeniu jako dowód własną „Analizę przepływu pasażerów w pojeździe FPS Plus podczas postoju pojazdu” z dnia 12 kwietnia 2023 r. (sporządzoną, jak wynika z części wstępnej analizy, na potrzeby postępowania sygn. akt KIO 895/23, KIO 899/23). Porównuje tam przepustowość pojazdu czteroczłonowego (drzwi w rozkładzie 2-2-2-2) z trzyczłonowym (drzwi w rozkładzie 3-2-3) oraz rozkład drzwi w obu pojazdach. Izba w tym względnie również podzieliła stanowisko wyrażone w uzasadnieniu orzeczenia sygn. akt KIO 895/23, KIO 899/23, „dopuszczenie możliwości zaoferowania pojazdów wieloczłonowych bez określania liczby członów, jak domaga się tego odwołujący, stwarza ryzyko zarówno dla realizacji potrzeb zamawiającego, jak i dla zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Dlatego uzasadnione jest, aby zamawiający mógł określić, z ilu członów ma się składać zamawiany przez niego pojazd.”, a odnośnie liczby drzwi, w oparciu o przywołaną wyżej analizę „O ile z dowodu tego wynika, że bez względu na układ drzwi liczbowo przepływ pasażerów jest podobny, o tyle odwołujący nie uwzględnił sytuacji wyjątkowych, w których konieczna byłaby ewakuacja, a wtedy ci pasażerowie, którzy w przypadku pojazdu trzyczłonowego znajdowaliby się w środkowym jego członie, mieliby do pokonania większą odległość do najbliższych drzwi niż pasażerowie ze skrajnych członów, co mogłoby negatywnie wpływać na bezpieczeństwo. Tym samym wymóg równomiernego rozstawienia drzwi w pojeździe stanowi uzasadnioną potrzebę zamawiającego. Wprawdzie w pkt 2 ppkt 2.9. poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ zamawiający określił wymóg zachowania równomiernego rozstawienia drzwi na członie (a nie w pojeździe), ale nie można zapominać, że wymóg ten został określony przy założeniu, że pojazdy będą czteroczłonowe. Przy takiej liczbie członów równomierne rozstawienie drzwi w układzie 2-22-2 staje się naturalne w przeciwieństwie do sytuacji, gdy pojazd jest trzyczłonowy. Stąd też wymaganie z pkt 2 ppkt 2.9. poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ należy rozumieć z uwzględnieniem podstawowego wymogu zamawiającego, tj. wymogu, aby EZT był czteroczłonowy. Biorąc zatem pod uwagę konieczność składania przez wykonawców porównywalnych ofert, a także uzasadnione potrzeby zamawiającego w zakresie instalacji określonych urządzeń oraz równomiernego rozstawienia drzwi w celu zapewnienia bezpieczeństwa pasażerom, Izba stwierdziła, że wymóg zaoferowania pojazdu czteroczłonowego i będący jego konsekwencją wymóg wykonania drzwi w układzie 2-2-2-2 nie narusza art. 16 i art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.” (przywołane w zacytowanym uzasadnieniu postanowienia SWZ i OPZ były analogiczne, jak w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia). W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 99 ust 1,2 i 4 w zw. z art. 16 ust. 1-3 Prawa zamówień publicznych. Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania, ponieważ nie stwierdziła podnoszonych w odwołaniu naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………..… 28 …

…Sygn. akt: KIO 509/23 POSTANOWIENIE z dnia 8 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Małgorzata Rakowska Adriana Urbanik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron, w Warszawie, w dniu 8 marca 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 24 lutego 2023 roku wykonawcę H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Województwo Zachodniopomorskie – Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: .…………………………………….. ……………………………………… Sygn. akt: KIO 509/23 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Województwo Zachodniopomorskie – Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa czterech sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich w ruchu regionalnym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 14 lutego 2023 roku pod numerem 2023/S 032-092508. w Izba ustaliła: W dniu 24 lutego 2023 roku Odwołujący działając na podstawie na postawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (tj.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. – dalej „ustawa” lub „Pzp”) wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) i Ogłoszenia o zamówieniu obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie, którego przedmiotem jest „Dostawa czterech sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich w ruchu regionalnym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 13 Pzp oraz §9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, jak również ​ w sposób nieproporcjonalny i nadmierny, tj. Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: „(...) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie dostawy co najmniej trzech sztuk czteroczłonowych, fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, przystosowanych do jazdy dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, przeznaczonych d o realizowania przewozów pasażerskich.” - pkt VII .2.4) SW Z oraz sekcja III. 1.3 ust. pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu; 2)art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, ​ art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487§ 2 Kodeksu cywilnego ​ w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia ​ w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie, w jakim Zamawiający określił zbyt krótki, nierealny termin realizacji zamówienia: a)dla zakresu podstawowego oraz opcjonalnego określając go jako datę sztywną 20 listopada 2025 r. (pkt VI. 1 i 4 SW Z, 53 ust. 1 i 4 umowy, sekcja 11.2.4 pkt 40 oraz sekcja 11.2.14 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu), a nie datę liczoną od momentu zawarcia umowy, b)w zakresie dostawy pierwszego pojazdu w przedziale 6-8 miesięcy od dnia zawarcia umowy, przy czym dostawa pierwszego pojazdu stanowi jednocześnie kryterium oceny oferty o wadze 15% z zastrzeżeniem, że termin 8 miesięcy na dostawę pierwszego pojazdu jest terminem minimalnym, którego niedotrzymanie będzie podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z wymaganiami (pkt XIX.2 Ad. 2 lit. a i b SWZ), c)jak również jednocześnie wskazał, że „Zamawiający powiadomi Wykonawcę ​ o zamiarze skorzystania z prawa opcji, nie później niż sześć miesięcy od dnia przekazania do eksploatacji pierwszego pojazdu, przekazując Wykonawcy pisemne oświadczenie o skorzystaniu z tego prawa, ze wskazaniem liczby sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych zamawianych ​ w ramach prawa opcji. ” (§1 ust. 4 umowy); 3)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia ​ w sposób nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, w zakresie w jakim: a)wysokość podłogi została określona następująco: „a) w strefie wejścia ​ do pojazdu musi wynosić co najmniej 620 ± 50 mm nad poziomem główki szyny (npgs), dla nowych zestawów kołowych i bez obciążenia od pasażerów” pkt 2.2.7 lit. a SOPZ, b)Zamawiający wskazał, że parametr mocy ciągłej silników trakcyjnych powinien spełniać następujące wymaganie: „Zamawiający wymaga Vmax ​ i przyspieszenia zgodnie z pkt. 2.2.2 i 2.2.3, łączna moc silników trakcyjnych nie mniejsza niż 2000 kW” - pkt 2.3.9 SOPZ, c)Zamawiający opisał następujące parametry długości oraz masy pojazdu: długość całkowita pojazdu „nie przekraczająca 76 m” - pkt 2.2.3 SOPZ oraz maksymalna masa własna pojazdu „ ≤135 t” - 2.5.4 SOPZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SW Z, Ogłoszenia o zamówieniu i wzoru umowy przez: 1.zmianę pkt VII.2.4) SWZ oraz sekcja 111.1 . 3 ust. pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie dostawy: -co najmniej trzech sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, przystosowanych do jazdy dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, przeznaczonych do realizowania przewozów pasażerskich lub -zmodernizowanych w rozumieniu art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 z późn. zm.) co najmniej trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych, służących do przewozu pasażerów obejmującej zmiany zasadniczych cech konstrukcyjnych pojazdu dotyczące przynajmniej 40% Punktów TSI opisanych w pierwszej kolumnie Tabeli 17a z punktu 7.1.2.2. Załącznika do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu "Tabor - lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 356, str. 228 z późn. zm.), dla których "konawca uzyskał zezwolenie na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu dla typu pojazdu w rozumieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23b i art. 23d ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym lub zezwolenie na dopuszczenie pojazdu kolejowego do eksploatacji stanowiące zezwolenie dla typu pojazdu w rozumieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23 b i 23d ust. 1 tej ustawy o treści obowiązującej do dnia 28 lipca 2021 r. "; 2.modyfikację terminu realizacji zamówienia w następujący sposób: a)pkt VI. 1 i 4 SW Z, §3 ust. 1 i 4 umowy, sekcja 11.2.4 pkt 4 oraz sekcja 11.2.14 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu określenie, że termin realizacji zamówienia będzie wynosił 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy - tak dla zamówienia podstawowego (w tym dostarczenia wyprawki), jak i opcjonalnego, b)pkt XIX.2 Ad. 2 lit. a SW Z: a„ . Podstawą przyznania punktów w tym kryterium będzie podany przez Wykonawcę w Formularzu Ofertowym termin wyrażony w pełnych miesiącach, zawierający się we wskazanym niżej przedziale: •6 miesięcy od podpisania umowy - najkrótszy termin dostawy pierwszego pojazdu; •28 miesięcy od podpisania umowy - najdłuższy termin dostawy pierwszego pojazdu. ” c)pkt XIX.2 Ad. 2 lit. b SW Z:„Wskazanie przez Wykonawcę terminu dostawy pierwszego pojazdu powyżej najdłuższego terminu (tj. 28 miesięcy od podpisania umowy) lub nieuzupełnienie Formularza ofertowego w tym zakresie - spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP (treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia). ” d)1 ust. 4 umowy: „Zamawiający powiadomi Wykonawcę o zamiarze skorzystania z prawa opcji, w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, przekazując Wykonawcy pisemne oświadczenie o skorzystaniu z tego prawa, ze wskazaniem liczby sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych zamawianych w ramach prawa opcji. ” (§1 ust. 4 umowy) 3.Modyfikację pkt 2.2.7 lit. a SOPZ poprzez określenie, że wysokość podłogi powinna być następująca„a) w strefie wejścia do pojazdu musi wynosić od 570 mm do 800 mm nad poziomem główki szyny (npgs), dla nowych zestawów kołowych i bez obciążenia od pasażerów”; 4.Zmianę pkt 2.3.9 SOPZ poprzez wykreślenie sformułowania:„(...) łączna moc silników trakcyjnych nie mniejsza niż 2000 kW (...)” ewentualnie wskazanie, że moc powinna być określona zgodnie z dokumentacją konstrukcyjną producenta; 5.Zmianę parametru długości oraz masy pojazdu: długość całkowita pojazdu ​ „nie przekraczająca 79 m” - pkt 2.2.3 SOPZ oraz maksymalna masa własna pojazdu „s 145 t” - 2.5.4 SOPZ. O dwołujący podał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazujemy, i​ ż uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez Zamawiającego niejasnych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą n​ a uzyskanie zamówienia. Wskazujemy nadto, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i​ uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z​ ustawą ww. czynności Zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Warunek udziału w postępowaniu - zdolność techniczna i zawodowa. Stosownie do treści art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający określa warunki udziału ​ postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy w do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 Pzp zamawiający jest zobowiązany do poszanowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości. Konieczność uwzględnienia zasad proporcjonalności i konkurencyjności w kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu i sposobu ich wykazywania potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które pozostaje aktualne także na gruncie obecnie obowiązujących przepisów (tak np. wyrok z dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 476/16, uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2018r. KIO/KU 27/18). Sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określony pkt VII.2.4) SW Z oraz sekcja III.I.3 ust. pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ograniczający uczciwą konkurencję. Zgodnie z ww. warunkiem Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: „(...) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie dostawy co najmniej trzech sztuk czteroczłonowych, fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, przystosowanych do jazdy dwukierunkowej z​ prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, przeznaczonych do realizowania przewozów pasażerskich.” Zamawiający sformułował warunek w sposób bardzo szczegółowy oraz ograniczający konkurencję, a wybór wykonawcy w ramach niniejszego postępowania zdolnego wykonać zamówienie nie uzasadnia formułowania tego typu wymagań. W interesie Zamawiającego jest, aby konkurencja była jak najszersza przy zachowaniu proporcjonalnego poziomu warunku. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest złożona dostawa, którą może przeprowadzić kilka podmiotów na rynku, w związku z czym zasadne i konieczne jest takie ukształtowanie wymagań, które nie ograniczy udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy z powodzeniem będą w stanie wykonać zamówienie. Odwołujący podał, że Zamawiający bezzasadnie: -ogranicza możliwość wskazywania doświadczenia wyłącznie do ostatnich 3 lat, -wskazuje, że doświadczenie może dotyczyć dostawy wyłącznie fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, -ogranicza możliwość wskazywania doświadczenia do dostaw pojazdów co najmniej czteroczłonowych. Odnosząc się do referencyjnego okresu doświadczenia stwierdził, że okres ostatnich 3 lat jest terminem najkrótszym/ podstawowym jaki może wyznaczyć Zamawiający. Zgodnie z 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata. Jak było wskazane powyżej, przedmiotem zamówienia są szczególne dostawy pojazdów kolejowych nie są to zamówienia powszechne. Przeciwnie, podmiotów, które posiadają tego typu doświadczenie na rynku jest kilka, natomiast dostawy często realizowane są w ramach kilkuletnich umów. W tym kontekście bezzasadne jest ograniczanie doświadczenia zaledwie do ostatnich 3 lat. Wydłużenie okresu referencyjnego do 6 lat w żaden sposób nie naruszy interesu Zamawiającego oraz pozwoli wybrać wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, bowiem realizacja zamówienia w zakresie dostaw elektrycznych zespołów trakcyjnych w okresie ostatnich 3 lat jest analogiczna do tych wykonywanych w okresie ostatnich 6 lat. Wydłużenie tego okresu nie odbędzie się zatem z uszczerbkiem dla Zamawiającego czy jakości wykonania zamówienia, a jednocześnie poszerzy konkurencję. Okoliczność, iż z §9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia wynika, że Zamawiający może wydłużyć okres referencyjny nie oznacza całkowitej uznaniowości. Zamawiający powinien bowiem brać pod uwagę specyfikę zamówienia oraz uwarunkowania rynkowe (wyrok z dnia 2 listopada 2016 r. sygn. akt ​ IO 1959/16). K Zamawiający w treści warunku wskazał, że przedmiotem doświadczenia ma być również dostawa pojazdu fabrycznie nowego. Także ten element warunku w ocenie Odwołującego jest nieuzasadniony, ogranicza konkurencję oraz nie bierze pod uwagę realiów rynku i​ podmiotów zdolnych wykonać zamówienie. Warunek w obecnym brzmieniu wyklucza m.in. Odwołującego, który jest wykonawcą posiadającym doświadczenie w przeprowadzeniu modernizacji pojazdów. Na rynku kolejowym nie każdy zamawiający decyduje się na zamówienie pojazdów nowych, a często przeprowadza modernizacje. Modernizacja elektrycznego zespołu trakcyjnego także jest skomplikowanym przedsięwzięciem, w wyniku przeprowadzenia którego mamy często do czynienia z de facto nowym pojazdem dostosowanym do specyficznych potrzeb zamawiającego. Modernizacja wiąże się bowiem z​ dostawą niemal całkowicie zmienionego zespołu trakcyjnego, dla którego wykonawca musi uzyskać m.in. zezwolenie uprawniające do poruszania się po liniach PKP PCK. Przez pojęcie „modernizacji” rozumieć należy w szczególności „większe prace modyfikacyjne wykonywane w podsystemie tub jego części poprawiające całkowite osiągi podsystemu oraz skutkujące zmianą dokumentacji technicznej dołączonej do deklaracji weryfikacji W E” (zgodnie z art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym). W zaproponowanym żądaniu Odwołujący doprecyzował zakres modernizacji, tak aby byt on proporcjonalny oraz wykazywał jej szeroki zakres a tym samym faktyczne doświadczenie wykonawcy. W przypadku zaawansowanej modernizacji wykonawca występuje w takim projekcie jako „producent” w rozumieniu Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady n​ r 768/2008/ W E z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, jako „producent” w rozumieniu ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o​ systemach oceny zgodności i nadzoru rynku oraz również jako „producent” w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym, uzyskując zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Projekt kończy się wprowadzeniem do obrotu nowego typu pojazdu kolejowego i obejmuje wszystkie fazy produkcyjne, jakie są wymagane podczas budowy nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego - m.in. fazę projektowania, fazę opracowania dokumentacji konstrukcyjnej i utrzymaniowej, etap badań w certyfikującej Jednostce Notyfikowanej, testów i uzyskiwania niezbędnych dopuszczeń od Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego przed wprowadzeniem do obrotu elektrycznego zespołu trakcyjnego jako nowego typu wyrobu. Modernizacja obejmuje również dokonanie szczegółowych odbiorów wspólnie z Zamawiającym. Głęboka modernizacja jest procesem złożonym wymagającym pozyskania i zmiany komponentów, zespołów, podzespołów, napędów, nowoczesnych silników trakcyjnych i przekładni, energoelektroniki, zmiany wnętrza pojazdu, uruchomieniu pojazdu, w tym uruchomieniu i sprawdzeniu poprawności w działaniu wszystkich zabudowanych zespołów, podzespołów jak i całego pojazdu oraz sprawdzeniu jego wszystkich funkcjonalności wraz z wykonaniem licznych jazd fabrycznych testowych (w tym jazd w trybie wielokrotnym - do 3 szt. połączonych pojazdów) przeprowadzenia niezbędnych badań homologacyjnych przez akredytowana i notyfikowaną jednostkę certyfikującą. Na zasadność dopuszczenia w referencyjnym doświadczeniu także modernizacji wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22, który został wydany w postępowaniu prowadzonym przez POLREGIO S.A. w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę do 200 fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich (nr postępowania: PZPI.240.51.2022). W treści warunku zamawiający dopuścił doświadczenie obejmujące zarówno dostawę pojazdu, jak i modernizację, a jeden z​ wykonawców - PESA, domagał się zaostrzenia warunku do dostawy fabrycznie nowych pojazdów, co miało być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Izba oddaliła ten zarzut. W warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał, że doświadczenie ma dotyczyć pojazdu czteroczłonowego. Również w tym aspekcie wymaganie sformułowane ​w dokumentacji postępowania jest niezasadne i ogranicza krąg wykonawców będących ​ stanie zrealizować umowę. Przedmiotem zamówienia jest dostawa pojazdu wieloczłonowego. Zamawiający nie w zastrzegł nigdzie w dokumentacji, że dostarczany pojazd ma być czteroczłonowy. W związku z powyższym, warunek udziału w postępowaniu jest zupełnie nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Narzucanie wykonawcom ilości członów pojazdu nie jest zasadne - ilość członów pojazdu jest elementem konstrukcyjnym, o​ którym decyduje producent. Wykonawca posiadający doświadczenie w dostawie pojazdu np. dwu- lub trzyczłonowego ma analogiczne doświadczenie jak wykonawca, który zrealizował dostawę zespołu czteroczłonowego. Zgodnie z art. 112 Pzp warunek udziału ​ postępowaniu musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, natomiast sformułowane przez Zamawiającego w wymagania są zbyt wąskie i ograniczają w znacznym stopniu konkurencję w postępowaniu. Zaproponowane przez Odwołującego zmiany warunku poszerzą krąg wykonawców zdolnych wykonać zamówienie, ale jednocześnie nie prowadzą do obniżenia wymagań w zakresie doświadczenia. Propozycja zmiany warunku nie wyklucza wykonawców, którzy już teraz g​ o spełniają, a dąży wyłącznie do dopuszczenia do postępowania podmiotów, które posiadają analogiczne doświadczenie w realizacji zamówień podobnych do tego objętego postępowaniem. Opis przedmiotu zamówienia - aspekty ogólne. W związku z brzmieniem art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy, aktualny pozostaje dorobek orzecznictwa i doktryny dotyczący art. 29 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się ​ sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając w wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, naruszeniem norm art. 99 ustawy, jest nie tylko posługiwanie się w opisie przedmiotu zamówienia nazwami własnymi produktów bez dopuszczenia zaoferowania rozwiązań równoważnych, ale także takie ustalenie wymagań czy zestawienia parametrów, które prowadzi d​ o wyeliminowania możliwości zaoferowania rozwiązań odpowiadających w pozostałym zakresie uzasadnionym potrzebom funkcjonalnym Zamawiającego. Jakiekolwiek wymagania, które mogą prowadzić do ograniczenia konkurencji przez preferowanie określonych rozwiązań lub eliminowanie szeregu innych produktów lub wykonawców, powinny znajdować uzasadnienie w potrzebach Zamawiającego - obiektywnych i proporcjonalnych do ograniczenia konkurencji, które powodują (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-09-11, sygn. akt KIO 1786/14, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-05-18 sygn. akt KIO 897/15). Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowywać zasadę proporcjonalności. ​W niniejszym postępowaniu, zdanie Odwołującego, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 99 i art. 1 6 ustawy, ponieważ sformułował opis przedmiotu zamówienia naruszający ww. dyrektywy. Termin realizacji zamówienia. W pkt VI 1 i 4 SWZ wskazano, że: „1. Termin realizacji zamówienia: do 20 listopada 2025 r. od daty zawarcia umowy. (...) 4.W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji termin końcowy realizacji zamówienia nie może przekroczyć 20 listopada 2025 r. ” Zgodnie z 3 ust. 1 i 4 umowy: „1. Strony ustalają, że Wykonawca wykona umowę w okresie od daty jej zawarcia do dnia 20 listopada 2025 r. Data końcowa wskazana w poprzednim zdaniu stanowi datę przekazania Zamawiającemu do eksploatacji ostatniego spośród czterech pojazdów objętych zamówieniem podstawowym określonym w 5 1 ust. 1-2 umowy, z zastrzeżeniem postanowień ust. 2 niniejszego paragrafu. 4.Wykonawca, w ramach wykonania podstawowego przedmiotu Umowy, dostarczy Zamawiającemu „ Wyprawkę”, o której mowa w 5 1 ust. 2 pkt 5 umowy, nie później niż do dnia 20 listopada 2025 r. ” Termin dostawy pierwszego pojazdu, choć jest wymaganiem minimalnym, stanowi kryterium oceny ofert. Stosownie do pkt XIX.2 Ad. 2 lit. a i b SWZ: „a) Podstawa, przyznania punktów w tym kryterium będzie podany przez Wykonawcę ​ Formularzu Ofertowym termin wyrażany w pełnych miesiącach, zawierający się we wskazanym niżej przedziale: w •6 miesięcy od podpisania umowy - najkrótszy termin dostawy pierwszego pojazdu; •8 miesięcy od podpisania umowy - najdłuższy termin dostawy pierwszego pojazdu. b) Wskazanie przez Wykonawcę terminu dostawy pierwszego pojazdu powyżej najdłuższego terminu (tj. 8 miesięcy od podpisania umowy) lub nieuzupełnienie Formularza ofertowego w tym zakresie - spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP (treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia)” Zgodnie natomiast z §1 ust. 4 umowy „Zamawiający powiadomi Wykonawcę o zamiarze skorzystania z prawa opcji, nie później niż sześć miesięcy od dnia przekazania do eksploatacji pierwszego pojazdu, przekazując Wykonawcy pisemne oświadczenie o skorzystaniu z tego prawa, ze wskazaniem liczby sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych zamawianych w ramach prawa opcji. Oświadczenie Zamawiającego stanowić będzie integralną część umowy.” Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin realizacji umowy jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2017, sygn. akt: KIO 1488/17). Stosownie do art. 436 pkt 1 ustawy umowa w sprawie zamówienia publicznego powinna zawierać m.in. „planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną”. Zgodnie z ww. przepisem zasadą jest określanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia. Wskazanie terminu wykonania umowy przez określenie konkretnej daty jest ograniczone tylko do przypadków uzasadnionych obiektywną przyczyną. Zbyt późne wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego taką obiektywną przyczyną nie jest. Taką przyczyną nie powinna też być końcowa data rozliczenia wydatków w ramach dofinansowania - jeżeli takiego argumentu użyłby Zamawiający. Zamawiający miał wiedzę jakie obowiązują go terminy ​ zawartych umowach o dofinansowanie, co nie może stanowić o skróceniu terminów w ​ ramach umowy o zamówienie publicznego i ustalania nierealnych terminów dostawy. Wykonawca nie powinien w ponosić negatywnych konsekwencji działań Zamawiającego, ​ tym nie może ponosić ryzyka związanego z tym, że termin realizacji zamówienia jest określony datą sztywną, a tym w samym wykonawca może nie mieć zagwarantowanego minimalnego czasu na wykonanie prac niezbędnych do zrealizowania zamówienia. Zamawiający określił termin realizacji zamówienia w sposób nierealny i nieuwzględniający wszystkich wymagań związanych z przygotowaniem oferty określając, że wykonawca powinien zrealizować dostawę w terminie do 20 listopada 2025 r. Wskazanie na datę sztywną powoduje, że Wykonawca nie ma wiedzy, jaki będzie miał faktyczny czas na realizację zamówienia. Przewidziany przez Zamawiającego okres na wykonanie dostawy jest okresem zbyt krótkim zważywszy na zakres prac, jakie należy wykonać w celu wykonania zamówienia. Ten argument odnosi się również do dostawy pierwszego pojazdu, który wynosi nie więcej niż 8 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Przede wszystkim, wykonawca będzie zobowiązany do zaprojektowania oraz wyprodukowania pojazdu dostosowanego do potrzeb Zamawiającego opisanych w SOPZ. Proces projektowania, uzyskania odpowiednich komponentów do wyprodukowania pojazdu (obecnie ze względu na skutki pandemii, brak podzespołów oraz wojnę w Ukrainie proces ten jest dodatkowo wydłużony), produkcji, uzyskania odpowiednich zezwoleń wymaga czasu i z całą pewnością termin 8 miesięcy na dostawę pierwszego pojazdu nie jest wystarczający. Odwołujący podał, że sam proces homologacji, tj. uzyskania zezwolenia na wprowadzenie do obrotu nowego pojazdu kolejowego, trwa średnio od 12 do 15 miesięcy. Proces wydawania zezwoleń na wprowadzenie do obrotu na terenie kraju zespołu trakcyjnego jest realizowany w ramach procedury przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego i składa się z 4 etapów - badań, certyfikacji, testów kompatybilności ESC/RSC oraz uzyskania zezwolenia Prezesa UTK. Czas trwania ww. procedury jest niezależny od wykonawcy, który jednak będzie należało wziąć pod uwagę oceniając realność terminu przewidzianego w SW Z i umowie. Już sam zatem czas procesu homologacji przesądza o tym, że wykonawca z góry wie, że nie dotrzyma terminu minimalnego 8 miesięcy na dostawę pierwszego pojazdu. Na powyższe zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w powołanym powyżej wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22. W obecnym kształcie postanowienia SOPZ faworyzują producentów, którzyzamiast pełnego procesu homologacji będą zmuszeni przeprowadzać jedynie badanie zgodności z typem, które jest znacząco krótsze i mniej skomplikowane. Podmioty, które będą musiały znacznie przeprojektować posiadane przez siebie rozwiązania nie będą w stanie wykonać zamówienia tak, aby dostarczyć pierwszy pojazd w terminie określonym przez Zamawiającego. Odwołujący nie neguje tego, że Zamawiający może preferować w ramach kryteriów oceny ofert krótszy termin realizacji, jednak powinien on być ustalony w sposób realny i​ zapewniający uczciwą konkurencję. W niniejszym postępowaniu kryteria jednocześnie są parametrem minimalnym w związku z tym, tym bardziej powinny być opisane z​ uwzględnieniem wymagań związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Określenie nierealnego terminu na wykonanie dostawy stanowi barierę uniemożliwiającą złożenie oferty. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe i faktyczny czas niezbędny na wykonanie zamówienia. W konsekwencji również zasadne będzie dokonanie modyfikacji §1 ust. 4 umowy w zakresie, w jakim prawo opcji może być zrealizowane w terminie 6 miesięcy od dnia dokonania pierwszej dostawy pojazdu. Wystarczające jest, aby oświadczenie o skorzystaniu z prawa opcji zostało złożone Zamawiającego w terminie 6 miesięcy od zawarcia umowy przy założeniu, że umowa będzie świadczona w okresie 36 miesięcy od jej zawarcia. Wówczas wykonawca miałby zagwarantowany porównywalny termin na dostawę pojazdów w ramach prawa opcji do terminu dla zamówienia podstawowego. Wobec powyższego, konieczne i niezbędne jest dokonanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia, która zapewni zgodność prowadzonego postępowania z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Obecnie sformułowane wymagania ​ zakresie terminu realizacji uniemożliwiają złożenie przez Odwołującego oferty w n​ a konkurencyjnych warunkach. Wysokość podłogi. Zamawiający sformułował następujący parametr wysokości podłogi „a) w strefie wejścia d​ o pojazdu musi wynosić co najmniej 620 ± 50 mm nad poziomem główki szyny (npgs), d​ la nowych zestawów kołowych i bez obciążenia od pasażerów” - pkt 2.2.7 lit. a SOPZ. Wskazane wymaganie jest nieprecyzyjne w zakresie, w jakim Zamawiający żąda wysokości podłogi spełniającej wymaganie co najmniej 620 ± 50 mm. Na podstawie tak sformułowanego parametru nie jest jasne jaka wysokość jest przedmiotem wymagania, natomiast wysokość podłogi jest z punktu widzenia producenta istotnym parametrem konstrukcyjnym. Określenie ± 50 mm wskazuje, że wartość graniczna może być ustalona na 570 mm nad poziomem główki szyny. Jeżeli taka jest wartość minimalna to wydaje się, że wystarczające będzie określenie, że wysokość ta powinna zaczynać się od 570 mm. Należy jednak również w celu uniknięcia wątpliwości wskazać wartość maksymalną stąd propozycja w żądaniu parametru 800 mm. Z ostrożności (ze względu na niejasność ww. postanowienia SOPZ) wskazał Odwołujący, ż​ e nie ma uzasadnionych podstaw do wymagania, aby ww. parametr interpretować w ten sposób, że podłoga powinna oscylować w zakresie 570 mm - 670 mm. Wysokość podłogi pojazdu może różnić się od wysokości peronu Zamawiający sam wskazał w pkt. 2.2.7 lit. d SOPZ, że„konstrukcja pojazdu winna zapewniać pełne bezpieczeństwo podróżnych podczas wsiadania i wysiadania przez wszystkie drzwi pojazdu z peronów o wysokości o​ d 300 mm do 760 mm npgs zgodnie z wymaganiami TSI PRM.”Zamawiający doprecyzował zatem zakres wysokości peronów i czy mamy do czynienia z wysokością 570 mm czy 670 mm może wystąpić różnica pomiędzy wysokością podłogi a wysokością peronu. Zarówno ogólnie w Polsce, jak i w Województwie Zachodniopomorskim perony są umiejscowione n​ a różnych wysokościach. Według doświadczenia Odwołującego, ale także przewoźników, na rzecz których były realizowane dostawy, funkcjonalnie lepszym rozwiązaniem jest jeżeli podłoga pojazdu znajduje się nieco wyżej od posadowienia peronu, gdyż obserwowana jest w takim przypadku mniejsza ilość potknięć niż np. przy wchodzeniu w dół do pojazdu. najprawdopodobniej Zamawiający sam wskazał w kwestionowanym parametrze n​ a sformułowanie „co najmniej”. Zaznaczyć także należy, że zaproponowany w żądaniu zakres wysokości, w tym wysokość 800 mm jest zgodny z TSI PRM. Większość Zamawiających w postępowaniach dopuszcza wysokość podłogi do 800 mm lub wyższej. W tym miejscu w odwołaniu tabela Tym samym w ocenie Odwołującego, doprecyzowanie wymagania w sposób zaproponowany w żądaniu Odwołującego jest konieczny ze względu na niejasność dotychczasowej treści SOPZ, jak również uzasadniony w kontekście aspektów funkcjonalnych. Parametr mocy ciągłej siników. Zamawiający wskazał, że parametr mocy ciągłej silników trakcyjnych powinien spełniać następujące wymaganie: „Zamawiający wymaga Vmax i przyspieszenia zgodnie z pkt. 2.2.2 i 2.2.3, łączna moc silników trakcyjnych nie mniejsza niż 2000 kW” - pkt 2.3.9 SOPZ. Narzucanie wykonawcom konieczności spełnienia wymagania w zakresie mocy ciągłej silnika jest bezzasadne. Z punktu widzenia przewoźnika istotne jest przyspieszenie, jakie pojazd posiada oraz prędkość maksymalna, jaką pojazd może osiągnąć. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający sformułował wymagania w tym zakresie: a „2.3.3. Przyśpieszenie rozruchu (przy nominalnym obciążeniu) średnie, min. 1,0 m/s2 (w zakresie prędkości od O do 40 km/h na torze, prostym poziomym) - szyny suche, obciążenie nominalne - łączna ilość miejsc siedzących x 70 kg” (pkt 2.3.3. SOPZ), b „2.3.2. Wymagana prędkość eksploatacyjna: nie mniejsza od 160 km/h” (pkt 2.3.2 SOPZ). Osiągnięcie tych parametrów jest możliwe bez narzucania wykonawcom minimalnej mocy silnika 2000 kW. To producent decyduje, jaką moc powinien mieć silnik, aby przy jego rozwiązaniu konstrukcyjnym osiągnąć np. parametr przyśpieszenia czy maksymalnej prędkości. W przypadku rozwiązania Odwołującego silnik nie musi posiadać 2000 kW, aby spełnić pozostałe wymagania Zamawiającego. Powołane przez Zamawiającego wymaganie mocy jest zatem nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i nadmierne. Przykładowo, w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie (numer postępowania: OR-lV.272.2.1.2022) parametr mocy był określony w ten sposób, że pojazd powinien mieć tak dobraną moc i zabezpieczenia, które umożliwią rozruch pojazdu w pełni obciążonego na wzniesieniach przy pochyleniu 25 Zamawiający wskazał, na to jaki efekt chce otrzymać bez określenia, w jaki sposób wykonawca ma go osiągnąć. To wykonawca jako podmiot, które będzie odpowiedzialny za wyprodukowanie pojazdów powinien decydować jaka moc będzie gwarantowała osiągnięcie parametrów opisanych w OPZ. Zamawiający nie powinien narzucać sposobu osiągnięcia określonych funkcjonalności tylko powinien sformułować t​ o jaki efekt chce uzyskać. To, w jaki sposób parametr będzie zrealizowany leży po stronie wykonawcy, który ponownie należy podkreślić jest podmiotem odpowiedzialnym z​ a zaprojektowanie i wyprodukowanie pojazdu. Wymagania w zakresie masy pojazdu oraz długości. Zamawiający opisał następujące parametry długości oraz masy pojazdu: długość całkowita pojazdu „nie przekraczająca 76 m” - pkt 2.2.3 SOPZ oraz maksymalna masa własna pojazdu „≤ 135 t” - 2.5.4 SOPZ. Ograniczanie długości pojazdu do 76 m nie ma uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Istotne jest bowiem to, aby pojazd skutecznie obsłużył wsiadających i​ wysiadających pasażerów na całej długości pojazdu. Ponadto, dłuższy pojazd może obsłużyć większą ilość pasażerów, co potencjalnie może pozwolić na osiągnięcie przez przewoźnika większych zysków ze sprzedaży biletów. Co istotne, zgodnie z pkt 2.2.5. i 2.2.6 SOPZ: a.Ilość miejsc siedzących w pojeździe: co najmniej 190 miejsc siedzących tylko ​ w 2 klasie, w tym min. 150 miejsc stałych, b.Łączna ilość miejsc (siedzących i stojących): co najmniej 300, przy założeniu 4 osoby/m2 W każdym z ww. przypadków Zamawiający wskazuje na wymagania minimalne, o czym świadczą sformułowania „co najmniej” czy „min. ” - nieco dłuższy pojazd (79 m) umożliwi jak najlepsze spełnienie tych wymagań. Analogiczne wnioski należy wysnuć w odniesieniu do masy pojazdu. Nieznacznie większa masa pojazdu nie będzie miała wpływu na spełnianie wymagania dotyczącego nacisków - zgodnie z pkt 2.5.3 SOPZ „M aksymalny nacisk osi na tor przy normalnym obciążeniu użytecznym wg obowiązującej normy 185 kN”. Tak niewielkie zwiększenie masy nie będzie miało wpływu na ww. wymaganie. Z punktu widzenia Zamawiającego i parametrów funkcjonalnych zwiększenie długości pojazdu do 79 m oraz masy do 145t nie ma istotnego znaczenia w porównaniu do tych samych parametrów opisanych obecnie w SOPZ. W dniu 6 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z tego samego dnia zatytułowane „Odpowiedź Zamawiającego n​ a odwołanie”. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy wniósł o: 1. oddalenie odwołania jako bezzasadnego, 2. zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający w treści ww. pisma wskazał między innymi: „Zamawiający informuje, że zarzuty zawarte w odwołaniu są niezasadne. Wszystkie wymagania zawarte w SW Z, a dotyczące w szczególności, czy to warunków udziału ​ postępowaniu, czy to wymagań technicznych stawianych nabywanym pojazdom, w c​ zy to wymagań odnoszących się do terminu realizacji zamówienia nie naruszają reguł konkurencji w sposób niezgodny z przepisami p.z.p. Niezależnie od powyższego, Zamawiający wychodząc naprzeciw postulatom zawartym w odwołaniu postanowił wprowadzić pewne zmiany w treści SW Z. Informacja na ten temat zawarta jest w dalszej treści odpowiedzi na odwołanie oraz zostanie wprowadzona w życie w ramach modyfikacji SW Z, która będzie zamieszczona na stronie prowadzonego postępowania w dniu publikacji ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. (…) Odwołujący zakwestionował: 1) Treść warunku dotyczącego doświadczenia wykonawców – co miałoby stanowić naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp oraz §9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Według odwołującego Zamawiający sformułował warunek w sposób bardzo szczegółowy oraz ograniczający konkurencję, a wybór wykonawcy w ramach niniejszego postępowania zdolnego wykonać zamówienie nie uzasadnia formułowania tego typu wymagań. W interesie Zamawiającego jest, aby konkurencja była jak najszersza przy zachowaniu proporcjonalnego poziomu warunku. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest złożona dostawa, którą może przeprowadzić kilka podmiotów na rynku, w związku z czym zasadne i konieczne jest takie ukształtowanie wymagań, które nie ograniczy udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy z powodzeniem będą w stanie wykonać zamówienie. Tymczasem aktualna treść warunku (po zmianie wprowadzonej w SWZ w dniu 27 lutego 2023 r.) brzmi: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie dostawy co najmniej trzech sztuk co najmniej czteroczłonowych, fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, przystosowanych do jazdy dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, przeznaczonych do realizowania przewozów pasażerskich.”. Tak ukształtowany warunek spełnia wszystkie wymogi ustawowe, tj. jest proporcjonalny i nie narusza reguł konkurencji w sposób niezgodny z przepisami p.z.p. Zamawiający podkreśla, że każdy warunek udziału w postępowaniu ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, ale nie każde ograniczenie jest niezgodne z przepisami. Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych, czteroczłonowych pojazdów elektrycznych. W tych okolicznościach Zamawiający postanowił zawęzić krąg potencjalnych wykonawców tylko do takich podmiotów, które legitymują się dostawą fabrycznie nowych pojazdów, które dostarczyły pojazdy co najmniej czteroczłonowe, których parametry odpowiadają pozostałym wymaganiom zawartym w treści warunku. Za wystarczająco doświadczonego nie można uznać podmiotu, który legitymuje się dostawą zmodernizowanego ale używanego taboru, ani podmiotu, który legitymuje się dostawą nowego taboru o nieokreślonej liczbie członów. Zamawiający podkreśla, że w ostatnich latach nie są mu znane przypadki modernizacji pojazdów osiągających porównywalne z pojazdami zamawianymi parametry (prędkość maksymalna, przyspieszenie, wyposażenie w system ETCS), w wyniku której zmodernizowany pojazd uzyskał dopuszczenie do ruchu dla pojazdu zgodnego z TSI. ​ o istotne, że pojazdy nie spełniające wymogów TSI nie mogą być finansowane ze środków europejskich. C Niemniej jednak Zamawiający postanowił zmodyfikować przedmiotowy warunek poprzez wydłużenie okresu referencyjnego. Zmiana warunku zostanie wprowadzona z planowaną ​ najbliższym czasie zmianą treści SW Z. Zamawiający planuje zmienić warunek jak poniżej: „Wykonawca spełni w warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie dostawy co najmniej trzech sztuk co najmniej czteroczłonowych, fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, przystosowanych do jazdy dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, przeznaczonych d​ o realizowania przewozów pasażerskich”. Pozostałe żądania Wnioskodawcy Zamawiający uznaje za bezpodstawne. Potencjalny Wykonawca musi posiadać doświadczenie w projektowaniu, budowie i dostawie fabrycznie nowych co najmniej czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przystosowanych do jazdy dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h. Równocześnie zaznacza się, że wbrew temu co pisze Odwołujący nie jest prawdą jakoby ​ SWZ nigdzie nie wskazano, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa pojazdów czteroczłonowych. w Zgodnie z pkt 1.1.1 SOPZ „Przedmiotem jest wykonanie i dostawa czterech sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich w ruchu regionalnym. Opracowanie zawiera zbiór wymagań technicznych czteroczłonowych EZT zasilanych z sieci trakcyjnej 3 kVDC. Pojazdy zostaną przeznaczone do obsługi linii kolejowych zelektryfikowanych po torze o szerokości 1435 mm z prędkością eksploatacyjną minimum 160 km/h.”. Niemniej jednak wychodząc naprzeciw zasygnalizowanej potrzebie jednoznacznego wyartykułowania liczby członów pojazdów przywołany zapis SOPZ planuje się zmienić i​ nadać mu następującą treść: „1.1.1 Przedmiotem zamówienia jest wykonanie i dostawa czterech sztuk fabrycznie nowych czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich w ruchu regionalnym, zasilanych z sieci trakcyjnej 3 kVDC. Pojazdy zostaną przeznaczone do obsługi linii kolejowych zelektryfikowanych po torze o szerokości 1435 mm z prędkością eksploatacyjną minimum 160 km/h.” 2) Kolejną, rzekomą nieprawidłowością jest określenie zbyt krótkiego, nierealnego terminu realizacji zamówienia, co podobno miałoby skutkować naruszeniem 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 3531 ​w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp. W tym zakresie Zamawiający nie może, ani zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, a​ ni wprowadzić zmian o jakie wnioskuje Odwołujący. Zamawiający zwraca uwagę na dwa aspekty. Po pierwsze, określony w SW Z termin realizacji wynika z uzasadnionych, obiektywnych potrzebZamawiającego. Termin wskazany przez Zamawiającego uwarunkowany jest obiektywnymi okolicznościami związanymi z terminami wykorzystania środków Krajowego Planu Odbudowy i Funduszy Europejskich dla Pomorza Zachodniego przypadających n​ a kolejne lata obecnej perspektywy oraz możliwą utratą niewykorzystanych w terminie środków. Wprowadzenie do SWZ regulacji zgodnie z którą wykonanie zamówienia określono by na 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy spowodowałoby brak możliwości finansowania zamówienia, a tym samym skutkowałoby brakiem możliwości jego wykonania. Zamawiający zakłada, że zakończenie postępowania nastąpi do miesiąca maja 2023 r., a zawarcie umowy w czerwcu 2023 r. Wyznaczenie terminu realizacji na 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy skutkowałoby zakończeniem realizacji umowy w miesiącu czerwcu 2026 r. Tymczasem rozliczenie wydatków ze źródeł finansowania jakie zabezpiecza Zamawiający musi nastąpić najpóźniej do grudnia 2025 r. W tych okolicznościach nie można mówić o naruszeniu art. 436 pkt 1 p.z.p., ponieważ posłużenie się terminem określonym datą kalendarzową jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający podtrzymuje zapis dotyczący końcowego terminu realizacji zamówienia do 20 listopada 2025 r. Po drugie, wbrew twierdzeniom Odwołującego termin nie jest terminem nierealnym dla każdego wykonawcy, który dysponuje produktem, jaki zamierza nabyć Zamawiający. Jako przykład postępowań, w których przy podobnej złożoności przedmiotu zamówienia wyznaczono terminy realizacji nie dłuższe niż 16 miesięcy przywołuje się postępowania: a) Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego na „Dostawę pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem asysty technicznej w okresie pięciu lat od daty przekazania każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego” nr ZW-I.272.12.2022, gdzie wskazano jako termin dostawy pierwszego pojazdu od 180 dni do 420 dni od dnia zawarcia umowy. b) Urzędu Marszałkowskiego Województwa Pomorskiego na „Wykonanie i dostawa 5 sztuk pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich w województwie pomorskim z możliwością wykorzystania prawa opcji dotyczącym zamówienia kolejnych 5 sztuk pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych” nr DAZZP.272.27.2018, gdzie w kryterium oceny ofert wskazano jako termin dostawy pierwszego pojazdu od 214 dni do 508 dni od dnia złożenia oferty. Odwołujący kwestionuje także określony przez Zamawiającego maksymalny termin dostawy pierwszego pojazdu, który został określony na poziomie 8 miesięcy od dnia podpisania umowy. W ocenie Zamawiającego tak określony termin jest w pełni uzasadniony, ale starając się wychodzić naprzeciw zgłaszanym sugestiom Zamawiający postanawia wydłużyć przedmiotowy termin do maksymalnie 12 miesięcy. Zmiana w tym zakresie zostanie wprowadzona do SWZ przy najbliższej planowanej modyfikacji treści SWZ. Równocześnie Zamawiający informuje, że podtrzymuje zapis treści ust. 4 §1 Załącznika nr 7 do SW Z – Wzoru Umowy, dotyczący terminu złożenia oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji: „Zamawiający powiadomi Wykonawcę o zamiarze skorzystania z prawa opcji, n​ ie później niż sześć miesięcy od dnia przekazania do eksploatacji pierwszego pojazdu, przekazując Wykonawcy pisemne oświadczenie o skorzystaniu z tego prawa, z​ e wskazaniem liczby sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych zamawianych w ramach prawa opcji. Oświadczenie Zamawiającego stanowić będzie integralną część umowy.”. Zamawiający podkreśla, że skorzystanie z prawa opcji będzie możliwe pod warunkiem terminowego wykorzystania unijnych środków finansowych, których pozyskanie warunkuje realizację zakupu. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie jest w stanie określić warunków skorzystania z prawa opcji w odniesieniu do liczby opcjonalnie zlecanych pojazdów w bardziej precyzyjny sposób. Zamawiający podkreśla, że określając termin realizacji zamówienia kierował się z jednej strony swoja wiedzą co do możliwości jakie oferuje rynek wykonawców tego rodzaju dostaw oraz swoimi uzasadnionymi, obiektywnymi potrzebami. Tak ukształtowane wymogi nie naruszają przepisów p.z.p. w sposób o jakim mowa w odwołaniu. W tym zakresie Zamawiający w pełni zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 sierpnia 2022 r. (Sygn. akt: KIO 2117/22). (…) 3)Odwołujący zarzuca także naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności. Jako nieprawidłowe Odwołujący kwestionuje określenie wysokości podłogi w pojeździe: ,,a) w strefie wejścia do pojazdu musi wynosić co najmniej 620 ± 50 mm nad poziomem główki szyny (npgs), dla nowych zestawów kołowych i bez obciążenia od pasażerów" - pkt 2.2.7 lit. a SOPZ;” Zamawiający informuje, że w dniu 27 lutego 2023 r. dokonał w tym zakresie zmiany treści SW Z. Aktualne wymaganie dotyczące wysokości podłogi brzmi: „a) w strefie wejścia do pojazdu musi wynosić 760 ± 50 mm nad poziomem główki szyny (npgs), dla nowych zestawów kołowych i bez obciążenia od pasażerów”. Zamawiający podkreśla, że wymagana wysokość podłogi w pojazdach jest uwarunkowana wysokością peronów zlokalizowanych na liniach jakie będą obsługiwały nabywane pojazdy. Na liniach kolejowych Województwa Zachodniopomorskiego nie występują (i nie będą występowały) perony wyższe niż 760 mm. Ze względu na dostępność, w szczególności osób starszych, poruszających się na wózkach inwalidzkich, z wózkami dziecięcymi czy rowerami, wskazane jest, by wysokość podłogi pojazdu była jak najbardziej zbliżona do wysokości peronu. Pojazdy objęte postępowaniem zostaną skierowane do obsługi linii zelektryfikowanych, w szczególności linii: nr 273 Wrocław – Szczecin Główny, nr 202/351 Gdańsk Główny – Stargard - Szczecin Główny oraz 351 Poznań Główny – Szczecin Główny. Linie te w chwili obecnej dostosowywane są przez Zarządcę linii kolejowych PKP PLK SA do aktualnych wymagań: Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju (§ 98 ust. 8 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. ​ sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe w i​ ich usytuowanie), wytycznych PKP PLK SA opartych na Karcie UIC 741 OR/5 oraz TSI PRM zalecających stosowanie wysokości peronów od 0,55 m a 076 m (ponad poziom główki szyny). Na wymienionych wyżej liniach kolejowych budowane są perony wyłącznie o​ wysokości 76 centymetrów ponad główką szyny. Uwzględniając powyższe okazuje się, że zaplanowana wysokość podłogi jest uzależniona od wysokości peronów nie będących własnością Zamawiającego. Zamawiający, dbając o​ komfort, a przede wszystkim bezpieczeństwo pasażerów planuje nabyć pojazdy, których podłoga będzie znajdować się mniej więcej na tej samej wysokości co poziom płyty peronowej. W tych okolicznościach nie jest uzasadnione dopuszczenie większej rozpiętości wysokości podłogi niż wskazana w zmodyfikowanej SW Z. To właśnie ta wysokość została przyjęta przez PKP PLK SA jako uniwersalna, gdyż spełnia normatywne warunki dostępu d​ o wszystkich rodzajów wejść pociągów pasażerskich, zawartych w odpowiednich kartach UIC, czyli Międzynarodowego Związku Kolei. Budowane są przy większości modernizowanych i nowobudowanych linii kolejowych. Równocześnie Zamawiający zaznacza, że taki wymóg w żaden sposób nie godzi w reguły konkurencji i nie jest jakimkolwiek problemem dla dostępnych na rynku pojazdów. Tytułem przykładu wskazuje się, że ten wymóg spełniają co najmniej następujące pojazdy (producenci czteroczłonowych pojazdów) a) PESA Bydgoszcz SA „ELF” – wysokość podłogi w strefie drzwi 76 cm ± 5cm (npsg); b) Stadler „Flirt” – wysokość podłogi w strefie drzwi 78 cm (npsg); c) NEWAG SA „Impuls” – wysokość podłogi w strefie drzwi 76 cm ± 5 cm (npsg); - zagraniczni producenci a) CAF „Civity” – wysokość podłogi w strefie drzwi 60 cm do 80 cm (npsg); b) Siemens „Desiro” - wysokość podłogi w strefie drzwi 80 cm (npsg); 4) Odwołujący zarzuca także naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności. Jako nieprawidłowe Odwołujący kwestionuje także parametr mocy silników, limit w zakresie dotyczącym długości pojazdu oraz wagi pojazdu. Zamawiający informuje, że kwestionowanie wymagania odpowiadają obiektywnym potrzebom Zamawiającego. Równocześnie wychodząc naprzeciw zgłoszonej potrzebie postanowiono wprowadzić modyfikację ww parametrów. Zmiany tych parametrów nastąpi przy najbliższej zmianie treści SW Z. Planuje się wprowadzenie zmian w następującym zakresie: „2.3.9. Moc ciągła silników trakcyjnych: Zamawiający wymaga Vmax i przyspieszenia zgodnie zpkt. 2.2.2 i 2.2.3 , łączna moc silników trakcyjnych nie mniejsza niż 1600 kW, „2.2.3. Długość całkowita pojazdu nie przekraczająca 79 m.” „2.5.4. Maksymalna masa własna pojazdu ≤ 145 t” Reasumując, Zamawiający stwierdza, że podniesione przez Odwołującego zarzuty n​ ie zasługują na uwzględnienie, bowiem brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia któregokolwiek z przepisów ustawy p.z.p., które zostały przytoczone w odwołaniu. Wszystkie wymagania określone w SW Z, czy to dotyczące warunków udziału w procedurze, c​ zy to zawarte w opisie przedmiotu zamówienia wynikają z obiektywnych okoliczności ​i są uzasadnione potrzebą nabycia i dostarczenia produktu, który będzie uwzględniał i​ spełniał obiektywnie uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Tymczasem według Odwołującego, nie jest rolą Zamawiającego określanie parametrów technicznych nabywanych pojazdów. Stanowisko Odwołującego w dużej mierze sprowadza się d​ o zmarginalizowania potrzeb Zamawiającego wyrażonych w opisie przedmiotu zamówienia i żądania dopuszczenia rozwiązań spełniających oczekiwania Odwołującego. Wobec powyższego, Zamawiający wnosi jak na wstępie.” W dniu 7 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego z dnia 28 listopada 2022 roku, które zatytułowane jest „Cofnięcie odwołania wraz z wnioskiem o umorzenie postępowania”. W treści pisma Odwołujący podał: „Działając w imieniu H.Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. z siedzibą ​ Poznaniu w związku z faktycznym częściowym uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów odwołania w (odpowiedź na odwołanie z dnia 6.03.2023 r.) cofam pozostałe zarzuty_ odwołania w sprawie KIO 509/23 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego i​ stosownie do art. 522 ust. 3 ustawy Pzp wnoszę o zniesienie terminu posiedzenia wyznaczonego na dzień 8.03.2023 r., godz. 13:00 oraz o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Zgodnie z przesłaną odpowiedzią na odwołanie Zamawiający potwierdził, że dokona modyfikacji dokumentacji przetargowej m.in. w zakresie wysokości podłogi, mocy ciągłej silników, dopuszczalnej masy pojazdu czy jego długości (zarzuty z pkt 111.3 petitum odwołania). Wskazany przez Zamawiającego sposób zmiany odpowiada na żądania Odwołującego. Zamawiający wprost wskazał, że wychodzi naprzeciw zgłoszonym potrzebom w związku z czym, mamy do czynienia z faktycznym uwzględnieniem odwołania w tym zakresie. W zakresie nieuwzględnionym Odwołujący cofa odwołanie. Jednocześnie ​ przypadku cofnięcia odwołania w części, w której Zamawiający nie zmienił SW Z oraz nie zamierza zmienić a w pozostawienie wyłącznie zarzutów dotyczących postanowień, których Zamawiający zamierza zmienić czyni dalsze postępowanie odwoławcze zbędnym i jako takie powinno ulec umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Ponadto zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) lub ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania wnoszę o zwrot na rachunek Odwołującego pełnej kwoty uiszczonej tytułem wpisu o​ d odwołania. W przypadku gdy_ Skład Orzekający KIO stanie na stanowisku, iż nie jest możliwe umorzenie postępowania z powyższych przyczyn to oświadczam, że cofam odwołanie ​ całości. w Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego, po wezwaniu przez Zamawiającego do zgłaszania przystąpień do postępowania odwoławczego w dniu 27 lutego 2023 roku nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdza, że w tym postępowaniu odwoławczym odwołanie zostało skutecznie wycofane w całości przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021, poz. 1129 ze zm.) oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Przedstawiony szczegółowo przez Izbę stan faktyczny sprawy w sposób jednoznaczny dowodzi tego, że Zamawiający nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu odwołania, a​ ni w części ani w całości. Wręcz przeciwnie Zamawiający jednoznacznie wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego oraz podtrzymał przedstawiony na wstępie pisma z dnia 6​ marca 2023 roku wniosek w końcowej części swojego stanowiska pisemnego. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zna dorozumianej, domniemanej instytucji uwzględnienia odwołania czy poszczególnych jego zarzutów. Zgodnie z art. 521 ustawy d​ o czasu otwarcia rozprawy Zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie, g​ dzie przedstawia swój stosunek do treści odwołania. Jednakże zgodnie z art. 522 ustawy dla uwzględnienia odwołania lub poszczególnych jego zarzutów niezbędne jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania lub uwzględnieniu jego poszczególnych zarzutów. Oświadczenie takie Zamawiający może złożyć w piśmie lub ustnie do protokołu, niemniej dla stwierdzenia uwzględnienia odwołania lub zarzutów odwołania przez Zamawiającego niezbędne jest istnienie takiego oświadczenia. Podkreślenia wymaga, że uwzględnienie odwołania lub poszczególnych zarzutów odwołania rodzi po stronie Zamawiającego określone obowiązki, których nie sposób przypisać Zamawiającemu w sytuacji braku złożenia oświadczenia o uwzględnieniu. Ustawa nie zna również instytucji „faktycznego częściowego uwzględnienia odwołania” d​ o jakiej w swoim piśmie referuje Odwołujący. Zapowiedź dokonania przez Zamawiającego określonych czynności nie może w obliczu obowiązujących przepisów być uznana przez Izbę za uwzględnienie zarzutów odwołania czy też odwołania w całości. Należy również zaznaczyć, że sam Odwołujący nie podał jakie to w jego ocenie zarzuty zostały „faktycznie uwzględnione przez Zamawiającego”, bowiem w ocenie Izby nie mógł tego uczynić ponieważ żadne zarzuty nie zostały przez Zamawiającego uwzględnione czemu jednoznacznie dał wyraz we wniosku o oddalenie odwołania (a nie określonych zarzutów odwołania). Co do wniosku o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy ​ zakresie zarzutów, które Zamawiający zamierza zmienić, a jakie nie zostały objęte cofnięciem odwołania w części, w w której Zamawiający nie zmienił SW Z oraz nie zamierza zmienić Izba nie podziela stanowiska Odwołującego o bezprzedmiotowości postępowania odwoławczego w takim przypadku. Izba podkreśla, co również zaznaczył sam Odwołujący i​ co jednoznacznie wynika z pisma Zamawiającego z dnia 6 marca 2023 roku, ż​ e Zamawiający zamierza dokonać określonych i wskazanych w tym piśmie zmian. ​W konsekwencji oznacza to na moment wydania postanowienia w przedmiotowej sprawie odwoławczej, że żadne czynności przez Zamawiającego nie zostały wykonane, a jedynie zapowiedziane. Tym samym na moment wydania postanowienia stan faktyczny, a za tym treść dokumentów, nie uległ zmianie. Mając na uwadze powyższe, uwzględniając stanowisko Odwołującego o cofnięciu odwołania w całości Izba postępowanie odwoławcze umorzyła na skutek cofnięcia odwołania w całości. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ..……………………………… Członkowie:………………………………. .……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 215/23 WYROK z dnia 10 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę M. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wojciechowice w Wojciechowicach, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2.1.9 – 2.1.22 i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie w PFU wymogu wykonania oczyszczalni z określonego materiału i w określony sposób poprzez wskazanie, że oczyszczalnie mają posiadać deklarację zgodności z normą PN-EN 12566-3+A2:2013. 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2.1.5 – 2.1.8, 2.1.23 – 2.1.33, 2.1.46 - 2.1.49, 2.1.50 – 2.1.54 oraz 2.1.55-2.1.60. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 3.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 215/23 Uz as adnienie Zamawiający – Gmina Wojciechowice w Wojciechowicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji prowadzonego pod nazwą „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie gminy Wojciechowice -etap II” – znak sprawy: RGR.271.1.2.2023.DCM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00036395/01 z dnia 17 stycznia 2023 r. W dniu 23 stycznia 2023 r. wykonawca M. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegające na: 1) sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 4 PZP, tj. w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 2) sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 1 PZP, tj. w sposób niepełny i niewskazujący na pełny zakres przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP: 1) art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie stanowił wyraz prawdziwych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jednocześnie zgodnych z przepisami; 2) art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który nie opisuje pewnych wymogów dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego było opisanie przedmiotu w ten sposób, że wskazane zostaną w nim wszystkie wymogi w zakresie przedmiotu zamówienia. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ w sposób zgodny z treścią odwołania, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że: Zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 PZP Zagadnienia ogólne 2.1.1 Zgodnie z treścią art. 99 ust. 4 PZP, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 2.1.2 W niniejszym Postępowaniu, Zamawiający nie sporządził opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisem art. 99 ust. 4 PZP. 2.1.3 Przypomnieć należy, że podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a w tym konkretnym Postępowaniu również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w przepisie art. 16 PZP mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy Zamawiający przedstawia opis przedmiotu zamówienia w sposób, który jest całkowicie zbędny czy też w sposób nieuzasadniony. 2.1.4 Dla wykazania powyższego stanu rzeczy wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości wystąpienia zakłócenia uczciwej konkurencji, a nie jej udowodnienie. Już sama potencjalna możliwość wystąpienia sytuacji utrudnienia uczciwej konkurencji może uzasadniać stwierdzenie naruszenia ww. przepisu (por. wyrok KIO z dnia 9 września 2021 r., sygn. akt KIO 2130/21). Wymaganie wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie nieobowiązujących przepisów 2.1.5 Zamawiający wymaga, aby zaoferowane przydomowe oczyszczalnie ścieków spełniały wymagania rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu ścieków do wód lub do ziemi oraz w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego – rozporządzenie to utraciło moc z dniem 2 lipca 2019 r. 2.1.6 W sposób istotny wpływa to na opis przedmiotu zamówienia, gdyż determinuje to nieprawidłowość jego wykonania (niezgodność z aktualnie obowiązującymi przepisami). 2.1.7 Dla przykładu, taka informacja pojawia się w: 1) SWZ rozdział III ust. 1 – „Oczyszczalnia po wykonaniu rozruchu musi oczyszczać ściek do parametrów określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 18.11.2014 ( Dz.U. z dnia 16.12.2014;poz 1800) w sprawie warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu ścieków do wód lub do ziemi oraz w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego)”; 2) PFU rozdział I ust. 1 – „Oczyszczalnia po wykonaniu rozruchu musi oczyszczać ściek do parametrów określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 18.11.2014 (Dz.U. z dnia 16.12.2014; poz. 1800) w sprawie warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu ścieków do wód lub do ziemi oraz w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego”; 3) PFU rozdział I ust. 1.3 – „Zastosowane bioreaktory PBOŚ muszą gwarantować stopień oczyszczania ścieków zgodny z wymogami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 18.11.2014 (Dz.U. z dnia 16.12.2014; poz. 1800) w sprawie warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu ścieków do wód lub do ziemi oraz w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego”; 4) PFU rozdział II ust. 2.2 – „Stopień oczyszczania ścieków w zaproponowanej oczyszczalni musi spełniać warunki określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska (Dz.U. z dnia 16.12.2014; poz. 1800) w sprawie warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu ścieków do wód lub do ziemi, oraz w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego”. 2.1.8 Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w tym projektów, na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów prawa. Wymóg wykonania oczyszczalni z określonych materiałów i określoną techniką 2.1.9 Sam Zamawiający w treści dokumentów zamówienia wskazał na cele przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, tj.: 1) „Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane projektowane przez Wykonawcę polegające na zaprojektowaniu, dostawie, montażu i rozruchu przydomowych biologicznych oczyszczalni ścieków (PBOŚ) legitymujących się zgodnością z normą PN-EN 12566-3+A2:2013 na terenie gminy Wojciechowice w ilości 50 sztuk” – PFU rozdział I ust. 1 oraz SWZ rozdział III ust. 1; 2) „Celem przedsięwzięcia jest zapewnienie oczyszczenia ścieków na 50 posesjach na terenie gminy Wojciechowice w stopniu wymaganym obowiązującymi przepisami” – PFU rozdział I ust. 1.1; 3) „Podstawowym celem budowy PBOŚ jest zapewnienie oczyszczania ścieków zgodnie z wymaganiami aktualnych przepisów prawa polskiego, dotyczących jakości ścieków oczyszczonych odprowadzanych do ziemi” – PFU rozdział I ust. 1.3. 2.1.10 Dodatkowo, Zamawiający wskazał, w jaki sposób ten cel ma zostać osiągnięty – „Wymaga się, aby przedmiot zamówienia tzn. PBOŚ odpowiadał normie PN-EN 12566-3+A2:2013. Niezależnie od ww. wymogu wszystkie urządzenia zastosowane do oczyszczania ścieków muszą spełniać obowiązujące w Polsce przepisy i normy” – PFU rozdział II ust. 2.2. 2.1.11 Należy ocenić, że Zamawiający bardzo jasno zakomunikował, co jest jego uzasadnioną potrzebą (celem) oraz w jaki sposób tę potrzebę należy zaspokoić. 2.1.12 Tym bardziej należy podkreślić, że Zamawiający poprzez sformułowany przez siebie opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję – bezzasadnie uniemożliwia złożenie oferty obejmującej rozwiązania, które spełnią wszystkie wymogi jakościowe Zamawiającego. Tylko dlatego, że są wykonane z innego materiału czy inną techniką – tak samo dopuszczalną i właściwą na gruncie normy PN-EN 12566-3+A2:2013. 2.1.13 Z jednej strony zatem Zamawiający wymaga, aby oferowane oczyszczalnie były zgodne z normą 125663+A2:2013, a z drugiej strony wprowadza znaczące ograniczenia dotyczące możliwości zaoferowania rozwiązania zgodnego z wymaganiami przedmiotowej normy. Ma to szczególne znaczenie zwłaszcza w odniesieniu do materiału, z jakiego mają być wykonane oczyszczalnie. 2.1.14 W rozdziale II ust. 2.2. PFU Zamawiający sformułował następujące parametry techniczne oczyszczalni: Zbiorniki oczyszczalni ścieków mogą być wykonane z GRP lub PEHD metodą rozdmuchu lub rotomouldinu. Z uwagi na możliwość niekontrolowanego rozszczelnienia w gruncie nie dopuszcza się zastosowania zbiorników spawanych, zgrzewanych lub skręcanych śrubami. Dalej, w parametrach równoważności Zamawiający wskazał na następującą możliwość: Zbiornik jednobryłowy, całkowicie monolityczny (bez połączeń spawanych, zgrzewanych, śrubowych, klejonych i.t.p.), z GRP, betonu, polietylenu z ożebrowaniem, wytwarzany metodą rotomuldingu lub rozdmuchu, w jednym procesie technologicznym 2.1.15 Opisane powyżej wymagania Zamawiającego znacznie ograniczają możliwości oferowania oczyszczalni ścieków zgodnych z normą PN-EN 12566-3+A2:2013, gdyż norma w pkt 6.5 Durability w sposób szczegółowy określa przy użyciu jakich technologii i jakich materiałów mogą być wykonane zbiorniki oczyszczalni. 2.1.16 Są to m.in. następujące technologie: formowanie rotacyjne formowanie metodą rozdmuchu wytłaczanie formowanie wtryskowe formowanie wtryskowe ze spienianiem oraz m.in. następujące materiały: beton stal polichlorek winylu PVC-U polietylen PE tworzywo sztuczne wzmocnione włóknem szklanym (GRP) polipropylen PP 2.1.17 Norma nie określa, czy zbiorniki mają być lub nie być skręcane, zgrzewane czy też monolityczne. Mają natomiast być wodoszczelne oraz posiadać deklarowaną przez producenta wytrzymałość konstrukcji – i w tym zakresie są badane w laboratorium notyfikowanym zgodnie z zapisami normy PN-EN 12566-3+A2:2013. 2.1.18 Wymaganie takie zatem jest wprost ograniczające uczciwą konkurencję, gdyż w sposób bezzasadny ogranicza możliwości oferowania oczyszczalni zgodnych z normą. Również opis równoważności w tym zakresie nie wypełnia możliwości normy. Norma dopuszcza wiele innych materiałów np. polipropylen, beton, stal oraz inne metody produkcyjne – np. wtrysk, nie wskazując przy tym, która jest „właściwa”. Ograniczenie zatem możliwości zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z wymogami normy utrudnia w sposób oczywisty uczciwą konkurencję. 2.1.19 Zamawiający, jako uzasadnienie dla ograniczenia uczciwej konkurencji podał następujący argument – „Z uwagi na możliwość niekontrolowanego rozszczelnienia w gruncie nie dopuszcza się zastosowania zbiorników spawanych, zgrzewanych lub skręcanych śrubami”. Dla profesjonalistów zajmujących się rynkiem przydomowych oczyszczalni ścieków jest to oczywista nieprawda. 2.1.20 Sam Odwołujący może być tego przykładem – zamontował przeszło 5.000 sztuk przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Polski, które nie mogłyby zostać zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu. A żadna z tych zamontowanych sztuk, nawet wiele lat po montażu, nie uległa „niekontrolowanemu rozszczelnieniu”. Wynika to z faktu, że takie oczyszczalnie pomyślnie przeszły badania na wytrzymałość konstrukcji w laboratorium notyfikowanym. 2.1.21 Z punktu widzenia normy PN-EN 12566-3+A2:2013, laboratorium notyfikowanego oraz samego użytkowania nie ma znaczenia, czy zbiornik będzie „monolityczny” czy „spawany, zgrzewany lub skręcany śrubami”. Ma przejść odpowiednie badania na wytrzymałość konstrukcji – jeśli je przejdzie, dopiero wtedy jest dopuszczony do użytku. 2.1.22 Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z normą, tj. poprzez wykreślenie wymogu wykonania oczyszczalni z określonego materiału i w określony sposób – wystarczającym jest, aby oferowane oczyszczalnie spełniały wymogi normy PN-EN 12566-3+A2:2013. Zużycie energii elektrycznej 2.1.23 Na stronie 15 PFU, w pkt 6, pojawił się następujący wymóg: „Urządzenia oczyszczalni muszą się charakteryzować prostotą obsługi i niezawodnością oraz minimalnym zużyciem energii elektrycznej (na 1RLM maksymalne zużycie energii elektrycznej 0,12 kWh/d). Dla oczyszczalni do 4 osób zużycie energii nie większe niż 0,48 kWh/dobę ( bardzo ważne ze względu na późniejsze koszty eksploatacji)”. Co ciekawe, wymóg ten znajduje się w części „Parametry równoważności oczyszczalni”. Niemniej jednak, wydaje się, że lokalizacja jest omyłkowa, bowiem w żadnym innym miejscu PFU nie znajduje się informacja dotycząca zużycia energii elektrycznej. 2.1.24 Zwrócić należy jednak uwagę, że oczyszczalnie projektowane są do obsługi określonego zakresu RLM, dla przykładu: 1) oczyszczalnia ABC jest przewidziana dla obsługi 1-3 RLM, co oznacza, że prawidłowo będzie funkcjonowała przy obsłudze 1 RLM, 2 RLM i 3 RLM; 2) oczyszczalnia XYZ jest przewidziana dla obsługi 4-6 RLM, co oznacza, że prawidłowo będzie funkcjonowała przy obsłudze 4 RLM, 5 RLM i 6 RLM. 2.1.25 Pod względem praktycznym, producenci przydomowych oczyszczalni ścieków nie produkują oczyszczalni na określoną kolejną liczbę RLM, to oznacza, że nie ma oczyszczalni na 4 RLM, a kolejną w „rodzinie” jest oczyszczalnia na 5 RLM. 2.1.26 Jest to o tyle istotne, że Zamawiający w ten sposób określając przedmiot zamówienia, doprowadza do nieporównywalności złożonych ofert i utrudnienia uczciwej konkurencji. 2.1.27 Zwrócić bowiem uwagę należy na fakt, iż ta sama oczyszczalnia ścieków będzie mogła zostać zaoferowana z różnym przelicznikiem energochłonności – w zależności jaką liczbę RLM Zamawiający przyjmie do oceny. Dla przykładu, oczyszczalnia na 6-8 RLM posiada energochłonność na poziomie 0.65kWh/dobę. Oznacza to, że dla 6 RLM ta energochłonność, w oparciu o ocenę Zamawiającego, będzie wynosiła 0,11 kWh/dobę, ale już dla 8 osób będzie to 0,08 kWh/dobę. Mimo, że mówimy cały czas o tej samej oczyszczalni, która ma określoną energochłonność, bez znaczenia czy użytkuje ją 6 RLM czy 8 RLM. Tym bardziej, że to właśnie dla całej oczyszczalni bada się energochłonność, a nie w przeliczeniu na 1 RLM. 2.1.28 Może zatem dojść do sytuacji, w której Zamawiający oceni tę samą oczyszczalnię jako spełniającą wymogi określone przez Zamawiającego (u jednego Wykonawcy), a jednocześnie oceni jako niespełniającą wymogów określonych przez Zamawiającego (u innego Wykonawcy). 2.1.29 Podkreślić dodatkowo należy, że nigdy nie są poddawane badaniu energochłonności oczyszczalnie o przepustowości 1 RLM. Nie mniej istotne jest również to, że żaden producent na świecie nie posiada w swojej ofercie oczyszczalni o tak małej przepustowości, czyli 1 RLM. 2.1.30 Do badań efektywności oczyszczania (w tym zużycia energii/energochłonności) producenci przekazują przydomowe oczyszczalnie o różnej wielkości/przepustowości, zazwyczaj od 3 do 8 RLM które różnią się zasadniczo zużyciem energii (energochłonnością) z powodu: • różnej wielkości/przepustowości, • różnej średniej ilości dopływu materiału organicznego (BZT5) – im więcej materiału tym dłużej musi pracować kompresor zużywając więcej energii, • pory roku (temperatury zewnętrznej) w jakim jest badana oczyszczalnia (badanie trwa 38 tyg., zimą zużycie energii może wzrosnąć dwukrotnie), • różnej odległości kompresora od oczyszczalni (im dalej tym większe zużycie energii). 2.1.31 Wymaganie energochłonności sformułowane przez Zamawiającego narusza zasadę równego traktowania wykonawców, nie jest to bowiem kryterium w żaden sposób obiektywne i realnie powiązane z przedmiotem zamówienia. Można co prawda obliczyć zużycie energii na 1 RLM w oczyszczalni 3 RLM i w oczyszczalni 8 RLM, jednak uzyskamy w ten sposób uśrednione wielkości, których nie można ze sobą porównywać właśnie ze względu na opisane powyżej czynniki. Wymaganie to faworyzuje wykonawców oferujących urządzenia, których producenci przekazali do badań oczyszczalnie o najmniejszej wielkości, o małym dopływie materiału organicznego, badanych w okresie wiosenno/letnio/jesiennym, gdy występują dodatnie temperatury zewnętrzne. Ponadto, wybór takiej oferty nie gwarantuje Zamawiającemu energochłonności na takim samym (najniższym) poziomie dla całości przedmiotu zamówienia. Zamówienie obejmuje montaż oczyszczalni dla różnych gospodarstw domowych i różnej wielkości. Oczywistym jest więc, że energochłonność dla większych oczyszczalni nie będzie taka sama, jak będzie to wynikać z oferty. 2.1.32 Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji postępowania w zakresie energochłonności poprzez wykreślenie takiego wymogu z dokumentacji postępowania. 2.1.33 W niniejszym Postępowaniu, Zamawiający nie sporządził opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisem art. 99 ust. 4 PZP. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP Zagadnienia ogólne 2.1.34 Zgodnie z treścią art. 99 ust. 1 PZP, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2.1.35 Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia determinuje bowiem nie tylko zakres warunków udziału w postępowaniu czy inne elementy związane z realizacją zamówienia, ale również determinuje pierwotny krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców danym zamówieniem. 2.1.36 Zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1 PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Należy podkreślić, że zawarte w cytowanym przepisie sformułowanie „jednoznaczny” należy rozumieć jako takie, które nie pozwala na ich dowolną interpretację. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element SWZ, która jest przygotowana przez Zamawiającego. Wobec tego nie może być on ogólny, szacunkowy czy też niedookreślony albo niespójny i przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego dookreślenia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, „obowiązkiem zamawiającego jest jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia i podanie wszystkich okoliczności, które pozwolą wykonawcy na przygotowanie oferty” (wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3531/20). 2.1.37 Powyższe oznacza, że Zamawiający, w celu wyeliminowania niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia na tyle, jak tylko jest to możliwe. Zamawiający nie może przenosić na wykonawców ryzyka związanego z prawidłową wyceną przedmiotu zamówienia w ofercie, w szczególności biorąc pod uwagę, że nie można prawidłowo wycenić ryzyka, którego nie można prawidłowo i w pełni zidentyfikować. 2.1.38 Czynność ta zatem, z jednej strony, stanowi obowiązek Zamawiającego, a z drugiej strony stanowi jego uprawnienie, bowiem powinna odzwierciedlać rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. 2.1.39 Istota wskazanego wyżej przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Zatem, naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 PZP następuje co do zasady w sytuacjach, w których zamawiający dokona opisu przedmiotu zamówienia (w szerokim znaczeniu – a więc również np. warunków realizacji umowy) w sposób niekompletny, niedokładny, niezrozumiały czy wewnętrznie sprzeczny. 2.1.40 Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż zamawiający opisując przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny, zrozumiały dla potencjalnych wykonawców” (wyrok KIO z dnia 27 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1283/20). 2.1.41 W innym wyroku KIO wskazała, że „obciążenie ryzykiem wykonawców wynikającym z wszelkich niedokładności, błędów, braków lub innych wad dokumentacji technicznej, także takich, jakie nie są możliwe do wykrycia przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przed złożeniem oferty, wskazuje na ograniczenie konkurencji do podmiotów dysponujących nie tylko niezbędnymi siłami do wykonania robót budowlanych, ale także personelem (pracownią architektoniczną), który wykonuje usługi projektowe i jest w stanie przed złożeniem oferty wykryć wszelkie ww. ewentualne wady dokumentacji budowlanej i wszelkie ryzyka z tym związane uwzględnić w cenie oferty. Może się to przekładać na pozyskanie ograniczonej liczby ofert i podwyższeniem cen, jak również z otrzymaniem nieporównywalnych ofert” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2017/19). 2.1.42 Dlatego też, opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element specyfikacji warunków zamówienia, która jest przygotowana przez Zamawiającego. Wobec tego nie może być on ogólny, szacunkowy czy też niedookreślony albo niespójny i przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego dookreślenia. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi zarówno uprawnienie jak i obowiązek Zamawiającego, który powinien dokonać ww. opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. 2.1.43 Dostrzeżenia wymaga, że zasady wyrażone w art. 16 PZP wymagają, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymogami Zamawiającego i konkurencyjnej oferty, były dostępne wykonawcom na równych prawach. Postanowienia SWZ powinny być tak skonstruowane, aby granice przedmiotu zamówienia zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawca nie był obarczony nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SWZ, jak i we wzorze umowy, powinien zostać dokładnie opisany. Powinien uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także na umożliwienie oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego przedmiotu zamówienia. 2.1.44 Mając na uwadze również ryczałtowy sposób rozliczania realizacji przedmiotu zamówienia, podkreślić należy, że Zamawiający nie może wywodzić swojego uprawnienia do zaniechania zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia oferty z okoliczności ustalenia ryczałtowego wynagrodzenia za realizację usługi. Obowiązki w zakresie opisania przedmiotu zamówienia nie ulegają zmniejszeniu z racji zastosowanego wynagrodzenia ryczałtowego. Wręcz przeciwnie, jeżeli bowiem wynagrodzenie ryczałtowe ma obejmować cały zakres zamówienia i nie może ono podlegać zmianie (z wyjątkiem nadzwyczajnych sytuacji), to tym bardziej wykonawca powinien posiadać niezbędny zestaw informacji pozwalający mu na oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i w konsekwencji oferowaną cenę. Nie można zaakceptować sytuacji, w której zamawiający będzie wymagał zaoferowania przez wykonawców niepodlegającej zmianie (poza nadzwyczajnymi sytuacjami) kwoty wynagrodzenia za realizację przedmiotu, który może podlegać nieograniczonym zmianom. 2.1.45 Biorąc powyższe pod uwagę, wskazać należy, że Zamawiający nie sprostał temu wymogowi, a przygotowany przez niego opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z wymogami przewidzianymi w przepisie art. 99 ust. 1 PZP, tj. został sporządzony w sposób niepełny, niejednoznaczny, niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi oraz z normami właściwymi dla przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie wodnoprawne 2.1.46 W opisie przedmiotu zamówienia brak jest informacji, czy Zamawiający posiada zgłoszenia wodnoprawne (art. 394 ust. 1 pkt 13 Prawa wodnego) konieczne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. 2.1.47 Co istotne, wśród obowiązków wykonawcy określonych w PPU nie został wymieniony obowiązek dokonania takich zgłoszeń. Bez zgłoszeń nie jest jednak możliwe rozpoczęcie robót budowlanych. Jeżeli więc Zamawiający nie dokonał zgłoszeń, to wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest możliwe. 2.1.48 Obowiązek dokonania zgłoszeń wodnoprawnych potwierdzają pisma PGW Wody Polskie Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej z 8 listopada 2022 r. nr KUZ.032.152.2022 i KUZ.032.177.2022, oraz pismo Ministerstwa Infrastruktury z 18 listopada 2022 r. nr DGWiŻŚ-7.0212.36.2022. Z pism tych jednoznacznie wynika obowiązek dokonania zgłoszeń wodnoprawnych na wykonanie urządzeń wodnych służących do wprowadzania do ziemi ścieków oczyszczonych w przydomowej oczyszczalni ścieków na potrzeby zwykłego korzystania z wód. Obowiązek taki dotyczy wszystkich urządzeń, niezależnie od ich konstrukcji czy technologii stosowanych przez producentów. W przypadku inwestycji finansowanych przez gminy, a wykonywanych na rzecz osób prywatnych, zgłoszeń wodnoprawnych powinny dokonać te osoby – użytkownicy oczyszczalni jako podmioty korzystające z wód. 2.1.49 Dlatego też, mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udostępnienie wszystkich zgłoszeń wodnoprawnych, jako element opisu przedmiotu zamówienia. Jeżeli Zamawiający nie posiada zgłoszeń, to Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści dokumentów zamówienia w ten sposób, że wskazana zostanie procedura, w jakiej te zgłoszenia mają zostać złożone – aby wykonawcy mieli świadomość pełnego przedmiotu zamówienia i sposobu wykonania zamówienia. Pompownie 2.1.50 W opisie przedmiotu zamówienia brak jest informacji, ile pompowni ma zostać zaprojektowanych oraz zainstalowanych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Cały ciężar w tym zakresie został przerzucony na wykonawcę (pkt 2.3 PFU). 2.1.51 Jest to o tyle istotne, że każda pompownia „kosztuje”. Nie jest to koszt pomijalny, bowiem każda pompownia warta jest (łącznie z wymaganymi robotami i oprzyrządowaniem) ok. kilku tysięcy złotych. 2.1.52 Taka konstrukcja, jak przyjął Zamawiający, wymaga dokonania pewnego hipotetycznego założenia przez wykonawcę chcącego złożyć ofertą – ile tych pompowni ma być, aby prawidłowo skalkulować cenę oferty. 2.1.53 Oznacza to, że Zamawiający może doprowadzić do nieporównywalności złożonych ofert. Nie wiadomo bowiem, jakie dane należy przyjąć do złożenia oferty. Może zatem wystąpić taka sytuacja, w której wykonawca A doliczy zaprojektowanie i wykonanie 1 pompowni, wykonawca B doliczy zaprojektowanie i wykonanie 15 pompowni, a wykonawca C doliczy zaprojektowanie i wykonanie 50 pompowni. W żaden sposób nie można uznać, że takie oferty byłyby porównywalne w ramach jednego przedmiotu zamówienia. 2.1.54 Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany dokumentacji postępowania przez: 1) określenie dokładnej liczny pompowni, które wykonawca ma zaprojektować i wykonać w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, lub 2) określenie minimalnej liczny pompowni, które wykonawca ma zaprojektować i wykonać w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, lub 3) wyodrębnienie z formularza oferty ceny za zaprojektowanie i wykonanie 1 sztuki pompowni i wprowadzenie do umowy postanowień określających sposób zapłaty za zaprojektowanie i wykonanie pompowni, jako oddzielnej płatności (oddzielnego wynagrodzenia). Liczba oczyszczalni 2.1.55 Zgodnie z pkt 1.2 PFU, „Ogólna ilość oczyszczalni w podziale na typoszereg może ulec zmianie po wizji lokalnej wykonanej przez jednostkę projektową na poszczególnych działkach”. Oznacza to, że składając ofertę w postępowaniu, wykonawca nie wie, jaką cenę ma zaoferować. Wynika to z braku pewności co do liczby oczyszczalni w podziale na typoszereg. 2.1.56 Najprościej rzecz ujmując – im oczyszczalnia ma obsłużyć większą liczbę RLM, tym jej koszt jest większy. Tak samo, im oczyszczalnia ma obsłużyć mniejszą liczbę RLM, tym jej koszt będzie mniejszy. 2.1.57 Zamawiający, wprowadzając w zasadzie dowolną możliwość zmiany wielkości oczyszczalni (nie zostało bowiem wskazane, że nie ma możliwości dokonania zmiany wielkości na takie, które mają obsłużyć 10 RLM) doprowadza do sytuacji, w której wykonawca nie wie, jak ma skonstruować cenę. 2.1.58 Czy ma się to odbyć w oparciu o dane przekazane przez Zamawiającego, przy założeniu, że nic się w tym zakresie nie zmieni? Czy może jednak powinien wycenić realizację jak dla największych wymaganych oczyszczalni, skoro istnieje taka możliwość? Czy może jest jeszcze inny sposób przyjęcia założeń do sporządzenia oferty? 2.1.59 Takie pytania i wątpliwości oznaczają, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i niepełny, a zatem nie jest zgodny z przepisem art. 99 ust. 1 PZP. 2.1.60 Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) wskazania dokładnej liczby oczyszczalni w podziale na wielkość (liczbę RLM) przy zaznaczeniu, że jest to liczba niezmienna, lub 2) wskazania dokładnej liczby oczyszczalni w podziale na wielkość (liczbę RLM) przy zaznaczeniu, że istnieje możliwość dokonania zmiany liczny wymaganych oczyszczalni w ten sposób, że zmianie ulegnie nie więcej niż 10% wszystkich oczyszczalni. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 lutego 2023 r. (pismo z dnia 31 stycznia 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał: AD I. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 PZP Odwołujący w pkt od 2.1.1 do 2.1.8 wyjaśnia jak powinno opisywać się przedmiot zamówienia wskazując przy tym, że nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, przywołuje przy tym wyrok KIO i jednocześnie nie wskazuje na konkretne naruszenie ustawy Pzp w niniejszej sprawie. W tym zakresie w ocenie Zamawiającego Odwołanie nie zawiera uzasadnionych zarzutów i winno podlegać oddaleniu. W dalszej części Odwołujący zarzuca przywołanie nieobowiązującego Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu ścieków do wód lub do ziemi, oraz w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego zamiast Rozporządzenie Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych wskazując że w sposób istotny wpływa to na opis przedmiotu zamówienia, gdyż determinuje to nieprawidłowość jego wykonania. Należy się zgodzić z Odwołującym w kwestii przywołania błędnej podstawy prawnej i w tym zakresie Zamawiający wskazuje iż w wyniku modyfikacji sprostował błędną podstawę prawną. W związku z tym, iż zarzut ten został już uwzględniony w toku czynności Zamawiającego to w tym zakresie odwołanie jest nieuzasadnione i winno podlegać oddaleniu. Na marginesie należy zaznaczyć że w obu rozporządzeniach (zarówno, w tym z 2014 r. i w tym obowiązującym z 2019 r.) bliźniacze są tabele dotyczące, najwyższych dopuszczalnych wartości wskaźników zanieczyszczeń albo minimalnych procentów redukcji zanieczyszczeń dla ścieków bytowych lub komunalnych wprowadzanych do wód lub do ziemi. Omyłka w zakresie powołania nieobowiązującego rozporządzenia zatem nie ma miała żadnego znaczenia w kwestii do zgodności z opisem przedmiotu zamówienia i nie determinowała w nieprawidłowość jego wykonania niemniej jednak w wyniku modyfikacji w całości poprawiono kwestionowane zapisy w PFU. Wymóg zaoferowania oczyszczalni o określonych parametrach Kolejno odnosząc się do pkt.2.1.9 do 2.1.22 Odwołania (wymagania wykonania oczyszczalni z określonych materiałów i określona technika) Zamawiający podtrzymuje zapisy z II rozdziału ust. 2.2. PFU oraz zapisy zawarte w parametrach równoważności. Wyjaśniam iż z uwagi na ciężkie warunki gruntowe panujące na terenie gminy Wojciechowice, Zamawiający oczekuje zaoferowania oczyszczalni ścieków, o wysokich parametrach wytrzymałościowych zbiorników. Postawienie wymagań, co do minimalnych parametrów, jakie mają spełniać produkty, jest zatem dopuszczalne i nie stoi w sprzeczności z przywołaną normą w PFU. Wskazując na wymagane parametry Zamawiający określa swoje wymagania co do jakości produktu który ma być zastosowany, wykluczając przy tym ryzyko rozszczelnienia przez rozkręcenie czy też rozklejenie zbiorników. Opierając się na doświadczeniu Zamawiającego i Projektanta należy zaznaczyć, że produkty klejone, skręcane i spawane, które spełniały wymagane normy są podatne na niekontrolowane rozszczelnienia z uwagi na ich konstrukcję zaś takie przypadki nie występują w zbiornikach których wymaga Zamawiający. Z tego powodu dopuszczenie wszelkich rozwiązań zgodnych tylko z Normą bez stawiania parametrów jakościowych jest niewystarczające, gdyż nie gwarantuje przy występujących warunkach gruntowych w miejscu montażu oczyszczalni osiągnięcia zakładanego celu jakościowego i trwałości. Wymóg zaoferowania oczyszczalni o niskim zużyciu energii elektrycznej W pkt.2.1.23 do 2.1.33 Odwołanie kwestionuje wymóg żądania oczyszczalni niskoemisyjnych. Zamawiający w dobie kryzysu energetycznego i obowiązku dbania o środowisko ma prawo i obowiązek wymagać, aby zaoferowane przydomowe oczyszczalnie ścieków, były tanie w eksploatacji co będzie również przekładało się na ochronę środowiska. Odwołujący mija się z prawdą, twierdząc, że w pkt.2.1.25 odwołania, nie ma oczyszczalni dla 4RLM. Większość typoszeregów przydomowych oczyszczalni ścieków, produkowanych na terenie UE, zaczyna się od takiej przepustowości nominalnej, dlatego też, producenci do badań efektywności oczyszczania przekazują, w znacznej większości te oczyszczalnie (przepustowość nominalna 0,6m3/d). W trakcie tych badań jest ustalane zużycie dobowe energii elektrycznej dla badanej oczyszczalni ścieków. Jest wiele przydomowych oczyszczalni ścieków, które charakteryzują się zużyciem dobowym energii elektrycznej równym lub mniejszym od 0,48 kWh. W żadnej mierze, wymaganie zużycia energii elektrycznej na tym poziomie, nie stanowi, nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Parametr zużycia energii elektrycznej na 1RLM, został użyty, tylko dla możliwości matematycznego porównania ofert, w przypadku gdyby, któryś z oferentów zaproponował typoszereg oczyszczalni, zaczynający się od oczyszczalni, o przepustowości nominalnej większej niż 4RLM przy 0,6m3/d. Wywody Odwołującego, wskazujące na przeliczenia energochłonności są nietrafione, gdyż wskazują na zaoferowanie oczyszczalni niezgodnych z PFU. Należy zaznaczyć, że przepustowości nominalne, dla każdego typu oczyszczalni, zostały opisane w PFU oraz SWZ, przy określeniu ilości przydomowych oczyszczalni ścieków, w podziale na ich przepustowość nominalną. Zgłoszenie wodnoprawne. W odniesieniu do pkt. 2.1.46 do 2.1.49 Odwołania wskazuję iż Zamawiający nie posiada zgłoszeń wodnoprawnych. Wyjaśniam również iż obowiązek dokonania zgłoszeń wodnoprawnych na wykonanie urządzeń wodnych służących do wprowadzania do ziemi ścieków oczyszczonych w przydomowej oczyszczalni ścieków na potrzeby zwykłego korzystania z wód, dotyczy wszystkich urządzeń, niezależnie od ich konstrukcji czy technologii stosowanych przez producentów. W przypadku inwestycji finansowanych przez gminy, a wykonywanych na rzecz osób prywatnych, zgłoszeń wodnoprawnych powinny dokonać te osoby - użytkownicy oczyszczalni jako podmioty korzystające z wód. Zgłoszenia wodnoprawne, będą realizowane, przez wybranego Wykonawcę, na podstawie udzielonych mu pełnomocnictw, na etapie projektowania i zgłaszania do budowy poszczególnych przydomowych oczyszczalni ścieków. W PFU wskazano, że: "1.2.1. Projektowanie Wykonawca uzyska wszelkie uzgodnienia, opinie i decyzje administracyjne, wymagane zgodnie z prawem polskim oraz prawem miejscowym niezbędne dla zaprojektowania, wybudowania, uruchomienia i przekazania PBOŚ do rozruchu i następnie eksploatacji." Pompownie. Zarzut w zakresie ilości pompowni (pkt.2.1.50 do 2.1.54 Odwołania), Zamawiający uznaje za zasadny i w tej części wskazuje iż dokonał modyfikacji treści SWZ przez wskazanie, że do wyceny należy przyjąć 25 szt. pompowni ścieków oczyszczonych oraz 2 szt. ścieków surowych. Faktyczna ilości pompowni będzie rozliczona w oparciu o faktyczną ilość zainstalowanych, przyjmując ceny jednostkowe pompowni wskazane w kalkulacji o której mowa w rozdz. XXI SWZ. W związku z tym, iż zarzut ten został już uwzględniony w toku czynności Zamawiającego to w tym zakresie odwołanie jest nieuzasadnione i winno podlegać oddaleniu. Liczba oczyszczalni. Odnosząc się do pkt.2.1.55 do 2.1.60 Odwołania wskazuję iż liczba oczyszczalni w podziale na ich przepustowość, jest podana w PFU, pkt.1.2 „Zakres zamówienia". Dodatkowo wskazuję iż Odwołujący wniósł odwołanie na tożsame zapisy związane z opisem przedmiotu zamówienia opracowane przez projektanta w sąsiedniej gminie, które to odwołanie zostało oddalone (sygn. akt. KIO 3173/22). Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00036395/01 z dnia 17 stycznia 2023 r. W dniu 23 stycznia 2023 r. wykonawca M. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegające na: 1) sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 4 PZP, tj. w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 2) sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 1 PZP, tj. w sposób niepełny i niewskazujący na pełny zakres przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP: 1) art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie stanowił wyraz prawdziwych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jednocześnie zgodnych z przepisami; 2) art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który nie opisuje pewnych wymogów dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego było opisanie przedmiotu w ten sposób, że wskazane zostaną w nim wszystkie wymogi w zakresie przedmiotu zamówienia. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę M. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 2.1.9 – 2.1.22 znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez określenie przez Zamawiającego wymogu wykonania oczyszczalni z określonych materiałów i określoną techniką, jest zdaniem Izby zasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z rozdziałem III ust. 1 SWZ oraz rozdziałem I ust. 1 PFU, przedmiotem zamówienia są roboty budowlane projektowane przez Wykonawcę polegające na zaprojektowaniu, dostawie, montażu i rozruchu przydomowych biologicznych oczyszczalni ścieków (PBOŚ) legitymujących się zgodnością PN-EN 12566-3+A2:2013 na terenie gminy Wojciechowice w ilości 50 sztuk. Izba zważa, że w rozdziale II ust. 2.2. PFU, Zamawiający wskazał, że: „Zbiorniki oczyszczalni ścieków mogą być wykonane z GRP lub PEHD metodą rozdmuchu lub rotomouldinu. Z uwagi na możliwość niekontrolowanego rozszczelnienia w gruncie nie dopuszcza się zastosowania zbiorników spawanych, zgrzewanych lub skręcanych śrubami”, natomiast w parametrach równoważności oczyszczalni w pkt 1 PFU Zamawiający wymagał: „Zbiornik jednobryłowy, całkowicie monolityczny (bez połączeń spawanych, zgrzewanych, śrubowych, klejonych i.t.p.), z GRP, betonu, polietylenu z ożebrowaniem, wytwarzany metodą rotomuldingu lub rozdmuchu, w jednym procesie technologicznym”. Biorąc powyższe pod uwagę należy przede wszystkim wskazać, iż argumentacja Odwołującego opiera się na założeniu, że Zamawiający powinien dopuścić wszelkie możliwe rozwiązania (w tym materiały i technologie), które posiadają deklarację zgodności z normą PN-EN 12566-3+A2:2013. W ocenie Izby Zamawiający jest w pełni uprawniony, aby oczekiwać dostarczenia produktów zgodnych z normą i posiadających dodatkowo pewne konkretne parametry poprzez wskazanie jedynie części technologii czy materiałów wynikających z normy, jednakże, co chciałaby w tym miejscu podkreślić Izba, muszą być one uzasadnione potrzebami Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, tj. udowodnił, że tak skonstruowany wymóg przez Zamawiającego jest nieuzasadniony, a potrzeby Zamawiającego w zakresie zapobiegania rozszczelnieniu mogą zostać zaspokojone również w przypadku dopuszczenia zbiorników niemonolitycznych. Na dowód powyższego Odwołujący złożył dowody na posiedzeniu (pismo z Gminy Bystra – Sidzina z dnia 19 grudnia 2022 r. o zamontowaniu oczyszczalni w latach 2021-2022 r., pismo z Gminy Tuchów z dnia 19 grudnia 2022 r. o zamontowaniu oczyszczalni w latach 2021-2022 r., pismo z Gminy Szczurowa z 21 grudnia 2022 r. o zamontowaniu oczyszczalni w 2021 r., pismo z Gminy Rzepiennik Strzyżewski z dnia 19 grudnia 2022 r. o zamontowaniu oczyszczalni w 2018 r., pisma z Gminy Ciężkowice z dnia 19 grudnia 2022 r. o zamontowaniu oczyszczalni w 2015 r. oraz w latach 2018-2019), na podstawie których wynika jednoznacznie, że w stosunku do zbiorników o konstrukcji niemonolitycznej „nie odnotowano przypadków niekontrolowanego rozszczelnienia, odkształcenia ani innych awarii zbiorników oczyszczalni”, a które zostały zamontowane w trudnych warunkach gruntowych (grunt kamienisto-gliniasty, wysoki poziom wód gruntowych). Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że z dowodów Odwołującego w postaci pisma Gminy Pietrowice Wielkie z dnia 30 stycznia 2023 r. oraz pisma Urzędu Miasta i Gminy Wieliczka z dnia 30 stycznia 2023 r., jak również dowodów w postaci zdjęć, broszur wynika, że również zbiorniki monolityczne instalowane, np. przez producenta PPUH EUROPLAST czy KESSEL Sp. z o.o. ulegają awariom. Tym samym konfrontując ww. dowody z stwierdzeniem Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że: „Opierając się na doświadczeniu Zamawiającego i Projektanta…produkty klejone, skręcane i spawane….są podatne na niekontrolowane rozszczelnienia z uwagi na ich konstrukcję, zaś takie przypadki nie występują w zbiornikach których wymaga Zamawiający”, jak również na rozprawie „Na zbiornikach, które nie były monolityczne częściej były narażone na czynniki zewnętrzne np. na zgniatania, działanie gruntu czy wody” są w ocenie Izby stwierdzeniami gołosłownymi i niewiarygodnymi. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 535 ustawy PZP, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, a których to dowodów na poparcie swoich twierdzeń Zamawiający nie złożył do zamknięcia rozprawy. Podobnie, zdaniem Izby, nie potwierdziło się stwierdzenie Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że ze względu na: „ciężkie warunki gruntowe panujące na terenie gminy Wojciechowice, Zamawiający oczekuje zaoferowania oczyszczalni ścieków, o wysokich parametrach wytrzymałościowych zbiorników”, po pierwsze dlatego, iż z dowodów Odwołującego wynika, że zbiorniki niemonolityczne zamontowane były w trudnych warunkach gruntowych (grunt kamienisto-gliniasty, wysoki poziom wód gruntowych) w stosunku do których „nie odnotowano przypadków niekontrolowanego rozszczelnienia, odkształcenia ani innych awarii zbiorników oczyszczalni”, a po drugie, jak słusznie zauważył Odwołujący, zbiorniki mają być wodoszczelne oraz posiadać deklarowaną przez producenta wytrzymałość konstrukcji i w tym zakresie są badane w laboratorium notyfikowanym zgodnie z zapisami normy PN-EN 125663+A2:2013 (nie było to kwestionowane przez Zamawiającego na rozprawie). Na potwierdzenie powyższego Odwołujący złożył dowody w postaci deklaracji właściwości użytkowych AQUATECH S.A, GRAF Polska Sp. z o.o., PPHU EUROPLAST R. W., z których wynika, że w przypadku wodoszczelności i wytrzymałości na zgniatanie mamy do czynienia z wynikiem pozytywnym, co w ocenie Izby spełnia oczekiwania Zamawiającego w postaci „wysokich parametrach wytrzymałościowych zbiorników”. Konkludując, Izba doszła do przekonania, że w realiach niniejszej sprawy mamy do czynienia z naruszeniem przepisów art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy PZP przez Zamawiającego w postaci ograniczenia konkurencji, które nie znajduje racjonalnego i obiektywnego uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2.1.5 – 2.1.8 i 2.1.50 – 2.1.54 odnoszących się odpowiednio do wymagań wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie nieobowiązujących przepisów oraz pompowni, ze względu na uwzględnienie ww. zarzutów przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Nadto Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2.1.23 – 2.1.33, 2.1.46 - 2.1.49 i 2.1.55-2.1.60 odnoszących się odpowiednio do zużycia energii elektrycznej, zgłoszenia wodnoprawnego oraz liczby oczyszczalni, ze względu na cofnięcie tych zarzutów przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 25 …

…Sygn. akt KIO 2304/22 KIO 2311/22 WYROK z dnia 20 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Magdalena Rams Michał Pawłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022 r. przez: 1. wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22), 2. wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Łódzkie z siedzibą w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź przy udziale: 1. wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2304/22 po stronie odwołującego, 2. wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2311/22 po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołania. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22) i wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22) i kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22) tytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22) na rzecz zamawiającego Województwa Łódzkiego z siedzibą w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i od wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22) na rzecz zamawiającego Województwa Łódzkiego z siedzibą w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 2304/22 KIO 2311/22 Uzasadnienie Województwo Łódzkie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Likwidację wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego: zakup taboru kolejowego”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 lipca 2022 r., nr 2022/S 135-382929. KIO 2304/22 W dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, zwany dalej „Odwołującym PESA”, wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu w dniu 24 sierpnia 2022 r. zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, mocą której Zamawiający dokonał zmiany SWZ w zakresie obejmującym kryteria oceny ofert w postępowaniu, wprowadzając kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”, w którym Zamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy określił założenia i zasady, wedle których oceniać będzie złożone oferty. Odwołujący PESA zarzucił Zamawiającemu naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa: art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie i ukształtowanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” w sposób nieuwzględniający istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia, a w konsekwencji w sposób nieodnoszący się do jakości świadczenia objętego przedmiotem zamówienia oraz niegwarantujący najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, oraz w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, który prowadzi finalnie do ograniczenia konkurencji w postępowaniu w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny do zamówienia. Odwołujący PESA wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” oraz przywrócenia treści postanowień SWZ dotyczących kryteriów oceny ofert (i postanowień z nimi powiązanych, w tym wzorów dokumentów, których złożenia wraz z ofertą wymaga Zamawiający) do brzmienia sprzed zmiany dokonanej przez Zamawiającego w dniu 24 sierpnia 2022 r.; 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego PESA kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Nadto Odwołujący PESA wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z dokumentacji postępowania oraz przedłożonych w załączeniu do odwołania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PESA wskazał m.in., że Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2022 r. wprowadził do SWZ nowe, wcześniej nieprzewidziane, kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” o wadze 10% (maksymalna punktacja w kryterium: 10 pkt). Jednocześnie Zamawiający zmienił wagi dotychczasowych kryteriów oceny. Zamawiający wskazał, że zgodnie z metodologią oceny w ramach nowego kryterium „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” przyznawać będzie ofertom punktację w sposób następujący: 1) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 10 pkt (punktację maksymalną); 2) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 6 pkt; 3) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 3 pkt; 3 4) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 0 pkt. Zamawiający wprowadzając kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” dokonał zmiany rozdziałów: 17.1.1, 17.1.3, 17.1.5, 17.1.6, 17.1.7 IPU (tj. Części III SWZ - Istotne Postanowienia Umowy). IPU nie zawiera jednak jednostek redakcyjnych wskazanych przez Zamawiającego (zaś § 17 IPU nie dotyczy kwestii kryteriów oceny ofert), zaś Zamawiający wedle wszelkiego prawdopodobieństwa popełnił w tym zakresie oczywistą omyłkę pisarską, odnosząc się w rzeczywistości do ww. rozdziałów IDW (tj. Części I SWZ Instrukcja dla Wykonawców), której rozdział 17 istotnie odnosi się do kryteriów oceny ofert. Odwołujący PESA zaznacza niniejszą okoliczność z najdalej posuniętej ostrożności wskazując, że prezentując w odwołaniu zarzuty i twierdzenia, Odwołujący PESA odnosi się każdorazowo do zmiany w zakresie kryteriów oceny i faktu wprowadzenia przez Zamawiającego kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” w brzmieniu opisanym przez Zamawiającego w ww. piśmie z dnia 19.08.2022 r., opublikowanym dnia 24 sierpnia 2022 r. Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert zmierza do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji w postępowaniu oraz naruszenia pozostałych zasady postępowania o udzielenie zamówienia - równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Zmiana ta efektywnie w dalszym ciągu zawęża bowiem bezzasadnie tę konkurencję do podmiotu (względnie podmiotów), który dysponuje już na chwilę obecną gotowym pojazdem pod wymogi Zamawiającego i nie będzie w rzeczywistości musiał przeprowadzać z Zamawiającym fazy uzgodnień i projektowania ani procedury uzyskania zezwolenia dla typu pojazdu, która jest o kilka miesięcy dłuższa niż procedura uzyskania zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu zgodnego z dopuszczonym typem. Skutek wprowadzenia omawianego kryterium jest w istocie tożsamy z uprzednio przewidywanym przez Zamawiającego (a następnie, wskutek wniesionych odwołań, zmodyfikowanym przez Zamawiającego) bezwzględnym terminem dostawy pierwszego Pojazdu, tj. zawężenia realnej konkurencji w postępowaniu do predeterminowanych przez Zamawiającego podmiotu/podmiotów. Jak wynika z ukształtowanego przez Zamawiającego kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”, jakiekolwiek punkty w tym kryterium uzyskać może wyłącznie podmiot, który zaoferowałby termin dostawy pierwszego Pojazdu istotnie krótszy niż 36 miesięcy od zawarcia umowy - w tym maksymalną punktację w kryterium tym otrzyma podmiot, który zaoferuje o połowę krótszy termin dostawy pierwszego Pojazdu (18 miesięcy od zawarcia umowy). Zamawiający pomija przy tym szereg istotnych okoliczności mających wpływ na termin dostawy pierwszego Pojazdu. Wskazane przez Zamawiającego terminy dostawy pierwszego Pojazdu, które będą przez niego punktowane w ramach omawianego kryterium oceny, są całkowicie oderwane od realiów realizacji zamówienia, co świadczy o wadliwości sporządzonego przez Zamawiającego kryterium i opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia Zamawiający nie może tym samym konstruować pozacenowego kryterium oceny w sposób dowolny, który całkowicie odbiegać będzie (jak to ma miejsce w niniejszym przypadku) od konkretnych uwarunkowań realizacji danego zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest dostawa Pojazdów, które zostaną wyprodukowane „na miarę” pod konkretne indywidualne wymagania Zamawiającego określone w SWZ, jak i ustalone z Zamawiającym w pierwszej fazie realizacji zamówienia, w ramach procedury uzgodnień (vide przykładowo: § 18 ust. 1 lit. a i § 19 IPU). Na rynku pojazdów kolejowych, ze względu na specyficzne wymagania każdego przewoźnika, nie istnieje bowiem praktyka oferowania pojazdów tzw. „z półki”, które mogą spełnić wymagania każdego zamawiającego bez żadnych zmian technicznych. Z uwagi chociażby na inne wymagania w zakresie pojemności pojazdów czy konfiguracji wnętrza pojazdów konieczne jest każdorazowo, przy każdym zamówieniu, wykonanie chociażby podstawowego zakresu prac projektowych. Czas dostawy pierwszego Pojazdu (Pojazdu niehomologowanego) wynosi co najmniej 36 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy (z którym to momentem wykonawca może rozpocząć proces realizacyjny, w tym podjąć ewentualne działania związane z zamówieniami i zakupami komponentów na potrzeby realizacji zamówienia). Wniosek ten wynika z uwzględnienia wszystkich czynności składających się na harmonogram produkcji nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego, który musi uwzględniać czynności takie jak: uzgodnienia techniczne i projektowanie (prace projektowe), zamówienie komponentów do produkcji pojazdów i oczekiwanie na ich dostawę, zabudowę i montaż pojazdu (w tym czynności takie jak: produkcja konstrukcji pojazdu, wózków, zabudowa pojazdu), uruchomienia, testy oraz uzyskanie zezwolenia na wprowadzenie pojazdu do obrotu. Dodatkowo należy podkreślić, że czas trwania ww. etapów realizacji zamówienia jest w przeważającej części niezależny od wykonawcy, wynika z obiektywnych uwarunkowań i dlatego nie może być skrócony. W szczególności, w ramach dostawy Pojazdów Wykonawca zobowiązany jest m.in. dokonać z Zamawiającym wszelkich niezbędnych uzgodnień ostatecznych indywidualnych rozwiązań, jakie zastosowane zostaną w Pojazdach. Proces takich uzgodnień trwa - zgodnie z § 18 ust. 1 lit. a IPU i § 19 IPU - do 2 miesięcy. Kolejnych kilkanaście tygodni zajmuje proces projektowania Pojazdów, w ramach którego wykonywane są m.in. obliczenia matematyczne rozwiązań konstrukcyjnych Pojazdów, w zakresie umożliwiającym zamówienie komponentów od dostawców. Terminy dostaw komponentów (spowodowane m.in. kryzysem na globalnych rynkach surowców oraz występującymi zaburzenia łańcuchów dostaw) w odniesieniu do komponentów strategicznych (napędu, przetwornic, układu hamulcowego, sprzęgów, komponentów systemu sterowania etc.) wynoszą natomiast do 14 miesięcy. Należy podkreślić, że komponenty te produkowane są przez wysoko wyspecjalizowane podmioty, których zastąpienie jest praktycznie niemożliwe lub znacznie utrudnione. Z komponentów produkowanych przez tych dostawców korzystają wszyscy producenci taboru kolejowego, w mniejszym lub większym zakresie. Warunki oferowane przez te podmioty dotyczą więc w równym stopniu wszystkich wykonawców. Komponenty te mogą być przy tym zamówione dopiero po uprzednich uzgodnieniach z Zamawiającym lub po zakończeniu odpowiedniej fazy prac projektowych. Oprócz wyżej wskazanego czasu niezbędnego na pozyskanie komponentów należy uwzględnić czasy niezbędne do wykonania prac związanych z produkcją konstrukcji pojazdu (4,5 miesiąca), jego malowaniem (1 miesiąc), produkcją wózków (2,5 miesiąca), prac montażowych pojazdu (3,5 miesiąca) i przeprowadzenia uruchomienia i testów pojazdu (2,5 miesiąca), które nie są możliwe do zrealizowania przed dostawą i zamontowaniem tych komponentów. Dostawa pierwszego Pojazdu wiąże się nadto z dodatkowymi formalnościami względem pojazdów kolejnych, związanymi z koniecznością wykonania badań homologacyjnych przez Jednostkę Notyfikowaną, opracowania raportów z badań i przeprowadzenia przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego procedury administracyjnej uzyskania zezwolenia na dopuszczenie Pojazdu do eksploatacji, co łącznie zajmuje do 14-15 miesięcy i wynika z faktycznych terminów realizacji czynności przez Jednostki Notyfikowane, doświadczeń w tym zakresie, jak i obowiązujących przepisów prawa. Czas niezbędny na uzyskanie zezwolenia dla typu pojazdu (procedura administracyjna przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego) wynika w szczególności z przepisów: art. 34 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2018/545 z dnia 04.04.2018 r. ustanawiającego uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu udzielania zezwoleń dla pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797 (zgodnie z którym: Podmiot udzielający zezwolenia i zainteresowane krajowe organy ds. bezpieczeństwa właściwe dla obszaru użytkowania oceniają, każde we własnym zakresie, kompletność wniosku zgodnie z art. 32 w terminie jednego miesiąca od daty otrzymania wniosku. Podmiot udzielający zezwolenia informuje wnioskodawcę o wynikach oceny.), art. 34 ust. 2 tego rozporządzenia (zgodnie z którym: Jeżeli wnioskodawca otrzymuje informację, że przekazana przez niego dokumentacja jest kompletna, ostateczną decyzję o wydaniu zezwolenia dla typu pojazdu lub zezwolenia na wprowadzenie pojazdu do obrotu podejmuje się nie później niż w terminie czterech miesięcy od potwierdzenia, że dokumentacja jest kompletna). Zatem, z uwzględnieniem powyższych okoliczności, termin realizacji dostawy pierwszego (niehomologowanego) Pojazdu nie może być obiektywnie krótszy niż 36 miesięcy od daty zawarcia umowy. Odwołujący PESA podniósł także, że powyższe kwestie stanowiły przedmiot rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, analogicznego do niniejszego postępowania. W wyroku z dnia 01.06.2022 r. (sygn. akt: KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22), w którym Izba rozpoznawała m.in. zarzuty nieprawidłowego ukształtowania terminów dostaw pojazdów (elektrycznych zespołów trakcyjnych) podobnych do tych, których dostawa stanowi przedmiot Postępowania, Izba - nakazując Zamawiającemu odpowiednie wydłużenie terminów realizacji zamówienia - stwierdziła, że: „określone przez Zamawiającego terminy nie mają oparcia w warunkach rynkowych, w szczególności nie uwzględniały wyników wstępnego rozeznania. (...) żaden podmiot nie ma obowiązku zamawiania podzespołów (często kluczowych i kosztownych) bez pewności, iż zostaną one wykorzystane do produkcji i będą spełniały oczekiwania zamawiającego (...) Określając termin dostawy Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić pełen proces, jakiego wymagać będzie dostawa wyprodukowanego dopiero na jego zlecenie pojazdu, a ta obejmuje również etap związany z dostawą kluczowych komponentów, których produkcja również uzależniona jest od składanych zamówień. Według szacunków czas oczekiwania na komponenty może wynosić od 11-14 miesięcy. Również w sposób całkowicie dowolny Zamawiający określił termin 24miesięczny na dostawę pojazdu niehomologowanego, zakładając wyłącznie czas potrzebny na produkcję i homologację. Nie ma żadnych podstaw do tego, aby założenia te uznać za racjonalne z punktu widzenia procesu projektowania, uzyskania komponentów przyjętych w projekcie, produkcji i uzyskania wszystkich pozwoleń na pojazd nowo projektowany.”. Możliwość zrealizowania dostawy pierwszego Pojazdu w terminie krótszym aniżeli wskazane 36 miesięcy od daty zawarcia umowy zachodzić będzie jedynie w przypadku całkowitego pominięcia fazy pierwszej realizacji, tj. fazy uzgodnień i projektowania pojazdu oraz w przypadku gdy pojazd jest zgodny z dopuszczonym wcześniej typem, co pozwoli na skrócenie procedury uzyskania zezwolenia przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego. Jest to zaś możliwe wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca dysponuje już teraz dokładnie takim pojazdem, jak opisany w SWZ i ma już wykonane z Zamawiającym wszelkie uzgodnienia techniczne. W praktyce oznacza to, że jakąkolwiek punktację w omawianym kryterium (a w konsekwencji jedyną realną szansę na uzyskanie zamówienia) może uzyskać podmiot, który już dostarczył do Zamawiającego identyczne pojazdy. Okoliczność ta powoduje tym samym nieuzasadnione zawężenie przez Zamawiającego kręgu wykonawców do tych, którzy już zrealizowali dostawy identycznych pojazdów dla Zamawiającego. Kryteria oceny ofert, które - jak wskazuje art. 241 ust. 1 ustawy Pzp - muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a przy tym muszą być one zgodne z podstawowymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia (art. 16 ustawy Pzp): uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności, nie mogą prowadzić efektywnie do nieuprawnionego zawężenia realnej konkurencji w postępowania do pośrednio konkretnie wskazanych przez Zamawiającego wykonawców (wykonawcy). Odwołujący PESA podniósł także, że nie jest realnie możliwym zniwelowanie 10punktowej (w 100 pkt. skali) przewagi udzielonej przez Zamawiającego (poprzez wprowadzenie i sposób ukształtowania kryterium pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”) wykonawcy/wykonawcom, którzy już zrealizowali dostawy identycznych pojazdów dla Zamawiającego w drodze zmaksymalizowania swojej punktacji przez pozostałych wykonawców w ramach innych ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert („Cena dostawy brutto”, „Cena utrzymania Pojazdów brutto (stawka za 1 km przebiegu Pojazdu”, „Współczynnik efektywności kosztowej (masa służbowa Pojazdu w tonach pomnożona przez zużycie energii elektrycznej przez Pojazd w kWh”, „Cykl przeglądowy PI”). Zaznaczyć należy, że co do zasady pozostałe pozacenowe kryteria oceny mają charakter deklaratywny. W przypadku natomiast kryterium cenowego („Cena dostawy brutto”), zniwelowanie przewagi innego konkurenta na takim 10-punktowym poziomie (odpowiadającym średnio aż ok. 25% ceny jednego Pojazdu) poprzez obniżenie oferowanej ceny jest obiektywnie nierealne i niedostępne dla wykonawców działających na rynku, biorąc pod uwagę obserwowalną rynkową porównywalność cen taboru oferowanych przez poszczególnych producentów. W dniu 6 września 2022 r. Zamawiający (działający przez pełnomocnika) zamieścił informację o wniesieniu odwołania wraz z jego treścią na stronie internetowej postępowania oraz przekazał za pośrednictwem poczty elektronicznej wraz z treścią odwołania wykonawcom, od których otrzymał korespondencję w przedmiotowym postępowaniu, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 9 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego PESA, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu PESA i Zamawiającemu. W dniu 14 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie obydwu odwołań oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych KIO 2311/22 W dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, zwany dalej „Odwołującym Stadler”, wniósł odwołanie wobec zmodyfikowanej w dniu 24 sierpnia 2022 r. treści SWZ, tj. Części I - Instrukcji dla Wykonawców, zwanej dalej „IDW” oraz części III - Istotnych Postanowień Umowy, zwanych dalej „IPU” - wobec ukształtowanego ww. modyfikacją brzmienia rozdz. 17.1.1. IDW oraz 17.1.6 IDW a także § 18 ust. 1 lit. b) IPU, tj. wprowadzonego tam kryterium oceny ofert oraz towarzyszących temu zmianom. Odwołujący Stadler zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez ukształtowanie kryterium oceny ofert w postaci terminu dostawy pierwszego pojazdu, które to kryterium nie gwarantuje najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, jest nieefektywne oraz narusza zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez nieuzasadnione preferowanie wykonawcy, który w momencie wszczęcia postępowania dysponuje już gotowym, homologowanym pojazdem, zgodnym z wymogami ustanowionymi przez Zamawiającego w postępowaniu, tj. przez modyfikację SWZ polegającą na: a) wprowadzeniu w pkt 17.1.1. IDW nowego kryterium oceny ofert w postaci terminu dostawy pierwszego Pojazdu, o wadze 10%; b) ukształtowaniu kryterium oceny ofert - Termin dostawy pierwszego Pojazdu w ten sposób, że maksymalna liczna punktów, tj. 10 punktów, przyznawana jest za zaoferowanie dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia Umowy i kolejno: 6 pkt - za zaoferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; 3 pkt - za zaoferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; 0 pkt - za zaoferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; c) a także, w następstwie powyższego, zmianę § 18 ust. 1 lit. b) IPU, poprzez nadanie mu brzmienia: „dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niż.....miesięcy od dnia zawarcia Umowy”. Odwołujący Stadler wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dostosowanie SWZ, tj. Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców do stanu zgodności z prawem przez: 1. rezygnację z kryterium oceny ofert w postaci Terminu dostawy pierwszego Pojazdu, a w konsekwencji jego wykreślenie i przywrócenie pierwotnych kryteriów oceny ofert oraz wagi początkowo im nadanej; 2. przywrócenie poprzedniego brzmienia § 18 ust. 1 lit b IPU, nadanego wyjaśnieniami SWZ z dnia 29 lipca 2022 r. , tj.: „dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy". Odwołujący Stadler wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także przedłożonych w toku postępowania odwoławczego, jak również z treści odwołań oraz pism Zamawiającego i postanowień KIO w sprawach o sygn. akt: 1944/22 i KIO 2126/22 - na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego, a także akt postępowania odwoławczego zakończonego wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Stadler wskazał m.in., że Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2022 r. dokonał Modyfikacji SWZ - zmodyfikował kryteria oceny ofert, wprowadzając nowe kryterium w postaci Terminu dostawy pierwszego Pojazdu o wadze 10% i kształtując na nowo kryteria oceny ofert. Sekwencja zdarzeń w niniejszym postępowaniu prowadzi do wniosku, iż Zamawiający próbując wprowadzić odpowiednie zapisy SWZ, które prowadziłyby do szybszej dostawy pojazdów, de facto preferuje jednego z wykonawców, który posiada na ten moment w swojej ofercie gotowy, homologowany pojazd, spełniający zasadnicze wymogi Zamawiającego określone w aktualnym postępowaniu. Pierwotna wersja SWZ, w brzmieniu na dzień jej publikacji, zakładała bardzo krótkie, nierealne terminy dostawy Pojazdów, określone bezwzględnymi datami dziennymi, tj.: 1) Strony ustalają następujące terminy wykonania dostawy Pojazdów: a. przekazanie projektu design u Pojazdów Zamawiającemu do uzgodnienia - w terminie 30 dni od zawarcia Umowy, b. dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niż do dnia 31 grudnia 2023 roku, c. dostawa pozostałych 3 szt. Pojazdów - nie później niż do dnia 31 marca 2024 roku, Wykonawca dnia 25 lipca 2022 r. odwołał się m.in. od powyższej treści SWZ. Postępowanie odwoławcze toczyło się pod sygn. akt: KIO 1944/22. Zamawiający uwzględnił powyższe odwołanie, modyfikując wyjaśnieniami z dnia 29 lipca 2022 r. zapisy SWZ (IDW oraz IPU) i określając terminy dostawy w następujący sposób: § 18 ust. 1 lit. b. i c. IPU otrzymuje nowe, następujące brzmienie: „b. dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niź w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, c. dostawa pozostałych 3 szt. Pojazdów - nie później niź w terminie 39 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” Jednocześnie Zamawiający wprowadził na mocy ww. modyfikacji SWZ z dnia 29 lipca 2022 r. wymóg odbioru produkcyjnego w terminie 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, który miał odbyć się w Łodzi: „b. przekazanie pierwszego Pojazdu do odbioru produkcyjnego obejmującego weryfikację zgodności kompletnego Pojazdu z założeniami, o których mowa w §19 ust 1 Umowy, przed rozpoczęciem prób stacjonarnych i ruchowych Pojazdu - w terminie do 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy”. Odbiór produkcyjny zakładał weryfikację zgodności kompletnego Pojazdu z założeniami, o których mowa w § 19 ust. 1 IPU, a więc: ustalenia szczegółowe dotyczące kolorystyki wnętrza i zewnętrza Pojazdu, jak również materiałów wykończeniowych wnętrza Pojazdów. Odbiorowi produkcyjnemu miał więc podlegać w zasadzie gotowy Pojazd, na którego wyprodukowanie Zamawiający przewidywał termin 15 miesięcy. Jednocześnie Pojazd ten nie był jeszcze homologowany (przeprowadzenie tej procedury wymaga kolejnych co najmniej 12 miesięcy), a jego ostateczny odbiór i możliwość użytkowania przez Zamawiającego mogłyby nastąpić po prawie dwóch kolejnych latach. Brzmienie SWZ nadane omawianą modyfikacją, kształtowało więc takie warunki dostawy, w których Zamawiający otrzymywałby pierwszy Pojazd nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, przy niezmienionych kryteriach oceny ofert (brak premiowania szybszego terminu dostawy pierwszego Pojazdu), z zastrzeżeniem obowiązku poddania w zasadzie gotowego Pojazdu obiorowi Produkcyjnemu już w terminie 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy (przy jednoczesnym braku możliwości eksploatacji takiego Pojazdu, która materializowałaby się dopiero za prawie dwa lata). Takie zapisy SWZ jasno wskazywały, że Zamawiający próbuje forsować zapisy, które w sposób oczywisty preferują wykonawcę, który posiada gotowy Pojazd, a jednocześnie nie dawały Zamawiającemu żadnych realnych korzyści w postaci możliwości wcześniejszej jego eksploatacji. Wobec takich postanowień SWZ Wykonawca złożył w dniu 16 sierpnia 2022 r. kolejne odwołanie, któremu nadano sygn. akt: KIO 2126/22. Odwołane te również zostało uwzględnione przez Zamawiającego drogą Modyfikacji SWZ opublikowanej 24 sierpnia 2022 r., stanowiącej przedmiot niniejszego odwołania. Zamawiający, modyfikacją z dnia 24 sierpnia 2022 r. zrezygnował z obowiązku przeprowadzania odbioru produkcyjnego, pozostawił niezmienione maksymalne terminy dostaw Pojazdów, a jednocześnie wprowadził nowe kryterium oceny ofert, tj. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”, któremu nadał wagę 10% i przypisał wartości punktowe wskazane w cytowane wyżej. Utrata takiej liczy punktów w zasadzi przekreśla szanse Odwołującego na skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu. W ślad za odwołaniami w sprawach KIO 1944/22 oraz KIO 2126/22 Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r. w sprawie toczącej się pod sygn. akt: KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22 przyznała rację odwołującym się wykonawcom, iż czas niezbędny na dostawę pojazdu uprzednio niehomologowanego wynosi co najmniej 36 miesięcy, zaś homologowanego - 20 miesięcy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. wskazała, iż terminy dostaw określane przez zamawiającego powinny znajdować oparcie w warunkach rynkowych. Nadto Odwołujący podniósł, że w cytowanym wyroku Izba zakwestionowała nawet 24-miesięczny termin dostawy niehomologowanego pojazdu, jako zbyt krótki, bowiem uwzględniający jedynie czas potrzebny na produkcję i homologację, wskazując jednocześnie, iż „nie ma żadnych podstaw do tego, aby założenia te uznać za racjonalne z punktu widzenia procesu projektowania, uzyskania komponentów przyjętych w projekcie, produkcji i uzyskania wszystkich pozwoleń na pojazd nowo projektowań”. Okres dostaw kluczowych komponentów od poddostawców (napędu, przetwornic, układu hamulcowego, sprzęgów, komponentów systemu sterowania etc.) wynosi w niektórych wypadkach nawet do 14 miesięcy. Wiele komponentów może być zamówionych dopiero po uprzednich uzgodnieniach z Zamawiającym lub po zakończeniu prac projektowych. Dodatkowo, aktualne uwarunkowania geopolityczne i makroekonomiczne powodują nieprzewidywalne problemy w dostępności surowców i komponentów, w tym występowanie zaburzeń w łańcuchu dostaw, co tym bardziej uzasadnia konieczność wyznaczania realnych dla wykonawców, zwłaszcza w obecnych uwarunkowaniach, terminów dostaw. Do wyżej wskazanego czasu niezbędnego na pozyskanie komponentów należy doliczyć co najmniej 3-miesięczny okres niezbędny do wykonania prac montażowych i przeprowadzenia uruchomienia pojazdu, które nie są możliwe do zrealizowania przed ich dostawą i zamontowaniem. Ponadto, wraz z dostawą Pierwszego Pojazdu Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu m. in.: (a) zezwolenie niezbędne do wprowadzenia Pojazdu do obrotu jako zgodnego z TSI, (b) deklarację weryfikacji WE podsystemu tabor, (c) pełne kopie wszystkich sprawozdań z badań wykonanych przez jednostkę badawczą w ramach badań homologacyjnych. Procedura uzyskania zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI jest wysoce sformalizowana i skomplikowana, a jego wydanie trwa zazwyczaj co najmniej od 12 do 15 miesięcy od daty uruchomienia pierwszego gotowego pojazdu i rozpoczęcia jago badań. Tym samym kryteria oceny ofert wprowadzone skarżoną modyfikacją w zasadzie premiują wyłącznie wykonawcę, który posiada już aktualnie pojazd spełniający zasadnicze wymogi Zamawiającego. Pozostali wykonawcy potrzebują co najmniej 36 miesięcy, licząc od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, na dostawę Pojazdu, co w konsekwencji prowadzi do nieuzyskania punktów w kryterium „termin dostawy pierwszego Pojazdu” i zamyka im drogę do skutecznego ubiegania się o to zamówienie. Takie działanie Zamawiającego stanowi przejaw braku poszanowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania i jest nieproporcjonalny do celu, jaki chce uzyskać w tym Postępowaniu. Gdyby Zamawiającemu faktycznie zależało na szybkim uzyskaniu Pojazdu, który może eksploatować, tj. gdyby szybka dostawa faktycznie wynikała z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, wówczas nie dopuściłby do sytuacji takiej, jak ukształtowana modyfikacją z dnia 3 sierpnia 2022 r., w której wykonawcy mogą dostarczyć pierwszy Pojazd w terminie do 36 miesięcy, licząc od dnia zawarcia umowy, a termin dostawy w żadne sposób nie jest dodatkowo punktowany. Zamawiający tymczasem wprowadził wówczas dodatkowy odbiór produkcyjny, który miałby odbyć się już po 15 miesiącach od daty zawarcia umowy, podczas którego należałoby zaprezentować w zasadzie gotowy pojazd, którego zamawiający, zgodnie z postanowieniami SWZ i tak nie mógłby eksploatować jeszcze przez długi czas. Zamawiający sam jednak wycofał się z tych zmian, w odpowiedzi na zdecydowaną i konsekwentną reakcję Odwołującego oraz kolejnego Odwołującego PESA Bydgoszcz S.A. Sekwencja omówionych zdarzeń w Postępowaniu prowadzi do konkluzji, iż Zamawiający forsując na różne sposoby szybki termin dostawy, motywowany jest nie jakimikolwiek obiektywnymi własnymi potrzebami, ale zmierza do promowania rozwiązań wyłącznie jednego z wykonawców. Kwestionowane kryterium oceny ofert nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, lecz prowadzi do zachwiania zasady uczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Ustanowione tego kryterium „terminu dostawy pierwszego Pojazdu” w żaden sposób nie zapewnia, w konsekwencji jego zastosowania, wyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, z jednoczesnym poszanowaniem naczelnych zasad systemu prawa zamówień publicznych. Obecnie tylko jeden wykonawca działający na rynku będzie w stanie zaoferować termin dostawy, pozwalający uzyskać mu punkty w tym kryterium. Pozostali wykonawcy, którzy nie dysponują gotowym Pojazdem, nie uzyskają żadnych punktów w omawianym kryterium. Zaoferowanie terminu dostawy krótszego niż 36 miesięcy wiązałoby się dla nich z koniecznością wkalkulowania kosztów opóźnienia w dostawie pierwszego Pojazdu, co w żaden sposób nie pozostaje w zgodzie z założeniami art. 239 ust. 2 ustawy Pzp. A ponadto, mając na uwadze aktualne otoczenie biznesowe (m.in. przerwane łańcuchy dostaw, problemy z dostępnością komponentów), wywołane sytuacją polityczną na świecie oraz zachodzącymi zmianami ekonomicznymi, premiowanie szybkich (i nierealnych) terminów dostaw nie prowadzi w żaden sposób do wyboru oferty, która faktycznie będzie najkorzystniejsza, bez jednoczesnego dyskryminowania wykonawców nieznajdujących się w uprzywilejowanej pozycji. W dniu 6 września 2022 r. Zamawiający (działający przez pełnomocnika) zamieścił informację o wniesieniu odwołania wraz z jego treścią na stronie internetowej postępowania oraz przekazał za pośrednictwem poczty elektronicznej wraz z treścią odwołania wykonawcom, od których otrzymał korespondencję w przedmiotowym postępowaniu, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 8 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego Stadler, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu Stadler i Zamawiającemu. W dniu 14 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie obydwu odwołań oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SWZ wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczeniai stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego PESA i Odwołującego Stadler w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy PESA i wykonawcy Stadler do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 2304/22 i KIO 2311/22 po stronie Odwołującego Stadler i Odwołującego PESA. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępujących wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony oraz Przystępujących do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego PESA i złożone w trakcie rozprawy, tj.: 1. Tabelę zawierającą proces produkcji pojazdu zgodnego z OPZ (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 3). 2. Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-1); Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-2); Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-3) i Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-4). 3. Opinię na temat czasu badań, certyfikacji i uzyskania zezwolenia dla nowego typu EZT zgodnego z wymaganiami TSI w Polsce (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 5). 4. OPZ aktualnie prowadzonego postępowania (określony przez Odwołującego PESA jako dowód nr 6-1); Dane techniczne elektrycznych zespołów trakcyjnych wykonawcy NEWAG (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 6-2). 5. Zestawienie pojazdów dostarczonych Zamawiającemu przez wykonawcę NEWAG z wyciągami prasowymi dotyczącymi dostawy pojazdów wykonawcy NEWAG (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 7). 6. Symulację punktowa sporządzona z uwzględnieniem aktualnych kryteriów oceny ofert (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 8). 7. Zestawienie cen ofert pochodzących z innych postępowań (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 9). Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego Stadler i złożone w trakcie rozprawy, tj.: 1. Decyzję z dnia 30 października 2018 r. dopuszczającą do eksploatacji typ pojazdu kolejowego zgodnego z TSI - elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 36WEd kolejowego. 2. Zezwolenie z dnia 30 października 2018 r. na dopuszczenie do eksploatacji dla typu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (dotyczące elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 36WEd). 3. Zestawienie parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego (zgodnie z OPZ) z parametrami pojazdu, który był już Zamawiającemu dostarczany przez wykonawcę NEWAG. 4. Zestawienie taboru kolejowego Zamawiającego. 5. Raport roczny Zamawiającego z 2020 roku. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do odpowiedzi na odwołanie: 1. Wydruk ogłoszenia o udzieleniu zamówienia pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego: zakup autobusów hybrydowych”. 2. Wydruk Rozdziału 5 IDW sporządzonej dla postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego: zakup autobusów hybrydowych”. 3. Uwierzytelnioną kopię strony 14 umowy z dnia 13 grudnia 2012 roku na dostawę 20 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z ich utrzymaniem oraz uwierzytelniona kopia harmonogramu dostaw. 4. wydruk Rozdziału 5 IDW sporządzonej dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania w ramach projektu "Budowa Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej Etap II". 5. Uwierzytelnioną kopię strony 1 i 13 umowy z dnia 29 czerwca 2022 roku na dostawę 3 sztuk dwunapędowych zespołów trakcyjnych. 6. Wydruk wiadomości e-mail z dnia 1 lipca 2022 skierowanej do Pełnomocnika Zamawiającego przez Odwołującego 2. 7. Wydruk wiadomości e-mail z dnia 1 lipca 2022 skierowanej do Pełnomocnika Zamawiającego przez Odwołującego 1. 8. Wydruk wiadomości e-mail z dnia 29 czerwca 2022 skierowanej do Pełnomocnika Zamawiającego przez Newag S.A.. 9. Tabelę z danymi pojazdów zhomologowanych przez Odwołującego 1, Odwołującego 2 i Newag S.A.. 10. Wydruk Rozdziału XX.2.3) SWZ sporządzonej dla postępowania prowadzonego przez Województwo Pomorskie. oraz zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w trakcie rozprawy, tj. : 1. Zezwolenie z dnia 30 października 2018 r. na dopuszczenie do eksploatacji dla typu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (dotyczące elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 36WEd). 2. Zezwolenie z dnia 31 sierpnia 2017 r. na dopuszczenie do eksploatacji dla typu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (dotyczące elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 21WEa). 3. Zezwolenie typu pojazdu kolejowego z dnia 23 maja 2022 r. (wykonawcy NEWAG). 4. Zezwolenie typu pojazdu kolejowego z dnia 27 października 2021 r. (wykonawcy Stadler). Izba nie dopuściła dowodów zawnioskowanych i złożonych przez Odwołującego PESA w załączeniu do odwołania, tj. : 1. Odwołanie PESA z dnia 25 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-1); Odwołanie Stadler z dnia 25 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-2); Odwołanie NEWAG z dnia 25 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-3) i Odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 29 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-4); 2. Odwołanie PESA z dnia 16 sierpnia 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 2-1); Odwołanie Stadler z dnia 16 sierpnia 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 2-2) i Odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 19 sierpnia 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 2-3); gdyż składane były w innych sprawach i związku z postępowaniami wywołanymi ich wniesieniem oraz inną podstawę prawną i faktyczną, będącą podstawą wniesionych odwołań a co za tym idzie rozstrzygnięcia w tych sprawach. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania, uznając że obydwa odwołania podlegają oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla obydwu odwołań): Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2022 r. (pismem z dnia 19 sierpnia 2022 r.) poinformował wykonawców o modyfikacji treści SWZ, publikując wprowadzone zmiany na stronie prowadzonego postępowania. Zamawiający w rozdziale 17.1.1. SWZ podał, że przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria, tj.: Cena Dostawy brutto - 40% (40 pkt), Cena utrzymania Pojazdów brutto (stawka za 1 km przebiegu Pojazdu) - 25% (25 pkt), Współczynnik efektywności kosztowej (masa służbowa Pojazdu* w tonach pomnożona przez zużycie energii elektrycznej przez Pojazd w kWh**) - 15% (15 pkt), Cykl przeglądowy P1 - 10% (10 pkt) i Termin dostawy pierwszego Pojazdu - 10% (10 pkt). Zamawiający w rozdziale 17.1.6. podał: „Zasady punktacji ofert w kryterium „Termin dostawy pierwszego Pojazdu" Liczba punktów w kryterium „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” zostanie obliczona zgodnie z zasadami określonymi w poniżej tabeli: gdzie: Tx - ilość punktów w kryterium Max. Punktacja L.p. Wyszczególnienie liczba Metodologia oceny Tx pkt Termin dostawy 1. pierwszego 10 Pojazdu Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy 10 6 Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w 3 terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w 0 terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy Wprowadzenie tego kryterium zakwestionowali dwaj wykonawcy, wnosząc odwołania i żądając usunięcia tego kryterium Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. „Najkorzystniejsza oferta - w myśl art. 239 ust. 2 ustawy Pzp - to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Art. 241 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia”. Art. 242 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że „Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji”. Oznacza to, że Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert opisane przez niego w dokumentach zamówienia i adekwatnie do wagi przypisanej poszczególnym kryteriom. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to do niego należy dobór kryteriów oceny ofert, jak i przypisanie wagi ustalonych kryteriów. Aby to jednak było możliwe Zamawiający musi jasno i precyzyjnie określić w SWZ na czym będzie polegała ocena spełniania kryterium i co będzie brał pod uwagę, przyznając punkty w danym kryterium. Kryteria oceny ofert muszą więc zostać opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, obiektywny i czytelny, zgodny z zasadami określonymi w ustawie Pzp, w tym m.in. zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co więcej nie powinien w sposób nieuzasadniony faworyzować jakiegokolwiek wykonawcy. Tak więc Zamawiający, mając dużą swobodę w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert, nie ma jednocześnie pełnej dowolności w ich ustaleniu. Istotne jest bowiem aby ustalone przez Zamawiającego kryteria pozacenowe były uzasadnione jego potrzebami, waga kryterium nie była nadmierna, opis kryterium był jednoznaczny i precyzyjny a jego wprowadzenie nie prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Kryterium termin realizacji zamówienia jest jednym z najczęściej stosowanych pozacenowych kryteriów oceny ofert. Jest to więc kryterium, które może być wprowadzane. Kryterium to (kryterium realizacji) jest więc kryterium dopuszczalnym, a więc takim, które jest i może być wprowadzane do SWZ. Zamawiający może bowiem tak ustalić kryteria oceny ofert aby dokonać zakupu, który najbardziej odpowiada jego potrzebom. Zamawiający, który decyduje się na wprowadzenie takiego kryterium, musi jednak wziąć pod uwagę nie tylko to, co jest przedmiotem zamówienia, ale analizie musi także poddać rynek potencjalnych wykonawców, aby nie zakłócić konkurencji a tym samym poprzez wprowadzenie tego kryterium nie ograniczyć liczby wykonawców mogących złożyć oferty ważne oraz korzystne cenowo i ekonomicznie. W warunkach rynkowych dotyczących rynku pojazdów szynowych sposób kształtowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do terminów dostawy, jako mogących przesądzić o przyznaniu zamówienia określonemu podmiotowi ma rzeczywiście szczególnie istotne znaczenie dla stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania wykonawców. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający, dokonując modyfikacji SWZ w dniu 24 sierpnia 2022 r., poza kryterium cenowym i wcześniej wprowadzonymi trzema kryteriami pozacenowymi wprowadził kolejne kryterium pozacenowe, tj. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” z wagą „10%”. Zamawiający poza ceną przewidział bowiem 4 kryteria, spośród których tylko to kryterium („Termin dostawy pierwszego Pojazdu”) zakwestionowali obydwaj odwołujący się wykonawcy. Kryterium to jest dla niego celowe, gdyż wcześniejsze, a więc szybsze zrealizowanie choć części przedmiotu zamówienia (dostawa choć jednego pojazdu) przysporzy Zamawiającemu korzyści. Będzie wiązało się bowiem ze zwiększeniem liczby połączeń a co za tym idzie pasażerów i pozwoli na sprawne realizowanie zadań samorządu województwa z zakresu użyteczności publicznej. Zamawiający, opisując kryteria oceny ofert, nie mógł i nie określił ich w sposób dowolny, ale oparł je - jak wykazał na rozprawie - na swych uzasadnionych potrzebach. Postępowanie obejmujące dostawę pojazdów (elektrycznych zespołów trakcyjnych) jest bowiem drugim etapem realizacji projektu pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego”. Zamówienie realizowane w ramach tego etapu (etapu drugiego) jest nierozerwalnie związane z dostawą autobusów hybrydowych, które mają być dostarczone w ramach pierwszego etapu realizacji tego projektu. Połączenia realizowane tymi autobusami - jak wynika z analizy potrzeb i wymagań zamawiającego dla zamówienia realizowanego w ramach projektu pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego” - zaczną funkcjonować od 2023 roku jako połączenia dowozowe tzw. „ostatniej mili” do kolei. Tak więc uzupełnienie taboru kolejowego ma na celu doprowadzenie do jak najszybszej integracji połączeń kolejowych z siecią połączeń autobusowych na terenie województwa łódzkiego. To z kolei ma za zadanie zwiększenie dostępności transportowej regionu m.in. poprzez rozwój parku taborowego do przewozów pasażerskich a tym samym likwidację wykluczenia komunikacyjnego. Dlatego też tak istotna jest dla niego jak najszybsza dostawa nowych pojazdów kolejowych. Strategia rozwoju publicznego transportu zbiorowego oparta jest bowiem na kolei. Wobec czego Zamawiający obawia się, że brak szybkiego uzupełnienia taboru spowoduje, że mieszkańcy, nie mając możliwości skorzystania z dotychczasowych połączeń, będą rezygnować z publicznego transportu. Tymczasem Zamawiający konsekwentnie zwiększa dostępność połączeń. W tej sytuacji pożądana jest bardzo szybka integracja połączeń kolejowych z siecią połączeń autobusowych. Dlatego też każde nawet najmniejsze skrócenie terminu dostawy pojazdów ma dla niego kluczowe znaczenie. Zamawiający nie miał wpływu na kolejność rozpatrywanych wniosków o dofinansowanie. W pierwszej kolejności rozpatrzono więc wniosek dotyczący zakupu autobusów hybrydowych. Wobec czego jako pierwsze przeprowadził postępowanie dotyczące ich zakupu a obecnie przeprowadza postępowanie na dostawę pojazdów kolejowych. Jest to więc okoliczność niezależna od niego, która determinuje działania prowadzone w ramach tego postępowania. Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołujących się wykonawców, nie faworyzuje żadnego wykonawcy i pojazdu. Na rynku nie istnieje pojazd gotowy, który spełnia wszystkie określone w OPZ wymogi Zamawiającego, jak i taki, który jest prawidłowo zhomologowanym elektrycznym zespołem trakcyjnym - posiadającym zezwolenie dla typu pojazdu zgodnego z aktualnie obowiązującym TSI. Zamawiający wskazał bowiem, że ostatnie prowadzone przez niego postępowanie było w 2016 r. a zmiany dotyczące Technicznych Specyfikacji Interoperacyjności (TSI) zostały wprowadzone Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji (UE) z 2019 r. i wobec tego żaden pojazd tej zmodyfikowanej TSI nie posiada. Zestawienie wykaz pojazdów zhomologowanych faktycznie pokazuje, że w stosunku do wyspecyfikowanych w nim pojazdów (pojazdów trzech działających w tej branży wykonawców) konieczne będzie, wbrew twierdzeniom obydwu Odwołujących, przeprowadzenie uzupełniającej procedury celem uzyskania zezwolenia dla typu pojazdu. Czas uzyskania takiego zezwolenia, jak dowodził Zamawiający, będzie jednak krótszy. Żaden z wykonawców nie znajduje się więc w bardziej uprzywilejowanej sytuacji. Identyczne pojazdy z tymi, które są obecnie przedmiotem zamówienia, nie były dostarczane Zamawiającemu przez żadenego z wykonawców. Zamawiający - jak podkreślał - prowadził dotychczas trzy postępowania. Dwa z nich dotyczyły elektrycznych zespołów trakcyjnych a jedynie jedno hybrydowych pojazdów kolejowych. Każde z tych postępowań dotyczyło więc dostawy pojazdów o innych parametrach technicznych. Zamawiający i tym razem nie oczekuje prototypu. Oczekuje pojazdów o określonych parametrach technicznych, parametrach które mogą spełnić pojazdy wszystkich wykonawców. Istotnie zmiany, które powinny być wprowadzone w pojazdach posiadanych w ofercie wszystkich wykonawców mogą wymagać dostosowania konstrukcji do oczekiwań OPZ a nawet przeprojektowania pojazdu w określonym zakresie. W konsekwencji będzie to wymagało uzgodnień także z Zamawiającym, które - jak konsekwentnie podkreślał - zawsze przebiegają sprawnie i szybko. A ponadto każdy z potencjalnych wykonawców posiada już zezwolenie na dopuszczenie 3-trakcyjnego pojazdu do użytkowania dla określonych typów pojazdu. Nie istnieje natomiast i nie wykazali tego obydwaj Odwołujacy, pojazd zgodny z wymaganiami technicznymi Zamawiającego postawionymi w OPZ, ani też pojazd zhomologowany na zgodność z aktualnie obowiązującymi TSI. Cały proces przeprojektowania pojazdu i uzgadniania będzie dotyczył pojazdu każdego z potencjalnych wykonawców i proces ten nie powinien powodować przedłużania terminu realizacji zamówienia. Nie ma bowiem pojazdu o identycznych parametrach jak wskazane przez Zamawiającego w OPZ. Ze złożonych przez odwołujących się wykonawców decyzji i zezwoleń wynika, że pojazd kolejowy wykonawcy NEWAG (typ 36WED) także wymaga modyfikacji a więc podobnie jak pojazdy obydwu odwołujących. Warte podkreślenia jest i to, że Zamawiający przed wszczęciem postępowania przeprowadził także badanie rynku pod kątem możliwości dostarczenia pojazdu w możliwie najkrótszym terminie. Odwołujący PESA, odpowiadając na pytanie Zamawiającego wskazał, że „niezbędny czas na wyprodukowanie i dostawę pierwszych 5 pojazdów to minimum 26 do 30 miesięcy od daty podpisania umowy”. Z kolei inny wykonawca (NEWAG) podał, że „termin dostawy pierwszego pojazdu to 24 miesiące od daty podpisania umowy”. W kontekście powyższego nie jest więc nierealne zrealizowanie chociażby części zamówienia poprzez dostarczenie pierwszego pojazdu w terminie, który pozwoli uzyskać punkty w kwestionowanym kryterium. Możliwość dostarczenia pojazdu w terminie wynikającym z kryterium i pozwalającym na uzyskanie punktów przez wykonawców działających na rynku kolejowym wynika także z doświadczenia Zamawiającego. Wykonawca Stadler (drugi Odwołujący się wykonawca) dostarczył Zamawiającemu pojazd mimo konieczności jego rozbudowy, a więc i przeprojektowania do trzech członów, w kilkanaście miesięcy od dnia podpisania umowy (umowę podpisano w grudniu 2012 r. a pojazd został przekazany Zamawiającemu w czerwcu w 2014 r.). Co prawda Odwołujący Stadler podnosił, że wynikało to wyłącznie z tego, że pojazd mógł być dostarczony z zezwoleniem ograniczonym. Stąd też krótki termin dostawy. Niemniej jednak wprowadzenie takiego kryterium do SWZ nie oznacza, że może być ono wprowadzone przez Zamawiającego wyłącznie wtedy, gdyż każdy potencjalny wykonawca uzyska w nim maksymalną ilość punktów. To wykonawcy przecież, składając ofertę i kalkulując jej cenę, biorą pod uwagę obiektywne czynniki, co w ramach danego kryterium mogą zaoferować. Chodzi przy tym o realną a nie hipotetyczną możliwość. Wykonawca nie będzie przecież od początku projektował pojazdu, ale będzie modyfikował pojazd już posiadany aby odpowiadał wymogom OPZ tego Zamawiającego. „Zestawienie czasu niezbędnego na dostarczenie pojazdu - 36” zawiera termin realizacji zamówienia optymalny dla składającego zestawienie. Nie oznacza to jednak, że czas ten w odniesieniu do poszczególnych jego elementów nie może być skrócony. Zamawiający konsekwentnie bowiem podkreślał, że nie oczekuje poważnych, niemal rewolucyjnych zmian. Z korespondencji prowadzonej z dostawcami Odwołującego PESA także nie wynika, że terminy dostaw niektórych z elementów pojazdów uległy zmianie i czas oczekiwania będzie się przedłużał. Wskazano w nich jedynie przybliżone terminy w jakich te elementy mogą być faktycznie dostarczone. Niemniej jednak kryterium to nie występuje pierwszy raz w tego rodzaju postępowaniach. W postępowaniu prowadzonym przez województwo pomorskie takie kryterium również było wprowadzone i z informacji dostępnych na stronie internetowej tamtego Zamawiającego wynika, że kryterium to nie było kwestionowane. W tym konkretnym przypadku chodzi o punkty za dostawę pierwszego pojazdu (realizację jedynie części zamówienia), a nie dostawę całości przedmiotu zamówienia, części która już pozwoliłaby Zamawiającemu na realizację celów ujętych w strategii dotyczącej rozwoju komunikacji kolejowej w regionie. Kwestia wagi tego kryterium, jaki i sposób jego oceny nie budził wątpliwości. Obydwaj odwołujący się wykonawcy w tym zakresie nie podnosili żadnych argumentów, dążąc konsekwentnie i jedynie do usunięcia tego kryterium a nie jakiejkolwiek jego modyfikacji. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 1929/22 Sygn. akt: KIO 1943/22 WYROK z dnia 22 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Aleksandra Patyk Michał Pawłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu w dniach 10 i 16 sierpnia 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 22 lipca 2022 r. przez odwołującego SKODA TRANSPORTATION a.s., Jiźm Predmesti; ul. Emila Skody 2922/1, 301 00 Plzen (Sygn. akt: KIO 1929/22); B. w dniu 25 lipca 2022 r. przez odwołującego Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (Sygn. akt: KIO 1943/22); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego POLREGIO S.A., ul. Kolejowa 1, 01217 Warszawa przy udziale przystępującego: A. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o Sygn. akt: KIO 1929/22 i Sygn. akt: KIO 1943/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala obydwa odwołania 2. kosztami postępowania obciąża odwołujących: SKODA TRANSPORTATION a.s., Jiźm Predmesti; ul. Emila Skody 2922/1, 301 00 Plzeń oraz Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących: SKODA TRANSPORTATION a.s., Jiźm Predmesti; ul. Emila Skody 2922/1, 301 00 Plzeń oraz Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08110 Siedlce tytułem wpisów od odwołań w kwotach po 15.000,00 zł. każdy z odwołujących 2.2. zasądza od odwołującego SKODA TRANSPORTATION a.s., Jiźm Predmesti; ul. Emila Skody 2922/1, 301 00 Plzeń kwotę 3.600,00 złotych (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) oraz od odwołującego Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce kwotę 3.600,00 złotych (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .................................... Członkowie: Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1929/22 i Sygn. akt KIO 1943/22 Wniesione odwołania dotyczą postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zawarcie umowy ramowej na dostawę fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich” o numerze referencyjnym PZP1.240.51.2022 Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dz. Urz. UE dnia 2 maja 2022 pod numerem 2022/S 085-231191; W sprawie prowadzonego przez zamawiającego postępowania przetargowego przed Krajową Izbą Odwoławczą (Izby) odbyło się postępowanie odwoławcze w połączonych sprawach pod Sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22 i KIO1284/22. Wskutek wydanego wyroku w połączonych sprawach ukazało się ogłoszenie o zmianie w Dz. Urz. U.E. dn.13 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 085-231191; zmiana SWZ ukazała się na stronie internetowej prowadzonego postępowania dn.13 lipca 2022 roku. Przedmiotem niniejszego rozpoznania są odwołania, po wprowadzonych przez zamawiającego zmianach w specyfikacji warunków zamówienia (swz), po wydanym wyroku Izby (w połączonych sprawach pod Sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22 i KIO1284/22). Sygn. akt KIO 1929/22 ODWOŁANIE SKODA na postanowienia specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert (kryterium 3 zaoferowanie przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej wyłącznie ze stali), które uniemożliwia wybranie oferty najkorzystniejszej, czyli przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, 2) art 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert (kryterium 3 zaoferowanie przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej wyłącznie ze stali), które uniemożliwia udzielenie zamówienia w sposób zapewniający osiągnięcie najlepszej jakości dostaw oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów; 3) Art. 16 pkt. 1 oraz pkt. 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert (kryterium 3 - zaoferowanie przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej wyłącznie ze stali), które narusza równe traktowanie wykonawców, powoduje znaczące utrudnienia w zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jest nieproporcjonalne do celu zamówienia. Zarzucając powyższe odwołujący wnosi o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości, 2) Nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień swz polegającej na obowiązku zmiany kryterium 3 oceny ofert w ten sposób, że punkty zostaną przyznane za zaoferowanie pojazdu o konstrukcji stalowej lub pojazdu o konstrukcji stalowej części czołowej pojazdu, 3) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia wskutek naruszenia przepisów ustawy został naruszony, gdyż jest on uznanym na rynku europejskim i doświadczonym dostawcą elektrycznych zespołów trakcyjnych. Kryterium oceny ofert ustanowione przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej - w tym skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia, a także niweczy realne szanse wykonawcy na jego otrzymanie. Odwołanie zostaje wniesione na postanowienie SWZ, które zostało zawarte w dokumentacji postępowania w wyniku zmiany dokumentacji opublikowanej na stronie prowadzonego postępowania w dniu 13 lipca 2022 r., w konsekwencji został zachowany termin na wniesienie odwołania. UZASADNIENIE Stan faktyczny Kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty pierwotnie była cena (100%). Obecnie po zmianie SWZ opublikowanej 13 lipca 2022 r. zostały ustanowione trzy kryteria oceny ofert: 1. kryterium 1 - cena oferty - waga 90%; 2. kryterium 2 - zaoferowanie wykonania pojazdu z wózkami 2 - osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu - waga 5%; 3. kryterium 3 - zaoferowanie wykonania konstrukcji nośnej ze stali - waga 5%. W Załączniku nr 8 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia w części zatytułowanej Załącznik III Zamawiający zawarł wymagania dotyczące specyfikacji taboru, w ramach których wymagał użycia konstrukcji stalowych. Wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r. (sygn. akt: KIO 1280/22, 1283/22, 1284/22) Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając w całości odwołanie wniesione przez SKODA Transportation a.s., nakazała Zamawiającemu zmianę załącznika III do załącznika nr 8 do SWZ w sposób dopuszczający również konstrukcję aluminiową. W dniu 13 lipca 2022 r. Zamawiający na platformie prowadzonego postępowania opublikował zmiany SWZ. Zamawiający zmienił treść § 14 SWZ w ten sposób, że zmienił kryteria oceny ofert poprzez dodanie kryterium 2 i 3. Zamawiający, mimo wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku zobowiązującego go do dopuszczenia konstrukcji nośnej z aluminium w ramach OPZ, dokonał zmian w dokumentacji postępowania, które preferują, w sposób niezgodny z ustawą Pzp, zaoferowanie konstrukcji nośnej ze stali w całości ustalając kryteria oceny ofert w sposób uniemożliwiający a co najmniej w sposób bezprawny utrudniający faktyczne udzielenie zamówienia podmiotom oferującym konstrukcję nośną w części czołowej ze stali a w pozostałej części z aluminium. Stanowisko prawne Podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych są zapewnienie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców, proporcjonalność oraz efektywność. W postępowaniu o udzielenie zamówienia będącym przedmiotem postępowania wszystkie te zasady zostały naruszone poprzez ustanowienie 3 kryterium oceny ofert - zaoferowanie przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej wyłącznie ze stali. Zamawiający jest zobowiązany do udzielenie zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. W motywie 90 preambuły do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE wskazano, że: „Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Należy wyraźnie określić, iż ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie powinno się oceniać na podstawie najlepszej relacji jakości do ceny, co zawsze powinno obejmować element cenowy lub kosztowy.” W zamówieniach publicznych kluczowym elementem jest to, aby posiadane środki zapewniały maksymalną i optymalną realizację zadań publicznych, poprzez zapewnienie największej ilości posiadanych dóbr lub pozwoliły na zapewnienie najlepszego zakresu niezbędnych usług. Właściwe prowadzenie zamówienia publicznego to prowadzenie zamówienia w sposób efektywny ekonomicznie, udzielnie go w toku sprawnej, szybkiej i otwartej na innowacje procedury, a w konsekwencji osiągnięcie najlepszego stosunku nakładów do efektów uzyskanych z zamówienia. Takie sposób prowadzenia postępowania zapewnia maksymalizację korzyści z wykorzystanych zasobów. Zamawiający jest zatem zobowiązany do zaspokojenia swoich potrzeb w najlepszy możliwy sposób w ramach posiadanych środków finansowych, za pomocą optymalnie dobranych metod. Stosowanie zasady efektywności oznacza podejście oparte na analizie kosztów i korzyści, a w rezultacie nakierowanie na uzyskanie najlepszych efektów z poniesionych nakładów przy jednoczesnej świadomości, że udzielenie zamówienia nie ogranicza się do pozyskiwania dóbr i usług, ale może i powinno stanowić jedno z narzędzi osiągania celów dalej idących, w tym mających wymiar gospodarczy lub środowiskowy. Ekonomiczna efektywność dotyczy stosunku między wartością poniesionych nakładów a wartością efektów uzyskanych dzięki tym nakładom. W szerszym znaczeniu termin efektywność jest używany w sensie skuteczności osiągania zamierzonych celów. Przykładem efektu środowiskowego i gospodarczego może być zamówienie dobra, które wprawdzie jest droższe przy samym zakupie (wymaga więcej środków przeznaczonych na realizację zamówienia), ale za to korzystniejsze w długoletniej eksploatacji, zarówno pod względem kosztów utrzymania i korzystania, jak i skutków dla środowiska. Efekty mają być najlepsze w stosunku do przeznaczonych nakładów, a więc nie tylko zapłaconej ceny, lecz także kosztów związanych z przygotowaniem przedsięwzięcia, następnie eksploatacja i utrzymanie uzyskanych w wyniku realizacji zamówienia dóbr, wreszcie kosztów utylizacji. Na gruncie ustawy Pzp, jednym z instrumentów wdrażających zasadę efektywności jest stosowanie odpowiednich kryteriów oceny ofert pozwalających na wybór najkorzystniejszej oferty, a nie tylko najtańszej w krótkim okresie. Zamawiający co do zasady dysponuje swobodą w wyborze kryteriów oceny ofert, w zakresie przyznanym w ustawie, natomiast nie może kształtować kryteriów oceny ofert w sposób, który narusza zasady prawa zamówień publicznych. Swobodna decyzją zamawiającego jest to, które z cech świadczenia uzna za poddane ocenie w świetle kryteriów. Mogą to być cechy obiektywnie najistotniejsze, ale także każda inna cecha. To, która z nich wymaga porównania z innymi ofertami i powinna gwarantować najwyższy dostępny wśród ofert poziom, powinno być przy formułowaniu kryteriów weryfikowane stosowaniem zasady efektywności. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2021 r. (sygn. akt 2827/21): „Kryteria jakościowe nie mogą być uzasadnione względami interesu publicznego, muszą być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą, nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągniecia.” Kryteria oceny ofert nie mogą odnosić się do takich aspektów, które nie mają znaczenia z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego, w przeciwnym razie jedynym skutkiem ich zastosowania będzie uprzywilejowanie jednych wykonawców kosztem innych, ograniczenie możliwości ich konkurowania oraz przekroczenie zasady proporcjonalności rozumianej jako stosowanie wymagań adekwatnych do potrzeby i zakładanych celów postępowania bez żadnych wymiernych korzyści w postaci uzyskania produktów lepszej jakości. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia obejmujące dostawy znaczącej liczby elektrycznych zespołów trakcyjnych (dalej: „ETZ”) w taki sposób, że nie znacząco utrudnia udział w postępowaniu wykonawców oferujących inne rozwiązanie w zakresie konstrukcji nadwozia niż stalowe w całości. Zamawiający, po tym jak KIO zobowiązało go do dopuszczenia w OPZ także konstrukcji z aluminium obok konstrukcji ze stali, ustanowił nowe kryterium oceny ofert oparte na zaoferowaniu przez wykonawcę konstrukcji ze stali ustalając wartość tego kryterium na 5%, mimo, że w powszechnym użytku od wielu lat są również konstrukcje wykonywane z aluminium, a zastosowanie konstrukcji ze stali nie wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Wykorzystanie aluminium do zbudowania konstrukcji pojazdów szynowych nie jest zjawiskiem nowym, ani też nie jest stosowane rzadko w praktyce. Jest to materiał powszechnie używany, a po europejskich szlakach kolejowych jeździ wiele pojazdów o konstrukcji z aluminium. Jak zauważają naukowcy zajmujący się konstrukcjami pojazdów szynowych „Szeroka gama zastosowań stopów aluminium w pojazdach szynowych staje się nieuniknioną tendencją, zarówno w UE jak i Chinach, w celu uzyskania lekkiej konstrukcji i dobrej niezawodności. Chociaż koszt stopu aluminium jest wyższy, możliwość redukcji masy konstrukcji może osiągnąć 50% w porównaniu do tradycyjnych ram stalowych; Co więcej, możliwe jest osiągnięcie 14% oszczędności w zużyciu energii. Relatywnie wyższy koszt komponentów aluminiowych może zostać zrekompensowany zmniejszonym zużyciem energii w ciągu 2-3 lat, natomiast czas poświęcany na usługi utrzymania ram aluminiowanych jest zwykle krótszy niż stalowych o 15%-45%; wskaźnik recyklingu stopu aluminium wynosi do 80% na koniec cyklu życia pojazdu.” [C Ulianov, A Onder (NewRail Centre for Railway Research, Newcastle University, United Kingdom) and Q Peng (School of Mechanical and Automotive Engineering, Xiamen University of Technology, Xiamen, China), Analysis and selection of materials for the design of lightweight railway vehicle, IOP Conf. Series: Materials Science and Engineering 292 (2018) 012072) - tłumaczenie własne). Podobnie w polskim piśmiennictwie: „Jedną z dróg pozwalających na osiągnięcie celu jest wprowadzenie na konstrukcje nośne pojazdów materiałów o niskiej, w porównaniu ze stopami żelaza z węglem, masie właściwej wykazujących dobre własności wytrzymałościowe, odporność na działanie aktywnego chemicznie środowiska i zmiany temperatury, przy jak najniższym koszcie ich wytwarzania. Materiałami spełniającymi przynajmniej większość przedstawionych wymagań są stopy aluminium, które możemy zaliczyć do uniwersalnych materiałów konstrukcyjnych. (...) Stopy aluminium charakteryzują się - niską masą właściwą (2,7 g/cm3) - dobrymi własnościami wytrzymałościowymi, - znaczną odpornością na działanie korozji atmosferycznej, - dobrymi własnościami przeróbczymi, pozwalającymi wykorzystać metody obróbki plastycznej do wytwarzania gotowych elementów pojazdów, - możliwością łączenia przez spawanie.” (M.M. Żmuda-Sroka, Stopy aluminium- materiały konstrukcyjne w budowie wagonów, „Pojazdy szynowe '98”, seria Transport z.33 nr kol. 1394). W toku postępowania odwoławczego, w wyniku którego zmienione zostały postanowienia swz Zamawiający podnosił, że wymaga konstrukcji pojazdu ze stali ze względów użytkowych. Podał, że zamierza sam utrzymywać pojazdy, gdyż posiada do tego celu zaplecze techniczne i osobowe. Głównym argumentem przemawiającym za konstrukcją stalową miałaby być możliwość dokonywania napraw tej konstrukcji we własnym zakresie. Jak ustaliła Izba w wyroku argumentacja Zamawiającego o możliwości wykonywania prac utrzymaniowych w sposób łatwiejszy przy konstrukcji stalowej w porównaniu do konstrukcji z aluminium nie znalazła uzasadnienia w stosunku do czynności wykonywanych w ramach przeglądów (P1-P3), w zakresie przeglądu P4 konieczność napraw wynika z właściwości korozyjnych stali (a więc nie wystąpi przy konstrukcji z aluminium). Izba przyjęła, że Zamawiający może dokonać drobnych napraw konstrukcji stalowej. Izba wskazała również, że nie walory techniczne pojazdu o konstrukcji stalowej a kwestia organizacji zaplecza zamawiającego miałaby uzasadniać wprowadzenie wymagania. Jak wynika z powyższego zgodnie z Wyrokiem Izby brak jest prawnego i technicznego uzasadnienia do ograniczenia konkurencji poprzez wymaganie bezwzględne konstrukcji stalowej. Zamawiający wymaganie to zmienił, jednakże preferując to rozwiązanie poprzez przyznanie punktów. Uzasadnieniem dla takiego rozwiązania może być jedynie kwestia organizacji utrzymania w zakresie wykonywania drobnych napraw (gdyż jak wykazano w Wyroku KIO nie istnieją inne powody uzasadniające zróżnicowanie oceny). W tym miejscu wskazać należy, że jeżeli Zamawiający rzeczywiście zamierza prowadzić drobne naprawy konstrukcji stalowej wynikające z uszkodzeń związanych z wypadkami, to taką samą liczbę punktów powinno uzyskać rozwiązanie, w którym część czołowa pojazdu jest wykonania w konstrukcji stalowej, a część pozostała z aluminium. Zgodnie z danymi podanymi przez PKP PLK SA, które jest zarządcą narodowej infrastruktury kolejowej ponad 78% wypadków kolejowych, jakie miały miejsce w 2020 r. na sieci PKP PLK SA to wypadki na przejściach i przejazdach oraz wypadki z udziałem osób poza przejazdami i przejściami (bez samobójstw). Wypadki tego typu prowadzą zwykle do szkód w części czołowej pojazdu. Tym samym o ile wystąpią uszkodzenia konstrukcji pojazdu możliwe do naprawy w zakładach naprawczych zamawiającego, to należy przyjąć, że wystąpią one w części czołowej pojazdu. Jeżeli natomiast dochodzi do kolizji lub wykolejenia (pozostałe 22% wypadków raportowanych przez zarządcę narodowej infrastruktury kolejowej) oraz uszkodzenia pojazdu w większym zakresie, to jak ustalono w Wyroku Izby KIO 1280/22 zmawiający samodzielnie nie wykonuje naprawy konstrukcji a pojazd może wymagać przekazania do naprawy podmiotom zewnętrznym. Jeżeli więc to głownie część czołowa pojazdu może podlegać uszkodzeniom w zakresie konstrukcji, które zamawiający może (uwzględniając wymagania techniczne) i chce naprawiać we własnym zakresie, to nie jest zasadnym przyznawanie punktów jedynie w przypadku, gdy cała konstrukcja pojazdu wykonania jest ze stali. W ten sposób traktowane gorzej są rozwiązania, które łączą konstrukcję stalową w części czołowej pojazdu oraz konstrukcję aluminiową w części pozostałej. Postanowienia SWZ promujące zastosowanie konstrukcji wyłącznie stalowej w zestawieniu z kryterium cenowym, faktycznie uniemożliwiają konkurowanie na równych zasadach wykonawcy, który oferuje rozwiązanie spełniające wszelkie wymagania techniczne oraz pozwalające na osiągnięcie celu w postaci ułatwionej dla zamawiającego naprawy uszkodzeń najczęściej występujących. Wykonawca oferujący konstrukcję stalową całości pojazdu otrzymuje punkty za zaoferowanie konstrukcji stalowej (waga 5%), co więcej w związku z tym, że wykorzystanie stali jest tańsze niż aluminium, cena oferty wykonawcy oferującego rozwiązanie stalowe może być niższa niż tego oferującego aluminium. Zamawiający mimo już przywołanego orzeczenia KIO z dnia 1 czerwca 2022 r., w którym zostało wskazane, że narzucenia w OPZ konstrukcji pojazdu ze stali w sposób zasadniczy wpływa na dostępność tego zamówienia dla części producentów, którzy funkcjonują na rynku i dostarczają (produkują) pojazdy kolejowe na potrzeby przewoźników krajowych i nie tylko i zobowiązania do dopuszczenia konstrukcji aluminium, przeniósł to ograniczenie z opisu przedmiotu zamówienia do kryterium oceny ofert, które w połączeniu z czynnikami cenotwórczymi oferty, wymuszają zastosowanie konstrukcji stalowej dla całości pojazdu, jeżeli dany wykonawca chce mieć szanse w uzyskaniu danego zamówienia. Warto podkreślić, że nie istnieją żadne podstawy techniczne ani prawne do faworyzowania konstrukcji stalowych, co więcej konstrukcje aluminiowe pozwalają na uzyskanie efektów najlepszych w stosunku do przeznaczonych nakładów, a więc nie tylko zapłaconej ceny, lecz także kosztów związanych z przygotowaniem przedsięwzięcia, następnie eksploatacja i utrzymanie uzyskanych w wyniku realizacji zamówienia dóbr, wreszcie kosztów utylizacji. Jedynym uzasadnieniem więc dla zastosowania kryterium jest łatwość obsługi napraw przez zamawiającego. Skoro można ten efekt osiągnąć również w przypadku zastosowania rozwiązania polegającego na dopuszczeniu konstrukcji stalowej jedynie w części czołowej pojazdu to zasadnym jest przyznanie punktów również przy zaoferowaniu takiego rozwiązania. Przyznanie dodatkowych punktów jedynie za konstrukcję stalową przeczy zaś zasadzie efektywności. Oznacza bowiem przyznanie punktów dla rozwiązania starszego, bez uzasadnienia. Podkreślenia wymaga, że sam ustawodawca w art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, wskazał, że najkorzystniejszą ofertą jest oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu. Mając na uwadze, że konstrukcja całkowicie stalowa nie jest korzystniejsza jakościowo w stosunku do konstrukcji łączonej (stal i aluminium), to oparcie wyboru na tym kryterium nie będzie prowadziło do uzyskania najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny. Co więcej w porównaniu z możliwością osiągnięcia efektów gospodarczych i środowiskowych przy zastosowaniu konstrukcji aluminiowej poza częścią czołową pojazdu, oparcie wyboru oferty na kryteriach zastosowania wyłącznie konstrukcji stalowej prowadzi wręcz do odwrotnego efektu, czyli wyboru oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do celu lub kosztu. „Przy ustalaniu kryteriów oceny ofert zamawiający musi dochować zasad wynikających z Prawa zamówień publicznych odnoszących się do równowagi i konkurencyjności, ale w ten sposób właśnie zamawiający może zadbać również o jakość przedmiotu zamówienia. Jeżeli dla zamawiającego pewne wymagania funkcjonalne, użytkowe, a więc odnoszące się do jakości przedmiotu zamówienia, są bardziej istotne od innych, to może i powinien opisać je w ramach kryteriów oceny ofert. Odpowiednie określenie kryteriów i ich wag przy jednoczesnym obniżeniu warunków pozwala na wybór oferty zapewniającej najkorzystniejszy bilans ceny i jakości w warunkach maksymalnie konkurencyjnych.” (wyrok KIO z dnia 04.10.2021 r., sygn. akt KIO 2142/21) Stopy aluminiowe są materiałem, który posiada zalety w postaci możliwości uzyskania oszczędności eksploatacyjnych (zużycie energii, konserwacja, recykling). Promując w kryteriach oceny ofert konstrukcje całkowicie stalowe, zamawiający prowadzi do udzielania zamówienia w sposób niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w szczególności efektu środowiskowego i gospodarczego. Jak zostało już wyżej wskazane, kryteria oceny ofert powinny być sprawdzane pod kątem zapewnienia realizacji zasady efektywności oraz proporcjonalności. Dodane kryterium oceny ofert nie jest konieczne do osiągnięcia zakładanych celów oraz pozostaje z nimi w dysproporcji. Ten sam bowiem efekt można uzyskać w inny sposób, co wykazano powyżej. „Kryteria oceny ofert powinny preferować rzeczy istotne dla zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia. Ustalone przez zamawiającego kryteria poza cenowe winny być uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji zamawiającego, ale także jego uzasadnionych potrzeb. Powyższe oznacza, że wybrany w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert wykonawca, oferuje dla zamawiającego lepsze wykonanie przedmiotu zamówienia w odróżnieniu od innych wykonawców. Ponadto wybór kryteriów oceny ofert podlega pewnym ograniczeniom, tj. po pierwsze, kryterium musi być związane z przedmiotem zamówienia, celem stosowania kryterium oceny ofert jest wybór oferty najkorzystniejszej, zatem wszystkie kryteria muszą być nakierowane na identyfikację tej oferty, która jest najlepsza, po drugie, wybierając najkorzystniejszą ofertę, zamawiający musi opierać swoją decyzję na obiektywnych przesłankach i niedozwolone byłoby takie kryterium, które dawałoby zamawiającemu nieograniczoną swobodę (arbitralnego) wyboru. Kryteria jakościowe nie mogą być stosowane w sposób dyskryminujący, muszą być uzasadnione względami interesu publicznego, muszą być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą i nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia. Zamawiający ustanawiając w specyfikacji warunków zamówienia określone kryteria oceny ofert winien uczynić to w sposób jednoznaczny, zrozumiały dla wykonawców, jak również powinien unikać konstrukcji stwarzających wykonawcom pole do nadużyć, w tym do manipulacji kryteriami oceny ofert.” (wyrok KIO z dnia 10 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 2827/21) Zamawiający narusza przepisy nakazujące prowadzenie postępowania z zachowaniem proporcjonalności. Przymiotnik proporcjonalny jest używany w zamówieniach publicznych w znaczeniu zachowujący właściwą proporcję, nienadmierny, adekwatny. W wyroku z 16.09.1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999/8-9A, s. I-5585, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECR 2005/10B, s. I09315, Trybunał Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia. W omawianym przypadku punktowanie zaoferowania konstrukcji całkowicie ze stali jest nieproporcjonalne do celu jaki zamierza osiągnąć zamawiający - skoro przepisy dotyczące specyfikacji technicznych UE oraz zharmonizowane normy dopuszczają możliwość zastosowania różnych materiałów, a nauka wykazuje, że są one odpowiednie do uzyskania bezpiecznych i podlegających właściwej eksploatacji pojazdów, to preferowanie jednego materiału nad drugi nie może korzystać z ochrony. W wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. (sygn. akt KIO 1280/22, 1283/22, 1284/22) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „Chociaż w ten sposób Zamawiający nie wskazał konkretnego pojazdu, to wprowadzone ograniczenie w zakresie konstrukcji faktycznie może ograniczać dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do dostarczenia pojazdu spełniającego obowiązujące normy dopuszczenia do użytkowania.” Mając powyższe na uwadze, odwołujący wnosi jak na wstępie. Sygn. akt KIO 1943/22 odwołanie wobec zmodyfikowanej w dniu 13 lipca 2022 r. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) — wobec ukształtowanego ww. modyfikacją brzmienia §14 ust. 4 pkt 4 lit. b) i c) oraz pkt 5 lit. b) i c) SWZ, tj. wprowadzonych tam kryteriów oceny ofert. II. Zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 i art. 17 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert odnoszących się do aspektów technicznych przedmiotu dostawy (konstrukcji pudeł pojazdów i wózków), które nie gwarantują najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, są nieefektywne oraz naruszają zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez nieuzasadnione preferowanie i promowanie rozwiązań stosowanych przez mniejszość producentów pociągów funkcjonujących na rynku. III. W związku z ww. zarzutem wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wykreślenie z SWZ kryteriów oceny ofert przewidzianych w zmodyfikowanym § 14 ust. 4 pkt 4 lit. b) i c) SWZ oraz § 14 ust. 4 pkt 5 lit. b) i c) SWZ. IV. Wnosi również o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przedmiotowego Postępowania a także z treści odwołań, protokołów i wyroku KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22 — na okoliczność wykazania zarzutów i twierdzeń odwołań oraz ustaleń poczynionych przez Izbę. V. Odwołujący spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z art. 505 ust. 1 Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówień objętych umową ramową oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący legitymuje się interesem do wniesieniu odwołania. Odwołujący jest producentem taboru szynowego, w tym również elektrycznych zespołów trakcyjnych. Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w Postępowaniu i nie zachodzą wobec niego żadne przesłanki wykluczenia. Odwołujący ma prawo ubiegać się o udzielenie zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania w warunkach poszanowania kluczowych zasad polskiego reżimu udzielania zamówień publicznych — zasady uczciwej konkurencji, a także przejrzystości, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i efektywności. Tymczasem wymienione zasady doznają uszczerbku w świetle treści SWZ dotyczącej kryteriów oceny ofert, na skutek czego Odwołujący może utracić możliwość zawarcia umowy ramowej a następnie uzyskania poszczególnych zamówień, a więc ponieść szkodę w postaci utraty realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji zamówienia. Zmiana postanowień SWZ przez wykreślenie nowowprowadzonych kryteriów oceny ofert, której domaga się Odwołujący, umożliwi mu konkurowanie na równych zasadach z innymi wykonawcami oraz złożenie skutecznej oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia w warunkach uczciwej konkurencji. W świetle orzecznictwa KIO, nie ulega wątpliwości, że taki wykonawca jak Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. UZASADNIENIE 1 . W ramach prowadzonego Postępowania, w pierwotnie opublikowanej SWZ, Zamawiający przewidział w opisie przedmiotu zamówienia wymogi ograniczające przedmiot dostawy jedynie do elektrycznych zespołów trakcyjnych („EZT”) o stalowej konstrukcji nadwozia oraz wymagał zastosowania dwóch 2-osiowych wózków jezdnych na każdy człon pojazdu (tzw. wózków klasycznych). 2. Powyższe wymagania zostały zakwestionowane przez wykonawców (Skoda i Newag) w ramach odwołań rozpoznanych przez Krajową Izbę Odwoławczą łącznie pod sygnaturą KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22. 3. Wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r. wydanym w ww. sprawie Izba nakazała Zamawiającemu zmianę SWZ w kwestionowanym zakresie oraz dopuszczenie aluminiowej konstrukcji nadwozia i wykreślenie wymogu zastosowania po dwa wózki na każdy człon pojazdu, co skutkowało dopuszczeniem zaoferowania i zastosowania tzw. wózków Jacobsa. 4. Pismem z dnia 8 lipca 2022 r. opublikowanym w dniu 13 lipca 2022 r. Zamawiający z pozoru formalnie wykonał ww. wyrok KIO — usunął kwestionowane wymagania z opisu przedmiotu zamówienia. 5. Jednocześnie jednak, w ramach przywołanej zmiany SWZ, Zamawiający zmodyfikował również kryteria oceny ofert w ten sposób, iż obok kryterium cenowego (o dotychczasowej wadze 100%) wprowadził dwa kryteria techniczne (odnoszące się do konstrukcji oferowanego EZT) o wagach po 5%: §14 OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, 4) Zamawiający, w zakresie wyboru wykonawców, z którymi zostanie zawarta Umowa ramowa, dokona oceny ofert nie odrzuconych na podstawie następujących kryteriów: a) kryterium 1— cena oferty brutto — waga 90%, b) kryterium 2 — zaoferowanie wykonania pojazdu z wózkami 2—osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu-— waga 5%, c) kryterium 3 — zaoferowanie wykonania konstrukcji nośnej ze stali — waga 5%; 5) Liczba punktów uzyskanych w: a) kryterium 1 będzie obliczana zgodnie z wzorem: liczba punktów badanej oferty = (Cmin /Cbad) x 90 gdzie: Cmin - najniższa cena spośród badanych ofert Cbad - cena oferty badanej b) kryterium 2 będzie wynosiła: 5 punktów — w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę wykonania pojazdu z wózkami 2—osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu, 0 punktów — w przypadku niezaoferowania przez Wykonawcę wykonania pojazdu z wózkami 2-—osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu, c) kryterium 3 będzie wynosiła: 5 punktów—w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej ze stali, O punktów—w przypadku niezaoferowania przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej ze stali; 6. Tym samym, przez jednoczesne wprowadzenie kryteriów oceny ofert odnoszących się do usuniętych z OPZ wymogów, Zamawiający zniweczył cel i sens nakazanych i wprowadzonych zmian w opisie przedmiotu zamówienia, ponownie bez obiektywnej potrzeby nadmiernie ograniczając konkurencję i łamiąc inne zasady ustanowione przepisami Pzp — równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i efektywności. 7. W przedmiocie powyższego aktualność i zasadność zachowują wszystkie ustalenia i zważenia Izby wskazane w wyroku KIO 1280/22, KIO 1283122, KIO 1284/22 odnoszące się do braku uzasadnionych potrzeb Zamawiającego — w rozpatrywanym tam przypadku dla bezwzględnego wymagania, a w tym przypadku, i na tej samej zasadzie, dla preferowania i promowania w ramach kryteriów oceny, tego rodzaju rozwiązań konstrukcyjnych. 8. Skutek wprowadzenia tego typu kryteriów dla konkurencji w postępowaniu jest de facto bardzo podobny, jak przy obowiązujących uprzednio bezwzględnych wymagań zaoferowania aktualnie punktowanych rozwiązań konstrukcyjnych. 9. Przy uprzednim kształcie SWZ teoretycznie wszyscy producenci EZT, nawet tacy, którzy nie posiadają w swojej ofercie i nie produkują pociągów opartych o stalową konstrukcję pudeł oraz wózki klasyczne, teoretycznie mogli, kosztem olbrzymich nakładów inwestycyjnych, zaprojektować i uruchomić produkcję tego typu rozwiązań celem udziału w przedmiotowym Postępowaniu. Jak najbardziej słusznie tego typu „otwarcie” zamówienia na konkurencję i tego typu „równe” traktowanie wykonawców Krajowa Izba Odwoławcza uznała w ww. wyroku za iluzoryczne i pozorne. 10. Tak samo w obecnym przypadku, wprowadzenie tego typu kryteriów oceny ofert, właściwie przekreśla uczciwą konkurencję w postępowaniu i stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców niestosujących wskazanych wyżej rozwiązań. 11 . Producenci tacy jak Stadler Polska, którzy nie posiadają linii produkcyjnych pozwalających na wykonanie stalowych pudeł pojazdów czy klasycznych wózków jezdnych, ale od lat stosują bardziej nowoczesne rozwiązania w postaci pudeł aluminiowych i wózków Jacobsa, nie mogą realnie konkurować o przedmiotowe zamówienie. 12. Uprzedzając więc ewentualną argumentację Zamawiającego, iż wprowadzenie tego typu kryteriów pozacenowych o łącznej wadze 10% nie ogranicza konkurencji i nie stanowi przejawu nierównego traktowania wykonawców, ponieważ zawsze mogą oni konkurować ceną, należy wskazać, iż tego typu stanowisko będzie zwykłą demagogią nieodzwierciedlającą realiów rynku i nieuwzględniającą specyfiki tego typu działalności przemysłowej. Przy rynkowej porównywalności cen taboru poszczególnych producentów, 10% strata punktowa w stosunku do innych producentów (a właściwie jednego producenta dysponującego tego typu pojazdem) jest niemożliwa do nadrobienia przez drastyczne obniżenie ceny. Tego typu „zejście” z ceny jest nierealne i niedostępne dla jakiegokolwiek racjonalnie i odpowiedzialnie działającego wykonawcy. 13. Wskazanym jednym producentem dysponującym gotowym pojazdem możliwym do zaoferowania w przedmiotowym Postępowaniu, spełniającym oba ustanowione przez zamawiającego kryteria, jest Fabryka Pojazdów Szynowych im. H. Cegielskiego w Poznaniu (powiązana właścicielsko z Zamawiającym) z pojazdem PULS. 14. Należy przy tym wyjaśnić, iż powyższe twierdzenie odnosi się do rynku właściwego, który jest bardzo ograniczony. W Polsce funkcjonuje i oferuje swoje produkty jedynie kilku producentów pasażerskich EZT i to w odniesieniu do tego rynku winny być rozpatrywane skutki ograniczenia konkurencji, np. takiego, jakie usiłuje wprowadzić Zamawiający w niniejszym Postępowaniu. 15. Ponadto, promowanie wskazanych rozwiązań konstrukcyjnych nie służy uzyskaniu najlepszej jakości zamawianych pojazdów w stosunku do ceny i jako takie stanowi naruszenie zasady efektywności. Zamawiający w ramach uprzednio toczącego się postępowania odwoławczego w niniejszym Postępowaniu nawet nie usiłował wykazywać przewagi technologicznej wymaganych rozwiązań. Ograniczał się w tym zakresie do wskazywania swoich preferencji i własnej wygody w utrzymywaniu pojazdów zbudowanych w oparciu o pudła stalowe oraz wózki klasyczne, co słusznie poddała krytyce Izba w uzasadnieniu wyroku KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22. 16. Co więcej, jak wykazano w trakcie postępowania KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22, Zamawiający nie tylko nie był w stanie wskazać żadnych realnych przewag i korzyści technologicznych czy ekonomicznych rozwiązań wskazanych w Kryterium 1 i Kryterium 2 nad rozwiązaniami alternatywnymi, ale w istocie są to rozwiązania mniej nowoczesne i efektywne niż rozwiązania alternatywne. Dla przykładu, to aluminiowa konstrukcja nośna pojazdów przekłada się na realne korzyści eksploatacyjne w postaci większej trwałości elementów aluminiowych (brak korozji). Ponadto jej mniejsza waga przekłada się na niższe zużycie energii przez pojazd. Również zastosowanie mniejszej ilości wózków jezdnych oznacza mniejszą ilość elementów serwisowanych. 17. Jak sugerowała Krajowa Izba Odwoławcza w ww. wyroku, Zamawiający mógł, czy wręcz powinien wprowadzić kosztowe kryteria oceny ofert odnoszące się do całego cyklu życia produktu promujące np. korzyści ekonomiczne związane z określonymi rozwiązaniami stosowanymi na pojeździe (takim kryterium mogło być np. zużycie energii lub optymalizacja cyklu utrzymania prewencyjnego, ilość miejsc siedzących, itp.). Zamawiający wolał jednak wprowadzić proste kryteria konstrukcyjne, które wcale nie przekładają się na powyższe, nie są uzasadnione jakością czy korzyściami ekonomicznymi, ale ich głównym celem i efektem jest preferowanie rozwiązań określonego producenta. 18. W świetle powyższego, kwestionowane Kryterium 1 i Kryterium 2, jako ustanowione z naruszeniem powoływanych w petitum przepisów, winny zostać usunięte z treści SWZ Oczywiście sprawą Zamawiającego pozostaje, czy w ich miejsce ustanowi inne kryteria techniczne, czy też wróci do kryterium cenowego z wagą 100%. 19. W ramach podsumowania Odwołujący powołuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3667/21 , które znakomicie przedstawia i wykłada teoretyczne podstawy zarzutów stawianych w niniejszym odwołaniu: kryteria pozacenowe to określone parametry/właściwości dotyczące przedmiotu zamówienia. Celem wprowadzenia takich kryteriów co do zasady winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za proporcjonalnie najniższą cenę czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności zakupów finansowych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać zrealizowane w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert. Przy czym zaznaczyć należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym na rynku. Uzasadnieniem potencjalnie dyskryminującego pozacenowego kryterium ofert jest właśnie wykazanie przez instytucje publiczne rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb jakie mają być zrealizowane w interesie publicznym. Nie chodzi jednakże o ogólne stwierdzenie zamawiającego, iż otrzymuje lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale o wskazanie w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo, technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia Bez identyfikacji ulepszonej wartości gospodarczej świadczenia, jakie otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku. Izba nie neguje prawa Zamawiającego do określenia kryteriów jakościowych względem których będą oceniane oferty wykonawców. Jednakże taki wybór parametrów musi być uzasadniony uzyskaniem lepszego jakościowo świadczenia dla Zamawiającego, a tym samym lepszemu zaspokojenia potrzeb publicznych. l...] Konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego swoistego związku przyczynowego pomiędzy danym parametrem technicznym, a przewidywaną lepszą jakością świadczenia. To bowiem gwarantuje rzeczywiste przełożenie wybranych kryteriów na jakoś świadczenia. 20. Natomiast w przedmiocie rozkładu ciężaru dowodu dotyczącego wprowadzenia określonych kryteriów KIO wypowiedziała się dobitnie w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 64/22, KIO 74/22: Izba oceniając całokształt materiału dowodowego nie znalazła podstaw do przyjęcia, że wymagania kwestionowanych parametrów jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Jeżeli dla Zamawiającego jakiś szczególny parametr techniczny ma istotne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia, to taką okoliczność winien wykazać. Z uwagi na powyższe odwołujący Stadler wnosi jak w petitum odwołania. Odpowiedź na odwołanie Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie pismem z dnia 8 sierpnia 2022r. Działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. poz. 2021 r. poz. 1129 z późn, zm.; dalej jako „PZP”), w imieniu Zamawiającego (pełnomocnictwo wraz dowodem uiszczenia opłaty skarbowej w załączeniu) składa odpowiedź na odwołanie z dnia 22 lipca 2022 r. wniesione przez Skoda Transportation a.s. (KIO 1929/22) oraz na odwołanie z dnia 25 lipca 2022 r. wniesione przez Stadler Polska sp. z o.o. (KIO 1943/22) i niniejszym wnosi o: 1) oddalenie odwołania Skoda Transportation a.s. w całości, 2) oddalenie odwołania Stadler Polska sp. z o.o. w całości, 3) zasądzenie od Odwołującego Skoda Transportation a.s. na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą według złożonej na rozprawie faktury, 4) zasądzenie od Odwołującego Stadler Polska sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą według złożonej na rozprawie faktury, 5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z załączonych do niniejszego pisma dokumentów, na okoliczności wskazane szczegółowo w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołania. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie l. Uwagi ogólne Odwołujący Skoda Transportation a.s. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 2 PZP oraz art. 17 ust. 1 i art. 16 pkt 1 i 3 PZP i wniósł odwołanie wobec zmodyfikowanej w dniu 13 lipca 2022 r. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) w zakresie kryterium oceny ofert oznaczonego jako kryterium 3 (zaoferowanie wykonania przez wykonawcę konstrukcji nośnej ze stali). Sprawa z odwołania Skoda została zarejestrowana pod sygn. akt KIO 1929/22. Odwołujący Stadler Polska sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 2 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 i art. 17 ust. 1 PZP i wniósł odwołanie wobec zmodyfikowanej w dniu 13 lipca 2022 r. SWZ w zakresie §14 ust. 4 pkt 4 lit. b) i c) oraz § 14 ust. 4 pkt 5 lit. b) i c), tj. w zakresie obu pozacenowych kryteriów oceny ofert (kryterium 2 oraz kryterium 3). Sprawa z odwołania Stadler została zarejestrowana pod sygn. akt KIO 1943/22. Sprawy z odwołań Skoda i Stadler, na mocy zawiadomienia z dnia 3.08.2022 r. zostały połączone do wspólnego rozpoznania. Odwołania dotyczą dwóch wprowadzonych w SWZ w dn. 13.07.2022 r. pozacenowych kryteriów oceny ofert, przy czym Stadler kwestionuje oba te kryteria, zaś Skoda kwestionuje wyłącznie kryterium 3 (zaoferowanie wykonania konstrukcji nośnej pojazdu ze stali). Z uwagi na połączenie obu spraw oraz częściową zbieżność wniesionych odwołań, Zamawiający niniejszym składa jedną wspólną odpowiedź na odwołania, w których szczegółowo odniesie się do stawianych zarzutów. Zgodnie z objętymi przedmiotem zaskarżenia postanowieniami SWZ Zamawiający wprowadził dwa dodatkowe, pozacenowe kryteria oceny ofert: kryterium 2: zaoferowanie wykonania pojazdu z wózkami 2-osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu — waga 5% oraz kryterium 3: zaoferowania wykonania konstrukcji nośnej ze stali — waga 5%. W ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert każdy z wykonawców może otrzymać odpowiednio po 5 punktów, jeżeli zaoferuje wykonanie pojazdu z wózkami 2-osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu (5 punktów w ramach kryterium 2) oraz w przypadku zaoferowania przez wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej pojazdu ze stali (5 punktów w ramach kryterium 3). Zamawiający nie zgadza się z przedstawioną przez Odwołujących argumentacją, bowiem zmiana SWZ w zakresie dwóch dodatkowych pozacenowych kryteriów oceny ofert jest w pełni dopuszczalna na gruncie przepisów PZP. Kryteria nr 2 i 3 wynikają z uzasadnionego interesu i potrzeb Zamawiającego. Il. Dopuszczalność zastosowania kryterium 2 i kryterium 3 oraz zgodność tych kryteriów z przepisami PZP W tym miejscu Zamawiający chciałby odnieść się do postawionego zarzutu, że wprowadzenie tego typu kryteriów oceny oferty rzekomo przekreśla uczciwą konkurencję w postępowaniu i stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców niestosujących wskazanych wyżej rozwiązań. Zarzuty sformułowane w odwołaniach w zasadzie sprowadzają się do wyartykułowanego wobec Zamawiającego oczekiwania, aby Zamawiający w każdy przypadku i w każdym postępowaniu formułował kryteria oceny ofert w stopniu zapewniającym udział możliwie najszerszego kręgu wykonawców i zaspokajał uzasadnione biznesowe potrzeby uczestników rynku. Taka argumentacja jest całkowicie chybiona, bowiem Zamawiający może sformułować kryteria oceny ofert w taki sposób, aby zaspokojone zostały uzasadnione i obiektywne potrzeby oraz interes publiczny, a nie tylko interes każdego z wykonawców. Ewentualne dodatkowe kryteria jakościowe mogą być uzasadnione względami interesu publicznego. Argumentacja Odwołujących jest zatem całkowicie sprzeczna z art. 239 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 242 ust. 1 i 2 PZP. Zgodnie z art. 239 PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem, Zgodnie z art. 242 ust. 1 i 2 PZP: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art.94 ust. 1; 3. aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4. aspektów innowacyjnych; 5. organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6. serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. Zarówno w piśmiennictwie z zakresu zamówień publicznych, jak również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że katalog kryteriów oceny ofert ma charakter wyłącznie przykładowy, zaś Zamawiający może ustanowić dodatkowe kryteria jakościowe, które wymienione zostały wyłącznie przykładowo: Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada 2021 r., KIO 2827/21: „Kryteria oceny ofert powinny preferować rzeczy istotne dla zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia. Ustalone przez zamawiającego kryteria pozacenowe winny być uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji zamawiającego, ale także jego uzasadnionych potrzeb. Powyższe oznacza, że wybrany w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert wykonawca, oferuje dla zamawiającego lepsze wykonanie przedmiotu zamówienia w odróżnieniu od innych wykonawców. Ponadto wybór kryteriów oceny ofert podlega pewnym ograniczeniom, tj. po pierwsze, kryterium musi być związane z przedmiotem zamówienia, celem stosowania kryterium oceny ofert jest wybór oferty najkorzystniejszej, zatem wszystkie kryteria muszą być nakierowane na identyfikację tej oferty, która jest najlepsza, po drugie, wybierając najkorzystniejszą ofertę, zamawiający musi opierać swoją decyzję na obiektywnych przesłankach i niedozwolone jest takie kryterium które dawałoby zamawiającemu nieograniczoną swobodę (arbitralnego) wyboru. Kryteria jakościowe nie mogą być stosowane w sposób dyskryminujący, muszą być uzasadnione względami interesu publicznego, muszą być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą i nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia. Zamawiający ustanawiając w specyfikacji warunków zamówienia określone kryteria oceny ofert winien uczynić to w sposób jednoznaczny, zrozumiały dla wykonawców, jak również powinien unikać konstrukcji stwarzających wykonawcom pole do nadużyć, w tym do manipulacji kryteriami oceny ofert” Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2021 r., KIO 2119/21: „Zamawiający, który zamawia określone produkty i chce za nie zapłacić określoną przez wykonawców cenę, ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był jak najbardziej nowoczesny i dopasowany do jego potrzeb, premiując za to wykonawców przez przyznanie im dodatkowych punktów/' Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2021 r., KIO 1577/21: „Przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają zamkniętego katalogu możliwych do zastosowania jakościowych kryteriów oceny ofert, opisując je przykładowo, jednakże muszą one odnosić się do przedmiotu zamówienia, nie mogą one odnosić się do takich aspektów które nie mają znaczenia z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego, gdyż prowadziłoby to do przekroczenia zasady proporcjonalności” Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2020 r., KIO 2689/20: „Formułując kryteria oceny ofert, zamawiający korzysta z autonomii, jaką przyznają mu w tym zakresie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca pozostawił zamawiającemu swobodę w doborze kryteriów pozacenowvch, dając mu możliwość ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które w najwyższym stopniu zagwarantują, że wybór oferty najkorzystniejszej odpowiadał będzie uzasadnionym interesom i potrzebom zamawiającego wiążącym się z należytą realizacją przedmiotu zamówienia. Przedstawiony w art. 91 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych katalog kryteriów pozacelnych ma charakter otwarty, a nie enumeratywny, na co jednoznacznie wskazuje użycie przez ustawodawcę przed wyliczeniem kryteriów wyrażenia „w szczególności" - wymienione w tym przepisie kryteria mają charakter 'jedynie przykładowy Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2019 r., KIO 2397/19: Fakt, że tylko jeden wykonawca może uzyskać maksymalną punktację w ramach danego kryterium sam w sobie nie uzasadnia przypisania zamawiającemu naruszenia art. 91 ust. 1, 2 i 2c w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieniach publicznych, ponieważ z perspektywy tej oceny istotne jest nie to, ile punktów na etapie badania i oceny ofert zostanie przyznanych poszczególnym ofertom, ale to, że ustanowione kryterium oceny ofert jest uzasadnione potrzebami zamawiającego” Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2017 r., KIO 1482/17: „Obecnie zamawiający będą poszukiwać różnych rozwiązań, które z jednej strony pozwolą im na określenie kryteriów oceny ofert zgodnie z wymaganiami ustawy, a jednocześnie będą pozwalały na określenie realnych wymagań pozwalających na zmaksymalizowanie dokonania wyboru oferty odpowiadającej potrzebą w zakresie przedmiotu zamówienia. Określone przez zamawiającego wymagania w przedmiocie zamówienia to w zasadzie niekończąca się możliwość doboru kryteriów/ bowiem to przedmiot zamówienia, jego charakter i potrzeby zamawiającego wskazane w danym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kreują budowę kryterium oceny ofert, którego kształt i charakter zdeterminowane są w szczególności rodzajem zamówienia. Poszukiwanie przez zamawiających kryteriów oceny ofert winno stanowić stały element postępowań, bowiem każde z zamówień w zasadzie jest inne, jak również inne są potrzeby każdego zamawiającego. Ustawowe wymagania co do kryteriów poza cenowych są szersze, czego efektem mogą być ukształtowane przez zamawiających kryteria oceny ofert nieznane, niestosowane dotychczas” Innymi słowy na gruncie przepisów PZP Zamawiający może w zasadzie dowolnie kształtować poza cenowe kryteria oceny ofert, jeżeli jest to uzasadnione względami interesu publicznego lub uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego ze względu na przedmiot i specyfikę przedmiotu zamówienia. Jeżeli tak jest, tj. zastosowanie takich kryteriów jest uzasadnione, to nie można postawić Zamawiającemu zarzutu naruszenia przepisów PZP, w szczególności zasad efektywności, proporcjonalności, równości i uczciwej konkurencji. Zamawiający, w ramach szerokiego i otwartego katalogu kryteriów jakościowych, może tak ukształtować kryteria oceny ofert (choćby dotychczas nieznane i niestosowane), aby uwzględniały uzasadnione i racjonalne potrzeby, z uwzględnieniem szeroko rozumianego interesu publicznego. Jeżeli Zamawiający takie potrzeby in concreto realizuje, to nie jest możliwe jednoczesne przypisanie Zamawiającemu naruszenia przepisów PZP. W kolejnym punkcie Zamawiający chciałby skupić się na kryteriach nr 2 i 3 zastosowanych w ramach Postępowania poprzez wykazanie, że zastosowanie tych poza cenowych kryteriów oceny ofert nie narusza zasad PZP i jest uzasadnione. III. Kryterium 2 (zaoferowanie wykonania pojazdu z wózkami 2-osiowymi, odrębnymi dla każdego członu pojazdu) a) uwagi ogólne Wszelkie rozważania przedstawione w odniesieniu do kryterium 2 (niniejszy punkt III odpowiedzi na odwołania) dotyczą wyłącznie odwołania wniesionego przez Stadler, który objął przedmiotem zaskarżenia zarówno kryterium 2, jak i kryterium 3. Drugi z Odwołujących — Skoda objęła przedmiotem zaskarżenia tylko kryterium 3, które będzie stanowić przedmiot rozważań w punkcie IV niniejszej odpowiedzi. Zamawiający poniżej skrótowo chciałby przedstawić wyjaśnienie istoty konstrukcji wózków pojazdów. Producenci pojazdów kolejowych mogą zastosować wózki 2-osiowe po dwa na każdy człon pojazdu lub tzw. wózki Jacobsa, na których opierają się dwa sąsiadujące ze sobą wagony. Oba rozwiązania zostały zobrazowane na poniższych rysunkach: Widok dwuczłonowego pojazdu z zastosowanym wózkiem Jacobsa (zdjęcie nr 1) i pojazdu z wózkami 2—osiowymi po dwa na każdy człon pojazdu (zdjęcie nr 2): Innymi słowy w przypadku zaoferowania w pojeździe wózków Jacobsa, na pojazd składają się zawsze wózki Jacobsa podpierające sąsiadujące człony pojazdu oraz dwa dodatkowe wózki klasyczne skrajne (podpierające początek pierwszego wagonu i koniec ostatniego wagonu). Przykładowo, pojazd czteroczłonowy składa się łącznie z pięciu wózków, w tym trzech wózków Jacobsa podpierających sąsiadujące ze sobą człony (wagony) pojazdu. Zastosowanie wózków Jacobsa wiąże się z określonymi negatywnymi konsekwencjami dla Zamawiającego, w szczególności w zakresie możliwości utrzymania pojazdu na poziomie P3 oraz napraw okresowych pojazdów na poziomach P4 i P5 oraz możliwości obsługi technicznej pojazdów w obiektach technicznych pozostających w posiadaniu Zamawiającego, w tym: Brak możliwości szybkiego i efektywnego rozłączenia członów pojazdu w razie konieczności realizacji takiej czynności dla wymaganego poziomu utrzymania bądź realizacji naprawy bieżącej w większości Punktów Utrzymania Taboru (PUT) Zamawiającego, bowiem w celu wykonania powyższych czynności konieczne jest posiadanie odpowiednich zasobów kubaturowych hal naprawczych, w tym przestrzeni odstawczej oraz dodatkowych wózków technologicznych niezbędnych do podparcia członów, które tracą podparcie. Konieczne jest posiadanie hali naprawczej o długości kanałów rewizyjnych mogących pomieścić cały pojazd przy jednoczesnym zastosowaniu specjalistycznych zintegrowanych podnośników hydraulicznych (tzw. podnośników Kutruffa) w ilości umożliwiającej podniesienie całego składu w celu demontażu oraz ponownego montażu wózków. Ponadto, co wskazano powyżej - zastosowanie podparcia na wózkach Jacobsa dla członów tocznych, skutkuje koniecznością ograniczenia długości zaprojektowanych członów pojazdów względem rozwiązania na wózkach klasycznych, z uwagi na zagrożenie przekroczenia skrajni dynamicznej taboru, uniemożliwiające prawidłowe i bezpieczne wpisanie się pojazdu w łukach torowych na eksploatowanej infrastrukturze torowej. Intencją Zamawiającego wskutek zastosowania wózków klasycznych jest zaś wydłużenie (a nie skracanie) członów pojazdu poprzez pozyskanie składów o określonej ilości stałych miejsc siedzących, przy jednoczesnym zachowaniu założonej długości pojazdu, umożliwiając w ten sposób zmniejszenie ilości członów i w konsekwencji kosztów utrzymania taboru. Przy użytkowaniu pojazdów posiadających wózki 2—osiowe na każdy człon pojazdu (punktowanego w ramach kryterium 2 na poziomie 5 punktów) możliwe jest szybkie i skuteczne podzielenie pojazdu na odrębne człony, które mogą być dowolnie rozrządzane na terenie przystosowanych do tego celu PUT Zamawiającego. Niezależne człony mogą być odstawiane na stanowiska, gdzie będą mogły być dokonywane konkretne czynności utrzymaniowe. Po ich wykonaniu każdy człon można niezależnie poddać niezbędnym pomiarom i czynnościom diagnostycznym. b) uzasadnione i racjonalne potrzeby Zamawiającego w zakresie wykonania pojazdów z wózkami 2-osiowymi odrębnymi dla każdego członu pojazdu Po przeprowadzeniu szkoleń, to Zamawiający we własnym zakresie i we własnych punktach utrzymania taboru zlokalizowanych na terenie większości województw, zobowiązany będzie do utrzymania pojazdów na wszystkich poziomach, w tym napraw okresowych na 4 poziomie utrzymania, które z założenia po okresie ustania gwarancji (8 lat) chciałby wykonywać przy wykorzystaniu zasobów własnych, w tym w szczególności obiektów, których jest właścicielem bądź dzierżawcą (PUT). Powyższe ma istotne znaczenie, bowiem konieczne jest w tym przypadku wzięcie pod uwagę parametrów technicznych PUT Zamawiającego, w tym ograniczeń w zakresie prawidłowego i skutecznego wykonania wszystkich założonych poziomów utrzymania oraz napraw bieżących. Szczególnego podkreślenia wymaga, że znaczna większość dedykowanych do utrzymania PUT Zamawiającego nie jest w stanie w obecnym kształcie technicznym i obiektowym wykonać przeglądu okresowego P3 oraz napraw okresowych pojazdów z wózkami Jacobsa. Przy wykorzystaniu obecnego potencjału obiektowego PUT, możliwe jest przy nie narażeniu Zamawiającego na ogromne nakłady inwestycyjne, poddanie procesowi utrzymania pojazdów posiadających wyłącznie wózki 2—osiowe po dwa na każdy człon pojazdu (punktowanych w ramach kryterium 2 na poziomie 5 punktów). Zmiana w postaci zastosowania pojazdów z wózkami Jacobsa (wózek łączący dwa człony pojazdu) spowoduje w większości posiadanych PUT konieczność kosztochłonnej przebudowy infrastruktury istniejących obiektów w celu wydłużenia kanałów naprawczych i tym samym umożliwienia zastosowania kilkunastu zintegrowanych podnośników hydraulicznych zapewniających jednoczesne podniesienie całego pojazdu, a także zapewnienie odpowiedniej ilości miejsc odstawczych do zmagazynowania zdemontowanych wózków spod pojazdu. W przypadku pojazdów o długości do 85 mb odpowiadających specyfikacji pojazdu 4członowego, konieczność zabezpieczenia przestrzeni naprawczej będzie musiała odpowiadać ok. 100 mb długości roboczej, przy uwzględnieniu obustronnego dostępu do kanału rewizyjnego, a także obustronnemu przygotowaniu na wskazanej długości powierzchni podłoża do zastosowania podnośników hydraulicznych (Kutruffa) w różnych miejscach podparcia pojazdów. Widok rozłączonego pojazdu z wózkami Jacobsa (zdjęcie nr 1) i pojazdu z wózkami 2— osiowymi po dwa na każdy człon pojazdu (zdjęcie nr 2) przedstawiono poniżej. Jak widać na zamieszczonych poniżej schematach, w przypadku wózków Jacobsa konieczne jest również zastosowanie dodatkowych wózków technologicznych podpierających pojazd (na schemacie oznaczonego strzałką): Poniżej przedstawiono z kolei widok wywiązania pojazdu z wózkami Jacobsa (konieczność podniesienia całego zespołu) oraz wywiązania pojazdu z wózkami 2—osiowymi po dwa na każdy człon (możliwość podniesienia każdego członu z osobna): Innymi słowy, przy wykorzystaniu obecnego potencjału PUT Zamawiającego, możliwe jest poddanie naprawie pojazdu z wózkami 2—osiowymi po dwa na każdy człon pojazdu. Zakup pojazdów z podparciem na wózkach Jacobsa spowoduje, że w obecnym kształcie w PUT Zamawiającego nie będzie możliwe należyte wykonanie utrzymania taboru na poziomie P3 oraz napraw okresowych na 4. poziomie utrzymania, co oznacza między innymi, że: Zakłady będą musiały zostać doposażone w 16 zintegrowanych podnośników hydraulicznych (Kutruffa) umożliwiających podnoszenie całych składów pociągu (jak wskazano, w przypadku wózków Jacobsa konieczne jest podniesienie całego pojazdu z uwagi na brak możliwości rozłączenia członów pojazdu, w przypadku wózków klasycznych istnieje możliwość podzielenia pojazdu na niezależne człony, które mogą być dowolnie rozrządzane na teranie PUT). Poza podnośnikami hydraulicznymi (Kutruffa) 16 zintegrowanych podnośników umożliwiających jednoczesne podniesienie całego pociągu, konieczny będzie również zakup, doposażenie zakładów w wózki technologiczne, umożliwiające podparcie rozłączonego członu pojazdu. Innymi słowy, zgodnie z przedstawionym powyżej schematem, najpierw cały pojazd będzie musiał zostać podniesiony z wykorzystaniem podnośników Kutruffa, następnie człon pojazdu, który „traci” podparcie musi zostać osadzony na zakupionym w tym celu wózku technologicznym. Zamawiający będzie zobligowany, oprócz poniesienia wysokich nakładów na zakup pojazdów, stanowiących przedmiot zamówienia, również do nieplanowanych i znaczących nakładów budowlanych w istniejących PUT. Zespół podnośników Kutruffa będzie wymagał odpowiedniego przygotowania torowiska wraz z kanałem oraz fundamentami pod każdy z podnośników, co wymaga poczynienia dodatkowych nakładów związanych z rozbudową hal, m.in. przygotowaniem posadzki pod podnośniki. Zamawiający w przypadkach krytycznych zostanie zmuszony do realizacji budowy całkowicie nowych obiektów utrzymaniowych. Powyższe wyraźnie wskazuje, że zabezpieczenie konkurencyjności nie oznacza, iż Zamawiający mając na uwadze ograniczenia własne nie może, a wręcz powinien wprowadzić elastyczne kryteria oceny ofert, uwzględniające nie tylko interes wykonawców, ale również możliwości własne w zakresie kosztów, jakie byłby zobligowany ponieść chcąc w sposób należyty utrzymać pojazdy po zakupie w perspektywie ich długoletniej eksploatacji. W załączniku nr 1 do Umowy ramowej, stanowiącym jej integralną część, Zamawiający wskazał łącznie 19 PUT, które zostały przeznaczone do wykonania przeglądów na poziomach P1-P3 i napraw okresowych na poziomie P4. Konieczność podniesienia i wywiązania napędów pojazdu powstaje na etapie poziomu P3 oraz w przypadku napraw okresowych na poziomie P4, stąd w rozważaniach dotyczących PUT Zamawiającego w kontekście możliwości zastosowania wózków Jacobsa należy wziąć pod uwagę wyłącznie te spośród PUT wyróżnionych w załączniku nr 1 do Umowy ramowej, które przeznaczone zostały co najmniej dla poziomu P3 (łącznie 13 spośród 19 wskazanych przez Zamawiającego PUT). Dowód: załącznik nr 4: wydruk załącznika nr 1 do Umowy ramowej, Specyfikacja PUT POLREGIO Spośród powyżej wskazanych 13 PUT Zamawiającego, obecnie tylko PUT w KędzierzynieKoźlu jest zdolny do wykonania poziomu P3 w pojazdach z wózkami Jacobsa. Techniczna możliwość będzie w przyszłości istniała również w PUT w Skarżysko-Kamiennej, który pozostaje nadal w trakcie budowy, a ponadto będzie wymagał odpowiedniego doposażenia. Zamawiający pomija zatem wymienione powyżej 2 zakłady i chciałby skupić się na pozostałych jedenastu PUT wskazanych w załączniku nr 1 do Umowy ramowej, przeznaczonych dla realizacji poziomu P3 (łącznie 11 PUT) i tylko w zakresie tych PUT Zamawiający w sposób rzetelny chciałby przedstawić niezbędne koszty ich doposażenia oraz przebudowy w celu realizacji przeglądów okresowych P3 pojazdów z wózkami Jacobsa. Dodatkowo Zamawiający w celu rzetelnego przedstawienia obrazu sprawy przedstawia kalkulacje i wyliczenia tylko w odniesieniu do 10 PUT, przyjmując, że PUT w Przeworsku i PUT w Rzeszowie odnoszą się do jednego „podmiotu”, jakim jest Zakład Podkarpacki POLREGIO S.A. Takie uproszczenie zostało przyjęte w celu odparcia ewentualnego zarzutu mnożenia zbędnych kosztów. Przyjąć zatem należy, że w ramach Zakładu Podkarpackiego Spółki, w obrębie którego zlokalizowane są PUT Przeworsk i PUT Rzeszów (zlokalizowane w odległości ok. 45 km) przebudowie powinien ulec tylko jeden z tych punktów. Reasumując, po wykluczeniu z 13 PUT przeznaczonych w załączniku nr 1 do Umowy ramowej do realizacji przeglądów na poziomie P3, w tym PUT w Kędzierzynie-Koźlu, Skarżysku Kamiennej oraz jednego z zakładów (Rzeszów albo Przeworsk) pozostaje łącznie 10 PUT, które Zamawiający uwzględnia w swoich wyliczeniach. PUT POLREGIO S.A. przeznaczone dla realizacji poziomu P3 oraz wymagające przebudowy i doposażenia (założone 10 PUT) można podzielić na trzy grupy: 1) zakłady mające możliwość rozbudowy w celu utrzymania pojazdów od 55m do 85 m; 2) zakłady mające możliwość rozbudowy w celu utrzymania pojazdów tylko do 55m; 3) zakłady niemające możliwości rozbudowy PUT. W przypadku pierwszej i drugiej grupy zakładów, konieczne jest poniesienie dodatkowych nakładów związanych z rozbudową i wyposażeniem hali (łącznie co najmniej 6 PUT przeznaczonych pod poziom P3). W przypadku trzeciej grupy nie ma nawet możliwości ich rozbudowy (łącznie co najmniej 4 PUT) i konieczna jest budowa nowej hali wraz z całkowitym jej doposażeniem. Załącznik nr 1 do Umowy ramowej określa szczegółowo zestawienie PUT POLREGIO S.A. oraz ich wyposażenie. W odniesieniu do wskazanych w tym załączniku PUT znaczenie mają zakłady przeznaczone co najmniej pod poziom P3, bowiem na tym poziomie konieczne będzie podniesienie pojazdu. Szacowane koszty nakładów/rozbudowy PUT przeznaczonych pod poziom P3 wymagane w przypadku, w którym przedmiot dostawy obejmowałyby pojazdy z wózkami Jacobsa wyniosłyby: cena podnośników hydraulicznych (Kutruffa), ok. 1 410 000 zł netto za komplet dla jednego zakładu (podnośniki śrubowe 16 t, ilość 16 szt.), koszt wydłużenia gwarancji dla podnośników hydraulicznych, ok. 132 540 zł netto, cena wózków technologicznych w wymaganej dla czteroczłonowego pojazdu ilości, ok 480 000 zł netto, cena rozbudowy hali (lub w niektórych PUT budowy nowej hali) wg zestawienia znajdującego się w załączonej do pisma opinii VIS Systems. Przyjmując zatem rozbudowę 10 PUT w zakresie umożliwiającym podniesienie całego pojazdu oraz doposażenie w niezbędne podnośniki hydrauliczne oraz inne stanowiska diagnostyczne, koszt może wynosić nawet ok. 203 mln zł netto. Jeżeli nastąpiłaby konieczność budowy nowych hal przeglądowo - naprawczych w 10 lokalizacjach, koszt może wzrosnąć nawet do ok. 400 mln zł netto, plus ewentualne koszty pozyskania terenów inwestycyjnych. Szczegółowe zestawienie PUT (przeznaczonych zgodnie z załącznikiem nr 1 do Umowy ramowej pod poziom P3) z podziałem kosztów rozbudowy istniejącej hali, wyposażenia hali oraz budowy nowej hali przedstawiono w załączonej do pisma i sporządzonej przez ekspertów z VIS Systems opinii. Opinia obrazuje przede wszystkim dokładne dane, wymiary hali oraz zakres i koszt prac niezbędnych do wykonania w celu dostosowania/przebudowy hali pod zakup pojazdów z wózkami Jacobsa (załącznik nr 5 do odpowiedzi na odwołania). Poza wskazaną wyżej opinią ekspercką VIS Systems, Zamawiający przedstawia również inne szczegółowe dowody z załączonych dokumentów, obrazujące zakres prac niezbędnych do wykonania oraz wysokość kosztów z tym związanych w celu dostosowania PUT POLREGIO pod obsługę pojazdów z wózkami Jacobsa, w tym również m.in. opinię ekspercką sporządzoną przez jednostkę notyfikowaną, jaką pozostaje Sieć Badawcza Łukasiewicz — Poznański Instytut Technologiczny — Centrum Pojazdów Szynowych (załącznik nr 6 do odpowiedzi na odwołania). W celu przedstawienia kosztów nabycia wymaganych podnośników hydraulicznych (1 zestaw podnośników składający się z 16 kolumn mobilnych o udźwigu 16 ton, umożliwiający podniesienie wszystkich członów pojazdu) Zamawiający przedstawia w załączeniu ofertę otrzymaną od firmy „So.”, zgodnie z którą oferowana cena netto podnośników wynosi 284.000,00 EURO (załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołania). Wskazana cena jest zbieżna z wyliczeniami przedstawionymi w opinii VIS Systems i ujętymi w tabeli obrazującej zestawienie kosztów, przy czym podkreślenia wymaga, że sumarycznie wskazany wydatek należy przemnożyć przez wszystkie 10 PUT, w których konieczne jest przedmiotowe doposażenie - 1 zestaw podnośników hydraulicznych, składający się z 16 kolumn x 10 zakładów. W zakresie kosztu doposażenia w postaci wózków technologicznych umożliwiających podparcie rozłączonego członu pojazdu, Zamawiający przedstawia dodatkowo wydruk oferty PESA na tego rodzaju wózek (załącznik nr 8 do odpowiedzi na odwołania). Oferowana cena nabycia jednego wózka wynosi, zgodnie z ofertą PESA, ok. 180-210 tyś. zł netto (za jedną sztukę). Wskazana cena jest zbieżna z wyliczeniami zastosowanymi przez VIS Systems w opinii i ujętymi w tabeli obrazującej zestawienie kosztów, przy czym podkreślenia wymaga, że sumarycznie wskazany wydatek należy przemnożyć przez 10 założonych PUT, w których konieczne jest doposażenie w wózki technologiczne. Jednym z dwóch przystosowanych obecnie zakładów obsługujących co najmniej poziom P3 i zdolnych do utrzymania pojazdów z wózkami Jacobsa jest PUT Kędzierzyn-Koźle. Zakład został w tym celu rozbudowany i doposażony o 16 zintegrowanych podnośników hydraulicznych w lipcu 2020 roku. PUT w Kędzierzynie-Koźlu stanowi realny przykład obrazujący poniesiony wówczas przez POLREGIO S.A. koszt dostawy kompletu podnośników oraz prac związanych z przygotowaniem hali/posadzki do bezpiecznej ich eksploatacji oraz terenu, na którym są eksploatowane. W celu wykazania przedstawionych w niniejszej odpowiedzi twierdzeń, a także w celu wykazania tych kosztów, Zamawiający przedkłada zatem również zawartą z dniu 30.07.2020 r. umowę z dostawcą podnośników i wykonawcą prac w zakresie przebudowy posadzki pod podnośniki (załącznik nr 9 do odpowiedzi na odwołania) oraz FV za dostawę i wykonanie tych prac (załącznik nr 10 do odpowiedzi na odwołania). Przedmiotem umowy była zarówno dostawa i instalacja podnośników hydraulicznych (zestawu 16 sztuk podnośników umożlwiających podniesienie całego pojazdu z wózkami Jacobsa), jak również przygotowanie posadzki oraz obszaru pracy podnośników. Przenosząc tę umowę na grunt opinii VIS Systems i kosztów w niej wskazanych, umowa stanowi potwierdzenie kosztów związanych z częściowym doposażeniem PUT (o podnośniki), jak również kosztów związanych z częściową przebudową PUT (posadzka pod podnośniki oraz inne prace wykonane jako niezbędne zgodnie z umową). Koszt tych prac dla PUT w Kędzierzynie-Koźlu (dostawa i instalacja podnośników, przebudowa posadzki) wyniósł 1 985 195,39 zł netto (zgodnie z aneksem z dn. 9.12.2020 r.), co pozostaje zgodne z tabelą i szacunkami VIS Systems. Dodatkowo jako załączniki nr 1113 do odpowiedzi na odwołania Zamawiający przedkłada również opracowane na zlecenie POLREGIO S.A. jako inwestora kosztorysy inwestorskie poprzedzające zawarcie umowy z dostawcą podnośników i wykonawcą prac związanych z przygotowaniem posadzki pod te podnośniki. Kosztorysy obrazują zarówno skomplikowany zakres prac związanych z przystosowaniem zakładu, jak również szacowane przez Zamawiającego jako inwestora koszty tych prac. Poza niezbędnym doposażeniem i przebudową PUT, w przypadku niektórych zakładów Zamawiającego, z uwagi na brak możliwości ich rozbudowy, konieczne byłoby wybudowane nowej, odpowiednio zaprojektowanej hali napraw. Dotyczy to co najmniej takich zakładów jak PUT Białystok, PUT Słupsk, PUT Leszno, PUT Sucha Beskidzka. Budowa nowej hali umożliwiającej prowadzenie przeglądów i napraw pojazdów stanowi inwestycję szacowaną zgodnie z opinią VIS Systems na kwotę minimum ok. 40 000 000 zł netto. Zamawiający przyjmuje taką kwotę bazując choćby na przykładzie wspomnianej już budowy nowej hali w PUT Skarżysko-Kamienna, którą POLREGIO S.A. realizuje na podstawie umowy zawartej w dn. 1 marca 2022 r. załączonej do niniejszej odpowiedzi jako załącznik nr 14 do odpowiedzi na odwołania. Wskazana umowa realnie obrazuje niezbędny koszt budowy nowej hali w PUT, przy czym zaznaczenia wymaga, że przy obecnej inflacji oraz wzroście cen, koszty realizacji niniejszej inwestycji byłyby zdecydowanie wyższe. Ponadto jest to wyłącznie koszt budowy nowej hali, do której w celu wykonania napraw związanych z podniesieniem pojazdu z wózkami Jacobsa należałoby również doliczyć cenę doposażenia, o czym była już mowa powyżej. Wskazane powyżej PUT w Kędzierzynie-Koźlu i Skarżysko-Kamienna stanowią przykłady z praktyki Zamawiającego i realne koszty, które Zamawiający zobowiązany byłby ponieść w dużo większej skali. W przypadku PUT w Kędzierzynie-Koźlu umowa obejmowała dostawę, instalację podnośników oraz przebudowę posadzki pod podnośniki, co zgodnie z przedstawioną w niniejszym piśmie klasyfikacją składa się częściowo na prace związane z doposażeniem zakładu oraz prace związane z rozbudową zakładu (tutaj w zakresie posadzki pod podnośniki). Umowa zawarta na rozbudowę PUT w Skarżysku-Kamiennej obrazuje z kolei realne koszty poniesione w celu budowy nowej hali przystosowanej do poziomu P3 i obsługi pojazdów z wózkami Jacobsa w przypadku gdy rozbudowa zakładu nie byłaby wystarczająca. To między innymi na powyższych przykładach oraz doświadczenia, znajomości i rozeznania rynku wszystkie koszty odniesione do każdego z PUT z osobna zostały przedstawione w załączonej opinii VIS Systems. Stosowne wyliczenie kosztów zostało również przedstawione na żądanie Zamawiającego przez Biuro Utrzymania Zasobów POLREGIO S.A. Biuro szacuje obecnie dostosowanie zaplecza technicznego dla potrzeb przeglądów P3 pojazdów wyposażonych w wózki Jacobsa (pismo Biura Utrzymania Zasobów stanowi załącznik nr 15 do odpowiedzi na odwołania). W odpowiedzi na pytanie z centrali POLREGIO S.A. Biuro Utrzymania Zasobów przygotowało krótkie zestawienie kosztów w trzech wariantach. Wariant nr I obejmuje wykonanie nowych fundamentów oraz posadzek w hali dla potrzeb zainstalowania zintegrowanych podnośników hydraulicznych. Wariant nr Il obejmuje budowę nowej hali wraz z infrastrukturą kolejową w posiadanych przez Spółkę lokalizacjach. Wariant nr 3 obejmuje zakup od PKP S.A. lub innego podmiotu nieruchomości z dostępem do linii kolejowej oraz budowę nowej hali wraz z infrastrukturą kolejową. W pierwszym przypadku łączny koszt inwestycji dla jednego zakładu szacowany jest na kwotę minimum 1.540.000,00 zł netto, w drugim na kwotę 42.000.000,00 zł netto, w trzecim na kwotę 44.000.000,00 zł netto. Należy przy tym mieć na uwadze, że powyższe zestawienie Biura Utrzymania Zasobów POLREGIO S.A. nie uwzględnia szczegółowego i rozbudowanego zakresu prac, których wykonanie może być konieczne, np. wydłużenie torów, wydłużenie długości hali, które to prace mogą tylko generować dodatkowe koszty. Ponadto w zestawieniu Biura Utrzymania Zasobów POLREGIO S.A. nie zostały również przedstawione koszty doposażenia 32 (podnośniki hydrauliczne oraz wózki technologiczne), o których szczegółowo była mowa powyżej. Niemniej wskazane szacunki pozostają zgodne z zestawieniem szczegółowym rozbudowy przedstawionym w opinii VIS Systems. Zamawiający zlecił również profesjonalnemu rzeczoznawcy sporządzenie szczegółowej opinii technicznej w przykładowym PUT w Toruniu, wymagającym przebudowy i doposażenia. Opinia obejmuje ocenę możliwości przygotowania stanowiska pod podnośniki hydrauliczne wraz ze wstępną wyceną rynkową tych prac (załącznik nr 16 do odpowiedzi na odwołania). W opinii wyraźnie wskazano, że dostosowanie do obsługi poziomu P3 pojazdów z wózkami Jacobsa wymagałoby wykonania nowych fundamentów pod podnośniki oraz połączenia torów. Koszt takiej inwestycji dla wskazanego w opinii zakresu prac wymaganych w PUT w Toruniu został oszacowany przez rzeczoznawcę na ok. 1 460 000 zł netto. Dowody: załącznik nr 5: opinia VIS Systems dot. zastosowania wózków Jacobsa w aspekcie procesu utrzymania pojazdów załącznik nr 6: opinia sporządzona przez Sieć Badawcza Łukasiewicz — Poznański Instytut Technologiczny — Centrum Pojazdów Szynowych załącznik nr 7: oferta z firmy „S.” z dn. 28.06.2022 r. na podnośniki Kutruffa załącznik nr 8: wydruk wiadomości mailowej z dn. 19.07.2022 r. z ofertą PESA na wózki technologiczne załącznik nr 9: Umowa z dn. 30.07.2020 r. na dostawę, instalację podnośników oraz przebudowę posadzki pod podnośniki dla PUT w Kędzierzynie-Koźlu wraz z aneksem do Umowy załącznik nr 10: faktura VAT 37/MG3/12/2020 na dostawę, instalację podnośników oraz przebudowę posadzki pod podnośniki dla PUT w Kędzierzynie-Koźlu załącznik nr 11: kosztorys inwestorski — budowlany załącznik nr 12: kosztorys inwestorski — elektryka załącznik nr 13: kosztorys inwestorski — prace dodatkowe zatwierdzone załącznik nr 14: Umowa z dn. 1.03.2022 r. na budowę hali przeglądowo-naprawczej, wykonanie robót budowlanych w PUT Skarżysko-Kamienna załącznik nr 15: pismo Biura Utrzymania Zasobów POLREGIO S.A. z dn. 29.07.2022 r. załącznik nr 16: Opinia techniczna dla PUT w Toruniu z dn. 28.07.2022 r. załącznik nr 17: Aktualizacja kosztorysu budowy kanału z torem wypoziomowanym (pomiarowym) o dług. 130 mb na terenie Punktu Utrzymania Taboru w Kołobrzegu. Aktualizacja kosztorysu budowy kanału w odniesieniu do materiałów i usług za 2022r. W zakresie zastosowanego przez Zamawiającego kryterium 2 konieczne jest również uwzględnienie innych ważnych okoliczności. Jak już wskazano, zakup pojazdów z wózkami Jacobsa uniemożliwia Zamawiającemu wykonanie poziomu utrzymania P3 oraz napraw okresowych na poziomie P4 w posiadanych zasobach. Możliwe jest to aktualnie wyłącznie w dwóch z trzynastu wskazanych w umowie ramowej PUT do obsługi poziomu P3, tj. w Kędzierzynie-Koźlu i w Szczecinie. W tym celu konieczne byłoby poniesienie znaczących kosztów przebudowy i doposażenia zakładów, zaś we wskazanych w opinii VIS Systems lokalizacjach - budowy nowych hal. Koszty na ten moment (bez uwzględnienia wzrostu cen spowodowanego wskaźnikiem inflacji) szacowane są na ok. 203 mln zł netto. Jeżeli będzie konieczna budowa nowych hal we wszystkich pozostałych dziesięciu PUT, to wówczas koszt ten wzrasta do kwoty ok. 400 mln zł netto. Zamawiający pragnie także wyjaśnić znaczenie istotnego aspektu finansowego. Zamawiający świadczy usługi publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym. Usługi te są świadczone w szczególności na podstawie ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U. z 2021 r. poz. 1371 z późn. zm.) zwanej dalej „uPTZ”. Jak wynika z art. 3 pkt 1 uPTZ: Przepisy tej ustawy stosuje się z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.Urz. UE L 315 z 03.12.2007, str. 1), zwanego dalej „rozporządzeniem (WE) nr 1370/2007”; z rozporządzenia (WE) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 wynika, że (co czytamy w jego preambule) m.in.: (3) Artykuł 73 Traktatu stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 86 ust. 2. Określa on zasady mające zastosowanie do rekompensat z tytułu obowiązku świadczenia usług publicznych w sektorze transportu lądowego. (4) Do głównych celów określonych w Białej księdze Komisji z dnia 12 września 2001 r. zatytułowanej „Europejska polityka transportowa do roku 2010: czas na decyzje” należy zapewnienie bezpiecznych, sprawnych i charakteryzujących się wysoką jakością usług transportu pasażerskiego poprzez uregulowanie kwestii konkurencji w sposób zapewniający również przejrzystość i efektywność usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego 34 przy uwzględnieniu czynników społecznych i środowiskowych oraz rozwoju regionalnego lub poprzez zapewnienie szczególnych warunków taryfowych dla niektórych grup pasażerów, takich jak emeryci, oraz usunięcie mogących powodować znaczne zakłócenia konkurencji dysproporcji pomiędzy przedsiębiorstwami transportowymi z różnych państw członkowskich. (5) Obecnie liczne usługi w zakresie lądowego transportu pasażerskiego, które są konieczne z punktu widzenia ogólnego interesu gospodarczego, nie mogą być świadczone na zasadach komercyjnych. Aby zapewnić świadczenie tych usług, właściwe organy państw członkowskich muszą mieć możliwość podejmowania odpowiednich działań. Wśród mechanizmów, z których mogą korzystać, aby zapewnić świadczenie usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego, są m.in.: przyznawanie podmiotom świadczącym usługi publiczne wyłącznych praw, przyznawanie podmiotom świadczącym usługi publiczne rekompensaty finansowej oraz określanie ogólnych zasad w zakresie prowadzenia transportu publicznego, mających zastosowanie do wszystkich podmiotów świadczących takie usługi. Jeżeli państwa członkowskie zgodnie z niniejszym rozporządzeniem wybiorą wyłączenie pewnych zasad ogólnych z zakresu jego stosowania, zastosowanie powinny mieć przepisy ogólne dotyczące pomocy państwa. Oznacza to, że z jednej strony należy zapewnić pasażerom dostęp do bezpiecznych, sprawnych i charakteryzujących się wysoką jakością usług transportu pasażerskiego, ale z drugiej strony przepisy europejskie stanowią o konieczności uregulowania kwestii konkurencji w sposób zapewniający również przejrzystość i efektywność usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego przy uwzględnieniu czynników społecznych i środowiskowych oraz rozwoju regionalnego lub poprzez zapewnienie szczególnych warunków taryfowych dla niektórych grup pasażerów, takich jak emeryci, oraz usunięcie mogących powodować znaczne zakłócenia konkurencji dysproporcji pomiędzy przedsiębiorstwami transportowymi z różnych państw członkowskich. Jednocześnie ustawodawca europejski podkreśla, że usługi w zakresie lądowego transportu pasażerskiego, które są konieczne z punktu widzenia ogólnego interesu gospodarczego, nie mogą być świadczone na zasadach komercyjnych. Aby zapewnić świadczenie tych usług, właściwe organy państw członkowskich muszą mieć możliwość podejmowania odpowiednich działań. Wśród mechanizmów, z których mogą korzystać, aby zapewnić świadczenie usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego, są m.in.: przyznawanie podmiotom świadczącym usługi publiczne wyłącznych praw, przyznawanie podmiotom świadczącym usługi publiczne rekompensaty finansowej oraz określanie ogólnych zasad w zakresie prowadzenia transportu publicznego, mających zastosowanie do wszystkich podmiotów świadczących takie usługi. Na podstawie cytowanego rozporządzenia określa się specyfikacje zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych (Artykuł 2a) i zasady określania rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych (Artykuł 6). Przy ustalaniu tych zasad należy kierować się m.in. przestrzeganiem zasady proporcjonalności, zgodnie z prawem Unii. Co jednak ważniejsze: Specyfikacje zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych i odnośne rekompensaty związane z wynikiem finansowym netto realizacji zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych muszą prowadzić do: a) osiągnięcia celów polityki transportu publicznego w sposób efektywny kosztowo; oraz b) stabilności finansowej świadczenia usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego, zgodnie z wymogami określonymi w polityce transportu publicznego w perspektywie długoterminowej.” Nabycie oraz wykorzystywanie taboru do świadczenia tak określonych usług, zgodnych z polityką transportu publicznego nie może abstrahować od warunków obowiązujących w Polsce. Nabycie pojazdów w których przewidziano zastosowanie wózków Jacobsa i ich utrzymanie (w warunkach w jakich aktualnie funkcjonuje Zamawiający) spowodowałoby, że niemożliwe byłoby konkurencyjne dokonanie wyceny usługi z uwzględnieniem optymalizacji kosztów, co jest niekorzystne dla Zamawiającego, jako operatora, ponieważ uniemożliwia mu sporządzenie konkurencyjnej oferty i powoduje naruszenie przepisów rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 określających zasady kalkulacji kosztów wykonania usługi i rekompensaty, w tym jego art. 4 ust. 1 lit. b i c (tu na szczególną uwagę zawraca kwestia kosztów, które mogą obejmować w szczególności koszty utrzymania i napraw pojazdów przeznaczonych do transportu publicznego, czy taboru). Zamawiający każdorazowo jako tzw. „Operator” zawiera z właściwym województwem jako „Organizatorem” Umowę o świadczenie usług publicznych w zakresie kolejowych przewozów pasażerskich (tzw. „Umowa PSC”). Na podstawie Umowy PSC Organizator powierza Operatorowi świadczenie usług przewozowych o charakterze użyteczności publicznej w pasażerskim kolejowym publicznym transporcie zbiorowym. Podstawową rolą POLREGIO S.A. jako Operatora jest zatem realizowanie przewozów zgodnie z Umową PSC, w zamian za wynagrodzeniem określonym w Umowie PSC jako tzw. „Rekompensata”. Operator nie może przeznaczyć otrzymanej od Organizatora Rekompensaty na działalność inną niż dofinansowanie przewozów. Innymi słowy, działalność POLREGIO S.A. opiera się ściśle na zawieranych z województwami Umowach PSC. Województwa faktycznie finansują działalność 36 Zamawiającego poprzez wypłatę Rekompensat należnych Zamawiającemu na gruncie Umów PSC. Wynika z tego, że po pierwsze POLREGIO S.A. jako Operator nie posiada środków, z których byłby w stanie sfinansować dodatkowe inwestycje w celu rozbudowy zakładów. Po drugie, aby poczynić takie nakłady konieczne byłoby zagwarantowanie takich środków przez województwa na gruncie Umów PSC. Jeżeli w toku Postępowania dojdzie do podpisania Umowy ramowej, a w dalszej kolejności udzielenia zamówień wykonawczych, odbiory pojazdów można planować najwcześniej na lata 2025-2027. Konieczność podniesienia pojazdu z wózkiem Jacobsa, jak już wskazano powyżej, powstaje w momencie wykonania czynności utrzymaniowych na poziomach P3. Zgodnie z wymogami OPZ poziom P3 przypada wg kryterium 750 000 km lub 6 lat +/-5%, a zatem najwcześniej w roku 2030. Obecnie zawarte przez POLREGIO S.A. Umowy PSC zawarte są na czas oznaczony, jak poniżej: do końca 2030 roku —3 Umowy PSC do końca 2028 roku — 1 Umowa PSC do końca 2026 roku —3 Umowy PSC do końca 2025 roku — 1 Umowa PSC do końca 2024 roku -1 Umowa PSC Powyższe oznacza, że niezależnie od wysokości nakładów inwestycyjnych, takie nakłady są niemożliwe do zrealizowania przez Zamawiającego, ponieważ: W obecnie zawartych z województwami Umowach PSC nie ma zagwarantowanego finansowania rozbudowy i doposażenia PUT lub budowy nowego PUT; Należy zakładać, że w ramach Umów PSC do końca roku 2030 żaden organizator przewozów nie podejmie się finansowania modernizacji/budowy PUT; Nie ma również jakiegokolwiek logicznego uzasadnienia, aby w ramach Umowy PSC kończącej się przed rokiem 2030 województwo, które z góry określiło już swój budżet finansowało inwestycję, która ma zostać zakończona w roku 2029 lub 2030. Na dowód powyższego, Zamawiający przedkłada jako załączniki do pisma przykładowe umowy zawarte z województwami (załączniki nr 18-21 do odpowiedzi na odwołania). Obowiązujące obecnie pomiędzy Zamawiającym a województwami Umowy PSC zostały dodatkowo przedstawione w poniższej tabeli (załączonej również do pisma jako oddzielny załącznik nr 22 do odpowiedzi na odwołania). Lp. Planowane terminy odbioru pojazdów Umowy na 10 lat (bezpośrednie powierzenie) 1. 2. 3. 4. 5. Dolnośląskie 10.12.2020 Lubelskie 05.11.2020 Łuków 2025-2027 Lubuskie 03.12.2020 Opolskie 12.11.2020 Śląskie 27.12.2019 01.01.2021 14.12.2030 01.01.2021 14.12.2030 2030-2032 13.12.2020 14.12.2030 13.12.2020 14.12.2030 15.12.2019 08.12.2029 6. Świętokrzyskie 10.11.2020 13.12.2020 14.12.2030 7. Wielkopolskie 10.12 2020 13.12.2020 14.12.2030 Leszno 2025-2027 2030-2032 8. Zachodniopomorskie 08.12.2020 13.12.2020 14.12.2030 Kołobrzeg 20252027 2030-2032 Umowa na 8 lat (bezpośrednie powierzenie) 9. Łódzkie 09.12.2020 01.01.2021 31.12.2028 Częstochowa 2025-2027 20302032 Umowy na 6 lat (bezpośrednie powierzenie) 10. Małopolskie 09.12.2020 13.12.2020 12.12.2026 Sucha Beskidzka 20252027 2030-2032 11. Pomorskie11.12.2020 13.12.2020 12.12.2026 Słupsk 2025-2027 2030-2032 12. Warmińsko Mazurskie 23.11.2020 01.01.2021 31.12.2026 Iława 2025-2027 2030-2032Umowa na 5 lat (przetarg nieograniczony) 13. Podkarpackie 15.07.2020 01.01.2021 31.12.2025 Rzeszów, Przeworsk 20252027 2030-2032Umowa na 4 lata (bezpośrednie powierzenie) 14. Podlaskie 11.12.2020 01.01.2021 31.12.2024 Białystok 2025-2027 20302032 Umowa Roczna (bezpośrednie powierzenie) 15. Kujawsko-Pomorskie 10.12.2021 12.12.202110.12.2022 Toruń Kluczyki 2025-2027 2030-2032 Dowody: załącznik nr 18: Umowa PSC z dn. 3.12.2020 r. z Województwem Lubuskim załącznik nr 19: Umowa PSC z dn. 8.12.2020 r. z Województwem Zachodniopomorskim załącznik nr 20: Umowa PSC z dn. 9.12.2020 r. z Województwem Małopolskim załącznik nr 21: Umowa PSC z dn. 11.12.2020 r. z Województwem Podlaskim załącznik nr 22: zestawienie zawartych Umów PSC Należy ponadto stanowczo podkreślić istotną wadę związaną z zastosowaniem wózków Jacobsa, która z uwagi na możliwość przekroczenia skrajni dynamicznej taboru w momencie wpisywania się pojazdu w łuk, wymusza na producentach pojazdu skrócenie długości członów podpartych tego rodzaju wózkiem jezdnym, co stoi w oczywistej sprzeczności z założeniami Zamawiającego, który dąży do konstruktywnego zwiększenia stałych miejsc siedzących poprzez odpowiednie zwiększenie długości członu w oparciu o wózki jezdne typu wagonowego. Przedstawione założenie opiera się na zapewnieniu ilości stałych miejsc siedzących w odniesieniu do maksymalnej długości pojazdu oczekiwanej przez Zamawiającego. Takie rozwiązanie ma w całości optymalizować koszty utrzymania pojazdu w przyszłości, bowiem może spowodować to zmniejszenie liczby członów na pojazd. Zastosowanie kryterium 2 nie narusza zatem zasad PZP i jest w pełni uzasadnione, za czym przemawiają wskazane powyżej konkretne okoliczności. Wprawdzie wykonawca może zaoferować zarówno wózki 2-osiowe (po dwa na każdy człon pojazdu), jak i wózki Jacobsa, jednakże zastosowanie tych drugich ma istotne konsekwencje w zakresie możliwości napraw i utrzymania pojazdów przez Zamawiającego. Podczas utrzymania na poziomach P3, P4 oraz P5 konieczne jest posiadanie hali o długości mieszczącej cały pojazd zapewniającej możliwość swobodnego wejścia do kanału oraz drogę komunikacyjną z obydwu stron/końców pojazdu. Zatem długość hali powinna być przynajmniej o 10 metrów większa od obsługiwanego pojazdu. Ponadto konieczne jest zastosowanie podnośników hydraulicznych w ilości umożliwiającej podniesienie całego pojazdu w celu wywiązania oraz ponownego zawiązania wózków (16 podnośników jednocześnie unoszących wszystkie człony pojazdu). Zespół podnośników będzie wymagał odpowiedniego przygotowania torowiska wraz z kanałem oraz fundamentami pod każdy z podnośników. Ograniczenie stanowi również długość dostępnych hal w PUT dla jednoczesnego podniesienie pojazdu o maksymalnej długości do 85m. W zakresie utrzymania pojazdów w posiadanych przez Zamawiającego zasobach, w przypadku dostawy pojazdów z wózkami Jacobsa, konieczne jest zatem uwzględnienie realnych kosztów, które Zamawiający musiałby ponieść na poczet rozbudowy (modernizacja hali, w tym przygotowanie posadzki, wydłużenie długości hali, wydłużenie torów i inne prace), wyposażenia (podnośniki hydrauliczne oraz wózki technologiczne) oraz w niektórych PUT również budowy nowych hal. Szczegółowe zestawienie prac oraz wydatki w tym zakresie zostały przedstawione w załączonej opinii VIS Systems, a ponadto wynikają z pozostałych dokumentów załączonych do niniejszej odpowiedzi przez Zamawiającego oraz opinii eksperckich. Już w tym momencie przyjmując rozbudowę 10 PUT w zakresie umożliwiającym podniesienie całego pojazdu oraz wyposażeniem w podnośniki, a także inne przyrządy i narzędzia, szacowany koszt wynosi ok. 203 mln zł netto. Jeżeli będzie konieczna budowa nowych hal przeglądowonaprawczych, taki koszt wzrasta do ok. 400 mln zł netto plus ewentualne koszty pozyskania terenów inwestycyjnych. Wskazane założenia i tak nie uwzględniają wskaźnika inflacji i wzrostu cen, który niewątpliwie będzie postępował (ewentualne inwestycje prowadzone byłyby zapewne ok. 2030 r., czyli przed pierwszym utrzymaniem na poziomie P3). Zamawiający nie ogranicza zatem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Każdy z wykonawców, w tym również wykonawca oferujący pojazdy z wózkami Jacobsa może złożyć ofertę. Niemniej uzasadnione i racjonalne przesłanki przemawiają za koniecznością uwzględnienia przez Zamawiającego realnych kosztów i wydatków, które będzie zobowiązany ponieść. W przypadku POLREGIO S.A. sprowadza się to do realnego ryzyka braku finansowania (ograniczenia wynikające z Umów PSC) takich inwestycji. W przypadku braku kryterium 2, oferta z najkorzystniejszą ceną (jeżeli byłoby to wyłączne kryterium oceny ofert) złożona przez oferenta, który wykona pojazd z wózkami Jacobsa de facto jest dla Zamawiającego ofertą dużo droższą i mniej korzystną, skoro w dłuższej perspektywie konieczne jest również uwzględnienie kilkuset milionowych kosztów rozbudowy, doposażenia PUT i budowy nowych hal. Tym samym wprowadzone kryterium absolutnie nie prowadzi do ograniczenia konkurencji, lecz realnego odzwierciedlenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego pod kątem realnych nakładów, które będzie musiał ponieść w przypadku wózków Jacobsa. Nie może zatem budzić wątpliwości, że kryteria oceny ofert powinny preferować kwestie istotne dla Zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia. Kryterium 2 jest uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji Zamawiającego, ale - z uwagi na konieczność wydatkowania znaczących, wielomilionowych środków na doposażenie i przebudowę PUT w związku z wózkami Jacobsa - jest również uzasadnione względami interesu publicznego. Zamawiający, który zamawia określone produkty i chce za nie zapłacić określoną przez wykonawców cenę ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia byt jak najbardziej dopasowany do jego potrzeb, premiując za to wykonawców przez przyznanie im dodatkowych punktów. Podsumowując, Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy PZP wprowadzając kryterium 2 oceny ofert do SWZ. Odwołanie w tym zakresie jest zatem całkowicie nieuzasadnione. Kryterium 3 (zaoferowanie wykonania konstrukcji nośnej ze stali) a) uwagi ogólne W ramach kryterium 3 Zamawiający określił, że przyzna 5 punktów (kryterium punktowane na poziomie 5 %) wykonawcy, który zaoferuje wykonanie konstrukcji nośnej ze stali. Alternatywnie wykonawcy mogą zaoferować wykonanie konstrukcji nośnej pojazdu z aluminium, jednakże w takim przypadku liczba punktów uzyskanych w ramach kryterium 3 będzie wynosiła O (zero). Podobnie jak w przypadku kryterium 2, zastosowanie pozacenowego kryterium 3 nie narusza zasad PZP i jest uzasadnione z uwagi na racjonalnie potrzeby Zamawiającego. Wszelkie przedstawione w niniejszym punkcie IV okoliczności odnoszą się już do obu odwołań rozpatrywanych w połączonych sprawach, bowiem kryterium 3 stanowiło przedmiot zaskarżenia zarówno w odwołaniu Skoda, jak i w odwołaniu Stadler. b) uzasadnione i racjonalne potrzeby Zamawiającego w zakresie wykonania pojazdów z konstrukcją nośną ze stali Zamawiający określając pozacenowe kryteria oceny ofert jest nie tylko uprawniony, ale również zobowiązany do uwzględnienia swoich uzasadnionych i racjonalnych potrzeb oraz interesu publicznego, który wyraża się również w możliwości sprawnego i należytego świadczenia usług z wykorzystaniem przedmiotu zamówienia. W przypadku kryterium 3 Zamawiający uwzględnia zatem również ogół okoliczności i uwarunkowań związanych z eksploatacją i naprawą pojazdów z konstrukcją nośną wykonaną z aluminium. Zakupione pojazdy służyć będą wykonywaniu usług publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym, a więc także całej zbiorowości pasażerów, dla których usługa ta powinna być dostępna, na co istotny wpływ ma optymalizacji kosztów jej zapewnienia, na którą składają się m.in. koszt oraz czas nabycia, utrzymania i naprawy taboru. Zamawiający wyjaśnia, że zastosowanie konstrukcji stalowej znajduje uzasadnienie techniczne i organizacyjne z punktu widzenia Zamawiającego — ze względu na odmienne właściwości materiałów, stali i aluminium, oraz specyfikę prowadzonej działalności, w której bezwzględnie konieczne jest wzięcie pod uwagę takich czynników jak liczba wykonywanych połączeń i konieczność szacowania przez Zamawiającego ryzyka uszkodzeń pojazdów w związku ze zdarzeniami o charakterze kolizji i wypadków. W przypadku wystąpienia poważnego uszkodzenia pojazdu, jakim jest uszkodzenie czoła i/lub ramy pojazdu, naprawa konstrukcji stalowej: jest niewspółmiernie krótsza pod względem niezbędnego czasu na jej wykonanie, jest prostsza technologicznie, jest tańsza, Zamawiający zgodnie z warunkami określonymi w SWZ przyjął model utrzymania pojazdów, w ramach którego po półrocznym okresie wdrożeniowym (szkoleń) przewiduje utrzymanie we własnym zakresie. Znajduje to uzasadnienie w fakcie, że Zamawiający dysponuje szeroko rozwiniętą siatką PUT, których wykorzystanie dla realizacji procesu utrzymania nowych pojazdów pozwoli zoptymalizować koszty, wobec stosowanego na rynku rozwiązania polegającego na zakupie pojazdów wraz z usługą utrzymania. Zamawiający w załącznik nr 1 do Umowy ramowej („Specyfikacja PUT POLREGIO”) wskazał łącznie 17 PUT, z których żaden w chwili obecnej nie dysponuje zasobami w postaci technologii, urządzeń i kadry pracowniczej posiadającej potencjał i umiejętność utrzymania, konserwacji i napraw pojazdów z konstrukcją nośną wykonaną z aluminium, jeżeli zajdzie taka potrzeba w przypadku drobnych napraw. Zamawiający obecnie dla wykonywania działalności przewozowej wykorzystuje: 19 serii Autobusów Szynowych (w tym rozbite są na 22 typy), 34 serie Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych, 1 serię elektrycznych lokomotyw, 2 serie spalinowych lokomotyw, 7 serii wagonów pasażerskich. Łącznie 63 rodzaje pojazdów, przy czym żaden z nich nie jest wyprodukowany z wykorzystaniem konstrukcji aluminiowej. Ponadto, w przypadku konieczności zlecenia wykonania naprawy powypadkowej pojazdu jako usługi nie będącej przedmiotem gwarancji (w okresie trwania tej gwarancji) lub po jej ustaniu, w ramach posiadanego przez Zamawiającego rozeznania rynku żaden z podmiotów krajowych specjalizujących się w tego rodzaju naprawach nie świadczy usług dla pojazdów, których konstrukcja wykonana jest z aluminium, są to obecnie wyłącznie 2 podmioty — producenci pojazdów. Ponadto Zamawiający mając rozeznanie rynkowe w z…

…Sygn. akt: KIO 2671/22 WYROK z dnia 26 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm CATERMED Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z WarmińskoMazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od odwołującego Konsorcjum firm CATERMED Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie kwotę 3 984,47 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset osiemdziesiąt cztery złote, czterdzieści siedem groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt: KIO 2671/22 Uzasadnienie Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Wytwarzanie i dostawa posiłków dla pacjentów SP ZOZ MSWiA z WMCO w Olsztynie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 września 2022 r. pod numerem 2022/S 172-487701. W dniu 10 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum CATERMED Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach, dalej jako: „Odwołujący”, w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 3 i art. 260 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 6 Kodeksu cywilnego i art. 8 ust. 1 ustawy PZP, poprzez unieważnienie postępowania z tego powodu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie wykazał, że nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty, choć spoczywał na nim ciężar dowodu udowodnienia tej okoliczności; 2. art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 pkt 1, 2 ustawy PZP i art. 255 pkt 3 ustawy PZP poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez arbitralne unieważnienie postępowania w sytuacji, w której oferta z najniższą ceną bardzo nieznacznie przewyższyła kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie tego zamówienia, a nie zapoznanie się z ofertami wykonawców i ujawnienie oferowanych cen, a Zamawiający nie wykazał, że nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty, a ponadto Zamawiający w dniu 30.08.2022 r. udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki na okres 3 miesięcy o wartości 501.074,10 zł, która to kwota jest wyższa niż kwota wynikająca z oferty Odwołujących za analogiczny okres, co prowadzi w konsekwencji do wniosku, że Zamawiający uczynił z prawa do unieważnienia postępowania użytek sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i pretekst do unieważniania postępowania. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał m. in., że unieważnienie postępowania zawsze stanowi nadzwyczajny, szczególny sposób zakończenia postępowania, możliwy tylko w uzasadnionych przypadkach. Instytucja ta nie może być nadużywana i wykorzystywana w innym celu, niż cel dla niej przeznaczony, zwłaszcza gdy zaoferowane ceny są już na tym etapie jasne dla Zamawiającego i dla konkurentów. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP nie może być stosowane w sytuacji, gdy różnica pomiędzy ceną najkorzystniejszej oferty, a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia jest między ceną najkorzystniejszej oferty, a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia jest zupełnie nieznaczna. W ten sposób Zamawiający stosuje powyższy przepis z naruszeniem jego celu zupełnie nieznaczna. zupełnie nieznaczna. W ten sposób Zamawiający stosuje powyższy przepis z naruszeniem jego celu (ma on być wykorzystany w sytuacji, gdy rzeczywiście różnica pomiędzy tymi wartościami jest taka, że Zamawiający nie może zaciągnąć takiego zobowiązania, gdyż nie będzie w stanie następnie go sfinansować i musi podjąć wobec tego inny sposób na zapewnienie swojej jednostce potrzebnych jej usług) oraz z naruszeniem celu same go postępowania (postępowanie ma służyć udzieleniu zamówienia publicznego, a nie zaniechaniu jego udzielenia, po ujawnieniu cen ofertowych). Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, że nie jest w stanie podwyższyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia odpowiednio o 144.426.24 zł w okresie 12 miesięcy oraz, że podjął w ogóle działania mające na celu zwiększenie tej kwoty, a taki obowiązek na nim ciążył. Wskazywał przy tym na popierające jego tezę rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, jak np. wyroki o sygnaturach KIO 226/14, KIO 1025/15, KIO 466/15, KIO 2093/17, KIO 1283/15. Jak wskazywał dalej Odwołujący, Zamawiający miał obowiązek szczegółowo uzasadnić decyzję o unieważnieniu postępowania i wykazać istnienie przesłanek do jej podjęcia ze względu na brzmienie art. 6 Kodeks u cywilnego. To Zamawiający wywodzi bowiem skutek prawny z rzekomego faktu braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do oferty Odwołującego , a skutkiem tym jest unieważnienie postępowania. Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego co do niemożliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do wysokości oferty najkorzystniejszej (zwłaszcza w sytuacji tak nieznaczącej różnicy między tymi kwotami) i tym samym niemożliwości zrealizowania celu postępowania o udzielenie zamówienia w treści zawiadomienia Zamawiającego. Odwołujący wskazywał również na takie okoliczności jak podanie przez Zamawiającego w planie zamówień publicznych kwoty ok. 1.800.000 zł netto na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia co oznacza, że musiał dokonać zarezerwowania co najmniej kwoty 1.944.000,00 złotych brutto w swoim budżecie (kwota 144.000,00 złotych stanowi równowartość podatku od towarów i usług). Odwołujący podkreślił również, że na okres od września do końca listopada Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki na tożsamy zakres przedmiotowy po cenach porównywalnych, a nawet nieco wyższych jak oferowane w postępowaniu konkurencyjnym. Tym samym twierdzenia Zamawiającego, że nie jest w stanie zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, są gołosłowne. Jak się okazuje Zamawiający jest w stanie zapłacić za usługę więcej, tyle że wykonawcy wybranym w trybie z wolnej ręki. Ponadto, zdaniem Odwołującego, Poprzez unieważnienie postępowania w opisanych powyżej warunkach Zamawiający nadużył swoich uprawnień, co sprzeczne jest z treścią art. 5 KC. Zamawiający nadużył możliwości korzystania z przepisu, który pozwala mu na unieważnienie postępowania, co stanowi instytucję wyjątkową i zupełnie szczególny sposób zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 21 października 2022 r. Zamawiający złożył do akt odpowiedź na odwołanie, w której odniósł się do twierdzeń przedstawianych przez Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego art. 255 pkt 3 ustawy PZP wyraźnie wskazuje na możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zatem ustawodawca decyzję w tym zakresie pozostawił wyłącznie zamawiającemu. W/w przepis nie nakłada na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, ani też nie umożliwia wykonawcy badania rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego. Wprost przeciwnie - koniec tego przepisu w wyrażeniu „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”, mówi o wyjątku, którego nie można interpretować rozszerzająco, aż do ustanawiania reguły, że w każdym przypadku zamawiający powinien podejmować próbę zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający podał wskazał również na orzecznictwo potwierdzające jego twierdzenia, jak np. wyroki KIO o sygnaturach: KIO 392/14, KIO 2300/15, KIO 1384/16, KIO 1401/16, KIO 1402/16, KIO 104/16, KIO 1413/16. Zdaniem Zamawiającego ewentualne zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Jak podkreślał Zamawiający, decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP zamawiający podejmuje w pewnych, określonych warunkach rynkowych i w granicach wyznaczonych przez siebie możliwości finansowych do jakich realizacja danego zamówienia publicznego jest dla niego opłacalna. Zamawiający ma zatem pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację zamówienia (wyrok KIO z 22.01.2019 r. sygn. akt KIO 2608/18). Ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie zamawiającego i w zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego. Ponadto, ustawodawca nie nakłada na zamawiającego szczególnego ciężaru dowodowego, zwłaszcza przedstawiania dowodów na okoliczność podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków, czy dodatkowych źródeł finansowania zamówienia, jako warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania na tej podstawie. Jak kontynuował Zamawiający, nie znajduje oparcia w przepisach prawa badanie budżetu Zamawiającego, nakazywanie dokonania mu jakichkolwiek przesunięć w budżecie, dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo nakazywania wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na inne zamówienie. To zamawiający, nie wykonawca, ponosi wyłączną odpowiedzialność za gospodarowanie środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny, i skoro według jego oceny nie ma obecnie możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia, to nie można mu robić z tego powodu zarzutu. Zamawiający dodał również, że niezasadny jest zarzut Odwołującego, naruszenia przez Zamawiającego art. 260 ust. 1 PZP, gdyż Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania, jednocześnie informując wszystkich uczestników postępowania o unieważnieniu postępowania, wskazał okoliczności, które w jego ocenie uzasadniały konieczność unieważnienia postępowania w zakresie, do którego był zobowiązany, czym wypełnił obowiązek informacyjny wynikający z art. 260 ustawy PZP. Informacje przekazane przez Zamawiającego - wbrew twierdzeniom Odwołującego - są jednoznaczne i klarowne, wskazują na okoliczności, którymi kierował się Zamawiający przy podjęciu decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający odniósł się także do podnoszonych przez Odwołującego okoliczności dotyczących poprzednich postępowań oraz udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wskazał także, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez niego art. 5 KC. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba wzięła również pod uwagę dowody przedłożone przez: a) Odwołującego: i. Plan postępowań o udzielenie zamówień publicznych o szacunkowej wartości powyżej 130 000 zł na rok 2022, nr F-ZO-14-0-2, ii. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowanego w DUUE z dnia 23.05.2022 r. pod numerem 274377-2022-PL, iii. Informacja o złożonych ofertach z dnia 03.06.2022 r. dla postępowania prowadzonego przez Zamawiającego pod numerem ZPZ-12/05/22 iv. Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o ponownym przeprowadzeniu czynności oceny ofert z dnia 12.08.2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pod numerem ZPZ12/05/22, v. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 16.08.2022 r. . w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pod numerem ZPZ12/05/22, vi. Umowa nr 174/ZPZ/22 zawartej pomiędzy Zamawiającym a Firmą Cateringową „Gusto” E.M.C. b) Zamawiającego: i. Wniosek o wszczęcie postępowania - o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 30.08.2022r. wraz z wyliczeniem szacunkowej wartości zamówienia, ii. Protokół Komisji Przetargowej z dnia 28.09.2022r. wraz z rozeznaniem cenowym rynku lokalnego na podstawie cen - średniej diety trzyposiłkowej oraz analizy cenowej zawartych dotychczas umów na dostawę żywienia w stosunku do kwoty szacowanej oraz złożonych ofert w postępowaniu stanowiących podstawę do podjęcia decyzji sposobu rozstrzygnięcia postępowania przetargowego. Izba nie znalazła uzasadnienia dla wniosku dowodowego nr 2 Odwołującego, tj. do przeprowadzenia dowodu z całej dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wytwarzanie i dostawa posiłków dla pacjentów SP ZOZ MSWiA z W-MCO w Olsztynie”, ogłoszonego w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 23 maja 2022 roku pod numerem 2022/S 099 274377 , numer referencyjny: ZPZ12 /0 5 /22. Dokumentacja ta nie jest zdaniem Izby istotna dla rozstrzygnięcia sprawy, a zatem nie było podstaw do zastosowania art. 536 ustawy PZP, poza tym Odwołujący złożył wraz z odwołaniem część tej dokumentacji. Z tej samej przyczyny, tj. z uwagi na to, że zdaniem Izby nie wszystkie dowody były istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, wydając rozstrzygnięcie Izba oparła się tylko na niektórych z nich, co znajdzie wyraz w uzasadnieniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający w dniu 23 maja 2022 r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem było „Wytwarzanie i dostawa posiłków dla pacjentów SP ZOZ MSWiA z W-MCO w Olsztynie”, ogłoszonego w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 23 maja 2022 roku pod numerem 2022/S 099 274377 , numer referencyjny: ZPZ 12 /0 5 /22. Zamówienie to zostało przez niego unieważnione w dniu 16 sierpnia 2022 r. na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP. Obecnie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wytwarzanie i dostawa posiłków dla pacjentów SP ZOZ MSWiA z WMCO w Olsztynie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 września 2022 r. pod numerem 2022/S 172-487701. Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 23 września godzina 10:00, w postępowaniu zostały złożone dwie oferty, w tym oferta Odwołującego opiewająca na kwotę 1 991 835,36 zł brutto oraz oferta konkurencyjnego wykonawcy opiewająca na kwotę 1 859 630,40 zł brutto. Według treści ogłoszenia o zamówieniu otwarcie ofert miało nastąpić w dniu 23 września o godzinie 10:30 w siedzibę Zamawiającego. Zamawiający w dniu 23 września godzina 10:00 opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację, zgodnie z którą na sfinansowanie zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę w wysokości 1 847 409,12 zł brutto. W dniu 30 września 2022 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, gdyż cena najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przewyższa kwotę, którą Zmawiający zmierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a nie może jej zwiększyć do ceny najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu Zamawiający dodatkowo wskazał, że oferta najkorzystniejsza w rankingu oceny ofert, tj. oferta Odwołującego przekracza oszacowaną przez Zamawiającego kwotę o 144 426,24 zł. Dodał również, że podejmując decyzję o braku możliwości zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, brał pod uwagę celowość i efektywność gospodarowania środkami publicznymi. Według planu postępowań o udzielenie zamówień publicznych o szacunkowej wartości powyżej 130 000 zł na rok 2022 r., Zamawiający pod pozycją „Usługi żywienia pacjentów SPZOZ MSWiA z W-MCO w Olsztynie” podał w kolumnie pn. „Orientacyjna wartość zamówienia netto (zł)” kwotę w wysokości 1 800 000 zł. W dniu 31 sierpnia 2022 r. Zamawiający, na podstawie art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zawarł z konkurencyjnym wykonawcą umowę, której przedmiotem jest świadczenie usług polegających na przygotowaniu całodziennych posiłków dla pacjentów SP ZOZ MSWiA z W-MCO w Olsztynie oraz ich dostawie do siedziby Zamawiającego. Strony ustaliły, że usługi będą realizowane od 01.09.2022 r. do 30.11.2022 r. lub do czasu wyczerpania wartości umowy. Izba zważyła, co następuje: Izba w całości podzieliła prezentowaną przez Zamawiającego argumentację dotyczącą interpretacji postanowień art. 255 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Przepis ten wyraźnie wskazuje na możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zatem ustawodawca decyzję w tym zakresie pozostawił wyłącznie zamawiającemu. Nie nakłada on również na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Ewentualne zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego (tak również wyrok KIO z 14 marca 2014 r., KIO 392/14 oraz wyrok KIO z 16 sierpnia 2016 r., KIO 1413/16). Przy czym Zamawiający ma pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację zamówienia. Odmowa zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń i nie stanowi uzasadnionej podstawy do kwestionowania czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania (wyrok KIO z 22.01.2019 r. sygn. akt KIO 2608/18). Wobec tak przyjętej interpretacji powyższego przepisu nie można również uznać, że na zamawiającym ciąży jakiś podwyższony rygor dowodowy uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie. Skoro decyzja o zwiększeniu kwoty jest suwerenną decyzją zamawiającego, a wykonawca nie może badać jego rzeczywistych możliwości finansowych, dla uzasadnienia dokonania czynności unieważnienia wystarczającym jest powołanie się na okoliczności, o którym mowa w przepisie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, tj. na wysokość kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz kwoty jaka została wskazana w ofercie wykonawcy najkorzystniejszego lub wykonawcy z najniższą ceną. Proste porównanie tych kwot wraz z informacją, że zamawiający nie podjął decyzji w przedmiocie zwiększenia kwoty jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, jest zdaniem Izby wystarczającym uzasadnieniem dokonania tej czynności. Wobec powyższego, Izba nie doszukała się w czynności Zamawiającego naruszenia przepisów, które w zarzutach odwołania powoływał Odwołujący. Na marginesie jedynie podkreślić należy, że możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, nie jest warunkowana „istotnością” przekroczenia zakładanego budżetu zamawiającego. Przepis ten mówi po prostu o sytuacji przewyższania kwoty którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zatem możliwe będzie unieważnienie postępowania na ww. podstawie nawet w przypadku nieznacznego przekroczenia budżetu zamawiającego. Przy czym „istotność” tego przekroczenia na pewno ma wpływ na decyzję zamawiającego w przedmiocie ewentualnego zwiększenia kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Pamiętać jednak należy, że decyzja w tym przedmiocie stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może ale nie musi korzystać. Odnosząc się do pozostałej części argumentacji Odwołującego, Izba pragnie również zwrócić uwagę na treść przepisu art. 23 ustawy PZP, który dotyczy planu postępowań o udzielenie zamówienia. Zgodnie z ust. 1 ww. przepisu plan sporządza się nie później niż w terminie 30 dni od dnia przyjęcia budżetu lub planu finansowego przez uprawniony organ. Z reguły będzie to zatem początek roku finansowego. Plan powinien zawierać m. in. orientacyjną wartość zamówienia (ust. 4 pkt 4). Natomiast zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy PZP ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi. Logicznym jest więc wniosek, że po pierwsze: opracowanie planu może dzielić znaczny okres czasu od momentu, w którym szacowana jest wartość zamówienia ujętego w planie, po drugie: z tego powodu kwoty wskazane w planie mogą znacznie odbiegać od szacunkowej wartości zamówienia, z uwagi na m. in. wahania cen. Co więcej, w planie postępowań zamawiający ma podać jedynie orientacyjną wartość zamówienia, która nie jest tożsama z wartością szacunkową ustalaną z należytą starannością. Nie ma zatem podstaw by kwoty te w jakikolwiek sposób porównywać. Nie ma również podstaw by porównywać wartość szacunkową zamówienia z kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W większości przypadków kwoty te będą tożsame, jednak przepisy ustawy PZP nie wyłączają sytuacji, w której kwota podawana przed otarciem ofert będzie odbiegała od wartości szacunkowej. Wskazać bowiem należy, że kwota którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, odpowiada faktycznym możliwościom sfinansowania zamówienia w określonej wysokości. Zamawiający podając ją w określonej wysokości zobowiązuje się do tego, że dokona wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie udzieli zamówienia określonemu wykonawcy pod warunkiem, że zaoferowana cena lub koszt nie przekroczą podanej przez zamawiającego kwoty. Podsumowując należy wskazać, że zgodnie z art. 513 pkt 1 ustawy PZP odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy. Izba w ramach niniejszego postępowania odwoławczego badała zatem prawidłowość czynności zamawiającego, jaką była unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP. Nie mają zatem znaczenia dla oceny prawidłowości tej czynności okoliczności, na które w treści odwołania powołuje się Odwołujący związane z poprzednim postępowaniem czy też umową zawartą po przeprowadzeniu postępowania z wolnej ręki. Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji oddalając odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba odstąpiła od zasądzenia na rzecz Zamawiającego kosztów związanych z uiszczeniem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Wskazać należy, że zgodnie z art. 7 pkt 2 ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1923) jednostki budżetowe zwolnione są od opłaty skarbowej. Nie można zatem poniesionego przez Zamawiającego kosztu uznać za uzasadniony. Przewodniczący: ........................... 11 …

…Sygn. akt: KIO 1280/22 KIO 1283/22 KIO 1284/22 WYROK z dnia 1 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Anna Packo Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 i 30 maja 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2022 r. przez: A) Wykonawcę SKODA Transportation a.s., Emila Skody 2922/1, Jiźni Prdemesti, 301 00 Plzen, Repulika Czeska (sygn. akt KIO 1280/22); B) Wykonawcę NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 1283/22); C) Wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 1284/22); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego POLREGIO Spółka Akcyjna, ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa przy udziale Wykonawcy Stadler Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22 po stronie Odwołujących Wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1283/22 po stronie Odwołującego Wykonawcy NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1284/22 po stronie Odwołującego Wykonawcy H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 28 czerwca 1956 r., 61-485 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1283/22, KIO 1284/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1 A. Uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez SKODA Transportation a.s. i nakazuje Zamawiającemu zmianę w załączniku III do załącznika nr 8 do SWZ wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, wymagania dotyczące konstrukcji nadwozia w zakresie lp. 1 opisu parametru dotyczącego „wytrzymałość konstrukcji” w sposób dopuszczający również konstrukcję aluminiową (sygn. akt KIO 1280/22); B. Uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez Newag S.A. i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 9 załącznika nr 7 do SWZ (wzór umowy ramowej) obowiązku dostarczenia „rysunków wykonawczych” wraz z katalogiem części zamiennych, wydłużenie terminów dostaw pojazdów odpowiednio do 20 miesięcy (dla pojazdu homologowanego) oraz do 36 miesięcy (dla pojazdu niehomologowanego) od dnia zawarcia umowy wykonawczej oraz zmianę załącznika nr III do załącznika nr 8 do SWZ wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów w zakresie lp. 5 punkt 1 w obu kolumnach poprzez usunięcie słów „po dwa na każdy człon pojazdu” oraz w zakresie lp. 10 poprzez zmianę długości EZT w wersji pierwszej na „do 60 m”, a w wersji drugiej na „do 85 m”, alternatywnie poprzez wprowadzenie w obu kolumnach postanowienia o treści: długość pojazdu według projektu wykonawcy” (sygn. akt KIO 1283/22); C. Uwzględnia w zakresie zarzutu nr 2 odwołanie wniesione przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. i nakazuje Zamawiającemu wydłużenie terminów dostawy pojazdów odpowiednio do 20 miesięcy (dla pojazdu homologowanego) oraz do 36 miesięcy (dla pojazdu niehomologowanego) od dnia zawarcia umowy wykonawczej. W pozostałym zakresie odwołanie oddala (sygn. akt KIO 1284/22). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża: Zamawiającego oraz Odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w sprawie o sygn. akt KIO 1824/22 - stosownie do wyniku i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45.000 zł 00 gr. (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców: SKODA Transportation a.s., (sygn. akt KIO 1280/22), NEWAG S.A. (sygn. akt KIO 1283/22), Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22), tytułem wpisów od odwołań oraz kwotę: 19 391 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem wynagrodzeń pełnomocników Odwołujących i Zamawiającego; 2.2 Zasądza: 2.2.1 od Zamawiającego na rzecz Odwołującego SKODA Transportation a.s. (sygn. akt KIO 1280/22) kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika; 2.2.2 od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Newag S.A. (sygn. akt KIO 1283/22) kwotę 19.991 zł 00 gr. (słownie: dziewiętnaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu; 2.2.3 od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22) kwotę 2.600 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/3 kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1280/22 KIO 1283/22 KIO 1284/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - POLREGIO S.A, w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich (nr postępowania: PZP1.240.51.2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2022/S 085-231191 w dniu 2 maja 2022 r., wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia, zostały wniesione w dniu 12 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wykonawców: SKODA Transportation a.s., (sygn. akt KIO 1280/22), NEWAG S.A. (sygn. akt KIO 1283/22), Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22). Zamawiający udostępnił dokumenty stanowiące podstawę wniesionych odwołań na platformie zakupowej 2 maja 2022 r. I. Sygn. akt KIO 1280/22 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 4 w zw. z ust. 2 Pzp, poprzez ustanowienie wymagań w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), które preferują szczególny proces wykonania pojazdów, które charakteryzują konkretnych wykonawców (innych niż odwołujący) bez uzasadnienia oraz utrudniają uczciwą konkurencję i nie są proporcjonalne do celów zamówienia; 2) art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), w sposób który narusza równe traktowanie wykonawców, powoduje znaczące utrudnienia w zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jest nieproporcjonalne do celów zamówienia; 3) art. 17 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), który nie zapewnia najlepszej jakości dostaw oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień swz polegające na obowiązku dopuszczenia konstrukcji aluminiowych. Zamawiający złożył w piśmie z 26.05.2022 r. odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. II. Sygn. akt KIO 1283/22 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 97 ust. 1 i 2 Ustawy, art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 312 ust. 2 Ustawy poprzez zawarcie w § 9 ust. 1 i § 10 ust. 5 SWZ oraz Sekcji III.1.6) Ogłoszenia wzajemnie wykluczających się postanowień dotyczących wniesienia wadium przez wykonawców, jednocześnie bez określenia wysokości żądanego wadium, co sprawia, że nie jest możliwe ustalenie, czy Zamawiający wymaga wniesienia wadium w przypadku niniejszego postępowania oraz postępowań w przedmiocie zawarcia umów wykonawczych, a także nie jest możliwe ustalenie, w jakiej wysokości ewentualne wadium powinno zostać wniesione; 2. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 11 ust 3 pkt 6) SWZ złożenia wraz z ofertą wykazu towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia, że ich udział przekracza 50%, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia; 3. art. 433 pkt 3) Ustawy oraz art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 7 ust. 11 i 12 załącznika nr 7 do SWZ (wzór umowy ramowej), aby Wykonawca wyraził Zamawiającemu zgodę na zakup Części, Zespołów, Podzespołów do Pojazdów, w tym Części złącznych niezbędnych do montażu tych Elementów bezpośrednio u producentów lub jakichkolwiek dostawców oferujących takie Zespoły, Podzespoły i Części oraz wymaganie utrzymania gwarancji jakości w przypadku montażu wskazanych części zamiennych niezależnie od okoliczności, tj. nawet w razie zaniechań ze strony Zamawiającego, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 4. art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 7 ust. 17 załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia w terminie do 30 dni od dnia zawarcia umowy ramowej do akceptacji przez Zamawiającego dokumentacji poglądowej pojazdów, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 5. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 9 ust. 1, pkt 15 i 18, ust. 5 lit. k, § 13 ust. 9 lit. c załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia rysunków wykonawczych każdej części pojazdu szynowego oraz dokumentacji umożliwiającej modernizację pojazdów, bez sprecyzowania zakresu owej modernizacji, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 6. art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 12 ust. 1 załącznika nr 7 do SWZ umożliwienia Zamawiającemu fotografowania i rejestrowania całego procesu produkcyjnego pojazdów, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, niemający związku z przedmiotem zamówienia, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 7. art. 433 pkt 3) Ustawy oraz art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez próbę przeniesienia na wykonawcę w § 12 ust. 1 załącznika nr 7 do SWZ ryzyk i odpowiedzialności związanej z czynnościami, które będzie wykonywał Zamawiający, tj. utrzymania pojazdu kolejowego po upływie 6 miesięcy od daty dostawy, bez zapłaty wykonawcy jakiegokolwiek wynagrodzenia z tego tytułu, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy wraz z utrzymaniem oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 8. art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 16 ust. 11 załącznika nr 7 do SWZ przedłożenia na etapie zawarcia umowy ramowej zestawienia części zamiennych, podczas gdy tworzenie dokumentacji technicznej pojazdu, w zestawienia części zamiennych, rozpoczyna się dopiero po zawarciu umowy wykonawczej, co stanowi świadczenie obiektywnie niemożliwe do spełnienia; 9. art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 21 ust. 18 załącznika nr 7 do SWZ udzielenia nowej gwarancji na każdą wymienioną część składową pojazdu, niezależnie od charakteru oraz istotności owej części składowej, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego gwarancji jakości na pojazd szynowy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 10. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez dopuszczenie w § 31 ust. 9 załącznika nr 7 do SWZ „samoistnej zmiany terminów płatności”, co prowadzi do niejednoznaczności wymagań Zamawiającego i w konsekwencji obiektywnej niemożliwości ich spełnienia przez wykonawcę; 11. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego wydano już zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 10 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji; 12. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego nie wydano zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 24 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji, prowadzący do ograniczenia uczciwej konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców do jednego podmiotu, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym; 13. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 311 ust. 4 Ustawy poprzez wymaganie w załączniku nr III do załącznika nr 8 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) - wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów lp. 5 oraz lp. 10, aby w pojazdach obu typów zastosować wózki 2-osiowe w ilości po dwa na każdy człon pojazdu oraz ograniczeni całkowitej długości pojazdu z elementami skrajnymi do 55 m dla wersji pierwszej oraz do 80 m dla wersji drugiej, co stanowi opis przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję w postaci bezpodstawnego uprzywilejowania jednego z wykonawców, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym. Wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany Ogłoszenia i SWZ poprzez: 1. ujednolicenie wymagań dotyczących złożenia wadium w SWZ i Ogłoszeniu poprzez jednoznacznie wskazanie, że wykonawcy nie będą zobowiązani do wniesienia wadium; 2. rezygnację z wymogu złożenia wykazu towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE; 3. rezygnację z wymogu udzielenia zgody na zakup Części, Zespołów, Podzespołów do Pojazdów, w tym Części złącznych niezbędnych do montażu tych Elementów bezpośrednio u producentów lub jakichkolwiek dostawców oferujących takie Zespoły, Podzespoły i Części; 4. zmianę treści załącznika nr 7 do SWZ § 7 ust. 17 - zdanie pierwsze na następującą: „Wykonawca w terminie do 180 dni od dnia zawarcia Umowy Wykonawczej dostarczy do akceptacji przez Zamawiającego niżej wymienioną dokumentację poglądową, odrębnie dla każdej z Wersji Pojazdów:”; 5. rezygnację z wymogu dostarczenia rysunków wykonawczych wraz z katalogiem części zamiennych oraz rezygnację z wymogu dostarczenia dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej wykonanie modernizacji pojazdów; 6. zmianę treści załącznika nr 7 do SWZ § 12 ust. 1 na następującą: „Zamawiającemu przysługuje za pośrednictwem jego upoważnionych przedstawicieli prawo do nadzorowania całego procesu produkcyjnego Pojazdów u Wykonawcy.”; 7. wykreślenie w całości treści załącznika nr 7 do SWZ § 16 ust. 16 i wprowadzenie postanowienia potwierdzającego, że Zamawiający będzie pełnił funkcję ECM dla dostarczonych pojazdów; 8. wykreślenie w całości treści § 16 ust. 11załącznika nr 7 do SWZ; 9. wykreślenie w całości treści § 21 ust. 18 załącznika nr 7 do SWZ; 10. wykreślenie w całości treści § 31 ust. 9 załącznika nr 7 do SWZ do SWZ; 11. zmianę § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ poprzez zmianę wymaganego terminu dostawy pierwszych pięciu pojazdów na 18 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej i odpowiednie dostosowanie terminów dostaw kolejnych pojazdów; 12. zmianę § 4 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ poprzez zmianę wymaganego terminu dostawy pierwszego pojazdu na 36 miesięcy od daty zawarcia umowy wykonawczej i odpowiednie dostosowanie terminów dostaw kolejnych pojazdów; 13. zmianę załącznika nr III do załącznika nr 8 do SWZ - wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów w zakresie lp. 5 punkt 1 w obu kolumnach poprzez usunięcie słów „po dwa na każdy człon pojazdu” oraz w zakresie lp. 10 poprzez zmianę długości EZT w wersji pierwszej na „do 60 m”, a w wersji drugiej na „do 85 m”, alternatywnie poprzez wprowadzenie w obu kolumnach postanowienia o treści: długość pojazdu według projektu wykonawcy”. Zamawiający złożył w piśmie z 26.05.2022 r. odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w części zarzuty, tj. z pkt 1,2, 6, 9. Zamawiający w odniesieniu do zarzutu nr 3 wprowadził zmianę w postanowieniu dotyczącym prawa zakupu Części, Zespołów i Podzespołów do Pojazdów u producentów lub dostawców takich elementów (§ 7 ust. 12 wzoru umowy) w celu rozwiania wątpliwości co do zobowiązań wynikających z gwarancji. W odniesieniu do zarzutów nr 5, 6, 7, 10, których Zamawiający nie uwzględnił - dokonał zmiany postanowień wzoru umowy. Odwołujący w związku z wprowadzonymi zmianami cofnął na posiedzeniu zarzuty z pkt 3, 4, 6, 7, 8 i 10 odwołania, podtrzymując zarzuty 5, 11, 12 i 13. III. Sygn. akt KIO 1284/22 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny, na zbyt niskim poziomie, który nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 2. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 PZP poprzez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia; 3. art. 393 ust. 1 pkt 4) PZP w zw. z art. 99 PZP poprzez żądanie złożenia wraz z ofertą wykazu towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskie, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE; 4. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 pkt 26) PZP w zw. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez zaniechanie wskazania minimalnego zakresu zamówienia w ramach postępowania wykonawczego, co uniemożliwia wykonawcy uwzględnienie wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny; 5. art. 240 ust. 1 i 2 PZP, art. 241 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2, i 3 PZP poprzez ograniczenie możliwości zaoferowania przez wykonawcę w postępowaniu wykonawczym ceny wyższej niż w postępowaniu zmierzającym do zawarcia umowy ramowej, co ogranicza możliwość uwzględnienia przez wykonawcę wszystkich okoliczności i kosztów mających wpływ na sporządzenie oferty w postępowaniu wykonawczym, przy jednoczesnym braku waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy; 6. art. 439 ust. 1-5 PZP poprzez brak wskazania w umowie ramowej zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do usług wymienionych w punktach 3-14 we wzorze formularza cenowego stanowiącego załącznik do oferty; 7. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez żądanie złożenia przez Wykonawcę w terminie 30 dni od dnia zawarcia Umowy Ramowej dokumentacji technicznej pojazdów, podczas gdy wskutek zawarcia Umowy Ramowej Wykonawca nie będzie jeszcze zobowiązany do wykonywania prac projektowych; 8. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie zapewnienia zgodności pojazdów z przepisami prawa, normami i przepisami technicznymi obowiązującymi na dzień odbioru każdego z Pojazdów, podczas gdy konfiguracja i rozwiązania techniczne zastosowane w Pojazdach mają być zgodne z zamówioną wersją pojazdu, a wykonawca nie jest w stanie przewidzieć zmian przepisów prawa i norm, które mogą wejść w życie w całym okresie obowiązywania umowy ramowej; 9. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie przekazania dokumentacji konstrukcyjnej i oprogramowania umożliwiających zamawiającemu wykonanie modernizacji pojazdów, co jest żądaniem nieprecyzyjnym i nieuzasadnionym, nie uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny; 10. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ustanowienie uprawnienia Zamawiającego do dokumentowania całego procesu produkcyjnego u wykonawcy i jego podwykonawców za pomocą fotografii lub materiałów audiowizualnych, urządzeń rejestrujących, co jest żądaniem nieuzasadnionym, nadmiernym i naruszającym tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, nie uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny; 11. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie, aby wykonawca był Podmiotem Odpowiedzialnym za Utrzymanie Pojazdów (ECM) w całym okresie gwarancji, podczas gdy wykonawca wykonuje jedynie wąski i ograniczony w czasie zakres usług utrzymania, co jest żądaniem nieuzasadnionym i nadmiernym, nie uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny; 12. art. 436 pkt 3) PZP w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez określenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający, w oderwaniu od wartości rzeczywiście udzielonego zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do braku ustanowienia realnego limitu kar umownych oraz ułożenia stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego oraz naruszający równowagę stron; 13. art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353 1 kc oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP i art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez zapisanie kar umownych za zwłokę w przekazaniu pojedynczych dokumentów, podczas gdy kara umowna powinna dotyczyć co najwyżej zwłoki w przekazaniu kompletnej dokumentacji, co w konsekwencji prowadzi do ułożenia stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego oraz naruszający równowagę stron. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w SWZ: 1. Zmianę § 6 ust. 2 SWZ na: „Wykonawca musi spełniać następujące warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: Wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich pięciu (5) lat prze upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał dostawę fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych o wersjach zapewniających co najmniej 130 stałych miejsc siedzących do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich, o łącznej wartości nie mniejszej niż 200 000 000,00 PLN brutto (słownie: dwieście milionów złotych).” 2. Zmianę § 4 ust. 1 wzoru umowy wykonawczej (załącznik nr 3 do umowy ramowej) na: „1. Terminy dostaw wynoszą: 1) w przypadku Pojazdów homologowanych tj. Pojazdów zgodnych z typem, dla którego przed dniem zawarcia Umowy wykonawczej wydano już ważne bezterminowo, bezwarunkowo i bez ograniczeń Zezwolenie: - pierwsze 5 (pięć) Pojazdów - zostanie dostarczonych nie później niż w terminie 20 miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej; - następnie co miesiąc, tj. odpowiednio nie później niż w terminie 21 (dwudziestu jeden), 22 (dwudziestu dwóch), 23 (dwudziestu trzech) i następnych kolejnych miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej - zostanie dostarczonych w każdym miesiącu po 5 (pięć) kolejnych Pojazdów, aż do wyczerpania całkowitej puli Pojazdów składających się na Umowę wykonawczą; 2) w przypadku Pojazdów niehomologowanych, tj. Pojazdów innych niż w pkt 1) powyżej: - pierwszy (jeden) Pojazd - zostanie dostarczony nie później niż w terminie 36 (trzydziestu sześciu) miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej; - następnie co miesiąc, tj. odpowiednio nie później niż w terminie 37 (trzydziestu siedmiu), 38 (trzydziestu ośmiu), 39 (trzydziestu dziewięciu) i następnych kolejnych miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej - zostanie dostarczonych w każdym miesiącu po 5 (pięć) kolejnych Pojazdów, aż do wyczerpania całkowitej puli Pojazdów składających się na Umowę wykonawczą.” 3. Usunięcie § 3 ust. 3 pkt 6) SWZ oraz z pkt 3) wzoru formularza ofertowego zdania: „Wykaz towarów spełniających warunki określone w zdaniu poprzedzającym stanowi załącznik nr ..... do Oferty.” 4. Zmianę § 28 ust. 2 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na: „W ramach jednego Postępowania wykonawczego, przedmiotem zamówienia wykonawczego i Umowy wykonawczej może być minimalnie 10 Pojazdów w Wersji I lub 15 Pojazdów w Wersji II oraz maksymalnie 50 (pięćdziesiąt) sztuk Pojazdów, jednej z lub obu Wersji.” 5. Usunięcie § 14 ust. 11 SWZ oraz § 3 ust. 6 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ), ewentualnie zmianę tych postanowień na: § 14 ust. 11 SWZ: „Niezależnie od wartości maksymalnej (ceny przyjętej oferty, zgodnie z ust. 9, złożonej w Postępowaniu) przeznaczonej na sfinansowanie realizacji Umowy ramowej i zamówień wykonawczych Wykonawca nie może zaproponować mniej korzystnych cen jednostkowych w odpowiedzi na zaproszenie do składania ofert, w celu wyłonienia Wykonawcy niż w ofercie złożonej w postępowaniu, w celu zawarcia Umowy ramowej, zwaloryzowanych o miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych do analogicznego miesiąca roku poprzedniego, opublikowany w miesiącu bezpośrednio poprzedzającym skierowanie do wykonawcy zaproszenia do składania ofert w postępowaniu wykonawczym. Oferta zawierająca mniej korzystne ceny jednostkowe niż zaoferowane w Postępowaniu na zawarcie Umowy ramowej po waloryzacji będzie podlegać odrzuceniu.” § 3 ust. 6 wzoru umowy ramowej: „Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie zamówienia wykonawczego nie może być wyższe od wynagrodzenia określonego na podstawie cen jednostkowych zawartych w Ofercie zwaloryzowanego o miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych do analogicznego miesiąca roku poprzedniego, opublikowany w miesiącu bezpośrednio poprzedzającym skierowanie do wykonawcy zaproszenia do składania ofert w postępowaniu wykonawczym”. 6. Uwzględnienie we wzorze umowy ramowej mechanizmu wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do usług utrzymania, wymienionych w punktach 3-14 we wzorze formularza cenowego stanowiącego załącznik do oferty. 7. Zmianę § 7 ust. 17 zdanie pierwsze wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na: „Wykonawca w terminie do 180 dni od dnia zawarcia Umowy wykonawczej dostarczy do uzgodnienia z Zamawiającym niżej wymienioną dokumentację poglądową, odrębnie dla każdej z Wersji Pojazdów, z zastrzeżeniem, że przedmiotowa dokumentacja uzgodniona przez Strony pozostaje wiążąca dla danej Wersji Pojazdu przy kolejnych Umowach wykonawczych”. 8. Zmianę § 7 ust. 3 zdanie pierwsze wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na: „Pojazdy zostaną wyprodukowane zgodnie z warunkami określonymi w OPZ, SWZ, Umowie ramowej, Umowie wykonawczej oraz Ofercie i będą zgodne ze wszystkimi bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz normami i przepisami technicznymi na dzień złożenia oferty w Postępowaniu wykonawczym, w szczególności w sposób zapewniający bezpieczeństwo ruchu kolejowego, bezpieczeństwo przewozu osób i rzeczy, a także z uwzględnieniem zasad wymaganej wiedzy technicznej i oczekiwanych przez Zamawiającego standardów jakościowych.” 9. Wykreślenie słowa „modernizacji” z § 10 ust. 2 i 11, § 11 ust. 2 oraz § 13 ust. 9 lit. c) wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ). 10. Zmianę § 12 ust. 1 zdanie pierwsze wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) poprzez usunięcie słów „w tym w szczególności obejmujące prawo do dokumentowania za pomocą fotografii lub materiałów audiowizualnych, urządzeń rejestrujących, całego procesu produkcyjnego Pojazdów u Wykonawcy i jego podwykonawców.” 11. Usunięcie § 16 ust. 16 z wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ). 12. Zmianę § 24 ust. 6 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na: „Łączna wysokość kar umownych naliczonych w związku z realizacją danej Umowy wykonawczej nie przekroczy 15 % wynagrodzenia netto określonego w § 3 ust. 1 tej Umowy wykonawczej.” 13. Usunięcie § 24 ust. 1 pkt 1-6 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ). Zamawiający złożył w piśmie z 26.05.2022 r. odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w części zarzuty podniesione w odwołaniu, tj. z pkt: 3, 5, 6, 9 (w części), 10. W zakresie zarzutów z pkt: 4, 7, 8, 11, 12 i 13, których nie uwzględnił, Zamawiający wprowadził zmiany w dokumentacji - postanowieniach wzoru umowy ramowej w celu rozwiania wątpliwości, jakie wynikać miały z zarzutów. Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzuty nr 4, 6, 7, 9, 11, 12 i 13 podtrzymał zarzuty z pkt 1, 2 i 8 odwołania. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Żadne z odwołań nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Wszystkie odwołania skierowane zostały do rozpoznania na rozprawie w zakresie zarzutów podtrzymanych przed otwarciem rozprawy. Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym specyfikację warunków zamówienia (swz) wraz z załącznikami oraz przeprowadzonych dowodów. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej, na podstawie której zostaną zawarte umowy wykonawcze na dostawy fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich, stanowiące element projektu realizowanego przez CPK Sp. z o.o. i finansowanego z KPO. Zamawiający przewiduje alternatywnie dostawę pojazdu homologowanego (już istniejącego) lub nie homologowanego (nowo projektowanego). Maksymalna liczba pojazdów dostarczanych na podstawie umów wykonawczych nie przekroczy 60 szt. (pojazd w wersji I) oraz 140 szt. (pojazd w wersji II). Zamawiający przewidział zawarcie umów ramowych z maksymalnie 7 wykonawcami. Postępowanie to poprzedzały przeprowadzone w grudniu 2021 r. wstępne konsultacje rynkowe w sprawie zamówienia na dostawę nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w wersji 4-członowej i 3-członowej. Zamawiający skierował zaproszenie wraz z pytaniami dotyczącymi aspektów technicznych produkcji pojazdów, jak i organizacji dostawy. Zamawiający w § 6 ust. 2 swz opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wymagając od wykonawców wykazania, że w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych w wersjach zapewniających co najmniej 130 stałych miejsc siedzących do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich, o łącznej ich wartości nie mniejszej niż 60 000 000,00 PLN brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, warunek ten spełnić winien co najmniej jeden z Wykonawców w całości. Zamawiający w załączniku nr 8 do swz zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w tym wymagania dotyczące specyfikacji taboru (załącznik nr III). Izba zważyła. I. Odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1280/22. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 4 w zw. z ust. 2 Pzp, poprzez ustanowienie wymagań w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), które preferują szczególny proces wykonania pojazdów, które charakteryzują konkretnych wykonawców (innych niż odwołujący) bez uzasadnienia oraz utrudniają uczciwą konkurencję i nie są proporcjonalne do celów zamówienia; 2) art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), w sposób który narusza równe traktowanie wykonawców, powoduje znaczące utrudnienia w zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jest nieproporcjonalne do celów zamówienia; 3) art. 17 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), który nie zapewnia najlepszej jakości dostaw oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Zarzuty w odwołaniu dotyczą wymagania, aby konstrukcja nadwozia została wykonana ze stali, podczas gdy w powszechnym użytku od wielu lat są również konstrukcje wykonywane z aluminium. Zamawiający w załączniku III tabeli Wymagania dotyczące konstrukcji nadwozia (str. 56) wskazał - „Wytrzymałość konstrukcji - konstrukcja stalowa” wraz ze wskazaniem norm/TSI. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający odniósł się do norm europejskich oraz przyjętych w UE specyfikacji technicznych, co wskazuje na przyjęty standard rozwiązań. Zarówno Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu „Tabor lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolej i Unii Europejskiej (pkt 4.2.2.4), jak i w dodatku J indeks 7 i indeks 102, oraz norma PN-EN 12663, nie wskazują na rodzaj materiału, z jakiego zbudowana ma być konstrukcja. Zawierają szereg wymagań, które dotyczą wytrzymałości statycznej i dynamicznej, obciążeń, odporności na ściskanie. Zamawiający nie może zawężać dostępu do rynku poprzez niedopuszczenie konstrukcji z materiału, którego zastosowanie pozwala na spełnienie takich wymagań. Producenci polscy, jak PESA czy NEWAG stosują powszechnie w pojazdach ramy stalowe, podczas gdy inni producenci (z siedzibą w innych krajach lub należący do międzynarodowych koncernów) stosują rozwiązania nowocześniejsze, w tym ramy aluminiowe. Odwołujący przygotował zestawienie producentów pojazdów wraz z informacjami o stosowanych materiałach. Wymaganie wykonania konstrukcji ze stali, zdaniem Odwołującego, jest nieproporcjonalne do celu jaki zamierza osiągnąć Zamawiający - skoro przepisy dotyczące specyfikacji technicznych UE oraz zharmonizowane normy dopuszczają możliwość zastosowania różnych materiałów, a nauka wykazuje, że są one odpowiednie do uzyskania bezpiecznych i podlegających właściwej eksploatacji pojazdów, to ograniczenie w zakresie stosowanego materiału nie może korzystać z ochrony. Stopy aluminium są materiałem, który posiada zalety w postaci możliwości uzyskania oszczędności eksploatacyjnych (zużycie energii, konserwacja, recykling). Zamawiający nie dąży do osiągnięcia najlepszego efektu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty odniósł się do potrzeb związanych z eksploatacją pojazdów przeznaczonych do obsługi przewozów pasażerskich, mających uzasadniać narzuconą konstrukcję stalową pojazdu, niezależnie od ustalenia, czy konstrukcja aluminiowa spełnia wymagania mające oparcie w przepisach prawa oraz normach europejskich wskazujących na standard, jaki powinien być dochowany, aby uznać pojazdy za bezpieczne i dopuszczone do eksploatacji. Wpływ na dostępność usługi publicznego transportu zbiorowego ma mieć optymalizacja kosztów jej zapewnienia, na którą składają się, m.in. koszty oraz czas nabycia, utrzymania i naprawy taboru. Jako uzasadnienie dla zastosowania konstrukcji stalowej Zamawiający wskazał na odmienne właściwości materiałów (stali i aluminium) oraz specyfikę prowadzonej działalności (liczba połączeń, ryzyko uszkodzeń pojazdów w związku ze zdarzeniami o charakterze kolizji i wypadków). W przypadku wystąpienia poważnego uszkodzenia pojazdu (uszkodzenie czoła i/lub ramy) naprawa konstrukcji stalowej jest niewspółmiernie krótsza pod względem niezbędnego na jej wykonanie czasu, prostrza technologicznie, tańsza i możliwa, w wielu przypadkach do wykonania w punkcie utrzymania taboru (PUT) Polregio S.A., wobec konstrukcji aluminiowej. W ocenie Zamawiającego, przy konstrukcji aluminiowej występuje ryzyko utraty członu pojazdu lub całego pojazdu w przypadku poważnego uszkodzenia ze względu na brak możliwości jego naprawy lub wykonania naprawy, której koszt będzie nieuzasadniony ekonomicznie. Zamawiający w swz, jako optymalny przyjął model utrzymania pojazdów, w którym po półrocznym okresie wdrożenia (szkoleń) przewiduje utrzymanie w ramach całego cyklu życia pojazdów we własnym zakresie (30 lat), co uzasadnia posiadaną szeroko rozwiniętą siatką PUT (17 punktów). W jego ocenie pozwoli to na optymalizację kosztów wobec stosowanego na rynku rozwiązania polegającego na zakupie pojazdów wraz z usługą utrzymania. W chwili obecnej Zamawiający nie dysponuje zasobami w postaci technologii, urządzeń i kadry pracowniczej posiadającej potencjał i umiejętności utrzymania, konserwacji i naprawy elementów aluminiowych. Zamawiający nie przewiduje rozwoju swoich PUT w kierunku wyspecjalizowania się w utrzymaniu pojazdów opartych o konstrukcję aluminiową. Zamawiający wskazał na posiadane 63 pojazdy, z których żaden nie jest wyprodukowany z wykorzystaniem konstrukcji aluminiowej. Wykonanie konstrukcji ostoi pojazdów z aluminium, wobec bardzo ograniczonego kręgu podmiotów posiadających realne możliwości wykonywania napraw ostoi z zastosowaniem technologii spawalniczych (w istocie może to być wyłącznie producent pojazdu, który posiada wyłączny dostęp do dokumentacji konstrukcyjnej, technologicznej i oprzyrządowania spawalniczego oraz do wytwórców specjalistycznych kształtowników aluminiowych, dedykowanych do danej konstrukcji) stanowi realne zagrożenie skutkujące bądź to nieakceptowalnie długim procesem naprawy pojazdu, bądź też jego kasacją w przypadku braku ekonomicznego uzasadnienia naprawy. Zamawiający przedstawił dane za lata 20182022 prezentujące ilość poważnych naprawa powypadkowych pojazdów. Nabycie pojazdów o konstrukcji aluminiowej i ich utrzymanie (w warunkach w jakich aktualnie funkcjonuje Zamawiający) spowodowałoby, że niemożliwe byłoby konkurencyjne dokonanie wyceny usługi z uwzględnieniem optymalizacji kosztów, co jest niekorzystne dla Zamawiającego, jako operatora, ponieważ uniemożliwia sporządzenie konkurencyjnej oferty i powoduje naruszenie przepisów rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 określających zasady kalkulacji kosztów wykonania usługi i rekompensaty. Zamawiający w oparciu o powyższe uznał, iż obiektywne przesłanki podyktowane potrzebami jego uzasadniają wymóg dotyczący konstrukcji stalowej pojazdu, co może powodować ograniczenie do złożenia oferty niektórym wykonawcom, to jednak nie narusza równego traktowania wykonawców, a także nie powoduje znaczącego utrudnienia w zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wymóg ten pozwoli osiągnąć najlepszą jakość dostaw oraz efekty zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów z zachowaniem zasad udzielania zamówień określonych w art. 17 Ustawy. Zgodnie z oświadczeniami stron złożonymi na rozprawie oraz treścią dokumentacji postępowania Izba ustaliła, iż Zamawiający w OPZ, załącznik 3 do SWZ pkt 6 i 7 dopuszcza wykorzystanie w elementach poszycia oraz czoła pojazdu elementów stalowych, jak i aluminiowych. Po stronie Zamawiającego spoczywać będzie utrzymanie pojazdów po upływie podstawowego okresu utrzymania (6 miesięcy) i po tym czasie sam będzie musiał zabezpieczyć dostępność pojazdów i ich sprawność, w szczególności realizując przeglądy na poziomie od P1 do P5, które są w sposób konkretny opisane zarówno co do przebiegu pojazdów, terminów, częstotliwości i jest to regulowane przepisami prawa (wyjaśnienia Zamawiającego). Zgodnie z § 16 wzoru umowy ramowej, wykonawca zobowiązany będzie do przeszkolenia pracowników Zamawiającego w celu przygotowania do wykonywania czynności utrzymaniowych na poziomie P1 i P2, a także nadzorowania nad przeglądami P1 do P3. Na podstawie zgodnych oświadczeń stron Izba przyjęła, iż przeglądy na poziomie P1P3 nie są uzależnione od rodzaju konstrukcji i dotyczą wykonania tego samego rodzaju czynności na komponentach pojazdu. W przypadku przeglądu P4 może wystąpić potrzeba naprawy konstrukcji - usunięcia korozji, która pojawia się w konstrukcjach stalowych (nie ma takiej potrzeby dla konstrukcji aluminiowej). Zamawiający przyznał, iż przy dużych uszkodzeniach naprawa pojazdu w konstrukcji stalowej również może wymagać przekazania pojazdu do podmiotu zewnętrznego (producenta, innego zakładu). Zamawiający ocenił, iż ryzyko wystąpienia poważnych zdarzeń (wypadków) jest wyższe w przewozach regionalnych, co oznaczać może większą ilość wyłączeń pojazdów na czas ich naprawy. Zamawiający wyjaśniał, iż w przypadku lekkich napraw może w ramach własnego zaplecza usunąć usterkę i doprowadzić pojazd w konstrukcji stalowej do sprawności, natomiast przy większych naprawach istnieją w kraju podmioty, które mogą takie naprawy dokonać. W przypadku konstrukcji aluminiowej w zasadzie doszłoby do sytuacji, w której Zamawiający uzależniłby się faktycznie od producenta pojazdów, a czas oczekiwania na naprawę pojazdów znacząco wydłużyłby się. Zamawiający podał przykład pojazdu Pendolino, który jako pociąg szybkich prędkości został wykonany w konstrukcji stalowej, a jego naprawa, która odbywa się we Włoszech trwała 3 lat. Jak wyjaśniał Przystępujący, sam proces naprawy pojazdu faktycznie wyniósł 1 rok, a pozostały czas wyłączenia pojazdu wynikał z braku zgody co odpowiedzialności ubezpieczyciela za naprawę pojazdu. Przystępujący Stadler wyjaśniał, że jako producent pojazdów od 2007 produkuje w Siedlcach pojazdy szynowe wyłącznie w konstrukcji aluminiowej i dostarcza te pojazdy dla różnych krajów, w tym dla polskich przewoźników dostarczył łącznie 127 takich pojazdów. Dotyczy to PKP Intercity, Łódzka Kolej Aglomeracyjna, Koleje Śląskie i Koleje Mazowieckie. Izba uwzględniła odwołanie w całości, przyjmując jako wspólny dla podniesionych zarzutów warunek dotyczący wymaganej konstrukcji stalowej, jako parametru wytrzymałościowego pojazdu. Po pierwsze należy zauważyć, iż wskazując konstrukcję stalową Zamawiający narzucił rozwiązanie konstrukcyjne, co powodowało, iż konstrukcja aluminiowa - powszechnie wykorzystywana w produkcji pojazdów szynowych, nie spełniała warunku technicznego opisanego jako „wytrzymałość konstrukcji”, chociaż spełnia wymagania norm przywołanych przez Zamawiającego. Tym samym Zamawiający w ogóle nie dopuścił innych konstrukcji, które z punktu widzenia wytrzymałości spełniają normy i są powszechnie stosowane przez producentów pojazdów, w tym co najmniej przez Odwołującego oraz Przystępującego po jego stronie. Chociaż w ten sposób Zamawiający nie wskazał konkretnego pojazdu, to wprowadzone ograniczenie w zakresie konstrukcji faktycznie może ograniczać dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do dostarczenia pojazdu spełniającego obowiązujące normy dopuszczenia do użytkowania. Możliwość zaoferowania pojazdu, który nie uzyskał jeszcze homologacji nie zmienia tej oceny, gdyż należałoby przyjąć, jako wystarczającą dla wykazania braku ograniczenia dostępu do zamówienia, już samą możliwość zaprojektowania nowego pojazdu. W ocenie składu orzekającego przyjęcie, że producenci, którzy swoją produkcję opierają na konstrukcjach aluminiowych - mając przygotowany park maszynowy, przeszkolony personel, wyłącznie na potrzeby tego Zamawiającego, mieliby całkowicie zmienić proces produkcji, jest faktycznie fikcyjnym i niemożliwym do spełnienia. Zmiana profilu ważnego elementu konstrukcyjnego pojazdu nie może odbyć się bez koniecznych nakładów i nie ma uzasadnienia w ograniczeniach wprowadzonych przepisami prawa. Bilans kosztów, z jakimi wiązałoby się wprowadzenie zmian w konstrukcji pojazdu, z dużym prawdopodobieństwem oznaczałby dużo wyższą cenę oferty, pozbawiającą faktycznej konkurencyjności pojazdów, które są obecnie rozwijane, jako myśl technologiczna. W tym miejscu należy zauważyć, iż Przystępujący po stronie Zamawiającego wskazał na proces, jaki poprzedzał przygotowanie prototypu nowego pojazdu, który mógłby spełnić wymagania Zamawiającego. Stanowił on efekt decyzji biznesowej, obserwacji rynku i możliwych rozwiązań, które pozwoliły stworzyć nowy rodzaj pojazdu. Rozwój technologii, a co za tym idzie zmiana profilu produkcji nie jest efektem działań podejmowanych z dnia na dzień. Stanowi natomiast założony w dłuższej perspektywie proces rozwoju firmy i profilu działalności. Zamawiający z jednej strony upatruje w możliwości zaprojektowania pojazdu w konstrukcji stalowej - uzasadnienia dla uznania braku ograniczeń w dostępie do zamówienie dla każdego producenta, a sam jednocześnie wskazuje na własne zaplecze techniczne (jego ograniczenia), jako uzasadniające narzuconą konstrukcję pojazdu. Przyjmując pewną proporcję należałoby zatem uznać, że również Zamawiający może swoje zaplecze rozbudować i przeszkolić pracowników do obsługi pojazdów w konstrukcji aluminiowej. W świetle powyższego Izba przyjęła, iż dla przedmiotowego zamówienia, narzucenie konstrukcji pojazdu w sposób zasadniczy wpływa na dostępność tego zamówienia dla części producentów, którzy funkcjonują na rynku i dostarczają (produkują) pojazdy kolejowe na potrzeby przewoźników krajowych i nie tylko. Tym samym, Odwołujący uprawdopodobnił skutek, jaki dla zamówienia ma ograniczenie rozwiązania konstrukcyjnego do konstrukcji stalowych, jakim jest wyłączenie z postępowania części producentów pojazdów. W tej sytuacji, to na Zamawiającym spoczywał ciężar wykazania istnienia uzasadnienia dla tego wyłączenia, tj. istnienia obiektywnych potrzeb Zamawiającego, które mogłyby uzasadniać narzucenie wykonawcom konstrukcji pojazdu. W świetle powyższego decydującym było odniesienie się do okoliczności podniesionych przez Zamawiającego, jako mających uzasadniać istnienie obiektywnych potrzeb tego Zamawiającego dla wprowadzenia ograniczenia w zakresie wykonania konstrukcji pojazdu. Przede wszystkim Zamawiający wskazywał na potrzeby związane z utrzymaniem pojazdów w całym okresie cyklu życia (30 lat) po upływie pierwszych 6 miesięcy, kiedy to utrzymanie pojazdu spoczywać będzie na wykonawcy. Jak sam wskazał, ten model utrzymania Zamawiający uznał, jako najbardziej efektywny i odpowiadający jego potrzebom. Zasadniczo utrzymanie pojazdu wymaga wykonywania obowiązkowych przeglądów według harmonogramu i zakresu czynności opisanych w dokumentacji, co jest przypisane w ramach kategorii przeglądów od P1 do P5, które Zamawiający zamierza wykonywać we własnych PUT. Zamawiający w zasadzie nie skomentował wyjaśnień Przystępującego Stadler, o tym iż konstrukcja w żaden sposób nie wpływa na sposób wykonywania czynności w ramach przeglądów P1-P3 (które dotyczą komponentów), co Izba uznała za fakt przyznany. Podobnie należało uznać, iż konieczność naprawy konstrukcji stalowej w zakładach naprawczych Zamawiającego w ramach przeglądu P4 wynika zasadniczo z właściwości korozyjnych stali. Również jako okoliczność przyznaną Izba przyjęła, iż Zamawiający może dokonać drobnych napraw konstrukcji stalowych, a przy większych szkodach spowodowanych wypadkiem, kolizją Zamawiający samodzielnie nie wykonuje naprawy konstrukcji, a pojazd może wymagać przekazania do naprawy podmiotom zewnętrznym (np. producenta). Na rozprawie Zamawiający przyznał, iż eksploatując pojazdy w zależności od potrzeb organizuje również przetargi w celu dokonania czynności utrzymania pojazdu. Dane historyczne przez Zamawiającego wskazują na poziom szkód, przy których zachodziła konieczność wyłączenia pojazdu na czas naprawy, który nie jest możliwy do określenia z góry i nie zależy od rodzaju konstrukcji pojazdu. Zamawiający nie prowadził wywodu w kierunku wykazania różnic w użytkowaniu pojazdów w zależności od rodzaju konstrukcji. Uwzględniając specyfikę tego Zamawiającego, wynikająca z utrzymywania własnych PUT w celu zabezpieczenia technicznego pojazdów, Izba uznała, iż typ konstrukcji pojazdu nie wpływa w sposób istotny na wykonywanie czynności przeglądów technicznych, co jest zasadniczą formą działalności zakładów naprawczych. Jak wynika z wzoru umowy obowiązkiem każdego wykonawcy jest przeszkolenie pracowników Zamawiającego do wykonywania przeglądów P1 i P2 oraz nadzór nad przeglądem P3. Co istotne w ramach tych przeglądów, to nie konstrukcja pojazdu, lecz jego komponenty są przedmiotem ewentualnych czynności, co może dotyczyć również poszycia, czy też czoła pociągu, a te zgodnie z swz mogą zawierać elementy aluminiowe. W zasadzie konieczność naprawy konstrukcji pojazdu w zakładach Zamawiającego może wynikać z uszkodzeń, a te w największym stopniu są udziałem zdarzeń losowych. Jak wskazał Zamawiający, również przy konstrukcji stalowej nie ma pewności, że będzie on w stanie samodzielnie wykonać naprawę, a przykłady podane na rozprawie wskazują, że pojazdy te kierowane są do zakładów producenta pojazdu (Pendolino). Powyższe okoliczności wskazują na podobne ryzyka, jakie mogą wystąpić na etapie eksploatacji pojazdu, niezależnie od rodzaju konstrukcji pojazdu. Co ważne, Zamawiający nie próbował wykazywać wyższości technologicznej konstrukcji stalowej nad aluminiową. Zatem to nie walory technologiczne samego pojazdu, ale kwestia organizacji zaplecza Zamawiającego miałyby uzasadniać ograniczenie konkurencji tylko do tych producentów, którzy oferują pojazdy w konstrukcji stalowej. Zamawiający wprawdzie stwierdził, iż przyjęty przez niego model utrzymania pojazdów przez cykl życia (po pierwszych 6 miesiącach przechodzi w całości na Zamawiającego) jest korzystniejszy, to nie przedstawił w tym zakresie żadnych analiz. Samo wskazanie na posiadane zaplecze PUT, nie wyklucza możliwości jego rozwoju w kierunku utrzymania pojazdów w konstrukcji aluminiowej, czemu również służą szkolenia przewidziane w ramach zamówionej dostawy pojazdów. Zamawiający wskazywał również na aspekt ekonomiczny związany ze zmianą zasad na jakich będzie mógł świadczyć w niedalekiej przyszłości (po zakończeniu umów na SUP) usługę transportu i potrzebę zapewnienia konkurencyjności swojej oferty względem pozostałych przewoźników. Drogą do osiągnięcia tego celu miałoby być zapewnienie możliwości napraw i utrzymania pojazdów we własnych zakładach. W ocenie składu orzekającego, argument ten nie ma znaczenia, gdyż z punktu widzenia rynku świadczenia usługi przewozu regionalnego, pozostali przewoźnicy rozwijając swoje zaplecza techniczne i personel tak aby móc świadczyć usługi najtaniej, na co wpływ przede wszystkim mogą mieć koszty eksploatacji pojazdów. Co najmniej do czterech innych przewoźników dostarczane były już pojazdy w konstrukcji aluminiowej (pojazdy Stadlera). Ponieważ nie ma na ten temat żadnych analiz, Zamawiający w zasadzie nie wykazał, iż z punku widzenia ekonomicznego pojazdy w konstrukcji stalowej w okresie całego cyklu życia pojazdu przynoszą korzyści względem lżejszych konstrukcji z aluminium. Jednocześnie przykłady z rynku przewoźników, którzy posiadają tabór wykonany w konstrukcji aluminiowej (Łódzka Kolej Aglomeracyjna, Koleje Mazowieckie, Koleje Śląskie) wskazują na różne formy zabezpieczenia usługi utrzymania pojazdów kolejowych, co może odbywać się albo poprzez zlecenie usługi utrzymaniowej lub jej wykonywanie we własnych zakładach, które mogą wymagać rozbudowania. Uwzględniając różne czynniki ekonomiczne Zamawiający może ustalić kryteria oceny ofert, które pozwolą na wybór oferty najkorzystniejszej nie tylko pod względem ceny, ale również kosztów utrzymania w całym cyklu życia pojazdu, bez ograniczenia dostępu do zamówienia dla części producentów pojazdów. Przyjmując jednak model bazujący na posiadanym zapleczu (którego Zamawiający nie zamierza rozwijać w celu wyspecjalizowania się w konstrukcji aluminiowej) ograniczenie dostępu do zamówienia części producentów nie wynika z potrzeby zabezpieczenia konkurencyjności oferty w przyszłych przetargach, ale braku gotowości na zmiany, jakie są dyktowane przez producentów pojazdów. W ocenie składu orzekającego aspekt ekonomiczny jest dużo bardziej złożony i wymaga uwzględnienia nie tylko kosztów przeglądów i napraw, ale również kosztów eksploatacji, co pozwoliłoby ewentualnie przyjąć argumentację Zamawiającego. Ponieważ nie jest możliwe przeprowadzenie takiego dowodu - Zamawiający wskazał, iż nie ma szczegółowych analiz, to element ekonomiczny w zasadzie pozostawał obojętny dla wyniku sprawy. Ponieważ Zamawiający nie wykazał istnienia rzeczywistych przyczyn mogących uzasadniać ograniczenie dostępu do zamówienia części podmiotom działającym na rynku dostaw pojazdów kolejowych, Izba uwzględniła odwołanie. II. Odwołanie Newag S.A. (sygn. akt KIO 1283/22). W związku ze wprowadzonymi zmianami Odwołujący cofnął zarzuty z pkt 3, 4, 6, 7, 8 i 10 odwołania i podtrzymał zarzuty z pkt 5, 11, 12 i 13. Izba rozpoznała odwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów naruszenia: 1. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 9 ust. 1, pkt 15 i 18, ust. 5 lit. k, § 13 ust. 9 lit. c załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia rysunków wykonawczych każdej części pojazdu szynowego oraz dokumentacji umożliwiającej modernizację pojazdów, bez sprecyzowania zakresu owej modernizacji, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego (pkt 5 odwołania); 2. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego wydano już zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 10 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji (pkt 11 odwołania); 3. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego nie wydano zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 24 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji, prowadzący do ograniczenia uczciwej konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców do jednego podmiotu, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym (pkt 12 odwołania); 4. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 311 ust. 4 Ustawy poprzez wymaganie w załączniku nr III do załącznika nr 8 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) - wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów lp. 5 oraz lp. 10, aby w pojazdach obu typów zastosować wózki 2-osiowe w ilości po dwa na każdy człon pojazdu oraz ograniczeni całkowitej długości pojazdu z elementami skrajnymi do 55 m dla wersji pierwszej oraz do 80 m dla wersji drugiej, co stanowi opis przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję w postaci bezpodstawnego uprzywilejowania jednego z wykonawców, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym (pkt 13 odwołania). W odniesieniu do zarzutu z pkt 5 odwołania, zmiana wprowadzona przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania jedynie częściowo odnosiła się do brzmienia kwestionowanego postanowienia § 13 wzoru umowy ramowej. Zamawiający wykreślił konieczność dostarczenia dokumentacji konstrukcyjnej dla „modernizacji”. Odwołujący nadal podtrzymał odwołanie w odniesieniu do żądania dostarczenia rysunków wykonawczych wraz z katalogiem części zamiennych. Na rozprawie Zamawiający zapowiedział wprowadzenie zmiany w żądaniu dotyczącym rysunków wykonawczych i praw autorskich, jednak w innym zakresie, niż żąda Odwołujący. W świetle powyższego Izba rozpoznała odwołanie mając na uwadze brzmienie postanowienia swz, które nie zostało zmienione na moment wydania orzeczenia w sprawie. W ramach wynagrodzenia za dostawę Wykonawca zobowiązany jest sporządzić i przekazać Zamawiającemu dokumentację - odrębnie dla każdej z wersji zamówionych pojazdów, wymieniona w 18 ppkt. W pkt 15 Zamawiający wskazał Katalog Części zamiennych, zawierający niezbędne dane do składania zamówień na Części (rysunki wykonawcze, nr katalogowe, rysunki poglądowe z wymiarami montażowymi producentów) - w ilości 3 egzemplarzy (załącznik nr 7 do swz - wzór umowy ramowej). Zamawiający w § 9 ust. 1 pkt 15 umowy ramowej wskazał, że Katalog Części zamiennych ma obejmować niezbędne dane do składania zamówienia na takie Części. Rysunki wykonawcze są jednymi z takich danych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie dodatkowo wskazał, iż nabyte w ramach dostawy prawa autorskie pozwolić mają na następcze zlecanie napraw w okresie życia pojazdów na rzecz podmiotów trzecich. W tym celu konieczne jest dysponowanie nośnikiem utworu w postaci rysunku. Na rozprawie Zamawiający potwierdził, iż na podstawie § 10 wzoru umowy ramowej - zidentyfikowane pola praw autorskich mają pozwolić między innymi na wykonanie części zamiennych przez inny podmiot, niż producent lub jego podwykonawca (producent części). Zamawiający chce tym samym zabezpieczyć się przed sytuacją, w której byłby uzależniony od wykonawców i ich podwykonawców, gdyż w praktyce zdarzają się sytuacje, w których można mieć zastrzeżenia co do jakości i dostępności części. Rysunki wykonawcze (oryginalne) są niezbędne Zamawiającemu do tego, aby przygotować dokumentację niezbędną dla wykonania i zastosowania równoważników. Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie, gdyż kwestionowany zapis w § 9 ust. 1 pkt 15 umowy ramowej odnosił się do obowiązków związanych ze składaniem zamówień na Części zamienne dla pojazdów. Zamawiający opisał ten obowiązek jako sporządzenie i przekazanie dokumentacji - Katalog Części zamiennych, zawierający niezbędne dane do składania zamówień na Części (rysunki wykonawcze, nr katalogowe, rysunki poglądowe z wymiarami montażowymi producentów). Zamawiający odpierając zarzut podnosił, iż żaden z wykonawców nie kwestionował kolejnych postanowień umowy ramowej opisujących zasady dotyczące przeniesienia praw autorskich, w tym zidentyfikowanych pól. W ocenie składu orzekającego, wykonawcy mogli nie podejrzewać jakie intencje rzeczywiście przyświecały przy wprowadzaniu zapisu związanego z zamawianiem części zamiennych do pojazdów, a te zostały dopiero wyartykułowane na rozprawie. Zamawiający przyznał, iż zakłada możliwość wykonywania części zamiennych u innych podmiotów w oparciu o rysunki wykonawcze, które będąc oryginalnymi dokumentami producenta części umożliwiają wytworzenie dokumentacji do zatwierdzenia zamienników części oryginalnych. Analizując wyłącznie paragraf 9 ust. 1 pkt 15 wzoru umowy ramowej wykonawcy mogli rozumieć opisany tam obowiązek w kontekście potrzeby złożenia zamówienia na części, a nie ich wykonania zastępczego poza producentem lub podwykonawcami oryginalnych części pojazdu. Przyjmując taką optykę, żądanie złożenia rysunków wykonawczych, które oprócz wskazania elementów danej części również zawierają opis ich wykonania, nie jest niezbędne do tego aby część zamówić, czego nie należy rozumieć, jako wyprodukować. Do zamówienia części wystarcza wskazanie numeru katalogowego nadanego przez producenta. Jeżeli części są dostępne również jako zamienniki, Zamawiający na tej podstawie również będzie mógł złożyć zamówienie. Próba odtworzenia elementu na podstawie rysunku wykonawczego prowadziłaby do ryzyka uzyskania części, która nie została zintegrowana przez producenta i jest innym procesem, niż opisany w § 9 ust. 1 pkt 15 - składania zamówień na części. Ponadto, należy mieć na uwadze, iż zobowiązanie wykonawcy do przekazania rysunków wykonawczych Części określonych we wzorze umowy ramowej jako niepodzielny element (część) wchodzący/ca w skład Podzespołu lub Zespołu, np. oś zestawu kołowego, koło bose, sworzeń, itp., może faktycznie okazać się niewykonalne, co jest powiązane z wykorzystaniem wielu komponentów różnych producentów w pojeździe produkowanym pod nazwą producenta pojazdu. Udział w kosztach produkcji pojazdu, kosztów podzespołów zamawianych u podwykonawców został wskazany przez Stadler na poziomie ok 70%. Oznacza to zatem, że producent pojazdu nigdy nie jest wytwórcą wszystkich podzespołów i nie ma dostępu do rysunków wykonawczych innych producentów. Żądanie od wykonawcy niebędącego producentem części do przedłożenia rysunków wykonawczych, co do których nie dysponuje prawem do ich przekazania wykracza poza granice swobody umów. Żądanie to może być niewykonalnym dla żadnego z producentów pojazdu w zakresie w jakim obecnie zostało to wskazane w odniesieniu do Części. Zarzuty z pkt 11 i 12 odwołania miały wspólną podstawę wynikającą z ustalenia terminów dostawy dla pojazdów niehomologowanych oraz homologowanych. Zamawiający ustalił terminy na 10 miesięcy (dla pojazdu homologowanego) oraz 24 miesiące (dla pojazdu niehomologowanego) od dnia zawarciu umowy wykonawczej. Według Odwołującego sam proces homologacji wymaga co najmniej 12 miesięcy na przejście całego procesu dla pojazdu nowo projektowanego. Uwzględniając czas oczekiwania na dostawę komponentów (do 12 miesięcy) oraz czas projektowania i produkcji, według Odwołującego, terminy te powinny zostać wydłużone odpowiednio do 18 i 36 miesięcy. Zamawiający na rozprawie wyjaśniał, że na ustalenie terminów wpływ miały zasady finansowania (KPO) i wyznaczone ramy czasowe tego finansowania, tj. III kwartał 2021 do III kwartał 2026, jak również rozpytanie w ramach RFI i uzyskane od wykonawców informacje. Zamawiający liczy się z ryzykiem braku zrealizowania tego zamówienia w związku ze źródłem finansowania i decyzjami jakie mogą pojawić się co do losów projektu. Stąd pewne historyczne założenia i informacje nie do końca miały znaczenie i Zamawiający zdecydował się określić terminy, które nieznacznie odbiegały od średnich terminów podawanych w ramach rozpytania, a te dla pojazdu niehomologowanego były określane w przedziale od 18 do 50 miesięcy. Zamawiający założył, iż przy czasie projektowania wynoszącym 12 miesięcy pozostanie 12 miesięcy na produkcję, co mieściłoby się w terminie 24 miesięcy dla pojazdu niehomologowanego. Termin 10 miesięcy przewidziany dla pojazdów homologowanych w jego ocenie jest terminem realnym, gdyż producenci pojazdów posiadają zabezpieczenie w podzespoły na jakich pojazdy byłyby produkowane. Pojazdy te stanowią pojazdy seryjne. Zamawiający wskazał na przykład dostawy pojazdu Newag na podstawie umowy z lipca 2021. Pojazd uzyskał wszystkie dokumenty w maju 2022, a zatem termin 10 miesięcy wydaje się być terminem realnym dla pojazdu homologowanego. Na podstawie złożonego zestawienia pytań i odpowiedzi udzielonych w ramach rozeznania rynkowego z grudnia 2021 r. skład orzekający ustalił, iż w pytaniu dotyczącym terminu dostawy Zamawiający nie wymagał wskazania, czy dotyczy on pojazdu homologowanego, czy pojazdu, który będzie wymagał homologacji. Zamawiający ujął to pytanie następująco: „Jaki czas przewiduje oferent na dostarczenie pierwszego pojazdu oraz kolejnych partii (ile pojazdów w każdej z transz dostawy - jaki czas dostawy każdej partii”. Jak wyjaśniał Newag - biorący udział w tych konsultacjach, treść pytania dotycząca pojazdów 3 i 4 członowych, rozumiał jako odnoszące się do pojazdów już istniejących, wyprodukowanych, a nie pojazdów jakie miałyby zostać zaprojektowane na potrzeby tego Zamawiającego. Stąd, jego wskazanie na 18 miesięcy dotyczyło dostawy pojazdu już istniejącego. Należy zatem założyć, iż odpowiedzi udzielane przez różnych producentów, którzy deklarowali okresy w wymiarze: 18 m-cy, 29 m-cy, 30 m-cy, 36 m-cy, 40 m-cy i 50 m-cy, były podyktowane istnieniem lub brakiem konieczności zaprojektowania pojazdu 3 i 4 członowego (wykonawcy, którzy nie mieli żadnego pojazdu spełniającego parametry opisane w pytaniach deklarowali czas dla pojazdu niehomologowanego). Nie można zatem w oparciu o takie rozpytanie potwierdzić tezy Zamawiającego, iż termin 18 miesięcy zadeklarowany we wstępnych konsultacjach rynkowych dotyczył pojazdu niehomologowanego. Ponadto, dopiero po wyniku wstępnych konsultacji Zamawiający ostatecznie sprecyzował swoje oczekiwania techniczne dla pojazdu, jaki chce zamówić, co mogłoby wpłynąć na udzielone wcześniej odpowiedzi wykonawców. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie obu terminów uznając, iż określone przez Zamawiającego terminy nie mają oparcia w warunkach rynkowych, w szczególności nie uwzględniały wyników wstępnego rozeznania. Zamawiający przyjmuje, iż w przypadku pojazdu homologowanego wykonawcy nie będą potrzebowali czasu na pozyskanie (zamówienie) komponentów, co pozwolić miałoby na skrócenie terminu do 10 m-cy na samą produkcję pojazdu. W ocenie składu orzekającego takie założenie nie może być przyjęte, gdyż żaden podmiot nie ma obowiązku zamawiania podzespołów (często kluczowych i kosztownych) bez pewności, iż zostaną one wykorzystane do produkcji i będą spełniały oczekiwania zamawiającego. Jak sam Zamawiający wielokrotnie podkreślał, może zachodzić potrzeba dostosowania już wyprodukowanych pojazdów do warunków ustalonych w zamówieniu, a tym samym dotychczas posiadane podzespoły mogą okazać się nieprzydatne. Potwierdza to również wypowiedź Przystępującego po stronie Zamawiającego o potrzebie dostosowania jego pojazdu prototypowego, co wymagać będzie zmiany rodzaju napędu (na silnik elektryczny) oraz układu hamulcowego. Ponadto, w zależności od warunków już zrealizowanych dostaw, zgromadzone podzespoły w celu utrzymania pojazdów mogą nie być możliwe do wykorzystania. Termin narzucony przez Zamawiającego faktycznie ingeruje w politykę działalności podmiotu, wymuszając zamrożenie środków bez gwarancji ich zwrotu. Wykonawca do momentu ogłoszenia zamówienia wykonawczego nie wie nawet dla jakiej ilości pojazdów będzie konieczne uruchomienie produkcji. Określając termin dostawy Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić pełen proces, jakiego wymagać będzie dostawa wyprodukowanego dopiero na jego zlecenie pojazdu, a to obejmuje również etap związany z dostawą kluczowych komponentów, których produkcja również uzależniona jest od składanych zamówień. Według szacunków, czas oczekiwania na komponent może wynosić od 11-14 miesięcy. Również w sposób całkowicie dowolny Zamawiający określił termin 24-miesięczny na dostawę pojazdu niehomologowanego, zakładając wyłącznie czas potrzebny na produkcję i homologację. Nie ma żadnych podstaw do tego, aby założenia te uznać za racjonalne z punktu widzenia procesu projektowania, uzyskania komponentów przyjętych w projekcie, produkcji i uzyskania wszystkich pozwoleń na pojazd nowo projektowany. Należy podkreślić, iż Zamawiający ma możliwości uzyskania ofert, w których czas dostawy będzie krótszy, niż prezentują to obecnie Odwołujący ustalając, np. kryterium oceny ofert. Na etapie umowy ramowej wydaje się być zasadnym stworzenie takich warunków granicznych, które pozwolą uzyskać najlepszą ofertę dostosowaną do warunków, jakie będą istniały w chwili jej składania. Należy odnotować, na co zwrócił uwagę sam Zamawiający, iż na chwilę wszczęcia postępowania prowadzonego w celu zawarcie umowy ramowej, Zamawiający nie ma pewności co do tego, czy i kiedy mogłyby być udzielone zamówienia wykonawcze, co jest powiązane z finansowaniem dostawy z KPO. Tym samym nie można w bliższej perspektywie czasowej ustalić jak będą wyglądały łańcuchy dostaw, jak również jaka będzie skala zamówienia wykonawczego - ilości pojazdów w wariancie I i II. Stanowisko Izby w tym zakresie pozostaje aktualne dla zarzutu nr 2 z odwołania PESA (sygn. akt KIO 1284/22). Ponieważ żądania obu Odwołujących w niewielkim stopniu różniły się co do terminu na dostawę pojazdu homologowanego Izba nakazała zmianę postanowień swz uwzględniającą dłuższy o dwa miesiące termin, tj. 20 miesięcy, niż żądany w odwołaniu Newag S.A. Zarzut z pkt 13 odwołania dotyczy wymagania zastosowania w pojeździe wózków klasycznych oraz narzuconej maksymalnej długości pojazdu typu I i II. Zamawiający w załączniku nr III do załącznika nr 8 do SWZ - wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów w pozycji lp. 5 w opisie układu jezdnego dla wózków wskazał: wózki 2-osiowe po dwa na każdy człon pojazdu, a w lp. 10 całkowitą długość pojazdu z elementami skrajnymi opisał do „55m” i do „80m”, dla obu wariantów pojazdu. Zamieszczony opis wózków identyfikuje jeden z dwóch występujących na rynku rozwiązań, tj. nazywany „klasycznym” (wózki wagonowe), polegającym na tym, że pod każdym członem występują dwa odrębne wózki. Drugim stosowanym rozwiązaniem są wózki Jacobsa, które łączą człony pojazdu, tj. dwa człony pojazdu posiadają jeden wspólny wózek. Zatem przy 3 członach w rozwiązaniu klasycznym wystąpi 6 wózków, a przy rozwiązaniu Jacobsa 4 wózki. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dyskryminuje w sposób nieuzasadniony jedno z rozwiązań, które jest wykorzystywane przez wielu producentów i zostało wprowadzone z jednej strony dla ograniczenia kosztów eksploatacji, ale również w celu zwiększenia bezpieczeństwa. Obecnie producentami, którzy wykorzystują rozwiązanie Jacobsa są: Newag, PESA, Stadler, Alstrom. Przystępujący po stronie Zamawiającego (Cegielski) do swoich pojazdów wykorzystuje wózki wagonowe (klasyczne). Również włoski producent pojazdu Pendolino wykorzystuje wózki klasyczne. Ponadto PESA opracowała i jest w trakcie homologacji pojazdu ezt 654 na wózkach wagonowych, zaprojektowany na potrzeby rynku czeskiego (zaoferowany i w trakcie dostawy, nie uzyska dopuszczenia w warunkach krajowych z uwagi na wysokość podłogi). Pierwsze pojazdy kolejowe na wózkach wagonowych zostały wprowadzone przez Newag w latach 60-tych XX w. (19 EW/20 EW produkowane od 1962 r. do 1993 r.). Obecnie producent ten nie oferuje pojazdów na wózkach wagonowych. Zamawiający wyjaśniał, że z uwagi na zaplecze techniczne w jakie wyposażone są jego PUT, w jakich następuje przegląd i naprawa pojazdów, rozwiązanie oparte na wózkach Jacobsa jest dla Zamawiającego niekorzystne z uwagi na konieczność doposażenia w specjalne podnośniki pozwalające podnieść cały pojazd wieloczłonowy. Na wózkach klasycznych tego problemu nie ma, jest to zatem z punktu widzenia obsługi pojazdu rozwiązanie dla Zamawiającego korzystne, zakładając konieczność obsługi zakupionych pojazdów przez cały cykl życia pojazdów (30 lat). Zamawiający założył, iż każdy producent może dostosować swoje pojazdy do jego wymagań, a producenci Newag i PESA produkowali już pojazdy na wózkach klasycznych (19WE/20WE - Newag, ezt 654 PESA). W trakcie rozprawy Przystępujący po stronie Zamawiającego wskazywał na ograniczenia dla ruchu pojazdów na wózkach Jacobsa wynikające z jakości infrastruktury torowej (kategorii A i B), na której nie mogą poruszać się pojazdy o większym nacisku na oś. W przypadku wózków klasycznych jest niższy nacisk na oś, a pojazdy kolejowe na tych wózkach mogą wjechać na wszystkie kategorie linii kolejowej A-D. Ponadto, dodatkowym argumentem przemawiającym na korzyść wózków klasycznych miałaby być specyfikacja punktów utrzymania taboru (PUT). Zamawiający wskazał w załączniku do umowy ramowej 19 takich punktów. Zamawiający na rozprawie sygnalizował, że tylko w 2 punktach może obecnie obsłużyć pojazdy na wózkach Jacobsa (z uwagi na ilość dźwigów). Przystępujący dodatkowo wskazał, że również długość torów technicznych stanowić może przeszkodę do tego, aby rozłączyć pojazd na wózkach Jacobsa. Przy krótszym torze tylko wagony wcześniej rozłączone mogą na ten tor wjechać. Zamawiający nie przedstawił analizy technicznej PUT pod względem długości torów technologicznych, jak również innych analiz dotyczących ilości pojazdów na wózkach Jacobsa, jakie obecnie są obsługiwane w PUT i kosztów, jakie ewentualnie niosłoby za sobą doposażenie PUT w dźwigi w ilości pozwalającej zwiększyć ilość pojazdów na wózkach Jacobsa. Ponadto, Zamawiający obecnie posiada 200 pojazdów z wózkami Jacobsa, które obsługuje w PUT (pojazdy Newag - Impulse oraz PESA - Elf). Jak wyjaśniał, jest właścicielem 8 z tych pojazdów, a pozostałe zostały mu przekazane do świadczenia usługi transportu pasażerskiego przez Marszałków Województw. Zamawiający we wstępnych konsultacjach rynkowych zadał pytanie w pozycji 5 tabeli o rodzaj wózków. Pięciu z siedmiu wykonawców, którzy udzielili odpowiedzi wskazali na wózki Jacobsa, jeden na możliwość wykorzystania obu typów wózków i tylko 1 wykonawca wskazał na wózki klasyczne. W zależności od kategorii linii kolejowej występują różnice w dopuszczalnym nacisku na oś, tj. dla kategorii A do 16 ton, a w kategorii B do 18 ton/oś. W SWZ pkt 6 załącznik 8 Zamawiający parametr ten określił na 18,86 tony (185 kN). Zamawiający opisując parametr związany z naciskiem na oś faktycznie wskazuje na klasę linii C, a na tej mogą poruszać się pojazdy z naciskiem na oś 20 ton. Izba uwzględniała odwołanie w zakresie obu okoliczności podniesionych w zarzucie, tj. narzuconym systemie wózków oraz długości pojazdów. Ponieważ Zamawiający szczegółowo uzasadniał stanowisko w odniesieniu do wózków, Izba uznała, iż podany parametr długości pojazdów nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistych potrzebach Zamawiającego i prowadzi jednocześnie do ograniczenia możliwości zaoferowania pojazdów spełniających pozostałe parametry techniczne, w szczególności parametr dotyczący pojemności pojazdów (ilość miejsc). Odnosząc się natomiast do wymogu technicznego dotyczącego wózków, skład orzekający uznał, iż żadna z okoliczności podniesionych przez Zamawiającego i Przystępującego po jego stronie nie uzasadnia wyłączenia rozwiązania powszechnie wykorzystywanego w układzie jezdnym pojazdów kolejowych - wózków Jacobsa. Na podstawie oświadczeń stron skład orzekający ustalił, iż część producentów wcześniej wykorzystujących wózki wagonowe w pojazdach kolejowych zmieniła profil technologiczny układu jezdnego na wykorzystujący wózki Jacobsa (np. Newag). Ponadto, wyniki rozeznania rynku wskazują na przewagę stosowania wózków Jacobsa. Podane przykłady różnych pojazdów i producentów korzystających z wózków klasycznych nie spełniały warunków zamówienia (np. pociągi piętrowe - z większym naciskiem na oś, pojazdy wąskotorowe, szerokotorowe, szybkich prędkości). Faktycznie spośród obecnie oferowanych pojazdów na rynku krajowym to pojazd Przystępującego po stronie Zamawiającego może spełnić parametry techniczne, które stanowią barierę dla pozostałych producentów, wykorzystujących rozwiązanie Jacobsa, takich jak Newag, PESA, Stadler, Alstrom (dostarczających dotychczas swoje pojazdy). Uwzględniając odwołanie Izba miała na uwadze, iż po stronie Zamawiającego spoczywał ciężar wykazania istnienia uzasadnienia dla wprowadzenia ograniczenia dotyczącego konstrukcji technicznej pojazdu, jakim jest układ jezdny. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, z którego możliwy byłby wniosek o przewadze jednego rozwiązania nad drugim (klasyczne wózki wagonowe/wózki Jacobsa). Strony zgodnie twierdziły, iż każde z tych rozwiązań posiada wady i zalety. Zamawiający nie wykazał również, aby pojazdy na wózkach Jackobsa nie mogły poruszać się pod torach na jakich będzie prowadzony ruch pasażerski. Podany jednocześnie w swz parametr nacisku na oś pozwala na wykorzystanie tego rozwiązania. Zasadniczy argument Zamawiającego dotyczy utrzymania pojazdu w PUT, co wymaga odpowiedniego przygotowania zaplecza w dźwigi do podniesienia całego składu, w celu rozłączenia członów pociągu. Zamawiający nie przedstawił przy tym żadnego zestawienia, analizy potrzeb jakie wiązałyby się z doposażeniem w dodatkowe dźwigi, ponad te które już pozwalają Zamawiającemu na obsługę pociągów na wózkach Jacobsa. Samo stwierdzenie, iż zakup pojazdów na wózkach Jacobsa powodowałby dodatkowe nakłady finansowe po stronie Zamawiającego na doposażenie PUT, nie zostało w żaden sposób wykazane. Jak wynika z twierdzeń prezentowanych na rozprawie rozwiązanie Jacobsa generuje oszczędność na etapie produkcji (mniejsza ilość wózków), co również może mieć przełożenie na cenę pojazdu, koszty eksploatacji, a w konsekwencji pozwoliłoby na wykorzystanie zaoszczędzonych środków na potrzeby doposażenia zaplecza technicznego. Nie można również pominąć okoliczności, która nie budziła wątpliwości, iż Zamawiający już eksploatuje i zabezpiecza właściwe utrzymanie 200 pociągów na wózkach Jacobsa, co potwierdza posiadanie zaplecza pozwalającego na zakup i utrzymanie pojazdów w tej konstrukcji. Podobnie jak przy zarzucie dotyczącym konstrukcji stalowej (odwołanie sygn. akt KIO 1280/22) skład orzekający uznał, iż parametr wskazujący na konieczność zastosowania wózków klasycznych, prowadził do ograniczenia konkurencji uniemożliwiając złożenie oferty przez dużą część producentów obecnie mogących dostarczyć nowe pojazdy kolejowe. Przy braku wykazania przez Zamawiającego istnienia rzeczywistych potrzeb, które uzasadniałyby wykluczenie dużej grupy dostawców z udziału w postępowaniu, skład orzekający uznał, iż prowadzi to do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji. III. Odwołanie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22). W związku ze wprowadzonymi zmianami Odwołujący cofnął zarzuty z pkt 4, 6, 7, 9, 11, 12 odwołania i podtrzymał zarzuty z pkt 1, 2 i 8. Izba rozpoznała odwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów naruszenia: 1. art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny, na zbyt niskim poziomie, który nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 2. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 PZP poprzez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia; 3. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie zapewnienia zgodności pojazdów z przepisami prawa, normami i przepisami technicznymi obowiązującymi na dzień odbioru każdego z Pojazdów, podczas gdy konfiguracja i rozwiązania techniczne zastosowane w Pojazdach mają być zgodne z zamówioną wersją pojazdu, a wykonawca nie jest w stanie przewidzieć zmian przepisów prawa i norm, które mogą wejść w życie w całym okresie obowiązywania umowy ramowej. Izba uwzględniła zarzut nr 2 - zgodnie z żądaniem Odwołującego nakazała wydłużenie terminu dostawy. Stanowisko w tym zakresie zostało przedstawione powyżej przy tożsamym zarzucie w odwołaniu Newag S.A. (sygn. akt KIO 1283/22). W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone. W odniesieniu do zarzutu nr 1 - Odwołujący dąży w żądaniu do zaostrzenia warunku w ten sposób, aby udział w postępowaniu mogły wziąć jedynie podmioty, które dostarczyły nowy pojazd, a wartość tej dostawy wynosić miałaby co najmniej 200.000.000,00 PLN. Przystępujący po stronie Zamawiającego kwestionował istnienie interesu w żądaniu zmiany zaostrzenia warunku przez Odwołującego, który spełnia obecny warunek udziału w postępowaniu. Taki wykonawca nie może ponieść szkody - na obecnym etapie będzie możliwe zawarcie z tym podmiotem umowy ramowej, co umożliwi ubieganie się o zamówienie wykonawcze. Odwołujący na rozprawie odpierając ten zarzut podniósł, iż istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Ustawy przy umowie ramowej jest wynikiem wprowadzenia przez Zamawiającego limitu podmiotów, z którymi podpisze umowy ramowe, tj. 7 podmiotów. Przy obecnym kształcie warunku udział w postępowaniu mogą wziąć nie tylko producenci, a to może powodować, że PESA nie zmieści się w grupie podmiotów, z którymi zostanie zawarta umowa, stąd wnosi o zaostrzenie warunku w sposób wskazany. Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, które wymaga wcześniejszego zawarcia umowy ramowej. Ustalenie węższego kręgu podmiotów, w szczególności ograniczenie do tych które mają doświadczenie w dostawie nowych pojazdów (a nie, np. modernizowanych) spowoduje, iż podmioty o podobnym profilu działalności będą następnie konkurowały o uzyskanie zamówienia. W ocenie składu orzekającego nie można pozbawić wykonawcy, który dąży do zaostrzeniu warunku udziału w postępowaniu, prawa do wniesienia odwołania, które może pozwolić na ograniczenie udziału podmiotów w postępowaniu. Jest to działalnie uprawnione w tym znaczeniu, że wykonawca może próbować doprowadzić do zmiany warunków udziału w postępowaniu, które wyznaczać będą kryteria oceny zdolności podmiotu do wykonania dostawy fabrycznie nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego. Kwestią niezależną od ustalenia istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody na skutek decyzji o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu podmiotów, które mogłyby nie mieć doświadczenia w dostawie nowego pojazdu, jest ocena samego warunku udziału w postępowaniu pod kątem zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołujący kwestionując obecne brzmienie warunku, w którym Zamawiający wymaga doświadczenia w dostawie elektrycznych zespołów trakcyjnych w wersjach zapewniających co najmniej 130 stałych miejsc siedzących do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich, o łącznej ich wartości nie mniejszej niż 60 000 000,00 PLN brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych), wskazywał na brak zapewnienia proporcjonalności warunku z zakresem przedmiotu zamówienia i możliwości weryfikacji koniecznego doświadczenia zawodowego. Art. 112 ust. 1 Ustawy wyznaczać ma Zamawiającemu również minimalne warunki konieczne do udzielenia w postępowaniu, które gwarantowałyby możliwość weryfikacji przygotowania zawodowego, co w niniejszym zamówieniu jest dodatkowo uzasadnione krótkimi terminami dostawy, wymaganiami jakie muszą być spełnione w celu uzyskania dopuszczenia do eksploatacji. Brzmienie warunku w zasadzie wskazuje na brak spójności z przedmiotem zamówienia, co czyni warunek nieproporcjonalnym. Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż warunek udziału w postępowaniu w obecnym brzmieniu pozwoli na udział podmiotów, które faktycznie zajmują się produkcją pojazdów, ale nie musiały w ostatnich latach dostarczać nowych pojazdów na rynku. Taka sytuacja dotyczy, m.in. Przystępującego po stronie Zamawiającego, który dostarczał pojazdy po modernizacji. Mając na uwadze specyfikę tego zamówienia, w którym dostawa pojazdów często wymaga dostosowania pojazdu na potrzeby konkretnego zamówienia, nie każdy podmiot zdolny do wykonania pojazdu, z uwagi na koszty decyduje się na dostawę nowych pojazdów, ukierunkowując swoje zasoby na modernizację pojazdów, co jak wskazał Odwołujący nie obejmuje procesu projektowania. Nie oznacza to zatem, iż nie ma doświadczenia w produkcji pojazdu. Ponadto, mając na uwadze czas, jaki wymaga wprowadzenie nowego pojazdu spełniającego normy bezpieczeństwa oraz techniczne specyfikacje interoperacyjności, jego homologacji oraz dostawy, znacząco zmienia ocenę warunku udziału w postępowaniu. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu powinna być rozumiana jako narzędzie pozwalające ocenić przygotowanie zawodowe dostawcy pojazdów, co nie musi obejmować pełnego procesu produkcji, projektowania, jak również pełnej zgodności pojazdu ze specyfikacjami technicznymi. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów Ustawy. Izba uznała za przyznaną okoliczność, iż zmiana do jakiej dąży Odwołujący może faktycznie wyłączyć z udziału w postępowaniu konkretny podmiot, tj. H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., który obecnie jest na etapie uzyskania dopuszczenia dla nowo zaprojektowanego pojazdu, który może spełniać wymagania Zamawiającego (po dostosowaniu pewnych komponentów, tj. napęd elektryczny i układ hamulcowy). W odniesieniu do zarzutu z pkt 8 odwołania Odwołujący podtrzymał go pomimo zmiany wprowadzonej przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania wskazując, iż zmiana treści nadal nie rozwiewa wszystkich wątpliwości, które przede wszystkim są powiązane z ustaleniem zakresu odpowiedzialności w okres 5 lat za każdą zmianę przepisu prawa, norm, która mogłaby powodować konieczność wprowadzenia zmiany w konstrukcji, czy też wyposażeniu pojazdu, co jedynie częściowo zostało uwzględnione w umowie w części dotyczycącej zmian, jakie mogą być wprowadzone. Zamawiający wskazał, iż od początku jego oczekiwaniem jest, aby na dzień odbioru pojazdu spełniał wszystkie normy i przepisy prawa. W jego ocenie nie zachodzi sprzeczność pomiędzy postanowieniami przywoływanymi przez Odwołującego, w których Zamawiający oczekuje, aby pojazd był zgodny z aktualnie wprowadzonymi na dzień odbioru przepisami (1.1.1.2 i 1.1.1.6). Żądania Odwołującego zmierzają do tego, aby Zamawiający odebrał pojazd zgodny na dzień ofertowania, nawet jeżeli pojazd nie uzyskałby dopuszczenia z uwagi na niezgodność z przepisami na dzień odbioru. Taki pojazd nie mógłby być przez Zamawiającego eksploatowany, a po stronie Zamawiającego ponownie zachodziłaby konieczność poniesienia kosztów na dostosowanie pojazdu. Mając na uwadze profesjonalny charakter podmiotów działających na rynku Zamawiający zakłada, że profesjonaliści kalkulując cenę zakładają sytuację, w której pomiędzy czasem od udzielenia zamówienia do odbioru pojazdu wystąpią zmiany wymagające dostosowania pojazdu do tych zmian. Żądania Odwołującego w zasadzie nie odnoszą się do współdzielenia ryzyka, ale zmiany, której Zamawiający nie może zaakceptować. Izba podzieliła w całości stanowisko Zamawiającego i traktuje je jako własne. Nie wymaga ono uzupełnienia dla wykazania bezzasadności zarzutu. Izba zgadza się, że ryzyko powinno być podzielone pomiędzy strony, a żądanie Odwołującego zmierzało z kolei do tego, by je w całości przerzucić na Zamawiającego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 2 w zw. z § 6 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania, a także koszty wynagrodzenia pełnomocników Odwołujących oraz Zamawiającego, w wysokości ustalonej na podstawie rachunków złożonych przez zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi odpowiednio Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22, a w sprawie KIO 1824/22 Odwołującego (PESA) i Zamawiającego. W sprawie o sygn. akt KIO 1280/22 - odwołanie zostało w całości uwzględnione, a do kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis oraz koszty pełnomocników stron. W związku z wynikiem, który obciążał Zamawiającego Izba nakazała zwrot na rzecz strony wygrywającej całość kosztów, jakie poniosła w związku z wpisem oraz wynagrodzeniem pełnomocnika, którego wysokość została ograniczona do kwoty maksymalnej wynikającej z przepisów rozporządzenia w sprawie kosztów postępowania odwoławczego. W sprawie o sygn. akt KIO 1283/22 - odwołanie zostało w całości uwzględnione, a do kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis oraz koszty pełnomocników stron. W związku z wynikiem, który obciążał Zamawiającego Izba nakazała zwrot na rzecz strony wygrywającej całość kosztów, jakie poniosła w związku z wpisem, wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu, ustalonymi na podstawie rachunków przedłożonych przed zamknięciem rozprawy. W sprawie o sygn. akt KIO 1284/22 - odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 18.600 zł na co składały się koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 zł. Izba uznała, iż Odwołujący wygrał w stosunku 1-2, gdyż uwzględniony został jeden z trzech podtrzymanych zarzutów odwołania. Tym samym Odwołujący i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości 12.400 zł/6.200 zł. Zamawiający zobowiązany był pokryć różnicę pomiędzy przypadającymi na niego kosztami postępowania odwoławczego, a kosztami poniesionymi przez Odwołującego z tytułu wniesienia wpisu, tj. w wysokości 2.600,00 zł. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji Przewodniczący:............................ Członkowie: 37 …

…Sygn. akt KIO 3631/21 WYROK z dnia 31 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie 27 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 13 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: M. G. EKODREN - Naturalne Systemy Oczyszczania, Warszawa w postępowaniu pn. Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków w Gminie Cisna w formule zaprojektuj i wybuduj (nr postępowania GGiB.IV.271.12.2021) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Cisna orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze odnośnie zarzutów pkt 1. listy zarzutów (w zakresie pkt 2.1.23., 2.1.24., 2.1.26. uzasadnienia odwołania) i pkt 5. listy zarzutów (w zakresie pkt 2.1.54.-2.1.58. uzasadnienia odwołania), które zostały wycofane przez Odwołującego. 2. Umarza jako zbędne postępowanie odwoławcze odnośnie zarzutów z pkt 1. listy zarzutów (w zakresie pkt 2.1.22. uzasadnienia odwołania) i pkt 4 listy zarzutów. 3. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu 1) doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia odnośnie wskazania nieruchomości, dla których wybudowanie oczyszczalni wymaga uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, 2) doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia odnośnie wskazania przepustowości dobowej oczyszczalni, 3) doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia odnośnie wskazania kryteriów w celu oceny równoważności, 4) wykreślenia postanowień uprawniającego Zamawiającego do jednostronnej zmiany harmonogramu i zmian ilości lub jakości na etapie realizacji umowy. 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gmina Cisna {dalej również: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej w uzasadnieniu również: „ustawa Pzp”, „ustawa pzp”, „Pzp lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków w Gminie Cisna w formule zaprojektuj i wybuduj (nr postępowania GGiB.IV.271.12.2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 grudnia 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00300669/01. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 13 grudnia 2021 r. M. G. EKODREN - Naturalne Systemy Oczyszczania, Warszawa {dalej: „Ekodren” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} w zakresie objętym poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 - przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niepełny i wewnętrznie sprzeczny, co nie pozwala na prawidłowe sporządzenie oferty. 2. Art. 99 ust. 6 w zw. z art. 16 - przez niepełne, a wręcz iluzoryczne dopuszczenie rozwiązań równoważnych do wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. 3. Art. 101 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 16 - przez odesłanie w ramach opisu przedmiotu zamówienia do normy, podczas gdy wynikające z niej wymagania są odmienne od wymagań opisu przedmiotu zamówienia. 4. Art. 240 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 - przez opisanie kryterium oceny ofert „Skuteczny czas naprawy” w sposób niejednoznaczny, pozostawiający nieograniczoną swobodę przy ocenie ofert i niezmierzający do porównania wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. 5. Art. 433 pkt 3 w zw. z art. 16 - przez przygotowanie projektowanych postanowień umownych {dalej: „PPU”}, które przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmiany SWZ: 1. Dokładnego wskazania, czy wykonawca realizujący przedmiot zamówienia będzie zobowiązany do uzyskania pozwoleń wodnoprawnych i w jakich lokalizacjach konieczne będzie uzyskanie tychże pozwoleń wodnoprawnych (wskazanie budynków, adresów i liczby pozwoleń). 2. Dookreślenia rozróżnienia na koszty eksploatacji oczyszczalni ścieków w zależności od konieczności realizacji robót na podstawie pozwolenia wodnoprawnego lub bez tego pozwolenia. 3. Dookreślenia odpowiedzialności wykonawcy za wentylację. 4. Dookreślenia konieczności sporządzenia STWiORB oraz przedmiarów robót. 5. Wskazania wymaganych przepustowości oczyszczalni ścieków. 6. Usunięcia z § 4 ust. 11 PPU postanowienia dotyczącego nieograniczonej możliwości ingerencji w harmonogram zaproponowany przez wykonawcę lub określenia procedury odwoławczej od takich zmian. 7. Usunięcia z § 5 ust. 2 PPU postanowienia dotyczącego możliwości nakazania dokonania zmian w zakresie jakości realizowanego przedmiotu zamówienia. 8. Doprecyzowania sposobu przyznawania punktów w ramach kryterium „Skuteczny czas naprawy, polegającego na wskazaniu, o jaką awarię chodzi (skomplikowanie, zakres, umiejscowienie). 9. Usunięcia z PFU postanowienia, zgodnie z którym do odbioru końcowego należy przedstawić inwentaryzację geodezyjną powykonawczą wykonanych sporządzoną przez podmiot wskazany przez Zamawiającego lub wyłączenie czasu na wykonanie z terminu realizacji przedmiotu umowy, przy jednoczesnym doprecyzowaniu w § 11 ust. 2 PPU, w jakich przypadkach możliwe jest pociągnięcie wykonawcy do odpowiedzialności. W uzasadnieniu odwołania powyższa lista zarzutów została sprecyzowana przez podanie następujących okoliczności faktycznych. {ad pkt 1. listy zarzutów} Zgodnie z pkt 1.1.1. PFU przedmiotem zamówienia jest wybudowanie oraz uruchomienie 134 przydomowych oczyszczalni ścieków bytowych dla budynków mieszkalnych z miejscami noclegowymi do 50 osób. Taki opis został też zawarty w pkt 3.1.1 SWZ. Wytyczne eksploatacyjne oczyszczalni, w tym usuwanie osadów na str. 19 PFU: ...do oczyszczalni nie wolno wylewać tłuszczy, olejów lub substancji żrących ponad ilości normalnie stosowane w gospodarstwie domowym. Jednocześnie Zamawiający oczekuje od wykonawcy skalkulowania jednakowej ceny jednostkowej za dokumentację projektową dla każdej oczyszczalni - co wynika z załącznika do formularza ofertowego - kosztorysu scalonego. Na str. 13 PFU Zamawiający wskazuje jako jeden z parametrów projektowanych oczyszczalni, że będą się one charakteryzować niskie koszty eksploatacji w ciągu roku. Sformułowanie „miejsca noclegowe” sugeruje, że wszystkie 134 budynki należą do kategorii XIV w rozumieniu Prawa budowlanego - budynki zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego (hotele, motele, pensjonaty itp.). Nie są to więc budynki mieszkalne (kategoria I oraz XIII). Budynki mieszkalne sklasyfikowane są jako inny kod klasyfikacji PKOB (sekcja 1 dział 11 grupa 111, 112 lub 113), a hotele i budynki zakwaterowania turystycznego są kwalifikowane jako budynki niemieszkalne i mają inny kod PKOB (sekcja 1 dział 12 grupa 121). W takiej sytuacji wykonanie oczyszczalni ścieków będzie wymagało uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, niezależnie od przepustowości dobowej, gdyż wykonanie przydomowej oczyszczalni ścieków do 5 m3/d bez takiego pozwolenia możliwe jest tylko w ramach zwykłego korzystania z wód, czyli w celu zaspokojenia potrzeb własnego gospodarstwa domowego lub własnego gospodarstwa rolnego. Natomiast budynki zakwaterowania turystycznego nie mieszczą się w zwykłym korzystaniu z wód, lecz są prowadzeniem działalności gospodarczej (art. 33, art. 34 pkt 13, art. 389 pkt 2, art. 395 pkt 7 Prawa wodnego). Dla uzyskania pozwolenia wodnoprawnego konieczne jest m.in. sporządzenie operatu wodnoprawnego, co powoduje znacznie wyższe koszty na etapie projektowym, gdyż zwiększa liczbę opracowań koniecznych do wykonania i pozwoleń do uzyskania. Koszty dokumentacji dla różnych oczyszczalni (np. 5 RLM i 45 RLM) Dla oczyszczalni, które będą wymagać pozwolenia wodnoprawnego, może okazać się niemożliwe, aby cechowały się one niskimi kosztami eksploatacji, gdyż takie oczyszczalnie wymagają prowadzenia dokumentacji urządzenia w czasie jego eksploatacji oraz pobierania próbek i wykonania badań ścieków surowych i oczyszczonych (4 próbki w pierwszym roku eksploatacji), co wynika z § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1311). Odwołujący zarzucił, że dokumentacja postępowania z jednej strony wskazuje, że realizacja robót budowlanych nie będzie wymagała uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, a z drugiej strony podaje lokalizacje (budynki), dla których takie pozwolenie będzie musiało zostać uzyskane. Opis na str. 18 PFU, lit. H „Wentylacja”: W przypadku braku w budynku odpowietrzenia pionów kanalizacji sanitarnej wewnętrznej, należy wykonać zewnętrzne odpowietrzenie elementów przydomowej oczyszczalni ścieków. W tym celu należy wykonać przy budynku pion wentylacji zewnętrznej, wyprowadzając zakończenie wentylacji ponad połać dachu na co najmniej 60 cm powyżej górnej krawędzi okien. Odpowietrzenie powinno być wykonane z rur PCV 0 110 mm. Na końcu rury odpowietrzającej powinna zostać zastosowana końcówka wywiewna. Brak jednak informacji, w ilu budynkach konieczne będzie wykonanie wentylacji, które wiąże się z koniecznością zakupu odpowiednich materiałów, i oznacza większy zakres robót. Jednocześnie w pkt 3.1.4 ppkt 3 SWZ: dostosowanie instalacji wewnątrz budynku leży po stronie użytkowników. Zamawiający nie określił jednak skutków niedostosowania takiej instalacji (zwłaszcza wentylacji). Jeśli użytkownik jej nie dostosuje samodzielnie, oczyszczalnia nie będzie funkcjonować prawidłowo i Zamawiający może odmówić dokonania jej odbioru. Wykonawca nie będzie też mógł dokonać prób końcowych, wykonać badań ani przeszkolić użytkowników, do czego jest zobowiązany. Odwołujący zarzucił, że nie wiadomo, czy w razie braku odpowietrzenia kanalizacji wewnętrznej użytkownik ma dostosować tę instalację we własnym zakresie, czy też to wykonawca ma wykonać zewnętrzne odpowietrzenie. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) oraz przedmiary robót nie zostały wprost wymienione w ramach prac przedprojektowych i projektowych na str. 3 PFU, jednak odwołano się do nich na str. 27 PFU [Podstawą wykonania robót jest dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót dla poszczególnych rodzajów prac oraz przedmiary robót. Wymagania wyszczególnione choćby w jednym z wyżej wymienionych dokumentów są obowiązujące dla Wykonawcy tak, jakby były zawarte w całej dokumentacji]. Odwołujący zarzucił, że nie wiadomo, czy wykonawca w ramach prac projektowych ma sporządzić STWiORB i przedmiary robót. PFU nie zawiera żadnej informacji o wymaganej przepustowości oczyszczalni. Jest to brak bardzo istotnego parametru, gdyż przy przepustowości 7,5 m3 na dobę wystarczające jest zgłoszenie robót budowlanych, a dla oczyszczalni powyżej 7,5 m3 na dobę konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę (zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 5 Prawa budowlanego), co wpływa na zakres dokumentacji projektowej. Ponadto dla oczyszczalni zlokalizowanych na terenie, dla którego nie ma obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, wymagane będzie uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, którą należy załączyć do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę. Przekłada się to na zakres prac, czas ich wykonania i oferowaną cenę. Odwołujący zarzucił, że brak sprecyzowania tego parametru powoduje, że opis przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny. Z treści postanowienia § 4 ust. 11 proponowanych postanowień umownych wynika, że Zamawiający ma nieograniczone możliwości wprowadzenia dowolnych zmian w harmonogramie, które muszą zostać zaakceptowane przez wykonawcę. Daje to Zamawiającemu prawo do dowolnej zmiany przedmiotu zamówienia, np. skumulowania realizacji w krótkim okresie, pomimo że wykonawca przedstawi harmonogram, w którym zostałaby ona odpowiednio rozłożona w czasie. Takie działanie będzie wpływać chociażby na koszt realizacji przedmiotu zamówienia. Na analogicznej zasadzie zostało skonstruowane postanowienie § 5 ust. 2 umowy, które daje Zamawiającemu (działającemu przez inspektora nadzoru) możliwość nakazania wykonawcy dokonania zmian jakości w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, nie określając żadnej procedury odwoławczej czy wyjaśniającej tę kwestię. Zamawiający na etapie postępowania weryfikuje na podstawie przedmiotowych środków dowodowych spełnienie wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Skoro oferowany przedmiot zamówienia w toku postępowania zostanie zweryfikowany pozytywnie przez Zamawiającego, na etapie realizacji przedmiotu zamówienia nie powinno dochodzić do nakazywania zmian w tym zakresie. Odwołujący zarzucił, że powyższe uregulowania, z racji przeniesienia ich do postanowień umownych, stanowią pośrednie naruszenie art. 99 ust. 1 pzp, gdyż powodują, że wykonawca dopiero na etapie realizacji przedmiotu zamówienia dowiadywałby się, jakie są wymogi Zamawiającego. {ad pkt 2. listy zarzutów} Kwestie związane z rozwiązaniami równoważnymi zostały przez Zamawiającego opisane w rozdziale 3.2.: Zamawiający za rozwiązania równoważne będzie uznawał urządzenia, materiały (oraz inne wyposażenie obejmujące przedmiot zamówienia) o nie gorszych parametrach technicznych, użytkowych, funkcjonalnych niż wskazane w Programie Funkcjonalno-Użytkowym oraz w SWZ. W stosunku do poprzednio prowadzonych przez Zamawiającego postępowań na ten sam przedmiot zamówienia doszło do pewnego rozszerzenia opisu rozwiązań równoważnych dzięki dookreślenie pewnych elementów w Tabeli nr 1, jednak jest to tabela przepisana z postępowania prowadzonego przez innego zamawiającego. Zgodnie z Tabelą nr 1 w pkt 5 SWZ Zamawiający w zakresie technologii oczyszczania ścieków wymaga dostawy urządzeń w technologii „niskoobciążony osad czynny z zanurzonym złożem biologicznym” i nie dopuszcza zmiany tej technologii (brak parametru równoważności). Z kolei w Tabeli nr 1 pkt 5. „Schemat technologiczny oczyszczalni” jako parametr projektowany Zamawiający wymaga oczyszczalni z osadnikiem wstępnym, jednocześnie za równoważną uznając oczyszczalnię bez osadnika wstępnego, która pracuje w technologii niskoobciążonego osadu czynnego z zanurzonym złożem biologicznym. Z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w PFU wynika jednakże, że dopuszczalne są tylko urządzenia z osadnikiem wstępnym: - opis parametrów biologicznej przydomowej oczyszczalni ścieków (lit. D na str. 13 PFU): Projektowana, pojedyncza, przydomowa oczyszczalnia ścieków powinna pracować w systemie, w którego skład wchodzą wydzielone osadniki wstępne i reaktory biologiczne lub urządzenie zblokowane, w których procesy oczyszczania mechanicznego i biologicznego realizowane są komorach. - wytyczne eksploatacyjne oczyszczalni, w tym usuwanie osadów (lit. J na str. 19 PFU): Osad z komory osadnika wstępnego powinien być usuwany 1 * 2 razy w ciągu roku, przy użyciu wozu asenizacyjnego. Osady powinny być wywiezione do zbiorczych oczyszczalni, gdzie zostaną przetworzone. Przy czym: - nie opisano, w jaki sposób ma być usuwany osad z urządzeń równoważnych, które mają nie mieć osadnika wstępnego (gnilnego), a jest to jedyne urządzenie, gdzie się gromadzi osad pierwotny i nadmierny; - na rynku producentów oczyszczalni ścieków działa tylko jeden podmiot (Traidenis) produkujący przydomowe oczyszczalnie ścieków pracujące w technologii niskoobciążonego osadu czynnego z zanurzonym złożem biologicznym bez osadnika wstępnego. Ponadto warunki równoważności dla parametrów „zgodność z normą” oraz „schemat technologiczny oczyszczania” pozostają ze sobą w sprzeczności W zakresie zgodności z normą za równoważną instalację Zamawiający uzna reaktor oczyszczalni wypełniający postanowienia normy PN-EN 12566-1 + PN-EN 12566-6 łącznie, jednak PN-EN 12566-1 pn. „Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 Część 1: Prefabrykowane osadniki gnilne” dotyczy prefabrykowanych osadników gnilnych, nazywanych inaczej wstępnymi. Osadnik gnilny jest szczelnym zbiornikiem służącym do czasowego przetrzymania ścieków na okres co najmniej 3 dni, w celu umożliwienia wstępnego oczyszczenie ścieków. Osadniki opisane w PN-EN 12566-1 stanowią nierozłączną część przydomowej oczyszczalni ścieków, którą tworzą wraz z prefabrykowanymi urządzeniami do oczyszczania odpływów z osadników gnilnych (norma PN-EN 12566-6). Jeżeli więc Zamawiający oczekuje zgodności z normą PN-EN 12566-1 i PN-EN 12566-6, oczyszczalnia zgodna z ww. normami musi posiadać osadnik wstępny. Warunku takiego nie spełni oczyszczalnia bez osadnika, a mimo to Zamawiający dopuszcza taką oczyszczalnię jako rozwiązanie równoważne dla parametru „schemat technologiczny oczyszczania”. Wreszcie w przypadku urządzeń zgodnych z normą PN-EN 12566-1 oraz PN-EN 12566-6 raporty badań w tylko w części pokrywają się z raportami, jakie należy złożyć w przypadku składania ofert na urządzenia zgodne z normą PN-EN 12566-3+A2:2013. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje. Po pierwsze, że jedynie pozornie dopuścił rozwiązania równoważne, gdyż nie można uznać, że brak danego elementu (osadnika wstępnego) jest równoważny z posiadaniem tego elementu przez oczyszczalnię. Po drugie, że takie określenie równoważności narusza też zasadę konkurencyjności, gdyż de facto wskazuje na jedno preferowane rozwiązanie. Po trzecie, że nie określił w pkt 6 ppkt 1 SWZ, jakie przedmiotowe środki dowodowe należy złożyć w przypadku składania ofert na urządzenia równoważne. {ad pkt 3. listy zarzutów} Z jednej strony Zamawiający wymaga zgodności urządzeń z normą PN-EN 12566-3+A2:2013, z drugiej zaś wprowadza wymagania niezgodne z tą normą: - według opisu bilansu jakościowego ścieków na str. 14 PFU: Podstawowymi wskaźnikami zanieczyszczeń, jakie uwzględnia się przy charakteryzowaniu ścieków bytowych odprowadzanych z gospodarstw domowych są: BZT5, ChZT, zawiesiny ogólne, azot ogólny i fosfor ogólny. Biorąc pod uwagę dane oraz wytyczne ATV, które są obecnie stosowane w Polsce przy projektowaniu oczyszczalni ścieków uwzględnia się jednostkowe ładunki zanieczyszczeń oraz średnie stężenia zanieczyszczeń, które odpowiednio wynoszą: (...)”. - wytyczne ATV stosuje się przy projektowaniu oczyszczalni powyżej 50 RLM, a przedmiotem zamówienia są oczyszczalnie do 50 RLM (co jednoznacznie wynika treści opisu przedmiotu zamówienia); - norma PN-EN 12566-3+A2:2013 w pkt B.3.2. Influent characteristics (charakterystyka dopływu) szczegółowo opisuje właściwości dopływu ścieków surowych, jakie muszą być uwzględnione przy projektowaniu oraz testowaniu oczyszczalni [ a. BZT5: od 150 mg O2/l do 500 mg O2/l lub b. ChZT: od 300 mg O2/l do 1000 mg O2/l c. Z: od 200 mg/l do 700 mg/l d. NKJ: od 25 mg/l do 100 mg/l lub e. NH4-N: od 22 mg/l do 80 mg/l f. Fosfor ogólny: od 5 mg/l do 20 mg/l] i są to wartości inne niż Zamawiający określił w PFU. {ad pkt 4. listy zarzutów} Zgodnie z treścią rozdziału 13. SWZ jednym z kryteriów oceny ofert jest „Skuteczny czas naprawy”. Jako opis sposobu przyznawania punktów w ramach tego kryterium Zamawiający wskazał, że podany czas należy rozumieć jako czas od zgłoszenia Wykonawcy awarii dostarczonej POŚ do momentu skutecznego przywrócenia pełnej funkcjonalności POŚ, liczony w pełnych dniach roboczych w okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi. Poza tym opisem zostało jeszcze wskazane, ile punktów za ile zaoferowanych dni zostanie przyznane. Zamawiający nie określił, o jaką awarię chodzi w tym kryterium oceny ofert - jej stopień skomplikowania, zakres czy umiejscowienie. W konsekwencji jeden z wykonawców składających ofertę może mieć na uwadze najprostszą do wyobrażenia awarię i zaoferuje najmniejszą liczbę dni (w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów), natomiast inny wykonawca może wziąć pod uwagę bardziej skomplikowaną awarię i zaoferuje maksymalny termin w ramach tego kryterium. Odwołujący zarzucił, że ponieważ taki sposób określenia przedmiotowego kryterium oznacza przyznawanie punktacji za zadeklarowanie zrealizowania niedookreślonego zakresu zamówienia w odpowiednim czasie, prowadzi de facto do nieporównywalności złożonych ofert. {ad pkt 5. listy zarzutów} Zgodnie z opisem odbioru robót (str. 28 PFU), do odbioru końcowego należy przedstawić w szczególności inwentaryzację geodezyjną powykonawczą wykonanych prac (inwentaryzacja zostanie sporządzona przez podmiot wskazany przez Zamawiającego, na jego koszt). Zamawiający wymaga zatem, aby wykonawca przedstawił do odbioru końcowego dokument, którego wykonanie nie jest objęte przedmiotem zamówienia i na wykonanie którego wykonawca nie ma wpływu. Skutkiem nieprzedstawienia dokumentacji będzie odmowa odbioru końcowego, a opóźnienie po stronie podmiotu trzeciego będzie obciążać wykonawcę. § 11 ust. 2 postanowień umownych daje Zamawiającemu możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności wykonawcę w zasadzie za każde ewentualne naruszenie (praw czy umowy). Na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy Odwołujący wycofał odwołanie w odniesieniu do pkt 1. listy zarzutów (w zakresie pkt 2.1.23., 2.1.24., 2.1.26. uzasadnienia odwołania) oraz pkt 5. listy zarzutów (w zakresie pkt 2.1.54.-2.1.58. uzasadnienia odwołania). Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że w pozostałym zakresie podtrzymuje odwołanie. Izba stwierdziła jednakże, że w zakresie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów (w zakresie pkt 2.1.22. uzasadnienia odwołania) i pkt 4 listy zarzutów prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne w związku ze zmianami wprowadzonymi do SWZ (w tym do PFU) 24 grudnia 2021 r. Ponieważ Zamawiający usunął z PFU wymaganie, aby oczyszczalnie charakteryzowały się niskimi kosztami eksploatacji w ciągu roku, zarzut cząstkowy sformułowany w pkt 2.1.22. uzasadnienia odwołania stał się bezprzedmiotowy. W pkt 13.3. SWZ, zawierającym opis sposobu oceny w kryterium skutecznego czasu naprawy, dopisano sfomułowanie: Stan awarii został zdefiniowany w pkt. 3.6.2. SWZ. Z kolei postanowieniu SWZ zawartemu w pkt 3.6.2. tiret drugie nadano następujące brzmienie: 3.6.2. Zamawiający wymaga od Wykonawcy w ramach wynagrodzenia umownego: • Usuwanie bieżących awarii nie dłużej niż w terminie 9 dni roboczych liczonych od dnia ich zgłoszenia. Przez awarię należy rozumieć stan uniemożliwiający lub istotnie ograniczający użytkowanie oddanej do eksploatacji POŚ prowadzący do nieprawidłowego i / lub braku jej poprawnego funkcjonowania. Termin usunięcia awarii stanowi kryterium oceny oferty. W konsekwencji zarzut z pkt 4. listy zarzutów, uszczegółowiony w pkt 2.1.47.-2.1.52. uzasadnienia odwołania, biorąc pod uwagę sformułowane w związku z nim (w pkt 2.1.53. uzasadnienia odwołania) żądanie, również stał się bezprzedmiotowy. Zamawiający doprecyzował bowiem, jaką awarię należy brać pod uwagę przy składaniu na potrzeby kryterium oceny ofert oświadczenia co do deklarowanego terminu jej usunięcia. Skoro według art. 520 ust. 1 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a Izba w takim przypadku na podstawie art. 568 pkt 1 pzp umarza postępowanie odwoławcze, również w przypadku wycofania przez odwołującego odwołania w części, w takim zakresie postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone. Z kolei z art. 568 pkt 2 ustawy pzp wynika, że Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, również w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny (niż cofnięcie odwołania lub uwzględnienie odwołania) zbędne. Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które odpowiednio zostały wycofane przez Odwołującego lub stały się bezprzedmiotowe, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano odpowiednio w pkt 1. i 2. sentencji. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, sprawa - w zakresie zarzutów niewycofanych - została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Ponadto Odwołujący następująco odniósł się do wyjaśnień i zmian treści SWZ dokonanych przez Zamawiającego po wniesieniu Odwołania. {ad pkt 1. listy zarzutów} Zamawiający prowadzi już trzecie postępowanie na ten sam przedmiot zamówienia, ale wprowadzone zmiany w stosunku do poprzednich postępowań zdają się zmierzać wyłącznie do tego, aby przerzucić na wykonawcę problemy związane z uzyskaniem pozwolenia wodnoprawnego, pomimo że już na etapie opisywania przedmiotu zamówienia Zamawiający może i powinien uszczegółowić ten opis w zakresie objętym odwołaniem. W przeciwnym wypadku może dojść do złożenia ofert nieporównywalnych, z różnicami cenowymi wynikającymi wyłącznie z tego, że jeden wykonawca, tak jak Odwołujący we własnym zakresie ustali pewne okoliczności ponad informacje podane przez Zamawiającego, a inny złoży ofertę wyłącznie w oparciu o te informacje. W stosunku do poprzednich postępowań Zamawiający w sposób sztuczny podaje teraz, jakoby nie wiadomo mu było, czy w stosunku do którychkolwiek nieruchomości objętych tym zamówieniem będzie konieczne pozwolenie wodnoprawne, i deklaruje, że w takim przypadku na etapie wykonania zamówienia w razie potrzeby zostanie dokonana zmiana umowy. Tymczasem już bazując na informacjach zawartych w poprzednim opisie przedmiotu zamówienia wiadomo było, że na niektórych nieruchomościach prowadzona jest działalność gospodarcza, co już powoduje z mocy art. 34 pkt 13 Prawa wodnego obowiązek uzyskania pozwolenia wodnoprawnego na korzystanie z wód. Wprowadzona w § 4 ust. 11 wzoru umowy zmiana nie zmienia istoty problemu, że Zamawiający zastrzegł dla siebie uprawnienie do jednostronnej zmiany harmonogramu realizacji, bez określenia choćby procedury konsultacji z wykonawcą, pomimo że zamówienie ma być wykonane w formule zaprojektuj i wybuduj, czyli to wykonawca określa kolejność tego co ma być i w jakim okresie wykonywane, albo osiągnąć zakładany rezultat. {ad pkt 2. listy zarzutów} Zamawiający w ramach zmian treści SWZ z 24 grudnia 2021 r. usunął z Tabeli nr 1 zapis w brzmieniu: za równoważną instalację Zamawiający uzna reaktor oczyszczalni wypełniający postanowienia normy PN EN 12566-1 + PN EN 12566-6 łącznie, który zastąpił następującym sformułowaniem: za równoważną instalację Zamawiający uzna oczyszczalnię spełniającą postanowienia normy PN-EN 12566-3+A2:2013-10. W ten sposób Zamawiający całkowicie uniemożliwił zaoferowanie rozwiązań równoważnych, gdyż usunięte przez Zamawiającego z kryteriów równoważności normy (PN-EN 12566-1 i PN-EN 12566-6) obejmują swym zakresem m.in. wymaganą przez Zamawiającego technologię niskoobciążonego osadu czynnego z zanurzonym złożem biologicznym, zarówno z osadnikiem wstępnym, jak i z osadnikiem wtórnym, więc nie można zaoferować oczyszczalni niezgodnej z nimi. Nadal naruszony jest art. 99 ust. 6 pzp, gdyż w miejsce wadliwie określonej równoważności zamawiający dokonał takich zmian, że obecnie de facto wyłączona jest jakakolwiek równowartość. Innymi słowy skorygował jedynie błąd, na który zwracał mu uwagę Odwołujący, polegający na wewnętrznej sprzeczności wymagań odnośnie oczyszczalni, nadal nie określając parametrów równoważności. {ad pkt 3. listy zarzutów} Zamawiający na pytanie nr 8 z 23 grudnia 2021 r. odpowiedział: Zamawiający w złożonym wniosku o dofinansowanie założył dla wybranej technologii i dobranych odpowiednio urządzeń ilość odprowadzonych ścieków bytowych na poziomie 80 litrów na dobę. Jednocześnie na str. 8 PFU Zamawiający określił równoważną liczbę mieszkańców (RLM) zgodnie z art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 624 ze zm.) jako 60 g tlenu na dobę. Oznacza to, Zamawiający na potrzeby złożenia oferty wymaga przyjęcia założeń projektowych, w których jeden mieszkaniec wytwarza 80 litrów ścieków na dobę oraz 60 gr BZT5. Zgodnie z SWZ oraz wyjaśnieniami Zamawiającego ścieki surowe dopływające do oczyszczalni będą charakteryzowały się ładunkiem zanieczyszczeń BZT5 na poziomie 750 mg, który to wskaźnik otrzymujemy z prostego wyliczenia matematycznego — (60x1000):80=750. Dopływające do oczyszczalni ścieki surowe z parametrem BZT5 na poziomie 750 mg są niezgodne z: - Bilansem jakościowym ścieków (tabela na str. 20. PFU), w którym Zamawiający określił maksymalny ładunek BZT5 w ściekach surowych na 500 mg O2/l; - wskazywaną przez Zamawiającego jako wiążąca PN-EN 12566-3 +A2:2013-10 „Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 Część 3: Kontenerowe i/lub montowane na miejscu przydomowe oczyszczalnie ścieków”, która w B.3.2. Influent characteristics (Charakterystyka dopływu) określa maksymalny poziom BZT w dopływających ściekach surowych również na 500 mg O2/L Wykonawca, aby spełnić wymaganie Zamawiającego oraz przepisy prawne dotyczące skuteczności oczyszczania (wynikające z rozporządzenia MGMiŻŚ z 12 lipca 2019 r.), musiałby przewymiarować oczyszczalnię o ponad połowę, tzn. w przypadku opisanej przez Zamawiającego oczyszczalni dla 50 RLM złożyć ofertę na oczyszczalnię o przepustowości 75 RLM. Byłoby to jednak niezgodne z PN-EN 12566-3+A2:2013-10, która obejmuje swoim zakresem jedynie oczyszczalnie do 50 RLM, i wymagałoby wykonania indywidualnego projektu technicznego oczyszczalni, uzyskania pozwolenia wodnoprawnego oraz pozwolenia na budowę. Naruszenie art. 101 pzp wynika z tego, że całokształt działań Zamawiającego prowadzi do tego, że zarzucane niezgodności z normą, którą jednocześnie przywołuje jako punkt odniesienia, narażają wykonawcę na niemożność wykazania, że oferuje przedmiot zamówienia zgodny z wymogami tej normy. Działanie Zamawiającego zdaje się wynikać wyłącznie z tego, aby sztucznie obniżyć zużycie wody poniżej 5 m3 na dobę na oczyszczalnię, gdyż wtedy nie ma obowiązku prawnego uzyskania pozwolenia wodnoprawnego (abstrahując od kwestii prowadzenia działalności gospodarczej). Tymczasem wiarygodnie można określić, że będzie to w rzeczywistości 7,5 m3 na dobę w przypadku oczyszczalni na poziomie 50 RLM, co powoduje dodatkowo konieczność uzyskania pozwolenia na budowę. Wszystko to rzutuje na kalkulację ceny oferty, gdyż zupełnie inny jest reżim użytkowania takiej oczyszczalni, z uwagi na obowiązek przeprowadzenia w określonych odstępach czasu badań i szerszego zakresu dokumentacji. {ad pkt 4. listy zarzutów} Pozacenowe kryterium oferty jest nadal wadliwie określone, gdyż samo odesłanie do definicji awarii nie precyzuje dostatecznie tego kryterium, z uwagi na ogólnikowość tej definicji. W tego typu oczyszczalniach awarii mogą ulec różne elementy oczyszczalni, dla których jest różny czas przywrócenia ich do stanu ponownej eksploatacji. W imieniu Zamawiającego nikt się nie stawił na rozprawę, co należało poczytać za wnoszenie o oddalenie odwołania w zakresie niewycofanym przez Odwołującego [do zamknięcia rozprawy odpowiedź na odwołanie datowana na 27 grudnia 2021 r. nie dotarła do składu orzekającego w sprawie ani do Odwołującego]. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja Odwołującego jako wykonawcy kwestionującego postanowienia specyfikacji, które jego zdaniem negatywnie wpływają na możliwość złożenia przez niego oferty, jest oczywista i nie była kwestionowana przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zamawiający po wniesieniu odwołania, 23 grudnia 2021 r., udzielił w szczególności następujących wyjaśnień treści SWZ: Pytanie 5: Czy wszystkie obiekty które obejmuje zamówienie są budynkami mieszkalnymi? Odpowiedź 5: Zamawiający informuje, że obiekty objęte zamówieniem są budynkami mieszkalnymi jednorodzinnymi z miejscami noclegowymi (tzw. agroturystyka). Pytanie 6: Proszę o wyjaśnienie czy użytkownikami końcowymi POŚ są osoby lub podmioty prowadzące działalność gospodarczą np. prowadzeniem motelu, pensjonatu itp. ? Odpowiedź 6: Zamawiający informuje, że użytkownikami końcowymi POŚ są osoby nie prowadzące działalności gospodarczej w obiektach dla których będą budowane przydomowe oczyszczalnie ścieków. Są to obiekty podane w odpowiedzi nr 5 i nie są to motele ani pensjonaty. Przydomowe oczyszczalnie ścieków mają służyć do oczyszczania ścieków bytowych odprowadzanych z gospodarstw domowych. Pytanie 7: Proszę o wyjaśnienie na jakich zasadach są udostępniane miejsca noclegowe , czy mają charakter stały czy też okresowy? Odpowiedź 7: Zamawiający informuje, że obiekty objęte zamówieniem są budynkami mieszalnymi jednorodzinnymi z miejscami noclegowymi (tzw. agroturystyka). Zamawiający nie posiada szczegółowej wiedzy o zasadach udostępniania miejsc noclegowych gdyż są to budynki prywatne. Obserwując teren gminy Cisna można przyjąć dużą zmienność oraz okresowość w wykorzystaniu miejsc noclegowych. W okresie maj-sierpień przebywa na terenie gminy duża liczba turystów, którzy korzystają z miejsc noclegowych, co zwiększa ilość ścieków. W pozostałych miesiącach ilość osób jest zdecydowanie mniejsza, co wiąże się również z mniejszą ilością ścieków. Są również okresu gdzie wykorzystanie miejsc noclegowych spada praktycznie do zera. Szczegółowe informacje w tym zakresie w zamierzeniu Zamawiającego będzie zawierał projekt budowlany opracowany przez wykonawcę który odpowiednio uwzględni zmienność w ilości odprowadzanych ścieków oraz maksymalne rzeczywiste obciążenie. Zamawiający podał do zamówienia publicznego wszystkie dane jakie pozyskał od użytkowników POŚ. Pytanie 8: Proszę o wyjaśnienie czy dla dużych oczyszczalni np. obsługujących powyżej 35 RLM nie wystąpi konieczność uzyskania pozwolenia wodnoprawnego z tytułu przekroczenie dobowego obciążenia 5m3 ? Odpowiedź 8: Zamawiający informuje, że obiekty objęte zamówieniem są budynkami mieszalnymi jednorodzinnymi z miejscami noclegowymi (tzw. agroturystyka). Zamawiający w złożonym wniosku o dofinansowanie założył dla wybranej technologii i dobranych odpowiednio urządzeń ilość odprowadzonych ścieków bytowych na poziomie 80 litrów na dobę. Pytanie 9: Proszę o wyjaśnienie czy Zamawiający dopuszcza możliwość wystąpienia przypadku w którym wystąpi konieczność uzyskania pozwolenia wodnoprawnego ? Jeśli tak to w jaki sposób będzie to rozliczone z Wykonawcą oraz czy Wykonawca uzyska dodatkowy czas na wykonanie przedmiotu zamówienia ? Odpowiedź 9: Zamawiający nie przewiduje konieczności uzyskiwania pozwoleń wodnoprawnych w postępowaniu. Zamawiający w Projektowanych postanowieniach umowy zawarł stosowne zapisy które umożliwiają zmianę wynagrodzenia jeśli wystąpią roboty dodatkowe jak również zmianę terminu wykonania zamówienia. Ale jak wyżej - na stan obecny Zamawiający nie przewiduje wykorzystanie tych zapisów dla przypadku podanego w pytaniu nr. 9 Pytanie 10: Czy Zamawiający przewiduje możliwość wystąpienia przypadku w którym wystąpi konieczność uzyskania pozwolenia na budowę? Odpowiedź 10: Zamawiający nie przewiduje konieczności uzyskiwania pozwoleń na budowę w postępowaniu. Zaplanowane oczyszczalnie przydomowe wymagają jedynie zgłoszenia robót do Starosty Leskiego. (...) Odwołujący na rozprawie przedstawił dowody w postaci siedmiu wyciągów CEiDG, z których wynika, że na terenie nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia prowadzona jest działalność gospodarcza. W programie funkcjonalno-użytkowym, stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ {dalej: „PFU”}, prawidłowo wskazano, że przez RLM należy rozumieć równoważną liczbę mieszkańców, która zgodnie z art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 roku Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 624 ze zm.) określa ładunek substancji organicznych biologicznie rozkładalnych wyrażonych jako wskaźnik pięciodobowego biochemicznego zapotrzebowania tlenu (BZT5) w ilości 60 g tlenu na dobę [3. akapit na str. 8 PFU]. W PFU podano również, w ramach „Bilansu jakościowego ścieków”, że podstawowymi wskaźnikami zanieczyszczeń, jakie uwzględnia się przy charakteryzowaniu ścieków bytowych odprowadzanych z gospodarstw domowych jest m.in. BZT5, którego ładunek został określony jako mieszczący się w przedziale 150-750 mg O2/l, co miało być zgodne z PN-EN 12566-3+A2:2013-10 [str. 20. PFU]. Na skutek podniesionego w odwołaniu zarzutu, że w rzeczywistości powyższa norma przewiduje dla BZT5 maksymalnie 500 mg O2/l, Zamawiający 24 grudnia 2021 r. na taką wartość zmienił maksymalne stężenie tych zanieczyszczeń. Jednakże, na zasadzie art. 533 ust. 2 pzp, Izba uznała za okoliczność przyznaną przez Zamawiającego, że jak to wskazał Przystępujący na rozprawie, pomimo wprowadzenia powyższej zmiany, przy podtrzymanym przez Zamawiającego jako obowiązujące założeniu, że jeden mieszkaniec wytwarza na dobę (do) 80 l przy 60 g BZT5 [patrz powyżej przytoczone wyjaśnienia udzielone w odpowiedzi na pytanie nr 8], oznacza to maksymalny ładunek tych zanieczyszczeń na poziomie 750 mg O2/l. Z kolei niesporne jest, że taka wartość jest niezgodna z PN-EN 12566-3:2016-10 „Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 - Część 3: Kontenerowe i/lub montowane na miejscu przydomowe oczyszczalnie ścieków”, która określa maksymalne stężenie BZT5 w dopływających ściekach surowych na 500 mg O2/l. W konsekwencji - aby dochować wymagane dla ścieków oczyszczonych stężenie BZT5, które nie może wg PFU przekraczać 40 mg O2/l, czyli wielkości określonej w rozporządzeniu Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 roku w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. 2019 poz. 1311 ze zm.) [„Bilans jakościowy ścieków”, str. 21 PFU] - wykonawca co najmniej w zakresie oczyszczalni 50 RLM musiałby złożyć ofertę na oczyszczalnię 75 RLM, która nie jest objęta wskazaną powyżej normą i wymagałaby wykonania indywidualnego projektu technicznego, a także uzyskania pozwolenia wodnoprawnego oraz pozwolenia na budowę. Pkt 3.2. SWZ zawiera w szczególności następujące postanowienia odnośnie rozwiązań równoważnych: 1. W przypadkach, w których: a) przedmiot zamówienia opisany jest w dokumentacji postepowania za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) b) w dokumentacji postępowania jest mowa o materiałach lub wyrobach z podaniem znaków towarowych, patentów, nazw własnych, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane od konkretnego wykonawcy - przyjmuje się że wskazaniom takim towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Oznaczenia te służą wyłącznie do opisania minimalnych parametrów technicznych, użytkowych, funkcjonalnych które powinien spełniać przedmiot zamówienia. Zamawiający za rozwiązania równoważne będzie uznawał urządzenia, materiały (oraz inne wyposażenie obejmujące przedmiot zamówienia) o nie gorszych parametrach technicznych, użytkowych, funkcjonalnych niż wskazane w Programie Funkcjonalno-Użytkowym oraz w SWZ. Niniejszym Zamawiający potwierdza, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym w dokumentacji postępowania określając jednocześnie podstawowe parametry równoważności w tabeli nr 1. (.) 2. W przypadku, gdy zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia, Wykonawca musi udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, że proponowane rozwiązania spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. 3. Zamawiający w celu spełnienia warunku pkt. 2 musi złożyć wraz z ofertą : - dokumenty zgodnie z ust. 6.1 pkt.1 lit. e) ppkt 1,2 SWZ [wskazano tam następujące dokumenty: 1) deklarację właściwości użytkowych oferowanych POŚ zgodną z normą PN-EN 12566-3:+A2:2013-10 (lub nowszą), wystawioną przez producenta POŚ; 2) pełne raporty z badań typu POŚ wystawione przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską (lub raporty z badań wykonane przez spółki zależne jednostek notyfikowanych i zewnętrzne laboratoria akredytowane, zgodnie z art. 45 i 46 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG., według procedur określonych w normie PN-EN 12566-3:+A2:2013-10, w tym: raport z wytrzymałości konstrukcji, raport trwałości materiału, raport z badania efektywności oczyszczania, raport z badania wodoszczelności, raport z badania reakcji na ogień] - karty katalogowe zaoferowanych POŚ - schematy technologiczne zaoferowanych POŚ (...) Przy czym w ramach zmiany treści SWZ z 24 grudnia 2021 r. grudnia zamieszczona w pkt 3.2. Tabela nr 1 otrzymała następujące brzmienie: Tabela nr. 1 Nazwa Parametr projektowany Parametr równoważności parametru Zgodność z 1. PN-EN 12566-3+A2:2013-10 normą za równoważną instalację Zamawiający uzna oczyszczalnię spełniającą postanowienia normy PN-EN 125663+A2:2013-10 Technologia niskoobciążony osad czynny z zanurzonym złożem biologicznym nie dopuszcza się zmiany technologii Polipropylen, włókno szklane materiał zgodny z normą PN-EN 125663+A2:2013-10 4. Częstotliwość wywozu osadu Schemat nie częściej niż 2 razy na 12 miesięcy nie częściej niż 2 razy na 12 miesięcy 5. technologiczny Oczyszczalnia z osadnikiem wstępnym Za równoważną uzna się oczyszczalnie z osadnikiem wtórnym, która pracuje w technologii niskoobciążonego osadu czynnego z zanurzonym złożem biologicznym 2. oczyszczania ścieków Materiał 3. wykonania zbiornika oczyszczalni Skuteczność 6. oczyszczania Każdy pojedynczy system PO dla Co najmniej na poziomie wynikającym z oczyszczonych ścieków musi rozporządzenia w następującym zakresie: legitymować się najwyższymi Każdy pojedynczy system POŚ dla dopuszczalnymi wartościami wskaźników oczyszczonych ścieków musi legitymować zanieczyszczeń, zgodnie z się najwyższymi dopuszczalnymi ROZPORZĄDZENIEM MINISTRA wartościami wskaźników zanieczyszczeń, GOSPODARKI MORSKIEJ I ŻEGLUGl zgodnie z ROZPORZĄDZENIEM ŚRÓDLĄDOWEJ 1 z dnia 12 lipca 2019 r.. MINISTRA GOSPODARKI MORSKIEJ I ŻEGLUGl ŚRÓDLĄDOWEJ 1 z dnia 12 a) Pięciodobowe biochemiczne lipca 2019 r. zapotrzebowanie tlenu (BZT5) - 40 mg a) Pięciodobowe biochemiczne O2/l zapotrzebowanie tlenu (BZT5) - 40 mg O2/l b) Chemiczne zapotrzebowanie tlenu (ChZTcr) - 150 mg 02/l b) Chemiczne zapotrzebowanie tlenu (ChZTcr) - 150 mg O2/l c) Zawiesiny ogólne - 50 mg/l c) Zawiesiny ogólne - 50 mg/l Jednakże, na zasadzie art. 533 ust. 2 pzp, Izba uznała za okoliczności przyznane przez Zamawiającego, że jak to wskazał Przystępujący: - na rozprawie - wykreślone z pkt 1. tabeli normy: PN-EN 12566-1:2016-10 „Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 - Część 1: Prefabrykowane osadniki gnilne”, PN-EN 12566-6:2016-10 „Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 - Część 6: Prefabrykowane urządzenia do oczyszczania odpływu z osadników gnilnych” obejmują swym zakresem m.in. wymaganą przez Zamawiającego technologię niskoobciążonego osadu czynnego z zanurzonym złożem biologicznym, zarówno z osadnikiem wstępnym, jak i z osadnikiem wtórnym, - w odwołaniu - w przypadku urządzeń zgodnych z normą PN-EN 12566-1 oraz PN-EN 12566-6 raporty badań w tylko w części pokrywają się z raportami, jakie należy złożyć w przypadku składania ofert na urządzenia zgodne z normą PN-EN 12566-3+A2:2013. Reasumując, wprowadzone zmiany usunęły co prawda wewnętrzną sprzeczność opisu przedmiotu zamówienia co do tego, czy jako rozwiązanie równoważne dopuszczalna jest oczyszczalnia bez osadnika pierwotnego, jednakże poza parametrem pn. „Schemat technologiczny oczyszczalni” pozostałe parametry równoważności są de facto tożsame z parametrami projektowanymi. W konsekwencji jako środka dowodowego służącego wykazaniu równoważności Zamawiający żąda raporty z badań na zgodność z tą samą normą, do której odwołał się w ramach podstawowego opisu przedmiotu zamówienia. Załącznik nr 7 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy {dalej: „PPU” lub „wzór umowy”} zawiera w szczególności następujące postanowienia: [w § 4 ust.11] Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć w ciągu 7 dni od daty podpisania umowy harmonogram rzeczowo-finansowy uwzględniający planowane wydatki finansowe z dokładnością do co najmniej dwóch miesięcy realizacji umowy oraz planowany postęp rzeczowy z dokładnością do co najmniej jednego miesiąca kalendarzowego. Zamawiający ma prawo nanieść zmiany do harmonogramu. Powyższa zmiana nie będzie traktowana jako zmiana umowy i nie będzie wymagała zawarcia aneksu do umowy. Harmonogram ma dla stron umowy jedynie pomocniczy charakter. [ostanie zdanie dodane w ramach zmian SWZ z 24 grudnia 2021 r.] [w § 5 ust. 2] Inspektorzy nadzoru działają w granicach umocowania określonego przepisami ustawy Prawo budowlane. Inspektor nadzoru jest uprawniony, jeżeli jest to niezbędne dla prawidłowego oraz zgodnego z umową i dokumentacją projektową wykonania przedmiotu umowy, do wydania Wykonawcy polecenia dokonania takich zmian jakości i/lub ilości lub ich odpowiednich części, które uzna za niezbędne, a Wykonawca zobowiązuje się je wykonać. Zamawiający nie wprowadził zatem procedury uzgadniania zmian harmonogramu i zmian ilości lub jakości na etapie realizacji zamówienia z wykonawcą jako drugą strony umowy. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Zgodnie z art. 16 pkt 1 pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W art. 99 pzp uregulowane zostały przede wszystkim następujący zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (...) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. (.) 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Według art. 101 ust 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp jednym z dopuszczalnych sposobów opisania przedmiotu zamówienia jest odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, o których mowa w art. 102, oraz Polskich Norm przenoszących normy europejskie. Przy czym m.in. w takim przypadku art. 102 ust. 1 ustawy pzp nakazuje zamawiającemu określenie w opisie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, odpowiadających przeznaczeniu zamierzonemu przez zamawiającego, które mogą dotyczyć w szczególności: 1) określonych poziomów oddziaływania na środowisko i klimat; 2) wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych; 3) określonej wydajności, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym procedur dotyczących zapewnienia jakości; 4) określonej terminologii, symboli, testów i metod testowania; 5) określonego opakowania i oznakowania; 6) określonej etykiety; 7) instrukcji użytkowania; 8) procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia obiektów budowlanych; 9) dodatkowych badań i testów przeprowadzanych przez jednostki autoryzowane w rozumieniu ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. z 2021 r. poz. 514); 10) określonych zasad dotyczących projektowania i kosztorysowania; 11) warunków testowania, kontroli i odbioru obiektów budowlanych; 12) metod i technik budowy; 13) wszelkich pozostałych warunków technicznych. Jednocześnie art. 101 ust. 4 ustawy pzp stanowi, że opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, o których mowa w ust. 1 pkt 2 lit. a, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Z kolei z art. 101 ust. 5 ustawy pzp wynika, że przy takim sposobie opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Według art. 105 ust 1 ustawy pzp w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Przy czym z art. 105 ust. 4 ustawy pzp wynika, że zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp z 2004 r.} analogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1-3 oraz art. 30 ust. 1 lit. a, ust. 4 i 5, co oznacza, że w pełni zachowuje aktualność dorobek orzecznictwa i doktryny wypracowany przy interpretacji tych przepisów. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia determinuje bowiem nie tylko zakres warunków udziału w postępowaniu czy inne elementy związane z realizacją zamówienia, ale również determinuje pierwotny krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców danym zamówieniem. Zamawiający, mając na uwadze konieczność zabezpieczenia swoich potrzeb na odpowiednim poziomie, uprawniony jest do opisu parametrów technicznych w taki sposób, aby nabywane roboty, produkt lub usługa odpowiadał zarówno jego uzasadnionym potrzebom, jak i możliwościom finansowym, nie naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji i możliwości złożenia ofert przez wykonawców będących w stanie podołać wymaganiom zamawiającego, w sposób nienaruszający równowagi pomiędzy interesem zamawiającego a wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia na dany rodzaj przedmiotu zamówienia. O ile nie ulega wątpliwości, że określenie przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia jest zawsze decyzją własną zamawiającego, który decyduje, co chce nabyć, o tyle przygotowanie i przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym opisanie przedmiotu zamówienia musi się odbyć na zasadach określonych w ustawie pzp. Po pierwsze, opis przedmiotu zamówienia powinien być jednoznaczny i wyczerpujący, dzięki użyciu dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględnieniu wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty. Innymi słowy z art. 101 ust. 1 pzp (odpowiednika art. 29 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r.) wynika, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, aby opis zamówienia był kompletny, jasny i zrozumiały dla potencjalnych wykonawców (por. uzasadnienie wyroku Izby z 27 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1283/20). Po drugie, zamawiający nie może więc określać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z tego opisu wszelkich sformułowań, które bezpośrednio lub pośrednio mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę czy produkt, bądź też, które eliminowałyby konkretnych wykonawców czy produkty, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Po trzecie, zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia przez odniesienie się, czy de facto do konkretnych produktów, czy do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi oraz Polskich Norm przenoszących normy europejskie, zobowiązany jest dopuścić rozwiązania równoważne do opisanych przez siebie, co ma polegać nie tylko na dodaniu sformułowania „lub równoważne”, ale na określeniu, czy to kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, czy to przedmiotowych środków dowodowych, które służyć będą wykazaniu tej równoważności. Po czwarte, zamawiający nie jest uprawniony do zastrzegania w umowie na swoją rzecz uprawnienia do jednostronnego wprowadzania zmian na etapie realizacji zamówienia w stosunku do oferty lub innego dokumentu opracowanego po zawarciu umowy przez wykonawcę, bez co najmniej konsultacji z wykonawcą, gdyż sprzeciwiają się temu zasady wyrażone w art. 16 ustawy pzp. Stąd w ustalonych powyżej okolicznościach należało uznać, że w zakresie odzwierciedlonym w pkt 3. sentencji orzeczenia potwierdziły się zarzuty z pkt 1.-3. listy zarzutów. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. a, ust. 4 w zw. z art. 105 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz c ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 3. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się: uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł (potwierdzone złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą VAT), orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 24 …

…Sygn. akt KIO 4111/24 WYROK Warszawa, dnia 4 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, ul. Bytkowska 15, 41-503 Chorzów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Żory, Aleja Wojska Polskiego 25, 44-240 Żory orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 353¹ k.c. i art. 5 k.c., tj. zarzut I ppkt 3 odwołania oraz zarzutu naruszenia art. 436 pkt 4 ppkt b) 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zarzut I ppkt 4 odwołania. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, ul. Bytkowska 15, 41-503 Chorzów i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Chorzowie, ul. Bytkowska 15, 41-503 Chorzówtytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 768 zł 20 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt osiem złotych dwadzieścia groszy) poniesioną przez Gminę Miejską Żory, Aleja Wojska Polskiego 25, 44-240 Żorytytułem dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę, 3.2.zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Techniki Sanitarnej ALBA Sp. ​ z o.o. z siedzibą w Chorzowie, ul. Bytkowska 15, 41-503 Chorzów na rzecz Gminy Miejskiej Żory, Aleja Wojska Polskiego 25, 44-240 Żory kwotę ​ 768 zł 20 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt osiem złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 4111/24 Uzasadnienie Politechnika Gdańska, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Żory, w tym: odbiór, przetransportowanie i przekazanie do unieszkodliwienia nieużytecznych środków farmaceutycznych (przeterminowanych lub zbędnych leków, produktów leczniczych, wyrobów medycznych o kodach 200132, 200131*) w placówkach zlokalizowanych na terenie miasta Żory oraz zorganizowanie, utworzenie i prowadzenie PSZOK”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 października 2024 r. pod pozycją 641259-2024. W dniu 4 listopada 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, I.zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353¹ k.c. w zw. z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i § 3 ust. 5 rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych poprzez wprowadzenie do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) (załącznik nr 1 do SW Z) oraz do § 4 ust. 2 pkt 7 Projektu umowy dla części 1 przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z) obowiązku osiągnięcia przez Wykonawcę poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych; 2)art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353¹ k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 471 k.c. w zw. z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i § 3 ust. 5 rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych poprzez zastrzeżenie w § 8 ust. 1 pkt 6 Projektu umowy dla części 1 przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z) kar umownych za niewywiązanie się z obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości rażąco wygórowanej, pomimo że to zamawiający jest odpowiedzialny za osiągnięcie tych poziomów, a ponadto działania wykonawcy mają zaledwie marginalny wpływ na osiągnięcie tych poziomów, których osiągnięcie zależne jest przede wszystkim od działań podejmowanych przez zamawiającego oraz mieszkańców gminy, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, przerzuca na wykonawcę cały ciężar obowiązku zamawiającego w zakresie osiągniecia poziomów recyklingu, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na zakres zamówienia, który nie obejmuje wszystkich odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie gminy Żory, a także nie uwzględnia wpływu zamawiającego na uzyskiwane poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy. Takie działanie zamawiającego narusza równowagę stron umowy oraz zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji, jako że zakłada nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, na osiągnięcie których wykonawca nie ma wyłącznego wpływu, co jednocześnie jest sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego; 3)art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 353¹ k.c. i art. 5 k.c. poprzez zaniechanie wprowadzenia do Projektu Umowy postanowień umożliwiających wprowadzenie zmian do umowy lub jej rozwiązanie w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania ofert skutkami wejścia w życie tzw.: systemu kaucyjnego wprowadzanego ustawą z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1852) (dalej: Nowelizacja ustawy opakowaniowej) i nieznanymi jeszcze na dzień dzisiejszy aktami normatywnymi implementującymi do polskiego porządku prawnego zmiany wynikające z art. 8 i 8a dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W E z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającej niektóre dyrektywy, które wprowadzone zostały na mocy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/851 z dnia 30 maja 2018 r. zmieniającej dyrektywę 2008/98/W E w sprawie odpadów, tj. regulacji wprowadzających do polskiego porządku prawnego system rozszerzonej odpowiedzialności producenta. Zamawiający nie przewidział w Projekcie Umowy klauzul adaptacyjnych, które pozwoliłyby na dostosowanie sposobu realizacji umowy do nowych warunków, w których wykonawca będzie świadczył usługę po wejściu w życie systemu kaucyjnego oraz systemu rozszerzonej odpowiedzialności producenta, a które to warunki nie są znane wykonawcom i których konsekwencji finansowych nie da się oszacować w terminie składania ofert. Wprowadzenie systemu kaucyjnego zgodnie z Nowelizacją ustawy opakowaniowej powinno nastąpić z dniem 1 stycznia 2025 r., przy czym z informacji podawanych przez przedstawicieli Ministerstwa Klimatu i Środowiska wynika, że termin wejścia w życie systemu będzie przesunięty w czasie, a Ministerstwo pracuje nad nowelizacją ustawy z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1852). W tej sytuacji nie ma pewności prawa regulującego istotne warunki realizacji zamówienia, a zwłaszcza terminu, w jakim zaczną obowiązywać przepisy wprowadzające system kaucyjny. Ponadto nie są znane konsekwencje wprowadzenia systemu kaucyjnego dla gospodarki odpadami, a w szczególności nie wiadomo jak oraz w jakim okresie system kaucyjny wpłynie na zmianę ilości i jakości strumienia odpadów, zmianę kosztów zagospodarowania odbieranych odpadów, zmianę częstotliwości odbioru odpadów, etc., co może mieć istotny wpływ na istotne warunki determinujące wykonywanie przedmiotowego zamówienia przez wykonawcę. Brak pewności prawa istnieje również w odniesieniu do kwestii implementacji do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/851 z dnia 30 maja 2018 r. zmieniającej dyrektywę 2008/98/W E w sprawie odpadów (termin implementacji dyrektywy minął 5 lipca 2020 r.). W konsekwencji brak wprowadzenia przez Zamawiającego do projektu umowy postanowień umożliwiających wprowadzenie zmian dostosowujących warunki wykonywania umowy do systemu kaucyjnego lub jej rozwiązanie, przerzuca na wykonawcę całość ryzyka związanego ze zmianą warunków realizacji zamówienia, których wykonawca (składając ofertę) nie jest w stanie przewidzieć, a tym samym narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Podobnie rzecz się ma wobec braku klauzul adaptacyjnych dotyczących wejścia w życie przepisów ustanawiających system rozszerzonej odpowiedzialności producenta, który ma istotny wpływ na gospodarkę odpadami. Tym samym opis przedmiotu zamówienia nastąpił w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, naruszający zasady: efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i przygotowanie ofert umożliwiających ich prawidłową ocenę; 4)art. 436 pkt 4 ppkt b) 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wprowadzenia do Projektu Umowy postanowień określających zasady zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2024 r. poz. 427), jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, co jest ustawowym obowiązkiem zamawiającego, zaś brak wprowadzenia do Projektu umowy stosownych regulacji – umożliwiających zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia; 5)art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (tj.: Dz. U. z 2024 r. poz. 236) oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że: a)w §11 ust. 4 Projektu Umowy wskazano, iż Strony umowy będą uprawnione do żądania zmiany wynagrodzenia, o ile poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, przez który rozumie się wzrost lub spadek kwartalnych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zmieni się o co najmniej 5 punktów procentowych w stosunku do wysokości wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, opublikowanego za II kwartał 2024 r. i wynoszącego 101,4%. Podczas gdy określony w Projekcie Umowy poziom zmiany wskaźników waloryzacji jest zbyt wysoki, aby waloryzacja wynagrodzenia w rzeczywistości wystąpiła, a zatem by w sposób rzeczywisty i skuteczny wypełniała cele określone art. 439 ustawy Pzp, tj. by chroniła strony przed skutkami zmian kosztów wykonywania zamówienia; b)w §11 ust. 5 Projektu Umowy wskazano, iż „Pierwszy pisemny wniosek o zmianę wynagrodzenia (wzrostu lub obniżenia) może złożyć każda ze Stron nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zmiana wynagrodzenia nastąpi o pełną wysokość zmiany wskaźnika, o którym mowa w ust. 4 i obowiązywać będzie od miesiąca następnego po dacie zawarcia aneksu”, zaś w ust. 6., że „Każdy kolejny wniosek o waloryzację (wzrost lub obniżenie), może być złożony po upływie 6 miesięcy od poprzedniego wniosku pod warunkiem, że wskaźnik cen towarów i usług wzrośnie lub obniży się o 5% w kwartale poprzedzającym złożenie wniosku o waloryzację w stosunku do wysokości wskaźnika z kwartału ostatniej waloryzacji”, podczas gdy waloryzacja dla rzeczywistej realizacji jej celu, powinna być dopuszczalna w przypadku zaistnienia warunków jej zastosowania co kwartał, a tym samym postanowienia umowne projektowane przez Zamawiającego pozornie realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy Pzp i nie zapewniają rzeczywistej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, przerzucając na wykonawcę ryzyka gospodarcze i naruszając zasadę równowagi stron umowy; c)w §11 ust. 10 Projektu Umowy wskazano, iż „Zamawiający wskazuje, że maksymalna wysokość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, o których mowa w ust. 2 to 10% maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania, o którym mowa w § 10 ust. 2 umowy.”, podczas gdy z uwagi na zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że znacznie przewyższy zakładany przez zamawiającego próg, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia do poziomu rzeczywistego wzrostu kosztów, Powyższe uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. II.Odwołujący wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu; 3.nakazanie zamawiającemu: 1)odnośnie zarzutów 1 i 2 dokonania zmiany treści SWZ w zakresie części I: a)w załączniku nr 1 do SW Z – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 20.1 i 20.2 (str. 23 ) poprzez wykreślenie słów: „Wykonawca zobowiązany jest do: 20.1. zagospodarowania odpadów z nieruchomości zamieszkałych i mieszanych w sposób zapewniający osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wykonawca zobowiązany będzie do przedłożenia dokumentów potwierdzających osiągnięcie ww. poziomów, które będą stanowić potwierdzenie wyliczonych poziomów za rok 2025 i 2026. Dokumenty potwierdzające masę odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi powinny zawierać m.in. informacje o: kodzie odpadu, masie odpadu na wejściu do procesu recyklingu (z pominięciem wysortowanych zanieczyszczeń), nazwę i adres instalacji, w której odpady zostały poddane procesowi recyklingu oraz określenie procesu recyklingu. 20.2.Brak osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez Wykonawcę stanowić będzie uchybienie, zgodne z § 8 umowy.” i zastąpienie ich słowami: „Wykonawca ma obowiązek dążenia do uzyskania jak najlepszych efektów zagospodarowania odpadów komunalnych w celu zapewnienia Gminie osiągnięcia jak najwyższych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych określonych w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.” b)w § 4 ust. 2 pkt 7) Projektu umowy dla części 1 przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z) poprzez wykreślenie słów: „osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w odniesieniu do strumienia odebranych przez Wykonawcę odpadów komunalnych,” i zastąpienie ich słowami: „dążenia do uzyskania jak najlepszych efektów zagospodarowania odpadów komunalnych w celu zapewnienia Gminie osiągnięcia jak najwyższych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych określonych w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”. c)w § 8 ust. 1 pkt 6) Projektu umowy dla części 1 przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z) poprzez wykreślenie ww. punktu w brzmieniu: „za nieosiągnięcie wymaganych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomu składowania, określonych w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i rozporządzeń wykonawczych do ustawy oraz innych poziomów z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi jeśli w trakcie realizacji zamówienia na Zamawiającego nałożony zostanie obowiązek osiągnięcia innych poziomów niż określone powyżej. Poziomy, o których mowa powyżej muszą zostać osiągnięte niezależnie od okresu świadczenia usługi w danym roku kalendarzowym. Kara pieniężna dotycząca poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu zostanie obliczona jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Strony wspólnie ustalają, że Wykonawca zapłaci karę wyłącznie w sytuacji, gdy dojdzie do nieosiągnięcia ww. poziomów w ramach strumienia odpadów odebranych przez Wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oraz w przypadku, gdy kara zostanie faktycznie zapłacona przez Zamawiającego,” 2)odnośnie zarzutu 3 – wprowadzenia do Projektu Umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy lub jej rozwiązania w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie nowelizacji ustawy z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1852) wprowadzającej system kaucyjny oraz ustawy implementującej do polskiego porządku prawnego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/851 z dnia 30 maja 2018 r. zmieniającej dyrektywę 2008/98/W E w sprawie odpadów w zakresie systemu rozszerzonej odpowiedzialności producenta, co z pewnością wpłynie na zmianę warunków realizowania zamówienia, a wpływ ten będzie wymagał merytorycznej zmiany umowy (w zakresie co najmniej ilości odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia) oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy ewentualnie skrócenia terminu wykonania przedmiotu umowy określonego w: rozdziale 4) pkt 4) SW Z, rozdziale II pkt 2.4 SOPZ, § 2 Projektu umowy z 24 miesięcy do 12 miesięcy od dnia jej zawarcia; 3)odnośnie zarzutu 4 – wprowadzenia do Projektu Umowy postanowień w zakresie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia zgodnie z art. 436 pkt 4 ppkt b) ustawy Pzp; 4) odnośnie zarzutu 5 – wprowadzenia w Projekcie Umowy: a)zmiany § 11 ust. 4 Projektu Umowy poprzez zmianę klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej wprowadzania tak, aby urzeczywistniał on cel klauzuli i pozwalał na dostosowanie Umowy do zmieniającej się sytuacji gospodarczej, tj.: obniżenie wysokości wskaźnika zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych z 5 punktów procentowych do 1,5 punktu procentowego, b)zmiany § 11 ust. 5 i 6 Projektu Umowy poprzez zmianę częstotliwości wnioskowania o zmianę wynagrodzenia umownego w okresach kwartalnych, (w miejsce projektowanego zapisu – co 6 miesięcy), tj. dopuszczenie składania wniosku o zmianę wynagrodzenia nie wcześniej niż po upływie 3 miesięcy, obliczanych od miesiąca, w którym zawarto umowę, lub wprowadzono zmiany w umowie na podstawie poprzednio złożonego wniosku., c)zmiany w § 11 ust. 10 poprzez zwiększenie maksymalnego limitu zmiany wysokości wynagrodzenia do 15% maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania, o którym mowa w § 10 ust. 2 umowy. Odwołujący wniósł także o zmianę dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazaną, ale konieczną do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania, tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Nadto odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł m.in., że: Odnośnie zarzutu 1 i 2 odwołujący podniósł m.in., że szczegóły opis przedmiotu zamówienia został opisany w załączniku nr 1 do SW Z natomiast projektowane postanowienia umowy w załączniku nr 3 do SW Z. Zarówno w SOPZ (ppkt 20.1 i ppkt 20.2. na str. 23), jak i w projekcie Umowy (§ 4 ust 2 pkt 7) wprowadzony został obowiązek osiągnięcia przez wykonawcę poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, zwanego dalej „poziomem recyklingu”. Obowiązek ten jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, albowiem zamawiający zmierza do całkowitego obarczenia wykonawcy odpowiedzialnością za osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu, a brak realizacji tego obowiązku sankcjonuje nałożeniem na wykonawcę kary umownej, która zostanie obliczona jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Zgodnie z projektowanym § 8 ust. 1 pkt 6 Umowy wykonawca jest zobowiązany zapłacić karę umowną w sytuacji, gdy dojdzie do nieosiągnięcia ww. poziomów w ramach strumienia odpadów odebranych przez Wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oraz w przypadku, gdy kara zostanie faktycznie zapłacona przez zamawiającego. Oznacza to w istocie przerzucenie na wykonawcę kary należnej Gminie Miejskiej Żory za brak wypełnienia obowiązku w zakresie osiągania poziomów recyklingu. Osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych jest szczegółowym obowiązkiem gminy wynikającym z art. 3b ust. 1 u.c.p.g., a zatem to na zamawiającym spoczywa ustawowy obowiązek osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych za dany rok kalendarzowy. W przypadku systemu gminnego ustawodawca jednoznacznie przesądził, że obowiązek osiągniecia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, jak też ewentualna kara w przypadku jego nieosiągnięcia, obciąża gminę. Uprawnienie gminy do zapewnienia sobie możliwości oddziaływania na sposób gospodarowania odpadami komunalnymi przez podmiot, któremu udzielono zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, nie powinno być utożsamiane z możliwością przenoszenia całkowitej odpowiedzialności na wykonawcę za realizację obowiązków publicznoprawnych przynależnych gminie. Sądy administracyjne stoją na stanowisku, iż w zakresie zadań własnych gmina nie może zaniechać wykonywania swoich obowiązków ani przerzucać ich wykonywania na inne podmioty, gdyż tak czyniąc faktycznie przestaje wykonywać swoje ustawowe obowiązki, co w świetle prawa oznacza, że organy gminy działają niezgodnie z prawem (tak np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 lipca 2007 r., sygn. akt II OSK 1048/06; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 lutego 2006 r., sygn. akt I OSK 1372/05; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 27 stycznia 2016 r., sygn. akt IV SA/Po 888/15). Ponadto w orzecznictwie przyjmuje się, że „umowa cywilnoprawna nie może modyfikować praw i obowiązków publicznoprawnych” (np. wyrok NSA z 16 maja 2012 roku, sygn. akt II FSK 2086/10), co w szczególności obejmuje niedopuszczalność kontraktowej modyfikacji zasad ponoszenia odpowiedzialności publicznoprawnej, np. w postaci kary pieniężnej (np. wyrok W SA w Warszawie z 13 maja 2010 roku, sygn. akt VI SA/Wa 279/10). Odwołujący podniósł także, że z § 3 ust. 5 rozporządzenia w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w przypadku obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych przez gminy uwzględnia się odpady komunalne odebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę, jak i przez podmiot, o którym mowa w art. 9g u.c.p.g. oraz odpady komunalne zebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę, jak i przez innych zbierających odpady komunalne. W konsekwencji na poziom recyklingu osiągany przez gminę składa się działanie szeregu podmiotów, w tym podmiotów zbierających odpady, które zbierają w przeważającej mierze odpady nadające się do recyklingu. Działania tych podmiotów powodują, że odpady te „odpływają” ze strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia i istotnie ograniczają możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu przez wykonawcę. Jest to okoliczność niezwykle istotna, gdyż wobec wejścia w życie systemu kaucyjnego oraz funkcjonowania punktów skupu surowców wtórnych znaczna część odpadów komunalnych nadających się do recyklingu nie trafi do strumienia odpadów objętego przedmiotem zamówienia, lecz do innych podmiotów zbierających odpady. Stosownie do § 3 ust. 5 pkt 2 ww. rozporządzenia wprowadzenie systemu kaucyjnego w 2025 roku nie powinno wpłynąć na wykonywanie przez Zamawiającego obowiązku przynależnego gminom w art. 3b ust. 1 u.c.p.g., natomiast z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością istotnie ograniczy możliwość osiągnięcia tych poziomów przez wykonawcę. Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, pominął szereg okoliczności mających wpływ na osiąganie poziomów recyklingu. Zamawiający nie uwzględnił, że działania wykonawcy polegające na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych są tylko jednym z czynników składających się na możliwość uzyskania poziomów recyklingu. Wykonawca nie może przejmować od zamawiającego odpowiedzialności za osiąganie poziomów recyklingu, ponieważ ich osiąganie zależy od wielu czynników, na których wykonawca nie ma żadnego wpływu. W szczególności wykonawca nie dysponuje instrumentami pozwalającymi na kształtowanie ilości i rodzaju odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie danej gminy, na sposób gospodarowania odpadami komunalnymi nieobjętymi zamówieniem (nieruchomości niezamieszkałe, system kaucyjny, podmioty zbierające odpady, mieszkańcy kompostujący odpady) i na jakość odpadów, które zobligowany jest odebrać i zagospodarować realizując przedmiot zamówienia. Zamawiający pomija okoliczność, że wiele przedmiotów i substancji, które stają się odpadami komunalnymi, w ogóle nie mogą zostać poddane recyklingowi ze względu na ograniczenia fizyko-chemiczne. Strumień odpadów zbieranych selektywnie nie może w całości zostać poddany recyklingowi, gdyż odpady te zawierają zanieczyszczenia i wtrącenia. Zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami. Oznacza to, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się po wyjściu odpadu z instalacji dedykowanej do przygotowania odpadów do recyklingu. W masie tej nie są uwzględniane wszelkie zanieczyszczenia i wtrącenia, które zostaną odrzucone w procesach poprzedzających przekazanie odpadu do recyklingu. Masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zmniejsza się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych w instalacji podczas procesów przetwarzania, a także o tzw. ubytki procesowe, które ze względu na wymagania jakościowe i technologiczne stosowane przez recyklerów nie mogą zostać przetworzone. Ponadto w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów, które utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii, termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane. Zamawiający pomija także, że działania wykonawcy mają marginalny wpływ na osiągnięcie poziomów recyklingu, gdyż wykonawca nie ma wpływu na to, jakiego rodzaju odpady i w jakiej ilości zostaną wytworzone przez mieszkańców gminy miasta Żory ani na to, że mieszkańcy mogą przekazywać odpady nadające się do recyklingu innym podmiotom niż wykonawca (punkty skupu, zbiórki akcyjne, butelkomaty), co bezpośrednio wpływa na ograniczenie możliwości osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu przez wykonawcę, a także pozbawia wykonawcę możliwości oddziaływania, na to czy strumień tych odpadów zostanie przekazany do zagospodarowania w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu. Ponadto podkreślenia wymaga, że mieszkańcy mogą kompostować odpady ulegające biodegradacji w przydomowych kompostownikach, co również bezpośrednio wpływa na ograniczenie możliwości osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu przez wykonawcę. Wykonawcy pozostają do zagospodarowania odpady gorszej jakości, nienadające się w znacznej mierze do recyklingu. Odpady komunalne objęte przedmiotem zamówienia stanowią jedynie część odpadów wytwarzanych na terenie Gminy Miejskiej Żory. Poza zamówieniem pozostają odpady komunalne wytwarzane na nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy, których gospodarowanie jest przedmiotem umów zawieranych przez właścicieli takich nieruchomości, jak również odpady komunalne zbierane przez podmioty zbierające odpady na terenie gminy, jak choćby PSZOK, który jest objęty częścią 2 przedmiotowego zamówienia. Skoro więc wykonawca nie jest odpowiedzialny za zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie gminy, to nie może ponosić odpowiedzialności za osiągnięcie poziomów recyklingu na takich samych zasadach i w takim samym stopniu jak zamawiający, nawet przy przyjęciu, że wykonawca zapłaci karę wyłącznie w sytuacji, gdy dojdzie do nieosiągnięcia ww. poziomów w ramach strumienia odpadów odebranych przez wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oraz w przypadku, gdy kara zostanie faktycznie zapłacona przez zamawiającego. Nie można bowiem oczekiwać, że wykonawca osiągnie taki sam poziom recyklingu, jaki ma osiągnąć gmina, jako że kluczowe znaczenia dla możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu ma nie tylko masa, ale także jakość odpadów. Wykonawca nie ma żadnego wpływu na to, jaki strumień odpadów zostanie mu przekazany do odbioru i zagospodarowania w toku realizacji przedmiotowej umowy. To zamawiający jako gmina ma instrumenty, którymi może oddziaływać na zachowania mieszkańców w zakresie selektywnej zbiórki odpadów, którymi nie dysponuje wykonawca. Chodzi tu o działania prawotwórcze, stosowanie zachęt ekonomicznych, a także sankcjonowanie nieprawidłowości w realizacji obowiązku selektywnego gromadzenia odpadów. Takich narzędzi nie posiada natomiast wykonawca. Co szczególnie istotne, to zamawiający jako gmina tworzy system gospodarki odpadami – zob. art. 6c ust. 1 u.c.p.g., uchwalając szereg aktów normatywnych w tym zakresie z regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminie na czele, a następnie egzekwuje stosowanie przepisów w praktyce, w tym prowadzi działalność kontrolną zarówno w stosunku do mieszkańców, jak i właścicieli nieruchomości niezamieszkałych. Pewnym paradoksem jest, że obowiązki nałożone na wykonawcę na podstawie przepisów u.c.p.g. ograniczają możliwość osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu. Zgodnie z art. 6ka ust. 1 u.c.p.g. w przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i powiadamia o tym wójta, burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości. Obowiązek ten powielono w pkt 4.5 SOPZ. Wprawdzie zamawiający w pkt 6 SOPZ przewiduje procedurę na wypadek niedopełnienia obowiązku selektywnego zbierania odpadów przez właścicieli nieruchomości, ale brak mechanizmu odwrotnego, który nakładałby obowiązek należytego posegregowania odpadów zmieszanych przez właściciela nieruchomości, co pozwoliłoby zwiększyć szanse na uzyskanie wymaganych poziomów. Problem z niewłaściwą realizacją obowiązku selektywnej zbiórki polega przede wszystkim na tym, że odpady surowcowe trafiają do pojemników na odpady zmieszane, podczas gdy powinny trafiać do pojemników na frakcje selektywnie gromadzone. Wpływ na możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu ma jakość selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, w szczególności przewaga odpadów selektywnie gromadzonych nad niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi. Zgodnie z SOPZ prognozowana ilość odpadów zmieszanych obejmuje ponad 60% wszystkich odpadów przewidzianych do odebrania w okresie realizacji zamówienia. Tymczasem wykonawca nie ma żadnego wpływu na to, jaki strumień odpadów zostanie mu przekazany do odbioru i zagospodarowania ani na rzetelność segregacji odpadów przez mieszkańców (z zastrzeżeniem procedur opisanych w pkt 6 SOPZ). Nawet następcze wysortowanie w instalacji odpadów surowcowych ze strumienia odpadów zmieszanych nie oznacza możliwości poddania ich recyklingowi, jest to możliwe w odniesieniu do zaledwie marginalnej ilości odpadów, które nie uległy zanieczyszczeniom. Odebranie papieru czy tworzyw sztucznych razem z odpadami zmieszanymi uniemożliwia poddanie ich recyklingowi z uwagi na zanieczyszczenia znajdujące się w odpadach zmieszanych takie jak materia organiczna, tłuszcze, inne zabrudzenia. Co więcej, przepisy nie dopuszczają uznania za poddane recyklingowi bioodpadów pochodzących ze strumienia odpadów zmieszanych. Bioodpady stanowiące odpady komunalne poddane obróbce tlenowej lub beztlenowej zalicza się do odpadów poddanych recyklingowi, jeżeli zostały zebrane w sposób selektywny (§ 6 ust. 4 rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z 3.08.2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych). Nie obserwuje się zmian krajowego prawa w zakresie wdrożenia rozszerzonej odpowiedzialności producenta, wymagań dotyczących ekoprojektowania, wspierania inwestycji w zakresie recyklingu. Działalność w zakresie recyklingu staje się ekonomicznie nieopłacalna. Około 30% przedsiębiorców zajmujących się recyklingiem zakończyła swoją działalność w ostatnich latach z uwagi na brak rentowności. Jest to trend obecny nie tylko na rynku polskim, ale także na innych rynkach europejskich. Ponadto rośnie luka inwestycyjna w zakresie instalacji zajmujących się przetwarzaniem, recyklingiem i odzyskiem odpadów. Budowa instalacji wymaga jednak znaczących nakładów finansowych i jest niezwykle czasochłonna z uwagi na niezwykle czasochłonne procesy uzyskiwania zgód i pozwoleń środowiskowych na inwestycje. Polski rząd, pomimo apelów i próśb firm z różnych sektorów gospodarki, nie wspiera przedsiębiorców zajmujących się recyklingiem. Nie podejmuje też wystarczających działań w celu dostosowania polskiego prawa do standardów unijnych. Z uwagi na ograniczoną liczbę instalacji zajmujących się recyklingiem odpadów w Polsce i dużą dostępność surowców na rynku, to recyklerzy określają warunki przyjęcia odpadów do recyklingu, narzucając wysokie standardy jakościowe, jakim muszą odpowiadać odpady. Wielu z nich w ogóle odmawia przyjęcia odpadów surowcowych wysortowanych ze strumienia zmieszanych odpadów komunalnych do przetworzenia. Zamawiający całkowicie pominął okoliczność, że w świetle nadal obowiązujących przepisów, od 1 stycznia 2025 r. funkcjonować będzie system kaucyjny, co spowoduje odpływ odpadów, które nadają się do recyklingu, ze strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Tym samym udział odpadów zmieszanych w strumieniu objętym przedmiotem zamówienia wzrośnie. Na mocy ustawy z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 1852) ustawodawca wprowadził tzw. „system kaucyjny”. System ten obejmie jednorazowe butelki z tworzyw sztucznych o pojemności do 3 litrów, szklane butelki wielokrotnego użytku do 1,5 litra oraz metalowe puszki o pojemności do 1 litra. Idea systemu polega na nałożeniu dodatkowych opłat na towary objęte systemem tzw. „kaucji”, którą będzie można odzyskać, zwracając pustą butelkę czy puszkę. Opakowania będą zbierane przez jednostki handlowe i nie będą „wyrzucane” do pojemników na odpady selektywnie gromadzone. Butelki i puszki objęte systemem kaucyjnym to odpady nadające się do ponownego wykorzystania lub recyklingu, które od 1 stycznia 2025 r. nie będą zbierane przez Wykonawcę. W 2025 r. i kolejnych latach szanse Wykonawcy na osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu zostaną istotnie zmniejszone. Wskazać przy tym należy, że doniesienia mediów oraz deklaracje przedstawicieli Ministerstwa Środowiska w zakresie przesunięcia wejścia w życie systemu kaucyjnego wprowadzają niepewność prawa – nie wiadomo bowiem kiedy ostatecznie przepisy wejdą w życie. Podkreślić należy, że jak dotąd przepisy nie zostały znowelizowane, a zatem z dużym prawdopodobieństwem zaczną obowiązywać z dniem 01.01.2025 r. Objęcie kaucją pewnych kategorii opakowań zmobilizuje społeczeństwo do zwracania tych opakowań w wyznaczonych miejscach. W krajach, w których wprowadzono już podobne systemy odnotowano duży wzrost selektywnego zbierania odpadów. Ustawodawca krajowy również jest przekonany, że system ten spowoduje wiele pozytywnych zmian. Na tę chwilę nie są określone metody weryfikacji ani kontroli prawidłowości zagospodarowania odpadów odebranych w ramach systemu kaucyjnego. Wykonawca nie posiada żadnych narzędzi oddziaływania na podmioty odpowiedziane za gospodarowanie odpadami w ramach systemu kaucyjnego. Istnieje również duże prawdopodobieństwo, że część odpadów odpłynie do gmin ościennych, w których mieszkańcy pracują czy robią zakupy, by tam przekazać je za kaucją uprawnionym podmiotom. Na chwilę obecną brak jest regulacji normatywnej, która określałaby, na jakich zasadach ustalane będzie pochodzenie z terenu danej gminy odpadów przekazywanych do systemu kaucyjnego. Wykonawca nie może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, a wszystkie instrumenty i kompetencje – takie jak działania prawodawcze, nakładanie sankcji za nieprawidłowości w zakresie postępowania z odpadami przez mieszkańców, zachęty ekonomiczne – pozostają w gestii zamawiającego. Określenie spoczywającego na wykonawcy obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych i związanej z jego nieosiągnięciem kary umownej nastąpiło w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający szeregu okoliczności związanych z systemem gospodarki odpadami w gminie i realiami wykonywania umowy o zamówienie publiczne. W szczególności pominięto, że ze strumienia odpadów, który przekazany zostanie wykonawcy do odbioru i zagospodarowania wykonawcy w toku realizacji przedmiotu zamówienia z uwagi na znaczący udział odpadów zmieszanych nie jest możliwe osiągnięcie poziomów recyklingu w wysokości 55% i 56%. Postanowienia umowne wskazane w § 8 ust. 1 pkt 6, przenoszące na wykonawcę odpowiedzialność kontraktową za nie jego czyny, stanowią zatem klauzule abuzywne. Stosownie do art. 471 k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykonanie świadczenia umownego było możliwe, a skutki jego niewykonania nie były niewspółmiernie dotkliwe dla wykonawcy. Zamawiający nie może wykorzystywać swojej pozycji dominującej i narzucać takich warunków umowy, które sprzeciwiają się zarówno naturze stosunku zobowiązaniowego, jak i zasadom współżycia społecznego, w tym zasadom uczciwości obrotu oraz lojalności i zaufania względem kontrahenta. Obciążenie jednej strony umowy obowiązkiem i karą umowną za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych stanowi naruszenie przepisów ustawy. Kara umowna z § 8 ust. 1 pkt 6 Projektu Umowy stanowi powielenie kary pieniężnej, jaką może ponieść gmina za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zgodnie z art. 9z u.c.p.g. Tymczasem zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy p.z.p. Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”. Zamawiający przerzucił na wykonawcę ryzyko wystąpienia jakichkolwiek okoliczności, które mogą wpłynąć na nieosiągnięcie wskazanych poziomów. Takie działanie zamawiającego jest niezgodne z art. 433 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym przepisy Umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Działania zamawiającego są sprzeczne nie tylko ze wskazanymi powyżej przepisami ustawy Pzp oraz u.c.p.g., ale także z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, przez to wykraczają poza zasadę swobody umów określoną w Kodeksie cywilnym. Podkreślenia wymaga, że umowa o świadczenie usług jest umową starannego działania a nie umową rezultatu. Jeżeli jednak przyjąć, że po stronie wykonawcy istnieje obowiązek osiągnięcia określonego rezultatu, to wówczas należałoby dokonać analogii do umowy o działo i przyjąć, że to zamawiający dostarcza materiału do wykonania dzieła. Oznaczałoby to, że zamawiający jest odpowiedzialny za odpady przekazywane wykonawcy do obioru i zagospodarowania, jak i za to, by materiał ten nadawał się do wykonania dzieła w sposób oczekiwany, czyli by były to opady zapewaniające możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu. Opisana rola gminy w systemie gospodarki odpadami i jej kompetencje określone w ustawach jednoznacznie potwierdzają, że kara umowna określona w § 8 ust. 1 pkt 6 projektu umowy określona została w wysokości rażąco wygórowanej, zaś nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomu recyklingu jest nieproporcjonalne, gdyż nie uwzględnia faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ przede wszystkim działania zamawiającego, mieszkańców oraz uwarunkowania rynkowe, w szczególności dostępność instalacji zajmujących się recyklingiem (moce przerobowe) i opłacalność takiej działalności przekładająca się wprost na możliwość przekazania przez wykonawcę odebranych z terenu gminy odpadów do recyklingu. W niniejszym postępowaniu doszło do sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia dokonany został w sposób naruszający przepisy art. 99 i art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Obowiązek spoczywający na wykonawcy w zakresie osiągnięcia poziomów recyklingu powinien zostać zastąpiony obowiązkiem dążenia do uzyskania jak najlepszych efektów zagospodarowania odpadów komunalnych w celu zapewnienia jak najwyższych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. W tym celu należy całkowicie wykreślić karę umowną, o której mowa w § 8 ust. 1 pkt 6 projektu umowy. Wykonawca nie może być karany za brak osiągnięcia poziomów recyklingu. Wina jest obligatoryjną przesłanką naliczenia kary umownej. Jeżeli wykonawca nie ponosi winy, to nie może być mowy o karze umownej. Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2013 r., sygn. akt KIO 909/13; z dnia 29 października 2024 r., sygn. akt KIO 3638/24; z dnia 31 października 2024 r., sygn. akt KIO 3691/24; z dnia 31 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 102/24; z dnia 14 listopada 2023 r. ,sygn. akt KIO 3176/23. Odnośnie zarzutu 3 odwołujący podniósł m.in., że zamawiający nie przewidział w Projekcie Umowy klauzul adaptacyjnych pozwalających na wprowadzenie do umowy niezbędnych zmian wynikających z wejścia w życia ustawy z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1852), która wprowadza tzw. system kaucyjny. Zamawiający nie przewidział także w Projekcie Umowy klauzul adaptacyjnych pozwalających na wprowadzenie do umowy niezbędnych zmian wynikających przyjęcia aktów normatywnych implementujących do polskiego porządku prawnego zmiany wynikające z art. 8 i 8a dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W E z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającej niektóre dyrektywy, które wprowadzone zostały na mocy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/851 z dnia 30 maja 2018 r. zmieniającej dyrektywę 2008/98/W E w sprawie odpadów, tj. regulacji wprowadzających do polskiego porządku prawnego system rozszerzonej odpowiedzialności producenta. Termin implementacji dyrektywy upłynął w dniu 5 lipca 2020 r. Zgodnie z ustawą z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw w jej aktualnym brzmieniu, w dniu 1 stycznia 2025 r. ma wejść w życie tzw. system kaucyjny, który ma doniosłe znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia. Argumentacja przytoczona w uzasadnieniu zarzutów nr 1 i 2 w zakresie dotyczącym systemu kaucyjnego pozostaje adekwatna również do uzasadnienia zarzutu nr 3. Na obecnym etapie trudno jest bowiem oszacować skutki, jakie system kaucyjny wywrze na cały system gospodarowania odpadami, w tym przede wszystkim na ceny zagospodarowania odpadów, jak również na realną możliwość ich zagospodarowania. Wpływ systemu kaucyjnego na zmianę warunków realizacji zamówienia jest oczywisty, tym niemniej brak jest możliwości racjonalnego skalkulowania ryzyk gospodarczych związanych z tym system, zwłaszcza w kontekście ustalania jakości i ilości odbieranych odpadów, kosztów ich transportu i zagospodarowania. Wobec powyższego odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do wprowadzenia do Projektu Umowy postanowień, które pozwoliłyby na dostosowanie warunków jej realizacji do niemożliwych do przewidzenia w momencie składania oferty skutków wejścia w życie nowelizacji ustawy opakowaniowej lub nawet rozwiązania umowy, w przypadku, gdy system kaucyjny w radykalny sposób wpłynie na możliwość realizacji zamówienia i osiągania przez wykonawcę godziwego zysku. Wobec doniesień medialnych oraz informacji z Ministerstwa Klimatu i Środowiska o projektowanych zmianach nowelizacji ustawy, istnieje duża niepewność w zakresie tego, kiedy rzeczywiście system kaucyjny wejdzie w życie. Od kilku tygodni pojawiają się informacje o planowanym przesunięciu terminu wejścia w życie ustawy, przy czym nie ma jednoznacznych deklaracji o ile miesięcy zostanie on przesunięty ani czy na pewno to nastąpi. Na dzień dzisiejszy nie został złożony w Sejmie żaden projekt ustawy w tym zakresie. Aktualnie zatem znana jest jedynie treść nowelizacji ustawy i wskazany w niej termin wejścia w życie. Nie są natomiast znane ani możliwe do przewidzenia konsekwencje jakie ona przyniesie dla systemu gospodarki odpadami. Z dużym prawdopodobieństwem można przyjąć, że system kaucyjny spowoduje zmiany w zakresie ilości odbieranych odpadów i ich jakości. Może to pociągać za sobą konsekwencje w zakresie częstotliwości odbioru odpadów, a zatem i liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia. Dotąd wykonawcy „obniżali” swoje koszty zagospodarowania odpadów poprzez sprzedaż surowców, tj. głównie odpadów objętych system kaucyjnym - butelek PET, butelek szklanych oraz puszek, które zostaną „wyjęte” ze strumienia odpadów objętego przedmiotem zamówienia przez system kaucyjny. Dodatkowo, ze względu na wysoką jakość tych odpadów były one przeznaczane do recyklingu, co pozwalało wykonawcom na osiąganie dochodów ze sprzedaży tzw. DPR, czyli dokumentów potwierdzających recykling. Przy kalkulowaniu cen za odbiór i zagospodarowanie odpadów wykonawcy uwzględniali powyższe czynniki obniżające im koszty realizacji usług. Wejście systemu kaucyjnego w znaczący sposób zmniejszy możliwości wykonawców w tym zakresie, albowiem zmniejszy się ilość odpadów, które będzie można poddać recyklingowi. Przywołał w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 102/24. Nadto system kaucyjny może również spowodować wzrost cen oferowanych przez recyklerów za zagospodarowanie odpadów z uwagi na konieczność wprowadzenia modernizacji instalacji do przetwarzania odpadów i dostosowania ich do systemu kaucyjnego, a także ze względu na konieczność „odrobienia strat” spowodowanych utratą cennego surowca jakim są odpady objęte systemem kaucyjnym. Nowe rozwiązania mogą zatem znacząco wpłynąć na cały rynek gospodarki odpadami, w tym przede wszystkim na koszty realizacji zamówienia. Nie można również przewidzieć w jakiej perspektywie czasowej nastąpią ww. zmiany. Niezależnie od planowanego opóźnienia wejścia w życie nowelizacji ustawy opakowaniowej, należy mieć na uwadze, że pełne wdrożenie i działanie systemu kaucyjnego będzie następowało stopniowo i będzie wymagało z jednej strony „zejścia z rynku starego towaru”, jak i ukształtowania nowych nawyków u wytwórców odpadów, w związku z czym ciężko przewidzieć jakie przełożenie na tzw. „żółty worek” nastąpi w początkowej fazie obowiązywania systemu kaucyjnego. Zgodnie z raportem „System kaucyjny w Polsce – koszty, perspektywy, szanse” system kaucyjny (funkcjonujący w pełnym zakresie, a nie w fazie początkowej czy przejściowej) winien zmniejszyć wolumen odpadów objętych systemem kaucyjnym (a więc nie wszystkich odpadów selektywnych) o ok 18% - 20%. W chwili obecnej nie jest jednak możliwe wykazanie lub uprawdopodobnienie skutków finansowych tego systemu dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Wykonawcy w aktualnej sytuacji prawnej – ze względu na dużą niepewność zarówno co do prawa, jaki i konsekwencji jego wprowadzenia, nie mogą należycie i jednoznacznie oszacować ryzyk związanych z wykonywaniem usług objętych zamówieniem, jak również w należyty i transparentny sposób wycenić usług objętych zamówieniem. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział możliwości dostosowania postanowień umowy do skutków, jakie przyniosą przepisy dotyczące systemu kaucyjnego. Biorąc pod uwagę aktualnie obowiązujący stan prawny, wykonawcy przy sporządzaniu ofert muszą uwzględniać system kaucyjny i kalkulować bliżej nieokreślone ryzyka gospodarcze, co wpłynie na wysokość cen określonych tych kalkulacjach. Tymczasem, z uwagi na to, że wysoce prawdopodobne jest przesuniecie wejścia w życie nowelizacji ustawy, dopiero na etapie realizacji zamówienia konieczne będzie „zastosowanie” nowych regulacji prawnych uwzgledniających skutki systemu kaucyjnego. Zasadne jest zatem wprowadzenie do umowy mechanizmów jej zmiany i dostosowania do nowych warunków realizacji zamówienia. Właśnie we takim celu ustawodawca przewidział regulację, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp W tym celu konieczne jest sformułowanie i przedstawienie zainteresowanym wykonawcom na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokładnych i precyzyjnych postanowień umownych. Obowiązek przewidzenia zmian umowy w dokumentach zamówienia stanowi urzeczywistnienie zasady przejrzystości postępowania, gwarantującej równe traktowanie wszystkich wykonawców. Co więcej dopiero kiedy system kaucyjny zacznie obowiązywać, możliwe będzie ustalenie jego wpływu na zakres zamówienia i sposób jego wykonywania zarówno co do ilości odpadów, harmonogramu ich odbioru, ilości wykorzystywanych pojazdów oraz możliwości i kosztów ich odbioru i zagospodarowania. Zapewnienie w umowie możliwości zmiany jej warunków jest zatem niezwykle istotne ze względu na zasady racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi oraz przejrzystości postępowania. Zasady te wymagają, aby wydatkując środki publiczne, Zamawiający był w stanie wykazać ich celowość i efektywność. Zasadom tym przeczy sytuacja, w której wykonawcy muszą wycenić w ofercie niedające się określić ani wycenić ryzyka multiplikowane bezzasadnie przez Zamawiającego. Podobnie nieznane są jeszcze skutki przyjęcia regulacji dotyczących systemu rozszerzonej odpowiedzialności producenta (systemu ROP). Jest to strategia ochrony środowiska, która nakłada na producentów odpowiedzialność za cały cykl życia produktów, w tym za ich utylizację i recykling. Oznacza to, że producenci są zobowiązani do zarządzania produktami, które wprowadzają na rynek, od momentu ich powstania aż do końca ich życia. Koszty, które ponosi podmiot generujący odpady, mają służyć opłaceniu zbierania oraz segregowania powstałych odpadów, ich transportu oraz przetwarzania. Nie ulega wątpliwości, że wprowadzenie systemu Rozszerzonej Odpowiedzialności Producenta zrewolucjonizuje polski system gospodarki odpadami. Prawdopodobne przesunięcie terminu wejścia w życie przepisów o systemie kaucyjnym ściśle związane jest z postulatami samorządów oraz branży odpadowej o konieczności wdrożenia w pierwszej kolejności przepisów o ROP, a dopiero w dalszej kolejności wprowadzenia systemu kaucyjnego. System prawny powinien gwarantować stabilność legislacji i idącą za tym przewidywalność, która jest kluczowa dla rozwoju usług związanych z zagospodarowaniem odpadów, choćby z punktu widzenia długofalowego planowania działań inwestycyjnych i modernizacyjnych. Tymczasem z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Ustawodawca pozostaje nieprzewidywalny, a to nakłada na profesjonalnego wykonawcę, działającego z należytą starannością, obowiązek kalkulacji szeregu ryzyk kontraktowych, zwłaszcza w przypadku zamówień, których termin realizacji jest dłuższy niż 12 miesięcy. W tych warunkach konieczne jest więc przewidzenie klauzul adaptacyjnych, co zapewni możliwość elastycznego dopasowania do aktualnego stanu faktycznego i prawnego, co pozostanie z korzyścią dla obu Stron umowy. Zamawiający i Wykonawca są wszakże obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia. Ciągłe zmiany przepisów przekładają się na wzrost kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów. To właśnie gminy, a za nimi mieszkańcy, płacą za brak skutecznej i przemyślanej polityki państwa w zakresie gospodarki odpadami. Brak możliwości zmiany umowy powoduje, iż całe ryzyko związane z realizacją umowy spoczywa na wykonawcy, co jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp oraz kodeksu cywilnego. Zamawiający powinien wprowadzić do Projektu umowy mechanizmy, które będą umożliwiały dostosowanie treści zawartej umowy do prawnych i gospodarczych realiów jej wykonywania, które zaistnieją w okresie realizacji zamówienia, zwłaszcza, że w SW Z na stronie 3 Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek przestrzegania „(…) Innych przepisów powszechnie obowiązującego prawa mających wpływ na wykonywanie przedmiotu umowy. W przypadku utraty mocy lub zmiany ww. aktów prawnych (przepisów) Wykonawca w trakcie realizacji zamówienia ma obowiązek stosowania się do obowiązujących w danym czasie aktów prawnych, co oznacza, że Wykonawca zobowiązany jest stosować ww. przepisy z uwzględnieniem ewentualnych zmian stanu prawnego w tym zakresie.”. Zamawiający powinien więc stosować się do zmienionych regulacji prawnych oraz zapewnić możliwość dostosowania do niech warunków umowy. Zamawiający ma bowiem obowiązek jasnego formułowania wymogów i przygotowania dokumentacji postępowania w sposób umożliwiający rzetelne przygotowanie oferty. Sprzecznym z Prawem zamówień publicznych jest określenie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób, który znacząco utrudnia kalkulację ceny ofertowej. Zasada przejrzystości w kontekście treści postanowień SW Z, interpretowana jest jako obowiązek zamawiającego do sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca powinien uzyskać w SW Z tyle informacji, ile racjonalnie jest potrzebne profesjonalnemu wykonawcy do sporządzenia konkurencyjnej oferty. Oferty składane przy Wzorze Umowy o aktualnej treści będą nieporównywalne, ponieważ każdy wykonawca inaczej wyceni ryzyko wynikające z wejścia w życie systemu kaucyjnego. Dodatkowo, art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nakładają na Zamawiającego obowiązek wprowadzenia przesłanek do zmiany umowy, które są precyzyjne, jednoznaczne, określają rodzaj i zakres zmian oraz warunki wprowadzenia zmian, czego Zamawiający zaniechał. Odnośnie zarzutu 4 odwołujący podniósł m.in., że zamawiający w SW Z wskazał, iż umowa zostaje zawarta na czas oznaczony i wchodzi w życie z dniem jej podpisania z tym, że dzień rozpoczęcia świadczenia usługi nastąpi nie wcześniej niż 02.01.2025 r. i będzie trwała do dnia 31.12.2026 r. lub do wyczerpania środków finansowych przewidzianych na realizację zadania (tj. osiągnięcia maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania wynikającego z zawartych umów). Umowa o wykonanie przedmiotowego zamówienie z pewnością zostanie zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a zatem zgodnie z art. 436 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp do jej obligatoryjnych postanowień należą zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w enumeratywnie wymienionych w tym przepisie sytuacjach. Zamawiający zaniechał wprowadzenia do Projektu Umowy klauzul dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2024 r. poz. 427). W świetle ustawowego obowiązku uregulowania powyższych kwestii zamawiający powinien uzupełnić projekt umowy, tak aby odpowiadał on przepisom prawa. Odnośnie zarzutu 5 odwołujący podniósł m.in., że sposób waloryzacji wynagrodzenia określony w § 11 Projektu Umowy ust. 4-6 oraz w ust. 10 stanowią jedynie pozorne spełnienie przez zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 439 ustawy Pzp i nie zapewnia realnej możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy i jako taki nie odpowiada wymaganiom ustawy. Wątpliwości budzi narzucony przez zamawiającego poziom zmiany kosztów, którego przekroczenie otwiera możliwość ubiegania się o dokonanie zmiany wynagrodzenia wykonawcy. W wyżej przytoczonych zapisach jest to poziom wynoszący 5 punktów procentowych w stosunku do wysokości wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, opublikowanego za II kwartał 2024r. i wynoszącego 101,4% dla pierwszej waloryzacji, oraz 5 punktów procentowych dla każdej kolejnej waloryzacji, przy czym wzrost będzie liczony w stosunku do wysokości wskaźnika z kwartału ostatniej waloryzacji. Podkreślenia wymaga, że takiej wartości kwartalne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych nie osiągnęły nawet w okresie pandemii. Oznacza to, że waloryzacja ma charakter iluzoryczny. W nieproporcjonalny sposób określony został współczynnik rozkładu ryzyka – każdorazowo kiedy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych jest wyższa od 5% ryzyko rozkładane jest równomiernie, ale w sytuacji gdy suma tych wskaźników będzie niższa od 5% – całość ryzyka spoczywa na wykonawcy. Założenia zamawiającego zawarte w Projekcie Umowy nie przystają do rzeczywistości gospodarczej. Zgodnie z informacjami publikowanymi przez GUS Ceny towarów i usług konsumpcyjnych według szybkiego szacunku we wrześniu 2024 r. w porównaniu z analogicznym miesiącem ub. roku wzrosły o 4,9% (wskaźnik cen 104,9), a w stosunku do poprzedniego miesiąca wzrosły o 0,1% (wskaźnik cen 100,1). Zmianę cen towarów i usług konsumpcyjnych w okresie 2023-2024 dokumentuje wykres publikowany na stronie internetowej https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/ceny-handel/wskazniki-cen/szybki-szacunekwskaznika-cen-towarow-i-uslug-konsumpcyjnych-we-wrzesniu-2024-roku,21,25.html Inflacja na poziomie nawet 4,9% w skali roku, to nadal bardzo wysoki poziom wzrostu cen, zwłaszcza jeżeli weźmie się pod uwagę czas trwania przedmiotowego zamówienia – z założenia opiewający na 24 miesiące świadczenia usługi. Dokonując waloryzacji co 6 miesięcy, wykonawca nie będzie miał szans zwiększenia wynagrodzenia umownego, kiedy zamawiający ograniczył globalną wartość zmiany ceny do 10% wartości nominalnej wynagrodzenia. Na niespójność samego zamawiającego, który z jednej strony warunkuje możliwość ubiegania się o waloryzację od zaistnienia sytuacji, w której nastąpiło już 5% wzrostu wskaźnika waloryzacji, a z drugiej strony ogranicza maksymalny (w skali co dwuletniego kontraktu) poziom waloryzacji do zaledwie 10% wynagrodzenia w ujęciu całkowitym. Zakładając więc, że w każdym półroczu ceny wzrastałyby np. o 5%, to w drugim roku świadczenia usług wykonawca nie miałby już możliwości w pełnym zakresie dostosować Zamawiający powinien konsekwentnie przewidywać odpowiednio zwiększone maksymalne poziomy waloryzacji, tj. na poziomie ok. 15%. Klauzula waloryzacyjna ma charakter wręcz pozorny. Z jednej strony wskaźnik inflacji umożliwiający zmianę wynagrodzenia ustalony jest na wysokim poziomie, a z drugiej strony mamy zbyt niskie limity maksymalnej waloryzacji, czyli jeżeli ceny wzrastałyby jednak znacząco, to wykonawca, w szczególności z obecną częstotliwością (co 6 miesięcy) uprawnienia do żądania zmiany wynagrodzenia i tak nie miałby możliwości uzyskania pełnej rekompensaty związanej z wzrostem kosztów realizacji kontraktu. Wykonawca nie wie i obiektywnie nie ma możliwości pozyskania wiedzy co do tego, w jaki sposób, przez cały okres realizacji zamówienia, kształtować się będzie poziom cen, zwłaszcza wobec niepewnej sytuacji geopolitycznej, więc wszelkie rozważania co do sytuacji gospodarczej w kraju w najbliższych latach są mocno niepewne. Mając na uwadze dynamicznie zmieniającą się sytuację gospodarczą i polityczną na świecie, ale też okres realizacji zamówienia. Zamawiający powinien był wziąć pod uwagę powyższe okoliczności i stworzyć Wzór Umowy w taki sposób, aby umowa mogła zostać elastycznie dostosowana do aktualnej rzeczywistości gospodarczej. Reakcja ta powinna być „naturalna”, tj. odpowiadająca faktycznym wahaniom cen, a nie sztucznie uzależniona od przekroczenia procentowego progu zmiany ceny i w sposób skrajnie niekorzystny dla wykonawcy limitowana (stąd postulat podniesienia limitu maksymalnej waloryzacji do poziomu 15%). Zasadnym jest także obniżenie wysokości wskaźnika zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych uprawniającego do ubiegania się o waloryzację wynagrodzenia z 5 punktów procentowych do 1,5 punktu procentowego. W skali kwartału taka stawka odpowiada prognozom NBP oraz innych instytucji zajmujących się prognozowaniem poziomu inflacji i wzrostu cen. Odpowiada to inflacji na poziomie 6% w skali roku – i tak jest to wartość przekraczająca prognozy NBP (zob. https://nbp.pl/projekcja-inflacji-i-pkb-lipiec-2024/). Odwołujący ma świadomość, że zamawiający musi wskazać we Wzorze Umowy zasady uprawniające strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz maksymalny poziom waloryzacji, ale poziomy te muszą być adekwatne do sytuacji rynkowej, a nie sztucznie ukształtowane, po to, aby uniemożliwić właściwą waloryzację, czyli zmianę wynagrodzenia umownego z uwagi na realny wzrost cen towarów i usług. Narzucony przez zamawiającego poziom zmiany kosztów, którego przekroczenie otwiera stronom możliwość ubiegania się o dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy na poziomie co najmniej 5% w skali kwartału nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i w nieproporcjonalny sposób przenosi na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Tylko klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów stron publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego. Waloryzacja wynagrodzenia ma na celu uelastycznienie umowy o zamówienie publiczne i dostosowywanie jej do zmieniających się warunków realizacji zamówienia po to, żeby wykonawcy nie musieli (w momencie składania ofert) szacować ryzyka inflacji i zawyżać cen jednostkowych na wypadek większych wzrostów cen, mając świadomość tego, że zmiana tej ceny w trakcie realizacji umowy będzie bardzo trudna. Intencją klauzul waloryzacyjnych, o których mowa w przepisie art. 439 ustawy Pzp było to, żeby jej zapisy ułatwiały, a nie utrudniały dostosowanie umów do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Stąd, minimalny poziom cen wzrostu cen powinien być realny, umożliwiający złożenie wniosku o waloryzację, gdy wzrost cen towarów i usług ma wpływ na koszty realizacji zamówienia, a maksymalne poziomy waloryzacji muszą być na tyle wysokie, żeby wykonawca miał gwarancję, że nawet jeżeli w trakcie realizacji kontraktu ceny wzrosną znacząco (np. w przypadku wyjątkowo pesymistycznego scenariusza wzrostu cen np.: na poziomie powyżej 10% rocznie), to strony dostosują umowę do aktualnej sytuacji gospodarczej. Klauzule waloryzacyjne w umowach o zamówienie publiczne zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy, mają na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Przepis art. 439 ustawy Pzp zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. (zob. red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023, Wydanie II). Prawidłowo sformułowane klauzule waloryzacyjne pozwalają więc na dostosowanie umowy do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Nie służą one jakiemukolwiek uprzywilejowaniu jednej ze stron umowy (zwłaszcza, że działają symetrycznie), a ich celem jest wyłącznie przywrócenie stosunku zobowiązaniowego do stanu pierwotnie uzgodnionego przez strony i zapobieżenie sytuacjom, gdzie wykonawcy zmuszeni są wręcz do zawyżania cen ofertowych (poprzez wkalkulowanie zbyt ryzyka wzrostu cen na zbyt dużym poziomie), co jest zjawiskiem niepożądanym z punktu widzenia finansów publicznych. Klauzula, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp ma kluczowe znaczenie dla ustalenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy zamówienia, zatem jej postanowienia powinny być nie tylko precyzyjne, ale też adekwatne do celu, jakiemu klauzula ma służyć. W tym kontekście aktualne brzmienie klauzuli waloryzacyjnej celowi takiemu nie służy i świadczy wręcz o zachwianiu równowagi stron. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3600/2. Uregulowania zawarte w art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a zatem stanowią ustawowe ograniczenie swobody umów zawieranych w sprawie zamówień publicznych, które obligatoryjnie muszą zawierać klauzule waloryzacyjne. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że za kształtowanie postanowień tych umów odpowiedzialny jest zamawiający, który ma obowiązek przestrzegać zasady proporcjonalności, uzasadniony jest wniosek, że do natury stosunku zobowiązaniowego zawieranego w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy zachowanie ekwiwalentności świadczeń na poziomie zbliżonym do ustalonego w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej, należy uznać, że Zamawiający zarówno za wysoko określił próg zmiany wskaźnika inflacji warunkującego uprawnienie do waloryzacji, jak i zbyt nisko określił maksymalną granicę zmiany wynagrodzenia wykonawcy. W związku z tym, że projektowana przez zamawiającego klauzula waloryzacyjna nie jest dostosowana do realiów kontraktu i zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej, w ocenie Odwołującego nie odpowiada ona tym samym wymogom art. 439 ustawy Pzp, jest sprzeczna z celem tego przepisu i stanowi przejaw uchylania się Zamawiającego od obowiązków określonych w tymże przepisie, a co najmniej stanowi o pozornym ich wypełnianiu. Odwołujący podkreśla, że przywołany przepis zobowiązuje także zamawiającego do rzeczywistej i racjonalnej partycypacji w zwiększonych kosztach realizacji zamówienia. Formułowanie postanowień umownych, których celem jest uniknięcie przez zamawiającego ponoszenia ciężarów wzrostu kosztów, a co najmniej dążenie do maksymalnego ograniczenia takich sytuacji kosztem wykonawcy, stanowi nadużycie przysługującego mu prawa do formułowania postanowień umownych, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz zasadami uczciwej konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów innych przedsiębiorców i stanowi naruszenie przepisu art. 3531 k.c. i 5 k.c. oraz art. 9 ustawa z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (tj.: Dz. U. z 2024 r. poz. 236). Poszanowanie ustawowo ustanowionej zasady waloryzacji wynagrodzeń wykonawców w umowach długoterminowych wymaga, by wskaźniki i zasady aktualizacji były ustalane racjonalnie, z uwzględnieniem interesu zarówno wykonawcy, jak i zamawiającego oraz przy uwzględnieniu co najmniej znanych i przewidywalnych zdarzeń gospodarczych, które już dziś pozwalają na przyjęcie za pewne, że inflacja w kolejnych miesiącach jest niemożliwa do przewidzenia. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1283/20. Zamawiający w dniu 6 listopada 2024r. przekazał wykonawcom kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez platformę zakupową logintrade.net. Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca Zamawiający w dniu 26 listopada 2024 r. (pismem z tej samej daty) złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1.oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, tj. następujących zarzutów oznaczonych zgodnie z numeracją użytą w odwołaniu: - zarzut punkt I ppkt 1, - zarzut punkt I ppkt 2, - zarzut punkt I ppkt 5, 2.umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów uwzględnionych w całości przez zamawiającego, tj. następujących zarzutów oznaczonych zgodnie z numeracją użytą w odwołaniu: - zarzut I ppkt 3, - zarzut I ppkt 4, 3.zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego i załączony do odwołania dowód, tj.: Kwartalne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych od 1995 roku. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego i złożone na rozprawie dowody, tj.: 1.Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie miasta Żory za 2023 rok. 2.Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie miasta Żory za 2022 rok. 3.Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie miasta Żory za 2021 rok. 4.Protokoły z wykonania usług objętych umową nr GOK.7031.7.1.2023.JL z dnia 29.12.2023 za okres od 01.01.2024 do 30.06.2024. 5.Protokoły z wykonania usług objętych umową nr ZGOK.7031.5.5.2021.JL z dnia 03.11.2021 za okres od 01.01.2023 do 31.12.2023. 6.Informacje o osiąganych poziomach recyklingu za zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych (20 03 01) od Instalacji PreZero Recykling Południe Sp. z o.o. oraz BM Recykling Sp. z o.o. 7.Informacje o osiąganych poziomach recyklingu z segregowanych odpadów komunalnych (papier – 20 01 01, plastik – 20 01 99, popiół – 21 01 99, plastik – 20 03 07) od Instalacji PreZero Recykling Południe Sp. z o.o. oraz RIPOK w Rybniku SEGO, Przedsiębiorstwo Spedycyjno- Transportowe Transgór. 8.Korespondencja e-mail wraz z informacją z Zakładu Gospodarowania Odpadami Gać Sp. z o.o. o poziomach recyklingu osiągniętych w roku 2023. 9.Raport Instytutu Ochrony Środowiska – Państwowego Instytutu Badawczego „Morfologia odpadów komunalnych wytwarzanych w Polsce”. 10.Wydruk – zestawienie poziomu recyklingi odpadów z żółtego worka w roku 2022 w poszczególnych krajach Unii Europejskiej – The Circular Economy for Plastics – A European Analysys wraz z tłumaczniem na język polski. 11.Wymagania Recyklera szkła – SIBELCO – Specyfikacja dla stłuczki szklanej stosowanej w recyklingi szkła. 12.Wymagania Recyklera papieru – Tektura Opakowaniowa Papier TOP S.A. Ogólne warunki dostawy makulatury – Wymagania jakościowe dla Makulatury. 13. Wymagania Recyklera tworzyw sztucznych – Indorama Recycling Poland Sp. z o.o. – Ogólne warunki handlowe. 14.Wymagania Recyklera tworzyw sztucznych – Atus Group Sp. z o.o. – Oferta nr 00007125. 15.Wymagania Recyklera drewna – Woodeco – Umowa dotycząca zakupu surowca drzewnego. 16.Wymagania Recyklera drewna – Silva Recycling - Normy Zakładowe dla przyjmowanych odpadów. 17.Artykuł prasowy „To się nie uda. 55 procent recyklingu w 2025 roku jest poza zasięgiem większości gmin” P.T.; Portal Samorządowy. 18.Artykuł prasowy „Potężna luka w systemie. Polska potrzebuje nowych spalarni i sortowni odpadów”, Portal Samorządowy. 19.Artykuł prasowy „Polska branża recyklinu na granicy bankructwa. Rynek zalewa tani plastik z Rosji”; Bankier.pl 20.Artykuł prasowy „Recykling opakowań z systemu kaucyjnego gminy zaliczą do poziomów odzysku; Serwis Samorządowy PAP; 21.Artykuł prasowy „System kaucyjny oznacza podwyżkę cen odbioru odpadów” dr J.P., W.D., M.S., J.B.; Przegląd Komunalny nr 1/2023. 22.Wyciąg z projektu ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z usuwaniem powodzi oraz niektórych innych ustaw (druk nr 802), uchwalonej przez Sejm w dniu 21.11.2024. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie. W dniu 26 listopada 2024 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów uwzględnionych w całości przez zamawiającego, tj. zarzutów oznaczonych zgodnie z numeracją użytą w odwołaniu - zarzutu I ppkt 3 oraz zarzutu I ppkt 4. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze w zakresie w jakim dotyczy powyższych zarzutów zostało umorzone na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, tj. ze względu na uwzględnienie tych zarzutów przez zamawiającego i wobec tego, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zarzuty naruszenia: 1)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353¹ k.c. w zw. z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i § 3 ust. 5 rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (zarzut 1 ppkt 1 odwołania); 2)art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353¹ k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 471 k.c. w zw. z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i § 3 ust. 5 rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (zarzut I ppkt 2 odwołania) nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w Załączniku nr 1 Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia w punkcie 19 Zagospodarowanie odebranych odpadów komunalnych podał m.in.: „20. Wykonawca zobowiązany jest do: 20.1. zagospodarowania odpadów z nieruchomości zamieszkałych i mieszanych w sposób zapewniający osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wykonawca zobowiązany będzie do przedłożenia dokumentów potwierdzających osiągnięcie ww. poziomów, które będą stanowić potwierdzenie wyliczonych poziomów na rok 2025 i 2026. Dokumenty potwierdzające masę odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi powinny zawierać m.in. informacje o: kodzie odpadu, masie odpadu na wejściu do procesu recyklingu (z pominięciem wysortowanych zanieczyszczeń), nazwę i adres instalacji, w której odpady zostały poddane procesowi recyklingu oraz określenie procesu recyklingu. 2.2.2. Brak osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez wykonawcę stanowić będzie uchybienie, zgodnie z § 8 umowy”. § 4 ust. 2 pkt 7 Projektu umowy dla części 1 stanowi, że „Strony ustaliły, że Wykonawcę obciążają następujące obowiązki: (…) osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w odniesieniu do strumienia odebranych przez Wykonawcę odpadów komunalnych”. Z kolei § 8 ust. 1 pkt 6 Projektu umowy dla części 1 stanowi „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (…) za nieosiągnięcie wymaganych poziomów przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych oraz poziomu składowania, określonych w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i rozporządzeń wykonawczych do ustawy oraz innych poziomów z zakresie gospodarki odpadami komunalnymi jeśli w trakcie realizacji zamówienia na Zamawiającego nałożony zostanie obowiązek osiągnięcia innych poziomów niż określone powyżej. Poziomy, o których mowa powyżej muszą zostać osiągnięte niezależnie od okresu świadczenia usługi w danym roku kalendarzowy. Kara pieniężna dotycząca poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu zostanie obliczona jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągniecia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Strony wspólnie ustalają, że Wykonawca zapłaci karę wyłącznie w sytuacji, gdy dojdzie do nieosiągnięcia ww. poziomów w ramach strumienia odpadów odebranych przez Wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oraz w przypadku, gdy kara zostanie faktycznie zapłacona przez Zamawiającego.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj.: Dz. U. z 2024 r., poz. 399, 1717) stanowi, że „Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: (…) 5)55 % wagowo – za rok 2025; 6)56 % wagowo – za rok 2026; 7)57 % wagowo – za rok 2027; (…)”. Z kolei art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Opis jednoznaczny to taki opis, który jest precyzyjnie określony i nie budzi wątpliwości. Natomiast opis wyczerpujący to taki opis, który przedstawia przedmiot zamówienia w sposób wszechstronny i szczegółowy. Opis przedmiotu zamówienia ma bowiem wskazać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, znanych i zrozumiałych dla wykonawców działających w tej branży. Zamawiający, sporządzając opis przedmiotu zamówienia, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty. Tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. w sprawach o sygn. akt KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/13 i KIO 1832/23. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że gminy, co jest niewątpliwe, są zobowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Jednocześnie gminy są zobowiązane osiągnąć określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Za rok 2025 ma on wynieść co najmniej „55 % wagowo”, natomiast za rok 2026 co najmniej „56% wagowo”. Tak więc obowiązek nałożony na wykonawców wynika z art. 3b ust. 1 powyższej ustawy. Gminy zostały bowiem zobowiązane do osiągnięcia określonych poziomów recyklingu, tj. przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. „Osiągnięcie przez gminy określonych poziomów recyklingu jest więc szczegółowym obowiązkiem gminy w ramach utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy. Wobec powyższego niezwykle istotną kwestią jest kwestia dotycząca możliwości prawnych nałożenia na Wykonawcę realizującego przedmiot zamówienia obowiązku osiągnięcia wymaganych ustawą poziomów recyklingu. Gmina – jak wynika z doktryny i dotychczasowego orzecznictwa - ma prawo do ukształtowania stosunku prawnego w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę wyłonionego w trybie postępowania o zamówienie publiczne (konkurencyjne), bądź w trybie zamówienia in-house obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyklingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Poprzez takie zobowiązanie, zobowiązanie o charakterze kontraktowym, gmina nie wyzbywa się jednak ciążącej na niej odpowiedzialności wynikającej z ustawy z ucpg. Gmina zobowiązana jest bowiem z mocy tej ustawy powierzyć przedsiębiorcy wykonywanie zadania odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w trybie postępowania o zamówienie publiczne bądź też w trybie zamówienia in-house. A skoro tak Zamawiający ma prawo zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Sposób wykonywania powierzonego zadania ma bowiem decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. A ponadto – jak wynika z ukształtowanej już linii orzeczniczej Izby w tym zakresie - „przez sam fakt prowadzenia działalności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów należy liczyć się z koniecznością realizacji obowiązku osiągania wymaganego przez ustawodawcę poziomu recyklingu” (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2022 r., sygn. akt KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22 i KIO 2447/22). Zamawiający ma więc prawo do obciążenia Wykonawcy obowiązkiem osiągnięcia wymaganych prawem poziomów recyklingu.”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. w sprawach o sygn. akt KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/13 i KIO 1832/23) W kontekście powyższego zastrzeżenie kar umownych stanowi dopuszczalny na mocy art. 483 § 1 k.c. sposób wyegzekwowania od wykonawcy wypełnienia tego obowiązku. Jest to o tyle istotne, że zamawiający oczekuje prawidłowej realizacji usługi, stanowiącej przedmiot tego zamówienia. Ma ona bowiem bezpośredni wpływ na wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach a więc osiągnięcia wymaganych prawem poziomów recyklingu. Poziom ten ustawa określiła „w wysokości co najmniej: (…) 35% wagowo - za rok 2023, 45% wagowo - za rok 2024, 55% wagowo - za rok 2025”. Obowiązek ten – zdaniem odwołującego – jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i zmierza do całkowitego obarczenia wykonawcy odpowiedzialnością za nieosiągnięcie wymaganych poziomów. Jest też nie do osiągnięcia przez wykonawców, gdyż to jedynie zamawiający dysponuje odpowiednimi instrumentami, za pomocą których może oddziaływać na zachowania mieszkańców w zakresie selektywnej zbiórki odpadów. Co więcej jest to uprawnienie – w jego ocenie - które nie powinno być utożsamiane z możliwością przenoszenia całkowitej odpowiedzialności na wykonawcę za realizację obowiązków publicznoprawnych, które przynależą gminie. Istotnie zadaniem gminy jest stworzenie na swoim terenie systemu gospodarki odpadami, który umożliwi osiągnięcie poziomów recyklingu na wskazanym przez ustawę poziomie. Nie polega on przy tym na osiąganiu określonych poziomów recyklingu, ale na zbudowaniu systemu, który jest środkiem do tego celu. Natomiast osiąganie określonych poziomów recyklingu nie jest zadaniem, lecz miernikiem rezultatu. Zadaniem gminy jest więc stworzenie na swoim terenie takiego systemu gospodarki odpadami, który umożliwi osiąganie poziomów recyklingu na wymaganym poziomie. „Prawidłowa realizacja w/w usługi ma bezpośredni i znaczący wpływ na wypełnienie obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów odzysku. Brak obwarowania prawidłowego wykonania usługi karami umownymi byłoby poważnym narażeniem środków publicznych. Nie gwarantowałoby także osiągnięcia celu jaki gmina poprzez zlecenie usługi winna osiągnąć ponieważ z mocy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach gmina ma obowiązek powierzyć przedsiębiorcy wykonywanie zadania odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, przedsiębiorcy wyłonionemu w drodze przetargu (obecnie można zawierać również umowy in house), to powinna mieć również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Sposób ich wykonywania ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu.” (Konrad Szincel, Poziomy recyklingu a odpowiedzialność firm wywozowych) Skoro więc gmina ma obowiązek powierzyć przedsiębiorcy wykonywanie zadania odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy to także powinna zapewnić sobie jego prawidłową realizację. Sposób wykonywania tego zadania ma bowiem wpływ na wypełnianie przez gminę nie tylko obowiązków związanych z selektywną zbiórką, ale i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. Istotnym jest także, że analogiczny obowiązek jak w odniesieniu do wykonawcy wyłonionego w drodze przetargu – na co słusznie wskazał zamawiający - ustawodawca nałożył w art. 9g ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach na podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości. Na tego wykonawcę także nakładana jest kara w sytuacji gdy ten nie osiągnie wymaganych ustawą poziomów przygotowania odpadów do ponownego użycia i recyklingu. „Niewypełnienie (…) ustawowego obowiązku, wynikającego z art. 9g pkt 1 u.c.p.g. stanowił dostateczną podstawę do wymierzenia stronie administracyjnej kary pieniężnej (…) w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych, poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych.”. (wyrok W SA w Łodzi z dnia 17 kwietnia 2024 r., sygn. akt II SA/Łd 90/24).Tak też wyrok W SA w Bydgoszczyz dnia 9 września 2024 r., sygn.. akt II SA/Bd 122/24. To przecież wykonawca zarówno ten wyłoniony w drodze przetargu, jak i ten, który samodzielnie zawiera umowy z właścicielami nieruchomości niezamieszkałych, samodzielnie kształtuje politykę zawieranych umów. Jest więc zorientowany w cechach terenu, na którym działa, w tym ma wiedzę na temat wszelkich utrudnień związanych z działalnością prowadzoną w tym zakresie. Ryzyko to (ryzyko prowadzenia własnej działalności gospodarczej) obciąża przecież wykonawcę. W konsekwencji powyższego usunięcie „z projektu umowy obowiązku osiągnięcia poziomu selekcji przez wykonawców odbierających odpady komunalne tylko z tego powodu, że świadczą oni usługę w ramach zorganizowanego przez gminę przetargu byłoby wątpliwe w kontekście wynikającego z art. 9g ucpg obowiązku osiągnięcia określonego w art. 3b ust. 1 ucpg analogicznego poziomu recyklingu przez podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2024 r., sygn. akt KIO 2942/24) Wprowadzone do umowy kary umowne mają bowiem zagwarantować wykonawcy nie tylko zrealizowanie ciążących na nim obowiązków, ale i doprowadzić do osiągnięcia określonych poziomów recyklingu. Uregulowanie to (zastrzeżenie kar umownych w przypadku nieosiągnięcia poziomów recyklingu) nie wykracza poza granice zasady swobody kontraktowej stron wynikającą z art. 353¹ k.c. Kary umowne mają bowiem zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Skoro więc zamawiający nałożył na wykonawcę określony obowiązek, w tym osiągnięcia określonego poziomu recyklingu, to ma też prawo wyegzekwować jego wykonanie i nałożyć na wykonawcę kary umowne w przypadku niewykonania tego obowiązku. Niezasadne byłoby więc usunięcie z projektu umowy kary umownej z tytułu nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. Zamawiający pozbawiony zostałby bowiem możliwości przymuszenia wykonawcy do jego wykonania. (Tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. w sprawach o sygn. akt KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/13 i KIO 1832/23) Wykonawca – jak wykazał zamawiający - ma realną możliwość wpływania na wysokość wymaganych ustawą poziomów. Przede wszystkim ma on obowiązek bieżącego kontrolowania czy odbierane odpady są zbierana w sposób selektywny, który to obowiązek - zgodnie z SOPZ Część 1, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, pkt 5 – realizowany jest za pomocą procedury określającej zasady postępowania w przypadku stwierdzenia niewłaściwego sposobu gromadzenia odpadów komunalnych. Wykonawca zobowiązany jest więc do przekazywania zamawiającemu Raportów Miesięcznych zawierających informacje dot. nieruchomości, na których nie jest prowadzona poprawna selektywna zbiórka odpadów. Wpływ na poziom recyklingu ma także doposażanie nieruchomości w pojemniki i worki do selektywnej zbiórki odpadów. Obowiązki te (wynikające z projektu umowy obowiązki wykonawcy) powodują, że wykonawca ma realny wpływ na sposób segregacji odpadów. Tymczasem odwołujący będący wykonawcą realizującym od trzech lat umowę z tej procedury (informowania zamawiającego o stwierdzonych nieprawidłowościach - nieselektywnej zbiórce odpadów) nie skorzystał. Natomiast innych nieprawidłowości ujawnionych podczas odbioru odpadów jest od kilku do kilkunastu miesięcznie na ponad 7 000 nieruchomości. Okoliczność tę potwierdzają protokoły z wykonania usług objętych umową z odwołującym, stanowiące odpowiednio punkt 4 i 5 spisu dowodów złożonych przez odwołującego. Natomiast wykonawca – jak podkreślał zamawiający – nie informował go o tym, że poziom zanieczyszczeń poszczególnych frakcji odpadów jest tak wysoki na jaki dziś wskazuje. Zamawiający prowadził wiele akcji edukacyjnych. Przykładowo wskazał na dzień bez opakowań plastikowych, dzień recyklingu, jak również wizyty studyjne kierowane do zarządców nieruchomości zamieszkałych. Organizuje tez pikniki, w ramach których promuje selektywną zbiórkę odpadów, jak również korzystanie z butelek i woreczków wielokrotnego użytku. Działania edukacyjno-informacyjne prowadzi także na łamach lokalnej prasy, w mediach społecznościowych czy placówkach oświatowych. Działania edukacyjne przewidział także w trakcie realizacji umowy przez wykonawcę wyłonionego w tym postępowaniu. Zaplanował więc, co wprost wyraził w treści SW Z, zorganizowanie przez wykonawcę wspólne z zamawiającym pojedynczej bądź kilku akcji edukacyjno-informacyjnych z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi. Celem takiej akcji ma być np. uświadomienie mieszkańcom konieczności ograniczenia ilość wytwarzania odpadów, promowanie segregowania odpadów, promowanie powtórnego wykorzystania surowców wtórnych oraz prawidłowe zbieranie i gospodarowanie odpadami komunalnymi. Elementem takiej akcji ma być także zamieszczenie i eksponowanie dwóch różnych plakatów/naklejek/banerów na samochodach wykorzystywanych do odbierania odpadów komunalnych (2 szt. pojazdów) tematycznie nawiązujących do akcji edukacyjno-informacyjnej. Zamawiający regularnie spotykał i spotyka się z wykonawcą realizującym zamówienie. Co więcej konsekwentnie deklarował i deklaruje wsparcie i chęć współdziałania przy realizacji zamówienia. W tym miejscu podkreślić należy, że sposób ustalania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych oraz sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi wynika z regulacji ustawowej. Poziomy recyklingu są więc obliczane w sposób w nim wskazany i wymagany. Oznacza to więc, że obowiązek osiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu ma charakter ustawowy i jest elementem należytego wykonania przedmiotu umowy. Tym samym nie narusza jakiegokolwiek przepisu prawa, nie jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego oraz nie narusza zasad współżycia społecznego. Istotnie gmina Żory w latach 2023 i 2022 faktycznie nie osiągnęła poziomów recyklingu wymaganych ustawą. W roku 2023 poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wyniósł 26,68% na ustawowo wymagany 35%, w roku 2022 wyniósł 23,28% na ustawowo wymagany 25%. (punkt 1 i 2 spisu dowodów złożonych przez odwołującego) Natomiast w roku 2021 poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wyniósł 22,84% na ustawowo wymagany 20% a więc gmina osiągnęła wówczas wymagany poziom recyklingu. (punkt 3 spisu dowodów złożonych przez odwołującego) Odwołujący przedstawił także informacje na temat osiąganych poziomów recyklingu ze zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych (20 03 01), z segregowanych odpadów komunalnych (papier – 20 01 01, plastik – 20 01 99, popiół – 21 01 99, plastik – 20 03 07), stanowiące odpowiednio punkt 6, 7 i 8 spisu dowodów złożonych przez odwołującego. Faktycznie pokazują one poziom recyklingu otrzymywany w ramach poszczególnych frakcji odpadów w różnych okresach roku 2023 i 2024 z informacją o odpadach dostarczonych przez odwołującego i o procesach jakim zostały one poddane. Kolejną grupę dowodów stanowią wymagania recyklerów (szkła, makulatury, butelki PET, chemia gospodarcza oraz surowiec drzewny i opakowania z drewna), przy czym pochodzą one i dotyczą różnych lat i okresów. Pierwsza specyfikacja wskazuje, że obowiązywać będzie od 1 stycznia 2025 r., kolejna zaś została wydana w marcu 2022 r., inne stanowią jedynie ogólne warunki handlowe bliżej niesprecyzowane. Jest i oferta pochodząca z lutego 2024 r. oraz marca 2020 r. Pokazują one tylko – jak wskazał sam odwołujący - oczekiwania wybiórczo wskazanych recyklerów. Odwołujący przedstawił także szereg artykułów (punkt 17 do 21 spisu dowodów złożonych przez odwołującego) na temat możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu i elementu, które można będzie wliczać do poziomu recyklignu a nie będzie mógł tego uczynić wykonawca. Do październiku 2025 r. odroczono bowiem wprowadzenie systemu kaucyjnego, a więc tego elementu systemu z którego korzyść będzie czerpał zamawiający. Natomiast przedstawiona informacja pochodząca z Morfologii odpadów komunalnych wytwarzanych w Polsce przygotowana na podstawie informacji zawartych w sprawozdaniach marszałków województw z realizacji zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi w 2020 r. wskazuje, że „do procesów ponownego użycia i recyklingu przekazano 2 880,7 tys. Mg odpadów komunalnych, tym samym efektywność wyniosła ok. 21%”. W raporcie wskazano także, że „w procesach mechanicznych Instalacji Komunalnych przetworzono 66% wytworzonych odpadów komunalnych w 2020 r.”, jak również, że „instalacje wysortowały 60% odpady z metali, 30% z tworzyw sztucznych oraz 25% odpadów z papieru”. Odwołujący wskazał także na poziom recyklingu komunalnych odpadów tworzyw sztucznych, który w krajach Unii Europejskiej przekraczał 35% a jedynie w 16 krajach, w tym w Polsce wynosił 25%. Niemniej jednak są to informacje zbiorcze dotyczące w pierwszym wypadku województw, w drugim zaś także innych krajów. Nie oddają więc faktycznych możliwo…

…Sygn. akt: KIO 3638/24 WYROK Warszawa, dnia 28 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Monika Banaszkiewicz Mateusz Paczkowski Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2024 roku przez wykonawcę RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 5 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Otwock z siedzibą w Otwocku, ul. Armii Krajowej 5 orzeka: 1a). uwzględnia odwołanie: - w zakresie zarzutu 5 nakazuje zamawiającemu wykreślenie sformułowań użytych w par. 17 ust. 1 pkt 4 projektowanych postanowień umownych to jest: "W tym zakresie waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o wskaźnik wskazany w poprzednim ustępie będzie następowała w okresach nie częściej niż 12 miesięcznych obliczanych od miesiąca, w którym zawarto umowę. Jeżeli na koniec 12-to miesięcznego okresu” i wprowadzenie początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia umożliwiającego wystąpienie z wnioskiem o waloryzację w czasie obowiązywania umowy, zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 1 in fine ustawy, - w zakresie zarzutu 6 i nakazuje zamawiającemu usunięcie par. 11 ust. 1 - 3 i par. 14 ust. 1 projektowanych postanowień umownych - w zakresie zarzutu 7 nakazuje zamawiającemu wykreślenie z par. 18 ust. 5 słów „nie wymagają wcześniejszego zawiadamiania Wykonawcy o zamiarze kontroli”, - w zakresie zarzutu 10.I nakazuje zamawiającemu uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o ilość pojemników 1100l, dla których wykonawcy mają wykonać jednokrotną czynność mycia i dezynfekcji w miesiącach lipiec-sierpień, - w zakresie zarzutu 10.IV i 10.XVI nakazuje zamawiającemu sprecyzowanie w pkt 6.7 lit. a) OPZ i w pkt. 6.34 OPZ uzupełnienie informacji o przewidywanych kolorach pojemników i wskazanie ilości pojemników w danym kolorze, - w zakresie zarzutu 10.IX i 10.XXII i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie do OPZ postanowień zobowiązujących zamawiającego do przekazania wykonawcy listy miejsc trudnodostępnych wraz ze zobowiązaniem do jej aktualizacji oraz wskazania możliwych sposobów wykonania usługi, które pozwolą wykonawcy na wykonanie usługi w sposób nie naruszający przepisów, - w zakresie zarzutu 10.X nakazuje zamawiającemu uzupełnienie treści OPZ o informacje, gdzie będzie wykonywane kontrolne ważenie pojazdów wykonawcy i w jakich godzinach wykonawca będzie zobowiązany udostępnić pojazdy do kontrolnego ważenia, - w zakresie zarzutu 10.XIV nakazuje zamawiającemu zmianę postanowienia pkt. 6.30 OPZ, w ten sposób aby objęty rygorem odstąpienia od umowy obowiązek zawarcia umowy z instalacją powstawał z chwilą rozwiązania/wygaśnięcia umowy z dotychczasową instalacją, której rozwiązanie/wygaśniecie powoduje brak możliwości zagospodarowania odpadów zgodnie z warunkami zamówienia, - w zakresie zarzutu 10.XXI nakazuje zamawiającemu usunięcie postanowień zobowiązujących wykonawcę do dysponowania pojemnikami o pojemności 120l. - w zakresie zarzutu 10.XXV nakazuje zamawiającemu zmianę czasu na wprowadzenie poprawek do harmonogramu przez wykonawcę z 1 dnia roboczego do dwóch dni roboczych, 1b. umarza postępowanie na podstawie art. 568 pkt. 2 ustawy w zakresie zarzutów uznanych za bezprzedmiotowe z uwagi na zmianę postanowień umowy i są to zarzuty 8.I, 8.IV, 8.V, 8.VI, 10.XVII, 10.XX, 10.XXIII, 10.XXVI, 1c. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 2. kosztami postępowania obciąża RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 5 i Gminę Otwock z siedzibą w Otwocku, ul. Armii Krajowej 5: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez RDF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2 zasądza od Gminy Otwock na rzecz RDF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 6 000 zł 00 groszy (sześć tysięcy złotych zero groszy) tytułem stosunkowego zwrotu wpisu, 2.3 zasądza od RDF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Gminy Otwock kwotę 720 zł 00 gr (siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) tytułem stosunkowego zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego, w pozostałym zakresie znosi koszty. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. …………………….. …………………….. Sygn. akt KIO 3638/24 Uzasadnienie W postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Miasta Otwocka”, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 września 2024 r. pod numerem: 581396-2024, Numer wydania: Dz.U. S: 189/2024 4 października 2024 r. wykonawca RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 5 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 2 października 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Od odwołania uiszczono wpis i dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił: 1) naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy w zw. z art. 114 pkt 1 ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wprowadzenia w Rozdziale VIII SWZ warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z którymi wykonawca musi posiadać uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej w postaci wpisu do RDR, dysponować do realizacji zamówienia bazą magazynowo – transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 roku, poz. 122) oraz posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów na terenie tej bazy, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U z 2023 roku, poz. 1587), a także posiadać zdolność techniczną w postaci dysponowania flotą pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia; 2) naruszenie art. 240 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy przez ukształtowanie kryterium oceny ofert w rozdziale XIX pkt 2 SW Z w postaci ceny brutto za wykonanie zamówienia w rozbiciu na poszczególne frakcje odpadów i przyznanie punktacji w każdej frakcji odpadów odrębnie na podstawie nieadekwatnego wskaźnika punktowego, co w sposób nieuzasadniony umożliwi manipulację cenami za poszczególne frakcje odpadów, a w konsekwencji nieograniczoną możliwość wpływu wykonawców na wybór najkorzystniejszej oferty, podczas gdy zamawiający ma obowiązek zapewnić we wszystkich stadiach procedury udzielania zamówienia publicznego poszanowanie zarówno zasady równego traktowania potencjalnych oferentów, jak również przejrzystości kryteriów udzielania zamówień. Kryteria te powinny być sformułowane w sposób umożliwiający wszystkim odpowiednio poinformowanym i dochowującym należytej staranności oferentom zapoznanie się z ich dokładnym zakresem i zinterpretowanie ich w ten sam sposób; 3) naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie w § 12 Wzoru umowy nieograniczonego prawa zamawiającego do wstrzymania płatności w celu weryfikowania faktury, protokołu i innych załączonych do nich dokumentów, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania warunków umowy, a nadto jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane np. z wielokrotnym występowaniem zamawiającego z wątpliwościami, z nieuzasadnionym przedłużaniem weryfikacji dokumentów, tym samym pozbawiając wykonawcę prawa do należnego mu wynagrodzenia pomimo prawidłowego wykonania usługi; 4) naruszenie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wprowadzenia do Wzoru umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie ustawy 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 1852, dalej jako: „Nowelizacja u.g.o.”), która wprowadza tzw. system kaucyjny od 1 stycznia 2025 r. Pomimo tego, że treść aktu prawnego jest znana wykonawcom, to nie są jeszcze znane konsekwencje wejścia w życie nowych przepisów np. co do wielkości i jakości strumienia, co ma wpływ na realizację zamówienia i jego koszty. Zamawiający nie zawarł we Wzorze umowy postanowień, które pozwalałyby na jej dostosowanie do nowych warunków, w których wykonawca będzie świadczył usługę (w zakresie co najmniej ilości odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy), co narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą warunków realizacji zamówienia, których wykonawca (składając ofertę) nie jest w stanie przewidzieć – powyższe powoduje, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych; 5) naruszenie art. 439 ust. 1 ustawy w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że w §17 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy: a) stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone do przypadku, gdy nastąpi wzrost wskaźnika przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny o wartość większą niż 5%, gdy tymczasem poziom ten jest zbyt wysoki, aby waloryzacja wynagrodzenia w rzeczywistości wystąpiła, była skuteczna i realnie chroniła strony przed skutkami zmian kosztów w sposób zgodny z celem klauzuli waloryzacyjnej, b) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji została ograniczona do 10% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto, gdy tymczasem (z uwagi na zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą) wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że znacznie przewyższy zakładany przez zamawiającego próg, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia do rzeczywistego wzrostu kosztów, c) wykonawca uprawniony jest do waloryzacji wynagrodzenia tylko po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, natomiast, aby waloryzacja realnie spełniała swoją funkcję, konieczne jest jej zagwarantowanie w postanowieniach umownych, w taki sposób, aby była dopuszczalna co kwartał, co powoduje, że postanowienia umowne zastosowane przez zamawiającego tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy, zatem są użyte przez zamawiającego wadliwie i w rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy; 6) naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w z art. 353(1) k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. przez zastrzeżenie na rzecz zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu (§ 14 ust. 1 Wzoru umowy) w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania zamawiającego, jak również że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” (przez właścicieli nieruchomości), a także od uwarunkowań rynkowych (w szczególności od popytu na surowce) i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości jak ta, wskazana w § 14 ust. 1 Wzoru umowy, stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ zamawiającego na poziomy recyklingu, przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku; 7) naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, w ten sposób, że w §18 zamawiającemu przyznane zostało nieograniczone prawo do kontroli realizacji usługi, w tym prawo sporządzania dokumentacji fotograficznej oraz audiowizualnej z czynności kontrolnych, bez konieczności wcześniejszego zawiadamiania wykonawcy o zamiarze kontroli, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania warunków umowy, a nadto jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, narusza równowagę stron umowy, nadto narusza prawo wykonawcy do prawidłowej i niezakłóconej realizacji usługi; 8) naruszenie art. 99 ustawy w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, w ten sposób, że we Wzorze umowy wprowadzono zapisy, które są nieprecyzyjne, sprzeczne z pozostałymi dokumentami zamówienia, nie pozwalają na zidentyfikowanie zobowiązań wykonawcy oraz ryzyka związanego ze złożeniem oferty które to zarzuty szczegółowo przedstawiono w dalszej części tego odwołania; 9) naruszenie art. 433 pkt 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. oraz w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy i jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego w zakresie, w jakim zamawiający formułuje kary umowne w § 14 Wzoru umowy (poszczególne kary wskazane w dalszej części odwołania) także za okoliczności niezależne od wykonawcy (niezależne od prawidłowego wykonywania przez niego umowy), nieproporcjonalne w stosunku do skali uchybienia wykonawcy lub w oderwaniu od celu, jakiemu służyć powinna kara umowna, co w konsekwencji powoduje powstanie po stronie wykonawcy zbyt dużego ryzyka kontraktowego; 10) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie w OPZ obowiązków (zapisów) które są nieprecyzyjne, sprzeczne, nie pozwalają na zidentyfikowanie zobowiązań wykonawcy oraz ryzyka wiążącego się ze złożeniem oferty – które to zarzuty szczegółowo przedstawiono w dalszej części tego odwołania. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w tym odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu: 1) Ad. zarzut z pkt 1 - wprowadzenia w Rozdziale VIII SWZ warunków udziału w postępowaniu: a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym, wykonawca musi dysponować do realizacji zamówienia bazą magazynowo – transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 roku, poz. 122) oraz posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów na terenie tej bazy, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U z 2023 roku, poz. 1587); b) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, zgodnie z którym, wykonawca musi posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych wskazanych w SW Z od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta Otwock”; c) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym, wykonawca musi dysponować flotą pojazdów przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia, co najmniej: -2 samochodami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, które spełniają wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; - 2 samochodami przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, które spełniają wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; -1 pojazdem do odbierania odpadów komunalnych bez funkcji kompaktującej, który spełnia wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; 2) Ad. zarzut z pkt 2 - zmiany w zakresie kryterium oceny ofert w rozdziale XIX pkt 2 SW Z w postaci ceny brutto za wykonanie zamówienia, przez eliminację rozbicia punktacji na poszczególne frakcje odpadów i przyznanie punktacji za całkowitą cenę brutto wykonania zamówienia; 3) Ad. zarzut z pkt 3 – wprowadzenia w § 12 Wzoru umowy dodatkowy zapis w brzmieniu: „Zamawiający wezwie wykonawcę do wyjaśnienia lub skorygowania dokumentów jednokrotnie, w terminie 7 dni kalendarzowych od przekazania faktury, protokołu i innych załączonych do nich dokumentów. Zamawiający zweryfikuje wyjaśnienia i dokumenty otrzymane od wykonawcy w ciągu 7 dni kalendarzowych i wypłaci mu wynagrodzenie nie później niż w terminie 30 dni kalendarzowych od otrzymania faktury, chyba, że okres 7 dni kalendarzowych weryfikacji dokumentów wykracza poza te 30 dni kalendarzowych, wówczas wypłaci wynagrodzenie nie później niż w terminie 7 dni kalendarzowych od otrzymania wyjaśnień i dokumentów otrzymanych od wykonawcy”; 4) Ad. zarzut z pkt 4 - wprowadzenia do Wzoru umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie Nowelizacji u.g.o., która wprowadza tzw. system kaucyjny od 1 stycznia 2025 r., które z pewnością wpłyną na realizowane zamówienie, a wpływ ten będzie wymagał merytorycznej zmiany umowy (w zakresie co najmniej ilości odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia) oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy; 5) Ad. zarzut z pkt 5 - zmiany § 17 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy przez zmianę klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej wprowadzania tak, aby urzeczywistniał on cel klauzuli i pozwalał na dostosowanie umowy do zmieniającej się sytuacji gospodarczej, tj.: a) obniżenie wysokości wzrostu wskaźnika przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny do wartości większej niż 1%, b) zmianę częstotliwości wnioskowania o zmianę wynagrodzenia umownego, do wprowadzenia jej w okresach nie częściej niż 3 miesięcznych, obliczanych od miesiąca, w którym zawarto umowę, c) zwiększenie maksymalnego limitu zmiany wysokości wynagrodzenia do 20% wynagrodzenia brutto; 6) Ad. zarzut z pkt 6 - zmiany § 14 ust. 1 Wzoru umowy na następujący: „w przypadku nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w danym roku, kara umowna będzie równa maksymalnie 50% wysokości kary, której podlega Gmina Otwock za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z ustawy z 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399 z późn. zm.). Kara zostanie nałożona jeżeli jej nałożenie miało związek z nieprawidłowym zawinionym wykonywaniem umowy przez wykonawcę, a wykonawca nie był w stanie wykazać, że podjął niezbędne czynności, aby te poziomy uzyskać.” 7) Ad. zarzut z pkt 7 – zmiany §18 Wzoru umowy przez wprowadzenie każdorazowego obowiązku pisemnego informowania wykonawcy o zamiarze przeprowadzenia czynności kontrolnych w zakresie usługi świadczonej przez wykonawcę co najmniej 2 dni przed jej rozpoczęciem oraz usunięcia prawa do sporządzania dokumentacji fotograficznej oraz audiowizualnej z czynności kontrolnych bez uzyskania wcześniejszej pisemnej zgody wykonawcy; 8) Ad. zarzut z pkt 8 – I. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 3 Wzoru umowy o połowę; II. usunięcia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 4 Wzoru umowy; III. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 5 Wzoru umowy do 100 zł; IV. usunięcia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 7 Wzoru umowy; V. zmiany kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 10 Wzoru umowy, tak aby wynosiła 200 zł za niedostarczenie każdym 50 zarządcom nieruchomości harmonogramów zaakceptowanych przez zamawiającego; VI. usunięcia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 13 Wzoru umowy; VII. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 14 Wzoru umowy do 100 zł; VIII. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 15 Wzoru umowy do 100 zł; IX. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 24 Wzoru umowy do 100 zł oraz wskazania, że zamawiający powinien kontaktować się w każdej dopuszczalnej formie (telefonicznie, pocztą elektroniczną); X. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 26 Wzoru umowy do 500 zł; XI. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 27 Wzoru umowy do 500 zł; XII. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 29 Wzoru umowy do 500 zł; XIII. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 30 Wzoru umowy do 500 zł. 9) Ad. zarzut z pkt 9 – I. ujednolicenia projektu umowy dotyczącej odbioru odpadów z nieruchomości jednorodzinnej w zakresie zapisów odnoszących się do nieruchomości wielorodzinnych; II. doprecyzowania §1 wzoru umowy przez wprowadzenie definicji „miejsc trudno dostępnych”; III. doprecyzowania §3 ust. 2 pkt 6 Wzoru umowy przez wskazanie, że wykonawca zobowiązany jest do dostarczania worków na odpady, o których mowa w §7 ust. 7 do wszystkich nieruchomości jednorodzinnych oraz do siedziby zamawiającego; IV. doprecyzowania w §13 ust. 6 Wzoru umowy terminu zapłaty należnego wykonawcy dostosowanego do kryterium oceny ofert zgodnie z Rozdziałem XIX SWZ pkt 1 ppkt 2 – termin płatności faktury; V. wprowadzenia we Wzorze umowy możliwości przesyłania faktur w formie elektronicznej, ze wskazaniem adresu email na który wykonawca będzie przesyłał faktury do zamawiającego VI. ujednolicenia we Wzorze umowy w §15 ust. 2 zapisu dotyczącego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w zakresie jego wysokości, zgodnej z postanowieniami rozdziału XXI SWZ; VII. doprecyzowania we Wzorze umowy w §20 ust. 2 pkt 1 jakich oświadczeń i dokumentów będzie żądał zamawiający w zakresie potwierdzenia spełniania wymogów zatrudnienia na podstawie umowy o pracę i dokonywania ich oceny; VIII. wprowadzenia we Wzorze umowy w §1 definicji „mieszania odpadów”, IX. usunięcia zastrzeżenia we Wzorze umowy w §18 ust. 4 prawa do kontroli przebiegu trasy pojazdów wykonujących usługę (system GPS) po opuszczeniu terenu miasta. 10) Ad. zarzut z pkt 10 I. doprecyzowania w pkt 4.2.4 OPZ liczby pojemników które wykonawca będzie musiał umyć; II. wskazania w pkt 5.1.1 OPZ wprost, jakie kody odpadów należy posiadać we wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta Otwocka; III. doprecyzowania pkt 6.6 OPZ odnoszącego się do wykazu pojazdów realizujących odbiór/transport odpadów - w jakiej formie (elektronicznie, pisemnie) oraz komu składany ma być ten wykaz pojazdów; IV. wskazania w pkt 6.7 lit. a) OPZ informacji, ile pojemników na odpady oraz jakiej pojemności i w jakim kolorze ma dostarczyć wykonawca, a także czy dostarczenie pojemników będzie następowało na podstawie odrębnej umowy oraz w jaki sposób przekazanie pojemników ma być udokumentowane księgowo; V. doprecyzowania w pkt 6.7 lit. OPZ informacji o zasadach wymiany pojemników w przypadku uszkodzenia ich przez podmiot trzeci względem wykonawcy, w szczególności o zasady rozliczeń, aby wykonawca mógł na potrzeby przygotowania ustalić, jakie koszty uwzględnić w cenie oferty oraz jakie ryzyko ma wkalkulować, a także w jakim czasie od podpisania umowy pojemniki mają być przekazane zamawiającemu i gdzie mają być rozstawione; VI. wskazania w pkt 6.10, 7.1.3 oraz 7.2.3 OPZ wprost, że wykonawca jest zobowiązany do pozostawienia PGO w takim stanie, w jakim je zastał (utrzymanie PGO w czystości jest obowiązkiem właściciela nieruchomości); VII. wskazania adresu e-mail, na jaki należy przesyłać zgłoszenia, o których mowa w pkt 6.11, 6.12, 6.14 OPZ; VIII. uszczegółowienia w pkt 6.15 OPZ czym są „zdarzenia podlegające Przedmiotowi umowy”, które mają być ewentualnie fotografowane przez wykonawcę oraz przedstawienia wzoru „protokołu złej segregacji” oraz dokładnego sposobu dalszego postępowania. IX. usunięcia z pkt 6.20 OPZ obowiązku realizacji odbioru odpadów komunalnych niezależnie od szczególnych uwarunkowań związanych z obsługiwaną nieruchomością lub podania listy miejsc trudno dostępnych w dniu podpisania umowy; X. wskazania w pkt 6.22 OPZ dokładnej lokalizacji miejsca kontroli i dodatkowego ważenia pojazdów wykonawcy przez zamawiającego (na potrzeby wliczenia dodatkowych kosztów do ceny oferty) oraz dokładnej procedury ważenia i kontroli tych pojazdów, wraz ze wskazaniem godzin, w których możliwe będzie ważenie i kontrolowanie pojazdów; XI. zmiany w pkt 6.24 OPZ tak, aby wszystkie reklamacje były realizowane w terminie 2 dni roboczych od zgłoszenia oraz wprowadzenia zastrzeżenia, że koszt realizacji reklamacji niezasadnych przez wykonawcę ponosi zamawiający; ponadto należy określić skutki sytuacji, kiedy odpady wystawione np. w workach zostaną rozniesione np. przez wiatr lub zwierzęta – kto powinien posprzątać te odpady; ponadto, zamawiający powinien przedstawić wzór protokołu realizacji reklamacji; XII. usunięcia pkt 6.24.2 OPZ, ponieważ stanowi on wyraz nadużycia pozycji dominującej przez zamawiającego i rodzi dla wykonawcy w zasadzie nieograniczone ryzyko; XIII. usunięcia pkt 6.30 OPZ, ponieważ stanowi on wyraz nadużycia pozycji dominującej przez zamawiającego i rodzi dla wykonawcy w zasadzie nieograniczone ryzyko; XIV. usunięcia z pkt 6.32 OPZ rygoru odstąpienia przez zamawiającego od umowy w przypadku nieprzekazania nowej umowy z Instalacją, gdy umowa z Instalacją przestanie obowiązywać. XV. doprecyzowania lub usunięcia ogólnikowego pkt 6.33 OPZ; XVI. doprecyzowania pkt 6.34 OPZ o kolory pojemników na odpady, które dostarczyć ma wykonawca; XVII. uzupełnienia pkt 6 OPZ o obowiązki zamawiającego: − prawidłowe oznakowanie posesji, − obowiązek wystawiania pojemników na odpady w miejscach widocznych i łatwo dostępnych dla wykonawcy, − odpowiednie dostosowanie terenu dla przejazdu śmieciarki (usunięte drzewa, gałęzie itp.), − obowiązek edukowania mieszkańców o prawidłowej segregacji odpadów, − obowiązek współdziałania z wykonawcą w zakresie prawidłowej realizacji usługi, − dostarczenie wykonawcy wykazów nieruchomości, − aktualizowania na bieżąco wykazu nieruchomości, − przesyłanie reklamacji wraz z dowodami (zgłoszenie mieszkańca, zdjęcia, nagrania wideo) do wykonawcy, − terminowa zapłata wynagrodzenia wykonawcy. XVIII. doprecyzowania w pkt 7.1.1 OPZ przez określenie, że zabieranie worków odnosi się do worków o maksymalnej pojemności 120l oraz wystawionych przed posesję w miejscach łatwo dostępnych i widocznych dla wykonawcy; XIX. określenia wzoru naklejki, o której mowa w pkt 8.4 OPZ, która ma być umieszczona na pojemnikach (jej wymiarów, z jakiego materiału ma być wykonana itp.); XX. wskazania w pkt 8.11 OPZ, że zamawiający przekaże wykonawcy listę właścicieli nieruchomości, od których należy odbierać bioodpady, w dniu zawarcia umowy, a lista ta będzie na bieżąco uaktualniana przez zamawiającego w trakcie trwania umowy; XXI. doprecyzowania zapisów pkt 8.15 OPZ oraz w konsekwencji pkt 6.34 – 6.36 OPZ o jednoznaczną pojemność dostarczanych pojemników (wewnętrzna sprzeczność w zakresie pojemników o pojemności 120l) oraz liczby dostarczanych pojemników oraz ich kolorów; XXII. uzupełnienia pkt 9.1 OPZ o obowiązek przekazania przez zamawiającego wykonawcytakże wykazu miejsc trudnodostępnych oraz wykazu posesji, z których wykonawca zobowiązany jest odbierać bioodpady - aktualne na dzień zawarcia umowy; XXIII. uszczegółowienia w pkt 9.10 OPZ maksymalnego poziomu procentowego, o jaki może zmienić się liczba PGO, liczba nieruchomości, liczba mieszkańców oraz typ zabudowy – ma to bowiem istotny wpływ na kalkulację ceny oferty; XXIV. wskazania w pkt 12.4 OPZ ile dni upłynie od podpisania umowy do rozpoczęcia realizacji odbioru odpadów; XXV. zmiany pkt 12.9 OPZ przez wydłużenie terminu na wprowadzenie poprawek do harmonogramu do 3 dni; XXVI. wprowadzenia w pkt 14 OPZ „Raporty i sprawozdania”: − schematu przekazywania i weryfikacji raportu: i. wykonawca maksymalnie do 10go każdego miesiąca przekaże zamawiającemu raport wraz z kompletem wymaganych dokumentów za poprzedni miesiąc. ii. Od przesłania raportu do zamawiającego, zamawiający ma 7 dni kalendarzowych na zweryfikowanie raportu i przekazanie wykonawcy uwag do raportu. Uwagi muszą być kompletne oraz podparte podstawą prawną i dowodami. Za usługi, do których zamawiający nie zgłosił uwag, wykonawca ma prawo do wystawienia faktury częściowej. iii. W terminie 7 dni kalendarzowych od otrzymania uwag od zamawiającego wykonawca odpowiada na uwagi i przekazuje je zamawiającemu. iv. Zamawiający akceptuje wyjaśnienia wykonawcy bądź je odrzuca podając podstawę prawną. v. W razie sporu, strony umowy kierują sprawę do arbitrażu. − przedstawienia informacji, jakie dane na kwicie wagowym będzie weryfikował zamawiający oraz dokładnych informacji, co powinno znajdować się na kwicie wagowym; − przedstawienia informacji, które kwity wagowe będzie brał pod uwagę zamawiający - w przypadku ważeń kontrolnych w miejscu wskazanym przez zamawiającego; − przedstawienia informacji, w jakiej formie zamawiający będzie przekazywał uwagi do raportu wykonawcy; − wyłączenia możliwości wielokrotnego kierowania (różnych) uwag co do tego samego raportu przez zamawiającego do wykonawcy. XXVII. ujednolicenia pkt 6 i 17 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści; XXVIII. ujednolicenia pkt 5 i 16 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści; XXIX. ujednolicenia pkt 8 i 19 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści; XXX. ujednolicenia pkt 9 i 20 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści; XXXI. ujednolicenia pkt 11 i 21 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści; XXXII. ujednolicenia pkt 12 i 22 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści; XXXIII. ujednolicenia pkt 13 i 23 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści; XXXIV. ujednolicenia pkt 14 i 25 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści; XXXV. zmiany w pkt 12 i 22 OPZ i dopuszczenie całodobowego odbioru odpadów. Opisane powyżej żądania co do zakresu zmian SW Z obejmują także zmiany dokumentacji przetargowej niewskazane wprost w żądaniu, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania odwołującego – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu tego zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów ustawy jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, bowiem naruszenie zasad uczciwej konkurencji, nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, powodują niemożliwość prawidłowego skalkulowania w cenie ofertowej kosztów wykonania zamówienia (wycena ryzyka), jakie mogą się wiązać z realizacją zamówienia. Tymczasem odwołujący, jako podmiot działający w branży odbioru odpadów, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy, co wypełnia materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy. Na etapie formułowania obowiązków umownych, w tym kar umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, czym godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto, takie postanowienia SW Z, prowadzą do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia (tak np. KIO 1987/21). Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie miasta Otwocka (dalej jako „postępowanie”). Zamawiający przygotował wzór umowy dla nieruchomości jednorodzinnych oraz dla nieruchomości wielorodzinnej. Wszelkie zarzuty odwołującego dotyczą postanowień określonych w obu wzorach umów. Opublikowane przez zamawiającego dokumenty zamówienia przygotowane zostały w sposób nieprawidłowy, nieprecyzyjny i uniemożliwiający prawidłowe skalkulowanie i sporządzenie oferty przez wykonawców. Ponadto sposób ukształtowania przez zamawiającego postanowień umownych, przenoszący w sposób nadmierny ryzyka kontraktowe na wykonawcę, przy jednoczesnym braku dostosowania Wzoru umowy do niestabilnej sytuacji gospodarczej, wskazuje dodatkowo na niezgodność działań zamawiającego z zasadami współżycia społecznego, nadużycie przez niego pozycji dominującej w postępowaniu i wpływa zawężająco na konkurencję w postępowaniu. W świetle powyższego wniesienie tego odwołania jest w konieczne i w pełni uzasadnione. Zarzut nr 1 – warunki udziału w postępowaniu W Rozdziale VIII SW Z Warunki udziału w postępowaniu, zamawiający nie postawił warunku udziału w postępowaniu, zarówno w odniesieniu do zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a także w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Powoduje to, że do wykonania zamówienia może zostać wybrany wykonawca nie dający rękojmi należytego wykonania zamówienia. W obecnym brzmieniu zapisy SW Z dopuszczają do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie dysponują ani uprawnieniami do realizacji zamówienia zgodnie z przepisami prawa, nie muszą dysponować do realizacji zamówienia bazą magazynowo – transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 roku, poz. 122), nie muszą posiadać zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie tej bazy, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U z 2023 roku, poz. 1587), a także nie muszą wykazać się posiadaniem zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący wniósł o wprowadzenie w Rozdziale VIII SW Z warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z którymi wykonawca powinien: a) dysponować do realizacji zamówienia bazą magazynowo – transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 roku, poz. 122) oraz posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów na terenie tej bazy, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U z 2023 roku, poz. 1587) oraz posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów na terenie tej bazy, b) posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych wskazanych w SW Z od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta Otwock, c) dysponować flotą pojazdów przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia, w minimalnym zakresie: - 2 samochodami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, które spełniają wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; - 2 samochodami przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, które spełniają wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; -1 pojazdem do odbierania odpadów komunalnych bez funkcji kompaktującej, który spełnia wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Wprowadzenie powyższych warunków udziału w postępowaniu, jest uzasadnione oceną uprawnień oraz zdolności technicznych niezbędnych do realizacji zamówienia, uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i pozwala na rzetelną weryfikację wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę w postępowaniu, z zastosowaniem zasady równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Odwołujący przytoczył treść art. 112 ust. 1 ustawy, art. 116 ust. 1 ustawy. Zamawiający powinien określać warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w zakresie niezbędnym do jego prawidłowej realizacji. Warunki, o których wprowadzenie wniósł odwołujący - odpowiada tym wymogom. Z pewnością zamawiający chce zapewnić realizację zamówienia przez podmiot, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, chce również prawidłowo wykonać zobowiązania, które nałożył na niego ustawodawca na mocy przepisów ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz Rozporządzenia Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Odwołujący przytoczył § 2 Rozporządzenia oraz § 2 ust. 3 Rozporządzenia, a także art. 41 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Wymogi określone przez zamawiającego w ramach warunków udziału w postępowaniu, mają służyć zapewnieniu, że dopuszczeni do udziału w postępowaniu wykonawcy będą zdolni do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Zamawiający powinien zatem w tym celu ocenić czy wykonawca dysponuje odpowiednim sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia. Zamawiający powinien zweryfikować zarówno fakt posiadania bazy magazynowo transportowej, jak i posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów na tej bazie, zdolność techniczną w postaci posiadania minimalnej floty pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia, a także wpis do rejestru działalności regulowanej, gdyż są to minimalne ustawowe wymogi do realizowania tego typu przedmiotu zamówienia. Stanowi to wyraz zasady proporcjonalności oraz zasady efektywności, zgodnie z którą zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Tymczasem proporcjonalne i pozwalające na weryfikację wykonawców warunki udziału w postępowaniu dają rzeczywiste narzędzia do weryfikacji wykonawców, którzy będą mogli złożyć oferty w postępowaniu. Zarzut nr 2 – kryterium oceny ofert Zamawiający w pkt XIX ppkt 2.1 SWZ określił: „Zasady oceny ofert w poszczególnych kryteriach: 1) Cena brutto za wykonanie zamówienia w rozbiciu na poszczególne frakcje odpadów wynosi – 60 % Sposób oceny: (cena minimalna za odbiór frakcji* / cena badana (danej frakcji) ) x ....... **pkt (punkty wskazano w poniżej w tabeli) * spośród wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu Frakcje odpadów **Punktacja (1 punkt = 1%) max 60 Odpady Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 30 pkt Odpady ulegające biodegradacji, w tym odpady zielone 17 pkt Odpady wielkogabarytowe 2pkt Szkło 3pkt Tworzywa sztuczne wraz z metalami i odpadami wielomateriałowymi 4pkt Papier i tektura 3pkt Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne 1pkt Łączną ilość punktów oferty w tym kryterium stanowi suma przyznanych punktów w każdej frakcji. a) Podstawą przyznania punktów w kryterium „cena” będzie cena ofertowa brutto za odbiór i zagospodarowanie danej frakcji- podana przez wykonawcę w Formularzu Ofertowym. b) Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszelkie koszty jakie wykonawca poniesie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia.” Według odwołującego kryterium mogłoby mieć sens tylko wtedy, gdyby udział poszczególnych punktów każdej frakcji odpadów odpowiadał udziałowi ilości tej frakcji odpadów w całym strumieniu odpadów odbieranych w ramach zamówienia – a taki efekt otrzymamy, jeśli ocenie będzie podlegała cena ofertowa obliczona jako suma iloczynów cen jednostkowych za każdą frakcję odpadów i ilości tych odpadów – czyli gdyby oceniano cenę oferty jako całość. Te wnioski potwierdza tabela opracowana na podstawie danych zamawiającego na str. 26 OPZ - szacowana ilość odpadów komunalnych do odbioru i zagospodarowania w ramach Zadania nr 1: Frakcje odpadów Punktacja (max 60 pkt) Udział % punktacji Masa odpadów (łącznie 8492,03 Mg) Udział % masy odpadów Odpady Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 30 pkt 50% 4220,19 49,6% Odpady ulegające biodegradacji, w tym odpady zielone 17 pkt 28,3% 2518,89 29,7% Odpady wielkogabarytowe 2pkt 3,3% 247,19 2,9% Szkło 3pkt 5% 456,06 5,4% Tworzywa sztuczne wraz z metalami i odpadami wielomateriałowymi 4pkt 6,7% 623,43 7,3% Papier i tektura 3pkt 5% 420,86 4,9% Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne 1pkt 1,7% 5,41 0,01% W każdej wartości powyżej są różnice. Dla ilustracji możliwości manipulacji, nieuczciwy wykonawca może np. zaoferować wyższą cenę za odbiór zmieszanych odpadów− komunalnych, ale równocześnie może zaoferować niższą cenę jednostkową za odbiór 1 Mg odpadów elektrycznych, ponieważ dysproporcja ustalonego kryterium powoduje, że wykonawca otrzyma nieproporcjonalnie więcej punktów. Każda taka różnica pomiędzy realnymi kosztami usługi, a punktami w powyższym kryterium, daje pole do manipulacji. Tymczasem, ocenie powinna podlegać cena oferty jako całość, bo w ten sposób jest kalkulowana i tylko w taki sposób pokazuje realne koszty wykonania usługi. Nie ma żadnej korzyści z przyjętego przez zamawiającego kryterium, a rodzi ono nieskończenie wiele ryzyk co do badania i oceny ofert. Odwołujący przytoczył art. 240 ust. 1 i 2 ustawy. Kryterium w tym postępowaniu narusza też wymóg zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności, ponieważ w tym przetargu nie zwycięży faktycznie najkorzystniejsza oferta, tylko wykonawca, który najlepiej zmanipuluje ceny jednostkowe pod wzór zamawiającego. Zarzut nr 3 – uprawnienia zamawiającego w zakresie weryfikacji dokumentów Zgodnie z §12 Wzoru umowy: 1. wykonawca sporządza Raport informujący o wywiązaniu się z przedmiotu umowy w formie elektronicznej lub pisemnej uzgodnionej z zamawiającym, do raportu należy dołączyć: a) kwity wagowe z ilością (Mg) każdej frakcji odpadów odebranej w danym miesiącu przez wykonawcę; b) ilość wagową (Mg) każdej frakcji odpadów jaka została przekazana do zagospodarowania wraz ze wskazaniem adresu i nazwy instalacji, do której odpady zostały przekazane; c) numery kart przekazania odpadów komunalnych wystawionych w BDO za dany miesiąc odbioru odpadów. 2. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Raport do zamawiającego w terminie 14 dni od zakończenia okresu, którego dotyczy. 3. Zamawiający w terminie 14 dni, od otrzymania Raportu informującego o wywiązaniu się wykonawcy z Przedmiotu umowy w formie pisemnej akceptuje Raport lub zgłasza uwagi. 4. Zaakceptowany przez zamawiającego Raport jest podstawą do wystawienia faktury za wykonaną usługę. Wzór wprowadza nieograniczone prawo dla zamawiającego do wstrzymania płatności w celu weryfikowania Raportu informującego o wywiązaniu się wykonawcy z Przedmiotu umowy i innych załączonych do nich dokumentów wielokrotnie, „w nieskończoność”, nawet bez merytorycznego uzasadnienia. Powyższe stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania warunków umowy, a nadto jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane np. z wielokrotnym występowaniem zamawiającego z wątpliwościami, z nieuzasadnionym przedłużaniem weryfikacji dokumentów, tym samym pozbawiając wykonawcę prawa do należnego mu wynagrodzenia pomimo prawidłowego wykonania usługi. Dodatkowo, wprowadza istotne ryzyko braku płynności finansowej wykonawcy, co zagraża także możliwości bieżącego wypłacania wynagrodzeń pracownikom, stąd konieczne są wnioskowane zmiany. Z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy wynika, że zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie umowy. Oferty składane przy OPZ o aktualnej treści będą nieporównywalne, ponieważ każdy wykonawca inaczej wyceni ryzyko. Ponadto, zasada proporcjonalności postępowania wymaga, aby, zamawiający był w stanie wykazać celowość i efektywność środków, które podejmuje w celu opisania przedmiotu zamówienia i aby osiągany w ten sposób efekt uzasadniał ograniczenie wykonawcom sposobu realizacji zamówienia. Zasadom tym przeczy sytuacja, w której wykonawcy muszą wycenić w ofercie ryzyka multiplikowane niepotrzebnie przez zamawiającego. Tym samym, sposób ukształtowania § 12 ust. 2 i 3 Wzoru umowy, abstrahujący od pozostałych postanowień umowy oraz reguł odpowiedzialności obowiązującej na gruncie kodeksu cywilnego, skutkuje przekroczeniem przez zamawiającego granicy swobody kontraktowej, o której mowa w art. 353¹ k.c. oraz art. 5 k.c. Powołał wyrok Izby z 28 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1277/16. Sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie zamawiającego stanowiące SW Z) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność prawna jest negatywnie oceniana. Z całą pewnością należy uznać, że w tej sprawie zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, bowiem pozbawia wykonawcy możliwości uzyskania zapłaty za prawidłowo wykonane usługi, wprowadzając nieograniczone możliwości tworzenia pretekstów do wstrzymania płatności należnego wykonawcy wynagrodzenia przez np. wielokrotne wezwania do wyjaśnień czy sztuczne przedłużanie weryfikacji dokumentów. W tej sprawie występują okoliczności, które uzasadniają powołanie przez odwołującego w zarzucie także przepisu art. 5 k.c. Jak podkreśla się w orzecznictwie, norma zawarta w przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem, o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi, oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zamawiający dopuszcza się, jak już wyżej wskazano, naruszenia uczciwości, sprawiedliwości kupieckiej, lojalności. Odwołujący żądał wprowadzenia zapisu, który w jasny i precyzyjny sposób ureguluje kwestie związane z koniecznością złożenia wyjaśnień, czy też skorygowania dokumentów: „Zamawiający wezwie wykonawcę do wyjaśnienia lub skorygowania dokumentów jednokrotnie, w terminie 7 dni od przekazania faktury, protokołu i innych załączonych do nich dokumentów. Zamawiający zweryfikuje wyjaśnienia i dokumenty otrzymane od wykonawcy w ciągu 7 dni i wypłaci mu wynagrodzenie nie później niż w terminie 30 dni od otrzymania faktury, chyba, że okres 7 dni weryfikacji dokumentów wykracza poza te 30 dni, wówczas wypłaci wynagrodzenie nie później niż w terminie 7 dni od otrzymania wyjaśnień i dokumentów otrzymanych od wykonawcy”; Zarzut nr 4 – dotyczący systemu kaucyjnego Odwołujący żądał wprowadzenia do Wzoru umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie Nowelizacji u.g.o., która wprowadza tzw. system kaucyjny od 1 stycznia 2025 r. Na etapie składania ofert, wykonawcom znana jest treść aktu prawnego, ale nie są znane ani możliwe do przewidzenia konsekwencje wejścia w życie nowych przepisów. Przepisy te z pewnością wpłyną na realizowane zamówienie, a wpływ ten będzie wymagał merytorycznej zmiany umowy - w zakresie co najmniej ilości odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Nowelizacja u.g.o. wprowadziła m.in. nowe przepisy do ustawy z 13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi (Dz.U. z 2023 r. poz. 1658, j.t. ze zm., dalej jako „u.g.o.”), przede wszystkim w nowym Rozdziale 6b „System kaucyjny”. Dodatkowo, obecnie trwają prace nad zmianą tych przepisów – jednak zmiany te nie znane wykonawcom. Nowelizacja u.g.o. dostosowuje polskie prawo do rozwiązań obowiązujących w Unii Europejskiej. Od 1 stycznia 2025 r. wprowadzony zostanie system kaucyjny na jednorazowe butelki z tworzyw sztucznych do 3 litrów, szklane butelki wielorazowego użytku do 1,5 litra oraz metalowe puszki o pojemności do 1 litra. Kluczowe dla nowego systemu kaucyjnego jest wprowadzenie zasady, że sklep będzie naliczał mieszkańcowi kaucję za opakowanie (np. za butelkę PET), a kaucja ta będzie zwracana mieszkańcowi przy zwrocie opakowania do sklepu, czy tzw. butelkomatu. To jednostka handlowa będzie zbierała odpady komunalne PET – nie trafią one do tzw. żółtego pojemnika i nie zostaną odebrane i zagospodarowane przez wykonawcę. Jak wskazano na stronie internetowej Ministerstwa Klimatu i Środowiska: „Obecnie znaczna część odpadów powstających z opakowań, które planuje się objąć systemem kaucyjnym, zbierana jest razem z innymi odpadami komunalnymi w systemie gminnym. Nowe rozwiązanie zwiększy poziom selektywnego zbierania, a w efekcie także recyklingu odpadów opakowaniowych i zmniejszy zaśmiecenie środowiska ”. Oznacza to, że strumień odpadów w ramach nowego systemu kaucyjnego pomniejszy strumień odpadów wykonawcy – a są to odpady nadające się do recyklingu i po ich odebraniu oraz wysegregowaniu, wykonawca osiąga z tytułu ich sprzedaży przychód. W uzasadnieniu projektu ustawy Nowelizacji u.g.o. (Druk Sejmowy nr 3380, Sejm IX Kadencji, projekt z 15 czerwca 2023 r.), czytamy m.in., że: − Polska ma „obowiązek zapewnienia selektywnego zbierania odpadów opakowaniowych powstałych z butelek jednorazowego użytku z tworzyw sztucznych na napoje o pojemności do trzech litrów wraz z ich zakrętkami i wieczkami na poziomie 77% w 2025 r. oraz 90% w 2029 r.”; − „Wprowadzający produkty w opakowaniach na napoje oraz wprowadzający bezpośrednio produkty w opakowaniach na napoje, którzy będą tworzyć system kaucyjny, będą w ramach tego systemu obowiązani do (…) selektywnego zbierania opakowań i odpadów opakowaniowych w celu osiągania wymaganych poziomów selektywnego zbierania opakowań i odpadów opakowaniowych”; − W związku z powyższym odpady zebrane w danej gminie z jednostek handlu detalicznego i hurtowego oraz innych punktów zbierających opakowania i odpady opakowaniowe objęte systemem kaucyjnym, a następnie przekazane do recyklingu będą mogły zostać rozliczone w ramach sprawozdań gminnych”. Ustawodawca ma zatem pełną świadomość, że wprowadzenie zachęty finansowej (kaucji) zwiększy poziom selektywnego zbierania odpadów z tworzyw sztucznych, a także że odpady te nie będą zbierane razem z innymi odpadami komunalnymi, ale uspokaja gminy, że będą mogły wliczyć sobie do swoich sprawozdań dotyczących tzw. poziomów recyklingu odpady odebrane w ramach systemu kaucyjnego. Zarówno ustawodawca, jak i zamawiający w tym postępowaniu, nie przewidzieli skutków owych przepisów dla trwającej umowy na odbiór i zagospodarowanie selektywnie zbieranych odpadów komunalnych. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca, po wejściu w życie systemu kaucyjnego, odbierze mniej odpadów komunalnych (mniej odpadów trafi do tzw. żółtego pojemnika). Dodatkowo, ze strumienia odpadów wyłączone zostaną odpady o wysokiej wartości, nadające się do recyklingu (PET, opakowania szklane). W chwili obecnej nie jest jednak możliwe wykazanie, udowodnienie, czy choćby uprawomocnienie wystąpienia konsekwencji Nowelizacji u.g.o. dla tego zamówienia, dlatego zamawiający powinien wprowadzić mechanizmy, które będą umożliwiały dostosowanie treści umowy do realiów prawnych i gospodarczych, które zaistnieją w okresie realizacji zamówienia. Wprowadzenie system kaucyjnego wywrze skutki nie tylko dla wykonawcy i zamawiającego, ale dla całego systemu naczyń połączonych, który tworzy gospodarkę odpadami komunalnymi. Zdecydowana większość sortowni i instalacji w Polsce nie jest dostosowana do omawianych tu zmian – tj. do przetwarzania strumienia selektywnie zebranych odpadów bez butelek PET, metalowych puszek czy też szklanych butelek opakowaniowych – które to w znacznym stopniu zostaną objęte systemem kaucyjnym. Wszystko to generuje ryzyko zwiększenia cen za zagospodarowanie odpadów z uwagi na zachwianie popytu i podaży na surowce wtórne oraz koszty wprowadzenia zmian technologicznych w sortowniach czy instalacjach. Nowe rozwiązania mogą znacząco wpłynąć na cały rynek gospodarki odpadami, w tym na koszty realizacji zamówienia. Dodatkowo, należy wziąć pod uwagę, że zmiany nie zostaną wprowadzone „z dnia na dzień” w nocy z 31 grudnia 2024 r. na 1 stycznia 2025 r., ale że rozwiązania te będą wprowadzane od teraz sukcesywnie, w miarę bieżących możliwości – system kaucyjny od 2025 r. jest obowiązkowy, natomiast już teraz jest stosowany fakultatywnie. Zatem system kaucyjny wywrze wpływ na realizację umowy jeszcze przed 2025 r. Odwołujący zauważył także, że konsekwencje systemu kaucyjnego mogą przybrać efekt zupełnie niespodziewany, niemożliwy do przewidzenia, pomimo tego, że akt prawny jest już znany. Zamawiający co prawda w Załączniku nr 5 do SW Z - § 14 ust. 1 Wzoru umowy przewidział przesłanki zmiany umowy odnoszące się do „zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego wpływających na sposób spełnienia świadczenia”, ale choć w czasie realizacji zamówienia przepisy mogą się nie zmienić, to system kaucyjny istotnie wpłynie na sposób świadczenia usługi. Zamawiający natomiast zupełnie pomija tę okoliczność, co powoduje, że wykonawca musi uwzględniać dodatkowo niepotrzebnie kolejne ryzyka w cenie ofertowej, czego można byłoby uniknąć, gdyby zamawiający wprowadził omawiane tu przesłanki zmiany umowy do Wzoru umowy. Ponadto, zasada przejrzystości postępowania wymaga, aby wydatkując środki publiczne, zamawiający był w stanie wykazać ich celowość i efektywność. Zasadom tym przeczy sytuacja, w której wykonawcy muszą wycenić w ofercie ryzyka multiplikowane bezzasadnie przez zamawiającego. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący podkreślił również, że realizując zasadę przejrzystości, zamawiający ma obowiązek jasnego formułowania wymogów i przygotowania dokumentacji postępowania w sposób umożliwiający rzetelne przygotowanie oferty. Sprzecznym z Prawem zamówień publicznych jest określenie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób, który znacząco utrudnia kalkulację ceny ofertowej. Zasada przejrzystości w kontekście treści postanowień SW Z, interpretowana jest jako obowiązek zamawiającego do sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca powinien uzyskać w SW Z tyle informacji, ile racjonalnie jest potrzebne profesjonalnemu wykonawcy do sporządzenia konkurencyjnej oferty. Z art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy wynika, że zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty – a więc także uwzględniając system kaucyjny, który ma bardzo istotny wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie umowy. Oferty składane przy Wzorze umowy o aktualnej treści będą nieporównywalne, ponieważ każdy wykonawca inaczej wyceni ryzyko wynikające z wejścia w życie systemu kaucyjnego. Dodatkowo, art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy art. 439 ust. 1 ustawy nakładają na zamawiającego obowiązek wprowadzenia przesłanek do zmiany umowy, które są precyzyjne, jednoznaczne, określają rodzaj i zakres zmian oraz warunki wprowadzenia zmian, czego zamawiający zaniechał. Zarzut nr 5 – klauzula waloryzacyjna Zgodnie z § 17 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy: Zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy jest dopuszczalna po uprzednim przedstawieniu przez wykonawcę szczegółowych kalkulacji obrazujących, czy i w jakim stopniu ww. zmiany wpłynęły na koszty realizacji umowy. Zamawiający oceni przedstawione uzasadnienie i podejmie decyzję o ewentualnej zmianie wysokości wynagrodzenia lub odmówi wprowadzania zmiany przedstawiając swoje stanowisko. Zamawiający dopuszcza, że miernikiem zmiany kosztów może być przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto w sektorze przedsiębiorstw publikowane przez Główny Urząd Statystyczny. W tym zakresie waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o wskaźnik wskazany w poprzednim ustępie będzie następowała w okresach nie częściej niż 12 miesięcznych obliczanych od miesiąca, w którym zawarto umowę. Jeżeli na koniec 12-to miesięcznego okresu wskaźnik wynagrodzenia, o którym mowa powyżej wzrośnie powyżej 5% i będzie to miało przełożenie na koszt wykonania zamówienia co wykonawca wykaże szczegółową kalkulacją obrazującą, czy i w jakim stopniu zmiana przyjętego wskaźnika wpłynęła na koszty realizacji umowy. Zamawiający oceni przedstawione uzasadnienie i podejmie decyzję o ewentualnej zmianie wysokości wynagrodzenia lub odmówi wprowadzania zmiany przedstawiając swoje stanowisko. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania ww. postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, o których mowa w tej umowie nie może przekroczyć kumulatywnie 10% wysokości wynagrodzenia wykonawcy. W ocenie odwołującego, założenia zamawiającego nie przystają do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Zgodnie z komunikatami GUS z 2022 r. średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych dla gospodarstw domowych emerytów i rencistów w 2022 r. w stosunku do 2021 r. wyniósł 114,8 (wzrost cen o 14,8%), a w roku 2023 wynosił 11,4%. Odwołujący podkreślił, że inflacja na poziomie nawet 6-10% w skali roku, to nadal bardzo wysoki poziom wzrostu cen, zwłaszcza jeżeli weźmie się pod uwagę czas trwania przedmiotowego zamówienia – z założenia opiewającym na 12-15 miesięcy świadczenia usługi. Dokonując waloryzacji co 12 miesięcy, jak wskazał zamawiający, wykonawca nie będzie miał szans zwiększenia wynagrodzenia umownego, kiedy zamawiający ograniczył globalną wartość zmiany ceny do 10% ceny oferty brutto – a każda zmiana będzie np. na poziome 5-10%. Poziom inflacji w poszczególnych miesiącach 2023 roku i pierwszych 7 miesiącach bieżącego roku, wygląda następująco: 2024: 01 – 100,4, 02 – 100,7, 03-100,9, 04-102,1, 05 – 102,1, 06-102,2, 07- 103,7, 08- 103,8 2023: 01-102,5, 02-103,8, 03- 104,9, 05-105,7, 06-105,7, 06-105,7, 07-105,5, 08-105,5, 09-105,1, 10- 105,3, 11-106,1, 12 – 106,2 Odwołujący wyjaśnił, że przywołuje dane zawarte w tabeli „Miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych od 1982 roku” w części „Analogiczny miesiąc poprzedniego roku = 100” prezentowanej na stronie GUS w zakładce „Obszary tematyczne” i dalej „Ceny. Handel” w tabeli „Wskaźniki cen” po to, aby zobrazować sytuację w roku 2024 r. pomimo braku danych dotyczących średniorocznego wzrostu cen w roku 2024 r. Dowód: strona internetowa GUS: https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/cenyhandel/wskazniki-cen/wskazniki-centowarow-i-uslug-konsumpcyjnych-pot-inflacja-/miesieczne-wskazniki-cen-towarow-i-uslug-konsumpcyjnych-od-1982roku/ Odwołujący zwrócił uwagę na niespójność samego zamawiającego, który z jednej strony warunkuje możliwość ubiegania się o waloryzację od zaistnienia sytuacji, w której nastąpiło już 5% wzrostu wskaźnika przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw, a z drugiej strony ogranicza maksymalny (w skali co najmniej rocznego kontraktu) poziom waloryzacji do zaledwie 10% wynagrodzenia w ujęciu całkowitym. Zakładając więc, że w każdym półroczu ceny wzrastałyby np. o 6%, to w ostatnim półroczu wykonawca nie miałby już możliwości w pełnym zakresie dostosować wysokości wynagrodzenia do wzrastających cen. W ocenie odwołującego, zamawiający powinien konsekwentnie przewidywać odpowiednio zwiększone maksymalne poziomy waloryzacji, tj. na poziomie ok. 20%. Tymczasem, sytuacja z jaką mamy do czynienia obecnie, powoduje, że klauzula waloryzacyjna ma charakter wręcz pozorny, tzn. z jednej strony wskaźnik inflacji ustalony jest na stosunkowo niskim poziomie, a z drugiej strony mamy zbyt niskie limity maksymalnej waloryzacji, czyli jeżeli ceny wzrastałyby jednak znacząco, to wykonawca, w szczególności z obecną częstotliwością (co 12 miesięcy) uprawnienia do żądania zmiany wynagrodzenia i tak nie miałby możliwości uzyskania pełnej rekompensaty związanej z wzrostem kosztów realizacji kontraktu. Wykonawca nie wie i obiektywnie nie ma możliwości pozyskania wiedzy co do tego, w jaki sposób, przez cały okres realizacji zamówienia, kształtować się będzie poziom cen, zwłaszcza że w kraju doszło do zmiany władzy, a nowy rząd dopiero krystalizuje swoją politykę, więc wszelkie rozważania co do sytuacji gospodarczej w kraju w najbliższych latach są mocno niepewne. Mając na uwadze dynamicznie zmieniającą się sytuację gospodarczą, ale też okres realizacji zamówienia, odwołujący stoi na stanowisku, że zamawiający powinien był wziąć pod uwagę powyższe okoliczności i stworzyć Wzór umowy w taki sposób, aby umowa mogła zostać elastycznie dostosowana do aktualnej rzeczywistości gospodarczej. W ocenie odwołującego reakcja ta powinna być „naturalna”, tj. odpowiadająca faktycznym wahaniom cen, a nie sztucznie uzależniona od przekroczenia procentowego progu zmiany ceny i w sposób skrajnie niekorzystny dla wykonawcy limitowana (stąd postulat podniesienia limitu maksymalnej waloryzacji do poziomu 20%). Odwołujący ma świadomość, że zamawiający musi wskazać we Wzorze umowy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz maksymalny poziom waloryzacji, ale poziomy te muszą być adekwatne do sytuacji rynkowej, a nie sztucznie ukształtowane, po to, aby unicestwić właściwą waloryzację, czyli zmianę wynagrodzenia umownego z uwagi na realny wzrost cen. Zdaniem odwołującego, ideą waloryzacji powinno być nie to, żeby ją maksymalnie utrudnić wykonawcy, ale żeby uelastycznić umowy o zamówienie publiczne i dostosowywać je do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej po to, żeby wykonawcy nie musieli (w momencie składania ofert) zawyżać cen jednostkowych na wypadek większych wzrostów cen. Nie chodzi więc o to, żeby maksymalnie zawyżać minimalne poziomy wzrostu cen, które będą umożliwiały ubieganie się przez wykonawcę o waloryzację, jak również nie chodzi o to, żeby tę mocno limitować, bowiem takie działania ze strony zamawiających tylko zmuszają wykonawcę do tego, aby już na początku (w momencie składania ofert) zawyżał swoją cenę ofertową, mając świadomość tego, że zmiana tej ceny w trakcie realizacji umowy będzie bardzo trudna. Intencją klauzul waloryzacyjnych, o których mowa w przepisie art. 439 ustawy było to, żeby jej zapisy ułatwiały, a nie utrudniały dostosowanie umów do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Stąd, minimalny poziom cen wzrostu cen powinien być realny (oparty na aktualnie dostępnych wskaźnikach, a nie na historycznych), a maksymalne poziomy waloryzacji muszą być na tyle wysokie, żeby wykonawca miał gwarancję, że nawet jeżeli w trakcie realizacji kontraktu ceny wzrosną znacząco (np. w przypadku wyjątkowo pesymistycznego scenariusza wzrostu cen na poziomie np. 8-10% rocznie), to strony dostosują umowę do aktualnej sytuacji gospodarczej. Powołał komentarzu do ustawy red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023, Wydanie II. Prawidłowo sformułowane klauzule waloryzacyjne pozwalają więc na dostosowanie umowy do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Nie służą one jakiemukolwiek uprzywilejowaniu jednej ze stron umowy (zwłaszcza, że działają symetrycznie), a ich celem jest wyłącznie przywrócenie stosunku zobowiązaniowego do stanu pierwotnie uzgodnionego przez strony i zapobieżenie sytuacjom, gdzie wykonawcy zmuszeni są wręcz do zawyżania cen ofertowych (przez wkalkulowanie zbyt ryzyka wzrostu cen na zbyt dużym poziomie), co jest zjawiskiem niepożądanym z punktu widzenia finansów publicznych. Klauzula, o której mowa w art. 439 ustawy, ma kluczowe znaczenie dla ustalenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy zamówienia, zatem jej postanowienia powinny być nie tylko precyzyjne, ale też adekwatne do celu, jakiemu klauzula ma służyć. W tym kontekście aktualne brzmienie klauzuli waloryzacyjnej celowi takiemu nie służy i świadczy wręcz o zachwianiu równowagi stron. Powołał wyrok z 5 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 3600/21. W związku z tym, że projektowana przez zamawiającego klauzula waloryzacyjna nie jest dostosowana do realiów kontraktu i zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej, w ocenie odwołującego nie odpowiada ona tym samym wymogom art. 439 ustawy, jest sprzeczna z celem tego przepisu i stanowi przejaw uchylania się zamawiającego od obowiązków określonych w tymże przepisie, a co najmniej stanowi o pozornym ich wypełnianiu. Odwołujący podkreślił, że przywołany przepis zobowiązuje także zamawiającego do rzeczywistej i racjonalnej partycypacji w zwiększonych kosztach realizacji zamówienia. Formułowanie postanowień umownych, których celem jest uniknięcie przez zamawiającego ponoszenia ciężarów wzrostu kosztów, a co najmniej dążenie do maksymalnego ograniczenia takich sytuacji kosztem wykonawcy, stanowi nadużycie przysługującego mu prawa do formułowania postanowień umownych, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i stanowi naruszenie przepisu art. 3531 k.c. i 5 k.c. Powołał Fuchs Bernadetta w: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, art. 353-534, Wolters Kluwer Polska, 2018). Odwołujący podkreśla, że poszanowanie ustawowo ustanowionej zasady waloryzacji wynagrodzeń wykonawców w umowach długoterminowych wymaga, by wskaźniki i zasady aktualizacji były ustalane racjonalnie, z uwzględnieniem interesu zarówno wykonawcy, jak i zamawiającego oraz przy uwzględnieniu co najmniej znanych i przewidywalnych zdarzeń gospodarczych, które już dziś pozwalają na przyjęcie za pewne, że inflacja w kolejnych miesiącach jest niemożliwa do przewidzenia. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1283/20, LEX nr 3051333). Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady proporcjonalności, efektywności oraz poszanowania uczciwej konkurencji. W tym kontekście naruszenie zasady proporcjonalności odwołujący wiąże z przerzuceniem na wykonawcę zbyt dużego ryzyka gospodarczego wzrostu cen materiałów i kosztów, co nie jest akceptowane na gruncie aktualnej ustawy ani k.c. Odwołujący zaznaczył również, że bezpośrednią konsekwencją omawianych naruszeń jest także naruszenie zasady poszanowania uczciwej konkurencji oraz zasady efektywności. Podkreślił, że istotą zasady efektywności jest osiąganie najlepszych efektów za jak najniższą cenę, tzw. best value for money. Czynności i zaniechania zamawiającego, które skutkują podniesieniem cen przez wykonawców z uwagi na konieczność wycenienia ryzyka, z pewnością naruszają tę zasadę. Zamawiający, utrudniając wykonawcom przygotowanie ofert, w praktyce utrudnia im również uczciwe konkurowanie, gdyż przedmiotem konkurowania między wykonawcami staje się sposób wyceny ryzyka wzrostu kosztów realizacji umowy. W świetle powyższego za zasadny uznać należy postulat odwołującego w zakresie dotyczącym zmiany projektowanej przez zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej. Nieprawidłowe ukształtowanie przez zamawiającego warunków zamówienia w zakresie dotyczącym przesłanek zmian umowy, który jest zapisem niekompletnym, tj. nie uwzględnia on aktualnej sytuacji geopolitycznej i kluczowych zdarzeń, które wpływają na realizację kontraktu, jego rentowność i ekwiwalentność świadczeń stron. W §17 Wzoru umowy zamawiający zamieścił zamknięty katalog okoliczności, które będą umożliwiały stronom dokonanie zmian umowy. Powołał wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, sygn. akt: I ACa 454/20, LEX nr 3189604, wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 listopada 2019 r., sygn. akt: I ACa 1106/18, LEX nr 3122714. Odwołujący stoi więc na stanowisku, że odmowa wprowadzenia realnej i odpowiadającej istniejącym warunkom rynkowym klauzuli waloryzacyjnej, stanowić będzie próbę przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za niemożność realizacji umowy lub jej nienależyte wykonanie w warunkach siły wyżej, co jest działaniem moralnie nagannym i nieetycznym, całkowicie naruszającym zasadę równości stron postępowania, a w konsekwencji sprzecznym z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący podniósł również, że zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości oraz poszanowania uczciwej konkurencji. Przejrzystość oznacza nie tylko jawność postępowania, ale przede wszystkim powinność ustalania jasnych, zrozumiałych zasad postępowania, rozumianych jako jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia i warunków zamówienia. Zasada przejrzystości, w kontekście treści postanowień SW Z, interpretowana jest jako obowiązek zamawiającego do sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Poszanowanie uczciwej konkurencji oznacza nie tylko równe traktowanie różnych wykonawców, ale również zapewnienie możliwości konkurowania w ogóle, tj. działanie w taki sposób, by wykonawca miał rzeczywistą możliwość rzetelnego skalkulowania, przygotowania i złożenia oferty w postępowaniu oraz oszacowania kosztów realizacji ze świadomością zapewnienia ich pokrycia przez zamawiającego w przypadku niezależnych od wykonawcy wzrostów poszczególnych istotnych kosztów realizacji umowy. Zarzut nr 6 – kara umowna w przypadku nieosiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz poziomu składowania odpadów komunalnych W §11 Wzoru umowy zamawiający określił obowiązki wykonawcy związane z osiąganiem poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych: 1. wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych wyliczanych zgodnie z Ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. 2024 r. poz. 399 ze zm.). 2. Wymagane poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów, wynoszą w roku 2024 - co najmniej 45% wagi zebranych odpadów, w roku 2025 – co najmniej 55%. 3. Ustalenie, czy wykonawca osiągnął wymagane poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia nastąpi na podstawie sprawozdania. W §14 ust. 1 zamawiający zastrzegł kary umowne z tego tytułu: Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej w przypadku nieosiągnięcia wymaganych zgodnie z § 11 umowy poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów(papier, szkło, tworzywa sztuczne, metale) i/lub nieuzyskania odpowiedniego poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania – w wysokości obliczonej zgodnie z art. 9 Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399 ze zm.). Przytoczył art. 3b ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg). Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych „przenoszących” na wykonawcę karę nałożoną na Gminę za nieosiągnięcie przez tego wykonawcę poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych na poziomie wskazanym powyżej, w sytuacji, gdy w świetle okoliczności faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu spełnienie tych wymogów jest obiektywnie niemożliwe, zwłaszcza że odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z elementów składających na możliwość uzyskania poziomów recyklingu. Odwołujący będzie się posługiwał pojęciem „poziomy recyklingu” zamiast pojęciem „poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych”, którymi posługują się właściwe przepisy prawa i SW Z, w szczególności że przygotowanie do ponownego użycia w praktyce gospodarowania odpadami komunalnymi nie ma w ogóle zastosowania. Pierwszą kwestią, na którą zwrócił uwagę jest fakt, że wykonawca, który będzie realizował przedmiotowe zamówienia, nie ma wpływu na to, jaki strumień odpadów zostanie mu przekazany do odbioru i zagospodarowania. Z doświadczeń samego odwołującego wynika, że strumień ten jest bardzo zanieczyszczony, co jest podstawowym problemem (zupełnie niezależnym od wykonawcy), który finalnie determinuje niemożność osiągnięcia poziomów recyklingu na poziomie wymaganym przez ustawodawcę. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 31 stycznia 2024 r., KIO 102/24. Po pierwsze, należy uwzględnić, że bardzo duży udział w całym strumieniu odpadów stanowią odpady zmieszane (ok. 48% - wg wyliczeń odwołującego, 47,08% - wg wyliczeń zamawiającego w "Analizie stanu gospodarki odpadami komunalnymi za 2022 r."), z których tylko niewielka część (ok. 4% - wg wyliczeń odwołującego) nadaje się do recyklingu, a dodatkowo z pozostałych odpadów selektywnie zbieranych również nie wszystkie kwalifikują się do recyklingu. Już tylko ten fakt powoduje, że wykonawca ponosi ryzyko, że wymaganych poziomów recyklingu nie uda się osiągnąć, a przecież nie ma on wpływu nie tylko na rzetelność segregacji odpadów "u źródła", ale też nie ponosi odpowiedzialności za edukowanie i motywowanie mieszkańców gminy w tym zakresie. wykonawca ma wprawdzie obowiązek zgłaszania faktu niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych (art. 6ka ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), ale powyższe nie zastąpi konieczności powszechnej mobilizacji wytwórców odpadów do ich rzetelnej segregacji, o co powinni zadbać nie tylko oni sami, ale także zamawiający. Jak wynika z ww. "Analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi za 2022 r.", żadne akcje edukacyjne podejmowane przez zamawiającego w 2022 r. nie dotyczyły kwestii należytego segregowania odpadów. Po drugie, należy uwzględnić fakt wejścia w życie w dniu 04.09.2021 r. rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1530), które przewiduje nowe zasady obliczania poziomu recyklingu. W myśl ww. zasad za odpad poddany recyklingowi uznaje się odpad przetworzony na produkt, materiał lub substancję, które nie są odpadami, zaś masę takich odpadów oblicza się dopiero w chwili wprowadzenia odpadu do procesu recyklingu. W praktyce oznacza to, że nie można zaliczyć do poziomu recyklingu odpadów, które zostaną odrzucone przez recyklerów jako nienadające się do recyklingu. Zatem nawet strumień odpadów zbieranych selektywnie może nie zostać w całości zakwalifikowany do recyklingu, jeżeli okaże się, że nie spełnia wymogów koniecznych do poddania go takiemu procesowi. Wprawdzie zamawiający wskazuje, że w 2022 r. Odwołujący osiągnął poziom recyklingu w wysokości 44,75%, ale nie można pominąć coraz większych wymagań recyklerów co do jakości przekazywanych im do recyklingu odpadów, których potwierdzeniem są dowody złożone przez odwołującego w postaci informacji od konkretnych recyklerów w zakresie ich wymagań dotyczących papieru, drewna, czy szkła oraz w postaci oświadczeń recyklerów o wielkości zanieczyszczeń w przekazywanych im odpadach (od 6% do 20%). Po trzecie, nie można pominąć faktu, że w 2025 r. zacznie obowiązywać w Polsce system kaucyjny, który obejmie butelki z tworzyw sztucznych i szkła odpowiednio o pojemności do 3 litrów i do 1,5 litra oraz metalowe puszki o pojemności do 1 litra, czyli ten rodzaj opadów, który jest najbardziej wartościowy z punktu widzenia recyklingu, gdyż w największym stopniu kwalifikuje się do poddania temu procesowi. W myśl projektowanych reguł funkcjonowania tego systemu ww. butelki i puszki będą mogły być oddawane m.in. do sklepów wraz ze zwrotem kaucji, co prawdopodobnie przyczyni się do popularności systemu kaucyjnego, ale jednocześnie zmniejszy dostępność wykonawców do ww. odpadów. Odwołujący w całości podtrzymuje wcześniejszą argumentację, gdyż ma ona zastosowanie w tej sprawie. Osiągnięcie poziomów recyklingu zależy od wielu aspektów organizacyjno-rynkowych, z których większość znajduje się poza kontrolą wykonawcy usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Do najważniejszych zalicza się przede wszystkim: a) ilość zmieszanych odpadów komunalnych i poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie zebranych surowców, który z kolei zależy od dostępnej infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt ekonomicznych i skutecznych mechanizmów kontroli – które wszystkie są zależne od gminy; b) sposób obliczania masy odpadów poddanych recyklingowy według zasad z Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530), przez którego zapisy recyklerzy zmuszeni się wykazywać mniejsze ilości odpadów poddane recyklingowi; c) obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych, w szczególności wymagania recyklerów; d) wejście w życie tzw. „systemu kaucyjnego”. Z powyższego wynika, że możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona od szeregu czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, którego udział w odniesieniu do strumienia odpadów, który będzie odbierany przez wykonawcę w ramach tego zamówienia, jest bardzo duży. W całym łańcuchu zdarzeń prowadzących do recyklingu odpadu, udział wykonawcy odbierającego i zagospodarowującego odpady, jest obiektywnie niewielki. Trzeba bowiem wyraźnie podkreślić, że w celu poddania odpadów recyklingowi, odpady trafiają do recyklerów, którzy decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. Mało tego, jest faktem notoryjnym, że skład morfologiczny zmieszanych odpadów komunalnych jest zmienny, przy czym w odpadach tych jest najwięcej odpadów organicznych oraz papieru, co determinuje zanieczyszczenia odpadów wydzielonych do odzysku w instalacji MBP i w konsekwencji uniemożliwia ich recykling. Reasumując, wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na osiągnięcie poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest marginalny. W konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady – a ten strumień jest zbyt mały, żeby osiągnąć poziom recyklingu na poziomie 45%, a w 2025 r. także 55%. Do niemożności osiągnięcia wymaganych przez zamawiającego poziomów recyklingu przyczyniła się też niewątpliwie okoliczność, że w ostatnich latach nastąpiła radykalna zmiana przepisów prawa, nie tylko w zakresie samych procentowych poziomów recyklingu za rok 2022 i kolejne lata (drastyczne wzrosty wymaganych poziomów recyklingu), ale przede wszystkich w zakresie sposobu obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych. W dniu 20 sierpnia 2021 r. w zostało opublikowane Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530). Rozporządzenie w sprawie recyklingu weszło w życie w dniu 4 września 2021 r. Wprowadziło ono nowy, niekorzystny dla gmin i przedsiębiorców (jak podkreślano w toku prac legislacyjnych), sposób obliczania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych, a także określa nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi: a) Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia 2021, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami; b) W § 5 ust. 1 wskazanego aktu podkreśla się, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się w momencie wprowadzenia do procesu recyklingu; c) Ustawodawca w § 5 ust. 2 Rozporządzenia 2021 wskazał, że „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi można obliczać na wyjściu z procesu sortowania, jeżeli: odpady po sortowaniu zostaną następnie poddane recyklingowi oraz masa materiałów lub substancji usuwanych w następujących po sortowaniu procesach poprzedzających recykling i niepoddawanych następnie recyklingowi nie zostanie zaliczona do masy odpadów komunalnych zgłaszanych jako poddane recyklingowi”; d) Natomiast zgodnie z § 7 ust. 1 „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi uwzględnia się masę odpadów, które utraciły status odpadów, pod warunkiem że zostały przetworzone na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, używane do celów pierwotnych lub innych celów”. Natomiast ust. 2 przytoczonego przepisu wskazuje, że „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów, które utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii, termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane”. Z zestawienia przedstawionych przepisów Rozporządzenia w sprawie recyklingu jednoznacznie wynika, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się dopiero po wyjściu odpadu z instalacji dedykowanej do przygotowania odpadów do recyklingu – ale nie wszystkie procesy przetwarzania czy odzysku odpadów stanowią recykling. Przykładowo, dla zobrazowania sytuacji – w zakresie odpadów szklanych, po wyjściu stłuczki szklanej z instalacji przygotowującej stłuczkę dla potrzeb hut szkła. Idąc dalej tym przykładem, tylko masa stłuczki szklanej, przekazanej do hut szkła, może być wliczana do poziomów recyklingu, bo tylko taka stłuczka jest przetapiana na materiały, substancje, które nie są odpadami. Dla potrzeb obliczania poziomów recyklingu, istotne jest wprowadzenie odpadów nie do jakiegokolwiek procesu recyklingu, ale do recyklingu, w wyniku którego odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami. Takie procesy recyklingu prowadzone są – w odniesieniu do „przykładowej” stłuczki szklanej w Polsce – w hutach szkła. Podsumowując, uwzględniając procesy w instalacjach, które polegają na szczegółowym sortowaniu i doczyszczeniu materiału wejściowego (np. stłuczki szklanej, papieru, metali), należy zauważyć, że wszelkie zanieczyszczenia, które do tej pory były uwzględniane jako masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, od 2022 roku nie są zaliczane do tej masy. Prowadzi to do wniosku, że masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zmniejsza się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych w instalacji podczas procesów przetwarzania, a także o tzw. ubytki procesowe, które ze względu na wymagania jakościowe recyklerów nie mogą zostać przetworzone. Potwierdzają to zresztą uzyskiwane przez odwołującego dokumenty potwierdzające recykling, które uzyskuje on od recyklerów. Recyklerzy potwierdzają dużo mniejszy recykling w odniesieniu do przekazanych im odpadów (od kilku do kilkunastu procent) od wejścia w życie nowych przepisów, powołując się na ubytki procesowe i inne zanieczyszczenia, których nie akceptują finalni recyklerzy (np. papiernie, huty szkła). Każdy recykler zobowiązany jest indywidualnie obliczyć procent zanieczyszczeń wyliczony zgodnie z właściwymi przepisami. Na to odwołujący nie ma jakiegokolwiek wpływu. Ponadto, ustawa 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 1852, dalej jako: „Nowelizacja u.g.o.”) wprowadziła tzw. „system kaucyjny” obowiązkowy od 1 stycznia 2025 r. (ale Odwołujący wskazuje, że system kaucyjny na zasadach dobrowolnych i testowych będzie wprowadzony wcześniej). W tym miejscu odwołujący powtórzył argumentacją dotyczącą nowego system omówioną już wcześniej. Odwołujący wskazał, że podstawowym problemem, z jakim musi się zmierzyć wykonawca (mającym też fundamentalne znaczenie dla ostatecznie osiągniętego przez wykonawcę poziomu recyklingu odpadów), jest jakość zbiórki „u źródła”, na którą zasadniczy wpływ ma Zamawiający, który po pierwsze tworzy system gospodarki w gminie, a następnie wyposażony jest w ustawowe kompetencje, aby czuwać nad realizowaniem jego postulatów przez właścicieli nieruchomości. Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 u.c.p.g. ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.: 1) wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających selektywnej zbiórce), 2) wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), które zapewniają przyjmowanie także innych odpadów komunalnych, 3) rodzaj i minimalną pojemność pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków rozmieszczania tych pojemników i worków, przy uwzględnieniu: 4) średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź w innych źródłach, 5) liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków; 6) innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami – katalog otwarty. Odwołujący przytoczył art. 9u i art. 6k ust. 3 ucpg. Faktem jest, że to nie Zamawiający odbiera odpady, ale odbiór odpadów to prosta czynność faktyczna (w uproszczeniu zabranie worka spod drzwi, opróżnienie pojemnika stejącego na nieruchomości), która (wykonywana profesjonalnie, zgodnie ze sztuką, z poszanowaniem przepisów ochrony środowiska) sama w sobie nie przełoży się na osiągnięcie poziomów recyklingu na poziomie 45%, a tym bardziej 55%, bowiem do tego niezbędna jest odpowiednia jakość surowców, które zostaną przyjęte przez recyklerów i poddane recyklingowi. Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości) wykonawcy w tym zakresie wynikające z SW Z i przepisów prawa ograniczone są do „informowania zamawiającego”, a wszystkie narzędzia i kompetencje pozostają w rękach zamawiającego - Gminy?! To zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie kompetencje prawodawcze. Ponadto, na zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna – związana ze szczegółowym określeniem warunków tego postępowania, w ramach którego wykonawca wykonuje usługę w ściśle określony przez zamawiającego sposób. Przytoczona argumentacja potwierdza zasadność zarzutów odwołującego, ponieważ wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące w tym zakresie narzędzia są w rękach zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie odpowiedniego systemu gospodarowania odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej zbiórki, narzędzia ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie odpadów dla mieszkańców prowadzących selektywną zbiórkę odpadów). Zamawiający określa system gospodarowania odpadami w swojej gminie, który stanowi system naczyń połączonych, gdzie od wykonawcy tego postępowania zależy tylko niewielki zakres okoliczności, od których zależą osiągnięte na końcu poziomy recyklingu. Kluczowe dla efektu końcowego są bowiem kształt systemu gospodarowania odpadami, ustalony w zgodzie z obowiązującymi przepisami przez zamawiającego oraz jakość selektywnej zbiórki odpadów prowadzonej przez mieszkańców, na którą wykonawca ma znikomy wpływ. Zamawiający zamierza sankcjonować nieosiągnięcie przez wykonawcę określonych przez zamawiającego poziomów recyklingu (początkowo 45%, następnie 55%) w drodze kar umownych, określonych w taki sposób, jakby to wykonawca odpowiadał w całości za system gospodarki odpadami w gminie, o czym świadczy sposób naliczania tej kary i jej wysokość. Nałożony na gminę przez ustawodawcę obowiązek osiągania rocznych poziomów recyklingu (zagrożony stosowną sankcją administracyjną), zamawiający w praktyce próbuje przenieść na wykonawcę w 100%, choć wykonawca i podejmowane przez niego działania, są tylko jednym z elementów, które prowadzą do osiągnięcia celu wskazanego przez ustawodawcę w u.c.p.g. Sposób ukształtowania przez zamawiającego Wzoru umowy i zapisów dotyczących kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu, wskazuje więc na to, że zamawiający układa stosunek prawny, jaki łączyć go będzie z wykonawcą w taki sposób, aby zabezpieczyć sobie możliwość pokrycia ewentualnych administracyjnych kar pieniężnych, jakie być może w przyszłości zostaną nałożone na gminę za nieosiągnięcie przez gminę wymaganych poziomów recyklingu, przez naliczenie wykonawcy kar umownych wyliczonych w analogiczny sposób jak te, naliczane w trybie u.c.p.g. gminie (iloczyn brakującej masy odpadów i stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska). Takie działanie należy uznać za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a kara umowna wyliczana w ten sposób powinna być uznana za „rażąco wygórowaną”, w szczególności mając na uwadze niewielki wpływ wykonawcy na stworzenie podstaw do jej naliczenia (tu: niewielki wpływ wykonawcy na to, że poziomy recyklingu nie zostały osiągnięte). Zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę . Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie może przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę, w tym także ryzyka nieosiągnięcia przez niego poziomów recyklingu odpadów – zdaniem odwołującego ryzyko należy podzielić pomiędzy wykonawcę a zamawiającego. Opisywana powyżej rola gminy w systemie gospodarki odpadami i jej kompetencje, określone przez ustawodawcę, jednoznacznie potwierdzają, że odwołujący słusznie uznaje kary umowne za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu § 11 ust. 1 Wzoru umowy) za ustalone w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania zamawiającego, jak również że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” (przez właścicieli nieruchomości), a także od uwarunkowań rynkowych (w szczególności od popytu na surowce) i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości jak ta, wskazana w § 11 ust. 1 Wzoru umowy stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku. Zarzut nr 7 – kontrola realizacji usługi Zgodnie z §18 Wzoru umowy: 1.Zamawiający w trakcie realizacji przedmiotu umowy zastrzega sobie prawo do kontrolowania jakości świadczonych usług i prawidłowości realizacji postanowień umowy, zarówno na obszarze Miasta Otwocka, jak również na terenie bazy transportowej i instalacji należących do wykonawcy i/lub podwykonawcy. 2.Kontrola będzie dokonywana przez: a) bezpośrednią obserwację w terenie sposobu realizacji usług przez wykonawcę, b) analizę dokumentów, które wykonawca jest obowiązany udostępnić zamawiającemu na jego żądanie, c) na podstawie monitoringu z systemów zamontowanych w pojazdach wykonawcy. 3. Zamawiający zastrzega prawo kontroli pojazdów, w tym prawo sporządzania dokumentacji fotograficznej oraz audiowizualnej z czynności kontrolnych. 4. Zamawiający zastrzega sobie prawo do kontroli przebiegu trasy pojazdów wykonujących usługę (system GPS) zarówno na terenie Miasta Otwocka jak również po opuszczeniu terenu miasta. 5. Kontrole prowadzone na obszarze Miasta Otwocka nie wymagają wcześniejszego zawiadamiania wykonawcy o zamiarze kontroli. Zamawiający ma obowiązek poinformować wykonawcę o zamiarze kontroli na terenie bazy transportowej lub instalacji należących do wykonawcy lub podwykonawcy, najpóźniej w dniu poprzedzającym kontrolę. 6. Podczas kontroli, na żądanie zamawiającego, wykonawca ma obowiązek okazać dokumentację związaną z działalnością objętą przedmiotem umowy. 7. Z przeprowadzonych kontroli zamawiający sporządza pisemny protokół i przedstawia go do wglądu wykonawcy. Ustanowione zostało nieograniczone prawo zamawiającego do kontroli realizacji usługi, w tym prawo sporządzania dokumentacji fotograficznej oraz audiowizualnej z czynności kontrolnych, bez konieczności wcześniejszego zawiadamiania wykonawcy o zamiarze kontroli, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania warunków umowy, a nadto jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i narusza równowagę stron umowy. Wskazał na obowiązki zamawiającego związane z opisem przedmiotu zamówienia oraz potencjalną możliwość złożenia nieporównywanych ofert. Przywołał wyrok Izby z 28 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1277/16 Zamawiający nadużywa pozycji dominującej w postępowaniu przez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów. Sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie zamawiającego stanowiące SW Z) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność prawna jest negatywnie oceniana. Z całą pewnością należy uznać, że w tej sprawie Zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, bowiem przyznał sobie prawo do nieograniczonej kontroli świadczenia usługi, bez zawiadamiania o zamiarze kontroli, prawo kontroli pojazdów, w tym prawo sporządzania dokumentacji fotograficznej oraz audiowizualnej z czynności kontrolnych. Tymczasem, ani wykonawca, ani tym bardziej zamawiający, nie mogą wykorzystywać wizerunku zatrudnionej osoby tylko dlatego, że jest pracownikiem wykonawcy. Konieczna jest jej zgoda. W grę wchodzą bowiem nie tylko unijne przepisy o ochronie danych osobowych, ale i krajowe prawo autorskie, ze wskazaniem pól eksploatacji i celu wykorzystania. Na gruncie unijnym chodzi o rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólne rozporządzenie o ochronie danych, dalej: RODO) RODO przewiduje możliwość uregulowania w prawie wewnętrznym praw i wolności w przypadku przetwarzania danych osobowych pracowników w związku z zatrudnieniem. Pracodawcy, którzy chcą nadzorować pracowników, muszą wiedzieć, w jakich przypadkach i w jakich celach jest to dozwolone, a w jakich zabronione. Powołał orzeczenie Sądu Najwyższego z 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115 Zamawi…

…Sygn. akt: KIO 2468/22 WYROK z dnia 5 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 października 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r. przez: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szczecińska 5 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kąty Wrocławskie reprezentowaną przez Zakład Gospodarki Mieszkaniowej z siedzibą w Kątach Wrocławskich, ul. 1 Maja 85 orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu I i III odwołania, w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szczecińska 5 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szczecińska 5 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szczecińska 5 na rzecz Gminy Kąty Wrocławskie reprezentowanej przez Zakład Gospodarki Mieszkaniowej z siedzibą w Kątach Wrocławskich, ul. 1 Maja 85 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2468/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta i Gminy Kąty Wrocław- skie zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 września 2022 r. pod numerem 2022/S 174-492275. W dniu 19 września 2022 r. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szczecińska 5 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19 września 2022 r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 19 września 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 433 pkt 4 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym możliwości jednostronnego zmniejszenia lub zwiększenia zakresu przedmiotu zamówienia określonego w SWZ tj. w dziale II rozdział 1 pkt 2 i 3 SWU, bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia; 2. art. 439 ust. 1 ustawy w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1, 3 i 4 ustawy w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. w zw. z art. 3531 k.c., w zw. z art. 5 k.c. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w ten sposób, że: a) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji została ograniczona do ±13% całkowitej wartości przedmiotu umowy, gdy tymczasem (z uwagi na zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą, trudną do przewidzenia dynamikę wzrostu cen) wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że znacznie przewyższy zakładany przez zamawiającego próg 13%, a tym samym Wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia do rzeczywistego wzrostu kosztów, co czyni postanowienia SWZ w tym zakresie pozornymi i nierealizującymi obowiązku z art. 439 ustawy , b) wykonawca uprawniony jest do waloryzacji wynagrodzenia dopiero po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy i kolejnej waloryzacji po upływie następnych 6 miesięcy od uprzedniej waloryzacji, natomiast, aby waloryzacja realnie spełniała swoją funkcję, konieczne jest jej zagwarantowanie w postanowieniach umownych, w taki sposób, aby była dopuszczalna kwartalnie - co 3 miesiące, a jej przeprowadzenie uwarunkowane było sytuacją, w której wartość wzrostu kosztów realizacji umowy przekroczy 1% kosztów przyjętych w celu ustalenia dotychczasowego wynagrodzenia umownego należnego Wykonawcy. Tymczasem, w obecnej sytuacji gospodarczej i politycznej, konieczna jest pewna elastyczność po stronie zamawiającego i wprowadzenie kwartalnych przedziałów czasowych, po których przeprowadzona będzie waloryzacja. W konsekwencji powyższego zawarty w SWZ model waloryzacji tylko iluzorycznie realizuje obowiązek wynikający z art. 439 ustawy , w szczególności w związku z drastycznymi wahaniami cen, wysokim poziomem inflacji, brakiem możliwości ustalenia wiarygodnych prognoz gospodarczych na najbliższe miesiące i lata, ustalone przez zamawiającego parametry waloryzacji w rzeczywistości nie gwarantują zgodnego z przepisami urealnienia wysokości wynagrodzenia; 3. art. 95 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy przez określenie w § 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr A do SWZ, wymagań zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności związane z prowadzonym we własnym zakresie przetwarzaniem odpadów na podstawie stosunku pracy w sytuacji, gdy wykonanie tych czynności nie musi polegać na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy; 4. art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy oraz art. 16 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i stawianie w rozdziale II rozdział 6 pkt 1 ppkt 7) oraz pkt 2 SWU wymogów, które nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego, co utrudnia uczciwą konkurencję w zakresie wymogów odbioru odpadów w workach zamiast w tylko w pojemnikach ; 5. art. 433 pkt 2 i art. 431 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i art. 17 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy, w zw. z art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.”, w zw. z art. 3531 k.c., w zw. z art. 354 k.c. w zw. z art. 471 k.c., w zw. z art. 473 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 3b i 9z ust. 2 ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 j.t. ze zm.), dalej jako „u.c.p.g.”, przez nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu przewyższającego ustawowy obowiązek nałożony na Gminy (art. 3b ust 1 ucpg) oraz zastrzeżenie na rzecz zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (dalej: „poziomu recyklingu”) w sytuacji, gdy stanowi to ustalenie kary umownej za zachowanie wykonawcy niezwiązane z prawidłowym wykonaniem umowy. Powyższe polega na tym, że wykonawca może zrealizować umowę prawidłowo, a mimo to, nie osiągnąć ustalonego poziomu recyklingu. Ponadto przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie tzw. poziomu recyklingu w sytuacji, gdy oczywistym jest, że wykonawca nie ma całościowego wpływu na osiągnięcie tego poziomu (m.in. realizowania przez zamawiającego czynności mających na celu osiągnięcie tego poziomu niezależnie od wykonawcy a wynikających z przepisów prawa - wykonawca nie ma wpływu na działania zamawiającego w tym zakresie, słabej jakości i niskich ilości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła” i zmiany zasad obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych wprowadzonych rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U. 2021 poz. 1530)), jest niezgodne z obowiązkiem współdziałania zamawiającego z wykonawcą przy wykonaniu umowy. W konsekwencji - ponieważ odpowiedzialność wykonawcy za prawidłowe zrealizowanie przedmiotu umowy kształtować się winna stosownie do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana, biorąc pod uwagę opisany przedmiot zamówienia, ustalenie kary umownej, jak to uczynił zamawiający w § 14 ust. 3 pkt 3 wzoru umowy, jest nieadekwatne do okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, i co za tym idzie rażąco wygórowana; 6. art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy w zw. z art. 16 ustawy, art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 k.c. art. 353(1) k.c., art. 487 § 2 k.c. i art. art. 483 § 2 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. przez wprowadzenie do wzoru umowy oraz szczegółowych warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, naruszających przepisy powszechnie obowiązującego prawa, zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron umowy oraz zakładających nadmiernie obciążenie wykonawców ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia umownych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz wobec przewidywanych kar umownych za nieosiągnięcie tych poziomów w sytuacji, gdy ich osiągnięcie przy ustalonym braku narzędzi po stronie wykonawcy do wyegzekwowania „u źródła” selektywnej zbiórki, na poziomie oczekiwanym przez zamawiającego 35% w roku 2023 i 45 % w roku 2024, co jest wysoce utrudnione. Ponadto zamawiający uzyskuje z innych źródeł niż realizacja umowy przez wykonawcę odpady, które może zaliczyć do poziomów recyklingu (punkty skupu, kompostowniki, nieruchomości niezamieszkałe), zatem skoro zamawiający w ramach własnych uprawnień uzyskuje pewien procent poziomu recyklingu, to wymagać powinien od wykonawcy realizacji poziomu w zakresie odpowiadającym pozostałym do sumarycznego osiągnięcia 35 % poziomu recyklingu w 2023 r. oraz 45 % w roku 2024. W innym wypadku należy uznać, że skoro zamawiający sam w określonym procencie np. 10 %, jest w stanie uzyskać jakąś część ustalonego do realizacji poziomu recyklingu, to przeniesienie na wykonawcę obowiązku zrealizowania poziomu w wysokości 35% i 45%, stanowi przeniesienie na wykonawcę obowiązku wykraczającego poza przepisy ustawy nakładające na gminę obowiązek osiągnięcia rocznego poziomu, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych. Jednocześnie działanie takie narusza art. 16 ustawy , gdyż pozostaje nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i tworzy po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w tym odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu: 1. wprowadzeniu do SWZ postanowień, które ustalą minimalną wartość wynagrodzenia należnego wykonawcy na poziomie 80% wynagrodzenia określonego w § 11 ust. 1 wzoru umowy; 2. zmiany postanowień §17 ust. 4 pkt 5 w taki sposób, aby uzyskał brzmienie: „4. W przypadku zmian, o których mowa w ust. 3, Strony ustalają następujący tok postępowania w przypadku zmiany: 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz odpowiednio dotyczących usług wykonanych po upływie następnych minimum 3 miesięcy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS odpowiednio z 3 ostatnich miesięcy będzie różna od ± 1 %. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy zastosowany będzie wzór: CN1 =Cjo xZ (Wa - 100%) 100% gdzie: • Cjo - cena jednostkowa z oferty (przed zmianą), • CN1 - cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 3 miesięcy), • Wa - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 3 zakończonych Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta i Gminy Kąty Wrocławskie 3 od dnia złożenia wniosku, wyrażone w%, • a - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 3 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie a= 1, 2, 3. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum kolejnych 3 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku zastosowany będzie wzór: CNn =Cjm xC (Wb - 100%)100% gdzie: • Cjm - cena jednostkowa przed następną zmianą, • CNn - cena jednostkowa po następną zmianie, • Wb - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc= 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 3 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w%, • N - numer zmiany, gdzie n= 2, 3, 4, • m - numer ceny jednostkowej przed kolejną zmianą, m =1, 2, 3, • b - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 3 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie b = 1, 2, 3. Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert. Kolejne zmiany możliwe będą po upływie następnych minimum 3 miesięcy. Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±30 % całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W przypadku gdyby koszty realizacji kontraktu wzrosły powyżej 30% wartości umowy, wykonawca ma prawo wypowiedzieć umowę z zachowaniem 1 miesięcznego okresu wypowiedzenia umowy”. Ewentualnie: zmiany postanowień § 17 ust. 4 pkt 5 w taki sposób, aby uzyskał brzmienie: „W przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia strony ustalają, że zmiana taka zachodzi w przypadku, gdy poziom zmiany: 1. kosztów zagospodarowania odpadów rozumiane jako zmianę ceny jednostkowej przyjęcia jednego Mg odpadów przekroczy 10% w stosunku do wartości ceny z dnia składania oferty; 2. ceny paliwa przekroczy 10% w stosunku do wartości ceny z dnia składania oferty; 3. średniej ceny sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym ogłaszanej przez prezesa urzędu regulacji energetyki przekroczy 10% wartości ceny z dnia składania oferty; z zastrzeżeniem, że zmiana może nastąpić najwcześniej po upływie 3 miesięcy od zawarcia umowy oraz nie częściej niż co 3 miesiące i dotyczy jedynie wynagrodzenia za usługi wykonane przez wykonawcę po dacie złożenia prawidłowego wniosku w zakresie dokonania waloryzacji. Zmiana będzie następowała na podstawie wyliczeń opartych na podstawie komunikatu o wskaźniku cen towarów i usług konsumpcyjnych za ostatni miesiąc sprzed daty złożenia wniosku, opublikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w odniesieniu do wskaźnika z dnia składania oferty, a przy kolejnych zmianach wynagrodzenia w stosunku do wskaźnika uwzględnionego przy dokonaniu poprzedniej waloryzacji. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia w efekcie zastosowania wyżej wymienionych postanowień wynosi maksymalnie łącznie do 30% wartości umowy. W przypadku gdyby koszty realizacji kontraktu wzrosły powyżej 30% wartości umowy, wykonawca ma prawo wypowiedzieć umowę z zachowaniem 1 miesięcznego okresu wypowiedzenia umowy”. 3. zmianę treści §5 ust. 1 projektu umowy w taki sposób, aby uzyskał brzmienie: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca oraz Podwykonawca w czasie realizacji przedmiotu umowy zatrudniali na podstawie umowy o pracę osoby wykonujące czynności bezpośrednio związane z odbiorem i transportem odpadów”. 4. wykreślenie postanowień Działu II rozdział 6 pkt 1 ppkt 7 i pkt 2 SWU oraz Działu VI pkt 2 ppkt 5 w zakresie obowiązku skanowania kodów kreskowych przez wykonawcę; 5. (wniosek do zarzutu nr 5 i nr 6): 1) zmiany §14 ust. 3 pkt 3 Projektu umowy w taki sposób, by obowiązki wykonawcy w zakresie pkt VIII SWU i co za tym idzie kara umowna była ustalona w wysokości adekwatnej do obiektywnych możliwości wykonawcy zapewnienia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych określonej dla każdej frakcji odpadów odbieranych od właścicieli nieruchomości oddzielnie. Powyższe przy założeniu, że poziom jaki ma osiągnąć wykonawca dla każdej z frakcji, to: a) 3 % dla odpadów zmieszanych; b) 90% dla odpadów papieru oraz szkła, c) 30% dla odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych wielomateriałowych, d) 50 % dla bioodpadów, e) 10 % dla gabarytów, f) 50 % dla odpadów z drzewek i ozdób bożonarodzeniowych stanowiących części roślin, Poziomy te są realne do spełnienia przez wykonawcę i odzwierciedlają średni poziom recyklingu dla danej frakcji uzyskiwany przez przedsiębiorców działających w branży odpadów komunalnych, dopiero w przypadku ich nieosiągnięcia przez wykonawcę zamawiający miałby prawo nakładać ewentualną karę zgodnie z przepisami prawa. Ewentualnie: 2) Zmiany postanowień Rozdziału VIII SWU i § 14 ust. 3 pkt 3 Projektu umowy, w sposób, który dostosuje odpowiedzialność wykonawcy za nieosiągnięcie poziomu recyklingu do jego realnego wpływu na ten poziom, wynikający z tego, jaki procent realizacji poziomu samodzielnie, niezależnie od wykonawcy osiąga gmina - zamawiający - 10 - 20% (wartość 10 20% to założenie własne odwołującego). Następnie pozostawienie wykonawcy do realizacji poziomu odpowiadającego pozostałemu będącym różnicą pomiędzy poziomem recyklingu jaki Gmina obowiązana jest osiągnąć w danym roku a poziomem uzyskiwanym przez zamawiającego. Dla przykładu, jeżeli w 2023 r. ustalony poziom to 35 %, więc przy założeniu, że zamawiający samodzielnie uzyska 10%, wykonawca może ponosić odpowiedzialność tylko w przypadku nieosiągnięcia poziomu 25%. Ewentualnie: 3) wykreślenia § 14 ust. 3 pkt 3 Projektu umowy; Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu tego zamówienia. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, bowiem naruszenie zasad uczciwej konkurencji, nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, powodują niemożliwość prawidłowego skalkulowa- nia w cenie ofertowej kosztów wykonania zamówienia (wycena ryzyka), jakie mogą się wiązać z realizacją zamówienia. Tymczasem odwołujący, jako podmiot działający w branży odbioru odpadów, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia zwłaszcza, że w ostatnich latach świadczył na rzecz zamawiającego usługi z zakresu odbioru odpadów i zagospodarowania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy , co wypełnia materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy . Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SWZ opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert czy też formułowania obowiązków umownych, w tym kar umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, czym godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto takie postanowienia SWZ prowadzą do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia (tak np. KIO 1987/21). Zamówienie będzie realizowane przez 24 m-ce, od dnia zawarcia umowy. Zamawiający w ocenie odwołującego przygotował dokumentację postępowania w sposób sprzeczny z przepisami ustawy , co doprowadziło do uniemożliwienia odwołującemu złożenia oferty, która możliwa będzie do porównania z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu, ponadto postanowienia dokumentacji postępowania jako nieprawidłowe, nieprecyzyjne uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie i sporządzenie oferty przez wykonawców. W świetle powyższego wniesienie tego odwołania jest konieczne i w pełni uzasadnione. I. AD Zarzut 1 Zamawiający w Dziale II rozdział 1 pkt 2 SWU przewidział możliwość dowolnej zmiany zakresu przedmiotu zamówienia podając, że: „Nieruchomości objęte usługą określa Załącznik nr 2 do SWU „Wykaz Nieruchomości”, wskazujący ilość i pojemność oraz rodzaje pojemników, w jakie wyposażona jest nieruchomość oraz rodzaje odpadów, które zbierane są w workach. Zamawiający w każdym czasie ma prawo zmienić lub uzupełnić dane objęte Wykazem Nieruchomości, a Wykonawca obowiązany jest uwzględnić zmianę, poczynając od drugiego dnia roboczego następującego po dniu powiadomienia. Zmiana Wykazu Nieruchomości nie stanowi zmiany umowy ani podstawy do zmiany wynagrodzenia Wykonawcy.” Zgodnie z § 17 ust. 1 pkt 3 Projektu umowy „Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie: zmiany zakresu przedmiotu zamówienia wraz ze skutkami wprowadzenia takiej zmiany”. Jednocześnie w postanowieniach SWZ zamawiający nie wskazał minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy .: "Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać (...) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron". Powołał komentarz M. Wolskiego, oraz komentarz E. Wiktorowska [w:] "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", A. Gawrońska-Baran i in. , LEX, oraz orzecznictwo z 7.05.2014 r., sygn. akt KIO 809/14, LEX nr 1463507, z 11.01.2008 r., KIO/UZP 22/07a także wyrok z 7.09.2016 r., sygn. akt C-549/14, Finn Frogne A/S v. Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation , EU : C : 2016:634. Skoro zamawiający w dokumentacji postępowania przewiduje możliwość jednostronnego ograniczenia, zmiany zakresu zamówienia, to jest zobowiązany określić minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron umowy - a mimo to, tego nie uczynił. W ten sposób zamawiający naruszył realizację zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy . Ponadto, takie działanie zamawiającego stanowi niewypełnienie obowiązku wynikającego z art. 99 ust. 1 ustawy i umożliwia wykonawcom prawidłowe sporządzenie ofert. Zgodnie bowiem z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. Powołał wyrok KIO z 6.06.2018 r., KIO 980/18, KIO 983/18, LEX nr 2528926; wyrok KIO z 13.12.2019 r., KIO 2416/19, LEX nr 2770734). W II. AD. ZARZUT 2 Zamawiający zobowiązany jest do uregulowania w umowie mechanizmu zmiany wynagrodzenia zgodnie z art. 439 ustawy ponieważ przewidział umowa na wykonanie przedmiotu zamówienia realizowana ma być przez 24 m-ce od daty jej zawarcia. Zgodnie z postanowieniami §17 ust. 3 pkt 5) i ust. 4 pkt 5) Projektu umowy zamawiający w sposób następujący uregulował kwestię zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia: „3. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11, w przypadku zmiany: (...) 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - zgodnie z komunikatem Prezesa GUS w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych. mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonych negocjacjach, jeżeli jedna ze Stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie do 30 dni od daty wejścia w życie przepisów o zmianie będącej przedmiotem negocjacji.(..) 4. W przypadku zmian, o których mowa w ust. 3, Strony ustalają następujący tok postępowania w przypadku zmiany: 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz odpowiednio dotyczących usług wykonanych po upływie następnych minimum 6 miesięcy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS odpowiednio za 12 lub 6 ostatnich miesięcy będzie różna od ± 3,5 %. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy zastosowany będzie wzór: CN1 =Cjo xZ (Wa - 100%) 100% gdzie: • Cjo - cena jednostkowa z oferty (przed zmianą), • CN1 - cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 12 miesięcy), • Wa - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 12 zakończonych Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta i Gminy Kąty Wrocławskie 21 miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w%, • a - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 12 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie a= 1, 2, ..., 12. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku zastosowany będzie wzór: CNn =Cjm xC (Wb - 100%)100% gdzie: • Cjm - cena jednostkowa przed następną zmianą, • CNn - cena jednostkowa po następną zmianie, • Wb - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc= 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 6 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w%, • N - numer zmiany, gdzie n= 2, 3, 4, 12 / 29 • m - numer ceny jednostkowej przed kolejną zmianą, m =1, 2, 3, • b - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 6 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie b = 1, 2, ..., 6. Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływieminimum12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert. Kolejne zmiany możliwe będą po upływie następnych minimum 6 miesięcy. Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±13 % całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.” Odwołujący podniósł, że tak ustalone zasady waloryzacji wynagrodzenia, jak tego dokonał zamawiający w SWZ, nie zapewniają realizacji celu ustawowego jakiemu służyć ma waloryzacja, powodują, że postanowienia te mają charakter pozorny wobec braku możliwości ich rzeczywistego zastosowania w sytuacji wzrostu cen realizacji usługi na przestrzeni pierwszych 12 miesięcy trwania umowy i wobec przyjętego w SWZ modelu waloryzacji. Działanie to ma wpływ na brak możliwości prawidłowego oszacowana ceny oferty, bowiem wykonawcy, każdy indywidualnie - bez ustalonych w tym zakresie reguł w OPZ, jest zmuszony sztucznie podnieść cenę oferty w taki sposób, aby w przypadku wystąpienia istotnego wzrostu kosztu wykonania umowy kontrakt pozostał rentowny - w zasadzie, na skutek wadliwego z uwagi na swą pozorność modelu waloryzacji - przez cały czas trwania umowy. Oczywiście podjęcie takich działań przez wykonawców i tak nie zapewnia usunięcia ryzyka realizacji umowy bez pokrycia jej realnych kosztów wykonania, a przecież właśnie po to, by tego ryzyka nie było ustawodawca nakazał zamawiającym wprowadzenie do umowy klauzuli waloryzacyjnej. W konsekwencji zamawiający otrzyma ofertę zawierającą wyższe ceny - bowiem, na skutek braku uregulowania kwestii waloryzacji wynagrodzenia umownego w sposób umożliwiający jego zastosowanie po pierwszych 3 miesiącach realizacji usługi, wykonawcy do aktualnych cen realizacji usługi zmuszeni będą doliczyć trudne do przewidzenia w czasie składania ofert koszty wzrostu ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Dlatego każdy z wykonawców zrobi to wg własnego uznania, w obliczu braku zapewnienia przez zamawiającego możliwych do zastosowania zasad waloryzacji już po pierwszych 3 miesiącach trwania umowy. Tak złożone oferty - każda oszacowana wg innych założeń, będzie trudno porównać. Gdyby zamawiający przewidział w umowie mechanizmy waloryzacji pozwalające na urealnienie wysokości wynagrodzenia o aktualnie istniejące czynniki cenotwórcze, zaoszczędziłby, bowiem wykonawcy nie musieli by w cenę oferty wliczać bardzo wysokiego ryzyka związanego z niepewnością co do kształtowania się cen w najbliższych miesiącach i latach, a niepewność ta jest niestety faktem notoryjnym. W konsekwencji powyższego, aby zastosowana przez zamawiającego klauzula waloryzacyjna nie była pozorna i realizowała cel równomiernego rozłożenia ryzyk kontraktowych, konieczne jest jej zmodyfikowanie w taki sposób, aby: 1) waloryzacja ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - możliwa była po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz odpowiednio dotyczących usług wykonanych po upływie następnych minimum 3 miesięcy w przypadku, gdy wystąpił zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a podstawą dla wykonawcy o wystąpienie z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia; 2) maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia w związku z waloryzacją wynosiła ±30 % całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto z zastrzeżeniem, że w przypadku zwiększenia kosztów wykonawcy ponad ten poziom, wykonawcy przysługiwać będzie prawo do wypowiedzenia umowy z 1-miesiecznym okresem wypowiedzenia. „Wprowadzenie do obowiązku uwzględniania klauzul waloryzacyjnych w umowach w sprawie zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, ma na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Choć zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowę może mieć różne podłoże, to w ar. 439 ustawodawca zdecydował się na uwzględnienie zdarzeń wpływających na konieczność zmiany wynagrodzenia. Za takie zdarzenia uznano zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie przez te zmiany określonego poziomu. Intencją ustawodawcy było zatem nałożenia na zamawiających obowiązku wprowadzenia do długoterminowych umów (dłuższych niż 12 miesięcy) mechanizmów umownych, które uwzględniałyby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów lub kosztów), na rentowność realizowanego zamówienia. Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. Odwołujący zaskarżając postanowienia dot. klauzuli waloryzacyjnej podkreśla, że zmiana wynagrodzenia obowiązywać będzie w obie strony zatem, w przypadku obniżenia kosztów Zamawiający także kwartalnie będzie miał prawo do odpowiedniej zmiany wynagrodzenia, w przypadku zaistnienia zmiany na poziomie ponad 1%, w skali kwartału jak proponuje wykonawca. Podkreślenia wymaga także fakt, że oczywistym jest, że waloryzacja wynagrodzenia służy dostosowaniu ceny za wykonywaną usługę do rzeczywistych kosztów w czasie trwania kontraktu bez faworyzowania żadnej ze stron umowy. Przedmiot umowy jest usługą „nisko marżową”. Uzależnienie zmiany wynagrodzenia dopiero po upływie 12 miesięcy doprowadzić może do sytuacji, gdy wykonawca pozbawiony narzędzia do dostosowania realnych kosztów, albo wykonywał będzie usługę poniżej rentowności kontraktu, albo będzie zmuszony do jego wypowiedzenia w obliczu rażącej straty. Jeżeli bowiem wzrost kosztów będzie istotny i np. przekroczy 25 % w stosunku do ceny oferty z dnia składania ofert, co w dzisiejszych realiach gospodarczych jest jednym z możliwych scenariuszy, to obecne parametry zastosowane w klauzuli waloryzacyjnej przez zamawiającego skazują Wykonawcę na realizacje kontaktu bez zapewnienia możliwości w trakcie jego trwania dostosowania warunków wynagrodzenia do rzeczywistych kosztów. Odwołujący zwrócił uwagę na niestabilność w zakresie ceny energii, paliwa, rekordowo wysoki i wciąż rosnący poziom inflacji, podwyższanie stóp procentowych, ustalenie rekordowo wysokiego minimalnego wynagrodzenia za pracę itp. Publikowane dane wskazują, że aktualnie polska gospodarka zmaga się z najwyższym poziomem inflacji od blisko 22 lat, a skutków tego zjawiska nie sposób przewidzieć, zwłaszcza w odniesieniu do kontraktu, który może trwać 2 lata. Tymczasem, w obecnej sytuacji gospodarczej i politycznej, konieczna jest pewna elastyczność po stronie zamawiającego i wprowadzenie kwartalnych przedziałów czasowych, po których przeprowadzona będzie waloryzacja umowy. Oczywistym jest dla odwołującego przy tym, że rosnąca inflacja oznacza, wzrost cen produktów np. paliwa, energii itp. przy czym skala zjawiska jest na ten moment nieznana. W tych warunkach gospodarczych, przy tak niskich marżach wykonawców, wzrosty kosztów na poziomie 1% w skali 3 m-cy bardzo silnie przekładają się opłacalność całego kontraktu. W związku z powyższym za zasadny należy uznać postulat odwołującego co do obniżenia (w §17 ust. 4 pkt 5) poziomu zmiany kosztów związanych z realizacją umowy względem kosztów przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy (w sposób proporcjonalny dla żądanego okresu waloryzacji 3 m-ce zamiast 12 m-cy i proporcjonalnie 1% zamiast 3,5 %), tak aby strona była uprawniona do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy, gdy poziom ten przekroczy poziom 1% w skali 3 m-cy, co pozwoli zachować ekwiwalentność świadczeń stron umowy. Uwzględnienie tego postulatu będzie przy tym korzystne także dla zamawiającego. Wprowadzenie realnej klauzuli waloryzacyjnej zapobiegnie bowiem sytuacjom, w których wykonawcy będą musieli określać cenę ofertową na poziomie odpowiednio wyższym tak, aby pokryć wzrosty kosztów do poziomu realnego i w ten sposób zapewnić opłacalność całego kontraktu lub w przypadku niedoszacowania ceny oferty „schodzić z kontraktów”. Zamawiający ograniczył maksymalną wysokość zmiany wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji do zaledwie 13% wynagrodzenia brutto, o których mowa w § 11 ust. 1 umowy, gdy tymczasem (z uwagi na zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą) wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że przewyższy zakładany przez zamawiającego próg, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia ponad 13%. To z kolei stanowi kolejny symptom pozorności projektowanej przez zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej. Odwołujący nie zaprzeczył, że wprowadzenie maksymalnej wartości zmian wynagrodzenia jest konieczne, nie tylko ze względu na brzmienie przepisów , ale także z uwagi na funkcjonowanie zamawiającego w oparciu pewne plany finansowe, jednak działanie to nie może być dowolne. Wręcz przeciwnie, działanie zamawiającego musi uwzględniać nie tylko jego interes gospodarczy, ale także realizować cel, jakiemu służy wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych do kontraktu. Zamawiający w każdym przypadku powinien więc wziąć pod uwagę znane mu (w momencie przygotowania postępowania) warunki rynkowe, które obecnie są bardzo niestabilne, i planowany czas realizacji kontraktu, który może objąć 2 lata. W tych warunkach, mając na uwadze choćby poziomy inflacji, ograniczenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do zaledwie 13% wynagrodzenia brutto, rodzi wysokie prawdopodobieństwo, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że przewyższy zakładany przez zamawiającego próg 13% przed zakończeniem kontraktu, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia. Nie może także znikać z pola widzenia w tym miejscu, że istotą waloryzacji jest dostosowanie wysokości wynagrodzenia do realnych kosztów wykonania usługi w przypadku, gdy wysokość kosztów ulega zmianie niezależnie od woli i działań stron umowy. Z tych powodów nie jest dopuszczalne, aby waloryzacja limitowana była przez wprowadzanie przedziałów czasowych - po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, czy też po upływie 6 miesięcy od daty ostatniej waloryzacji - jak to uregulował zamawiający w SWZ. Utrzymanie bowiem takich postanowień jedynie pogłębia pozorność realizacji obowiązku ustawowego jaki spoczywa na zamawiającym na podstawie art. 439 ustawy . Nie dość, że wskazane w postanowieniach dokumentacji Postępowania wartości procentowe powodują w istocie wyłączenie waloryzacji wynagrodzenia, to dodatkowo ograniczenie przeprowadzenia waloryzacji w określonych przedziałach czasowych potęguje wadliwość i pozorność czynności, jaką podjął w tym Postępowaniu zamawiający, regulując kwestie dotyczące waloryzacji wynagrodzenia umownego. Zamawiający nadużył przysługujące mu prawa do formułowania postanowień umownych w celu przeniesienia pełnego ryzyko wzrostu kosztów realizacji usługi w czasie trwania umowy na Wykonawcę, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i stanowi naruszenie przepisu art. 3531 k.c. i 5 k.c. Takie działanie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i narusza przepis art. 3531 k.c. i 5 k.c. Jak zauważa się w doktrynie „w art. 353(1) k.c. chodzi o nakaz minimum takiego uregulowania treści stosunku prawnego, które nie będzie sprzeciwiało się przyjętemu w społeczeństwie kryterium uczciwego i lojalnego postępowania, a nie o nakaz maksymalizowania wymagań w celu zabezpieczenia interesów gospodarczych obu stron. Dodatkowo zgodność czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego jest zawsze zagadnieniem kontekstu faktycznego, czyli okoliczności danego przypadku. W relacjach między przedsiębiorcami zasady współżycia społecznego należy rozumieć jako zasady uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy”. Powołał z wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1283/20. Odwołujący podniósł również, że zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady proporcjonalności, efektywności oraz poszanowania uczciwej konkurencji. W tym kontekście naruszenie zasady proporcjonalności odwołujący wiąże z przerzuceniem na wykonawcę zbyt dużego ryzyka gospodarczego wzrostu cen materiałów i kosztów, co nie jest akceptowane na gruncie aktualnej ustawy ani k.c. Odwołujący zaznaczył również, że bezpośrednią konsekwencją omawianych naruszeń jest także naruszenie zasady poszanowania uczciwej konkurencji oraz zasady efektywności. Podkreślił, że istotą zasady efektywności jest osiąganie najlepszych efektów za jak najniższą cenę, tzw. best value for money. Czynności i zaniechania zamawiającego, które skutkują podniesieniem cen przez wykonawców z uwagi na konieczność wycenienia ryzyka, z pewnością naruszają tę zasadę. Zamawiający, utrudniając wykonawcom przygotowanie ofert, w praktyce utrudnia im również uczciwe konkurowanie, gdyż przedmiotem konkurowania między wykonawcami staje się sposób wyceny ryzyka wzrostu kosztów realizacji umowy. W świetle powyższego za zasadny uznać należy postulat odwołującego w zakresie dotyczącym zmiany projektowanej przez zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej. Oczywistym jest, że wynagrodzenie umowne waloryzowane powinno być „odpowiednio”. W tym miejscu za aktualne należy uznać pojęcie "odpowiedniej zmiany wynagrodzenia" ustalone w orzecznictwie KIO do art. 142 ust. 5 uprzednio obowiązującej ustawy , gdzie zarówno Prezes UZP jak i utrwalona linia orzecznicza Izby podawała, że za odpowiednią zmianę wynagrodzenia należy przyjąć taką zmianę, która dostosowuje wprost proporcjonalnie wynagrodzenie wykonawcy do poziomu kosztów ponoszonych na realizację zamówienia w związku z zaistnieniem okoliczności niezależnych od stron umowy o wykonanie zamówienia publicznego. Jak słusznie wskazuje utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej "zmiana wynagrodzenia powinna być "adekwatna", wynikająca wprost z zaistniałej zmiany kosztów, przy czym owa odpowiedniość powinna być rozumiana jako „suma wzrostu kosztów” realizacji przedmiotu zamówienia. W konsekwencji powyższego nie można przyjąć, że klauzula waloryzacyjna określona w SWZ przez zamawiającego jest prawidłowa i realizuje obowiązek ustawowy, jaki nakłada na zamawiającego art. 439 ustawy . Mając na uwadze powyższe oraz mając na uwadze stanowiska wyrażone przez ekspertów w dziedzinie - uczestników debaty publicznej na temat waloryzacji wynagrodzenia, w tym przez Panią Ewę Wiktorowską oraz przez Pana Mariusza Ciska - Koordynatora Zespołu ds. zamówień publicznych w Departamencie Doskonalenia Regulacji Gospodarczych w Ministerstwie Rozwoju, która odbyła się w dniu 31.05.2022 r. na temat „Zmiany umów w sprawie zamówienia w dobie wojny, inflacji i pandemii” (- link do nagrania debaty: ) odwołujący pozwolił sobie zacytować wypowiedź Pani Ewy Wiktorowskiej (109 i kolejne minuty nagrania):„po pierwsze zamawiający musi się nauczyć klauzulę pisać na nowo wobec tego, co aktualnie dzieje się na rynku (..). Po drugie - celem regulacji art. 439 ustawy (przypis własny) jest zapewnienie wykonawcy, że będzie wiedział, że jeśli zmienią się ceny rynkowe, to zostanie zmienione jego wynagrodzenie w dostosowaniu do cen rynkowych. Zatem nie będzie ryzyka inflacji, czy ryzyka zmiany cen rynkowych wliczał do oferty, czyli, że złoży ofertę na rzeczywistych kosztach, które zna na dzień składania oferty, gdyż ten problem załatwić ma waloryzacja (...). Jeżeli zamawiający odpowiada (tak, jak na str. 9 odpowiedzi na odwołanie - przypis własny), że wykonawca zna ryzyka inflacji, czy ryzyka zmiany cen, to od razu powinien je uwzględnić w ofercie, to rodzi się pytanie: po co nasza klauzula? Taka postawa zamawiającego - ten sposób myślenia jest odwrotny do idei, która, w mojej ocenie, przyświecała ustawodawcy, żeby właśnie wykonawcy obliczali ceny na dzisiaj, z dnia złożenia oferty, a tymi klauzulami uaktualniać wysokość wynagrodzenia. Odwołujący w tym miej- scu podziela w pełni stanowisko Pani Ewy Wiktorowskiej i wskazuje, że mechanizm waloryzacji przewidziany przez zamawiającego w istocie stanowi zaprzeczenia realizacji obowiązku, jaki nakłada na zamawiającego art. 439 ustawy - tj. ustalenie w treści umowy takiej klauzuli waloryzacyjnej, która zapewni odpowiednią zmianę (obejmującą sumę wzrostu kosztów) na skutek okoliczności, które są niezależne od stron umowy i stanowią jedynie wyrównanie wysokości wynagrodzenia o kwotę wzrostu kosztów. Dodatkowo, co jest kluczowe - zamawiający konstruując klauzulę waloryzacji powinien stworzyć ją w taki sposób, by określić jej model i mechanizm, w taki sposób by uwzględniała ona realia w jakich osadzone będzie wykonywanie przedmiotu zamówienia, czego zabrało w postanowieniach przedmiotowych postępowań. Stanowisko Pani Ewy Wiktorowskiej podczas wskazanej powyżej debaty w pełni podzielił Pan Mariusz Cisek, który pracował nad aktualną treścią ustawy w czasie jej tworzenia i wyraźnie podkreślił, że właśnie regulacja zawarta w art. 439 ustawy zapewnić miała zamawiającemu taką sytuację, gdzie ponosić miał on koszty za realizacje umowy wg aktualnych cen rynkowych, które miały być uaktualniane na podstawie klauzul waloryzacyjnych, właśnie po to by uniknąć sytuacji, w której ponad cenę rynkową Wykonawca musi wliczyć koszt ryzyka wzrostu cen - dodatkowo płacić za ryzyka wzrostu kosztów (129 minuta nagrania i kolejne). Konieczność stosowania realnych, gwarantujących realizację obowiązku zamawiającego wynikającego z art. 439 ustawy klauzul waloryzacyjnych, potwierdza także najnowsze orzecznictwo KIO. Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-01-05 w sprawie KIO 3600/21. Odwołujący, w pełni zgadza się z argumentacją Izby wyrażoną w tym orzeczeniu jednocześnie wskazał, że okoliczności wynikające z niemożliwej do przewidzenia w dalszym rozwoju sytuacji geopolitycznej, która bezpośrednio ma przełożenie na ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, potwierdzają zasadność wprowadzenia dodatkowej regulacji pozwalającej na waloryzację wynagrodzenia w oparciu o zawnioskowaną przez odwołującego zmianą tych postanowień SWZ. Skoro, bowiem prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej, to stanowisko odwołującego w tym zakresie jest w pełni uzasadnione. Ewentualnie: ponieważ zamawiający jako gospodarz postępowania decyduje o sposobie ukształtowania postanowień SWZ oraz ponosi z tego tytułu odpowiedzialność, gdy jest ona niezgodna z SWZ, to odwołujący wskazuje alternatywnie na możliwość uregulowania kwestii waloryzacji w sposób odmienny niż obecnie przyjęty mechanizm waloryzacji. Ponieważ najwięcej ważącymi kosztami w realizacji zamówienia są koszty : 1. zagospodarowania odpadów rozumiane jako zmianę ceny jednostkowej przyjęcia jednego mg odpadów; 2. paliwa; 3. ceny sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym ogłaszanej przez prezesa urzędu regulacji energetyki; to zamawiający może oprzeć zgodnie z art. 439 ustawy mechanizm waloryzacji o ustalenie, że w przypadku gdy poziom ustalonych w dniu zawarcia umowy kosztu wzrośnie o 10% w stosunku do cen ustalonych w dniu zawarcia umowy (poziom kosztów spisany w treści załącznika do umowy) to najwcześniej po upływie 3 miesięcy od zawarcia umowy oraz nie częściej niż co 3 miesiące i w zakresie wynagrodzenia za usługi wykonane przez wykonawcę po dacie złożenia prawidłowego wniosku w zakresie dokonania waloryzacji możliwa będzie waloryzacja wynagrodzenia umownego. Zmiana będzie następowała na podstawie wyliczeń opartych na podstawie komunikatu o wskaźniku cen towarów i usług konsumpcyjnych za ostatni miesiąc z przed daty złożenia wniosku, opublikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w odniesieniu do wskaźnika z dnia składania oferty, a przy kolejnych zmianach wynagrodzenia w stosunku do wskaźnika uwzględnionego przy dokonaniu poprzedniej waloryzacji. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia w efekcie zastosowania wyżej wymienionych postanowień wynosi maksymalnie łącznie do 30% wartości umowy. Oczywiście podana powyżej w pkt 1 -19 argumentacja dotycząca konieczności zmiany częstotliwości waloryzacji oraz jej maksymalnej wielkości pozostaje aktualna także przy ewentualnej propozycji zmiany postanowień §17 ust. 3 pkt 5) i ust. 4 pkt 5) Projektu umowy odwołującego. III. AD. ZARZUT 3 Zamawiający w §5 ust. 1 projektu umowy ustanowił warunek: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca oraz Podwykonawca w czasie realizacji przedmiotu umowy zatrudniali na podstawie umowy o pracę osoby wykonujące czynności bezpośrednio związane z odbiorem, transportem i prowadzonym we własnym zakresie przetwarzaniem odpadów”. Odwołujący nie zgadza się by zasadny był wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności bezpośrednio związane prowadzonym we własnym zakresie przetwarzaniem odpadów przez wykonawcę. Orzecznictwo dotyczące art. 22 k.p. rozstrzygało o istnieniu lub nieistnieniu stosunku pracy w określonych stanach faktycznych, tj. po zawarciu umowy przez strony. W przypadku jednak sporządzania opisu przedmiotu zamówienia trudność polega na tym, że ocena, czy dana czynność wymaga zawarcia umowy o pracę czy też nie, jest dokonywana przez zamawiającego uprzednio - przed wykonywaniem świadczeń wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też za zasadne należy uznać dokonywanie takiej oceny w odniesieniu do sporządzonego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia oraz istotnych warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, które określają sposób realizacji zamówienia, w szczególności przedmiot świadczenia wykonawcy. Jeżeli zatem z postanowień opisu przedmiotu zamówienia lub projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego nie wynika, że stosunki pomiędzy wykonawcą a zatrudnionymi przez niego osobami będą obiektywnie musiały być ukształtowane w sposób odpowiadający definicji stosunku pracy zawartej w art. 22 § 1 k.p., a w szczególności, że nie cechuje ich pracownicze podporządkowanie pracownika pracodawcy, zamawiający nie może wymagać zatrudnienia w ramach stosunku pracy takich osób. Idąc dalej - w rozdziale V SWU zamawiający opisał przedmiot zamówienia związany z zagospodarowaniem odpadów w sposób następujący: „1. Odpady, o których mowa w ust. 3 Działu I, Wykonawca obowiązany jest zagospodarować w instalacji lub instalacjach wskazanych w Umowie, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami określoną w ustawie o odpadach. 2. Wykonawca dokumentuje przekazanie odpadów do instalacji określonych w Umowie zgodnie z przepisami ustawy o odpadach oraz innych przepisów w tym zakresie. 3. Wykonawca przed przekazaniem odpadów do instalacji wskazanych w Umowie może poddawać odpady zbieraniu, tj. gromadzeniu odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępnemu sortowaniu nieprowadzącemu do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodującego zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowemu magazynowaniu, o ile następować będzie to zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz postanowieniami SWU i umowy. 4. Jeżeli na dzień ustania obowiązywania umowy jakiekolwiek odpady odebrane od właścicieli nieruchomości lub PSZOK nie zostały zagospodarowane Wykonawca obowiązany jest poddać je zagospodarowaniu w terminie miesiąca od dnia ustania obowiązywania umowy. Z powyższego według odwołującego wynika, że odpady mają być zagospodarowywane w instalacjach wskazanych w umowie. Oczywiście, jeżeli będą to instalacje własne wykonawcy, to wykonawca będzie musiał zatrudnić wszystkich pracowników na umowę o pracę, podczas gdy inni wykonawcy, nie posiadający własnych instalacji, tego kosztu w cenę oferty wliczać nie będą musieli. Powoduje to ustanowienie przez zamawiającego postanowień umownych naruszających zasady uczciwej konkurencji - bowiem lepsze warunki „na starcie” przy kalkulacji oferty będą mieli ci wykonawcy, który nie mają własnych instalacji. Poza tym pracownicy zatrudnieni na instalacji zajmują różne stanowiska - w tym stanowiska kierownicze , a co do tych osób zamawiający nie ma prawa żądać zatrudnienia ich na podstawie umowy o pracę. Przepis art. 95 ust. 1 i 2 ustawy nakłada na zamawiającego obowiązek przeprowadzenia analizy, czy w ramach realizacji zamówienia - tu konkretnie w ramach samego tylko zagospodarowania w znaczeniu opisanym w rozdziale V SWU, znajdują się czynności, których wykonanie może zostać zakwalifikowane jako wykonywanie pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. Zdaniem odwołującego wynik tej analizy powinien być w tym przypadku negatywny, zatem zamawiający nie ma prawa wymagać, aby osoby realizujące czynności w ramach prowadzonego we własnym zakresie przetwarzaniem musiały być zatrudnione w oparciu o stosunek pracy. Wobec powyższego tak postawiony warunek powinien zostać usunięty z SWZ jako niezgodny z przepisami art. 95 ust. 1 i 2 ustawy . IV. AD ZARZUT 4 Zamawiający w Opisie przedmiotu Zamówienia przewidział sposób odbioru odpadów zarówno w zgromadzonych w workach opatrzonych w naklejki z odpowiednimi kodami kreskowymi , jak i zgromadzonych w pojemnikach. W tym miejscu odwołujący podaje, że rozwiązanie to nie jest ekonomicznie uzasadnione, bowiem dochodzi do duplikowania się systemów weryfikacji - czytników a tańszy z uwagi na wytrzymałość materiału z jakiego zbudowane są pojemniki jest sposób odbierania odpadów zgromadzonych w pojemnikach. Powyższe przekłada się bezpośrednio na cenę oferty. W ocenie odwołującego wymagania te zostały określone przez zamawiającego w sposób nieuzasadniony rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SWZ, które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wymagane przez zamawiającego rozwiązania w zakresie odbierania odpadów zgromadzonych w workach oznaczonych kodami kreskowymi ą nieproporcjonalne do zakresu zamówienia. Oczywiście większego nakładu pracy pracowników - w tym czas, wymaga ręcznego „zczytania” kodu itp. a to ma przełożenie na wzrost kosztu wykonania. Proponowane rozwiązanie zbierania odpadów tylko do pojemników jest korzystniejsze nie tylko z uwagi na ograniczenie kosztów związanych z workami, problemami z odbiorem worków na których nie ma naklejek z kodami kreskowymi itp. Za wyższością tego rozwiązania przemawiają także względy ekologiczne, ponieważ worki po odebraniu stają się mało wartościowym odpadem wymagającym zagospodarowania. Worki mają mniejszą odporność na uszkodzenia mechaniczne, zatem ich zawartość o wiele łatwiej może ulec zanieczyszczeniu i stracić wartość odpadu nadającego się do recyklingu. Takim przykładem może być papier, który w przypadku przerwania worka łatwo zanieczyścić. Dodatkowo naklejenie etykiety z kodem kreskowym na worku zanieczyszcza worek jako odpad (tworzywo) i to też wymaga doczyszczenia. Worki deponowane w miejscach gromadzenia odpadów do odbioru mogą zostać uszkodzone przez wandali, a także rozszarpane przez zwierzęta dzikie i domowe, co niweczy selektywną zbiórkę. Odpady gromadzone w pojemnikach są zabezpieczone od takich sytuacji. Pojemniki chronią także zgromadzone w nich odpadu od działania warunków atmosferycznych. W konsekwencji powyższego żądanie zamawiającego aby w zakresie związanym z odbiorem odpadów z nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia zamawiający ustanowił system gromadzenia odpadów w pojemnikach. Pojemniki zaopatrzone są w transponder RFID, który podczas odbioru zczytywany jest automatycznie przez pojazd (bez udziału pracownika). Chip montowany jest na pojemnik jednorazowo, zatem rozwiązanie to samo w sobie jest nie tylko o wiele bardziej komfortowe do weryfikacji - przede wszystkim dla zamawiającego, który nie będzie musiał przyjmując wniosek odwołującego, ponosić także kosztów związanych z produkcją, dostarczaniem i weryfikacją naklejek na worki. Sposób sczytywania kodów kreskowych z naklejek umieszczonych na workach jest ręczny - każdy worek musi być oddzielnie sczytany specjalnym skanerem. Brak jest informacji w umowie o konieczności przesyłania danych z odczytania worków zamawiającemu oraz sposobu weryfikacji tych danych przez zamawiającego. Ważny jest przy tym fakt, że aktualnie mieszkańcy nie wystawiają worków z naklejkami a obowiązkiem Gminy jest odbiór wszystkich odpadów komunalnych od właściciela nieruchomości, również tych w workach bez naklejonych naklejek. V. AD ZARZUT 5 i 6 (kary za nieosiągnięcie poziomów recyklingu) Zamawiający w pkt 1 lit 2 oraz w pkt 3 Rozdziału VIII Załącznika B do SWZ - Szczegółowych Warunków umowy, określił, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do osiągania rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w sposób następujący: „1. Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów: 2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości 35% wagowo za rok 2023, w wysokości 45% za rok 2024, w wysokości 55% wagowo za rok 2025, o którym mowa w art. 3b ust. 1 pkt 3 - ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, obliczonego na podstawie przepisów wydanych na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w odniesieniu do odpadów komunalnych odebranych przez Wykonawcę od właścicieli nieruchomości oraz transportowanych z PSZOK. (.) 3.Karę umowną za nieosiągnięcie poziomów oblicza się jako iloczyn masy odpadów komunalnych wyrażonych w Mg wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziom, o którym mowa 1, oraz opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska”. W § 14 ust. 3 pkt 3) Projektu umowy uregulowano, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne: „za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w dziale VIII ust. 1 pkt 2 SWU w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U z 2019 r. poz. 1396 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w dziale VIII ust. 1 pkt 2 SWU”; Zgodnie z postanowieniami Działu II Rozdział 3 pkt 1 ppkt 4 oraz pkt 5 SWU po stronie wykonawcy leży kontrola zawartości pojemników i worków, co do zgodności zbieranych w nich odpadów z Regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminach, przy czym jeżeli właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów, wykonawca przekazuje o tym stosowną informację zamawiającemu i właścicielowi nieruchomości. Następnie wykonawca odbiera przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne, ponieważ nie ma możliwości inaczej ich zakwalifikować. Zamawiający w taki sposób ukształtował postanowienia dokumentacji postępowania, że nie ulega najmniejszej wątpliwości, że przeniósł na wykonawcę pełną odpowiedzialność, jaką może ponieść Gmina Kąty Wrocławskie (Zamawiający) za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zgodnie z art. 9z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w ramach umowy. W ocenie wykonawcy zamawiający dokonał kształtując w ten sposób postanowienia SWZ obciążenia wykonawcy w rzeczywistości wyższą niż ustawowo przypisaną Gminie odpowiedzialnością za nieosiągnięcie poziomu recyklingu. Takie działanie zamawiającego jest wyrazem naruszenia przepisów art. 433 ust. 2 ustawy w związku z art. 431 ustawy . Zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę”. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”. Odwołujący wskazał, na szereg obowiązków, które w celu osiągnięcia poziomów recyklingu zrealizować musi gmina - tu zamawiający, a na jakie nie ma najmniejszego wpływu wykonawca. Zgodnie z art. 6c ust. 1 u.c.p.g. to zamawiający jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, następnie zgodnie z art. 4 u.c.p.g. rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. W art. 4 u.c.p.g. ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.: a) selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady, b) selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób umożliwiający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych w lit. a, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych, które powstały w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon oraz odpadów tekstyliów i odzieży, a także odpadów budowlanych i rozbiórkowych z gospodarstw domowych, c) rodzaju i minimalnej pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, w tym na terenach przeznaczonych do użytku publicznego oraz na drogach publicznych, warunków rozmieszczania tych pojemników i worków oraz utrzymania pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym; d) wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż wymienione pod lit. a (powyżej) oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania tych odpadów, e) średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź w innych źródłach, f) liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków; g) innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami. h) Ustalenia warunków, kiedy obowiązek selektywnej zbiórki uważa się za spełniony. To zamawiający sprawuje kontrolę nad wypełnieniem obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, ustalając m.in. zasady nakładania i określania opłaty podwyższonej w przypadku stwierdzenia naruszenia zasad selektywnej zbiórki odpadów (art. 9u u.c.p.g., art. 6k ust. 3 u.c.p.g.). Wykonawca w tym zakresie nie ma najmniejszej przestrzeni do działania. Skoro to zamawiający posiada opisane powyżej instrumenty, które mają wpływ na zdyscyplinowanie mieszkańców do selektywnej zbiórki odpadów i bezpośrednio mogą przełożyć się na realizację poziomu recyklingu, to dlaczego wykonawca obarczony jest pełną odpowiedzialnością za jego nieosiągnięcie. W ocenie odwołującego, przeniesienie na wykonawcę pełnej odpowiedzialności za nieosiągnięcie poziomów recyklingu odbiera motywację zamawiającemu do podejmowania jakichkolwiek działań mających na celu ich osiągnięcie. Wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągniecie tych poziomów polegający na skierowaniu odpadów do możliwie najnowocześniejszych instalacji i przeprowadzeniu akcji edukacyjnej. Jedynym obowiązkiem wykonawcy, który może mieć minimalne przełożenie na osiągnięcie ustalonych poziomów recyklingu jest wskazany w Działu II Rozdział 3 pkt 1 ppkt 4 oraz pkt 5 SWU obowiązek wykonawcy polegający na kontroli zawartości pojemników i worków, co do zgodności zbieranych w nich odpadów z Regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminach, przy czym, jeżeli właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów, wykonawca przekazuje o tym stosowną informację zamawiającemu i właścicielowi nieruchomości, a następnie, ma obowiązek odebrać przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne. I w tym miejscu odwołujący podał, że tak skonstruowana postanowienia powodują zwiększenie udział odpadów zmieszanych w całym strumieniu odbieranych odpadów, z których to wysortowanie selektywnych odpadów, mających wpływ na osiągnięcie poziomów recyklingu jest znikomy. Osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w przypadku, gdy ponad 50% strumienia odpadów odbieranych to odpady zmieszane, dla których poziomy recyklingu osiągane przez instalacje komunalne oscylują na poziomie około 3%. Kluczowy, jak pokazuje powyższy przykład, jest wpływ dużego udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu. Ponieważ odpady zmieszane jako frakcja stanowią ponad połowę strumienia odpadów, to możliwość wysortowania z odpadów zmieszanych - odpadów, które można oddać do recyklera, stanowi o istocie problemu przy uzyskaniu ustalonych poziomów recyklingu. Ponadto recyklerzy posiadają standardy, które wynikają z konkretnych danych technologicznych i składu chemicznego danego rodzaju odpadu wysortowanego. Zatem tylko niewielki procent strumienia odpadów zmieszanych będzie mógł mieć udział w uzyskaniu ustalonego poziomu recyklingu. Często w trakcie połączenia się odpadów nadających się do recyklingu w strumieniu odpadów zmieszanych, dochodzi do ich zanieczyszczenia np. papieru czy tworzyw szt. w taki sposób, że nie jest możliwy jego recykling, z tego powodu recyklerzy zainteresowani są odpadami selektywnie zbieranymi, a nie wysortowanymi z odpadów zmieszanych. Zamawiający ma pełną wiedzę w zakresie powyższego, ponieważ wynika ona ze sprawozdań składanych zamawiającemu przez podmioty takie jak odwołujący. Jak powyżej wykazano słaba jakość i niska ilość odpadów „u źródła” ma bezpośrednie przełożenie na możliwość uzyskania poziomów recyklingu, natomiast wykonawca nie posiada narzędzi, które są w dyspozycji zamawiającego (system sankcyjny, tworzenie planów i regulaminów), które mogłyby zdyscyplinować mieszkańców do zwiększenia udziału odpadów selektywnie zbieranych w ogólnym strumieniu odpadów. Abstrahując już od faktu, że zamawiający ma ustawowe uprawnienie wliczenia do poziomów recyklingu pochodzących z innych źródeł np. z punktów skupu czy wliczenia kompostu z przydomowych kompostowników czy też wliczenia surowców odebranych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które aktualnie nie są objęte systemem gminnym, a wytwarzają znaczącą ilość wartościowych surowców. W związku z opublikowanym w dniu 20 sierpnia 2021 r. Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530), które weszło w życie w dniu 4 września 2021 r., wprowadzono nowy sposób ustalania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych, a także określono nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi. Zgodnie z nową regulacją - masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się dopiero po wyjściu odpadu z instalacji, w której dany odpad będzie przygotowany do recyklingu. Masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi - czyli tę, która wliczana jest do poziomów recyklingu, ustala się wg jego wagi, którą wykonawca przekaże do recyklera - „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które - po przejściu wszystkich niezbędnych operacji sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów odpadowych, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, oraz zapewnienie wysokiej jakości recyklingu - wprowadzane są do procesu recyklingu, w którego wyniku materiały odpadowe są faktycznie powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje”. Zmienia to o tyle sposób ustalania masy odpadów przekazanych do ponownego przetworzenia, że do 2022 r. masą odpadów poddawanych recyklingowi była całkowita masa odpadu przed „doczyszczeniem”. Ponieważ kara umowna przewidziana jest przez zamawiającego w Projektowanych postanowieniach wzoru za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U z 2019 r. poz. 1396 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, to ryzyko jej nałożenia wzrosło na skutek wprowadzenia opisanych powyżej zmian przepisów prawa. Ponadto ryzyko to obciąża jedynie wykonawcę pomimo, że nawet w przypadku prawidłowego zrealizowania usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Kąty Wrocławskie, posiadania najnowocześniejszych instalacji i sortowni, wykonawca może nie osiągnąć ustalonego na poziomie 35% dla 2023 r. i 45 % dla roku 2024 poziomu recyklingu, i następnych w kolejnych latach, a skoro tak, to zamawiający ustanowił karę umowną, która jest niezwiązana z jej prawidłowym wykonaniem. Bowiem przedmiotem umowy nie jest osiągnięcie poziomu recyklingu - a wykonanie usługi odbioru, i zagospodarowania odpadów komunalnych. Ponadto takie ukształtowanie stosunków w umowie pomiędzy zamawiającym a Wykonawcą jest sprzeczne z zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy wynikająca z art. 431 ustawy . W konsekwencji - ponieważ odpowiedzialność wykonawcy za prawidłowe zrealizowanie przedmiotu umowy kształtować się winna stosownie do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana, biorąc pod uwagę opisany przedmiot zamówienia, ustalenie kary umownej, jak to uczynił zamawiający w § 14 ust. 3 pkt 3 wzoru umowy, jest nieadekwatna do okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, i co za tym idzie rażąco wygórowana. Ponadto postanowienia § 14 ust. 3 pkt 3 Projektu umowy są sprzeczne z art. 3b i 9z ust. 2 u.c.p.g, albowiem zmierzają do przeniesienia więcej niż całością ryzyk związanych z odpowiedzialnością administracyjnoprawną zamawiającego na wykonawcę będącego stroną stosunku cywilnoprawnego, co narusza wskazane w zarzucie przepisy prawa. Odwołujący podkreślił, że w związku z faktem posiadania przez zamawiającego szeregu opisanych powyżej narzędzi zmierzających do egzekwowania od mieszkańców selektywnej zbiórki odpadów i odpowiednim brakiem takich narzędzi po stronie wykonawcy, konieczne jest podzielenie się odpowiedzialnością za selektywną zbiórkę odpadów, która może doprowadzić do nieosiągnięcie poziomu recyklingu i prowadzi do nałożenia na podmiot odbierający odpady kary za nieosiągnięcie poziomów recyklingu. Zgodnie z art. 354 k.c. powiązanego w ramach postawionego zarzutu z art. 431 ustawy dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Wierzycielem w tym przypadku jest oczywiście zamawiający a dłużnikiem wykonawca. Z przepisu tego wynika, że zamawiający jako wierzyciel zobowiązany jest do przyczynienia się do wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu jakim ma wpływ na prawidłową realizację zobowiązania. W tym wypadku zamawiający (gmina) przenosi na wykonawcę swój obowiązek (osiągnięcia poziomu recyklingu), jednak nie mogąc przenieść na wykonawcę przysługujących tylko zamawiającemu narzędzi do wyegzekwowania realizacji obowiązku. Skoro zatem wykonawca zobowiązany ma być do osiągnięcia poziomu recyklingu, to zamawiający jako jedyny władny do użycia narzędzi do wyegzekwowania jego osiągnięcia ponosi odpowiedzialność za zrealizowanie tego obowiązku w granicach wynikających z możliwości realnego wpływu na podwyższenie osiągnięcia poziomu recyklingu w wyniku maksymalnego użycia narzędzi przysługujących tylko zamawiającemu do ich osiągnięcia, bowiem tylko zamawiający ma możliwość podejmowania działań w jakie wyposażył go ustawodawca, zmierzających do realizacji ustalonych poziomów recyklingu. Jak wskazuje doktryna: Przepis art. 354 § 2 komentowanego artykułu odnosi się do obowiązku współdziałania po stronie wierzyciela. Jest to wyraz istoty stosunków obligacyjnych, które zakładają więź między dwoma podmiotami - dłużnikiem i wierzycielem. Status wierzyciela sam w sobie nie wyłącza obowiązku współdziałania z dłużnikiem. W pierwszej kolejności wierzycielowi stawiany jest obowiązek lojalności w zakresie współdziałania z drugą stroną stosunku prawnego. Wynika z tego, że wierzyciel musi respektować uzasadniony interes dłużnika, a w szczególności winien powstrzymać się od działań utrudniających lub uniemożliwiających spełnienie świadczenia przez dłużnika. Naruszenie przez którąkolwiek ze stron zasady współdziałania będzie prowadzić do ograniczenia, a czasami nawet do zniesienia odpowiedzialności drugiej strony, w sytuacjach określonych w przepisach kodeksu cywilnego lub w umowie stron. Ocena wykonania przez wierzyciela obowiązku współdziałania dokonywana jest w oparciu o omówione wyżej kryteria określone w art. 354 § 1 k.c. (Komentarz do kc. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna). Ustanowienie kar umownych za nieosiągnięcie poziomu recyklingu w sposób dokonany przez zamawiającego, wobec powyższego stanowi o naruszeniu przez niego swobody kontraktowej z art. 353(1) k.c., z jednoczesnym naruszeniem przepisu art. 354 k.c., art. 473, art. 471 i art. 483 k.c. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy - skoro od współdziałania zamawiającego z wykonawcą zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, to pełna odpowiedzialność za ich osiągniecie nie może spoczywać tylko na wykonawcy. Powołał wyrok z dnia 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18, KIO 983/18. Ewidentnie w omawianym przypadku zachodzi sytuacja, gdy ustanowione w SWZ kary umowne za nieosiągnięcie poziomów recyklingu są zbyt wysokie i nieproporcjonalne do stopnia odpowiedzialności jaki można przypisać wykonawcy w związku z tym, że to zamawiający ma w gestii w zasadzie pełnię narzędzi do stymulowania ich osiągniecia. Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP: „Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. (...) Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych” Jak już powyżej Odwołujący podał, nawet przy prawidłowej realizacji przedmiotu umowy i jednoczesnym podjęciu najwyższych starań istnieje ryzyko nieosiągnięcia poziomu recyklingu z przyczyn zaniechania przez zamawiającego czynności, które mają na celu zdyscyplinowanie mieszkańców, szerzenie świadomości dot. sposobu i wagi dla środowiska segregowania odpadów, może dojść do nieosiągnięcia poziomów recyklingu i to wykonawca - pomimo braku jakiegokolwiek wpływu na tę sytuację - wobec obecnego brzmienia SWZ ponosi wyłączną odpowiedzialność na zasadzie kary umownej. Powołał wyrok z dnia 29 października 2018 r. KIO 2085/18. Ustanowienie kary umownej za nieosiągnięcie poziomu recyklingu stanowi także naruszenie zasad współżycia społecznego i jest niezgodne z zasadą lojalności i uczciwości kupieckiej. Skoro Zamawiający chce obciążyć Wykonawcę pełną odpowiedzialnością za nieosiągnięcie poziomu recyklingu pomimo, że ten nie ma bezpośredniego i pełnego przełożenia na jego osiągnięcie, to inaczej nie może być postrzegane działanie zamawiającego jak tylko jako działanie naruszające „normy moralne i obyczajowe obowiązujące w stosunkach gospodarczych, które znajdują się poza ramami systemu prawa” - określenie zasad uczciwości kupieckiej z Wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 r., sygn. Akt: I ACa 1103/06, LEX nr 516585. Zamawiający naruszył przepisy art. 433 pkt 2 i art. 431 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i art. 17 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy , w zw. z art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.”, w zw. z art. 353(1) k.c., w zw. z art. 354 k.c. w zw. z art. 471 k.c., w zw. z art. 473 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 3b i 9z ust. 2 ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 j.t. ze zm.), dalej jako „u.c.p.g.” zatem zarzut jest w pełni zasadny, a zamawiający powinien zmodyfikować postanowienia Umowne dot. kary umownej za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w sposób, który będzie proporcjonalny do rzeczywistej odpowiedzialności stron umowy za ilość i jakość selektywnej zbiórki odpadów. Kwestia związana z podziałem odpowiedzialności za uzyskanie poziomu recyklingu może być też rozwiązana w sposób wynikający z ujęcia tego zagadnienia w odmienny sposób- tj. zauważenia, że zamawiający - gmina, niezależnie od realizacji umowy na wykonanie przedmiotowego zamówienia uzyska realizację poziomu recyklingu na poziomie, który odwołujący szacuje jako 10%. W konsekwencji powyższego, skoro zamawiający ma tego świadomość, to oczywistym jest, że nie powinien wymagać od wykonawcy realizacji 35 % poziomu w roku 2023 i 45 % w roku 2024, a tylko takiej wartości, która stanowi różnicę. Kolejna możliwość rozwiązania nieprawidłowo, bo nadmiernie ustalonej odpowiedzialności wykonawcy na podstawie § 14 ust. 3 pkt 3 Projektu umowy może być sanowana w taki sposób, by obowiązki wykonawcy w zakresie pkt VII SWU i co za tym idzie kara umowna była ustalona w wysokości adekwatnej do obiektywnych możliwości wykonawcy zapewnienia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych określonej dla każdej frakcji odpadów odbieranych od właścicieli nieruchomości oddzielnie. Powyższe przy założeniu, że poziom jaki ma osiągnąć Wykonawca dla każdej z frakcji, to: g) 3 % dla odpadów zmieszanych; h) 90% dla odpadów papieru oraz szkła, i) 30% dla odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych, j) 50 % dla bioodpadów, k) 10 % dla gabarytów, l) 50 % dla odpadów z drzewek i ozdób bożonarodzeniowych stanowiących części roślin, Poziomy te są realne do spełnienia przez wykonawcę i odzwierciedlają średni poziom recyklingu dla danej frakcji uzyskiwany przez przedsiębiorców działających w branży odpadów komunalnych, dopiero w przypadku ich nieosiągnięcia przez wykonawcę zamawiający miałby prawo nakładać ewentualną karę zgodnie z przepisami prawa. W dniu 3 października 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego, a w zakresie zarzutu nr I i III wnosi - wobec zmiany SWZ - o umorzenie postępowania, a w przypadku nieuwzględnienia wniosku o umorzenie, o oddalenie odwołania. Zarzut nr I Zamawiający, w oparciu o art. 137 ust 1 ustawy, w dniu 30 września 2022 r. dokonał zmiany treści SWZ przed terminem rozprawy, dalsze rozpatrywanie odwołania przez Krajową Izbę odwoławczą stało się bezprzedmiotowe z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Zamawiający wnosi o wydanie postanowienia o umorzeniu postępowania w zakresie tego zarzutu. Zmawiający wyjaśnił, że w dniu 30 września 2022 r. zmienił treść Specyfikacji Warunków Zamówienia w ten sposób, że w § 11 Projektu umowy (załącznik nr A do SWZ) po ust. 11 wprowadził ust. 11a, a zmiana wprowadzona do SWZ jest zgodna z zasadniczą intencją wniosku odwołującego sformułowanego w oparciu o przedmiotowy zarzut. Zarzut nr II Odwołujący kwestionuje trzy ustawowe parametry klauzuli waloryzacyjnej tj.: zmiana poziomu cen materiałów lub kosztów uprawniająca stronę do żądania zmiany wynagrodzenia, określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia i maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia. Odwołujący stawia zarzut, iż wskazana w projekcie umowy górna granica waloryzacji w postaci 13% całkowitej wartości umowy brutto, nie pozwoli na zwaloryzowanie wynagrodzenia do rzeczywistego wzrostu kosztów, co czyni takie postanowienia pozornymi. W uzasadnieniu odwołania w zakresie tego zarzutu odwołujący posługuje się takimi sformułowaniami jak „wysoce prawdopodobne jest", nie przedstawia jednak żadnych szczegółowych wyliczeń na tę okoliczność. Pomija też fakt, iż wskazana w umowie górna granica zwrotu wynagrodzenia (13%) dotyczy kwoty wynagrodzenia brutto całego kontraktu, a zatem waloryzacji podlegają wszelkie koszty realizacji zamówienia, nie tylko te, które sam odwołujący określa jako „ważące”, w tym również zawarta w cenie kontraktu marża odwołującego. Pominięty zostaje też fakt, iż umowa obejmuje waloryzację wynagrodzenia również w przypadku: stawki podatku VAT, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniu społecznemu, gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych. Zamawiający zwrócił uwagę, iż zastosowane w projekcie umowy zapisy klauzuli waloryzacyjnej pozostają w całkowitej zgodności przepisami ustawy. Odwołujący w treści uzasadnienia wskazuje, iż jego zdaniem doszło do naruszenia zasady proporcjonalności, efektywności oraz poszanowania uczciwej konkurencji. Błędnie jednak pojmuje zasadę proporcjonalności, odnosząc ją do rozkładu ryzyka gospodarczego kontraktu. Istotą zaś zasady proporcjonalności, wyrażonej w art. 16 Pzp jest: „Zasada przejrzystości oznacza, że wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który po pierwsze, pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg” /tak: A. Wiktorowski A. GawrońskaBaran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 16./ Zasada ta odnosi się zatem raczej do samego procesu udzielenia zamówienia, zasad weryfikacji ofert, stawianych warunków wykonawcom, a nie sposobu realizacji tego zamówienia. W treści uzasadnienia nie zawarto natomiast jakiegokolwiek odniesienia do naruszenia uczciwej konkurencji, którego to zarzutu raczej nie da się obronić, biorąc pod uwagę fakt, że wszyscy wykonawcy składający oferty działają na takich samych zasadach i w takich samych warunkach. Natomiast, co do postawionego zarzutu naruszenia zasady efektywności, zamawiający wskazuje, iż odwołujący w tym zakresie ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że postanowienia umowy z pewnością naruszają tę zasadę. Druga z podniesionych przez odwołującego kwestii dotyczy częstotliwości waloryzacji. W ocenie odwołującego konieczne jest zagwarantowanie, aby była ona dopuszczalna kwartalnie, to jest co 3 miesiące, a jej przeprowadzenie uwarunkowane było wzrostem kosztów realizacji umowy przekraczających 1%, gdyż konieczna jest pewna elastyczność po stronie zamawiającego w zakresie waloryzacji. W uzasadnieniu odwołujący wskazuje, że zaproponowane zapisy umowy powodują brak możliwości prawidłowego oszacowania ceny oferty, bowiem każdy wykonawca jest zmuszony sztucznie podnieść ceny oferty w taki sposób, aby w sytuacji istotnego wzrostu kosztów wykonania umowy kontraktu pozostał rentowny. Jednocześnie odwołujący zarzuca pozorność modelu waloryzacji. W treści uzasadnienia do zarzutu przywołuje (na stronie 13) komentarz do ustawy Pzp, z którego to jednak komentarza wcale nie wynika, że istotą klauzuli waloryzacyjnej, jak tego oczekuje odwołujący, jest usunięcie ryzyka ekonomicznego realizacji umowy, ale jedynie przywrócenie równowagi stron i rozłożenie ryzyka gospodarczych pomiędzy obie strony. Jawi się zatem pytanie, na ile proponowana przez odwołującego modyfikacja częstotliwości waloryzacji wynagrodzenia, będzie prowadziła do przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, a na ile ściąga ryzyko ekonomicznej realizacji umowy z wykonawcy, przenosząc je na zamawiającego. W treści odwołania niestety brak jest uzasadnienia merytorycznego tej kwestii, brak jest jakichkolwiek wyliczeń, które potwierdzałyby, że częstotliwość kwartalna doprowadzi do równowagi stron, a nie do przeniesienia ciężaru na zamawiającego. Kwestii tej nie zmienia fakt, że zgodnie z przepisami ustawy mechanizm waloryzacji działa w obie strony, w stosunku do obydwu podmiotów umowy. Kolejny podnoszony przez odwołującego argument to okoliczność, że realizowana usługa jest usługą niskomarżową, a wykonawca, pozbawiony narzędzia do dostosowania wynagrodzenia do realnych kosztów, będzie zmuszony albo wykonać usługę poniżej rentowności kontraktu, albo do jej wypowiedzenia w obliczu rażącej straty. Odwołujący w żadnym jednak miejscu uzasadnienia nie wskazał konkretnych wyliczeń dotyczących marży i kosztów realizacji tego zamówienia oraz ich zmiany w przypadku wzrostu cen. Zamawiający zauważył, że odwołujący jako jeden z czynników mających wpływ na koszty realizacji podnosi między innymi zmianę wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, zdaje się jednak zapominać, iż w umowie zawarty jest osobny mechanizm waloryzacji tego wynagrodzenia. Odwołujący swoje zarzuty opiera na naruszeniu art. 439 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 3 i 4 Pzp. zamawiający zwrócił jednak uwagę na fakt, iż przepis ten zawiera obowiązek wprowadzenia do umowy klauzuli waloryzacyjnej, określając jednocześnie ramowe elementy konstrukcji takiej klauzuli. Powyższy przepis nie nakłada zatem na zamawiającego wymogu oddania w waloryzacji pełnego zakresu zmiany cen. Na zamawiającego nie został nałożony obowiązek stuprocentowej rekompensaty zmiany kosztów realizacji inwestycji z uwagi na wzrost cen materiałów budowlanych i surowców /tak: wyrok KIO 230/22 z dnia 11.02.2022r/. Nie można zatem przyjąć za zasadne naruszenia art. 439, skoro opisana w projekcie umowy klauzula waloryzacyjna zawiera wymagane przez ustawodawcę elementy. Zamawiający wskazał na ugruntowane już poglądy doktryny oraz orzecznictwo KIO, iż wprowadzenia zapisów o waloryzacji nie może prowadzić do zmniejszenia ryzyka związanego z właściwym oszacowaniem oferty przez wykonawcę, ani też prowadzić do wzbogaceniem wykonawcy. Zamawiający zgadza się ze stanowiskiem, że prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacji powinna służyć równomiernemu rozłożenie ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej, nie może to jednak polegać na przeniesieniu całego ryzyka na zamawiającego i wyeliminowaniu tych okoliczności po stronie składającego ofertę. Zamawiający przypomniał, iż poza klauzulą waloryzacyjną, postanowienia umowy zabezpieczają szereg innych sytuacji, które mogą wpłynąć na koszt realizacji zamówienia. W treści uzasadnienia do zarzutu nr 2 odwołujący powołał się na wyrok KIO 3600/21 z dnia 5.01.2022r., gdzie Krajowa Izba, uwzględniając odwołanie, nakazała zamawiającemu obniżenie poziomu średniej arytmetycznej ogłaszanych przez GUS miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych, uprawniających do żądania zmiany wynagrodzenia oraz podwyższenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w takim zakresie, który pozwoli na zachowanie ekwiwalentności świadczeń obu stron umowy w okresie jej realizacji. Odwołując się jednak do tego wyroku nie można pominąć stanu faktycznego który został poddany ocenie przez Krajową Izbę w przedmiotowej sprawie. Postępowanie o udzielenie zamówienia ogłoszony zostało w grudniu 2021 - realizacja usługi mechanicznego oczyszczania jezdni w sezonie zimowym i letnim w latach 2022-2026, z terminem początkowym realizacji na październik 2022 i pierwszą waloryzacją w październiku 2023. Zatem horyzont czasowy w przypadku tego postępowania był bardzo odległy, przewidywano 42 miesiące realizacji usługi. Stan faktyczny analizowany przez KIO w tej sprawie nie może być uznany za analogiczny do stanu faktycznego niniejszego postępowania, które zakłada zawarcia umowy na okres 24 miesięcy, a termin rozpoczęcia świadczenia usługi będzie nie krótszy niż 14 dni od zawarcia umowy. Ryzyko ekonomiczne w takiej perspektywie czasowej jest więc zupełnie inne, niż przy konieczności oszacowania przez wykonawcę składającego ofertę na 42 miesiące, co niewątpliwie wpływa na wysokość ewentualnych limitów maksymalnego podwyższenia wynagrodzenia, czy też wysokość zmiany cen uruchamiającą mechanizm waloryzacji. Stąd też nie można przekładać wprost rozważań zawartych w rozstrzygnięciu konkretnej sprawy KIO 3600/21, na niniejsze postępowanie. W każdej sprawie należy bowiem wykazać, że zastosowane wartości w klauzuli waloryzacyjnej w projekcie umownej są niewystarczające, a takiego wyliczenia i merytorycznych argumentów brak w treści niniejszego odwołania. Stanowisko odwołującego opiera się w zasadzie w całości na tym, że na obecną chwilę trudno jest przewidzieć zarówno poziom inflacji czy przebieg kryzysu gospodarczego. Podsumowując, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie tego zarzutu jako oczywiście bezzasadnego. Zdaniem zamawiającego, w tym postępowaniu odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu, jaki na nim spoczywa zgodnie z art. 534 ustawy, w postaci wykazania dowodami/kalkulacjami zasadności swojego twierdzenia o zbyt niskiej maksymalnej kwocie wynagrodzenia podlegającej waloryzacji czy też jej częstotliwości. W ramach tego zarzutu odwołujący złożył też wniosek alternatywny, w którym postuluje uregulowanie kwestii waloryzacji w sposób odmienny niż przyjęty mechanizm waloryzacji zawarty w projekcie umowy, a polegające na odniesieniu się do zmiany poziomu cen kosztów najwięcej ważących na realizacji zamówienia, to jest: zagospodarowanie odpadów, paliwa i cen sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym. W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że w treści uzasadnienia do zarzutu, jak również w treści samego wniosku, nie znalazło się wyjaśnienie, jakie ceny będą brane pod uwagę dla porównania zmiany ich wartości w zakresie: - kosztów zagospodarowania odpadów, rozumianego jako zmiana ceny jednostkowej przyjęcia jednego Mg odpadów - zamawiający zwrócił uwagę, iż w formularzu ofertowym nie jest podana tylko cena zagospodarowanie odpadu, ale w każdej z pozycji mamy odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie, bądź transport i zagospodarowanie, powstaje więc pytanie, jak na takiej podstawie odwołujący widzi możliwość odnoszenia się jedynie do ceny zagospodarowania odpadów; - kosztów paliwa - w tym zakresie brak już w ogóle jakiegokolwiek wyjaśnienia w treści odwołania, jakie ceny miałyby być ze sobą porównane, pamiętając, że w formularzu ofertowym w ogóle nie są wyszczególnione. Nie można zatem, jak to robi odwołujący, twierdzić, że mechanizm waloryzacji zostanie uruchomiony, gdy koszt wzrośnie o 10% w stosunku do cen ustalonych w dniu zawarcia umowy (poziomu kosztów wpisanych w treści załącznika do umowy), w formularzu ofertowym nie ma bowiem pozycji, do których chciałby się odnieść odwołujący. Wniosek taki uznać należy zatem za bezzasadny i niemożliwy do zastosowania. Wreszcie odwołujący w ramach tego zarzutu sformułował wniosek dający mu uprawnienie do wypowiedzenia umowy z zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia w przypadku, gdy koszty realizacji kontraktu wzrosną powyżej 30%. Zamawiający zwrócił jednak uwagę, iż wniosek ten nie ma żadnego odzwierciedlenia w złożonych w odwołaniu zarzutach. Odwołujący w żadnym miejscu nie podniósł, jakie przepisy narusza brak wskazania w umowie możliwości jej wypowiedzenia w okoliczności jak wyżej opisanej, a zatem wniosek ten, jako oderwany i nie posiadający żadnego rozwinięcia dalszego w uzasadnieniu, należy uznać za całkowicie bezzasadny. Zarzut nr III Zamawiający, w oparciu o art. 137 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonał zmiany treści Specyfikacji warunków zamówienia przed terminem rozprawy, dalsze rozpatrywanie odwołania przez Krajową Izbę odwoławczą stało się bezprzedmiotowe z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Zamawiający wniósł o wydanie postanowienia o umorzeniu postępowania w zakresie tego zarzutu. Zamawiający wyjaśnia, że zmienił treść Specyfikacji Warunków Zamówienia w ten sposób, że § 5 ust. 1 Projektu umowy (załącznik nr A do SWZ), a wprowadzone postanowienie w całości odpowiada wnioskowi odwołania związanego z zarzutem nr III. Zarzut nr IV Zamawiający podniósł, że treść odwołania wywołuje niedające się usunąć wątpliwości co do materialnej treści zarzutu, a to czy odwołujący kwestionuje odbieranie odpadów gromadzonych w workach (podkreślić należy, że zgodnie z SWZ dotyczy to niektórych rodzajów odpadów i dodatkowo nie ze wszystkich nieruchomości) czy też kwestionuje obowiązek wykonawcy w zakresie skanowania kodów kreskowych umieszczanych na workach. Otóż odwołujący zarzuca naruszenie przepisów ustawy, a to art. 99 i art. 16, przez wprowadzenie obowiązku skanowania kodów kreskowych umieszczanych na workach i uwzględniania tej okoliczności, że warunkiem odbioru odpadów gromadzonych w workach jest oznakowanie kodek kreskowym (dział II rozdział 6 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 SWU). Jednocześnie żądanie odwołania obejmuje wykreślenie powołanych w treści zarzutu działu II rozdział 6 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 SWU, ale również niewymienionego w treści zarzutu działu VI ust. 2 pkt 5 SWU (wyposażenie pojazdów w urządzenia do rejestracji odbioru odpadów zgromadzonych w oznakowanych kodami kreskowymi workach). Zachodzi więc rozbieżności pomiędzy zakresem skarżonych postanowień a wnioskiem odwołania. Niezależnie od tego, tj. jak dalece idący jest w rzeczywistości zarzut odwołania w tym zakresie, to nie ma żadnych podstaw prawnych i merytorycznych. Jest tak z następujących powodów. Po pierwsze, odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4. Jednocześnie odwołujący w jakikolwiek sposób nie wskazał, na czym dokładnie miałoby polegać rzekome naruszenie powołanych przepisów, nie dając tym samym zamawiającemu możliwości rzetelnej i merytorycznej polemiki. Z treści odwołania trudno — bez formułowania dodatkowych hipotez lub założeń - zrekonstruować przyczyny zakwestionowania przedmiotowych postanowień SWZ w oparciu o powołane przepisy. Treść odwołania nie wskazuje bowiem, aby przedmiot zamówienia w zakresie odbioru odpadów w workach, w tym rejestrowania ich odbioru przez odczyt kodu kreskowego, został opisany niejednoznacznie lub w niewyczerpujący sposób. Wręcz przeciwnie z treści odwołania wynika, że odwołujący nie ma jakiegokolwiek problemu w ustaleniu treści i zakresu obowiązków związanych odbieraniem odpadów w workach i odczytem kodów kreskowych. Trudno zrozumieć zatem, w czym tkwi zarzut naruszenia art. 99 ust. 1. Odwołujący nie wskazał również na to, aby zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie odbioru odpadów w workach w sposób, który „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów” (zarzut naruszenia art. 99 ust. 4). Zamawiający wymaga bowiem wykonania zamówienia w zakresie odbioru odpadów w workach w całkowicie neutralny technologicznie sposób, nie narzuca i nie preferuje stosowania określonego typu urządzeń do odczyty kodów kreskowych (jeśli o to w ogóle mogło chodzić odwołującemu) ani nie narzuca i nie preferuje stosowania określonego typu procesów technologicznych. W tym zakresie zamówienie - bez jakichkolwiek przeszkód czy ograniczeń - jest w stanie wykonać każdy podmiot zajmujący się odbieraniem odpadów od właścicieli nieruchomości. Wymogi stawiane przez zamawiającego są tak dalece uniwersalne, że zarzut uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów jest całkowicie, wręcz rażąco, bezpodstawny. Podsumowując, sformułowanemu zarzutowi nie towarzyszy jakiekolwiek merytoryczne i powiązane z treścią zarzutów uzasadnienie, w szczególności takie, które w jasny i czytelny sposób obrazowałoby, na czym polega naruszenie przez zamawiającego powołanych przepisów. Po drugie, celem zamówienia jest wykonanie obowiązków Gminy Kąty Wrocławskie w zakresie odbierania i zagospodarowywania odpadów komunalnych. Obowiązki te wykonywane są na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz aktów wykonawczych, w tym aktów prawa miejscowego, wydanych na jej podstawie. W świetle tych przepi- sów gmina uprawniona jest ustanowić zasady zbierania odpadów na terenie gminy w sposób, który polega na zbieraniu niektórych rodzajów odpadów w workach oraz stosowania znakowania worków, a następnie realizować je w drodze udzielonego zamówienia publicznego. Wynika to, między innymi, z następujących przepisów: 1) art. 4 ust. 2 pkt 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zobowiązujący gminę do określenia „rodzaju i minimalnej pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości”, zakładający wprost i wyraźnie, że gmina może oczekiwać, a mieszkańcy mają prawo, zbierać odpady również w workach; 2) postanowienia uchwały nr XXVI/385/20 Rady Miejskiej w Kątach Wrocławskich w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Kąty Wrocławskie (Dz. Urz. Woj. Dolnośląskiego z 2022 r. poz. 5601), przewidujące zbieranie niektórych rodzajów odpadów w workach (rozdział 3, w szczególności postanowienia S 6 i S 8); Postanowienia te utrzymała i doprecyzowała uchwała zmieniająca Regulamin, podjęta 29 września 2022 r. Przypomnieć należy, że Regulamin jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu Konstytucji RP i został wydany na podstawie art. 4 ust. 2 pkt 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 3) rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 10 maja 2021 r. w sprawie sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów wydanego na podstawie przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przewi…

…Sygn. akt: KIO 2027/22 Sygn. akt: KIO 2028/22 WYROK z dnia 11 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa (sygn. akt: KIO 2027/22) B. w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa (sygn. akt: KIO 2028/22) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miedzna, ul. 11 Listopada 4, 07-106 Miedzna przy udziale: C. wykonawcy K.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EMKAN-PRO K.M., Pstrągi Gniewoty 6,18-300 Zambrów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2028/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1A. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2027/22 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 25 lipca 2022 r. („Informacja o wyniku postępowania”), jak i wykonanie czynności uwzględnienia odwołania w całości z dnia 12 lipca 2022 r. w ramach odwołania o sygn. akt: KIO 1848/22 i wynikających z nich zobowiązań spoczywających na Zamawiającym stosownie do wniosków Odwołującego sformułowanych w ramach odwołania o sygn. akt: KIO 1848/22. 1B. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22: a) Umarza postępowanie częściowo w zakresie następujących zarzutów z uwagi na ich uwzględnienie i brak sprzeciwu, tj.: a-1) sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), tj. w sposób niejednoznaczny i niepełny w zakresie - płatności w transzach - niedookreślona wartość pierwszej transzy, a-2) sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), tj. w sposób niejednoznaczny i niepełny w zakresie - rozbieżności w dokumentach zamówienia - sposób wykładni; b) Umarza postępowanie częściowo w zakresie następujących zarzutów z uwagi na ich ich wycofanie, tj.: b-1) sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), tj. w sposób niejednoznaczny i niepełny w zakresie - braku określenia RLM, b-2) sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), tj. w sposób niejednoznaczny i niepełny w zakresie - braku wykazania konieczności uzyskania pozwoleń wodnoprawnych; c) Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje unieważnienie postępowania w trybie art. 256 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), gdyż wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze jego prowadzenie jest nieuzasadnione albowiem w wyniku uwzględnienia odwołania o sygn. akt: KIO 2027/22 trwa nadal wcześniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na tożsamy przedmiot zamówienia, a nie mogą być prowadzone u tego samego Zamawiającego równolegle dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na tożsamy przedmiot zamówienia w tym samym trybie. 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miedzna, ul. 11 Listopada 4, 07-106 Miedzna i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa tytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od Gminy Miedzna, ul. 11 Listopada 4, 07-106 Miedzna kwotę 27 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), w tym: A. kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika, B. kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2027/22 Sygn. akt: KIO 2028/22 Uz as adnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn: „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Miedzna”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2022/BZP 00236094/01, data zamieszczenia 04.07.2022 r. oraz Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn: „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Miedzna”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2022/BZP 00278778/01, data zamieszczenia 27.07.2022 r. przez Gmina Miedzna, ul. 11 Listopada 4, 07-106 Miedzna zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP”. W dniu 25.07.2022 r. Zamawiający (na miniportalu UZP) Zamawiający poinformował w zakresie pierwszego postępowania wszczętego 04.07.2022 r. o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 256 NPzp w zw. z art. 16 NPzp w zw. z art. 522 ust. 1 NPzp. W dniu 27.07.2022 r. zostało opublikowane ogłoszenie o wszczęciu (na miniportalu UZP) nowego postępowania na tożsamy przedmiot zamówienia oraz postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 04.08.2022 r. sprawy o sygn. akt: KIO 2027/22, sygn. akt: KIO 2028/22 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2027/22: W dniu 01.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa zwany dalej: „M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2027/22” wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 25.07.2022 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 256 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 522 ust. 1 PZP poprzez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy Zamawiający miał wszelkie informacje ku temu, ażeby doprowadzić do sytuacji, w której zarzuty i żądania odwołania zostaną uwzględnione w dokumentach zamówienia, jednocześnie publikując nowe postępowanie (na tożsamy zakres) 2 dni po unieważnieniu postępowania. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem jest „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Miedzna”. Stosowne ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00236094/01 z dnia 04.07.2022 r. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu z 04.07.2022 r. SWZ udostępniona wykonawcom (w dokumentacji Postępowania) W dniu 11.07.2022 r. Odwołujący złożył odwołanie. W dniu 12.07.2022 r. Zamawiający zdecydował się uwzględnić odwołanie, wskazując w treści „Odpowiedzi na odwołanie”, że: „Zamawiający oświadcza, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu wniesionym przez M. G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa w postępowaniu „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Miedzna”. W związku z tym Zamawiający dokona zmiany w projekcie, SWZ oraz umowie z uwzględnieniem w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.”. W dniu 19.07.2022 r. Zamawiający dokonał czynności zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz zmiany SWZ, gdyż zdecydował się zmienić termin składania ofert (z 19.07.2022 r. na 02.08.2022 r.). W dniu 25.07.2022 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania „Informację o wyniku postępowania”, w której to informacji Zamawiający wskazał, że unieważnia postępowanie na podstawie przepisu art. 256 PZP. W dniu 27.07.2022 r. Zamawiający wszczął „nowe” postępowanie o udzielenie zamówienia, które jest tożsame przedmiotowo z unieważnionym postępowaniem. Zarzut naruszenia art. 256 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 522 ust. 1 PZP. Zgodnie z treścią przepisu art. 256 PZP, Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Zamawiający, w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, wskazał, że podstawą unieważnienia postępowania jest następujący argument - „W wyniku wniesionego odwołania zaistniała konieczność dokonania licznych zmian w projekcie budowlanym, SWZ oraz umowie z uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. (...) Jednocześnie zamawiający informuje, że po dokonaniu zmian w dokumentach zamówienia wynikających z treści wniesionego odwołania ogłosi kolejne postępowanie”. Po pierwsze, należy wskazać, że uzasadnienie unieważnienia postępowania miało stanowić (co się okazało, w związku z później podejmowanymi czynnościami przez Zamawiającego) wyłącznie o fikcyjnych okolicznościach związanych z koniecznością unieważnienia postępowania. Nie można bowiem nie dostrzec, że skoro Zamawiający już 2 dni po unieważnieniu postępowania wszczął kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia, które jest przedmiotowo tożsame, to nie spełnia się wymóg określony w przepisie art. 256 PZP. Dodatkowo należy podkreślić, że „nowe” postępowanie, w zasadzie, zawiera tożsame postanowienia jak to, które zostało unieważnione mimo uwzględnionego odwołania. Już biorąc samą tę okoliczność pod uwagę należałoby uznać, że Zamawiający nie miał podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 256 PZP. Niemniej jednak, kolejne argumenty podkreślą jeszcze mocniej, że czynność unieważnienia postępowania jest wadliwa. Zgodnie z uzasadnieniem do projektu PZP: „Powyższa regulacja jest odzwierciedleniem motywu 81 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu (...) nie powinny być na tyle istotne, by umożliwić dopuszczenie innych kandydatów niż kandydaci pierwotnie zakwalifikowani lub by zainteresować postępowaniem o udzielenie zamówienia dodatkowych uczestników. Taki przypadek wystąpiłby w sytuacji, gdy wprowadzane modyfikacje istotnie zmieniają charakter zamówienia (...) w porównaniu z charakterem pierwotnie określonym w dokumentach zamówienia (...). W związku z powyższym za niedopuszczalną zmianę należy uznać w szczególności zwiększenie zakresu zamówienia, np. dodanie części zamówienia (tzw. pakietu), zmianę rodzaju zamówienia (np. z dostawy na usługi), zmianę charakteru zamówienia (np. z leasingu na sprzedaż)”. Żadna z tych okoliczności nie zachodzi w niniejszej sprawie. Podkreślił dodatkowo, że krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców zamówieniem polegającym na budowie przydomowych oczyszczalni ścieków jest ograniczony. Istnieje niewielka grupa podmiotów, które biorą udział w takich zamówieniach. Jest to istotne z tego powodu, że dokonanie zmian w dokumentach zamówienia, po uwzględnieniu odwołania, nie doprowadzałoby do rozszerzenia kręgu potencjalnie zainteresowanych wykonawców. Krąg ten nie uległby żadnej zmianie. Samo doprecyzowanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, żeby był zgodny z obowiązującą normą czy przepisami, czy też dookreślenie postanowień umowy nie może być traktowane jako istotna zmiana charakteru zamówienia. Nie mogło dojść bowiem do takiej sytuacji, w której którykolwiek z zainteresowanych wykonawców musiałby „przerobić” oferowany przez siebie przedmiot zamówienia. Oferowane rozwiązania w zakresie przydomowych oczyszczalni ścieków są stałe - podlegają bowiem badaniom na zgodność z właściwą normą. Oznacza to, że każdy z potencjalnie zainteresowanych wykonawców już dysponuje (posiada) lub będzie dysponował (po produkcji) produktem, który mógłby zaoferować w postępowaniu. Jak wskazuje się w doktrynie: „Ze zmianą charakteru zamówienia, o której mowa w tych przepisach, będziemy mieli do czynienia w sytuacjach, w których modyfikacja SWZ spowodowałaby zmianę charakteru całego zamówienia, np. przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub dochodzi do całkowitej zmiany rodzaju zamówienia. Jeżeli zatem w wyniku zmiany treści SWZ wykonawca miałby zrealizować coś zupełnie innego, niż miał pierwotnie wykonać, zgodnie z tym przepisem zamawiający będzie zobowiązany do unieważnienia takiego postępowania - przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo przed upływem terminu składania ofert” (R. Pruszowski, Wyjaśnienia a modyfikacje treści specyfikacji warunków zamówienia, Zamówienia Publiczne. Doradca, 2020, nr 12). Podkreśla się także, iż „Przepis art. 256 n. p.z.p. nie może być narzędziem do 8/10 nieuzasadnionego unieważnienia postępowania” (J. E. Nowicki, Tryb podstawowy bez negocjacji, Monitor Zamówień Publicznych, 2021, nr 1). Biorąc powyższe pod uwagę: 1) Nie zmienia się charakter zamówienia (dalej będzie to budowa przydomowych oczyszczalni ścieków); 2) Nie zmienia się zakres zamówienia (dalej będzie to budowa przydomowych oczyszczalni ścieków w określonej liczbie); 3) Nie zmienia się krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców (krąg ten zawsze oznaczony jest przedmiotem zamówienia jako takim, w przypadku przydomowych oczyszczalni ścieków). Nie jest zasadna również argumentacja, że wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Już z samej okoliczności powtórnego wszczęcia (nowego) postępowania po zaledwie dwóch dniach od unieważnienia Postępowania należy wysnuć wniosek, że dalsze prowadzenie postępowania było i jest zasadne. Podkreślił należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest wszczynane w jakimś celu - w tym przypadku będzie to realizacja zadania publicznego. Nie jest to zatem „wymysł” Zamawiającego czy przeprowadzenie „procedury testowej”. Zamawiający wszczął postępowanie po to, aby wybrać ofertę i zawrzeć umowę, a następnie zrealizować przedmiot zamówienia. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych (wyrok SO w Warszawie z dnia 23 czerwca 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 33/21) „Pamiętać należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych opiera się na znacznym formalizmie. Służy on wszakże określonym celom. Prawdą jest, że podstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie”. Również w orzecznictwie KIO podkreśla się, że: „Ponadto zauważyć należy, że przesłanki unieważnienia postępowania nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Przepisy dotyczące unieważnienia postępowania mają bowiem charakter wyjątku, gdyż celem postępowania o udzielenie zamówienia - jak wynika z definicji ustalonej w art. 7 pkt 18 ustawy Pzp - jest wyłonienie wykonawcy i zawarcie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oznacza to, że przepisy o charakterze wyjątku od reguły podlegają wykładni restrykcyjnej” (wyrok KIO z dnia 5 maja 2022 r., sygn. akt: KIO 1078/22). 2.17 Mając powyższe na uwadze, Zamawiający w sposób bezzasadny unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia. Podkreślenia przy tym wymaga celowe działanie Zamawiającego, mające wprowadzić w błąd Odwołującego, że odwołanie zostało uwzględnione przez Zamawiającego w całości, wykona on wszelkie niezbędne działania w tym zakresie (aby doprowadzić dokumenty zamówienia do zgodności z żądaniami opisanymi w odwołaniu), przedłuża termin składania ofert w postępowaniu, a następnie unieważnia postępowanie na podstawie przepisu art. 256 PZP, by za 2 dni wszcząć „od nowa” postępowanie na ten sam przedmiot. Powyższe działanie należy traktować jako nadużycie prawa do unieważnienia postępowania, przy jednoczesnym uwzględnieniu odwołania w całości. W świetle powyżej przedstawionej argumentacji, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Zaniechania i naruszenia przepisów PZP dokonane przez Zamawiającego są istotne oraz wpływają na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego, a przez to powodują naruszenie interesu Odwołującego i narażają go na poniesienie szkody w związku z tymi czynnościami Zamawiającego. Zamawiający w dniu 02.08.2022 r. wezwał (na miniportalu UZP) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22: W dniu 01.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa zwany dalej: „M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22” wniósł odwołanie na treść ogłoszenia i postanowień SWZ_z 27.07.2022 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Dokładnie: 1) sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 1 PZP, tj. w sposób niejednoznaczny i niepełny; 2) sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 4 PZP, tj. w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 3) sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 6 PZP, tj. w sposób dopuszczający, pozornie, możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych; 4) sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 3 PZP, tj. w sposób niezgodny z właściwymi normami regulującymi przedmiot zamówienia. Opisanym powyżej czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest doprowadzenie do sporządzenia takiego opisu przedmiotu zamówienia, który nie będzie wewnętrznie sprzeczny i będzie pozwalał wykonawcy na prawidłowe sporządzenie oferty oraz będzie przedstawiał rzetelnie wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia; 2) art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie stanowił wyraz prawdziwych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jednocześnie zgodnych z przepisami; 3) art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że Zamawiający dopuszcza wyłącznie iluzoryczną równoważność, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest doprowadzenie do takiego opisu przedmiotu zamówienia, gdzie rzeczywiście możliwym będzie zaoferowanie rozwiązań równoważnych; 4) art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia poprzez odesłanie do normy i wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia określonych elementów dotyczących realizacji postanowień normy, podczas gdy wymogi wynikające wprost z właściwej normy są odmienne aniżeli uczynił to Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ w sposób zgodny z treścią odwołania, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem jest „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Miedzna”. Stosowne ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00278778/01 z dnia 27.07.2022 r. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji. SWZ udostępniona wykonawcom (w dokumentacji postępowania). Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP. Zgodnie z treścią art. 99 ust. 1 PZP, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia determinuje bowiem nie tylko zakres warunków udziału w postępowaniu czy inne elementy związane z realizacją zamówienia, ale również determinuje pierwotny krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców danym zamówieniem. Zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1 PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Należy podkreślić, że zawarte w cytowanym przepisie sformułowanie „jednoznaczny” należy rozumieć jako takie, które nie pozwala na ich dowolną interpretację. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element SWZ, która jest przygotowana przez Zamawiającego. Wobec tego nie może być on ogólny, szacunkowy czy też niedookreślony albo niespójny i przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego dookreślenia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, „obowiązkiem zamawiającego jest jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia i podanie wszystkich okoliczności, które pozwolą wykonawcy na przygotowanie oferty” (wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2021 r., sygn. akt: KIO 3531/20). Powyższe oznacza, że Zamawiający, w celu wyeliminowania niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia na tyle, jak tylko jest to możliwe. Zamawiający nie może przenosić na wykonawców ryzyka związanego z prawidłową wyceną przedmiotu zamówienia w ofercie, w szczególności biorąc pod uwagę, że nie można prawidłowo wycenić ryzyka, którego nie można prawidłowo i w pełni zidentyfikować. Czynność ta zatem, z jednej strony, stanowi obowiązek Zamawiającego, a z drugiej strony stanowi jego uprawnienie, bowiem powinna odzwierciedlać rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Istota wskazanego wyżej przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Zatem, naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 PZP następuje co do zasady w sytuacjach, w których zamawiający dokona opisu przedmiotu zamówienia (w szerokim znaczeniu - a więc również np. warunków realizacji umowy) w sposób niekompletny, niedokładny, niezrozumiały czy wewnętrznie sprzeczny. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż zamawiający opisując przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny, zrozumiały dla potencjalnych wykonawców” (wyrok KIO z dnia 27 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 1283/20). W innym wyroku KIO wskazała, że „obciążenie ryzykiem wykonawców wynikającym z wszelkich niedokładności, błędów, braków lub innych wad dokumentacji technicznej, także takich, jakie nie są możliwe do wykrycia przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przed złożeniem oferty, wskazuje na ograniczenie konkurencji do podmiotów dysponujących nie tylko niezbędnymi siłami do wykonania robót budowlanych, ale także personelem (pracownią architektoniczną), który wykonuje usługi projektowe i jest w stanie przed złożeniem oferty wykryć wszelkie ww. ewentualne wady dokumentacji budowlanej i wszelkie ryzyka z tym związane uwzględnić w cenie oferty. Może się to przekładać na pozyskanie ograniczonej liczby ofert i podwyższeniem cen, jak również z 8/25 otrzymaniem nieporównywalnych ofert” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2017/19). Dlatego też, opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element specyfikacji warunków zamówienia, która jest przygotowana przez Zamawiającego. Wobec tego nie może być on ogólny, szacunkowy czy też niedookreślony albo niespójny i przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego dookreślenia. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi zarówno uprawnienie jak i obowiązek Zamawiającego, który powinien dokonać ww. opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Dostrzeżenia wymaga, że zasady wyrażone w art. 16 PZP wymagają, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymogami Zamawiającego i konkurencyjnej oferty, były dostępne wykonawcom na równych prawach. Postanowienia SWZ powinny być tak skonstruowane, aby granice przedmiotu zamówienia zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawca nie był obarczony nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SWZ, jak i we wzorze umowy, powinien zostać dokładnie opisany. Powinien uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także na umożliwienie oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze również ryczałtowy sposób rozliczania realizacji przedmiotu zamówienia, podkreślić należy, że Zamawiający nie może wywodzić swojego uprawnienia do zaniechania zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia oferty z okoliczności ustalenia ryczałtowego wynagrodzenia za realizację usługi. Obowiązki w zakresie opisania przedmiotu zamówienia nie ulegają zmniejszeniu z racji zastosowanego wynagrodzenia ryczałtowego. Wręcz przeciwnie, jeżeli bowiem wynagrodzenie ryczałtowe ma obejmować cały zakres zamówienia i nie może ono podlegać zmianie (z wyjątkiem nadzwyczajnych sytuacji), to tym bardziej wykonawca powinien posiadać niezbędny zestaw informacji pozwalający mu na oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i w konsekwencji oferowaną cenę. Nie można zaakceptować sytuacji, w której zamawiający będzie wymagał zaoferowania przez wykonawców niepodlegającej zmianie (poza nadzwyczajnymi sytuacjami) kwoty wynagrodzenia za realizację przedmiotu, który może podlegać nieograniczonym zmianom. Biorąc powyższe pod uwagę, wskazać należy, że Zamawiający nie sprostał temu wymogowi, a przygotowany przez niego opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z wymogami przewidzianymi w przepisie art. 99 ust. 1 PZP, tj. został sporządzony w sposób niepełny, niejednoznaczny, niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi oraz z normami właściwymi dla przedmiotu zamówienia. Brak określenia RLM. Zamawiający w treści SWZ wskazał wyłącznie, że wymaga dostarczenia oczyszczalni o następujących właściwościach (Przedmiar robót): W tym miejscu odwołania fragmenty niniejszego przedmiaru - poz. 1.2.9, 1.2.10 oraz 1.2.11. Zamawiający określił zatem, w zasadzie, 3 typy wymaganych oczyszczalni: 1) o przepustowości 0,6 m3/dobę; 2) o przepustowości 0,9 m3/dobę; 3) o przepustowości 1,2 m3/dobę. 2.1.15 Zamawiający nie podał zatem w opisie przedmiotu zamówienia RLM dla poszczególnych oczyszczalni, to jest równoważnej liczby mieszkańców, rozumianej jako ładunek substancji organicznych biologicznie rozkładalnych wyrażonych jako wskaźnik pięciodobowego biochemicznego zapotrzebowania tlenu (BZT5) w ilości 60 g tlenu na dobę. Jest to podstawowy parametr charakteryzujący oczyszczalnię, zgodnie z przepisem art. 86 ust. 3 pkt 2 Prawa wodnego, którego brakuje w opisie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo też, wymóg wskazania określonej RLM dla każdej z zamawianych oczyszczalni wpływa na ocenę wymogów dotyczących skuteczności oczyszczania ścieków, zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. poz. 1311), dalej jako „rozporządzenie MGMiŻŚ”, np. w § 2 pkt 3 tego rozporządzenia. Co prawda w treści dokumentu „Opis techniczny” pojawiają się wskazania dotyczące RLM, jednak są to wskazanie nieskonkretyzowane i nieprzystające do niniejszego przedmiotu zamówienia. SWZ wskazuje na: RLM 4, RLM 6, RLM 8. Opis techniczny posiada załączniki graficzne dla RLM 1-4, RLM 5-6, RLM 7-8 i w tabeli „Typoszereg oczyszczalni” wskazuje na RLM do 4, RLM 4-6, RLM 6-8, RLM 8-12. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że wskazana zostanie odpowiednia liczba RLM dla każdego urządzenia (wskazywanej nieruchomości) i wskazanie to będzie jednolite dla całej dokumentacji postępowania. Brak wykazania konieczności uzyskania pozwoleń wodnoprawnych. Wykonanie przydomowej oczyszczalni ścieków do 5 m3/d bez pozwolenia możliwe jest tylko w ramach zwykłego korzystania z wód, czyli w celu zaspokojenia potrzeb własnego gospodarstwa domowego lub własnego gospodarstwa rolnego. Dla przykładu, budynki zakwaterowania turystycznego nie mieszczą się w zwykłym korzystaniu z wód, lecz są prowadzeniem działalności gospodarczej. W takim przypadku wymagane jest pozwolenie wodnoprawne, nawet jeśli przepustowość dobowa nie przekracza 5 m3/d (art. 33, art. 34 pkt 13, art. 389 pkt 2, art. 395 pkt 7 Prawa wodnego). Jest to o tyle istotne, że do uzyskania pozwolenia wodnoprawnego konieczne jest m.in. sporządzenie operatu wodnoprawnego. Powoduje to znacznie wyższe koszty na etapie projektowym, ponieważ zwiększa liczbę opracowań koniecznych do wykonania i pozwoleń do uzyskania. Koszty dokumentacji dla różnych oczyszczalni (np. 5 RLM i 45 RLM) będą diametralnie różne. Do ustalenia kosztu wykonania dokumentacji projektowej dla każdej oczyszczalni konieczne są ww. informacje, których Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie podał. Naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 PZP następuje co do zasady w sytuacjach, w których zamawiający dokona opisu przedmiotu zamówienia (w szerokim znaczeniu - a więc również np. warunków realizacji umowy) w sposób niekompletny, niedokładny, niezrozumiały czy wewnętrznie sprzeczny. Z taką sytuacją mamy do czynienia właśnie w niniejszym postępowaniu, gdzie poprzez niewykazanie, na których nieruchomościach konieczne będzie uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego, nie jest dokładnie wiadomym, jaki jest przedmiot zamówienia. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w sposób nieprawidłowy (niejasny lub niepełny), doprowadza nie tylko do niezgodności dokonanego opisu przedmiotu zamówienia z wymogami określonymi w przepisie art. 99 ust. 1 PZP, ale przez to również prowadzi do sytuacji, w której będziemy mieli do czynienia z nieporównywalnością złożonych ofert. Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, że wykonawcy chcący złożyć ofertę w postępowaniu mogą wziąć do kalkulacji ceny ofertowej i zakresu zamówienia różne możliwości: 1) Cały zakres zamówienia jest objęty koniecznością uzyskania pozwoleń wodnoprawnych; 2) Wykonawca nie musi uzyskiwać pozwoleń wodnoprawnych (przedmiot zamówienia nie przewiduje realizacji zamówienia w takich sytuacjach, w których byłoby to konieczne); 3) Wykonawca musi uzyskać pozwolenia wodnoprawne dla części wykonywanych robót (jakiej części - też z opisu przedmiotu zamówienia to nie wynika Naruszenie w tym zakresie, poprzez brak wskazania nieruchomości wymagających uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego zostało potwierdzone w wyroku KIO z dnia 31 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 3631/21. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że wskazane zostaną nieruchomości objęte przedmiotem zamówienia oraz nieruchomości, dla których niezbędne będzie uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego lub poprzez określenie, że uzyskanie takiego pozwolenia (cała procedura) jest wyłączone z przedmiotu zamówienia. Płatność w transzach - niedookreślona wartość pierwszej transzy. Zgodnie z treścią postanowienia § 9 ust. 4 pkt 1) wzoru umowy, „I transza nie mniej niż 5% w ciągu 14 dni od dnia podpisania umowy”. Zamawiający, nie określając, ile dokładnie ma wynosić pierwsza transza płatności może prowadzić do nieporównywalności złożonych ofert. Zwrócić bowiem należy uwagę na to, że jeden wykonawca może przyjąć 6%, a drugi 90%. W takiej sytuacji, poprzez niedokładne opisanie warunków zapłaty pierwszej transzy, Zamawiający doprowadza do niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia i nieporównywalności złożonych ofert. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokładnego wskazania w postanowieniu § 9 ust. 4 pkt 1) wzoru umowy, jaką wartość procentową ma mieć pierwsza transza płatności za realizację przedmiotu zamówienia. Rozbieżność w dokumentach zamówienia - sposób wykładni. Zgodnie z treścią postanowień § 2 ust. 6 i 7 wzoru umowy: 6. Strony umowy ustalają, iż w razie jakichkolwiek rozbieżności lub niezgodności między: postanowieniami niniejszej umowy, dokumentacją techniczną przyjmuje się pierwszeństwo w ich stosowaniu w następującym porządku: a) umowa wraz ze zmianami (bez załączników); b) dokumentacja techniczna i jej zmiany; c) specyfikacja warunków zamówienia (z wyłączeniem dokumentacji technicznej) wraz z jej wyjaśnieniami; d) pozostałe dokumenty związane z realizacją przedmiotu umowy. Dokumentacja Projektowa, Specyfikacje Techniczne i wszystkie dodatkowe dokumenty przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego, stanowią część Umowy, a wymagania wyszczególnione w choćby jednym z nich są obowiązujące, tak jakby zawarte były w całej dokumentacji. 7. Zamawiający w przypadku, o którym mowa w ust. 6, będzie udzielał wiążących dla Wykonawcy wyjaśnień rozbieżności lub niezgodności w terminie nie dłuższym niż 7 dni od powzięcia informacji. Zamawiający przypisał sobie rolę „arbitra” w zakresie spornych okoliczności związanych z opisem przedmiotu zamówienia. Jest to o tyle niewskazane, że to Zamawiający winien ponosić konsekwencje nieprawidłowo przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia (jako jego twórca), a nie wykonawca. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności opisania sposobu wykładni rozbieżności w dokumentach stanowiących opis przedmiotu zamówienia w ten sposób, że zostanie ustalona hierarchia dokumentów, bez ingerencji i wydawania dyspozycji przez Zamawiającego w tym zakresie. Stopień redukcji. Zgodnie z treścią rozdziału 5 Opisu technicznego: „Badania projektowanych oczyszczalni w laboratorium notyfikowanym, wykazały następujące efekty oczyszczania ścieków przez oczyszczalnię. Przy przepływie dobowym nominalnym, średnio : BZT5 - % redukcji 96 CHZT - % redukcji 94 Zawiesina - % redukcji 96 Jakość ścieków na wylocie z oczyszczalni przy nominalnym przepływie dobowym, średnio : BZT5 - 8 mg/l O2 CHZT - 33 mg/l O2 Zawiesina - 9 mg/l.” 2.1.32 Stopień redukcji ścieków podano niezgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1311). Zgodnie z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia, dla RLM oczyszczalni poniżej 2000, wartości BZT5, ChZT, Z, B, P określa się jako najwyższe dopuszczalne wartości substancji zanieczyszczających w mg/l, a nie jako minimalny stopień redukcji. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami. Brak udostępnienia załączników do Opisu technicznego. W dokumencie „Opis techniczny” Zamawiający powołuje się na szereg załączników. Nie zostały one jednak dołączone do dokumentów zamówienia i nie zostały opublikowane na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, że opublikowane zostaną wszelkie załączniki, na które powołuje się Zamawiający w dokumentach zamówienia. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 PZP. Zgodnie z treścią art. 99 ust. 4 PZP, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający nie sporządził opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisem art. 99 ust. 4 PZP. Przypomniał, że podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a w tym konkretnym postępowaniu również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w przepisie art. 16 PZP mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy Zamawiający przedstawia opis przedmiotu zamówienia w sposób, który jest całkowicie zbędny czy też w sposób nieuzasadniony. W szczególności, Zamawiający narusza przepis art. 99 ust. 4 PZP w sytuacji, gdy, de facto, opisuje przedmiot zamówienia w sposób właściwy jednemu wykonawcy (oferowanemu przez niego rozwiązaniu), a właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Co może wzbudzać dodatkowe podejrzenia dotyczące prawidłowości dokonania czynności opisu przedmiotu zamówienia to fakt, iż w samej treści opisu przedmiotu zamówienia pojawiają się wskazania „z nazwy” podmiotu, który dokonywał opisu przedmiotu zamówienia, a którego oczyszczalnie idealnie pasują do przekazanego opisu przedmiotu zamówienia. Pozostali wykonawcy, którzy mogliby zaoferować przedmiot zamówienia nie są w stanie spełnić tak postawionych wymogów, określonych indywidualnie dla oferowanego przez ten podmiot rozwiązania. Opis dokonany na podstawie urządzenia podmiotu EMKAN-PRO Wskazał, że opis przedmiotu zamówienia stanowi wprost przeniesienie informacji z Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR) oferowanego przez EMKAN-PRO rozwiązania. Dowód Dokumentacja Techniczno-Ruchowa oczyszczalni oferowanej przez EMKAN-PRO Do tego stopnia Zamawiający przepisał rozwiązania charakterystyczne dla oczyszczalni oferowanej przez EMKAN-PRO, że nawet rysunki również zostały praktycznie skopiowane. Zgodnie z Tabelą na stronie 5 „Opisu technicznego”, oferowane oczyszczalnie mają mieć takie same parametry jak te, które EMKANPRO wskazuje na stronie 4 Dokumentacji TechnicznoRuchowej. Już samo takie określenie determinuje nieprawidłowość sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia i jego naruszanie uczciwej konkurencji. Nie ma bowiem wątpliwości, że tylko urządzenia oferowane przez EMKAN-PRO będą spełniały wymagania określone w „Opisie technicznym” (a de facto - w Dokumentacji Techniczno-Ruchowej). Nawet gdyby Zamawiający w „Opisie technicznym” nie zostawił informacji, kto jest autorem opracowania, to i tak z uwagi na cechy charakterystyczne wskazane w tabeli na stronie 5 tego dokumentu (np. bardzo dokładne wymiary oczyszczalni, minimalna objętość osadnika wstępnego, minimalna objętość komory osadu czynnego) wymogi mogłyby zostać spełnione tylko przez urządzenia oferowane przez EMKAN-PRO. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że opis ten nie będzie stanowił przepisanej Dokumentacji Techniczno-Ruchowej EMKANPRO oraz że będzie sporządzony w sposób zgodny z wymogami normy PN-EN 125663:2005+A2:2013. Z uwagi na szeroki zakres możliwości dokonania opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący nie determinuje, jak dokładnie ma zostać sporządzony opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie - byle by nie naruszał uczciwej konkurencji i był zgodny z wymogami określonymi w ww. normie. 19/25 Wybór preferowanego urządzenia Na stronie 7 Opisu technicznego Zamawiający zawarł następującą informację: „Badania projektowanych oczyszczalni w laboratorium notyfikowanym wykazały następujące efekty oczyszczania ścieków przez oczyszczalnię (...)”. Takie sformułowanie oznacza, że Zamawiający już wie, jakie urządzenia zaoferuje wykonawcy (a w zasadzie jeden konkretny wykonawca) i jaką redukcję ścieków zapewniają te urządzenia. Stanowi to wprost o naruszeniu przepisu art. 99 ust. 4 PZP, gdyż Zamawiający preferuje jedno rozwiązanie. Ma to o tyle większe znaczenie, że w treści SWZ Zamawiający wskazuje, że „jakość ścieków oczyszczonych w zakresie BZT 5, CHZT, zawiesiny ogólnej powinna być nie gorsza niż w oczyszczalni referencyjnej opisanej w dokumentacji projektowej”. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że opis ten nie będzie faworyzował jednego rozwiązania i będzie zgodny z wymogami normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013. Zarzut naruszenia przepisu art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP 2.1.50 Kwestie związane z rozwiązaniami równoważnymi zostały przez Zamawiającego opisane w rozdziale IV ust. 4.4 SWZ. Co prawda, czysto teoretycznie, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. Jednakże, jest to równoważność pozorna. Wskazał bowiem, że równoważność pozorna charakteryzuje się właśnie takim opisem, jaki sporządził Zamawiający w rozdziale IV ust. 4.4. SWZ. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „Zamawiający dopuszczając równoważność produktów, winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Wymogi co do parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Wymogi co do równoważności produktów winny być podane w sposób przejrzysty i jasny, tak, aby z jednej strony zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym mieli jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia” (wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1414/20). W innym wyroku KIO podkreśliła, że „precyzyjne określenie granic równoważności (dopuszczalnych wartości odstępstw od parametrów produktu wzorcowego) ma istotny wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawcę, który zobowiązany jest wykazać, że oferowane rozwiązanie mieszczą się we wskazanych widełkach równoważności, a nie udowadniać równoważności w ogólnym, niesprecyzowanym zakresie. Przyjęcie takiej koncepcji nie zabezpieczałoby niczyjego interesu - zamawiający mógłby bowiem zachować się arbitralnie, wypaczając istotę postępowania o udzielenie zamówienia, którą jest wybór najkorzystniejszej oferty realizującej jego potrzeby, a wykonawca mógłby próbować sam ustalić sobie co w jego ocenie jest, a co nie jest równoważne i przez pryzmat jakich parametrów chciałby to wykazywać. Brak jednoznacznego uszczegółowienia co zamawiający rozumie przez "typ towaru o nie gorszych normach, parametrach i standardach techniczno-jakościowych i funkcjonalnych", przy wymaganiu od wykonawcy "wykazania w złożonej ofercie, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego", powoduje, że złożenie oferty równoważnej nie ma w postępowaniu charakteru rzeczywistego, lecz pozorny. W istocie bowiem ani zamawiający, ani wykonawca, nie wiedzą co kryje się pod tym pojemnym i nader ogólnym sformułowaniem, i brak jest jakichkolwiek obiektywnych kryteriów pozwalających na weryfikację, czy oferowany produkt w istocie jest, czy nie jest równoważny” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2125/19). Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści rozdziału IV ust. 4.4. SWZ poprzez dokładne określenie kryteriów równoważności. Zarzut naruszenia przepisu art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 16 PZP. Nie jest możliwe do ukrycia, że przedmiot zamówienia w sposób jasny musi korespondować z warunkami określonymi przez normę PN-EN 125663+A2:2013. Sam Zamawiający też próbuje nawiązać do tej normy. Robi to jednak w sposób nieprawidłowy. Z jednej strony jednak, Zamawiający wymaga zgodności urządzeń z normą PN EN 12566-3+A2:2013, z drugiej zaś strony, wprowadza wymagania niezgodne z tą normą. Opisane powyżej wymagania w zakresie przedmiotowych środków dowodowych są sprzeczne ze sobą. Z jednej strony Zamawiający wymaga, aby oferowane oczyszczalnie były zgodne z normą 12566- 3+A2:2013, a z drugiej strony wprowadza wymagania odmienne niż przewiduje to norma. Ma to szczególne znaczenie zwłaszcza w odniesieniu do materiału, z jakiego mają być wykonane oczyszczalnie. Zamawiający w treści „Opisu technicznego” (strona 7) wskazuje, że „Oczyszczalnie SBR są zblokowanymi urządzeniami kompaktowymi. Wszystkie procesy i operacje zachodzą w szczelnych monolitycznych zbiornikach wykonanych z PE i podzielonym przegrodami z płyt PE na przestrzenie technologiczne”. Wymaganie takie jest niezgodne z normą. Również opis równoważności w tym zakresie nie spełnia wymogów normy. Norma dopuszcza wiele innych materiałów np. polipropylen, beton, stal oraz inne metody produkcyjne - np. wtrysk, nie wskazując przy tym, która jest „właściwa”. Ograniczenie zatem możliwości zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z wymogami normy narusza wprost postanowienia tej normy. Dodatkowo, Opis jest niezgodny z normą PN-EN 12566-3+A2:2013, gdyż norma w pkt 6.5 Durability w sposób szczegółowy określa przy użyciu jakich technologii i jakich materiałów mogą być wykonane zbiorniki oczyszczalni. Są to m.in. następujące technologie: 1) formowanie rotacyjne 2) formowanie metodą rozdmuchu 3) wytłaczanie 4) formowanie wtryskowe 5) formowanie wtryskowe ze spienianiem oraz m.in. następujące materiały: 1) beton 2) stal 3) Polichlorek winylu PVC-U 4) Polietylen PE 5) Tworzywo sztuczne wzmocnione włóknem szklanym (GRP) 6) Polipropylen PP. Natomiast norma nie określa, czy zbiorniki mają być lub nie być skręcane, zgrzewane czy też monolityczne. Mają natomiast być wodoszczelne oraz posiadać deklarowaną przez producenta wytrzymałość konstrukcji - i w tym zakresie są badane w laboratorium notyfikowanym zgodnie z zapisami normy PN-EN 12566-3+A2:2013: 1) Annex A (normative) Watertightness test 2) Annex C (normative) Calculation and test methods for structural behaviour Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z normą, tj. poprzez wykreślenie wymogu wykonania oczyszczalni z określonego materiału, w określony sposób i z określonymi podziałami. Zgodnie z treścią pkt 4.7 SWZ „zbiornik oczyszczalni musi być monolityczny, wykonany z polietylenu dowolną metodą zgodna z norma PN EN 12566-3”. Jest to oczywista niezgodność z ww. normą, o czym zostało już wspomniane powyżej. Dlatego też, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z normą, tj. poprzez wykreślenie wymogu wykonania zbiornika z określonego materiału Zgodnie z treścią rozdziału 3 ust. 1 Opisu technicznego, reaktor biologiczny „wykonany w formie walca ze szczelnym dnem, jako zbiornik monolityczny z polietylenu, wykonany metodą formowania obrotowego odśrodkowego”. Powyższe również stanowi o naruszeniu ww. normy. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z normą, tj. poprzez wykreślenie wymogu wykonania zbiornika z określonego materiału i w określony sposób. W świetle powyżej przedstawionej argumentacji, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Zaniechania i naruszenia przepisów PZP dokonane przez Zamawiającego są istotne oraz wpływają na możliwość złożenia oferty przez Odwołującego, a przez to powodują naruszenie interesu Odwołującego i narażają go na poniesienie szkody w związku z tymi czynnościami Zamawiającego. Zamawiający w dniu 02.08.2022 r. wezwał (na miniportalu UZP) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 04.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy K.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: EMKAN-PRO K.M., Pstrągi Gniewoty 6,18-300 Zambrów zwany dalej: „EMKAN-PRO K.M.” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: EMKAN-PRO K.M.. Stwierdził co następuje: „Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny. 1.1 Zdaniem Odwołującego Zamawiający w dokumentach przetargowych nie wskazał parametru RLM dla poszczególnych oczyszczalni. Zarzut ten jest zupełnie nietrafny ponieważ na dokumentację przetargową składają się następujące dokumenty SWZ, dokumentacja projektowa, przedmiar robót, STWiOR. Wskazywany parametr RLM został uwidoczniony w dokumentacji projektowej na stronie 5 w tabeli „TYPOSZEREG OCZYSZCZALNI” gdzie dla poszczególnych typów oczyszczalni przyporządkowano ilość RLM, natomiast w przedmiarze robót Zamawiający określił ile oczyszczalni każdego typu przewiduje do zabudowania. Zamawiający posiada dokumentację projektową dla każdej z lokalizacji, dokumentacja ta określa który typ (wielkość oczyszczalni) przewidziany jest w każdej z 80 lokalizacji. 1.2 Pozwolenia wodno-prawne. Zarzut chybiony ponieważ przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych a nie wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwoleń na budowę. 1.3 Płatność w transzach jest zarzutem nietrafnym ponieważ Zamawiający nie przewiduje płacenia zaliczek na poczet realizacji robót, a w związku z tym Zamawiający określił jedynie minimalny próg płatności częściowej nie określając jej górnej granicy. Sytuacja taka jest bardzo komfortowa dla wykonawcy ponieważ może on liczyć na bieżące finansowanie zamówienia w miarę postępu prac. 1.4 Rozbieżność w dokumentach - sposób wykładni. Zarzut chybiony, jak wskazuje Odwołujący hierarchia dokumentów została czytelnie wskazana we wzorze umowy, natomiast procedura wyjaśniania ewentualnych rozbieżności jest określeniem technicznym sposobu ich wyjaśniania a nie „arbitrażowym” podejściem Zamawiającego. Należy tu wskazać że Odwołujący po wnikliwym zapoznaniu się z dokumentacją przetargową nie wskazał żadnych rozbieżności, nie wniósł też żadnego pytania w celu ich ewentualnego wyjaśnienia. 1.5 Stopień redukcji - zarzut chybiony. Wskazany stopień redukcji jaki i parametry ścieków oczyszczonych dotyczą oczyszczalni referencyjnej co wprost wynika z przywołanego w treści odwołania opisu. W dokumentacji projektowej na str 9 w tabeli nr 4 Zamawiający wskazał wymagane parametry w sposób zgodny z przywołanym Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej. 1.6 Brak załączenia dokumentów wskazanych jako załączniki w opisie technicznym - zarzut chybiony, jako przedwczesny. Odwołujący nie wskazał jakich to załączników potrzebuje do prawidłowego sporządzenia oferty a jednocześnie nie skorzystał z przysługującego mu prawa o poproszenie Zamawiającego w kwestii ewentualnych brakujących załączników. 2. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 Pzp. 2.1 Opis na podstawie urządzenia Emakn-pro. Zarzut chybiony, należy tu wskazać że w dokumentach przetargowych Zamawiający nie wskazuje żadnych znaków towarowych, podane parametry stanowią minimalne wymagania Zamawiającego w stosunku do zaproponowanych maszyn czy urządzeń. Zamawiający dopuszcza zastosowanie urządzeń równoważnych o parametrach nie gorszych niż oczyszczalnia referencyjna co potwierdzają zapisy SWZ pkt IV ppkt4.4 2.2 Wybór preferowanego urządzenia. Zarzut chybiony, należy tu wskazać że w dokumentach przetargowych Zamawiający wskazuje iż oczekuje urządzenia zgodnego z normą PN-EN 12566-3 o nie gorszych parametrach niż urządzenie referencyjne. Warunki takie jak określone zostały w dokumentacjo przetargowej spełniają urządzenia wielu polskich i europejskich firm np. JFC Polska, AQT WATER, Europlast, Graf Polska, Centroplast i wielu innych. 3. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 Pzp. Zarzut chybiony ponieważ Zamawiający wskazał precyzyjnie w SWZ pkt. IV ppkt 4.7 w zakresie jakich parametrów należy wykazać równoważność zaproponowanych oczyszczalni. 4. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 101 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Pzp w związku z art. 101 ust. 1 pkt. 3 oraz z art. 16 Pzp. Zarzut chybiony gdyż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w pkt. IV ppkt. 4.6 wskazał precyzyjnie z jaką normą muszą być zgodne oczyszczalnie tj. PN EN 13566-3 + A2 : 2013-10 lub nowszą oczekując jednocześnie od oferentów potwierdzenia zgodności oferowanych oczyszczalni z w/w normą. Naszym zdaniem Odwołujący mylnie interpretuje zapisy SWZ ponieważ niezbędnym warunkiem do wprowadzenia wyrobu do obrotu jest właściwe oznakowanie znakiem bezpieczeństwa CE wprowadzanego wyrobu wraz z dostarczeniem Deklaracji Właściwości Użytkowych dla tego wyrobu. Producent wystawia Deklarację WU na podstawie własnej dokumentacji technicznej wyrobu, przeprowadzonych przez Laboratorium Notyfikowane badań w zakresie opisanym w normie oraz Zakładowej Kontroli Produkcji na własna odpowiedzialność. W żadnym ze stosowanych wymagań Zamawiający nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zawartymi w w/w normie, co więcej Zamawiający precyzyjnie określił wymagania co do przedmiotu zamówienia określając jednocześnie minimalne parametry dla zaproponowanych urządzeń.”. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2027/22, sygn. akt: KIO 2028/22: W dniu 08.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 2028/22 uwzględnił odwołanie częściowo w zakresie zarzutu I c) i I d). Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawcy wnoszący oba odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do ich złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej w formie elektronicznej w sprawie sygn. akt: KIO 2027/22 oraz KIO 2028/22. Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22 załączony przez Odwołującego do odwołania: Dokumentacja Techniczno-Ruchowa oczyszczalni oferowanej przez K.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EMKAN-PRO K.M., Pstrągi Gniewoty 6,18-300 Zambrów. • Dodatkowo w poczet materiału dowodowego w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22 Izba zaliczyła także złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) Opis techniczny oraz informację o wyborze oferty najkorzystniejszej gminy Kolno, 2) Opis techniczny oraz informację o wyborze oferty najkorzystniejszej gminy Liw, 3) Opis techniczny oraz informację o wyborze oferty najkorzystniejszej gminy Rybczewice Drugie, na okoliczność tego, że każdorazowo mamy do czynienia z tym samym opisem technicznym tożsamym jak w tym postępowaniu i zawsze wybierana była firma EMKANPRO; • 4) Deklarację Właściwości Użytkowych wszystkich wykonawców wskazanych w przystąpieniu na okoliczność tego, że wbrew twierdzeniom Przystępującego firmy te nie będą w stanie złożyć skutecznie oferty w tym postępowaniu; 5) Fragment normy EN 12566-3:2005+A2:2013 (E) odnośnie zarzutu niezgodności z normą na okoliczność materiałów, co do sposobu wykonania określając, że norma ta określa, z jakiego materiału mają być wykonane oczyszczalnie, jaką metodą i z czego ma się składać. Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22 załączone przez Przystępującego na rozprawie: wydruki ze strony internetowej różnych producentów m.in. firmy GRAF na okoliczność wykonania z polietylenu • Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę odwołanie o sygn. akt: KIO 2027/2, odwołanie o sygn. akt: KIO 2028/22, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie o sygn. akt: KIO 2028/22, a także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tak odwołanie o sygn. akt: KIO 2027/22, jak i KIO 2228/22 zasługują na uwzględnienie. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2027/22 - M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania: M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 256 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 522 ust. 1 PZP poprzez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy Zamawiający miał wszelkie informacje ku temu, ażeby doprowadzić do sytuacji, w której zarzuty i żądania odwołania zostaną uwzględnione w dokumentach zamówienia, jednocześnie publikując nowe postępowanie (na tożsamy zakres) 2 dni po unieważnieniu postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania. W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające z odwołania. Zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem jest „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Miedzna”. Stosowne ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00236094/01 z dnia 04.07.2022 r. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu z 04.07.2022 r. SWZ udostępniona wykonawcom (w dokumentacji Postępowania) W dniu 11.07.2022 r. Odwołujący złożył odwołanie. W dniu 12.07.2022 r. Zamawiający zdecydował się uwzględnić odwołanie, wskazując w treści „Odpowiedzi na odwołanie”, że: „Zamawiający oświadcza, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu wniesionym przez M. G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa w postępowaniu „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Miedzna”. W związku z tym Zamawiający dokona zmiany w projekcie, SWZ oraz umowie z uwzględnieniem w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.”. W dniu 19.07.2022 r. Zamawiający dokonał czynności zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz zmiany SWZ, gdyż zdecydował się zmienić termin składania ofert (z 19.07.2022 r. na 02.08.2022 r.). W dniu 25.07.2022 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania „Informację o wyniku postępowania”, w której to informacji Zamawiający wskazał, że unieważnia postępowanie na podstawie przepisu art. 256 PZP. W dniu 27.07.2022 r. Zamawiający wszczął „nowe” postępowanie o udzielenie zamówienia, które jest tożsame przedmiotowo z unieważnionym postępowaniem. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba uwzględniła odwołanie, a tym samym zarzut sformułowany przez Odwołującego w odwołaniu. Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 25.07.2022 r. uznając, że zasadnie podnosił Odwołujący zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 256 NPzp w zw. z art. 16 NPzp w zw. z art. 522 ust. 1 NPzp. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający wszczął nowe postępowanie na tożsamy przedmiot zamówienia już dwa dni po unieważnieniu postępowania, tj. w dniu 27.07.2022 r. Niniejsze w całości przeczy uzasadnieniu przedstawionym w unieważnieniu z 25.07.2022 r., gdzie stwierdza się, że: „W wyniku wniesionego odwołania zaistniała konieczność dokonania licznych zmian w projekcie budowlanym, SWZ oraz umowie z uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (...) zamawiający informuje, że po dokonaniu zmian w dokumentach zamówienia wynikających z treści wniesionego odwołania ogłosi kolejne postepowanie.”. Zamawiający bowiem ogłosił nowe postępowanie na tożsamy przedmiot zamówienia (okoliczność bezsporna) już po dwa dni później. Nie dokonał zapowiadanych zmian, nie zmienił się charakter zamówienia, jego zakres pozostał bez zmian, nie uległ zmianie również krąg potencjalnych zainteresowanych Wykonawców. Inaczej mówiąc wbrew stwierdzeniom Zamawiającego dalsze prowadzenie poprzedniego postępowania było i nadal jest zasadne. Przy czym, Izba uwzględniając odwołanie oprócz unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 25.07.2022 r. nakazuje także Zamawiającemu wykonanie wcześniejszego uwzględnienia odwołania w całości w sprawie odwołania o sygn. akt: KIO 1848/22 i wynikających z nich zobowiązań spoczywających na Zamawiającym. W konsekwencji Zamawiający ma zastosować się do swoich zobowiązań i dokonać stosownych zmian wynikających z wniosków Odwołującego sformułowanych w odwołaniu o sygn. akt: KIO 1844/22. Izba także podkreśla, że wbrew stanowisku Zamawiającego z rozprawy Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia i nie zmienia tego wszczęcie nowego postępowania z 27.07.2022 r., kolejnego zamówienia na tożsamy przedmiot zamówienia. Zamawiający poprzez swoje działanie i brak odczekania ustawowego terminu na wniesienie ewentualnego odwołania na czynność unieważnienia postępowania z dnia 25.07.2022 r. i wszczęcie postępowania po dwóch dniach doprowadził do stanu faktycznego, że mamy dwa odwołania na oba postępowania poprzednie oraz nowe co skutkuje też tym, że istnieje konieczność zmierzenia się z implikacjami z tego wynikającymi. Uznanie argumentacji Zamawiającego i przyznanie, że z chwilą ogłoszenia nowego postepowania (po dwóch dniach) utracił Odwołujący interes w uzyskaniu zamówienia skutkowałoby ograniczeniem prawa Odwołującego do wnoszenia środków ochrony prawnej. Oznaczałoby to bowiem, że Zamawiający może skutecznie pozbawić Odwołującego przez brak odczekania terminu na składania odwołania prawa do jego wnoszenia. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 2027/22 na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22 - M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania: M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest doprowadzenie do sporządzenia takiego opisu przedmiotu zamówienia, który nie będzie wewnętrznie sprzeczny i będzie pozwalał wykonawcy na prawidłowe sporządzenie oferty oraz będzie przedstawiał rzetelnie wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia; 2) art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie stanowił wyraz prawdziwych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jednocześnie zgodnych z przepisami; 3) art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że Zamawiający dopuszcza wyłącznie iluzoryczną równoważność, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest doprowadzenie do takiego opisu przedmiotu zamówienia, gdzie rzeczywiście możliwym będzie zaoferowanie rozwiązań równoważnych; 4) art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia poprzez odesłanie do normy i wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia określonych elementów dotyczących realizacji postanowień normy, podczas gdy wymogi wynikające wprost z właściwej normy są odmienne aniżeli uczynił to Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania. W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające z odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów - sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), tj. w sposób niejednoznaczny i niepełny w zakresie - płatności w transzach - niedookreślona wartość pierwszej transzy, rozbieżności w dokumentach zamówienia - sposób wykładni; z uwagi na ich uwzględnienie i brak sprzeciwu. Dodatkowo Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), tj. w sposób niejednoznaczny i niepełny w zakresie - braku określenia RLM oraz braku wykazania konieczności uzyskania pozwoleń wodnoprawnych; z uwagi na ich wycofanie. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba dokonała uwzględnienie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów, które nie zostały uwzględnione ani wycofane i nakazała unieważnienie postępowania Zamawiającemu w trybie art. 256 NPzp. Przy takiej treści sentencji utwierdziła Izbę sytuacja która miała miejsce w przedmiotowej sprawie omawiana już na kanwie orzeczenia o sygn. akt: KIO 2027/22. Dalsze prowadzenie nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zbędne, gdyż w wyniku unieważnienia czynności unieważnienia postepowania z 25.07.2022 r. nakazanego wyrokiem o sygn. akt: KIO 2027/22 trwa nadal postepowanie wszczęte 04.07.2022 r., czyli wcześniejsze, poprzednie postępowanie na tożsamy przedmiot zamówienia, a nie mogą być prowadzone u tego samego Zamawiającego równolegle dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na tożsamy przedmiot zamówienia w tym samym trybie. Naturalnie w tym stanie faktycznym chodzi o to, że nie może być prowadzone w tej sytuacji jak została opisana powyżej postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego wszczęte 27.07.2022 r. (Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2022/BZP 00278778/01). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 2028/22 na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Izba, działając na podstawie art. 556 Pzp, wydała w sprawach o sygn. akt: KIO 2027/22, sygn. akt: KIO 2028/22 orzeczenie łączne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Izba uznała wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2027/22 o zasądzenie kosztów wydatki pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 5 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Izba analogicznie uznała także wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22 o zasądzenie kosztów wydatki pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 5 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 28 …

…Sygn. akt: KIO 1642/20 KIO 1648/20 WYROK z dnia 27 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Irmina Pawlik Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 25 sierpnia 2020 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 16 lipca 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Limited Liability Partnership „TODINI CENTRAL ASIA” z siedzibą w Astanie, Republika Kazachstanu (pełnomocnik), „SP SINE MIDAS STROY” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz FABE Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1642/20), B. w dniu 16 lipca 2020 roku przez wykonawcę STECOL CORPORATION spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Rongyuan Road, Huayuan Industrial Znone He Zhansong, Tianjin, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1648/20), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie przy udziale: A) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie, Hiszpania zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1642/20 po stronie Zamawiającego, B) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Limited Liability Partnership „TODINI CENTRAL ASIA” z siedzibą w Astanie, Republika Kazachstanu (pełnomocnik), „SP SINE MIDAS STROY” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz FABE Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1648/20 po stronie Odwołującego, C) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie, Hiszpania zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1648/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1642/20 wywołane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek I od węzła „Siedlin" (bez węzła) do węzła „Załuski” (bez węzła): - w zakresie zarzutu nr 4 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Prawo zamówień publicznych przez brak odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie, Hiszpania, mimo że wadium zostało wniesione przez niego w sposób nieprawidłowy, tj. wbrew oczekiwaniom sformułowanym przez Zamawiającego w treści SWIZ, a zatem aż do wyboru najkorzystniejszej oferty - z uwagi na jego wycofanie; 2. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1648/20 wywołane w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek I od węzła „Siedlin" (bez węzła) do węzła „Załuski” (bez węzła): - w zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Aldesa, w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie wniósł wadium na cały okres postępowania lub co najmniej wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy - z uwagi na jego wycofanie, - w zakresie zarzutu nr 4 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie, Hiszpania, w sytuacji, gdy nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i tym samym od dnia 7 czerwca 2020 roku nie byli związani swoją ofertą - z uwagi na wycofanie. 3. A) Oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Limited Liability Partnership „TODINI CENTRAL ASIA” z siedzibą w Astanie, Republika Kazachstanu (pełnomocnik), „SP SINE MIDAS STROY” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz FABE Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1642/20), B) Oddala odwołanie wykonawcy STECOL CORPORATION spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Rongyuan Road, Huayuan Industrial Znone He Zhansong, Tianjin, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1648/20). 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Limited Liability Partnership „TODINI CENTRAL ASIA” z siedzibą w Astanie, Republika Kazachstanu (pełnomocnik), „SP SINE MIDAS STROY” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz FABE Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1642/20) i wykonawcę STECOL CORPORATION spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Rongyuan Road, Huayuan Industrial Znone He Zhansong, Tianjin, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1648/20) i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Limited Liability Partnership „TODINI CENTRAL ASIA” z siedzibą w Astanie, Republika Kazachstanu (pełnomocnik), „SP SINE MIDAS STROY” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz FABE Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1642/20) i wykonawcę STECOL CORPORATION spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Rongyuan Road, Huayuan Industrial Znone He Zhansong, Tianjin, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1648/20) tytułem wpisów od odwołań, 4.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Limited Liability Partnership „TODINI CENTRAL ASIA” z siedzibą w Astanie, Republika Kazachstanu (pełnomocnik), „SP SINE MIDAS STROY” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz FABE Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1642/20) na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 4.3 zasądza od wykonawcy STECOL CORPORATION spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Rongyuan Road, Huayuan Industrial Znone He Zhansong, Tianjin, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1648/20) na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................................... Sygn. akt: KIO 1642/20 KIO 1648/20 UZAS AD NIE NIE Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą ,,Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek i od węzła „Siedlin" (bez węzła) do węzła „Załuski" (bez węzła)". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 sierpnia 2019 roku pod numerem 2019/S 149-366138. A. Sygn. akt KIO 1642/20 Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 i w zw. z art. 179 ust. 1 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności, zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany przez: 1) naruszenie zasady jawności postępowania i brak odtajnienia (uznanie w całości za tajemnicę przedsiębiorstwa) wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie, Hiszpania (dalej: „Aldesa") w sytuacji w której wyjaśnienia te nie stanowią w całości tajemnicy przedsiębiorstwa (m.in. nie mają wartości gospodarczej), a ponadto są łatwo dostępne oraz Wykonawca - wbrew swojemu obowiązkowi - nie wykazał, że podjął niezbędne działania celem zachowania ich poufności; 2) przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez wielokrotne wzywanie Aldesy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zgodności treści złożonej oferty, nie celem uszczegółowienia konkretnych kwestii wyjaśnień, ale wyłącznie z uwagi na fakt, iż Wykonawca ten - wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi - nie złożył wyjaśnień wyczerpujących i nie pozostawiających jakichkolwiek wątpliwości co do ich rzetelności już w pierwszym swoim piśmie, co też uczynić powinien, a brak tych wyjaśnień powinien skutkować odrzuceniem oferty; 3) brak odrzucenia oferty Wykonawcy mimo jej niezgodności z treścią SIWZ i w związku z brakiem wykazania przez Wykonawcę, iż oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 4) brak odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo iż wadium zostało wniesione przez niego w sposób nieprawidłowy, tj. wbrew oczekiwaniom sformułowanym przez Zamawiającego w treści SWIZ - na cały okres Postępowania, a zatem aż do wyboru najkorzystniejszej oferty; 5) udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu wbrew przepisom ustawy, w tym mimo wystąpienia powyższych błędów po stronie Aldesy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK") przez brak odtajnienia (uznanie w całości za tajemnicę przedsiębiorstwa) wyjaśnień Wykonawcy, w sytuacji w której wyjaśnienia te nie stanowią w całości tajemnicy przedsiębiorstwa (m.in. nie mają wartości gospodarczej), a ponadto są łatwo dostępne oraz Wykonawca - wbrew swojemu obowiązkowi - nie wykazał, że podjął niezbędne działania celem zachowania ich poufności; 2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy przez przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a to z uwagi na wielokrotne wzywanie Aldesy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zgodności treści złożonej oferty i to nie celem uszczegółowienia konkretnych kwestii wyjaśnień, ale wyłącznie z uwagi na fakt, że Aldesa ten - wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi nie złożył wyjaśnień wyczerpujących i nie pozostawiających jakichkolwiek wątpliwości co do ich rzetelności już w pierwszym swoim piśmie, co też uczynić powinien, a brak czego powinien skutkować odrzuceniem oferty z powodów wskazanych w uzasadnieniu pisma; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy przez nieuwzględnienie niezgodności treści oferty z SIWZ choćby w zakresie konstrukcji nawierzchni drogi oczekiwanej przez Zamawiającego a nieuwzględnionej przez Aldesa, co wskazuje również na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy przez brak odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że wadium zostało wniesione przez niego w sposób nieprawidłowy, tj. wbrew oczekiwaniom sformułowanym przez Zamawiającego w treści SWIZ, a zatem aż do wyboru najkorzystniejszej oferty; 5) art. 7 ust 3 ustawy przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu wbrew przepisom ustawy, w tym mimo wystąpienia powyższych błędów po stronie Aldesy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty Aldesa, ewentualnie: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz odtajnienie wyjaśnień Aldesy, oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy możliwość wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący wywodzi swój interes prawny z dwóch okoliczności: (I) możliwości unieważnienia Przetargu ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu; (II) złożenia skargi na Wyrok KIO z dnia 12 marca 2020 r. w sprawie o sygn. KIO 418/20 i 419/20, w którym to wyroku KIO oddaliła odwołanie od czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jego odwołanie zmierza do odrzucenia oferty Aldesa, co przy założeniu, że pozostali w Postępowaniu wykonawcy nie byli jeszcze weryfikowani przez Zamawiającego, może ostatecznie doprowadzić do unieważnienia całego Postępowania i możliwość ponownego ubiegania się o udzielenie zamówienia w razie wszczęcia przez Zamawiającego nowego postępowania, mającego za przedmiot zamówienie objęte niniejszym przetargiem. Odwołujący podał, że w związku ze złożeniem przez niego skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2020 r., sygn. KIO 418/20 i 419/20, brak jest prawomocnego rozstrzygnięcia, co do innej czynności Zamawiającego - odrzucenia oferty Odwołującego podjętej w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący ma interes w zaskarżaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty - Odwołujący w dalszym ciągu chce bowiem uzyskać zamówienie. Jego nieuzyskanie wywoła po stronie Odwołującego szkodę. Odwołujący wskazał, że wciąż ma szanse na uzyskanie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, a zatem może domagać się jego przeprowadzenia zgodnie z przepisami ustawy, w tym w sposób zapewniający równe traktowanie wszystkich wykonawców. Odwołujący wskazał także na swój potencjalny interes, bowiem w przypadku zmiany wyroku Izby przez Sąd i unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, jego oferta będzie ponownie podlegać ocenie i porównaniu. Dla potwierdzenia posiadania przez Odwołującego interesu w złożeniu odwołania wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r., sygn. KIO 1283/15 oraz wyrok z dnia 25 lipca 2013 roku sygn. akt KIO 1138/13. Odwołujący wskazał wyrok TSUE w sprawie C-131/16, w którym Trybunał wprost potwierdził, że odrzucony oferent, który zaskarżył obie decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta. Jak już było to wskazane, Odwołujący kwestionuje rozstrzygnięcie Izby, w wyniku którego odrzucono jego ofertę (skarga do Sądu Okręgowego). To jednocześnie otwiera mu drogę do możliwości kwestionowania także wyboru oferty Aldesy. Odwołujący następująco uzasadniał: Tytułem wprowadzenia Odwołujący podał, że z uwagi na zastrzeżenie w całości wyjaśnień Aldesa jako tajemnicy przedsiębiorstwa, miał on utrudnione zadanie, jeśli chodzi o możliwość kontroli złożonej przez tego Wykonawcę oferty. Niemniej jednak, gruntowna analiza kierowanych do Aldesy przez Zamawiającego pytań, a także znajomość okoliczności związanych z Postępowaniem, a wynikających z uczestnictwa w nim również Odwołującego, pozwoliła powziąć uzasadnione wątpliwości, co do prawidłowości przebiegu Postępowania oraz wybory oferty Aldesy jako najkorzystniejszej. Zamawiający w sposób nierówny i naruszający zasadę uczciwej konkurencji potraktował Aldese, której oferta obecnie została wybrana jako najkorzystniejsza, wzywając wielokrotnie do wyjaśnień, w sytuacji, w której udzielał on odpowiedzi zdawkowych, wymijających i z pominięciem wskazanych przez Zamawiającego kwestii już choćby w pierwszym wezwaniu. W ocenie Odwołującego między Aldesa a Zamawiającym doszło do negocjacji treści oferty. Ponadto, oferta Aldesy jest niezgodna z treścią SIWZ oraz nie zostało wykazane, że nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący w całości podtrzymuje swoje stanowisko o bezzasadnym uznaniu złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa, a to z uwagi na fakt, że wyjaśnienia te nie stanowią w całości tajemnicy przedsiębiorstwa (np. nie mają wartości gospodarczej), a ponadto są łatwo dostępne oraz Wykonawca - wbrew swojemu obowiązkowi - nie wykazał, że podjął niezbędne działania celem zachowania ich poufności. W zakresie braku odtajnienia wyjaśnień Aldesa w ocenie Odwołującego Zamawiający powinien, jeśli nie w całości, to przynajmniej w części odtajnić wyjaśnienia złożone w Postępowaniu przez Aldesa z kilku powodów. Po pierwsze, w przedłożonym Zamawiającemu zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca w sposób bardzo ogólny uzasadnił przesłanki wskazane w treści art. 11 ust. 2 UZNK, w większości powołując się w tym zakresie jedynie na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, abstrahując od okoliczności tej konkretnej sprawy. Zgodnie natomiast z treścią art. 11 ust. 2 UZNK: Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne/ technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Aldesa nie wykazała, że podjęła w stosunku do zastrzeganych informacji działania mające na celu utrzymania ich w poufności. Wprawdzie wraz ze stosownym pismem przedkłada on oświadczenia pełnomocnika obu spółek wchodzących w skład konsorcjum. Jednocześnie jednak trudno uznać to za dowód wystarczający - nieco przewrotnie można powiedzieć, że trudno, aby pełnomocnik złożył odmienne oświadczenie. Brak jest tym samym rzeczywistych dowodów na potwierdzenie, że w obu spółkach procedury mające na celu ograniczenie dostępu do zastrzeganych informacji w sposób realny funkcjonują. Na dowód tego nie przedkłada Aldesa choćby wzoru oświadczeń/zobowiązań swoich pracowników do zachowania poufności (nie mówiąc już o samych podpisanych oświadczeniach). Brak jest także jakiegokolwiek regulaminu, kiedy i komu takie informacje są udzielane. Dopiero ewentualnie z takich dokumentów można być wywieść co kryje się pod hasłem „ograniczony krąg pracowników" (czy jest to 10 osób, czy też np. 1000 albo i więcej). Odwołujący wskazał, że część zastrzeżonych przez Aldesa informacji z pewnością nie jest z kategorii trudno dostępnych. Już sama treść pytań kierowanych do Wykonawcy wskazuje, iż chodzi o dane, które każdy może uzyskać choćby w drodze dostępu do informacji publicznej. Przykładowo podał Odwołujący pytanie nr 5 z wezwania skierowanego do Aldesy w dniu 5 maja 2020 roku, które odnosi się do realizacji innych umów, a zatem informacji, jakie w przypadku zwrócenia się przez Odwołującego do Zamawiającego - powinny zostać mu bez problemu udzielone. Wynika to z orzecznictwa WSA i NSA (np.: wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 roku, sygn. akt I OSK 430/14; wyrok NSA z dnia 29 lutego 2012 roku, sygn. akt I OSK 2215/11; wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2015 roku, sygn. akt il SAB/ Wa 965/14; wyrok WSA w Krakowie z dnia 25 lipca 2018 roku, sygn. akt II SA/Kr 741/18; wyrok NSA z dnia 7 października 2015 roku, sygn. akt I OSK 1883/14), których wprost wskazano, iż nie tylko umowy o zamówienie publiczne, ale także dokumenty związane z realizacją takiego zamówienia podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej. (pytanie nr 5: Jak w związku ze stanem epidemii COVID 19 wygląda realizacja innych kontraktów, w które są Państwo zaangażowani? Czy kontrakty te notują opóźnienia, lub inne trudności mające wpływ na ich realizację?). Podobnie pytanie 7 i 8 z tego samego wezwania: Pytanie 7: Prosimy o wskazanie, przy realizacji których części zamówienia, personel będzie zatrudniony przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę. Pytanie 8: Prosimy o wskazanie jakie rozwiązania przyjął w ofercie wykonawca w celu wyeliminowania problemów występujących na realizowanych przez Państwa inwestycjach a związanych z nieterminowymi płatnościami dla podwykonawców, nieterminowym uzyskiwaniem niezbędnych decyzji administracyjnych, stosowaniem niezatwierdzonych materiałów, wykonywaniem Robót przed ukończeniem prac projektowych, nieodpowiednim nadzorem wykonywanych Robót przez Kierownictwo Robót. W szczególności w zakresie treści pytania 7 nie sposób uznać, iż odpowiedź na nie zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa, a mimo tego Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie treści wyjaśnień w tym zakresie. Powyższe pytania są jedynie przykładowymi, odpowiedź na które z pewnością nie zawiera tajemnicy przedsiębiorstwa, nie są to informacje niedostępne, a zatem powinny być w całości odtajnione. Oczywiście Odwołujący ma utrudnione zadanie, jeśli chodzi o analizę wszystkich złożonych dotychczas przez Wykonawcę wyjaśnień - jako, że zostały one w całości utajnione, nie zna ich dokładnej treści. Stąd to na Zamawiającym spoczywał szczególny obowiązek skrupulatnej ich analizy pod kątem spełnienia przesłanej w treści art. 11 ust. 2 UZNK. Wydaje się, iż Zamawiający jednak takiemu obowiązkowi nie sprostał. W zakresie braku wyjaśnienia w terminie oraz odrzucenia oferty. Pismem z dnia 9 grudnia 2019 roku Zamawiający wezwał Aldesa do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy. Celem przedmiotowych wyjaśnień, na co wskazał sam Zamawiający, było ustalenie, czy oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia ona wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. Zamawiający jednocześnie wyraźnie podkreślił, że prosi o wyczerpującą i szczegółową informację, zaznaczając, że Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty. Pytania przesłane przez Zamawiającego były przy tym precyzyjne i szczegółowe (70 pytań). Aldesa złożyła wyjaśnienia w dniu 23 grudnia 2019 roku. Niemniej jednak, jak się wyraził sam Zamawiający w piśmie z dnia 22 stycznia 2020 roku, w jego ocenie wyjaśnienia te okazały się niewystarczająco szczegółowe i niejednoznaczne. Dlatego też skierował do Wykonawcy kolejną prośbę o wyjaśnienia, w tym - co istotne - dotyczące wcześniej zadanych już pytań nr 14, 22, 40, 63 i 64, 69 oraz 70 z części C. Wykonawca na przedmiotowe wezwanie odpowiedział pismem z dnia 29 stycznia 2020 roku. W dniu 26 lutego 2020 roku Zamawiający po raz trzeci wezwał Wykonawcę do wyjaśnień, ponownie wskazując, iż dotychczas złożone wyjaśnienia nie są wystarczająco szczegółowe i jednoznaczne. Co istotne, w wezwaniu tym Zamawiający po raz trzeci pytał o kwestie poruszone już wcześniej tj. m.in. w pytaniu nr 69 z części C. Wykonawca na wezwanie odpowiedział w dniu 5 marca 2020 roku. Odwołujący podał, że o ile w orzecznictwie Izby i SO rzeczywiście zwraca się uwagę na możliwość ponownego wezwania tego samego wykonawcy do wyjaśnień, o tyle jednocześnie podkreśla się, że taka sytuacja może mieć miejsce w ściśle określonych okolicznościach i celu. Przykładowo wskazał wyrok z dnia 13 października 2014 roku, sygn. akt KIO 2025/14. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 3 ustawy odrzuceniu podlega nie tylko oferta, co do której wyjaśnienia okazały się niewystarczające, ale również ta, co do której wykonawca wyjaśnień w ogóle nie złożył, choćby w jakimś zakresie. Szczegółowa analiza treści pytań wysyłanych do Aldesy pozwoliła stwierdzić Odwołującemu, że ten nie tylko uchylał się od odpowiedzi na jasne i konkretne pytania Zamawiającego, ale w części w ogóle takich odpowiedzi nie udzielił. Dla przykładu wskazał pytanie nr 14 z części C z pierwszego wezwania, w którym Zamawiający wprost wskazał, że oczekuje od Wykonawcy podania „założonej ilości i rodzajów poszczególnych badań". (pytanie 14. Jaką kwotę na obsługę laboratoryjną przewidział Wykonawca w swojej ofercie cenowej. Prosimy o podanie kwoty oraz założonej ilość i rodzajów poszczególnych badań jakie Wykonawca uwzględnił przy składaniu oferty.) Znamienne jest przy tym, iż w kolejnym wezwaniu, które - jeśli ma miejsce, powinno być wyłącznie uszczegółowieniem - Zamawiający ponownie prosi Wykonawcę o dokładnie te same dane, tj. „ilości dla poszczególnych rodzajów badań (jakie założył)". Pytanie to bynajmniej zatem nie ma charakteru uszczegóławiającego, a jest prostym ponowieniem pytania, na które Wykonawca nie udzielił odpowiedzi. (C. WYKAZ PŁATNOŚCI: poz. III. Roboty 1. Dotyczy pytania nr 14 W nawiązaniu do udzielonej przez Wykonawcę odpowiedzi, prosimy o wyjaśnienie jakie ilości dla poszczególnych rodzajów badań założył Wykonawca na etapie przygotowania oferty. Ponadto prosimy o uzupełnienie ilości i rodzaju badań dla robót branżowych (podłoża, obsypki, zasypki itp.).). Zdaniem Odwołującego w sposób oczywisty wskazuje to, że Aldesa w pierwotnie wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie złożyła stosownych wyjaśnień w powyższym zakresie. Już tylko z tego powodu oferta Wykonawcy zgodnie z dyspozycją treści art. 90 ust. 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy powinna podlegać odrzuceniu. Podobnych przykładów jest jednak więcej. W kontekście wspomnianej przez Izbę w cytowanym wyroku możliwości wystąpienia „negocjacji" treści oferty między wykonawcą a zamawiającym, niewątpliwie warto zwrócić uwagę na treść pytania nr 40, 63 i 64. W pierwszej turze, pytania te brzmiały następująco: 40. Prosimy o informację jakie rozwiązanie projektowe dla konstrukcji nawierzchni drogi ekspresowej i pozostałych dróg (poprzecznych, serwisowych itp.) zostało uwzględnione przez Wykonawcę w ofercie? 63. Proszę o wskazanie jakie rodzaj dolnych warstw konstrukcji przyjął Wykonawca dla trasy głównej do sporządzenia oferty. 64. Prosimy o wskazanie jakie rodzaje konstrukcji w przypadku dróg innych przyjął Wykonawca do sporządzenia oferty. Mimo tak szczegółowych pytań, w II turze Zamawiający prosi Wykonawcę po raz kolejny o wyjaśnienia w tym zakresie, jednocześnie wskazując, iż ten „nie uwzględnił wszystkich dolnych warstw konstrukcyjnych dla poszczególnych grup nośności podłoża zgodnie z KTKNPiP". (Pytanie 5. Dotyczy pytania nr 40, 63, 64 W odpowiedziach udzielonych przez Wykonawcę na powyższe pytania nie uwzględniono wszystkich dolnych warstw konstrukcyjnych dla poszczególnych grup nośności podłoża zgodnie z KTKNPiP. W związku z powyższym zwracamy się z prośbą o szczegółowe wyjaśnienie w tym zakresie.) Niezależnie od tego, że sposób zadania pytania przez Zamawiającego jest oczywiście sugerujący i wskazujący, że Wykonawca właśnie tak zachować się powinien (uwzględnić KTKNPiP, na które nie wskazał w swojej odpowiedzi, choć był do tego wzywany). Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający w licznych miejscach PFU, w tym spisie dokumentów, które są wiążące dla Wykonawcy i zgodnie z którymi powinien zaprojektować i wykonać zamówienie, wskazywał właśnie na konieczność uwzględnienia Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Sztywnych w ofercie. 2.1.5.2. Konstrukcja nawierzchni sztywnych Konstrukcje nawierzchni sztywnych innych' dróg należy wykonać zgodnie z rozwiązaniami przestawionymi w Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Sztywnych dla określonej kategorii ruchu stanowiącym załącznik do Zarządzenia nr 30 z 2014 Generalnego Dyrektora DKiA [3.1.2 - 31] w zależności od kategorii poszczególnych dróg podanych w pkt. 1.1.3 PFU. 3.1.2 Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Wykonawca zobowiązany jest do realizacji zamówienia zgodnie z Zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (lub Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych) obowiązującymi na dzień podpisania umowy. Przedstawiony wykaz Zarządzeń Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad określa obowiązujące Wykonawcą uwarunkowania oraz wymagania dotyczące zakresu zamówienia. Wykonawca .jest zobowiązany wypełnić wszelkie wymagania .określone w poniższych aktach, a w szczególności wymagania dotyczące projektowania i wykonywania inwestycji. 31. Zarządzenie Nr 30 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 roku w sprawie Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni sztywnych; 32. Zarządzenie Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 roku w sprawie Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych; 33. Zarządzenie Nr 58 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 23 listopada 2015 r. w sprawie dokumentacji do realizacji inwestycji; Jak sam Zamawiający przy tym zauważa w zadanym pytaniu, z odpowiedzi Wykonawcy wynika, że ten nie uwzględnił wszystkich dolnych warstw konstrukcyjnych. Odwołujący wskazał wyrok TSUE z dnia 7 kwietnia 2016 roku, sygn. akt C-324/14, podając, że Trybunał w sposób jednoznaczny wskazał, że zasada równego traktowania i niedyskryminacji stojq na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Z podobną sytuacją (negocjacjami i wskazywaniem Wykonawcy poprawnych z punktu widzenia SIWZ odpowiedzi) mamy do czynienia przy pytaniu nr 70 z części C (I i II tura). (Pytanie 70. Czy i jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność pokrycia kosztów wynajmu/dzierżawy nieruchomości, na których przez uzyskaniem decyzji ZRID będzie wykonał uzupełniające badania podłoża oraz będzie prowadził monitoring geotechniczny? Pytanie 7. Dotyczy pytania nr 70 Odpowiedź udzielona przez Wykonawcę odnosi się wyłącznie do działek Skarbu Państwa. Czy Wykonawca przewidział konieczność wykonania uzupełniających badań podłoża oraz prowadzenia). Szczególnie istotny w kontekście traktowania wykonawców biorących udział w Postępowaniu w sposób równy jest przykład pytania nr 69 z części C. W pierwszej turze, ww. pytanie zostało sformułowane w sposób następujący: Pytanie 69. Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność zaprojektowania, wykonania oraz w okresie poprzedzającym rozpoczęcie Robót budowlanych, w trakcie ich realizacji oraz po zakończeniu budowy (do daty wystawienia Świadectwa Wykonania) prowadzenia monitoringu geotechnicznego obiektu budowlanego, obiektów sąsiadujących i terenu przyległego w zakresie dostosowanych do charakteru Inwestycji z uwzględnieniem wymagań określonych w polskich normach oraz uwzględniającego wymagania zawarte w Zarządzeniu Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 27 czerwca 2019 roku w sprawie wprowadzenia „Wytycznych wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa drogowego"? Odwołujący podał, że w sposób oczywisty Zamawiający wnosił o wskazanie sposobu uwzględnienia monitoringu geotechnicznego „w okresie poprzedzającym rozpoczęcie Robót budowlanych". Mimo tego wyraźnego i precyzyjnego wskazania, w drugiej turze pytań, prośba o opis co do ww. zakresu zostaje ponowiona. Pytanie 6. Dotyczy pytania nr 69 W odpowiedzi udzielonej przez Wykonawcę nie wskazano w jaki sposób założono konieczność prowadzenia monitoringu przez rozpoczęciem robót. W związku z powyższym zwracamy się z prośba o wyjaśnienie w tym zakresie. W końcu w trzeciej turze pytań, Zamawiający prosi Wykonawcę o odpowiedź na kwestię, która pojawiła się już w pierwotnym pytaniu, tj. w jaki sposób Aldesa uwzględniła w badaniach wymagania zawarte w załączniku nr 3 do Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 27 czerwca 2019 roku w sprawie wprowadzenia „Wytycznych wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa drogowego". 10. Dotyczy pytania nr 69 i nr 6 W nawiązaniu do udzielonych przez Wykonawcę odpowiedzi, prosimy o wskazanie: - które wymagania zawarte w załączniku nr 3 do Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 27 czerwca 2019 roku w sprawie wprowadzenia „Wytycznych wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa drogowego" Wykonawca uwzględnił w ofercie? - jakie parametry Wykonawca zamierza monitorować, z jaką częstotliwością i za pomocą jakich urządzeń? Ponadto, prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny Oferty w zakresie prowadzenia monitoringu geotechnicznego. Prosimy o ewentualne przedstawienie podpisanych umów ramowych/przedwstępnych/zapytań ofertowych. Powyższe, wskazał Odwołujący, jest o tyle istotne, że oferta Odwołującego, do którego skierowano analogiczne pytanie w pierwsze turze, została odrzucona już na tym etapie, mimo że zaznaczył on, że przewidział badania przez rozpoczęciem Robót budowlanych, a jedynie nie opisał ich w szczegółach. Zamawiający, pomimo takich okoliczności, nie zdecydował się na wezwanie Odwołującego do szczegółowych wyjaśnień, co pokazuje, w jak nierówny sposób traktuje on poszczególne podmioty biorące udział w Postępowaniu. Powyższe, jedynie przykładowe sytuacje, jakie miały miejsce w trakcie wyjaśnień składanych przez Wykonawcę, wskazują, że w jego trakcie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania, a także regulacji nakładających na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. B. Sygn. akt KIO 1648/20 Na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący (dalej: Odwołujący lub Stecol) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego obejmujących wybór oferty najkorzystniejszej; zaniechanie odtajnienia dokumentów; zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie, Hiszpania (dalej: Aldesa); zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Aldesa, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a tym samym - w świetle kryteriów oceny ofert to oferta Odwołującego winna zostać za najkorzystniejszą; 2) art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019r., poz. 1010 ze zm. - dalej „uznk") i art. 96 ust. 3 ustawy przez bezpodstawne uznanie, że informacje zawarte w wyjaśnieniach Aldesa z dnia 23.12.2019r., 29.01.2020r. i 05.03.2020r., stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz, że Aldesa wykazała, że dochowując należytej staranności podjęło działania w celu utrzymania ich poufności, a w konsekwencji nie udostępnienie wszystkich dokumentów pochodzących od Aldesa podczas gdy prawidłowa ocena winna prowadzić do wniosku, że wyjaśnienia Aldesa nie zawierają informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, a dodatkowo wykonawca ten w żaden sposób nie wykazał, że podjęte przez niego działania gwarantują zachowanie poufności tych informacji; 3) art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Aldesa, w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie wniósł wadium na cały okres postępowania lub co najmniej wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 4) art. 89 ust. 1 pkt 7a) w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Aldesa w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i tym samym od dnia 07.06.2020r. Aldesa nie było związane swoją ofertą. Odwołujący wniósł o unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej odtajnienie i udostępnienie wykonawcom dokumentów składających się na wyjaśnienia Aldesa, odrzucenie oferty Aldesa, dokonanie ponownej oceny oferty. Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty Aldesy oraz zaniechał udostępnienia całej oferty tego wykonawcy, co uniemożliwia dokonanie kontroli, czy oferta ta jest zgodna z treścią SIWZ. Odwołujący został sklasyfikowany na drugim miejscu, przy czym po odrzuceniu oferty Aldesa, to oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza. Odwołujący następująco uzasadniał: W dniu 6 lipca 2020r., Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Aldesa, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący, po ogłoszeniu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie wszystkich dokumentów złożonych przez Aldesa w toku postępowania. W odpowiedzi na powyższe, Zamawiający udostępnił żądane dokumenty za wyjątkiem wyjaśnień z dnia 23.12.2019r., 29.01.2020r. i 05.03.2020r. tzn. Zamawiający przekazał te wyjaśnienia, jednak znaczna ich część została utajniona. Wraz z dokumentami, Zamawiający przekazał swoją decyzję z dnia 14.05.2020r., dot. odtajnienia części wyjaśnień, ale tylko tych z 12.05.2020r., przy czym z decyzji tej nie wynika, dlaczego pozostałą część wyjaśnień Zamawiający uznał za zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W odniesieniu do wyjaśnień z dnia 23.12.2019r. i 29.01.2020r., Zamawiający nie przedłożył Odwołującemu swojego stanowiska, tym samym należy uznać, że na dzień dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W dokumentach przekazanych przez Zamawiającego brak jest dokumentu potwierdzającego, że po dniu 06.06.2020r. Aldesa było związane swoją ofertą i że oferta ta była zabezpieczona wadium. Decyzje Zamawiającego, zarówno w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i zaniechania odtajnienia dokumentów są w ocenie Odwołującego sprzeczne z ustawą i winny zostać uchylone. Ad. 1 zarzutu. Odwołujący wskazał że jest rzeczą oczywistą, że Zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert, spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu lub pochodzą od wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni z udziału w postępowaniu. Jak zostanie wykazane w dalszej części uzasadnienia, oferta Aldesa podlega odrzuceniu, a tym samym to oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu. Ad. 2 zarzutu. Zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 1 ustawy postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest jawne, co w konsekwencji oznacza, że każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu, może - na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy - domagać się przekazania mu dokumentów złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jawność postępowania ma zagwarantować równe traktowanie stron w postępowaniu, a w szczególności umożliwić weryfikację decyzji podejmowanych przez Zamawiającego. Zgodnie z natomiast z dyspozycją art. 8 ust. 3 ustawy Pzp: „Nie ujawnia się informacji stanowigcych tajemnicę przedsiębiorstwo w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogg być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacie stanowig tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu." Jak wynika z powyższego przepisu, na wykonawcy, który dokonuje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży obowiązek wykazania, że informacje zastrzeżone mają charakter informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa tj. zgodnie z definicją zawartą w art. 11 ust. 2 uznk, taki Wykonawca musi wykazać łącznie, że: 1) informacje mają charakter informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą , 2) nie są informacjami powszechnie znanymi osobom zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są one łatwo dostępne dla takich osób; 3) podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie Odwołującego, Aldesa nie sprostała tym obowiązkom, w związku z czym Zamawiający winien udostępnić pełną treść wyjaśnień. W odniesieniu do pkt 1 powyżej, Aldesa nie wskazała w ogóle, jaki charakter mają informacje przedstawione w wyjaśnieniach, podnosząc jedynie, że „obejmują wskazanie szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej a zatem kosztów, jakie ponosi Wykonawca, i potencjalną marżę, jaką Wykonawca uzyskuje, oraz dalsze szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji inwestycji." Abstrahując od faktu, że takie uzasadnienie należy uznać w zasadzie za brak uzasadnienia, to wskazać należy, że Zamawiający w ogóle nie pochylił się nad tym uzasadnieniem i nie zweryfikował zasadności twierdzeń Aldesa. Przyjmując nawet z daleko posuniętej ostrożności, że same stawki wynagrodzenia za poszczególne asortymenty robót oraz marża mają wartość gospodarczą, to zwrócić należy, że już same elementy składowe, które Wykonawca wziął pod uwagę przy wyliczeniu ceny, takiej wartości nie mają, a pokazują jedynie, czy w danej pozycji cenowej, Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego. Z tych przyczyn, przynajmniej te fragmenty wyjaśnień, które nie zawierają elementu ceny jako takiej, winny zostać odtajnione. Odwołujący podał, że bazując na treści zadawanych pytań, z dużym prawdopodobieństwem - graniczącym w zasadzie z pewnością - można wskazać, że odpowiedzi nie zawierają żadnej, bądź w bardzo ograniczonym zakresie, informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa a stanowią jedynie potwierdzenie lub zaprzeczenie, że Wykonawca w sposób należyty zapoznał się z Opisem Przedmiotu Zamówienia i wymaganiami Zamawiającego, a tym samym stanowią podstawę do stwierdzenia, czy Aldesa złożyła ofertę zgodną z treścią SIWZ oraz czy prawidłowo skalkulowało swoją cenę ofertową. Niezależnie od powyższego, Aldesa nie wykazała nawet w minimalnym stopniu, że podjęła odpowiednie działania w celu zachowania informacji składających się na wyjaśnienia w poufności. Całe uzasadnienie w tym zakresie sprowadza się do gołosłownego twierdzenia, że takie działania o charakterze fizycznym, jak i prawnym zostały podjęte. Konsorcjum Aldesa wskazała jedynie, że podjęte środki fizyczne to „wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak również technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstw", przy czym nie załączył żadnego dokumentu potwierdzającego tę okoliczność, w szczególności załączone oświadczenia reprezentantów poszczególnych konsorcjantów odnoszą się wyłącznie do sposobu kalkulacji ceny i brak jest jakichkolwiek danych dot. bezpieczeństwa sieci informatycznych. Również twierdzenia w odniesieniu do podjętych środków prawnych, jak poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz umowy o poufności nie zostały w jakikolwiek sposób wykazane. Ad. 3 i 4 zarzutu Z przekazanych przez Zamawiającego materiałów wynika, że Aldesa była związane ofertą do dnia 06.06.2020r. Również do tego czasu oferta była zabezpieczona wadium w formie gwarancji. W okresie od 07.06.2020r. do 06.07.2020r. (dnia wyboru oferty najkorzystniejszej), oferta nie była zabezpieczona wadium i Wykonawca nie był związany swoją ofertą. Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione nieprawidłowo, jeżeli zamawiający żądał wadium. Zgodnie z postanowieniami pkt 16.1 Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW), Zamawiający żądał wniesienia wadium w wysokości 5.000.000,00 PLN. Ponadto, w pkt 14.4 IDW, Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że oferta musi być zabezpieczona wadium. Aldesa złożyła w przedmiotowym postępowaniu wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej seria 1PL19 nr 150000224 z datą ważności do dnia 06.06.2020r. Zgodnie natomiast z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy oferta podlega odrzuceniu, jeżeli Wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu ważności swojej oferty. Odwołujący wskazuje, że w art. 85 ust. 2 ustawy wskazuje się na dwie sytuacje dot. wyrażenia zgody na przedłużenie wadium tj. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz na samodzielne wyrażenie zgody przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu. W dniu 06.06.2020r., upłynął zarówno termin związania ofertą, jak i termin ważności wadium, które miało zabezpieczać ofertę Aldesa. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W zakresie każdego z odwołań o sygnaturach akt KIO 1642/20 i KIO 1648/20: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane w ustawowym terminie Zamawiającemu kopie odwołań, co wynika z dokumentacji postępowania odwoławczego oraz co na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził Zamawiający. Izba zaznacza w tym miejscu, że w piśmie procesowym do sprawy sygn. akt KIO 1642/20 Zamawiający zawarł wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy. Ustawodawca podstawy odrzucenia odwołania skatalogował w art. 189 ust. ustawy i wyliczył je w sposób enumeratywny i nie mieści się w tym katalogu podstawa dotycząca braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. Postawiony wniosek o odrzucenie odwołania na wskazanej podstawie prawnej oraz zawartym w piśmie uzasadnieniu dotyczącym braku interesu Izba oddaliła. II. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). Zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. III. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w pismach „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” z dnia 21 sierpnia 2020 roku złożonych do sprawy KIO 1642/20 oraz do sprawy KIO 1648/20. Izba uwzględniła stanowisko wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie, Hiszpania (dalej: Aldesa) zaprezentowane w pismach z dnia 24 sierpnia 2020 roku złożonych do sprawy KIO 1642/20 oraz do sprawy KIO 1648/20. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Limited Liability Partnership „TODINI CENTRAL ASIA” z siedzibą w Astanie, Republika Kazachstanu (pełnomocnik), „SP SINE MIDAS STROY” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz FABE Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w trakcie rozprawy do sprawy o sygn. akt KIO 1642/20: - dowód nr 1 - kopia potwierdzenia wniesienia skargi do Sądu Okręgowego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 418/20; KIO 419/20, - dowód nr 2 - wezwanie z dnia 18 czerwca 2019 roku skierowane do Wojewody Mazowieckiego i Odpowiedź z dnia 15 lipca 2019 roku. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu. IV. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach i skierowanych do rozpoznania na rozprawie, biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz dokumentację postępowania i zgłoszone dowody uznała, że każde z odwołań podlega oddaleniu. Sygn. akt KIO 1642/20 Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania z uwagi na brak po stronie Odwołującego interesu w kwestionowaniu czynności i zaniechań Zamawiającego (art. 179 ust. 1 ustawy). Izba wskazuje, że o braku interesu wykonawcy we wnoszeniu środków ochrony prawnej można mówić jedynie wówczas, gdy oferta danego wykonawcy została ostatecznie odrzucona tj. został wydany wyrok przez Krajową Izbę Odwoławczą, a wykonawca ten nie zaskarżył takiego orzeczenia do sądu okręgowego. Izba ustaliła na podstawie dowodu nr 1, że Odwołujący wniósł 22 kwietnia 2020 roku skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w sprawie o sygn. akt KIO 418/20 i KIO 419/20 dotyczącej przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego co nie było kwestionowane przez Zamawiającego oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Tym samym Odwołujący nadal pozostaje w rozumieniu przepisów ustawy „wykonawcą” w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, jego oferta nie została ostatecznie odrzucona z przedmiotowego postępowania. Odwołujący, wbrew twierdzeniom Zamawiającego z pisma procesowego, uprawniony jest do wniesienia odwołania i kwestionowania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielnie zamówienia, z którego - co zostało wyżej wskazane - jego oferta nie została odrzucona ostatecznie. Izba stwierdziła również, ze wykonawca ten, na moment wniesienia odwołania, może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, bowiem pozostając wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w zależności od rozstrzygnięcia sądu okręgowego, ma możliwość pozyskania zamówienia. Na ten moment nieznane jest rozstrzygniecie sądu, co powoduje, że brak kwestionowania czynności Zamawiającego na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, mogłoby doprowadzić do pozbawienia wykonawcy możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Ewentualne przyszłe unieważnienie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego do jakiego referował Odwołujący z uwagi na odrzucenie oferty Aldesa oraz potencjalne niezweryfikowanie poprawnie pozostałych wykonawców w ocenie Izby również pozwala wykonawcy na skuteczne podnoszenie odwołania w tym postępowaniu odwoławczym, a w konsekwencji potwierdza wykazanie przesłanek za art. 179 ust. 1 ustawy. W tym zakresie należy mieć na uwadze ukształtowaną kilka lat temu linię orzeczniczą Izby, opartą na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (por. wyrok w sprawie C131/16). Izba zaznacza w tym miejscu konieczność szerokiego rozumienia interesu we wnoszeniu środków ochrony prawnej, co na gruncie polskich przepisów przekłada się na to, że interesu wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego postępowania”, ale do „danego zamówienia”. Pojęcie „danego zamówienia” jest, więc pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, w skutek oświadczeń złożonych z ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy nie skierowała do rozpoznania na rozprawie i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1642/20: - w zakresie zarzutu nr 4 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy przez brak odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że wadium zostało wniesione przez niego w sposób nieprawidłowy, tj. wbrew oczekiwaniom sformułowanym przez Zamawiającego w treści SWIZ, a zatem aż do wyboru najkorzystniejszej oferty - z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego. W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK") przez brak odtajnienia (uznanie w całości za tajemnicę przedsiębiorstwa) wyjaśnień Wykonawcy, w sytuacji w której wyjaśnienia te nie stanowią w całości tajemnicy przedsiębiorstwa (m.in. nie mają wartości gospodarczej), a ponadto są łatwo dostępne oraz Wykonawca - wbrew swojemu obowiązkowi - nie wykazał, że podjął niezbędne działania celem zachowania ich poufności- Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie powyższego zarzutu Izba ustaliła, że Zamawiający wzywał Aldesę czterokrotnie do złożenia wyjaśnień, tj. 9 grudnia 2019 roku, 22 stycznia 2020 roku, 26 lutego 2020 roku oraz 5 maja 2020 roku. Aldesa w odpowiedzi na powyższe wezwania złożyła, odpowiednio, wyjaśnienia datowane na dzień 23 grudnia 2019 roku, 29 stycznia 2020 roku, 5 marca 2020 roku oraz 12 maja 2020 roku. W ocenie Izby w zakresie podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy niezbędne jest odniesienie do kwestii konstrukcji zarzutów odwołania. Wykonawca składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest do przedstawienia w odwołaniu zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres rozstrzygnięcia - zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty, które poza wskazaniem podstawy prawnej muszą również odnosić się do faktycznego uzasadnienia. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W oparciu o treść art. 180 ust. 3 ustawy odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na dokonanie oceny kwestionowanych czynności czy zaniechań Zamawiającego oraz uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Mając na uwadze całą powyższą argumentację oraz treść art. 190 ust. 1 ustaw Odwołujący podnoszący zarzuty w zakresie czynności czy zaniechań Zamawiającego obowiązany jest do zbudowania zarzutów przez wskazanie uzasadnienia faktycznego oraz przedstawienia dowodów na okoliczności przez siebie podnoszone, o ile takie dowodzi (art. 190 ust. 1 ustawy w zw. z art. 1 KC w zw. z art. 6 KC). Powyższe wskazuje jednoznacznie, że odwołanie powinno konkretyzować wskazane naruszenie danego przepisu ustawy oraz zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację faktyczną pozwalającą na zapoznanie się ze stanowiskiem Odwołującego, jego twierdzeniami i przyczynami, dla których twierdzi, że takie stanowisko zasługuje na aprobatę, a w określonych przypadkach, w których sam Odwołujący referuje do dostępności, oczywistości informacji również argumentacja winna zostać wsparta dowodami. Mając na uwadze, że o treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09 podał, że „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (...)”. Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt III CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r., C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr 3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN 252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (.) Niedopuszczalne byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten, który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje, że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie argumentacja jest ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Na wstępie wymaga zaznaczenia, że Odwołujący nie wskazała w swoim stanowisku, które uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Aldesę kwestionuje. Izba zaznacza w tym miejscu, że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego wykonawca ten czterokrotnie odpowiadał na wezwania do złożenia wyjaśnień jakie skierował do niego Zamawiający. Brak podania przez Odwołującego, że chodzi o wszystkie cztery stanowiska zaprezentowane przez Odwołującego czy o jedno konkretne (na co wskazywałoby literalne brzmienie zawartego w odwołaniu zwrotu „w przedłożonym Zamawiającemu”) uniemożliwia Izbie odniesienie się do poczynionych przez Aldesę wyjaśnień. Izba dokonując oceny wszystkich - przy czym należy zaznaczyć, że byłoby to niezgodne z literalnym brzmieniem stanowiska Odwołującego - czy jednego wybranego, które co należy zaznaczyć również nie zostało wskazane przez Odwołującego, uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonałaby sama skonkretyzowania uzasadnienia faktycznego i określenia w ten sposób zarzutu odwołania. Takie działanie Izby jest niedopuszczalne, Izba nie może zastępować Odwołującego w określaniu zakresu zarzutu odwołania jak również nie może wyręczać Odwołującego w podnoszeniu argumentacji faktycznej. Wykonawca składający odwołanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego stanowiska przez podanie uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się do czynności czy zaniechań Zamawiającego. Izba nie może domyślać się intencji czy zamierzeń Odwołującego, jak również Izba nie może podejmować za Odwołującego czynności zmierzających do sprecyzowania zakresu zarzutu. W przedmiotowej sytuacji, w każdym przypadku czy to uznając, że Odwołujący zakwestionował wszystkie cztery pisma i zawarte w nich uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, czy wybierając jedno z czterech pism, choć i tak nie wiadomo które, Izba samodzielnie za Odwołującego podjęłaby czynność skonkretyzowania, a w zasadzie postawienia zarzutu odwołania, co jest niedopuszczalne. Podkreślenia wymaga, że każde z pism było jednoznacznie identyfikowalne datą jego sporządzenia oraz datą wezwania skierowanego przez Zamawiającego. W zakresie stanowiska zaprezentowanego w uzasadnieniu odwołania Izba dostrzegła, że Odwołujący zakwestionowała oświadczenia pełnomocników spółek Aldesa w kontekście niewykazania spełnienia przesłanki podjęcia działań mających na celu utrzymanie w poufności zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji. Kwestionowanie tych oświadczeń pełnomocników spółek Aldesa Odwołujący zasadził na podważeniu ich znaczenia jedynie dlatego, że są to właśnie oświadczenia pełnomocników, którzy nie mogą złożyć odmiennego stanowiska. Jednocześnie Odwołujący twierdząc, że „trudno uznać to za dowód wystarczający” nie wyjaśnił, nie odniósł się w swojej argumentacji dlaczego te oświadczenia w jego ocenie są niewystarczające. Odwołujący nie argumentuje również, nie wyjaśnia dlaczego wzór oświadczeń/ zobowiązań pracowników do zachowania poufności, po pierwsze jest dokumentem faktycznie wystarczającym dla potwierdzenia zachowania poufności oraz po drugie, dlaczego właśnie te oświadczenia miałby mieć większe znaczenie dowodowe niż złożone oświadczenia pełnomocników spółek Aldesa. Izba dostrzegła, że sam Odwołujący choć nie podając żadnego uzasadnienia zdyskredytował oświadczenia pełnomocników spółek Aldesa to nie wyjaśnia dlaczego inne oświadczenia miałyby mieć konkretną wartość. Wymaga w ocenie Izby odnotowania w tym miejscu, że art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) - przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności - nie precyzuje jakie konkretnie działania musiał podjąć dany podmiot w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, aby można było te informacje uznać jako poufne. Dlatego tak ważne na etapie budowania zarzutu odwołania jest wykazanie, że konkretne działania jakich podjęcie czy istnienia zakłada wykonawca konstruujący zarzuty odwołania, a które podjęte zostały dla utrzymania poufności danych gwarantują bądź nie gwarantują utrzymanie tej poufności. Wymaga również dostrzeżenia, że wykonawcy składający oferty w postępowaniach są profesjonalistami, od których wymaga się postępowania z należytą starannością co dostrzegalne jest również w podnoszeniu argumentacji dotyczącej naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy. Wykonawcy nie działają w próżni, a obowiązujące regulacje prawne mają również zastosowanie do ich działania. Odwołujący w odwołaniu przytoczył dokumenty jakie w jego ocenie mogą potwierdzać fakt utrzymania poufności informacji jednakże nie podał, nie wyjaśnił i nie wskazał dlaczego akurat takie dokumenty gwarantowałyby dochowanie poufności informacji zawartych w złożonych przez Aldesa dokumentach. Odwołujący podniósł, że część zastrzeżonych informacji „z pewnością nie jest z kategorii trudno dostępnych” i każdy może je uzyskać w drodze dostępu do informacji publicznej jednakże takiego stanowiska w żaden sposób nie uzasadnił. Gołosłowne stwierdzenie dotyczące łatwości dostępu do tych informacji nie zostało chociażby wsparte przykładem, skoro bowiem te informacje są łatwo dostępne to Odwołujący mógł chociaż przykładowo je wykazać. Odwołujący podał, w odniesieniu do danych, które mogą być łatwo dostępne przykład wskazując treść pytania nr 5 z dnia 5 maja 2020 roku odnoszącego się do realizacji innych kontraktów w związku ze stanem epidemii COVID-19 podając, że są to dane jakie Zamawiający powinien udostępnić Odwołującemu, gdyby ten się do niego zwrócił. Jednakże Odwołujący nie wskazał jakie mogłyby być to dane natomiast samo odnoszenie się do treści wyroków wydanych w innych sprawach, przytaczanie sygnatur orzeczeń i wskazywanie tez wynikających z tych orzeczeń nie zastępuje argumentacji jaka powinna być podnoszona w budowaniu zarzutu odwołania. Gdyby przyjąć ten sposób konstrukcji zarzutu za prawidłowy, to wyszłoby na to, że każde podnoszone naruszenie prawa można byłoby uzasadnić podaną sygnaturą w innym rozpoznaniu i nie byłoby już potrzebne faktyczne argumentowanie. Jednakże z tym nie można się zgodzić, a podnoszone orzecznictwo nie zastępuje faktycznych uzasadnień podnoszonych zarzutów odwołania. W kontekście przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz konstrukcji zarzutu odwołania Odwołujący nie podał w uzasadnieniu podniesionego naruszenia prawa żadnej faktycznej argumentacji, a mając na uwadze, że sam podał, że są to informacje łatwo dostępne to mógł argumentację ich dotyczącą podać. W odniesieniu do zacytowanych w uzasadnieniu odwołania pytań Zamawiającego z dnia 5 maja 2020 roku nr 7 i 8 Izba brak jest jakiejkolwiek argumentacji, a samo zacytowanie tychże pytań nie może być uznane za podniesioną argumentację faktyczną wskazywanych naruszeń prawa. W podsumowaniu tego zarzutu Izba wskazuje, że fakt, że zarzut dotyczy naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zwalnia w żaden sposób Odwołującego od budowania zarzutów odwołania z zachowaniem wszystkich prawidłowości niezbędnych do stwierdzenia faktycznego podniesienie zarzutu. Odwołujący nie może przerzucać na Izbę konieczności poszukiwania argumentacji w odniesieniu do wskazanego naruszenia prawa. Odwołujący będący profesjonalistą poruszający się w meandrach zamówień publicznych sam jest również podmiotem zastrzegającym podane informacje objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba nie może poszukiwać za wykonawcę argumentacji jak również nie może go zastępować w konstruowaniu argumentacji faktycznej i jednocześnie poddawać jej ocenie. Wymaga przypomnienia, że to czynność lub zaniechanie Zamawiającego podlega ocenie Izby w kontekście podniesionego zarzutu odwołania i tylko w tym zakresie może być oceniona. W zakresie zarzutu 2 i 3 - tj. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy przez przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a to z uwagi na wielokrotne wzywanie Aldesy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zgodności treści złożonej oferty i to nie celem uszczegółowienia konkretnych kwestii wyjaśnień, ale wyłącznie z uwagi na fakt, że podmiot ten - wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi - nie złożył wyjaśnień wyczerpujących i nie pozostawiających jakichkolwiek wątpliwości co do ich rzetelności już w pierwszym swoim piśmie, co też uczynić powinien, a brak czego powinien skutkować odrzuceniem oferty z powodów wskazanych w uzasadnieniu pisma oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy przez nieuwzględnienie niezgodności treści oferty z SIWZ choćby w zakresie konstrukcji nawierzchni drogi oczekiwanej przez Zamawiającego a nieuwzględnionej przez Aldesa, co wskazuje również na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - Izba zarzuty uznała za niezasadne. W zakresie powyższych zarzutów Izba ustaliła, że Zamawiający wzywał Aldese czterokrotnie do złożenia wyjaśnień, tj. 9 grudnia 2019 roku, 22 stycznia 2020 roku, 26 lutego 2020 roku oraz 5 maja 2020 roku. Aldesa w odpowiedzi na powyższe wezwania złożyła, odpowiednio, wyjaśnienia datowane na dzień 23 grudnia 2019 roku, 29 stycznia 2020 roku, 5 marca 2020 roku oraz 12 maja 2020 roku. Izba na wstępie wskazuje, że odnosi się łącznie do podnoszonego, a wskazanego wyżej naruszenia przepisów ustawy, ponieważ Odwołujący uzasadniając te naruszenia odniósł się w jednym stanowisku faktycznym. Izba nie stwierdziła wielokrotnego wyzwania wykonawców Aldesa do składania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, które to naruszałoby ukształtowaną w orzecznictwie zasadę zakazu wielokrotnego wzywania do złożenia wyjaśnień odnoszących się do tych samych informacji. Izba podkreśla w tym miejscu, że ukształtowana w orzecznictwie i materializująca się również w doktrynie zasada dotyczy okoliczności, w których Zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień nie otrzymuje od niego tych wyjaśnień i podejmuje kolejną próbę ich uzyskania. W takim przypadku wypełniona zostaje przesłanka określona w art. 90 ust. 3 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień. Odrzucenie oferty z postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy wymaga uzasadnienia, a w obowiązującym stanie prawnym aktualnym pozostaje bowiem ciężar wskazania przez Zamawiającego przyczyn, dla których uznaje wyjaśnienia za niedostateczne, w tym również nie poparte dowodami (jeżeli takowe mogą być pozyskane). Tym samym skoro wykonawca nie złożył wyjaśnień to Zamawiający jednoznacznie może to w takiej okoliczności wykazać (zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy). Zamawiający odrzuca również ofertę wykonawcy, gdy dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę - jest to druga z przesłanek określonych w art. 90 ust. 3 ustawy. Mając na uwadze powyższe, wykonawca składa zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy wyjaśnienia, w których zobowiązany jest do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jednocześnie te wyjaśnienia mogą być dla Zamawiającego niewystarczające, aby był w stanie dokonać jednoznacznej ich oceny. Mogą również, co Izba podaje przykładowo, ujawniać informacje jakich do tej pory Zamawiający nie analizował, bądź są złożone w odpowiedzi na dane pytanie Zamawiającego, które było np. zbyt ogólne lub jego treść pozwalała na ogólną odpowiedź. W takich okolicznościach Zamawiający może dopytać wykonawcę, a nawet obowiązany może być do tego aby móc ciążące obowiązki wykonać prawidłowo. Izba na wstępie podkreśla, że Aldesa każdorazowo składała wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego, w każdym przypadku odpowiadając na wszystkie zadane pytania. Sam Odwołujący cytując treść wezwania Zamawiającego do złożenia pytań podał w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2019 roku oraz z dnia 26 lutego 2020 roku, że „wyjaśnienia te okazały się niewystarczająco szczegółowe i niejednoznaczne”, co potwierdza w ocenie Izby, że wyjaśnienia zostały złożone. Wyjaśnienia takie były składane i wbrew twierdzeniu Odwołującego, że „w części w ogóle takich odpowiedzi nie udzielił”, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego o braku przedstawienia wyjaśnień. Izba podkreśla, że koniecznym jest również uwzględnienie przy ocenie podniesionego zarzutu szczegółowości pytań kierowanych przez Zamawiającego do Aldesy. Pytanie kierowane do Aldesy nie są identyczne, każde z nich jest bardziej szczegółowe od poprzedniego co właśnie bardzo dokładnie wynika z pytania nr 14 z pierwszej tury pytań oraz kolejnego, które jest bardziej szczegółowe. Izba szczegółowo przeanalizowała zarówno treść pytań kierowanych do Aldesy jak również udzielone odpowiedzi i stwierdziła, że nie dochodzi we wskazanych w odwołaniu przez Odwołującego zakresach do wielokrotnego wzywania do przedstawienia danych informacji, które nie zostały przedstawione na wezwanie Zamawiającego. Izba nie stwierdziła również prowadzenia między Zamawiającym a Aldesa jakichkolwiek negocjacji treści złożonej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Faktem jest, że Zamawiający kierując wezwania do Aldesa odwoływał się również do treści art. 87 ust. 1 ustawy w myśl którego to przepisu zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Izba zaznacza w tym miejscu, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub udzielił wyjaśnienia niepełne. Ustawodawca nie nakazuje również Zamawiającego wzywania do złożenia wyjaśnień treści oferty. Wymaga w tym miejscu zaznaczenia, że Odwołujący odnosząc się do negocjacji treści oferty do jakich to miałyby prowadzić pytania i udzielane na nie odpowiedzi nie odniósł się, nie wskazał zakresu oferty który w jego ocenie był negocjowany. Czynione wyjaśnienia przez Aldesę w odpowiedzi na pytania nr 40, 63 i 62 z grudnia ubiegłego roku w ocenie Izby referowały do treści postawionych pytań, natomiast pytanie 5 z dnia 22 stycznia 2020 roku jest inne, bardziej szczegółowe oraz odnoszące się do elementów, które nie zostały zawarte w pytaniach z grudnia tj. do Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Sztywnych, co uszczegóławia zakres udzielanej odpowiedzi. Fakt, ze Zamawiający wskazał na wymienione wcześniej katalogi w Programie Funkcjonalno-Użytkowym jest niesporny ale nie został on wskazany w pytaniach z grudnia ubiegłego roku, a tym samym Zamawiający zwyczajnie nie dookreślił szczegółowości pytań. Uszczegółowienie zakresu informacji jakie chciał pozyskać Zamawiający nastąpiło w kolejno skierowanym pytaniu. Izba podkreśla, że pytania kierowane do Aldesa nie są takie same, są bardziej szczegółowe i dokładne. Zamawiający korzystając z tego uprawnienia polegającego na wzywaniu do złożenia wyjaśnień wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli - czyli treść oferty, czyli to, co było w niej zawarte na moment otwarcia ofert. Sama instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi takie swoiste ,,narzędzie'' Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Odwołujący nie wyjaśnił w jakim zakresie przez składanie wyjaśnień Aldesa negocjowała treść oświadczenia przedstawionego Zamawiającemu. Wymaga bowiem podkreślenia, że istotnym i znamiennym jest, że wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty), Odwołujący nie wskazał, które oświadczenie woli Aldesa uległoby zmianie w oparciu o poczynione na wezwania Zamawiającego wyjaśnienia. Nie wyjaśnił również, które z oświadczeń woli tego wykonawcy zawartych w złożonej ofercie było niezgodnych z SWIZ, a których wyjaśnienia żądał Zamawiający, co wydaje się niezbędne do wykazania w obliczu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazanego przez samego Odwołującego w odwołaniu. Izba podkreśla, że wyjaśniać treść oferty Zamawiający może wielokrotnie, a obowiązujące przepisu nie ograniczają go w tych czynnościach. W odniesieniu do wskazanego w uzasadnieniu odwołania pytania nr 70 z wezwania z dnia 9 grudnia 2019 roku oraz pytania nr 7 z 22 stycznia br. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego, które odnosiłoby się do podnoszonych przez niego negocjacji. Cytowanie kierowanych przez Zamawiającego do wykonawcy Aldesa pytań nie stanowi uzasadnienia faktycznego podnoszonego naruszenia, również nie stanowi tego uzasadnienia wskazanie orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Wymaga jedynie dla porządku odnotowania, że tak jak powyżej również w zakresie tych pytań wyjaśnienia wykonawca Aldesa złożył a kolejne wezwanie stanowi uszczegółowienie podanych informacji. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w zakresie przedstawienia uzasadnienia faktycznego wskazał na pytanie 69 z wezwania z ubiegłego roku oraz na pytanie 6 z 22 stycznia i pytanie 10 z wezwania z 26 lutego br. w kontekście naruszenia zasady konkurencji określonej w przepisach ustawy. Izba zaznacza, że oferta Odwołującego została w postępowaniu oceniona i zostały wykonane określone czynności przez Zamawiającego jak również zostały wdrożone przez Odwołującego przysługujące mu środki ochrony prawnej i w zakresie tej oceny Izba nie podejmuje w ramach bieżącego postępowania odwoławczego oceny podjętych wcześniej czynności. Izba dokonała oceny w zakresie podniesionego zarzutu w odniesieniu do wykonawcy Aldesa i wskazuje, że Zamawiający zrealizował swoje uprawnienie wynikające z art. 87 ust. 1 ustawy w sposób prawidłowy. Wymaga również odnotowania, że Odwołujący poza przytoczeniem treści wyżej wskazanych pytań kierowanych do Aldesy oraz krótkim ich zredagowaniem nie przedstawił żadnej argumentacji, którą można byłoby poddać ocenie w kontekście podnoszonego zarzutu. Reasumując powyższe Izba nie stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustaw Sygn. akt KIO 1648/20 Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba w zakresie zarzutów podniesieniowych w odwołaniu, w skutek oświadczeń złożonych w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy nie skierowała do rozpoznania na rozprawie i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1648/20: - w zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie, Hiszpania, w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie wniósł wadium na cały okres postępowania lub co najmniej wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy - z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego, - w zakresie zarzutu nr 4 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie, Hiszpania, w sytuacji, gdy nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i tym samym od dnia 7 czerwca 2020 roku nie byli związani swoją ofertą - z uwagi na wycofanie przez Odwołujacego. W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie, Hiszpania (dalej: Aldesa), podczas gdy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a tym samym w świetle kryteriów oceny ofert to oferta Odwołującego winna zostać za najkorzystniejszą- Izba zarzuty uznała za niezasadne. Izba uznała zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy za niezasadny, bowiem Izba nie stwierdziła dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w IDW kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert lub nieprawidłowego zastosowania kryteriów oceny ofert. W zakresie zarzutu nr 2 tj. naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019r., poz. 1010 ze zm. - dalej „uznk") i art. 96 ust. 3 ustawy przez bezpodstawne uznanie, że informacje zawarte w wyjaśnieniach Aldesa z dnia 23.12.2019r., 29.01.2020r. i 05.03.2020r., stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz, że Aldesa wykazała, że dochowując należytej staranności podjęło działania w celu utrzymania ich poufności, a w konsekwencji nie udostępnienie wszystkich dokumentów pochodzących od Aldesa podczas gdy prawidłowa ocena winna prowadzić do wniosku, że wyjaśnienia Aldesa nie zawierają informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, a dodatkowo wykonawca ten w żaden sposób nie wykazał, że podjęte przez niego działania gwarantują zachowanie poufności tych informacji - Izba uznała zarzut za niezasadny. W zakresie powyższego zarzutu Izba ustaliła, że Zamawiający wzywał Aldese czterokrotnie do złożenia wyjaśnień, tj. 9 grudnia 2019 roku, 22 stycznia 2020 roku, 26 lutego 2020 roku. Aldesa w odpowiedzi na powyższe wezwania złożyła, odpowiednio, wyjaśnienia datowane na dzień 23 grudnia 2019 roku, 29 stycznia 2020 roku, 5 marca 2020 roku. W tym miejscu Izba przyjmuje za właściwą, w zakresie rozpoznania tego zarzutu argumentację prawną poczynioną przez Izbę powyżej, w zakresie rozstrzygnięcia zarzutu nr 1 w sprawie odwoławczej o sygn. akt KIO 1642/20. Izba wskazuje w tym miejscu, że kwestionowanie w ramach środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie czynności dokonanej przez Zamawiającego - w tym wypadku oceny zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych Zamawiającemu z dnia 23 grudnia 2019 roku, 29 stycznia 2020 roku oraz 5 marca 2020 roku przez Aldesę wymaga przedstawienia uzasadnienia faktycznego w zakresie wskazywanych naruszeń poszczególnych przepisów prawa. Odwołujący odnosi się do wybranych fragmentów poczynionych przez Aldesę wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które w jego ocenie nie zasługują na pozytywne zweryfikowanie, jednakże nie wyjaśnia dlaczego nie posiadają one wartości jaka podlega ochronie. Odwołujący wprawdzie wskazał, że Aldesa nie wykazała jaki charakter mają informacje przedstawione w wyjaśnieniach przy czym uznał równocześnie, sam założył, że wynagrodzenie za poszczególne asortymenty robót oraz marża mają wartość gospodarczą. Odwołujący nie wyjaśnił i nie uzasadnił w żaden sposób dlaczego w jego ocenie fragmenty „które nie zawierają elementów ceny jako takiej” nie podlegają ochronie i nie mogą skutecznie zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odniesienie się do możliwości zweryfikowania treści i sprawdzenia zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji postępowania nie stanowi uzasadnienia wykazującego naruszenie przez Zamawiającego przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010). Odwołujący twierdzi, że przedstawione przez Aldesę wyjaśnienie „należy uznać w zasadzie za brak wyjaśnienia” jednakże jednocześnie nie podnosi co musiałoby być zawarte w złożonym wyjaśnieniu aby spełniało wymagania przytoczonego i zreferowanego przez Odwołującego art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba podkreśla, że wykonawcy będący profesjonalistami posiadają wiedzę, która pozwala im na uzasadnieniu i przedstawienie faktycznej argumentacji. Brak tej argumentacji nie powala na dokonanie oceny podnoszonych i wskazanych naruszeń określonych w petitum odwołania podstaw prawnych. Brak podnoszenia argumentacji faktycznej sprowadzałby się do poszukiwania, w ramach przytoczonych przez Odwołującego przepisów, uzasadnienia faktycznego przez Izbę, a tego czynić Izba nie może bowiem nie może wychodzić poza zakres zarzutu oparty na jego uzasadnieniu faktycznym. W zasadzie nie dziwi brak budowania uzasadnienia faktycznego przez Odwołującego w odniesieniu do argumentacji zawartej w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Aldesę, bo jak zwrócił na to uwagę w piśmie procesowym uczestnik postępowania odwoławczego (Aldesa) we własnym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podał, że zastrzeżenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę, również tych mających wpływ na sposób konstruowania ceny ofertowej opierają się na elementach ściśle związanych z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazując na treści pytań kierowanych do Aldesy przez Zamawiającego i odnosząc się do ich treści jak również treści udzielonych wyjaśnień twierdzi, że z dużym prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością „można wskazać”, że nie zawierają one żadnych bądź w ograniczonym zakresie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskakując powyższe Odwołujący nie podaje w żadnym zakresie dlaczego tak uważa, nie argumentuje swojego stanowiska poprzestając na stwierdzeniu istnienia określonego stanu rzeczy. Odwołujący nie przedstawił choćby przykładowo informacji, które wyjaśnienia muszą zawierać, a które to w jego ocenie nie stanowią informacji podlegających ochronie. Odwołujący wskazał, że informacje niepodlegające ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowią potwierdzenie bądź zaprzeczenie, że wykonawca w sposób należyty zapoznał się z wymaganiami Zamawiającego i opisem przedmiotu zamówienia, ale nie wskazał takich, które uważał za spełniające to kryterium, a jednocześnie niebędących informacjami chronionymi. Należy zauważyć, że każdy z wykonawców składając ofertę w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego odpowiadał na publiczne ogłoszenie o prowadzonym postępowaniu i w odniesieniu do każdego takie same wymagania stawiał wykonawca. Tym samym każdy wykonawca, w tym Odwołujący, mógł mając na uwadze, że znane im były pytania jakie kierował Zamawiający do Aldesy jak również do Odwołującego, wskazać elementy jakie w jego ocenie na tą ochronę nie zasługują. W odniesieniu do przesłanki poufności, która w ocenie Odwołującego nie została wykazana nawet w minimalnym stopniu Izba wskazuje, że art. 11 ust. 2 ustawy nie określa jakie to czynności muszą być podjęte w celu skutecznej ochrony takiej poufności określonych informacji, aby można było je uznać za poufne. W tym zakresie w ocenie Izby Odwołujący nie wskazał, że dla wewnętrznych reguł obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak również technologii zabezpieczającej bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa dany wykonawca musi podejmować działania mające odzwierciedlenie w jakiś dokumentach. Zakłada Odwołujący w swoim stanowisku, że złożone oświadczenie w przedstawionych wyjaśnieniach - które określa mianem „gołosłownego twierdzenia” o podjęciu przez Aldesę działania o charakterze fizycznym jak i prawnym posiada odzwierciedlenie w dokumentach funkcjonujących w Aldesie. Jednakże nie wskazuje choćby przykładowo jakie dokumenty powinny być w jego ocenie złożone. Izba zaznacza w tym miejscu, że Aldesa przedstawił oświadczenie pełnomocników spółek oraz w złożonych wyjaśnieniach oświadczył jakie działania podjął w celu ochrony informacji, które nie zostały ujawnione pozostałym wykonawcom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro Odwołujący uważał za niewystarczające uzasadnienie przedstawione przez Aldes powinien był przedstawić argumentację faktyczną, która pozwoliłaby na dokonanie oceny w zakresie tego, że oświadczenie Aldesy zawarte w wyjaśnieniach jest niewystarczające. Jednakże takiej argumentacji w odwołaniu nie ma, a Odwołujący poprzestaje na stwierdzeniu, że przedstawione w wyjaśnieniach okoliczności nie zostały wykazane, czego również nie uzasadnia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 72). Przewodniczący: ............................................... 39 …

…Sygn. akt: KIO 1754/19 WYROK z dnia 26 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: R. Tetzlaff Przewodniczący Bartosz Stankiewicz Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 9 września 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (Lider Konsorcjum); 2) INKO CONSULTING sp. z o.o. (Partner), ul. Dworcowa 18/6, 43-200 Pszczyna; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu bezzasadnego uznania, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych oraz zarzutu sporządzenia uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania z 29.08. 2019 r. i uznania jego oferty za odrzuconą oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice na rzecz Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1754/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawniej S69) Bielsko - Biała Żywiec - Zwardoń, odcinek Przybędza - Milówka (obejście Węgierskiej Górki)", numer referencyjny: O.KA.D-3.2410.67.2018; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.08.2018 r. pod nr 2018/S 155-356213 przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 29.08.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o poinformował o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” Wykonawcy: Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum AECOM” albo „Odwołującym”. Zgodnie z opisem zawartym w pkt 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, miała legitymować się następującym doświadczeniem: „Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowalnego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stanowisku/stanowiskach; Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownik Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowalnego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stano wisku/stano wiskach: Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych Jako opracowanie lub sprawdzenie dokumentacji projektowej należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu.". W złożonym przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Formularzu 3.4 Wykaz osób, na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentami projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej wskazany został p. M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego w okresie do 06.2008 r. do 11.2009 r. przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania". Weryfikując przedmiotową Informację, Zamawiający uzyskał stanowisko Oddziału GDDKIA w Poznaniu, zgodnie z którym p. M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz Osób" zadania. Również przeprowadzona przez Zamawiającego analiza sporządzonej na zlecenie GDDKiA Oddział w Poznaniu dokumentacji projektowej nie potwierdziła faktu uczestniczenia w jej opracowaniu przez p. M. P. W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do wyjaśnień z 07.06.2019r., Wykonawca pismem z 18.06.2019r. podtrzymał swoje stanowisko w zakresie dot. pełnienia przez ww. osobę funkcji projektanta drogowego na wskazanym w „Wykazie Osób" zadaniu, z zastrzeżeniem, iż jak wyjaśnił Wykonawca: „Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Jak wynika z powyższego, Wykonawca nie tylko zatem nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska, ale de facto jednoznacznie sam potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. Zauważył również, że Oddział GDDKiA w Poznaniu powtórnie zweryfikował wykonaną na rzecz ww. jednostki organizacyjnej dokumentację projektową, tym samym nie potwierdził faktu pełnienia funkcji Projektanta drogowego przez p. M. P., którego nazwisko jak podkreślono w piśmie z 10.07.2019r. nie figuruje na dokumentami projektowej dla ww. zadania. Analiza przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów, oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych przez Zamawiającego w wyniku przeprowadzonych czynności weryfikacyjnych, wskazuje na to, Iż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. M. P. Wykonawca oświadczając w Formularzu „Wykaz Osób", że 5 wskazana powyżej osoba posiada doświadczenie zgodne z opisem zawartym w pkt 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, zdobyte w ramach ww. zadania, przedstawił w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Informacje te mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, mają więc istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO wyrok KIO z 18.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2010/18 złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (podobnie wyrok o sygn. akt: KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO 2003/17), a następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Analogiczne stanowisko zajęła KIO w wyroku z 08.02.2019r. sygn. akt: KIO 100/19 oraz w wyroku z dnia 07.03.2019 r. KIO 271/19, stwierdzając, iż: „Również w doktrynie przyjmuje się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za "błąd" podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.". Potwierdza to również wyrok z 06.06.2019 r., sygn. akt: KIO 929/19, w którym KIO podkreśliła, że zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełniania dokumentów, gdy bezsporna jest okoliczność, że wykonawca podał informację nieodpowiadającą prawdzie, a zatem zaistniała po stronie zamawiającego przesłanka obligująca go do wykluczenia z postępowania tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Bez znaczenia zatem pozostaje fakt, Iż Wykonawca dodatkowo pismem z 02.07.2019r. przedłożył uzupełniony „Wykaz osób” o nowe zadania w zakresie doświadczenia p. M. P. jako osoby skierowanej do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, wyjaśniając, że: „Przedmiotowe uzupełnienie bezsprzecznie potwierdza, że Pan M. P. spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie posiadania doświadczenia, określonego przez Zamawiającego w Tom I SIWZ (IDW) 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13).". Jak również bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo p. M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego. W związku z powyższym Zamawiający z postępowania wykluczył ww. Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W dniu 09.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum AECOM wniosło odwołanie na czynność z 29.08.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 09.09.2019 r. (e-mailem). Zarzucił: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp; 2) art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów, potwierdzających spełnianie przez p. M. P. warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd; 3) art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Wnosił: 1. uwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu; 3. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania i odrzuceniu jego oferty; 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Wykonawcy; 5. wyłączenie jawności rozprawy, na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, iż na rozprawie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę chronioną; 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, poniesionych przez Odwołującego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych, zgodnie z przedłożonym rachunkiem. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z art. 189 ust. 6 Pzp, Izba, na wniosek strony lub z urzędu, wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów 7 o ochronie informacji niejawnych._W pierwszej kolejności, Odwołujący wskazał, iż w ramach niniejszego postępowania ujawnione zostaną dane osobowe p. M. P. oraz innych pracowników AECOM Polska Sp. z o.o., które podlegają ochronie na podstawie Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 roku w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) („RODO"). Podkreślił, że RODO wprowadziło do polskiego porządku prawnego zwiększony reżim ochrony danych osobowych. Dane osobowe p. M. P., jak i pozostałych pracowników AECOM Polska Sp. z o.o. podlegają szczególnej ochronie ze strony pracodawcy. Pracodawca bez zgody swoich pracowników nie jest uprawniony do ujawniania ich danych osobowych podmiotom zewnętrznym i powinien dążyć do ochrony tych danych i stosować środki, które uniemożliwią pozyskanie tych danych przez inne osoby. Wskazał za orzecznictwem KIO, dane osobowe stanowią informacje poufne i w konsekwencji dostęp do nich może być zastrzeżony (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 12.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1283/13). W kolejnym wyroku KIO potwierdziła, że dane osobowe personelu wykonawców stanowią dane poufne, które nie powinny podlegać ujawnieniu. Zgodnie z tym wyrokiem, informacje dotyczące m.in. miejsca zamieszkania i numeru ubezpieczenia, a więc dane osobowe kierownictwa wykonawcy winny być objęte ochroną, jako że stanowią wartość gospodarczą, a ponadto stanowią dane poufne (tak: KIO w wyroku z 16.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2089/12). Co więcej, z orzecznictwa KIO wynika również, że dane osobowe dotyczące osób mających wykonywać prace przy realizacji inwestycji mogą także stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (tak KIO w wyroku z 09.02. 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1864/09). Ponadto, również inne informacje, które zostaną ujawnione na rozprawie także stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Informacje te, w tym dowody z dokumentów, stanowią informację organizacyjną oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK"). Odwołujący na rozprawie będzie m.ni. opisywał sposób organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje na temat tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Na rozprawie mogą zostać ujawnione dane osobowe nie tylko p. M. P., ale również innych osób, które biorą i brały wspólnie z nim udział w realizacji różnych zadań z branży drogowej. Dodatkowo, Odwołujący przedstawi również zasady organizacyjne dotyczące sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia. Wszystkie powyższe informacje stanowią informację organizacyjną objętą tajemnicą przedsiębiorstwa AECOM. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK, rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z bogatego orzecznictwa KIO wynika, że w warunkach konkurencji na rynku, oczywistym jest, że wykonawca może chronić dane osób, którymi dysponuje, gdyż jest to jeden z czynników decydujących o pozycji wykonawcy na rynku. Natomiast dane o charakterze organizacyjnym wykonawcy stanowią informacje obejmujące wiadomości przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku danych usług (patrz m.in.: KIO w wyroku z 30.07.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1498/10). Podkreślił, iż dane, które zostaną ujawnione na rozprawie, stanowią informacje, które nie są łatwo dostępne dla osób spoza AECOM i co do tych informacji AECOM podejmuje szereg działań mających na celu ich ochronę przed ujawnieniem podmiotom trzecim. Zgodnie z pkt. 1.4. ppkt. e) Regulaminu Pracy AECOM, pracownicy zobowiązani są do zachowania w poufności wszystkich zastrzeżonych informacji AECOM, a w tym informacji dotyczących zagadnień technicznych, technologicznych, biznesowych i organizacyjnych oraz związanych z zatrudnieniem, a więc również informacji dotyczących personelu i współpracowników, ich kwalifikacji oraz doświadczenia. Także w Kodeksie postępowania firmy AECOM wskazano, że aktywami niematerialnymi Spółki są informacje poufne, w tym m. in. oferty, innowacje technologiczne, projekty, informacje finansowe, listy klientów oraz inne informacje generowane przez Spółkę w ramach prowadzonej działalności. Zgodnie z Kodeksem postępowania firmy AECOM zakazane jest również ujawnianie poufnych informacji bez właściwego upoważnienia lub jeśli nie jest to wymagane prawnie. Na równi z poufnymi informacjami Spółki, traktowane są również poufne informacje pracowników, klientów, partnerów i innych stron trzecich współpracujących ze Spółką. Także osoby, które przygotowywały ofertę oraz dalszą korespondencję, która była składana w trakcie postępowania, zostały zobowiązane do zachowania w poufności informacji wynikających z treści tych dokumentów. W związku z powyższym, co do informacji, które zostaną ujawnione na rozprawie, zachodzą wszystkie, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK, tj. są to informacje organizacyjne oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, do których dostęp jest ograniczony i co do których AECOM podjął stosowne środki w celu zachowania ich w poufności. Powyższe, potwierdza również załączona do niniejszego odwołania Umowa nr 2420/1/10/K/2005 z 14.07.2005 r. zawarta z DHV Polska Sp. z o.o., w ramach której AECOM 9 był Podwykonawcą i w realizacji, której udział brał m. in. Pan M. P.. AECOM nie ujawniał danych dotyczących całego personelu biorącego udziału w realizacji zamówienia, a jedynie wskazał koordynatora realizacji umowy. Także korespondencja z Oddziałem GDDKiA w Poznaniu, znajdująca się w aktach postępowania, potwierdza, iż AECOM wskazywał dane osobowe jedynie osób zajmujących stanowiska Głównych Projektantów, a nie całego zespołu biorącego udział w realizacji danego projektu. Mając na uwadze powyższe, zarówno dane osobowe pracowników, jak i sposób organizacji pracy w AECOM, w tym tworzenia zespołów projektowych i realizacji zadań, informacje o zawartych umowach stanowią informacje podlegające ochronie w rozumieniu art. 189 ust. 6 Pzp, a tym samym uzasadnione jest wyłączenie jawności rozprawy. Wykonawca w ramach przedmiotowego postępowania złożył ofertę w dniu 18.10.2018 r. Jednym z warunków udziału w postępowaniu wskazanym w pkt 7.2. ppkt 3 b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ"), było m. in. dysponowanie osobą, proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej. Zgodnie z SIWZ osoba ta powinna legitymować się doświadczeniem: „Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę łub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownika Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku/stanowiskach: Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych. Jako opracowanie dokumentacji projektowej należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu". Pismem z 19.04.2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp oraz odpowiednio w SIWZ TOM I - IDW pkt 7 i 8, w tym m. in. do złożenia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności. Zamawiający załączył do tego pisma m. in. wzór formularza wykazu osób. 10 W dniu 06.06.2019 r. Wykonawca złożył ww. dokumenty i oświadczenia, zgodnie z wymogami Zamawiającego. W Wykazie osób na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej Wykonawca wskazał p. M. P. W kolumnie 5 Wykazu osób, zatytułowanej „Opis doświadczenia” (odpowiednio zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ Tom I - IDW pkt. 7.2 ppkt 3b), wskazano: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Trasa główna o długości 20,14 km. Doświadczenie na stanowisku Projektanta drogowego obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej. Droga klasy S (dwujezdniowa) Stanowisko: projektant drogowy Czas trwania: 06.2008 - 11.2009". Kolejnym pismem z 20.05.2019 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia dokumentów, o których mowa w SIWZ Tom I (IDW) pkt 9.7 ppkt I c) w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w SIWZ Tom I (IDW) pkt 7.2 ppkt 3 a), tj. wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat oraz dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Przedmiotowe wezwanie nie dotyczyło natomiast wykazu osób i ich doświadczenia. Pismem z 07.06.2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, na stanowisku projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, te „z informacji jakie uzyskał z Oddziału GDDKiA w Poznaniu wynika, że Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej". W odpowiedzi na ww. wezwanie, Wykonawca, pismem z 18.06.2019 r., przekazał Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia, wskazując, iż Pan M. P. pełnił funkcję projektanta drogowego w ramach zadania pn. „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy. Dodatkowo, wobec informacji przekazanych przez Oddział GDDKiA w Poznaniu, o których poinformował Zamawiający pismem z 07.06.2019 r., Wykonawca, z ostrożności, w dniu 02.07.2019 r., przekazał Zamawiającemu także dodatkowe wyjaśnienia i uzupełnienia 11 dotyczące doświadczenia p. M. P., które potwierdzały, iż Pan M. P. posiadał doświadczenie zgodne z wymogami SIWZ - w pełnieniu funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej w ramach realizacji zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica województwa kujawsko - pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części", w zakresie Części 2 polegającej na „Pełnieniu nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Dworzysko" (bez węzła) do węzła „Aleksandrowo" (z węzłem) o długości około 22,4 km". Pan M. P. pełni funkcję Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej na ww. projekcie od dnia 27.11.2015 r. do dnia dzisiejszego. Ponadto, Wykonawca przekazał także Zamawiającemu - Oddział GDDKiA w Poznaniu oświadczenie o uczestnictwie p. M. P. w pracach projektowych dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Oświadczenie to zostało podpisane przez prokurenta oraz Dyrektora Działu Projektowania w AECOM Polska Sp. z o.o. - p. A. Leśniewską - Nowak oraz przez p. M. P. Mimo powyższego, w dniu 29.08.2019 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu swojej decyzji, Zamawiający wskazał, że weryfikując informacje o doświadczeniu p. M. P. uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którym Pan M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej. Ponadto, zgodnie z treścią pisma Zamawiającego, Oddział GDDKiA w Poznaniu dokonał weryfikacji dokumentacji projektowej, w której nazwisko p. M. P. nie figurowało. Dodatkowo, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Wykonawcy złożone pismem z dnia 18.06.2019 r. de facto jednoznacznie potwierdziły, że osoba wskazana przez Wykonawcę nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca wprowadził go w błąd co do doświadczenia p. M. P.. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z związku z powyższym ww. podstawa wykluczenia zachodzi, gdy; 1) wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego; 2) wykonawca przedstawiając informacje działał lekkomyślnie lub w sposób niedbały; 3) informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ww. przesłanki muszą zachodzić kumulatywnie i to Zamawiający, który podejmuje decyzję o wykluczeniu Wykonawcy, powinien je wykazać i udowodnić. W tym zakresie wskazał na wyrok KIO z 27.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2616/17. Odnośnie nie wystarczenia samego zacytowania brzmienia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp przywołał wyroku z 12.05.2017 r., sygn. akt: KIO 741/17. Odnośnie dotkliwości sankcji z tej podstawy prawnej powołał wyrok z 02.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1417/18, jak i wyrok KIO z 09.08.2018 r., sygn. akt: 1468/18. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w niniejszej sprawie nie sprostał powyższym wymaganiom, wskazując w piśmie z 29.08.2019 r. na rzekome istnienie przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, jedynie poprzez powielenie ich treści z przepisu, a nie wskazanie faktów, które miałyby potwierdzać, że przesłanki te zachodzą. Co więcej, z treści pisma Zamawiającego wprost wynika, iż nie wziął on pod uwagę oświadczeń i wyjaśnień Wykonawcy w przedmiotowym zakresie, jak również informacji wynikających z pism Oddziału Zamawiającego w Poznaniu. Całkowicie niezrozumiałe jest przy tym stwierdzenie Zamawiającego, że „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego". Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób, dlaczego pominął przedmiotowe oświadczenie Wykonawcy. Taka postawa Zamawiającego bezpośrednio wskazuje na brak bezstronności w ocenie zgromadzonego materiału, a także na nienależyte zbadanie sprawy. Poniżej Odwołujący odnosi się do każdej z przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, wykazując brak ich zaistnienia. Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd - informacje przedstawione przez Wykonawcę były zgodne z rzeczywistością. Pierwszą z przesłanek, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, stanowiących podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest wprowadzenie zamawiającego w błąd. W praktyce zachodzi ona, gdy wykonawca przedstawia zamawiającemu informacje nieprawdziwe, niezgodne ze stanem faktycznym. Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie. W pierwszej kolejności wskazał, iż w zakresie informacji o doświadczeniu p. M. P. przy zadaniu dotyczącym sporządzania Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, Wykonawca wskazał: a) w piśmie z 06.05.2019 r., że [. M. P. pracował na stanowisku projektanta drogowego w okresie od VI 2008 roku do IX 2009 roku, co obejmowało opracowanie projektu budowlanego i protokołu wykonawczego; b) w piśmie z 18.06.2019 r., że formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez zamawiającego, niemniej jednak p. M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy. Powyższe informacje były zgodne ze stanem faktycznym i nie wprowadzały Zamawiającego w błąd. Tymczasem, Zamawiający uznał niezasadnie, że Wykonawca wprowadził go w błąd, z uwagi na to, iż „Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej" oraz że „nazwisko Pana M. P. nie figurowało w dokumentacji projektowej.” Takie twierdzenie Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z treścią wyjaśnień przekazanych przez Wykonawcę. Podkreślił, iż opracowanie dokumentacji projektowych dla dużych inwestycji drogowych czy kolejowych wymaga zaangażowania dużych zespołów projektowych, w ramach, których udział bierze nawet po kilku projektantów z danej branży. Oznacza to, że przy realizacji umowy na projektowanie dróg biorą udział nie tylko projektanci wskazani w dokumentacji projektowej, wskazani w ofercie czy formalnie zgłoszeni zamawiającemu do zatwierdzenia, lecz szereg innych osób, których nazwisko nie musi być przedstawione w dokumentacji projektowej - tak jak w przypadku p. M. P. Brak formalnego zgłoszenia projektanta zamawiającemu, nie oznacza jednak, iż taki projektant nie bierze udziału w opracowywaniu dokumentacji projektowej. Brak formalnego zgłoszenia nie oznacza ponadto braku możliwości legitymowania się przez projektanta jego doświadczeniem zdobytym podczas realizacji takiego projektu. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający wyciągnął nieprawidłowe wnioski z informacji przekazanych przez Oddział GDDKiA w Poznaniu oraz z wyjaśnień Wykonawcy. Sam fakt, że Pan M. P. nie widniał jako projektant drogowy przy opracowaniu dokumentacji projektowej, czy też jego nazwisko nie zostało wpisane do dokumentu, nie oznacza, iż faktycznie nie brał udziału w opracowywaniu tej dokumentacji. Odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego zawartego w piśmie z 29.08.2019 r., zgodnie z którym wyjaśnienia Wykonawcy złożone pismem z 18.06.2018 r. de facto jednoznacznie potwierdziły, że osoba wskazana przez Wykonawcę nie została forma i nie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy, należy wskazać, że Wykonawca ani w ofercie, ani w żadnym kolejnym piśmie, nie twierdził, że Pan M. P. był formalnie zgłoszony. Z niezrozumiałych zatem powodów, Zamawiający uznał, iż Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia M. P., w sytuacji, w której informacja o 14 braku formalnego zgłoszenia M. P. na projekcie wskazanym w wykazie osób została przekazana Zamawiającemu przez samego Wykonawcę w dniu 18.06.2019 r. Informacje pozyskane następnie przez Zamawiającego z Oddziału GDDKiA w Poznaniu potwierdzają informacje przekazane przez Wykonawcę, że Pan M. P. nie widniał na dokumentacji projektowej - jednakże nie oznacza to - wbrew stanowisku Zamawiającego iż nie brał udziału w opracowaniu tej dokumentacji. Wszelkie oświadczenia i wyjaśnienia Wykonawcy, składane w postępowaniu, były bowiem zgodne z prawdą. Zamawiający pominął także całkowicie fakt, iż AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: Poznańskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt Sp. z o.o.”) był jedynie podwykonawcą DHV Polska Sp. z o.o. na ww. Projekcie. Wszelkie zgłoszenia osób realizujących umowę były dokonywane zamawiającemu przez DHV Polska Sp. z o.o. AECOM Polska Sp. z o.o. nie miał nawet formalnego obowiązku wynikającego z umowy podwykonawczej zgłoszenia swojego personelu pracującego przy wykonaniu zamówienia do DHV Polska Sp. z o.o., a tym bardziej Zamawiającemu. Co więcej, jak wynika z pisma Oddziału GDDKiA w Poznaniu z 11.07.2019 r., Kierownik Projektu odpowiedzialny za przygotowanie dokumentacji budowy drogi ekspresowej S-5 nie żyje. Skoro nawet Oddział GDDKiA w Poznaniu, który był Zamawiającym w ramach zadania dotyczącego sporządzenia projektu budowlanego i projektu wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, nie mógł jednoznacznie określić, na czym polegała współpraca p. M. P. w ramach realizacji ww. zadania, to co najmniej budzi zdziwienie fakt, iż Zamawiający w ramach niniejszego postępowania - Oddział GDDKiA w Katowicach, był w stanie jednoznacznie ustalić, że Pan M. P. przy tym zadaniu nie pracował. Podkreślił, że z utrwalonej linii orzeczniczej KIO wynika, że okoliczności podania informacji nieprawdziwych powinny być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości. W niniejszej sprawie Zamawiający nie tylko nie wykazał, iż doszło w sposób niebudzący wątpliwości do podania nieprawdziwych informacji, ale taka sytuacja w ogóle nie miała miejsca. Przytoczył wyrok KIO z 19.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2575/13. Mając na uwadze powyższe, przesłanka, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - wprowadzenie Zamawiającego w błąd i podania nieprawdziwych informacji przez Wykonawcę - nie zaistniała w niniejszej sprawie. Wykonawca nie działał w sposób lekkomyślny lub niedbały. Kolejną przesłanką, którą powinien udowodnić Zamawiający, wykluczając Wykonawcę z Postępowania, powinno być wykazanie, że Wykonawca działał w sposób lekkomyślny lub niedbały. Wykazanie tej przesłanki zostało jednak przez Zamawiającego całkowicie pominięte w treści pisma o wykluczeniu. Zamawiający nie wskazał również, którą 15 z form - lekkomyślność czy niedbalstwo - można przypisać działaniom Odwołującego. Wskazał na wyrok SO w W-wie z 19.07.2012 r., sygn. akt: IV Ca 683/12. W zaistniałym stanie faktycznym nie można uznać, że działanie Wykonawcy było nacelowane na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia przez p. M. P. w celu uzyskania zamówienia. Jak wynika z pisma Wykonawcy z 02.07.2019 r., Pan M. P. posiadał również doświadczenia na innych projektach, które spełniało wymogi SIWZ. Działanie Wykonawcy, polegające na wskazaniu doświadczenia, którego Pan M. P. nie posiada i narażanie się na wykluczenie z postępowania, w sytuacji, gdy Wykonawca mógł pokazać inne doświadczenie, należałoby uznać za nieracjonalne. Wskazał, iż sporne w niniejszej sprawie doświadczenie p. M. P., było również przedstawiane przez Wykonawcę w ramach ofert składanych w innych postępowaniach przetargowych prowadzonych przez podmioty publiczne, w tym Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Przykładowo, w ofercie złożonej przez AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: URS Polska Sp. z o.o.) w ramach postępowania przetargowego na „Pełnienie Nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz Zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa obwodnicy Góry Kalwarii w ciągu drogi krajowej nr 79 długości około 5,1 km oraz w ciągu drogi krajowej nr 50 długości 3,9 km" oraz dostawę sprzętu laboratoryjnego", w Formularzu 3.3. Potencjał Kadrowy - osoby zdolne do wykonania zamówienia, wskazano p. M. P. oraz jego doświadczenie przy zadaniu dotyczącym Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania na stanowisku Projektanta Drogowego, a więc tożsame doświadczenie, jak w niniejszym postępowaniu. W ramach ww. postępowania, Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, badała Ofertę AECOM i doświadczenie p. M. P. nie zostało zakwestionowane. Także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego doświadczenie to nie było kwestionowane. Mając na uwadze powyższe, skoro nigdy wcześniej żaden z zamawiających publicznych, w tym ten sam Zamawiający (GDDKiA), który prowadzi obecne postępowanie, nie kwestionował doświadczenia p. M. P. przy realizacji zadania dot. Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania na stanowisku projektanta drogowego, to trudno zarzucać Wykonawcy działanie niedbałe czy lekkomyślne. Wręcz przeciwnie, Wykonawca działał zgodnie z dotychczasową praktyką, wskazując te same informacje, jakie wskazywał we wcześniejszych postępowaniach, niepodważane i niekwestionowane przez Zamawiającego. W związku z tym, działania Wykonawcy nie można kwalifikować jako niedbałego czy lekkomyślnego, zawinionego i mającego na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Skoro w poprzednich postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, Zamawiający uznał, że Wykonawca 16 spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zakwestionował tego samego doświadczenia p. M. P., które zostało również pokazane w niniejszym postępowaniu, to Wykonawca ponownie przedstawiając to doświadczenie - działał w przekonaniu, iż zostało ono wcześniej pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego. Ponadto, jak wyżej wskazano, Zamawiający w piśmie z 29.08.2019 r. stoi na stanowisku, że wprowadzenie w błąd w niniejszej sprawie, polegało na wskazaniu przez Wykonawcę, że Pan M. P. ma doświadczenie przy sporządzaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania Trasa główna o długości 20,14 km, podczas gdy nie był on formalnie zgłoszony, a jego nazwisko nie widnieje na dokumentacji. Z warunków SIWZ nie wynikało jednak, aby osoba proponowana na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej miała być osobą „formalnie zgłoszoną" czy też „podpisującą dokumentację" na wcześniejszych projektach. Jak wynika bowiem z SIWZ, osoba ta jedynie powinna legitymować się doświadczeniem przy realizacji zadań opisanych szczegółowo w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Z powyżej przytoczonego warunku SIWZ nie wynika w żaden sposób, jak przyjął Zamawiający w piśmie z 29.08.2019 r., aby Zamawiający dla pełnienia funkcji projektanta dla określonego zadania wymagał podpisania się przez daną osobę na dokumentacji projektowej. Zamawiający nie zdefiniował również w SIWZ, na czym ma polegać „doświadczenie obejmujące opracowanie dokumentacji projektowej", a zatem dopuszczalne jest szerokie rozumienie tego pojęcia. Dla Wykonawcy omawiany warunek oznaczał możliwość wskazania każdej osoby, która posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania w specjalności drogowej i która przez minimum 10 miesięcy brała udział w realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku projektanta drogowego. W związku z powyższym, całkowicie niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego przedstawione w piśmie z 29.08.2019 r., w którym Zamawiający wskazał, że: „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego", skoro oświadczenie to potwierdzało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. W zakresie odmiennego rozumienia postanowień SIWZ wskazał na wyrok KIO z 09.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1468/18. W związku z powyższym, skoro z SIWZ nie wynikało, że osoba proponowana na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej miała być osobą „formalnie zgłoszoną" czy też „podpisującą dokumentację", to Wykonawca nie miał obowiązku tego wykazywać, a tym bardziej 17 Zamawiający nie jest uprawniony wyciągać z tego tak daleko idących wniosków. Wykonawca, składając wykaz osób, dołożył należytej staranności, w oparciu o jednoznaczne postanowienia SIWZ, a twierdzenia Zamawiającego, że Wykonawca działał w sposób lekkomyślny czy niedbały, bo „nazwisko Pana M. P. nie widnieje w dokumentach" jest całkowicie niezrozumiałe, bezpodstawne i niezgodne z wymogami określonymi w SIWZ. Tym samym, Wykonawcy nie można przypisać działania niedbałego lub lekkomyślnego, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Informacje przekazane przez Wykonawcę nie miałyby wpływu na decyzję Zamawiającego. Ostatnią przesłanką z art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, której wykazania Zamawiający zaniechał w piśmie z 29.08.2019 r., jest kwestia, czy rzekome nieprawdziwe informacje przekazane przez Wykonawcę mogły mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego. Założeniem ww. przepisu jest wyeliminowanie przypadków, kiedy działania wykonawcy mają na celu podejmowanie decyzji przez zamawiającego, w sytuacji nieposiadania wszystkich informacji, w szczególności w stosunku do tego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie taką decyzją mógłby być wybór oferty Wykonawcy lub wykluczenie Wykonawcy w sytuacji, gdyby okazało się, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp. Wskazał, iż zgodnie z wymogami SIWZ, jednym z warunków udziału w niniejszym postępowaniu było dysponowanie osobą posiadającą doświadczenie opisane szczegółowo w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Z niebudzących wątpliwości dokumentów złożonych przez Wykonawcę w trakcie postępowania, w tym z pisma z 02.07.2019 r., wynika, iż Pan M. P. posiada doświadczenie wymagane w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Pan M. P. poza stanowiskiem projektanta drogowego przy realizacji zadania dotyczącego Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, pełni również od 27 listopada 2015 roku do dnia dzisiejszego funkcję Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej w ramach realizacji zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy Bydgoszcz - granica województwa kujawsko - pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części", w zakresie Części 2 polegającej na „Pełnieniu nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Dworzysko" (bez węzła) do węzła „Aleksandrowo" (z węzłem) o długości około 22,4 km". Powyższe potwierdza, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. A zatem nawet gdyby uznać - jak próbuje to wykazać Zamawiający - że Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do wykonywania zadania dotyczącego Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, to jednak posiada również inne doświadczenie - znane Zamawiającemu - dla pełnienia funkcji głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej zgodnie z wymogami SIWZ. Tym samym, rzekome nieprawdziwe informacje przekazane a przez Wykonawcę dotyczące doświadczenia p. M. P. pokazanego w wykazie osób, nie mogłyby wpłynąć na decyzję Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Art. 26 Pzp jest przepisem dającym zamawiającemu szereg uprawnień w celu weryfikacji prawidłowości, zgodności z prawem oraz prawdziwości dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Przed podjęciem ostatecznej decyzji zamawiający powinien mieć bowiem całkowitą pewność co do tego, czy zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie któregokolwiek z ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców bądź odrzucenie jego oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający w stosunku do Odwołującego skorzystał z tej możliwości trzykrotnie - w dniu 19.04.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających m. in. okoliczności, o których mowa w pkt 7 SIWZ, w dniu 20.05.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 9.7 ppkt I c) SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt 7.2 ppkt 3 a) SIWZ (wykazu usług) oraz w dniu 07.06.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej. Co istotne, Zamawiający skorzystał z trybu art. 26 ust. 3 Pzp jedynie w zakresie informacji dotyczących wykazu usług. Natomiast w zakresie informacji dotyczących wykazu osób i ich doświadczenia, Zamawiający nie skorzystał z wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z ww. przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z powyższego wynika, iż zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do 19 udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń lub dokumentów, które zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Wezwanie to nie jest prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć. W niniejszej sprawie, bezsprzecznym jest, że informacje przekazane przez GDDKiA Oddział w Poznaniu spowodowały u Zamawiającego wątpliwości, co do doświadczenia p. M. P.. Mimo tego, Zamawiający zaniechał skorzystania z art. 26 ust. 3 Pzp i nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia o doświadczeniu p. M. P., czym naruszył ten przepis. W praktyce wykonawcy, niejako uprzedzając wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, samodzielnie uzupełniają dokumenty lub oświadczenia. Wskazał w tym zakresie na wyrok KIO z 15.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1169/11oraz na wyrok KIO z 04.08.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1551/10. W związku z powyższym, Wykonawca w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, skorzystał z tego uprawnienia i pismem z 02.07.2019 r. przekazał samodzielnie, bez wezwania, dodatkowe wyjaśnienia i uzupełnienia dotyczące doświadczenia p. M. P., które potwierdzały, iż Pan M. P. posiadał również inne doświadczenie, zgodne z wymogami SIWZ. Mimo tego Zamawiający bezpodstawnie nie uwzględnił tych wyjaśnień, wskazując w piśmie z 29.08.2019 r., że: „bez znaczenia pozostaje fakt, że Wykonawca dodatkowo pismem nr 4787-2437/839/2019 z dnia 2 lipca 2019 roku przedłożył uzupełniony „Wykaz osób" o nowe zadania w zakresie doświadczenia Pana M. P.". Dalszych samodzielnych wyjaśnień swoich wątpliwości Zamawiający również zaniechał. Natomiast w sytuacji, gdy Zamawiający uznał wyjaśnienia z 18.06.2019 r. za niewystarczające lub niepotwierdzające spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dochowując należytej staranności, powinien wezwać Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do dalszych wyjaśnień i przedstawienia stosownych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska. Wówczas byłby w stanie w sposób jednoznaczny wyjaśnić zaistniałą sytuację. Ponadto, jeżeli wyjaśnienia Wykonawcy zawarte w piśmie z dnia 18.06.2019 r., iż „formalnie Pan M. P. nie był zgłoszony do Zamawiającego" były niewystarczające, Zamawiający mógł wezwać Wykonawcę ponownie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Wskazał na wyrok KIO z 24.02.2012 r., sygn. akt: KIO 281/12. W wyniku zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 lub ponownego wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Zamawiający poprzestał na niepełnych informacjach i podjął decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, wskazując, że nie przedstawił on Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska. Tymczasem Wykonawca nie miał obowiązku do wskazania takich dowodów, skoro Zamawiający go do tego nie wezwał, wzywając w piśmie z 07.06.2019 r. jedynie do wyjaśnienia rozbieżności dotyczących doświadczenia p. M. P.. Pozostawienie tych kwestii niewyjaśnionych przez Zamawiającego stanowi w związku z tym naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Trudno nie uznać, że Zamawiający z góry założył nieprawdziwość podanych przez Wykonawcę informacji, zamiast dążyć do ich wyjaśnienia i rozstrzygnięcia kwestii spornych, co jest przykładem rażącego naruszenia zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców. Zamawiający uznał jednostronnie, że podane przez Wykonawcę informacje są nieprawdziwe, mimo że z jednej strony posiadał oświadczenie Wykonawcy, z drugiej strony informacje z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, których treść nie była sprzeczna z oświadczeniem Wykonawcy. Co więcej, z pism przekazywanych przez Oddział GDDKiA wynikało, iż nie jest w stanie jednoznacznie określić, jaki był udział p. M. P. w wykonywaniu Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. W związku z tym, Zamawiający w zaistniałym stanie faktycznym powinien zastosować art. 26 ust. 3 Pzp lub ponownie art. 26 ust. 4 Pzp i wezwać Wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń, skoro zachodziły co do nich wątpliwości i brak było jednoznacznych ustaleń. Jak już wskazano powyżej i co wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej KIO, przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp może mieć zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy niezgodność oświadczeń wykonawcy ze stanem rzeczywistym jest jednoznaczna, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Przytoczył w tym zakresie m.in. wyrok KIO z 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO 345/17. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający skierował do Wykonawcy jedynie pismo z 07.06.2019 r., w którym Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, na stanowisku projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Zgodnie z prośbą Wykonawca udzielił Zamawiającemu odpowiedzi pismem z 18.06.2019 r., wskazując, zgodnie z prawdą, że Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu przedmiotowej dokumentacji jako projektant drogowy. Fakt, że nie był on formalnie zgłoszony, nie przeczył powyższemu. Jeżeli, po złożeniu przez Wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Zamawiający miał dalej wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., to powinien zastosować art. 26 ust. 3 Pzp lub ponownie art. 26 ust. 4 Pzp, czego zaniechał i tym samym naruszył te przepisy. W tym zakresie przywołał wyrok KIO z 28.02.2013 r., sygn. akt: KIO 353/13. W niniejszej sprawie Zamawiający w ogóle nie zastosował art. 26 ust. 3 Pzp w celu wyjaśnienia wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., jak i nie wezwał do dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający przekazuje informacje o wykonawcach wykluczonych z postępowania. Natomiast zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada przejrzystości, uregulowana w ww. przepisie oznacza, że zamawiający jest zobowiązany do podejmowania czynności w sposób jasny, uzasadniony oraz że istnieją środki do weryfikacji prawidłowości podejmowanych przez zamawiającego czynności. Przejawami zasady przejrzystości są także transparentne dokumentowanie postępowania i określenie w dokumentacji postępowania jednakowych sposobów postępowania zamawiającego z ofertami wykonawców, a także informowanie o czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Za przejaw przejrzystości należy także uznać stosowanie tych samych wzorców przy badaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu czy ocenie ofert. Pismo Zamawiającego z 29.08.2019 r. skierowane do Odwołującego, w którym Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, wymogów tych nie spełnia. Poinformowanie przez Zamawiającego o jego decyzji poprzez przekazanie lakonicznego uzasadnienia i powielenie treści art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, należy uznać za niewystarczające. Przywołał wyrok KIO z 16.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2224/18. Jest to o tyle istotne, że to właśnie treść zawiadomienia i jego podstawy, mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia Wykonawcy realizacji jego praw w postępowaniu, a także warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Wykonawca wskazał, że Zamawiający nie sprostał obowiązkowi przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego dla wykluczenia Wykonawcy z postępowania, w tym zwłaszcza Zamawiający: a) nie wyjaśnił dlaczego nie wziął pod uwagę oświadczeń i wyjaśnień Wykonawcy w zakresie doświadczenia p. M. P. przy sporządzaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania; b) nie uwzględnił faktu, że p. M. P. był członkiem większego zespołu projektowego; c) nie uwzględnił faktu, że AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: Poznańskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt Sp. z o.o.) był jedynie podwykonawcą DHV Polska Sp. z o.o. na ww. Projekcie i nie miał formalnego obowiązku zgłoszenia swojego personelu pracującego przy wykonaniu tego zamówienia; to DHV Polska Sp. z o.o. odpowiadał za kontakty z zamawiającym i AECOM nie miał wpływu na to, jakie informacje są przekazywane do Oddziału GDDKiA W Poznaniu; d) nie wyjaśnił czy działania Wykonawcy miały postać lekkomyślności czy niedbalstwa; e) z góry założył, że informacje przekazane przez Wykonawcę są nieprawdziwe, bez wystarczającej weryfikacji tego faktu; f) oparł się jedynie na informacji z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którą Pan M. P. na ww. zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej, czego Wykonawca nigdy nie podważał; g) nie wyjaśnił, dlaczego nie uwzględnił dodatkowych wyjaśnień Wykonawcy zawartych w piśmie z 02.07.2019 r., które potwierdzały, że Pan M. P. posiada doświadczenie wymagane w SIWZ. Uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest nie tylko ogólnikowe i lakoniczne, ale zawiera a również szereg nieścisłości i stwierdzenia rozmijające się z prawdą. Przykładowo, Zamawiający na 2 str. pisma z 29.08.2019 r., wskazał, że decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania podjął w oparciu o „analizę przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów/ oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych w wyniku czynności weryfikacyjnych". Powyższe stwierdzenie, oprócz tego, że nie zawiera uzasadnienia i wniosków z przeprowadzonej analizy, to również stoi w sprzeczności z oświadczeniem Zamawiającego zawartym na kolejnej stronie ww. pisma, gdzie Zamawiający stwierdza, że „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego". Zamawiający wskazał także, że nie wziął pod uwagę wyjaśnień i uzupełnień Wykonawcy z 02.07.2019 r. W związku z tym, niezrozumiałe jest twierdzenie na 2 stronie pisma Zamawiającego, że dokonał analizy dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę, skoro „nie miały one znaczenia" dla Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji zarzucił Wykonawcy, że nie przedłożył on żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska, podczas gdy Wykonawca w danych okolicznościach nie był ani przez Pzp ani przez samego Zamawiającego do tego zobowiązany - Zamawiający nie zastosował wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a tylko ten przepis stanowi podstawę do złożenia dodatkowych dowodów, poza oświadczeniem zawartym w Wykazie osób. Jak wskazano wyżej, w sytuacji, gdy Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień z 18.06.2019 r. nadal miał wątpliwości co do tego, czy Wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub też powziął wątpliwości czy Wykonawca na pewno rozumie warunek w ten sam sposób co on, mógł, a nawet miał obowiązek zwrócenia się do Wykonawcy, w trybie art. 26 ust. ust. 3 lub ponownie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp o przedstawienie stosownych wyjaśnień, oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do jednoznacznego wyjaśnienia okoliczności dotyczących doświadczenia p. M. P.. Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku, w uzasadnieniu jednak to Wykonawcy zarzucił brak udowodnienia swojego stanowiska. Przywołał w tym zakresie wyrok KIO z 19.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2256/18. Nieuprawnionym działaniem Zamawiającego w zakresie uzasadnienia jego decyzji o wykluczeniu, jest także wskazanie, że „Wykonawca de facto sam potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy". Zdaniem Wykonawcy, Zamawiający w ten sposób chciał zarzucić Wykonawcy, że w zasadzie sam Wykonawca przyznał, że p. M. P. nie był wpisany jako personel przy przedmiotowym zamówienia - jednak taka była prawda. W innym wypadku należałoby uznać, że Zamawiający oczekiwałby przedstawienia informacji niezgodnej ze stanem faktycznym. Jest to bezsprzeczne wypaczenie znaczenia treści złożonego przez Wykonawcę oświadczenia. Ponadto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, dokonał także nadinterpretacji treści pisma, które zostało mu przekazane przez Oddział GDDKiA w Poznaniu w dniu 10.07.2019 r. Zgodnie z treścią tego pisma, „nazwisko Pana M. P. w dokumentacji projektowej dla omawianego zadania nie występuje". Zamawiający zaś, w piśmie z 29.08.2019 r. stwierdził, że „uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którym Pan M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz osób" zadania". Jest to zbyt daleko idąca interpretacja, bowiem z faktu, że „nazwisko z dokumentacji nie występuje" nie można wprost wywodzić wniosku, że „Pan M. P. nie uczestniczył w wykonaniu dokumentacji". Zamawiający na podstawie wyżej wymienionego, nieprawidłowo wyciągniętego wniosku, uznał, że Pan M. P. nie brał udziału w projektowaniu przedmiotowej dokumentacji projektowej, a tym samym, że Wykonawca prowadził go w błąd, podczas gdy pismo Oddziału GDDKiA wskazuje jedynie na brak nazwiska p. M. P. w dokumentacji projektowej. Takie postępowanie musi budzić dezaprobatę nie tylko na płaszczyźnie niespełniającego wymogów art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, ogólnikowego czy lakonicznego uzasadnienia podjętych czynności wykluczenia Wykonawcy z Postępowania, ale także na płaszczyźnie pozbawienia Wykonawcy możliwości oceny poprawności prowadzonych działań i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania przez wniesienie odwołania. Takie działanie z pewnością uchybia regułom przejrzystości, rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający jako gospodarz postępowania, wśród wielu obowiązków, jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny takiej nie podziela - mógł ustosunkować się w pełni do wskazanych przez Zamawiającego okoliczności, wnosząc odwołanie (tak KIO w wyroku z 18.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1858/17). Tylko prawidłowe wykonanie przez Zamawiającego 24 obowiązku wskazania prawidłowej podstawy prawnej i jednoczesnego podania pełnego uzasadnienia faktycznego, gwarantuje realizację zasady jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także świadczy o rzetelnej czynności badania i oceny ofert (tak KIO w wyroku z 18.04.2019 r., sygn. akt: KIO 589/19). Przywołał także wyrok KIO z 02.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1794/15. Podobnie wymagane jest podanie szczegółowego uzasadnienia w przypadku dokonania czynności wykluczenia wykonawcy. Na doniosłość instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty oraz wykluczenia wykonawcy z postępowania zwrócił także uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie 0406/08 Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS Business Services Authority. Wobec powyższego przekazanie przez Zamawiającego uzasadnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania, jedynie poprzez powielenie treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, bez wskazania na jakich dokumentach, oświadczeniach i wyjaśnieniach oparł swoją decyzję, zarzucenie braku działania Wykonawcy, do którego Wykonawca nie został zobowiązany, a także wysuwanie nielogicznych wniosków z posiadanych informacji, w sposób bezpośredni narusza prawo Wykonawcy do uzyskania jednoznacznej i wyczerpującej informacji o faktycznych podstawach decyzji Zamawiającego i jest sprzeczne z zasadą przejrzystości, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. W niniejszym odwołaniu Odwołujący wykazał, iż nie zachodziły w stosunku do niego przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, uprawniające Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z Postępowania. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, zawartym w piśmie z 29.08.2019 r., Zamawiający nie podjął wystarczających czynności do wyjaśnienia wszystkich okoliczności w sprawie oraz nie wykazał w sposób jednoznaczny ziszczenia się tych przesłanek. Swoją sprzeczną z przepisami decyzję Zamawiający podjął jedynie w oparciu o wybrane dokumenty i okoliczności, nie uwzględniając stanowiska prezentowanego przez Wykonawcę oraz pozostawiając wątpliwe kwestie bez dostatecznego wyjaśnienia. Tym samym Zamawiający nie potwierdził w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości, że informacje podane przez Wykonawcę są niezgodne z rzeczywistością, przez co wprowadzają Zamawiającego w błąd. Nie wykazał także, że Wykonawca przekazał informacje wskazane w wykazie osób w sposób zawiniony, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz że mogłyby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Z analizy pisma Zamawiającego z 29.08.2019 r. wynika, że Zamawiający uznał, że Wykonawca wprowadził go w błąd, bo (i) Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do realizacji zadania polegającego na wykonaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania oraz (ii) nazwisko p. M. P. nie widniało na dokumentach projektowych. Jednakże Wykonawca takich informacji nie przekazywał Zamawiającemu, więc nie mógł co do nich wprowadzić Zamawiającego w błąd - wręcz przeciwnie, w piśmie z 18.06.2019 r. potwierdził informacje posiadane przez Zamawiającego, o tym, że Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do realizacji zadania polegającego na wykonaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, jakkolwiek brał udział w opracowaniu tej dokumentacji. Wskazał, że Zamawiający zaniechał również, dodatkowych wezwań na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp lub art. 26 ust. 4 Pzp w celu wyjaśnienia wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Zamawiający w dniu 11.09.2019 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 16.09.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Firm: 1) „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (Lider Konsorcjum); 2) INKO CONSULTING sp. z o.o. (Partner), ul. Dworcowa 18/6, 43-200 Pszczyna; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice zwane dalej: „Konsorcjum DTS" albo „Przystępującym" zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 23.09.2019 r. (e-mailem) Konsorcjum DTS złożyło pismo procesowe Przystępującego wnosząc o oddalanie odwołania i wniosku o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z pkt. 7.3.b) SIWZ, wykonawcy mieli wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej przez wskazanie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. W ramach osoby proponowanej do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, wykonawcy mieli wykazać się dysponowaniem co najmniej jednej osoby, posiadającej minimum 10 miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej, składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stanowiskach: Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownika Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej, o łącznej długości tych dróg |ub ulic min. 4 km na stanowi skach Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych. Z powyższego wynika więc wprost, że aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, Odwołujący był zobowiązany wykazać, że osoba, która będzie realizowała zamówienie musiała wykazać się zarówno odpowiednim doświadczeniem, jak i zajmowaniem jednego z ww. stanowisk. W treści formularza 3.4, w pkt. 13 Wykazu osób, Odwołujący wskazał do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej p. M. P. i oświadczył, że zdobył on „doświadczenie na stanowisku Projektanta drogowego", które obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej dla „Projektu Budowlanego i Wykonawczego drogi S5 GnieznoPoznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Trasa główna o długości 20,14 km”. Odwołujący oświadczył więc, że p. M. P. zajmował stanowisko projektanta, co jest nieprawdą w świetle poczynionych przez Zamawiającego ustaleń, Pan P. nie figurował w spisie osób powołanych do zespołu projektowego ani nie podpisywał dokumentacji projektowej („Projekt zagospodarowania terenu”, gdzie widnieją nazwiska p. K. R. i p. A T.). Odwołujący dysponuje jedynie oświadczeniem własnym z dnia 11.07.2019 r., w którym potwierdza uczestnictwo p. M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego (a więc już nie doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego, które obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej). Odwołujący jest profesjonalistą i wedle tej miary należy badać jego należytą staranność w przygotowaniu oferty i składanych w niej oświadczeniach. Przede wszystkim nie budzi wątpliwości na czym polega „zajmowanie stanowiska”, czy też „pełnienie funkcji”. Wiąże się to ze zgłoszeniem takiej osoby zamawiającemu, ale przede wszystkim z ponoszeniem określonej odpowiedzialności za dany projekt. Tylko taka osoba, a nie członek zespołu projektowego, ponosi odpowiedzialność zawodową, zgodnie z art. 95 i nast. prawa budowlanego. Nie można więc zrównywać doświadczenia nabywanego przez osobę z zespołu projektowego do doświadczenia projektanta, który składa podpis i ponosi odpowiedzialność zawodową za przygotowany projekt. Rozróżnienie osób „zajmujących stanowisko” i „biorących udział w pracach zespołu”, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Izby. Odnosząc się do wymogu Zamawiającego, aby wykonawca wykazał się posiadaniem doświadczenia zawodowego polegającego na pełnieniu określonej funkcji przywołał wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2080/14. Stwierdził, że tak jak we wskazanym wyrokujest również i w tej sprawie, gdzie Zamawiający wymagał, aby osoby wskazane w Wykazie osób legitymowały się „doświadczeniem na stanowisku'', co trzeba wyraźnie odróżnić od „pracy w ramach zespołu”. Dodatkowo przywołał wyrok KIO z 20.07.2018 r., KIO 1303/18 i nast. Nie ma więc znaczenia, czy p. P. faktycznie brał udział w pracach projektowych w danym projekcie (choć z dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego wynika, że nie), skoro nic zajmował stanowiska określonego w warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący co prawda nie zna okoliczności faktycznych i prawnych odwołania ze względu na ich utajnienie, niemniej jednak z samej treści wniosku o wyłączenie jawności rozprawy wynika, że kluczowa argumentacja Odwołującego będzie opierać się na wykazania faktu uczestnictwa p. P. w pracach zespołu projektowego: „Odwołujący na rozprawie będzie m. in. opisywał sposób organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje na temat tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Na rozprawie mogą zostać ujawnione dane osobowe nie tylko pana M. P., ale również innych osób, które biorą i brały wspólnie z nim udział w realizacji różnych zadań z branży drogowej. Dodatkowo, Odwołujący przedstawi również zasady organizacyjne dotyczące sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia”. Jak wynika z przedstawionej wyżej argumentacji, informacje te są bez znaczenia prawnego dla tej sprawy i nie stanowią faktów, z których Odwołujący może wywodzić w tym postępowaniu skutki prawne. Należy przypomnieć, że Odwołujący został wykluczony z postępowania ze względu na fakt, że p. M. P. nie zajmował wymaganego przez Zamawiającego stanowiska, a nie ze względu na uczestnictwo (lub brak uczestnictwa) w zespole projektowym, przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz osób” zadania. Dlatego bez znaczenia dla sprawy jest opisywanie przez Odwołującego sposobu organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje nt. tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Bez znaczenia, w świetle tej sprawy, jest prezentowanie zasad organizacyjnych dot. sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia, panujących w AECOM, Izba powinna pominąć te okoliczności jako niemające znaczenia dla sprawy. Powołując się na te okoliczności Odwołujący nie potwierdził, że p. M. P. zajmował którekolwiek z wymienionych w warunku udziału w postępowaniu stanowisk, co było niezbędne dla wykazania jego spełnienia. Dowodzenie w przedmiocie procedury ofertowania panującej u Odwołującego jest również bez znaczenia z punktu widzenia możliwości dokonania samooczyszczenia, o czym stanowi art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura ofertowania w AECOM jest nieskuteczna, skoro w jej ramach Odwołujący zawarł w ofercie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd i nie byt w stanie ich zweryfikować - podjęte przez niego środki są więc niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Okoliczności te są więc bez znaczenia z punktu widzenia art. 190 ust. 1 Pzp, ponieważ w tym postępowaniu odwoławczym nie wywołują one żadnych skutków prawnych. Jednocześnie z powyższego wynika, że z powodu swego niedbałego działania Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, przez co słusznie został wykluczony z postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazał SO w W-wie, XXIII w wyroku z 20.07.2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 849/18, orzekając na tle przesłanek tego przepisu „(...) nie ma znaczenia to, czy Zamawiający został skutecznie wprowadzany w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i celowościowej, ale jest również zgodne z teorią racjonalnego ustawodawcy. Gdyby bowiem wola ustawodawcy była inna, dałby temu wyraz w brzmieniu przepisu, jak uczynił to choćby w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. (...). Omawiana podstawa prawna posługuje się zaś pojęciem nieostrym, niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia), co per se oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki. (...) dla spełnienia tej przesłanki wystarczająca jest sama możliwość wywierania wpływu na zachowanie Zamawiającego. A contrario: Zamawiający nie musiał faktycznie dokonać na podstawie tych informacji żadnej czynności”, Odwołujący doskonale zdaje sobie przy tym sprawę z faktycznego doświadczenia p. M. P., co znajduje potwierdzenie w treści wniosku o wyłączenie jawności rozprawy, co tylko potwierdza okoliczność wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Skoro Odwołujący chce wykazywać okoliczności w zakresie organizacji pracy zespołu projektowego i zasad sporządzania projektów, to znaczy, że p. M. P. wymaganego doświadczenia nie posiada. Gdyby było inaczej, Odwołujący poprzestałby na wskazaniu, że zajmował on określone stanowisko, dzięki czemu wykonawca spełniłby warunki udziału w postępowaniu. Tym samym, decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była słuszna i zgodna z prawem. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla 29 stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przywołany przepis wyraża panującą również w postępowaniu odwoławczym zasadę kontradyktoryjności, która wymaga co do zasady tego, by strony i uczestnicy postępowania mieli prawo do zapoznania się z materiałem dowodowym i z uwagami przedstawionymi przed organem orzekającym oraz ustosunkowania się do nich. Wraz z zasadą jawności postępowania, są to kluczowe zasady z punktu widzenia prowadzenia sporu przed KIO. Zapewniają one równe prawa stronom i uczestnikom postępowania, czego konsekwencją jest realizacja zasad sprawiedliwego procesu i prawdy materialnej. Odwołujący utajnił wszystkie okoliczności faktyczne i prawne odwołania, a także powołane przez siebie dowody. W ocenie Przystępującego takie działanie Odwołującego świadczy o nadużyciu prawa do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również nieuprawnione zasłanianie się ochroną danych osobowych. Odwołujący stoi na stanowisku, że „dane osobowe pana M. P., jak i pozostałych pracowników AECOM Polska sp. z o.o. podlegają szczególnej ochronie ze strony pracodawcy. Pracodawca bez zgody swoich pracowników nie jest uprawniony do ujawniania ich danych osobowych podmiotom zewnętrznym i powinien dążyć do ochrony tych danych i stosować środki, które uniemożliwią pozyskanie tych danych przez inne osoby". Odwołujący zdaje się więc nie dostrzegać, że biorąc udział w tym postępowaniu powinien był poinformować swoich pracowników o zasadach nim rządzących w zakresie ochrony danych osobowych. Zgodnie z pkt 23.5 SIWZ, dane osobowe będą ujawnione wykonawcom oraz wszystkim zainteresowanym, a także podmiotom przetwarzającym dane na podstawie zawartych umów. Z kolei wedle pkt 23.8 SIWZ, podanie danych jest dobrowolne, jednakże ich niepodanie może uniemożliwić Zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co skutkować może wykluczeniem wykonawcy z postępowania lub odrzuceniem jego oferty. Innymi słowy, Odwołujący - biorąc udział w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - powinien być świadom spoczywających na nim obowiązków w zakresie przetwarzania danych osobowych swoich pracowników. Podstawą przetwarzania danych osobowych w tym postępowaniu są przepisy Pzp, które przewidują wyjątki od zasady jawności (art. 8 ust. 4 Pzp), jednak w tej sytuacji wyjątki te nie znajdą zastosowania. Należy tu wziąć przede wszystkim pod uwagę art. 6 ust. 1 lit. f RODO, zgodnie z którym przetwarzanie jest zgodne z prawem, gdy jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią. Na skutek nieuprawnionego działania Odwołującego, Przystępujący nie ma dostępu do okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania (art. 180 ust. 3 Pzp), jak również do podnoszonych w nim wszystkich dowodów. Przystępujący nie może więc odnieść się do kluczowych merytorycznych informacji dotyczących sporu, w związku z czym nic może skutecznie odpierać twierdzeń Odwołującego. Z uwagi na powyższe, nie ma podstaw dla wyłączenia jawności rozprawy w tej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 189 ust. 6 Pzp, Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. Przepis ten stanowi wyłom od przewidzianej w art. 189 ust. 5 Pzp zasady jawności rozprawy, a więc należy go stosować z rozwagą, wyłącznie w sytuacjach tego wymagających. Przywołał wyrok KIO z 28.10. 2011 r., sygn. akt: KIO 2223/11. Dlatego niebagatelne znaczenie przy podejmowaniu decyzji o wyłączeniu zasady jawności, powinny mieć względy skutecznej ochrony i poszanowania prawa do obrony stron i uczestników sporu, by zagwarantować, że w całym postępowaniu przestrzegane jest prawo do rzetelnego procesu. Za wyłączeniem jawności powinien przesądzać wyłącznie ważny interes strony, który w ocenie Przystępującego, w tej sprawie nie występuje. W dniu 23.09.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie oraz wniosku o wyłączenie jawności rozprawy. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W ocenie Zamawiającego, zarzuty przedstawione przez. Odwołującego w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia z przyczyn, o których mowa poniżej. Zamawiający w SIWZ TOM I pkt: 7 postawił warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki co do osoby, która będzie pełnie funkcje „Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej". Zgodnie z wymogiem zawartym w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 13) SIWZ TOM I, osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, miała legitymować się doświadczeniem wynikajacym a jego treści. W złożonym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał p. M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego w okresie, dó 06.2008 r. do 11.2009 r. przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania”. Zamawiający weryfikując przedmiotową informację zwrócił, się do Oddziału GDDKiA w Poznaniu pismem z 17.05.2019r., o potwierdzenie następujących informacji: „Czy Pan M. P. pełnił funkcie Projektanta drogowego na zadaniu: Droga S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo), Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Prosimy również o wskazanie czy Pan M. P. pełnił ww. funkcję w okresie 06.2008 - 11.2009 oraz czy przedmiotowa funkcja obejmowała opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę iub przebudowę dróg lub ułić klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg iub ulic min. 4 km).” W odpowiedzi Zamawiający uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu z 21.05.2019r. (na rzecz którego zadanie było realizowane): „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu (...) nie potwierdza informacji, dotyczących pełnienia funkcji projektanta drogowego przez Pana M. P. przy opracowaniu dokumentacji projektowej dla zadania polegającego na budowie drogi ekspresowej S5 Gniezno - Poznań (węzeł „Kleszczewo"). Na dokumentacji projektowej widnieją nazwiska innych projektantów”. W związku z powyższym Zamawiający pismem z 07.06.2019 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie powyższych rozbieżności dotyczącej doświadczenia p. M. P. na ww. zadaniu: „w przedłożonym na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp Wykazie Osób w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji: 2.1. Głównego weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej - wskazaliście Państwo Pana M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia ob wodnicą miasta Poznania" (od 06.2008 do 11.2009). Z informacji jakie uzyskano z Oddziału GDDKiA w Poznaniu wynikaj, że Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy orzvopracowaniu dokumentacji projektowej.". W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do wyjaśnień z 07.06.2019r. Odwołujący pismem z 18.06.2019r. podtrzymał swoje stanowisko w zakresie dot. pełnienia przez ww. osobę funkcji projektanta drogowego na wskazanym w „Wykazie Osób" zadaniu, z zastrzeżeniem, iż jak wyjaśnił Odwołujący: „Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Jak wynika zatem ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, Odwołujący ńie tylko w żaden sposób nie odniósł się do wskazanych przez Zamawiającego niezgodności stanu faktycznego znajdującego się w złożonym przez Odwołującego Formularzu - Wykaz osób, nie tylko nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie stanowiska zawartego w piśmie z 18.06.2019 r., ale sam jednoznacznie potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została nawet formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. Jak wynika z uzyskanych przez 32 Zamawiającego, dokumentów dot. realizacji zadania polegającego na opracowywaniu wskazanej przez Odwołującego dokumentacji, projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania", wśród projektantów wchodzących w skład zespołów projektowych zaangażowanych w realizację przedmiotowego zadania brak jest osoby p. M. P.. Zauważył również, że szczegółowe zestawienia projektantów i projektantów sprawdzających stanowiące część dokumentacji projektowej, przekazane zostało Zamawiającemu wraz z przedmiotową dokumentacją przez jej Wykonawcę, tj. Biuro Projektowe DHV POLSKA Sp. z o.o. W ocenie Zamawiającego nie może ulegać wątpliwości, że skoro wskazana przez Odwołującego osoba, nie została jak wskazuje sam Odwołujący nawet zgłoszona Zamawiającemu, tzn., że osoba ta nie wchodziła w skład powołanych przez Wykonawcę Zespołów projektowych. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w znajdujących się w aktach sprawy dokumentach. W ocenie Zamawiającego skóro - zatem Pan M. P. - nie wchodził w skład Zespołów projektowych opracowujących przedmiotową dokumentację; to osoba ta wbrew stanowisku Odwołującego nie mogła brać czynnego udziału w opracowywaniu wskazanej dokumentacji projektowej dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica, miasta Poznania" na jednym ze stanowisk wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ. Nie może również ulegać wątpliwości, iż zajmowanie określonego stanowiska, pozostaje w integralnym związku z odpowiedzialnością jaka się z nim wiąże. Zatem osóbą posiadającą doświadczenie na stanowisku projektanta, drogowego dla danego zadania może być wyłącznie osoba, która posiadając stosowne uprawnienia projektowe faktycznie zajmowała stanowisko projektanta drogowego dla przedmiotowego zadania wchodząc w skład zespołu projektowego i biorąc faktyczny udział w prowadzonych pracach projektowych jako projektant drogowy, a nie jak wskazuję Odwołujący „osoba biorąca (bliżej niesprecyzowany) czynny udział w pracach zespołu projektowego". W konsekwencji powyższego, oceniając złożone przez Odwołującego wyjaśnienia oraz biorąc pod uwagę Informacje uzyskane z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, Zamawiający uznał, że Pan M. P. nie posiada doświadczenia w zakresie opisanym przez Zamawiającego w SIWZ Tom I pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 13) a informacje wskazane przez Odwołującego w Formularzu - Wykaz osób jako niezgodne ze stanem faktycznym stanowi informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Niezależnie od powyższego, celem kompleksowego rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii Zamawiający dodatkowo przeprowadził analizę sporządzonej na zlecenie GDDKiA Oddział w Poznaniu dokumentacji projektowej, która również nie potwierdziła faktu uczestniczenia w jej opracowaniu, przez p. M. P.. Zamawiający pismem z 10.07.2019 r. powtórnie zwrócił' się do Oddziału GDDKiA w Poznaniu o zweryfikowanie wykonanej, na rzecz ww. jednostki organizacyjnej dokumentacji projektowej: „Czy Pan M. P. pełnił funkcję Projektanta drogowego na zadaniu: Droga S5 Gniezno - Poznań węzeł Kleszczewo, Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Z informacji uzyskanej od Konsultanta wynika, że: Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Oddział GDDKiA w Poznaniu ponownie pismem z 10.07.2019r. nie potwierdził faktu pełnienia funkcji Projektanta drogowego przez p. M. P. przy opracowaniu dokumentacji projektowej dla wymienionego zadania. Jednocześnie podkreślono, że nazwisko projektanta nie figuruje w dokumentacji projektowej. Dodatkowo do odpowiedzi na potwierdzenie powyższego, załączono fragmenty Projektów Zagospodarowania Terenu na których widnieją nazwiska zespołów projektowych i sprawdzających, wśród których jak wskazano powyżej Pan M. P. nie występuje. Analiza przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów, oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych przez Zamawiającego w wyniku przeprowadzonych czynności weryfikacyjnych, wskazuje, na to, iż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. M. P.. Pojęcie jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd polega na stworzeniu złudzenia, że jakaś okoliczność (np. uzasadniająca wykluczenie) nie zaistniała. Zamawiający pozostawał w błędnym przekonaniu, że Odwołujący przedstawiając doświadczenie p. M. P. na stanowisku, Projektanta drogowego; na zadaniu: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania.", spełnia warunki udziału i w związku z tym dokonywał badania i oceny oferty, pomimo że przesłanka wykluczenia istniała. Należy podkreślić, że było to jedyne doświadczenie ww. osoby, wykazane przez Odwołującego w „Wykazie osób", przedłożonym na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, gdyby Zamawiający nie zweryfikował doświadczenia p. M. P., to Odwołujący dalej wykazywałby jego doświadczenie na ww. zadaniu na stanowisku projektanta drogowego. Odwołujący będący profesjonalistą w swojej branży, musiał podczas przygotowywania oferty zdawać sobie sprawę z tego, iż przyjęcie doświadczenia p. M. P. na ww. zadaniu na stanowisku Projektanta drogowego jako spełniającego warunki udziału odmiennie niż wynika z SIWZ, będzie miało realny wpływ na ich ocenę przez Zamawiającego w ramach, oceny ofert i mogło przesądzić o wyborze oferty najkorzystniejszej, bowiem Odwołujący wezwany został do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Wskazał również, iż Zamawiający podjąłby decyzję o wyborze oferty Odwołującego w oparciu o złożone przez niego dokumenty i oświadczenia na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp oraz w oparciu o wyjaśnienia złożone w trybie art. 26 ust. 4 Pzp treści oferty z 18.06.2019r., uznając je za prawdziwe i wiarygodne. Odwołujący udzielił ogólnych, lakonicznych i niedających odpowiedzi na pytania Zamawiającego, wyjaśnień treści oferty. Podkreślił, iż wykonawca uczciwie konkurujący w postępowaniu powinien przede wszystkim udzielić wyczerpujących wyjaśnień w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w treści wezwania, a nie poprzestawać na ogólnych zapewnieniach i deklaracjach, licząc na to, że zaspokoją one oczekiwania Zamawiającego, doprowadzając w konsekwencji do wyboru jego oferty. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż zrealizowana została wynikająca z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, przesłanka istotnego wpływu na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca oświadczając w Formularzu „Wykaz Osób" że wskazana powyżej osoba posiada doświadczenie zgodne z opisem zawartym w pkt 7.2.3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, zdobyte w ramach ww. zadania, przedstawił w wyniku, lekkomyślności lub niedbalstwa informację wprowadzające w błąd Zamawiającego. Informacje te mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, mają więc istotny wpływ, na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazał także, iż działanie podejmowane przez Odwołującego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu winny być oceniane z uwzględnieniem wzorca należytej staranności właściwego, profesjonaliście tj. przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez w/w działalności, zgodnie z treścią art. 355 § 2 k.c. Przywołał wyroku z 08.03.2017 r. SO w Krakowie, sygn. akt: XII Ga 1019/16. Uwzględniając powyższe, działanie Odwołującego polegające, na braku weryfikacji funkcji faktycznie sprawowanych przez p. M. P., uznać należy co najmniej za lekkomyślne lub niedbałe. Odwołujący składając oświadczenie zawarte w treści Formularza ofertowego Wykaz usług winien był zakładać, że brak należytego zweryfikowania przedmiotowego, doświadczenia może doprowadzić do podania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, a w konsekwencji godził się z taką możliwością. Zamawiający ocenił spełnienie warunków na podstawie takich oświadczeń (dokumentów, jakie Odwołujący zdecydował się mu ujawnić. W sytuacji, gdy Zamawiający decyduje się na wykluczenie Odwołującego z powodu dostrzeżonych, braków, Odwołujący nie może kwestionować takiej czynności, usuwając brak na etapie postępowania odwoławczego. Takie działanie Odwołującego potwierdza wręcz, że czynność wykluczenia była prawidłowa. Jeżeli bowiem, celem udowodnienia spełnienia warunku, Wykonawca musi odwołać się w toku postępowania odwoławczego do dodatkowych, nieznanych Zamawiającemu oświadczeń, to świadczy to o prawidłowości czynności Zamawiającego. Odnosząc się, do podnoszonego w odwołaniu argumentu dot. braku wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający wskazuję, że wyjątkiem ód 35 wzywania do uzupełniania dokumentów lub oświadczeń jest zaistnienie przesłanek odrzucenia oferty lub unieważnienia postępowania. Jeżeli zatem oferta wykonawcy pomimo zastosowania procedury uzupełnienia podlegałaby odrzuceniu lub postępowanie podlegałoby unieważnieniu, to wówczas wezwanie wykonawcy do uzupełnienia! w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, skutek odrzucenia oferty obejmuje sytuację, gdy wykonawca złoży nieprawdziwe informacje, a następnie zostanie wezwany do uzupełnienia braków w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Czynności tej nie można konwalidować, ą zamawiający jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy z postępowania /M. Sieradzka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2018 oraz KIO 1004/17/. Odnośnie wniosku odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy, na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, iż na rozprawie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę chronioną w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, iż zastrzeżone informacje należą do kategorii informacji podlegających ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą, w wypadku potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania byłaby pierwszą ofertą w rankingu złożonych ofert, z uwagi na najniższą cenę, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba oddaliła wniosek o wyłączenie jawności rozprawy w całości, uzależniając ewentualne wyłączenie jawności części rozprawy adekwatnie do składanych wniosków dowodowych i przedstawionej na tą okoliczność tezy dowodowej. W tym kontekście, Izba złożone: decyzję z 05.06.2008 r., CV oraz zaświadczenie o zatrudnieniu dotyczące p. M. P. /tajemnica przedsiębiorstwa/ zwróciła i oddaliła wniosek dowodowy (nie dopuszczając dowodu) w tym zakresie uznając, iż 36 wykazywane tym dowodem okoliczności nie są elementem zakwestionowanym przez Zamawiającego w ramach informacji o wykluczeniu. Jednocześnie, Izba uznała, że fragmenty odwołania pierwotnie wskazane jako tajemnica przedsiębiorstwa (str. 6, od 8 do 22) nie mają takiego charakteru, z tej przyczyny przywołano całą treść odwołania w uzasadnieniu. Fragmenty te bowiem odnoszą się albo do załączników do odwołania, które miały charakter jawny m.in. umowy nr 2420/1/10/K/2005, albo do załącznika do odwołania, który był zastrzeżony, ale został przekazany podczas rozprawy Przystępującemu (po wykazaniu dowodem przeciwnym przez Zamawiającego, że nie stanowił tajemnicy przedsiębiorstwa w pierwotnym postępowaniu, gdzie został złożony). Dodatkowo należy zauważyć, że wykaz osób złożony w trybie art. 26 ust.1 Pzp dotyczący także p. M. P. nie został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniu przetargowym, obecne zastrzeganie informacji z niego wynikających jest spóźnione. Dodatkowo w ramach zastrzeżonych fragmentów odwołania Odwołujący odnosi się do stanu faktycznego i okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania, która ma charakter jawny lub może być udostępniona na wniosek. Odwołujący przywoływał tam także orzecznictwo sądów powszechnych i KIO. Podczas rozprawy Odwołujący również w sposób otwarty przedstawiał swoją argumentacje i odnosił się niejednokrotnie do swojego pierwotnego odwołania. Jednocześnie, przekazywał Przystępującemu złożone i dopuszczone dowody. Z kolei ze stanowiska Przystępującego tak pisemnego, jak i ustnego wynika, że doskonale znał przedmiot sporu …

…Sygn. akt: KIO 545/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Osiecka Anna Packo Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2019 r. przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Tyczynie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie prowadzące postępowanie w imieniu i na rzecz: Urzędu Transportu Kolejowego z siedzibą w Warszawie, Wyższego Urzędu Górniczego z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Statystycznego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Ochrony Roślin i Nasiennictwa z siedzibą w Warszawie, Urzędu Lotnictwa Cywilnego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Energii z siedzibą w Warszawie, Urzędu do Spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie, Podlaskiego Urzędu Wojewódzkiego z siedzibą w Białymstoku, Państwowej Agencji Atomistyki z siedzibą w Warszawie, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Obrony Narodowej z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Sportu i Turystyki z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Weterynarii z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Cyfryzacji z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Sanitarnego z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Zdrowia z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego z siedzibą w Warszawie, Urzędu Regulacji Energetyki z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Miar z siedzibą w Warszawie, Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z siedzibą w Warszawie, Biura do Spraw Substancji Chemicznych z siedzibą w Łodzi oraz Urzędu Zamówień Publicznych z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 545/19 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie całości złożonych przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą ​ w Warszawie wyjaśnień z dnia 11 marca 2019 r. wraz z załącznikiem oraz odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 545/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie prowadzące postępowanie w imieniu i na rzecz: Urzędu Transportu Kolejowego z siedzibą w Warszawie, Wyższego Urzędu Górniczego z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Statystycznego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Ochrony Roślin i Nasiennictwa z siedzibą w Warszawie, Urzędu Lotnictwa Cywilnego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Energii z siedzibą w Warszawie, Urzędu do Spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie, Podlaskiego Urzędu Wojewódzkiego z siedzibą w Białymstoku, Państwowej Agencji Atomistyki z siedzibą w Warszawie, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Obrony Narodowej z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Sportu i Turystyki z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Weterynarii z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Cyfryzacji z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Sanitarnego z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Zdrowia z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego z siedzibą w Warszawie, Urzędu Regulacji Energetyki z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Miar z siedzibą w Warszawie, Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z siedzibą w Warszawie, Biura do Spraw Substancji Chemicznych z siedzibą w Łodzi oraz Urzędu Zamówień Publicznych z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych, kolejowych na trasy krajowe i zagraniczne oraz rezerwacji i zakupu miejsc hotelowych, ubezpieczenia oraz wiz dla JAP (znak postępowania: 2019/17). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 stycznia 2019 r. pod numerem 2019/S 017-036219. W dniu 28 marca 2019 r. wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Tyczynie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „PLL LOT”], która jest niezgodna z ustawą gdyż wykonawca PLL LOT złożył dwie oferty; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT, mimo że wykonawca PLL LOT nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu; 4. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 1​ 6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.) [dalej „uznk”] poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny PLL LOT; 5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT, której złożenie, w świetle przedstawionych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku; 6. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ze względu na fakt nieujęcia wszystkich składników ceny lub kosztu w ofercie PLL LOT, co jasno wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę PLL LOT w postępowaniu; 7. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT, mimo że wykonawca PLL LOT nie sporządził oferty w postaci elektronicznej i nie złożył oryginału oferty a jedynie jej kopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem; 8. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 poz. 369 ze zm.) [dalej „uokik”] poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT, która jest przejawem nadużywania pozycji dominującej, a więc w całości lub w części nieważna oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art 3 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na inżynierii cenowej poprzez oparcie finansowania zamówienia na pozycjach wyceny, które przyniosą zysk z uwagi na posiadaną pozycję monopolisty; 9. ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PLL LOT z postępowania, który to wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu ani braku podstaw do wykluczenia, a w dalszej kolejności ewentualnie art. 26 ust 3 ustawy Pzp uzupełnienia dokumentów podmiotowych odnoszących się do wykonawcy PLL LOT. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty PLL LOT; 3.wykluczenia wykonawcy PLL LOT z postępowania; 4.odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy PLL LOT w terminie 1 dnia od wydania orzeczenia KIO; 5.dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert bez uwzględniania oferty PLL LOT. W uzasadnieniu odwołania, w zakresie zarzutu pierwszego Odwołujący podał, iż PLL LOT złożył w postępowaniu dwie oferty o tej samej treści. Nie ma jednak wątpliwości, iż są to dwie odrębne oferty, gdyż każdej nadano odmienną nazwę. Do każdej z ofert wykonawca PLL LOT załączył pełnomocnictwo potwierdzone za zgodność z oryginałem przez notariusza. Z uwagi na fakt, iż treść obu ofert PLL LOT jest taka sama Odwołujący odnosi się po prostu do „oferty” PLL LOT. Nie ma potrzeby różnicowania w treści niniejszego odwołania na „ofertę 1” i „ofertę 2”. Również Zamawiający nie odróżnił tych ofert i nie badał ich treści osobno, np. nie skierował dwóch wezwań o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Niemniej w razie jakichkolwiek wątpliwości należy uznać, iż zarzuty niniejszego odwołania odnoszą się do każdej ze złożonych przez PLL LOT ofert. Odwołujący zauważył, iż wykonawca PLL LOT obie oferty sporządził najpierw w formie pisemnej poprzez wydrukowanie uzupełnionych ofert oraz opatrzenie każdej strony podpisem. Następnie tak przygotowane oryginalne dokumenty podpisał elektronicznie. Dalej Odwołujący wskazał, iż wykonawca PLL LOT w podobny sposób złożył dokumenty na wezwanie z art. 26 ust. 1 - oryginały przygotowane w formie pisemnej po prostu podpisał elektronicznie bez dopisków w rodzaju „za zgodność z oryginałem” lub podobnych. Dalej Odwołujący przywołał brzmienie pkt 9 formularza oferty PLL LOT. W zakresie zarzutu drugiego Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XIII ust. 1, 3 i​ 4 SIWZ i wskazał, że z ww. postanowień wynika, że: 1) Zamawiający słusznie traktuje jako składniki ceny również upust, gdyż w pozycjach ust. 9 pkt 9.8 – 9.12 należało zaoferować właśnie upust, 2) podane ceny mają znaczenie proceduralne, gdyż służą do wyboru oferty najkorzystniejszej i w związku z tym zaoferowanie nierealnych opłat w tym zakresie może być poczytane np. jako manipulacja ceną oraz 3) podane ceny opłat transakcyjnych nie służą wyłącznie do porównania i oceny ofert, ale również mają znaczenie na etapie realizacji zamówienia – co znajduje potwierdzenie w dalszej części dokumentacji postępowania np. rozdziale XII ust. 5 i 6 SIW Z. Następnie Odwołujący przywołał brzmienie § 4 ust. 8 załącznika nr 3 do SIW Z wskazując, że wynagrodzenie wykonawcy jest całkowicie zależne od ilości zrealizowanych usług, czyli jest to wynagrodzenie kosztorysowe, a nie ryczałtowe. Zamawiający w celu przeprowadzania postępowania deklaruje zapotrzebowanie na konkretne ilości usług, czemu Zamawiający dał wyraz publikując załącznik nr 1 do Umowy. Natomiast podane zapotrzebowanie wykorzystywane jedynie w celu oszacowania wartości zamówienia. Jak wynika zarówno z zapisów umowy oraz z praktyki współpracy z Zamawiającym powyższe ilości nie stanowią żadnej gwarancji na etapie realizacji umowy. Odwołujący argumentował, że wykonawca nie ma pewności z jakich usług i w jakiej ilości będzie składało się faktycznie wykonywane zamówienie, gdyż zgodnie z § 2 ust. 4 załącznika nr 3 do SIW Z Istotne Postanowienia Umowy „Rezerwacja, zakup i dostawa biletów, miejsc hotelowych oraz procedur wizowych odbywać się będzie zgodnie z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego na podstawie zamówień przekazywanych do Wykonawcy”, jedyne gwarancje jakie wykonawca otrzymuje dotyczą wykorzystania wartości zamówienia (min. 50% zgodnie z § 4 ust. 10 IPU) i nie dotyczą ilości. Jest to istotna zmiana względem uprzednio prowadzonych przez COAR (wcześniej CUW) postępowań w zakresie realizacji podróży służbowych, w których były gwarancje ilościowe (np. postępowanie CUW 2015/1). Taka konstrukcja zapisów postępowania i zamówienia jest całkowicie świadoma i celowa. Wykonawcy mieli zostać pozbawieni gwarancji zamówienia konkretnej ilości usług z uwagi na roszczenia, które pojawiły się po niezrealizowaniu pełnego zakresu umowy przez Zamawiającego, co do zamówień udzielonych w przeszłości. Reasumując Odwołujący wskazał, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu jest oparte o faktycznie wykonane usługi i indywidualne potrzeby Zamawiającego, które będą określane na etapie realizacji umowy. Wykonawcy nie uzyskali gwarancji zrealizowania konkretnych ilości poszczególnych usług. Tak więc, Zamawiający może nie zrealizować np. żadnej usługi zakupu biletu lotniczego zagranicznego, zaniżenie chociaż jednego istotnego składnika ceny podanego w ust. 9 pkt 9.1 - 9.12 formularza oferty skutkuje obarczeniem oferty wadą rażąco niskiej ceny. Dalej Odwołujący przywołał brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i dokonał analizy prawnej zagadnienia dotyczącego złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, ​ szczególności przywołał tezy wynikające z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zawarte m.in. w wyroku z dnia w 12 sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO 1605/10, w wyroku z dnia 14 stycznia 2015 r. sygn. akt: KIO 2734/14, w wyroku z dnia 24 września 2014 r. sygn. akt: KIO 1844/14, w wyroku z dnia 19 lutego 2014 r. sygn. akt: KIO 216/14, w wyroku z dnia 2​ 2 grudnia 2016 r. sygn. akt: KIO 2225/16, KIO 2226/16, KIO 2229/16 oraz KIO 2230/16. Odwołujący wskazał, iż wykonawca PLL LOT w formularzu ofertowym zaoferował ceny, które łącznie oraz osobno uzasadniają uznanie oferty PLL LOT za obarczoną wadą rażąco niskiej ceny. Uzasadniał, że wykonawca w postępowaniu powinien tak skalkulować daną cenę (daną opłatę transakcyjną), by zawierała ona wszystkie niezbędne koszty realizacji danej usługi, której określona opłata transakcyjna dotyczy. Wynika to z faktu, iż rozliczenie z wykonawcą następuje za daną usługę na podstawie zleconych przez Zamawiającego i rzeczywiście wykonanych przez wykonawcę usług pośrednictwa (por. § 4 ust. 8 Załącznika nr 3 do SIW Z Istotne Postanowienia Umowy). Zatem wysokość każdej z opłat musi być realna, zawierać nie tylko wszelkie koszty wykonania danej usługi, ale również rezerwę na ryzyko związane z realizacją danej usługi, a także przewidywany zysk. Cena całkowita w postępowaniu nie jest ceną ryczałtową i wobec tego nie jest możliwe ewentualne pokrywanie kosztów czy strat w ramach innych wykonanych usług. Koszty, rezerwy oraz zysk muszą być przypisane w stosunku do konkretnej, podanej wysokości opłaty transakcyjnej, [por. Rozdział XIII ust. 3 do 6 SIW Z]. Reasumując Odwołujący wskazał, iż każda z czynności ujętych w pozycjach ust. 9 pkt 9.1 - 9.12 formularza ofertowego powinna zostać wyceniona osobno. Każda z tych czynności może mieć decydujący wpływ, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Innymi słowy zaniżenie dowolnego z ww. składników może mieć wpływ na obarczenie oferty PLL LOT wadą rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślał, że wykonawca miał obowiązek uwzględnienia w ofercie wszystkich kosztów realizacji, w całym okresie trwania Umowy, tj. maksymalnie 24 miesięcy [§ 2 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIW Z Istotne Postanowienia Umowy „Umowa obowiązuje przez okres 24 miesięcy od dnia zwarcia umowy lub do wyczerpania środków przeznaczonych na jej realizację, w zależności od tego, które ze zdarzeń wystąpi jako pierwsze]. Zatem wykonawca powinien był wykazać, że jego stawki są rynkowe i pokrywają wszystkie koszty realizacji danej usługi w całym okresie realizacji umowy. Wykonawca realizujący zamówienie nie ma gwarancji jakie usługi i w jakiej ilości będą świadczone, gdyż usługi te będą zależały od bieżących potrzeb Zamawiającego ​ zakresie rezerwacji hotelowych czy biletowych, a także wynajmu samochodu czy w ​ zakresie formalności wizowych [§ 2 ust. 4 Załącznika nr 3 do SIW Z Istotne Postanowienia Umowy w związku z § 4 ust w 10 IPU]. Wobec tego nie może zakładać oczekiwanego zysku czy pokrycia kosztów w ramach innych usług. Podobnie nie może pokrywać kosztów realizacji w ramach innych realizowanych przez siebie umów. Wykonawca powinien był również uwzględnić w ofercie ryzyko, że dane usługi, nie będą w ogóle świadczone, inne zaś będą w większym, niż można pierwotnie przypuszczać, rozmiarze. Odwołujący wskazał, iż nie mamy dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy PLL LOT natomiast nie jest możliwe, chociażby ze względu na rodzaj i ilość składanych dowodów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, aby PLL LOT ujął wszystkie koszty w ramach swojej oferty cenowej oraz w konsekwencji w ramach wyjaśnień. Kolejno Odwołujący argumentował, iż cena 0,01 zł, a nawet 0,00 zł jest ​ szczególnych przypadkach dopuszczalna na rynku zamówień publicznych. w ​W szczególności taka sytuacja może występować w przypadku opłat transakcyjnych za sprzedaż biletów lotniczych lub rezerwacji hotelowych, gdyż niektórzy wykonawcy na rynku posiadają odpowiednią sytuację, aby pokryć koszty wykonania ww. usług z kosztów samych biletów lotniczych lub rezerwacji hotelowych. Wykonawca przywołał pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu orzeczenia z 9 listopada 2018 r., nie podając przy tym sygnatury wyroku. Wykonawca PLL LOT bezrefleksyjnie zaoferował wykonanie zamówienia za 0,01 zł ​ przypadku każdej usługi, która będzie realizowana w postępowaniu. Tymczasem: w 1​ ) w przypadku biletów lotniczych zagranicznych (pkt 9.1 formularza ofertowego) wykonawca PLL LOT posłuży się podwykonawcą, który nie ma odpowiednich umów pozwalających na wykonanie zamówienia za 0,01 zł i jednocześnie zaoferowanie 3% upustu. Tego typu umowy z pewnością posiada PLL LOT, natomiast nie LOT Travel Sp. z o.o.; 2) w przypadku biletów lotniczych krajowych (pkt 9.2 formularza ofertowego) zysk wykonawcy PLL LOT zostanie skonsumowany przez udzielony w pkt 9.8 upust; 3) w przypadku biletów kolejowych (pkt 9.3 oraz 9.4 formularza ofertowego) wykonawca PLL LOT nie posiada odpowiednich umów prowizyjnych, które uzasadniają zaoferowanie ceny 0,01 zł za wystawienie biletów kolejowych; 4) w przypadku rezerwacji hotelowych (pkt 9.5 oraz 9.6 formularza ofertowego) wykonawca PLL LOT posłuży się podwykonawcą, który nie ma odpowiednich umów pozwalających na wykonanie zamówienia za 0,01 zł i jednocześnie zaoferowanie 10% upustu. Tego typu umów dla swoich Klientów nie posiada również bezpośrednio wykonawca; 5) w przypadku procedury wizowej (pkt 9.7 formularza ofertowego) nie jest możliwe zaoferowanie opłaty transakcyjnej w wysokości 0,01 zł w postępowaniu przez żadnego wykonawcę ze względu na specyfikę tej usługi i brak prowizji lub jakichkolwiek zysków z nią związanych poza kwotą opłaty transakcyjnej; 6) w zakresie upustów, które również stanowią składniki ceny (pkt 9.8-9.12 z wyłączeniem pkt 9.11) to wykonawca PLL LOT nie posiada odpowiednich umów, które pozwalają na udzielenie upustów w tej wysokości w przypadku zakupu usług od dostawców zewnętrznych. Oznacza to, iż w każdym przypadku, który nie stanowi przelotu realizowanego przez PLL LOT wykonawca ten ma zamiar finansować zamówienia z zysku osiągniętego właśnie na przelotach własnych. Reasumując Odwołujący wskazał, iż wykonawca PLL LOT jest w stanie zrealizować niniejsze zamówienie z zyskiem wyłącznie gdy osiągnie odpowiednią liczbę przelotów realizowanych zasobami własnymi. Natomiast w przypadku gdy Zamawiający nie zamówi połączeń lotniczych w ogóle. Następnie Odwołujący podniósł, iż cena zaoferowana w ust. 9 pkt 9.7 Formularza oferty PLL LOT za przeprowadzenie procedury uzyskiwania wizy wynosi 0,01 zł. Taka cena jest absolutnie oderwana od rzeczywistości i realiów rynkowych. W przypadku procedury wizowej nie są wypłacane prowizje. Brak prowizji dla agenta wynika z samej istoty procedury wizowej, która nie jest usługą komercyjną, a administracyjną. Opłaty uiszczane za wystawienie wizy są daninami publicznymi i nie wypłaca się od nich prowizji ani w Polsce, ani w żadnym kraju Unii Europejskiej, a prawdopodobnie w żadnym kraju na świecie. Kwota 0,01 zł nie wystarczy na pokrycie kosztów procedury wizowej, które zgodnie z Rozdziałem XIII ust. 6 pkt 6.1. SIW Z obejmują minimalnie: „skompletowanie i odbiór dokumentacji niezbędnej do wszczęcia procedury uzyskania wizy, złożenia w odpowiedniej placówce dyplomatycznej wymaganych dokumentów, dostarczenie dokumentów wizowych do miejsca i w terminie wskazanym przez Jednostkę oraz wszelkie inne koszty związane z należytym i zgodnym ze SIW Z wykonaniem przedmiotu zamówienia”. Wykonawca PLL LOT nie jest więc w stanie pokryć kosztów procedury wizowej z zaoferowanej ceny opłaty transakcyjnej ani nie może liczyć na żadne dodatkowe prowizje w tym zakresie. Należy więc stwierdzić, iż cena ta jest rażąco niska. W zakresie biletów lotniczych zagranicznych (pkt 9.1 oraz 9.9 formularza ofertowego) Odwołujący zauważył, iż: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.1 formularza ofertowego oraz 2​ ) wartość upustu z pkt 9.9 formularza ofertowego stanowią składniki ceny tej samej usługi - wystawienia biletu lotniczego na trasie zagranicznej. Dlatego można je również rozpatrywać łącznie. Odwołujący zarzut w zakresie pkt 9.1 oraz 9.9 formularza ofertowego opiera o fakt, iż sprzedaż biletów lotniczych obcych przewoźników będzie realizowana nie przez PLL LOT, a przez podwykonawcę. Tymczasem taki układ, z uwagi na brak odpowiednich umów rozliczeniowych, nie pozwala na uzyskanie przez wykonawcę prowizji, która: 1​ ) wystarczyłaby na pokrycie kosztów wystawienia biletu ponad 0,01 zł, 2) dodatkowo pokryłaby koszty realizacji upustu na rzecz Zamawiającego. W zakresie biletów lotniczych krajowych (pkt 9.2 oraz 9.8 formularza ofertowego PLL LOT) Odwołujący zauważył, iż: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.2 formularza ofertowego oraz 2) wartość upustu z pkt 9.8 formularza ofertowego stanowią składniki ceny tej samej usługi - wystawienia biletu lotniczego na trasie krajowej. Dlatego można je również rozpatrywać łącznie. Upust zaoferowany w pkt 9.8 formularza ofertowego w wysokości 15% od ceny przewoźnika przekracza wszelkie standardy rynkowe. Nawet jeżeli PLL LOT stać na zaoferowanie takiego opustu to jest to wartość absolutnie maksymalna. Odnośnie biletów kolejowych (ust. 9 pkt 9.3;9.4; 9.10;9.11 formularza ofertowego PLL LOT) Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XIII ust. 5 pkt 5.2 SIWZ. Wskazał, iż ​ przypadku biletów kolejowych są wypłacane prowizje przez niektóre linie kolejowe. Natomiast prowizje te są w stosunkowo o wiele niższe niż prowizje od rezerwacji hotelowej (​ z uwagi na o wiele niższe wartości procentowe tych prowizji oraz niższe koszty usługi głównej) lub sprzedaży biletu lotniczego (z uwagi na o niższe wartości procentowe tych prowizji oraz wiele niższe koszty usługi głównej) i nie pokrywają nawet kosztów wystawienia biletu kolejowego. Dodatkowo, w przypadku biletów kolejowych zagranicznych wykonawca PLL LOT zaoferował 5 upustu od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych. W ocenie Odwołującego nie jest realnym aby wykonawca PLL LOT lub jego podwykonawca (LOT Travel sp. z o.o.) dysponował umowami, które pozwalają na osiągnięcie średniej wartości prowizji dla agenta od biletu kolejowego zagranicznego w wysokości 5%. Dlatego zdaniem Odwołującego także ten składnik ceny biletu zagranicznego jest zaniżony. Odwołujący zauważył, iż: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.3 formularza ofertowego oraz 2) wartość upustu z pkt 9.10 formularza ofertowego stanowią składniki ceny tej samej usługi - wystawienia biletu kolejowego na trasie zagranicznej. Dlatego można je również rozpatrywać łącznie. Należy więc zauważyć, iż prowizja, którą PLL LOT mógłby przeznaczyć na pokrycie kosztów wystawienia biletu kolejowego zostanie „skonsumowana” przez upust przekazany dla Zamawiającego. Odwołujący nie kwestionuje upustu zaproponowanego przez wykonawcę PLL LOT w pozycji 9.11 formularza ofertowego. W zakresie rezerwacji hotelowych Odwołujący przywołał postanowienie rozdziału XIII ust. 6 pkt 6.2 SIW Z. Odwołujący zauważył, iż: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.5 formularza ofertowego oraz 2) wartość upustu z pkt 9.12 formularza ofertowego mogą być rozpatrywane łącznie w przypadku dokonywania zagranicznej rezerwacji hotelowej. Z kolei: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.6 formularza ofertowego oraz 2) wartość upustu z pkt 9.12 formularza ofertowego mogą być rozpatrywane łącznie w przypadku dokonywania krajowej rezerwacji hotelowej. W ocenie Odwołującego nie jest realnym, aby wykonawca PLL LOT lub jego podwykonawca (LOT Travel sp. z o.o.) dysponował umowami, które pozwalają na osiągnięcie średniej wartości prowizji dla agenta od rezerwacji hotelowej w wysokości 10% oraz jednoczesne pokrycie kosztów dokonania rezerwacji hotelowej. Zdaniem Odwołującego wykonawca PLL LOT równocześnie zaniżył wartość opłat transakcyjnych w sposób, który nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów realizacji zamówienia określonych przez Zamawiającego oraz zawyżył wysokość opustu ponad własne możliwości. Przechodząc do zarzutu trzeciego Odwołujący przedstawił uwagi wstępne dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W szczególności Odwołujący podniósł, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu nie tylko gdy zawiera rażąco niską cenę, ale również kiedy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złożył wyjaśnień lub złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Dalej Odwołujący uzasadniał, iż ciężar dowodu co do braku rażąco niskiej ceny zarówno przed Zamawiającym, jak i przed Krajową Izbą Odwoławczą leży na wykonawcy, którego oferta została zbadana ​ zakresie rażąco niskiej ceny (odpowiednio art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - ciężar dowodu w ​ postępowaniu; art. 190 ust.1a pkt 1 ustawy Pzp - ciężar dowodu przed KIO). w Następnie Odwołujący uzasadniał, że kwestia rażąco niskiej ceny powinna być analizowana w odniesieniu do: 1) cen rynkowych, 2) cen w postępowaniu (w tym szacowania wartości zamówienia) ale przede wszystkim 3) w stosunku do indywidualnych możliwości wykonawcy. Wykonawca PLL LOT nie przedstawił żadnych dowodów dotyczących cen rynkowych - tego typu informacje odnoszą się do cen w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i generalnie są pozyskiwane z informacji jawnych. Innymi słowy nie jest możliwe ich utajnienie. Z tego Odwołujący wnosi, iż tego typu informacje nie zostały przedstawione. Wskazał, iż Odwołujący nie posiada treści wyjaśnień ale jest przekonany, iż wykonawca PLL LOT nie odniósł się do cen w postępowaniu, 2) nie wykazał w jaki sposób jego możliwości są wyższe od potencjału Odwołującego w ten sposób aby mógł zaoferować zdecydowanie niższe ceny, nie tylko na bilety lotnicze ale we wszystkich innych pozycjach, tj. w odniesieniu do rezerwacji hotelowych (niemal dwa razy wyższy upust), pośrednictwa wizowego (3900 razy niższa cena) lub biletów kolejowych (kilkaset razy niższa cena). Wykonawca PLL LOT w swoich wyjaśnieniach nie poruszył także prawdopodobnie tematu będącego na granicy przesłanki 2) i 3) to jest możliwości zaoferowania tak niskiej ceny za pośrednictwo wizowe, rezerwacje kolejowe oraz tak wysokiego upustu za rezerwacje hotelowe. Tymczasem Zamawiający wprost wymagał złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Wykonawca PLL LOT nie odniósł się wreszcie właściwie do własnego potencjału i to ​ żadnym zakresie. Wykonawca PLL LOT nie przedstawił również umów handlowych, które pozwalają mu na w zaproponowanie tak niskich cen w postępowaniu. Innymi słowy nie udowodnił, na jakiej podstawie ma zamiar finansować realizację zamówienia poza przychodami z lotów własnych, czyli realizowanych przez PLL LOT. Oznacza to, iż wykazanie przychodów nie zostało podjęte w sposób pełny i rzetelny - nie przedstawiono odpowiednich dowodów w tym zakresie, prawdopodobnie ograniczając się jedynie do gołosłownych twierdzeń oraz posiadanej przez PLL LOT pozycji dominującej i statusu „narodowego przewoźnika”. Nie przedstawiono również żadnych przychodów, które uzasadniałyby zaoferowanie opłat transakcyjnych na poziomie 0,01 zł poza przychodami z​ lotów własnych. Nie uwzględniono, iż zamówienie w odniesieniu od przewozów realizowanych przez „linie obce”, a nie samodzielnie przez PLL LOT będzie realizowane przez podwykonawcę. Nie przedstawiono również żadnych dowodów, które uzasadniałyby jakiekolwiek przychody przekraczające 0,01 zł ze sprzedaży biletów kolejowych lub usług pośrednictwa wizowego. Jednocześnie wykonawca PLL LOT nie przedstawił w sposób prawidłowy ani nie udowodnił kosztów realizacji zamówienia. Należy podkreślić, iż w swoich wyjaśnieniach wykonawca PLL LOT ma tendencję do zaniżania kosztów przez ich liczenie dla sytuacji optymalnej, a nie realnej. Wykonawca PLL LOT w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie udowodnił, a prawdopodobnie nie odniósł się do żadnego lub chociaż większości z wymaganych przez Zamawiającego kosztów. W tym w szczególności nie wskazał na koszty pracy, koszty odbioru i złożenia dokumentów wizowych, koszty finansowania opłat, w tym opłat klimatycznych, taks zabezpieczających, kosztów finansowych i podatków krajowych itp. Innymi słowy wykonawca PLL LOT odpowiedział na wezwanie do rażąco niskiej ceny jedynie formalnie. W ocenie Odwołującego nieudowodnienie kosztów wykonania usługi (w tym w szczególności kosztów pracy, kosztów biura itp.) stanowi błąd zasadniczy, niepozwalający na uznanie, iż wykonawca PLL LOT sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jeżeli jednak, wbrew zdrowemu rozsądkowi, wykonawca PLL LOT posiada tak niskie koszty, które pozwalają na realizację zamówienia za 0,01 zł w każdej pozycji, bez stosowania inżynierii cenowej lub finansowania ze źródeł zewnętrznych to powinien był to udowodnić w swoich wyjaśnieniach, czego zaniechał. Natomiast zdaniem Odwołującego kwota 0,01 zł z tytułu dowolnej opłaty transakcyjnej nie wystarczy samodzielnie na pokrycie żadnej istotnej części kosztów wykonania niniejszego zamówienia, a więc przynajmniej część opłat transakcyjnych [w przekonaniu Odwołującego - wszystkie] została drastycznie zaniżona. Podsumowując Odwołujący wskazał, iż wykonawca PLL LOT nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tymczasem, zgodnie z ustaloną już interpretacją przepisów złożenie wyjaśnień niepełnych, pozbawionych dowodów traktowane jest jak ich niezłożenie ​ ogóle, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Złożenie wyjaśnień w niepełnych, celowo pomijających finansowanie wykonania niektórych elementów zamówienia (bilety kolejowe, usługi pośrednictwa wizowego) wprost potwierdza obarczenie oferty PLL LOT wadą rażąco niskiej ceny. Złożenie takich wyjaśnień powinno skutkować więc odrzuceniem oferty PLL LOT zarówno z art. 90 ust. 3, jak i art. 89 ust. 1 p​ kt 4 ustawy Pzp. Z ostrożności, skoro Odwołujący nie otrzymał wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy PLL LOT to podnosi, iż wyjaśnienia te nie zostały złożone w terminie. Następnie Odwołujący przedstawił argumentację dotyczącą zarzutu ósmego odwołania podnosząc w szczególności, że z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji, praktyka narzucania rażąco niskiej ceny w celu wyeliminowania konkurentów narusza art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik, który mówi o wszystkich tzw. praktykach wykluczeniowych, polegających na „przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji”. Z punktu widzenia prawa antymonopolowego (ustawy uokik), stosowanie ceny rażąco niskiej stanowić będzie naruszenie prawa (skutkujące nieważnością złożonej oferty ​ rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 4 uokik, którą w związku w z​ tym zamawiający ma obowiązek odrzucić) wtedy, gdy cena jest tak ukształtowana przez dominanta (firmę dysponującą istotną siłą na danym rynku właściwym) w ofercie aby potencjalnie wyeliminować konkurenta w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego. Do naruszenia dochodzi zatem, gdy przedsiębiorca dominujący, zaniżając cenę, ponosi pewną stratę (najczęściej rekompensując stratę przychodem z innego obszaru /rynku swojej działalności) a działania tego nie da się wytłumaczyć inaczej niż chęcią wyeliminowania efektywnych konkurentów. Przykładami takich praktyk są drapieżnictwo cenowe, czyli praktyka polegająca na oferowaniu przez dominanta towarów lub usług po cenach istotnie zaniżonych (zazwyczaj poniżej kosztów) w zamiarze eliminacji konkurentów z rynku oraz stosownego podwyższenia cen w późniejszym czasie. A także ściskanie marży czyli praktyka polegająca na ustalaniu przez podmiot posiadający pozycję dominującą na rynku hurtowym, który jednocześnie działa na rynku detalicznym, wysokich cen hurtowych przy jednoczesnym stosowaniu względnie niskich cen na rynku detalicznym. W efekcie różnica pomiędzy cenami hurtową i detaliczną jest niewystarczająca, aby inny, nie mniej efektywny, podmiot konkurujący z ww. dominantem na rynku detalicznym mógł osiągnąć normalny zysk, podczas gdy ten drugi rekompensuje sobie straty lub zaniżone zyski w detalu wysokimi marżami w hurcie. Dalej Odwołujący wskazał, iż ważność oferty należy badać przede wszystkim na podstawie kodeksu cywilnego, jest ona bowiem oświadczeniem woli wykonawcy w przedmiocie udziału w postępowaniu i chęci zawarcia umowy o zamówienie publiczne (tak np. wyr. SO w Łodzi z 20.10.2004 r., III Ca 919/04, niepubl.). Oświadczenia woli w doktrynie są uznawane za jednostronne czynności prawne, do których mają zastosowanie przepisy Tytułu IV Księgi pierwszej i in. Kodeksu cywilnego. Kolejno Odwołujący przywołał brzmienie art. 58 kc i wskazał, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 lub 2 kc wymaga ustalenia, że oferta wykonawcy została sporządzona contra legem (ewentualnie ma na celu obejście przepisów prawa) lub jest sprzeczna z zasadami uznawanymi za społecznie akceptowalne, narusza tzw. reguły słuszności. Nieważność oferty zachodzić będzie także wówczas, gdy jest przejawem nadużywania pozycji dominującej (art. 9 ust. 3 uokik). Następnie Odwołujący przywołał treść art. 9 uokik, art. 4 pkt 9 uokik definiującego treść rynku właściwego. Wskazał, że podstawowym kryterium wyodrębnienia rynku geograficznego jest ustalenie granic konkretnego terytorium, na jakim towary są oferowane i gdzie panują zbliżone warunki konkurencji. Kryteria, którymi należy się kierować, wyznaczając zasięg terytorialny danego rynku to: rodzaj i właściwości towarów, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu. Czynniki te pozwalają na odróżnienie danego rynku geograficznego od pozostałych rynków, na których panują odmienne warunki konkurencji. Mając na uwadze powyższą definicję i kryteria wyznaczania rynków właściwych w odniesieniu do usług operacji lotniczych, należy co najmniej wyróżnić: 1) rynek krajowych operacji lotniczych (loty krajowe) oraz 2) rynek międzynarodowych operacji lotniczych (loty międzynarodowe). Dalej Odwołujący podał, jakiego przedsiębiorcę można uznać za przedsiębiorcę posiadającego na rynku pozycję dominującą zgodnie z art. 4 pkt 10 uokik. Uzasadniał, iż zdolność do niezależnego działania przedsiębiorcy i wpływ na zakres kształtowania się konkurencji na danym rynku, stwarza domniemanie, co prawda wzruszalne, że pozycja rynkowa przedsiębiorcy odpowiada pozycji dominacji. Istnienie takiego domniemania skutkuje odwróceniem ciężaru dowodu, gdyż aby go obalić, tzn. wykazać że wykonawca PLL LOT S.A. nie posiada pozycji dominującej na rynku krajowych operacji lotniczych. Kwestia ciężaru dowodu w zakresie braku pozycji dominującej na rynku krajowych operacji lotniczych wykonawcy PLL LOT S.A. przedstawia się analogicznie jak kwestia rozkładu ciężaru dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 190 ust. 1a pkt 2 upzp). Ciężar wykazania - z związku domniemaniem pozycji dominującej PLL LOT na rynku krajowych połączeń lotniczych wobec przekroczenia 40% udziału na tym rynku - spoczywa na: 1) wykonawcy (czyli PLL LOT S.A.), którym objęty jest domniemaniem posiadania pozycji dominującej, jest uczestnikiem postępowania odwoławczego albo 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę i objęty jest domniemania posiadania pozycji dominującej, nie jest uczestnikiem postępowania. Dla obalenia domniemania pozycji dominującej PLL LOT S.A. na rynku krajowych połączeń lotniczych nie ma zastosowania art. 6 kc. Na rynku właściwym operacji lotniczych ​ ruchu krajowym wykonywanych stale (całorocznie), a nie jedynie okresowo (sezonowo) w ​ ciągu roku, PLL LOT posiada pozycję monopolistyczną. Nie ma innego podmiotu poza PLL LOT świadczącego stale w (całorocznie) usługi lotów krajowych. Sezonowo - ale jedynie na niektórych trasach krajowych (dotyczy to tras: Kraków Gdańsk, Kraków - Szczecin, Gdańsk - Wrocław) usługi operacji lotniczych w ruchu krajowym świadczy linia niskokosztowa Rayanair. W Polsce na trasach krajowych lata Ryanair i LOT. W 2017 roku Ryanair zawiesił loty na trasach z Warszawy Chopina do Gdańska i Wrocławia, a SprintAir z Gdańska do Radomia. W 2018 roku Ryanair zaprzestał lotów do Warszawy Chopina i uruchomił połączenie ze Szczecina do Krakowa. W 2019 roku LOT będzie latać z Krakowa do Olsztyna. Odwołujący wskazywał, iż loty krajowe odbywają się na 11 portach lotniczych ​ Polsce (stan na 21.12.2018): 1) Warszawa Chopin, 2) Gdańsk, 3) Zielona Góra, w 4​ ) Poznań, 5) Szczecin, 6) Rzeszów, 7) Kraków, 8) Katowice, 9) Wrocław, 10) Lublin oraz 11) Olsztyn. Loty krajowe nie odbywają się na czterech portach lotniczych w Polsce: Warszawa Modlin, Bydgoszcz, Radom, Łódź. Dalej Odwołujący wskazał połączenia lotnicze krajowe z podziałem na przewoźników obsługujących: 1) Gdańsk - Wrocław (Ryanair), 2​ ) Kraków - Szczecin (Ryanair, LOT), 3) Kraków - Gdańsk (Ryanair, LOT), 4) Kraków - Olsztyn (LOT), 5) Warszawa Chopina - Gdańsk (LOT), 6) Warszawa Chopina - Szczecin (LOT), 7) Warszawa Chopina - Zielona Góra (LOT), 8) Warszawa Chopina - Poznań (LOT), 9) Warszawa Chopina - Rzeszów (LOT), 10) Warszawa Chopina - Kraków (LOT), 1​ 1) Warszawa Chopina - Katowice (LOT), 12) Warszawa Chopina - Wrocław (LOT) oraz 1​ 3) Warszawa Chopina - Lublin (LOT). Liderem pod względem liczby przewiezionych pasażerów na rynku krajowym jak potwierdzają dane zamieszczone na stronie Urzędu Lotnictwa Cywilnego jest PLL LOT S.A., który osiągnął również największy wzrost (+45 tys. pasażerów i +267 tys. po trzech kwartałach) w III kwartale 2018 r. Największe spadki ​ ruchu krajowym odnotował Ryanair (-312 tys. pasażerów w kwartale, spadek ponad 850 tys. po trzech kwartałach). w Nadto jak wynika z informacji/opracowań zamieszczonych na stronie Urzędu Lotnictwa Cywilnego a dotyczących statystyk ruchu regularnych pasażerskich operacji lotniczych - łączna liczba pasażerów obsłużonych w polskich portach lotniczych ​ krajowym i międzynarodowym ruchu regularnym w I kwartale 2013 r. wyniosła w sumie 8.325,931 osób. Liczba w pasażerów w przelotach międzynarodowych w I kwartale 2018 r. to 7.508.508 osób. To oznacza, że w I kwartale 2018 r. liczba pasażerów krajowych to 817.423 osób. Odwołujący uzasadniał, iż jedyny konkurent PLL LOT na rynku krajowych lotów pasażerskich Ryanair wcałym 2018 na trasie Gdańsk-Wrocław-Gdańsk, przewiózł między oboma miastami 46,2 tys. pasażerów, zaś na trasie z Krakowa do Gdańska obsłużonych zostało 97,1 tys. pasażerów. Powyższe dane potwierdzają w sposób jednoznaczny, że wykonawca PLL LOT posiada pozycję nie tylko nawet dominującą - co wręcz monopolistyczną - na krajowym rynku lotów pasażerskich. Odwołujący wskazał, że wprawdzie samo posiadanie przez jakiegokolwiek przedsiębiorcę pozycji dominanta na rynku nie jest samo w sobie zakazane, ale już nadużywanie wzmiankowanej pozycji przez przedsiębiorców już ją posiadających, zgodnie z​ art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji konsumentów, jest zakazane. Na poparcie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał fragment wyroku SN z 19.9.2009 r., III SK 5/09, jak również SA w Warszawie z 17.12.2010 r., VI ACa 427/10, niepubl. Nadużywanie pozycji dominującej może być zdefiniowane poprzez rodzaje działań stanowiących jego istotę - z tego punktu widzenia nadużywanie może polegać na eksploatowaniu lub umacnianiu pozycji dominującej. Dalej Odwołujący przywołał również tezy dotyczące nadużywania pozycji dominującej wynikające z wyroku SN z 24.7.2003 r., I CKN 496/01, wyroku Sądu Antymonopolowego z 23.6.1999 r., XVII AMA 26/99, wyroku SA w Warszawie z 5.11.2008 r., VI ACa 525/08, niepubl. Odwołujący wskazywał, że wyróżnia się dwa typy praktyk nadużywających (abuzywnych) - praktyki wykluczające (exclusionary abuses), zwane też antykonkurencyjnymi, oraz praktyki eksploatacyjne (exploitative abuseś). Odwołujący przywołał fragment wyroku SN z 19.10.2006 r., III SK 15/06. Argumentował, że pomimo, iż nie ma legalnej definicji pojęcia nadużywania pozycji dominującej, w art. 9 ust. 2 uokik ustawodawca wskazał przykłady praktyk, które należy traktować jako przejawy nadużywania tej pozycji, zawierając wśród nich w szczególności takie praktyki jak narzucanie nieuczciwych cen, ograniczanie produkcji, stosowanie uciążliwych warunków w umowach z osobami trzecimi, uzależnianie zawarcia umowy od spełnienia świadczeń niemających związku z przedmiotem umowy, przeciwdziałanie rozwojowi konkurencji, narzucanie uciążliwych warunków umów, podział rynku. Ten ustawowy otwarty katalog zachowań przedsiębiorców, o czym świadczy zwrot w szczególności, prowadzących do nadużywania przez nich pozycji dominującej, należy dodatkowo rozszerzyć o stosowanie jeszcze jakichkolwiek innych praktyk, niewymienionych co prawda w powyższym przepisie, a sprzecznych z celami uokik, które to praktyki naruszałyby interesy konkurentów dominującego przedsiębiorcy, przejawiając się choćby pozbawieniem ich zyskownego dostępu do danego rynku lub też godziły w interesy kontrahentów dominanta oraz konsumentów korzystających z jego usług. Przez praktyki eksploatacyjne rozumie się jednostronne działania przedsiębiorców, których skutkiem bezpośrednim jest wyrządzenie szkody interesom kontrahentów (klientów), w tym konsumentom, nawet jeśli mechanizm konkurencji nie jest przez to zakłócony, a​ konsumenci uzyskują krótkoterminowo pewne korzyści (np. w postaci niższej ceny). Jednym z przejawów nadużywania pozycji dominującej jest narzucaniu nieuczciwych cen, ​ tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich (art 9. ust 1 pkt 1 uokik). Za praktyki wykluczające uznaje się w jednostronne zachowania przedsiębiorców, które powodują wykluczenie innych przedsiębiorców z rynku - wykluczenie ekspansji na rynku lub wejścia na rynek. Z przejawem takiego działania w stanie faktycznym niniejszej sprawy należy uznać ofertę złożoną przez wykonawcę PLL LOT w odniesieniu do istotnej części składowej ceny jaką jest wysokość upustu na biletów lotniczych na trasach krajowych w wysokości 15%. Dalej Odwołujący wywodził, że za czyny nieuczciwej konkurencji mogą być również uważane zachowania, które nie realizując znamion opisanych w art. 5 - art. 17f uznk - za samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji można art. 3 ust. 1 tej ustawy (tak np. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r, ​II CSK 44/09; wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r., KIO 2786/15). Znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zarówno sądy powszechne, Sąd Najwyższy jak i Izba wychodzą ze słusznego założenia, iż prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia przedsiębiorców od przestrzegania powszechnie przyjętych norm etycznych. Wręcz przeciwnie obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 9 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, czyniąc z tego jedną z podstawowych zasady wykonywania działalności gospodarczej. Ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego bez wątpienia jest emanacją działalności gospodarczej, choćby w świetle wymagań dotyczących doświadczenia, które mogą spełniać tylko podmioty posiadające przymiot przedsiębiorcy. Odwołujący przywołał również stanowisko Izby wynikające z wyroku z dnia 14 czerwca 2013 r, KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/13 oraz 18 grudnia 2018 r. KIO 2366/18, KIO 2374/18, KIO 2378/18, KIO 2379/18. Podkreślał, że istotne znaczenie ma to, że zaistnienie podstawy odrzucenia oferty jest niezależne od tego, czy w danych okolicznościach postępowania dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji przesądziło o uzyskaniu zamówienia przez wykonawcę. Zgodnie z​ art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca nie przewidział dodatkowych warunków zastosowania ww. regulacji. ​W związku z tym, obowiązek odrzucenia oferty Przystępującego jest w okolicznościach niniejszy sprawy niezależny od ilości punktów zdobytych przez niego oraz Odwołującego ​ pozostałych kryteriach oceny ofert (por. wyrok z dnia 16 sierpnia 2018 r. KIO 1493/18). w ​To samo zresztą dotyczy opisanego powyżej czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu dostępu do rynku. Tymczasem, w okolicznościach niniejszej sprawy wykonawca PLL LOT ma zamiar finansować realizację zamówienia z kwot pochodzących z wykorzystania pozycji dominującej. Zarzut szósty Odwołujący oparł na tych samych przesłankach, co zarzut drugi i trzeci, czyli w skrócie z uwagi na brak uwzględnienia wszystkich kosztów w poszczególnych pozycjach cenowych oferty wykonawcy PLL LOT. W przedmiocie zarzutu piątego Odwołujący wskazał, że w jego ocenie oferta PLL LOT (poprzez stosowanie opustów do ceny biletów lotniczych o wartości rażąco przekraczającej standardy rynkowe) stanowi przykład wykorzystywania pozycji dominującej na rynku krajowych przewozów lotniczych (osobowych). Opisana wcześniej sytuacja stanowi asumpt do oceny tejże oferty pod kątem realizacji znamion czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Odwołujący wskazał w szczególności, że ​ nauce prawa zauważa się, że zakres ochrony obydwu regulacji w większym lub mniejszym stopniu pokrywa się, w dochodzić więc może do sytuacji, gdy określony czyn będzie wypełniał znamiona zarówno praktyk ograniczających konkurencję, o których mowa jest w art. 6-9 ustawy uokik, jak i czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 uznk (por. M. Sieradzka, M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, 2016 teza 4 do art. 15). W tym stanie rzeczy wszelkie twierdzenia faktyczne dotyczące pozycji dominującej PLL LOT na rynku krajowych przewozów lotniczych przedstawione przy uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ​ związku z art. 9 ust. 3 ustawy uokik, jak również w odniesieniu do nierynkowego charakteru opustu przedstawione przy w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, znajdują zastosowanie do oceny oferty PLL LOT jako wskazanego czynu nieuczciwej konkurencji, stąd też zbędne wydaje się ich ponowne przytaczanie. Nie ulega wątpliwości, iż warunkiem kwalifikacji zachowania przedsiębiorcy jako czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk nie jest osiągnięcie pozycji dominującej ani istnienie porozumień ograniczających konkurencję. Z drugiej jednak strony posiadanie takiej pozycji niewątpliwie taką kwalifikację ułatwia, czyniąc możliwość utrudniania dostępu do rynku realną. W tym właśnie kontekście nie można pominąć wykazanej przy uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 9 ust. 3 ustawy uokik pozycji dominującej PLL LOT na rynku krajowych przewozów lotniczych. Dalej Odwołujący dokonał wykładni czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 p​ kt 1 uznk. Wskazał, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy utrudnianie to polega na składaniu ofert zawierających oderwane od kalkulacji rynkowej opusty na bilety lotnicze, ​ wysokości niemożliwej do zaoferowania przez jakikolwiek podmiot działający na rynku organizatorów podróży w służbowych, wynikający z posiadania pozycji dominującej na rynku krajowych przewozów lotniczych. Utrudnianie dostępu do rynku wynika z faktu, iż zarówno ​ postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jak i prywatnych procedurach przetargowych, w których biorą w udział zarówno Odwołujący, jak i PLL LOT, opust na cenę biletu lotniczego stanowi istotne kryterium oceny ofert. Wobec powyższego, stosując wyżej opisaną, nieuczciwą i niezgodną z prawem praktykę, PLL LOT w istotny sposób wpływa na rynek organizacji podróży służbowych utrudniając innym uczestnikom tego rynku zdobywanie zamówień. Odwołujący wskazał, iż kwestia wykazania dumpingowego charakteru opustu została wykazana przy uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Dalej wykonawca podniósł, iż PLL LOT nie może również tłumaczyć wysokości opustu chęcią zwiększenia pasażerów w ramach tzw. lotów nisko obłożonych. Narzucone przez Zamawiającego warunki umowy uniemożliwiają na etapie składania oferty i kalkulacji ceny ustalenie, czy w ramach umowy będą zakupywane bilety na połączenia w szczycie, czy też połączenia nisko obłożone. Wskazał, iż kalkulując oferty w sposób przyjęty ​ postępowaniu będącym przedmiotem oceny Izby, PLL LOT ma pełną świadomość tego, iż inny przedsiębiorca z w branży organizatorów podróży służbowych, pozbawiony przewagi wynikającej z posiadania przez PLL LOT pozycji dominującej na rynku przewozów lotniczych, ma do wyboru 2 możliwości: 1) złożyć ofertę z ceną poniżej racjonalnego poziomu kosztów, co w dłuższej lub krótszej perspektywie doprowadzi go do stanu niewypłacalności; 2) złożyć ofertę o parametrach rynkowych, co spowoduje wybór oferty konkurencji, stosującej politykę rażąco niskiej ceny. W obu wymienionych przypadkach skutek będzie ten sam - przedsiębiorca zostanie wyeliminowany z rynku. Odwołujący zwrócił również uwagę na ustaloną linię orzeczniczą dotyczącą czynów określonych w art. 15 uznk, zgodnie z którą wykazanie realizacji przez danego przedsiębiorcę praktyki określonej w tym przepisie przerzuca na niego ciężar dowodu, iż dane zachowanie nie stanowi utrudniania dostępu konkurencji do rynku, przywołując w ww. zakresie stosowne orzecznictwo. W zakresie zarzutu czwartego Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia PLL LOT w ogóle nie zostały przedstawione Odwołującemu, w żadnej części - nawet w zakresie daty pisma, jego oznaczenia, czy ilości i rodzaju załączników. W ocenie Odwołującego takie utajnienie jest zbyt daleko idące i służy wyłącznie utrudnieniu skorzystania z prawa do złożenia odwołania przez Odwołującego. Wykonawca PLL LOT nie wyjaśnił, dlaczego zastrzega również treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a przynajmniej takie wyjaśnienia nie zostały Odwołującemu udostępnione. Trudno sobie jednocześnie wyobrazić, aby same wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, brak było podstaw aby Zamawiający uznał za część niejawną większość wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Należy zauważyć, iż wyniki finansowe w tym nawet zarobek z jednego pasażera stanowią informacje publikowane. Ponadto PLL LOT w poprzednich postępowaniach w sprawie zamówienia publicznego nie utajniał swoich wyjaśnień. W takiej sytuacji należy uznać, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę PLL LOT przynajmniej w większej części powinny być jawne. W przypadku formularzy cenowych, które są stworzone przez zamawiającego, należy przede wszystkim uwzględnić przepis art. 86 ust. 4 ustawy Pzp i generalną zasadę jawności informacji cenowych z formularzy oferty. Natomiast w przypadku tzw. wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy mieć na względzie zakres utajnienia [czy utajniono wyłącznie elementy tego wymagające] oraz wykazanie zasadności utajnienia, jak również to, czy w istocie utajnione elementy mogą wystąpić w innych postępowaniach lub w innych okolicznościach. [Mazurek Grzegorz, Tajemnica przedsiębiorstwa - kalkulacje ceny. Opublikowano: M.Zam.Pub. 2018/6/13-15]. W zakresie zarzutu pierwszego wykonawca przywołał brzmienie art. 82 ust. 1 oraz art. 83 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Uzasadniał, iż w okolicznościach niniejszej sprawy wykonawca PLL LOT złożył dwie takie same oferty. Poza różną nazwą oferty nie różnią się swoją treścią. Popełniono w nich dokładnie te same błędy skutkujące ich nieważnością. Natomiast nie ma wątpliwości, iż złożono dwie oferty i do każdej załączono pełnomocnictwo do jej podpisania. Przechodząc do zarzutu siódmego Odwołujący przywołał brzmienie art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Nadto podał, że również w SIW Z Zamawiający wskazał, iż„Oferta powinna być sporządzona w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną i w języku polskim, pod rygorem nieważności” (Rozdział X ust. 2 SIW Z). Zamawiający wskazał, że również„Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje w formie elektronicznej”.(Rozdział X ust. 8 SIW Z). Ponadto Odwołujący wskazał, że wykonawca PLL LOT nie złożył dokumentu w postaci elektronicznej, a jedynie jego skan, następnie potwierdzony za zgodność z oryginałem. Odwołujący wywodził, iż mamy do czynienia jedynie z kopią oferty, a nie z jej oryginałem z dwóch okoliczności: 1) na ofercie złożono widoczne podpisy pełnomocnika wykonawcy PLL LOT, co świadczy o przygotowaniu oferty najpierw w formie pisemnej; 2) wykonawca PLL LOT w ten sposób, to jest poprzez zeskanowanie dokumentu sporządzonego w formie pisemnej, a następnie opatrzenie go podpisem kwalifikowanym dokonuje potwierdzenia za zgodność z oryginałem w postępowaniu, czemu dał wyraz składając np. dokumenty na wezwanie Zamawiającego z​ art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. W szczególności wykonawca PLL LOT nie stosuje w takim przypadku żadnych dopisków „za zgodność z oryginałem itp.”. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe, iż dwa pliki sporządzone w ten sam sposób zostały złożone w różnej formie. Zdaniem Odwołującego zarówno formularz oferty złożony przez wykonawcę PLL LOT, jak i​ np. zaświadczenie Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Warszawie stanowią kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem. Złożenie kopii oferty zamiast oryginału stanowi o jej nieważności, zgodnie z treścią art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. W końcu odnosząc się do zarzutu dziewiątego Odwołujący wskazał, że należy zauważyć, iż jeżeli Izba uzna, iż zeskanowanie dokumentu sporządzonego w formie pisemnej oraz opatrzenie go podpisem elektronicznym nie stanowi potwierdzenia za zgodność z oryginałem to taką interpretację należy rozciągnąć na wszystkie dokumenty złożone w postępowaniu. Oznaczałoby to, iż dokumenty złożone przez PLL LOT na wezwanie Zamawiającego stanowią jedynie dokumenty prywatne, a nie urzędowe następnie potwierdzone za zgodność z oryginałem. Dokumenty prywatne zdaniem Odwołującego nie są to dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ergo należy uznać, iż wykonawca PLL LOT do dnia złożenia odwołania nie w wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 kwietnia 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT, która jest niezgodna z ustawą, gdyż ww. wykonawca złożył dwie oferty Zamawiający w szczególności wskazał, iż wykonawca załączył na Platformie Zamawiającego dwa pliki formularza tej samej treści oferty. Pierwszy plik został zamieszczony na Platformie przez wykonawcę 2019 – 02-28 09:15:48 i opisany: PLL LOT – formularz oferty. Drugi plik został zamieszczony 2019 -02 – 28 09:14:15 i został opisany: 698207 PLL LOT SA – Załącznik nr 4 – Formularz Oferty – nr postępowania 2019-17. Nie zmienia to faktu, iż oba złożone dokumenty stanowią tą samą treść, nie różnią się od siebie treścią oświadczenia woli. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie przedstawił dowodów na to, że wykonawca PLL LOT złożył dwie różne oferty. Odwołujący w dalszej części swojego zarzutu jedynie lakonicznie wywodzi, że dwa pliki złożone przez wykonawcę stanowią dwie oferty, w rozumieniu art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 u​ st. 1, art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk Zamawiający wskazał, iż rozumie, że dla Odwołującego brak satysfakcjonującego rozstrzygnięcia przetargu nie jest zadowalający, jednak Odwołujący jako profesjonalny podmiot funkcjonujący na rynku branży przewoźników pomija bardzo istotny fakt, na który zwróciła uwagę KIO w wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. KIO 558/17. Izba wskazała bowiem, że opustu nie można traktować jako ceny. KIO podkreśliła, że z uwagi na to, że wartość opustu nie jest wyrażana w jednostkach pieniężnych nie może być traktowana jako cena w rozumieniu przepisów Pzp. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z naturalną i rzeczywistą konkurencją między podmiotami, gdzie w sposób jednoznaczny z formularza oferty obu wykonawców wynika, że w 15 pozycjach oferują skalkulowane przez siebie wielkości. To z kolei powoduje, iż po przeliczeniu punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert różnica między nimi wynosi jedynie 26,03 pkt (Wykonawca PLL LOT S.A. uzyskał 98,00 punktów. Odwołujący zaś 71,97). Wobec powyższego nie znajduje w okolicznościach faktycznych sprawy regulacja zawarta w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Zamawiający nie zna okoliczności, które utrudniałyby Odwołującemu dostęp do rynku. Odwołujący nie tylko bowiem złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, ale także podjął rywalizację z wykonawcą PLL LOT, z tym, że jego oferta okazała się o 26,03 pkt niżej oceniona, niż oferta wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Niezależnie od przytoczonej argumentacji, zarzut Odwołującego nie może zostać uwzględniony również z tego względu, iż nie została udowodniona ponad wszelką wątpliwość okoliczność dopuszczenia się przez PLL LOT czynu nieuczciwej konkurencji. Zwłaszcza, że Odwołujący jedynie spekuluje na czym ten czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać, tj. rzekome dopłacanie do biletów oferowanych przez przewoźników, co nie jest ekonomicznie opłacalne. Zamawiający podniósł, że twierdzenia Odwołującego niepoparte żadnymi dowodami nie stanowią wystarczającej przesłanki do uznania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do czynu nieuczciwej konkurencji. Z powyższych względów, Zamawiający uznaje zarzuty i​ żądania Odwołującego za nieuzasadnione. W tym zakresie Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu i nie wykazał spełnienia przesłanek niezbędnych od odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Tymczasem zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Nie ulega wątpliwości, że tym podmiotem, który z kwestii podnoszonych w odwołaniu wywodzi skutki prawne jest Odwołujący. Na poparcie prezentowanego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 27 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1712/16 oraz z dnia 12 czerwca 2013 r. sygn. akt: KIO 1283/13. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że zarzut jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący podnosi, że wykonawca PLL LOT S.A. zaoferował opłaty transakcyjne, które są nierealistycznymi cenami za wykonanie przedmiotu zamówienia, ​ celu sztucznego podwyższenia punktacji oferty, co stanowi klasyczny przykład manipulacji cenowej. Ponadto w Odwołujący powołuje się na art. 3 ust. 1 uznk, jednakże wskazany przepis wyraża jedynie ogólną zasadę, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z​ prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tymczasem szczegółowy katalog czynów nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy zawiera art. 15 uznk. Odwołujący nie wykazał zatem na czym ten czyn nieuczciwej konkurencji popełniony przez PLL LOT miałby polegać. W ocenie Zamawiającego potwierdza to nie tylko fakt, iż z żadnym czynem nieuczciwej konkurencji nie mamy do czynienia, ale też Odwołujący formułując bardziej szczegółowy zarzut musiałby dowieść, że sam się go nie dopuścił. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 24 maja 2017 r. „postrzeganie wysokości zaoferowanych przez PLL LOT S.A. opustów nie może sprowadzać się do perspektywy odwołującego, tj. jego własnych możliwości i jemu dostępnych mechanizmów budowy ceny/opustów oraz nie może opierać się na ogólnych, nie poddających się obecnie weryfikacji, założeniach.” Konkretna kwota wynikająca z opustów jest znana dopiero w momencie dokonywania konkretnej rezerwacji biletu, gdyż na etapie oceny ofert nie jest znana cena biletów. Zatem wartość ta choć w praktyce nabierze wymiaru pieniężnego przy realizacji umowy, to na etapie oceny ofert nie może być porównana w ramach kryteriów ceny, gdyż nie stanowi ceny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp ​ zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny PLL LOT Zamawiający w wskazał, iż dokument przekazany przez Przystępującego zawiera jego wewnętrzne kalkulacje, które z pewnością stanowią istotną informację dla otoczenia biznesowego spółki, a dla wykonawcy tajemnicę handlową. To od woli Przystępującego zależna jest możliwość zapoznania się ze szczegółami wyjaśnień. W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający przywołał brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i podniósł, że kluczowe ​ tym przepisie jest zaistnienie kumulatywnego spełnienia przesłanek, tj. jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich w istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego. Dopiero stwierdzenie tych dwóch okoliczności obliguje Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Mimo nie spełnienia ww. przesłanek z daleko posuniętej ostrożności procesowej (spowodowanej historycznymi poprzednimi postępowaniami) Zamawiający wezwał PLL LOT do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia i zastrzegł je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym brak jest podstaw do zarzucenia Zamawiającemu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w następstwie braku wyjaśnień, czy potwierdzenia, poprzez te wyjaśnienia wraz z dowodami (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp) zaoferowania przez Przystępującego ceny rażąco niskiej. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 5 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający argumentował, że w jego ocenie skan oferty opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiada wymaganiom ustawy Pzp co do formy, tj. sporządzenia oferty w postaci elektronicznej określonym w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Dokumentem w rozumieniu art. 77(3) Kc jest każdy „nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią”. Kodeks nie wprowadza odrębnej definicji dokumentu elektronicznego, jednak w art. 78(1) § 1 wskazuje, że „dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Dyspozycja art. 65 (1) Kc, nakazuje stosować przepisy dotyczące oświadczenia woli odpowiednio do innych oświadczeń. Można śmiało stwierdzić, że każda forma zapisu cyfrowego, w której zawarta jest możliwa do odczytania treść obejmująca oświadczenie woli lub wiedzy składającego, opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, będzie stanowiła dokument złożony ​ postaci elektronicznej. W świetle powyższego skan oferty spełnia ustawowy wymóg postaci elektronicznej w oświadczenia, ponieważ istnieje możliwość zapisania go w postaci cyfrowej i odczytania za pomocą programu. Dalej Zamawiający przywołał fragment wyroku KIO z dnia 25 lutego 2019 r., nie podając sygnatury orzeczenia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 29 marca 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 1 kwietnia 2019 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę wykonawcy PLL LOT, wezwanie Zamawiającego skierowane do wykonawcy PLL LOT z dnia 4 marca 2019 r. oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny PLL LOT z dnia 11 marca 2019 r. wraz z​ załącznikiem. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 kwietnia 2019 r. Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego ​ toku rozprawy. w Izba nie zaliczyła w poczet materiału sprawy pism Odwołującego i PLL LOT z dnia 1​ 2 kwietnia 2019 r. z uwagi na okoliczność, iż ww. pisma wpłynęły do Krajowej Izby Odwoławczej po zamknięciu rozprawy w niniejszej sprawie (10 kwietnia 2019 r.). Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale XIII ust. 1 SIW Z pn. Sposób obliczenia ceny, Zamawiający wskazał, iż wykonawca poda w ust. 9 pkt. 9.1. - 9.12. Formularza oferty odpowiednio ceny opłat transakcyjnych, opłat za dokonanie rezerwacji hotelowej, opłat za przeprowadzenie procedury uzyskiwania wizy, z podaniem podatku od towarów i usług (VAT) oraz opustów od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych i kolejowych oraz opustów od ceny katalogowej pobytu w hotelu. Wysokość opłat i opustów zaoferowanych przez wykonawcę będzie stała przez okres realizacji przedmiotu zamówienia. W ust. 3 ww. rozdziału wskazano, iż podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej realizacji przedmiotu zamówienia zgodnej z warunkami wynikającymi z SIW Z, w szczególności Opisu Przedmiotu Zamówienia i Istotnych Postanowień Umowy. Podane w ust. 9 pkt. 9.1. - 9.12. Formularza oferty ceny opłat transakcyjnych, opłat za dokonanie rezerwacji hotelowej, opłata za przeprowadzenie procedury uzyskiwania wizy oraz opusty służą do porównania oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Wartość umów podpisanych z wykonawcą wynikać będzie z wysokości środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia, których wysokość Zamawiający poda podczas publicznej sesji otwarcia ofert (ust. 4 rozdziału XIII). Zgodnie z § 4 ust. 8 załącznika nr 3 – Istotne Postanowienia Umowy, wynagrodzenie przysługujące wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy zależy od ilości i wartości faktycznie wykonanych usług objętych przedmiotem umowy. Z kolei zgodnie z § 2 ust. 4 załącznika nr 3 do SIW Z, rezerwacja, zakup i dostawa biletów, miejsc hotelowych oraz procedur wizowych odbywać się będzie zgodnie z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego na podstawie zamówień przekazywanych do wykonawcy. Jednocześnie, stosownie natomiast do treści § 4 ust. 10 załącznika nr 3 do SIW Z, Zamawiający zobowiązany jest do zrealizowania co najmniej 50% wartości umowy, o której mowa w § 4 ust. 1. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców. Wykonawca PLL LOT w punkcie 9 oferty zaoferował następującą wysokość opłat transakcyjnych i opustów: 1. opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie zagranicznej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie: jeden grosz); 2. opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie krajowej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie: jeden grosz); 3. opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu kolejowego na trasie zagranicznej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie: jeden grosz); 4. opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu kolejowego na trasie krajowej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie: jeden grosz); 5. opłata za dokonanie zagranicznej rezerwacji hotelowej (1 doba wraz ze śniadaniem lub bez śniadania) wynosi: 0,01 zł (słownie: jeden grosz); 6. opłata za dokonanie krajowej rezerwacji hotelowej (1 doba wraz ze śniadaniem lub bez śniadania) wynosi: 0,01 zł (słownie: jeden grosz); 7. opłata za przeprowadzenie procedury uzyskiwania wizy wynosi: 0,01 zł (słownie: jeden grosz); 8. wysokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach krajowych wynosi 15,00% (słownie: piętnaście %); 9. wysokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach zagranicznych wynosi 3% (słownie: trzy %); 10. wysokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych na trasach zagranicznych wynosi 5% (słownie: pięć %); 11. wysokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych na trasach krajowych wynosi 0,00 % (słownie: zero %); 12. wysokość opustu od ceny katalogowej pobytu we wszystkich hotelach, w których zostaną dokonane rezerwacje jakiego wykonawca udzieli Zamawiającemu przy zakupie pobytu wynosi 10% (słownie: 10 %). Nadto w punkcie 18 oferty wykonawca PLL LOT wskazał, iż rezerwacja, sprzedaż biletów lotniczych wystawianych na dokumentach obcych przewoźników, rezerwacja i​ sprzedaż miejsc hotelowych, pośrednictwo wizowe, polisy ubezpieczeniowe, obsługa narzędzia online będzie realizowana przez podwykonawcę, tj. LOT Travel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 4 marca 2019 r. Zamawiający wezwał PLL LOT w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, iż zaoferowane przez ww. wykonawcę opłaty transakcyjne w wysokość 1 grosza oraz upusty od ceny biletów lotniczych i kolejowych budziły wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Z uwagi na powyższe Zamawiający zwrócił się do ww. wykonawcy o przedstawienie: 1. szczegółowego, merytorycznego wyjaśnienia potwierdzającego, że istotne części składowe wpływające na cenę lub koszt złożonej oferty nie są rażąco niskie, w szczególności przedstawienia czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę, 2. dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, 3. kalkulacji ceny wskazanych we wstępie części składowych oferty, w szczególności ​ zakresie: w a) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z​ dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679 ze zm.), b) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, c) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, d) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, e) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ww. piśmie Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia muszą potwierdzać, że wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia oraz to, że opłata transakcyjna ​ wysokości 1 grosza brutto uwzględnia wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, o którym w mowa w rozdziale VI, załączniku nr 1 opis przedmiotu zamówienia, rozdziale XIII SIW Z oraz w istotnych postanowieniach umowy – załącznik nr 2 do SIWZ, a​ w szczególności: 1. koszt biletów lotniczych w szczególności; koszt rezerwacji i wystawienia biletu, jego dostawę, monity o zbliżających się terminach wykupu biletów, oferowanie różnych wariantów połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi krajów docelowych, koszty powtórzenia, zmiany rezerwacji, zwrotu oraz wymiany biletu, obsługi odwołań, reklamacji, odprawy i​ wszelkich interwencji związanych z obsługą podróży lotniczej jak i wszystkich innych elementów cenotwórczych związanych z należytym i zgodnym z SIWZ wraz z załącznikami do niej wykonaniem przedmiotu zamówienia; 2. koszt biletów kolejowych w szczególności; koszt rezerwacji i wystawienia biletu, jego dostawę, monity o zbliżających się terminach wykupu biletów, oferowanie różnych wariantów połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi krajów docelowych, koszty powtórzenia, zmiany rezerwacji, zwrotu oraz wymiany biletu, obsługi odwołań, reklamacji i wszelkich interwencji związanych z obsługą podróży jak i wszystkich innych elementów cenotwórczych związanych z należytym i zgodnym z SIW Z wraz z załącznikami do niej wykonaniem przedmiotu zamówienia; 3. koszt procedury wizowania w szczególności: skompletowanie i odbiór dokumentacji niezbędnej do wszczęcia procedury uzyskania wizy, złożenia w odpowiedniej placówce dyplomatycznej wymaganych dokumentów, dostarczenie dokumentów wizowych do miejsca i w terminie wskazanym przez Jednostkę oraz wszelkie inne koszty związane z należytym i​ zgodnym ze SIWZ wykonaniem przedmiotu zamówienia; 4. koszt rezerwacji hotelowych w szczególności: koszt rezerwacji i zakupu miejsca noclegowego, koszty powtórzenia i zmiany rezerwacji, reklamacji oraz wszelkich dodatkowych opłat jak: kaucje, taksy zabezpieczające, opłaty klimatyczne i wszelkie inne koszty związane z należytym i zgodnym ze SIWZ wykonaniem przedmiotu zamówienia; 5. koszty zatrudnienia pracowników, w tym wynagrodzenia pracowników z uwzględnieniem kosztów poniesionych przez wykonawcę; 6. koszty opłat i podatków jakie wykonawca jest zobowiązany ponieść; 7. zysk wykonawcy. Nadto w ww. piśmie Zamawiający pouczył wykonawcę, iż wyjaśnienia składane ​ trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą być zrealizowane tylko przez ogólne i niepoparte dowodami oświadczenia w wykonawcy, iż cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia wykonawcy muszą dotyczyć elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny oraz winny wskazywać elementy cenotwórcze np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, rabaty, wynagrodzenia pracowników, koszty podwykonawców, koszty stałe jak energia, koszty zarządzania, koszty ubezpieczenia oraz zysk wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do szczegółowego wyjaśnienia, tj. przedstawienia powyższych składników ceny oferty i wykazania, które jej elementy w taki czy inny sposób skalkulowano, które z nich podlegały obniżeniu, i jaka była ku temu przyczyna, która jednocześnie miała wpływ na to, że wykonawca zaoferował znacznie niższą cenę. Nadto Zamawiający wskazał, iż niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia, potraktuje jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co z kolei będzie skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Pismem z dnia 11 marca 2019 r. – odtajnionym podczas rozprawy przed Izbą w dniu 10 kwietnia 2019 r. i doręczonym Odwołującemu – PLL LOT wyjaśnił, że kalkulacja kosztów usług pod kątem możliwości wykonania zamówienia oraz możliwości pozyskania oszczędności, wykonana została w oparciu o dane dotyczące usług, wykazane w załączniku nr 1 do SIW Z w przedmiotowym postępowaniu oraz z uwzględnieniem szczegółowej analizy historycznych wyników obecnie realizowanej umowy, jaką LOT posiada z JAP. Zbadane zostały ilości i wartości usług realizowanych w ramach podróży służbowych pracowników JAP oraz struktura sprzedaży poszczególnych usług i ich udział w ogólnej wartości zamówienia. Następnie na podstawie struktury wpływów oraz ponoszonych kosztów, wyliczone zostały proporcjonalnie wpływy i koszty dla wykonania ilości usług wskazanych ​ SIWZ. w Wykonawca wskazał, iż zgodnie z wykonaną analizą i kalkulacją, w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie sprzedaży wskazanych usług, LOT uzyskałby następujące wpływy/oszczędności z tytułu: - prowizji od obcych przewoźników, - obniżenia kosztów systemów rezerwacyjnych (GDS) wynikających z bezpośredniej obsługi umowy przez LOT w zakresie sprzedaży biletów lotniczych, - braku prowizji dodatkowej wypłacanej przez LOT pośrednikowi – agentowi z tytułu sprzedaży biletów lotniczych, - prowizji hotelowych, - wpływów z opłaty transakcyjnej, w sumie 2 737 882,46 zł. Koszty wykonania wszystkich usług objętych przedmiotowym zamówieniem uwzględniają: - koszty operacyjne, związane z realizacją zamówienia, w tym koszty pracowników/media/narzędzia/lokal, - koszt zaoferowanego upustu od cen biletów lotniczych, - koszt zaoferowanego upustu od cen biletów kolejowych, - koszt upustu od cen hotelowych, - koszt pośrednictwa wizowego, w sumie ok. 2 607 820 zł. Tym samym LOT wykonując przedmiotowe zamówienie w pełnym zakresie wskazanych usług oraz ich ilości, pokrywając wszystkie niezbędne koszty, uzyskuje nadwyżkę wpływów nad kosztami w kwocie 130 062,46 zł. Ponadto wykonawca podkreślił, że LOT jako przewoźnik lotniczy, uczestnicząc w ww. postępowaniu ma inne warunki bazowe od innych podmiotów pośredniczących w sprzedaży biletów lotniczych (tzw. Agentów). Głównym wpływem z prowadzonej działalności w zakresie sprzedaży biletów lotniczych nie są opłaty za wykonanie transakcji, a środki pozyskane z tytułu możliwości bezpośredniej obsługi, stanowiące znaczące oszczędności ze źródeł wskazanych powyżej, pozwalające na częściowe ich przeznaczenie na wykonanie umowy i rzetelną realizację kompleksowej obsługi podróży służbowych. Jednocześnie wykonawca przedstawił kalkulację kosztów i wpływów/oszczędności z tytułu wykonania przedmiotowej umowy. Ponadto LOT wskazał, iż z uwagi na dane zawarte w załącznikach do wyjaśnienia, stanowiące tajemnicę handlową, nie powinny być one udostępnione innym wykonawcom oraz wniósł o ich objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 18 marca 2019 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy PLL LOT. Izba zważyła, co następuje: Za uzasadnione Izba uznała zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT z uwagi na okoliczność, iż ww. wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i​ budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1.oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. ​ z 2017 r. ); 2.pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3.wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4.wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz 5.powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Analiza ww. przepisu prowadzi do wniosku, iż brak jest po stronie zamawiającego automatycznego obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, gdy zostanie spełniony jeden z mierników, o​ którym mowa w ww. przepisie. Zatem ocena zasadności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących budowy ceny oferty winna być dokonywana ad casum, bowiem ​ okolicznościach danej sprawy zamawiający może nie skorzystać z wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o ile w rozbieżność między ceną oferty a ubruttowioną wartością szacunkową zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z​ okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W tym miejscu podkreślić należy, iż odstąpienie przez zamawiającego od wezwania wykonawcy w ww. trybie winno mieć charakter wyjątkowy i nie może być intepretowane w sposób rozszerzający. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt: KIO 66/16). Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i​ niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, iż Zamawiający wystosował do wykonawcy PLL LOT wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ zaoferowane przez ww. wykonawcę opłaty transakcyjne w wysokości 1 gr oraz upusty od ceny biletów lotniczych i kolejowych budziły wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ SIW Z. Tym samym za nieprzekonujące Izba uznała stanowisko Zamawiającego prezentowane w toku rozprawy, w jakoby Zamawiający wezwał PLL LOT do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jedynie z ostrożności procesowej. Powyższemu przeczy jednoznacznie treść wezwania z 4 marca 2019 r. skierowanego do ww. wykonawcy. Dalej Izba wskazuje, iż treść wezwania z 4 marca 2019 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny była obszerna, konkretna i jednoznacznie wskazywała wykonawcy PLL LOT, które elementy ceny oferty i w jakim zakresie winny zostać wyjaśnione Zamawiającemu, jak również poparte dowodami. Zdaniem Izby analiza treści wyjaśnień PLL LOT z 11 marca 2019 r. w zakresie ceny oferty nie pozwala na ich pozytywną ocenę w kontekście braku podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy. W ocenie składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę analiza złożonych przez PLL LOT wyjaśnień z 11 marca 2019 r. prowadzi do wniosku, iż ww. wykonawca nie wykazał, że zaoferowane przez niego ceny za poszczególne usługi nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż wyjaśnienia PLL LOT w zakresie ceny rażąco niskiej nie odnosiły się do wszystkich aspektów oczekiwanych przez Zamawiającego i wyartykułowanych w wezwaniu z​ dnia 4 marca 2019 r. Złożonych przez PLL LOT wyjaśnień z 11 marca 2019 r. nie można ​ ocenie Izby uznać za wyczerpujące, wszechstronne i czyniące zadość wezwaniu Zamawiającego. Złożone w wyjaśnienia nie potwierdzały bowiem, że opłaty transakcyjne za poszczególne usługi zawierały wszystkie niezbędne koszty realizacji zamówienia ujęte ​ SIW Z (załącznik nr 1), przez co nie można uznać, że ww. wykonawca sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 90 w ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca PLL LOT nie ustosunkował się także do wezwania Zamawiającego i nie wykazał jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na zaoferowanie opłat transakcyjnych oraz upustów w wysokościach wskazanych w formularzu ofertowym. Dalej wskazać należy, iż z treści złożonych przez PLL LOT wyjaśnień nie wynika również jakie koszty poniesie ww. wykonawca w związku z zamiarem powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ocenie Izby wykonawca PLL LOT nie sprostał ciężarowi wykazania zaoferowanych w formularzu ofertowym opłat transakcyjnych, jak i przyjętych wysokości upustów, których wyjaśnienia i poparcia dowodami oczekiwał Zamawiający. Inaczej rzecz biorąc, lektura złożonych przez PLL LOT wyjaśnień ceny oferty wraz z przedstawioną kalkulacją własną wykonawcy nie daje odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób, jakie elementy i w jakiej wysokości składają się na zaoferowaną przez wykonawcę opłatę transakcyjną w wysokości 1​ gr za poszczególne usługi objęte przedmiotem zamówienia. Złożone przez PLL LOT wyjaśnienia nie zawierają żadnego wyliczenia matematycznego pozwalającego na jednoznaczne ustalenie elementów składowych opłat transakcyjnych w wysokości 1 gr. Złożone wyjaśnienia wraz z kalkulacją stanowiły swego rodzaju założenia biznesowe wykonawcy PLL LOT, nieodzwierciedlające jednak w żadnej mierze sposobu zbudowania cen za poszczególne usługi objęte niniejszym zamówieniem podanych w formularzu ofertowym. Nadto wskazać należy, iż nie bez znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy pozostaje fakt, iż PLL LOT nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów potwierdzających, że zaoferowane przez niego ceny za poszczególne usługi nie są rażąco niskie, do których dostarczenia Zamawiający wezwał wykonawcę. Poza kalkulacją własną, która również zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę nie odzwierciedla sposobu zbudowania ceny poszczególnych usług, wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających prezentowane stanowisko. Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja PLL LOT prezentowana w toku rozprawy przed Izbą odnośnie trudności w przekazaniu Zamawiającemu stosownych dowodów z uwagi na ich obszerność, czy też z uwagi na prowadzenie relacji z partnerami w formie elektronicznych deklaracji. Podkreślić należy, iż powyższe okoliczności nie zwalniają wykonawcy z obowiązku wykazania Zamawiającemu, iż zaoferowane ceny za poszczególne usługi są realne, rynkowe i nie prowadzą do realizacji zamówienia poniżej kosztów jego świadczenia zwłaszcza, że budziły one wątpliwości Zamawiającego. Dodatkowo uwagę zwraca fakt, iż treść wezwania skierowanego do wykonawcy PLL LOT w przedmiocie ceny oferty były obszerniejsza niż treść samych wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę. Podsumowując, złożenie przez wykonawcę PLL LOT wyjaśnień niepełnych, opartych na gołosłownych deklaracjach wykonawcy z uwagi na brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów, nie pozwalało na pozytywną ocenę oferty ww. wykonawcy w zakresie braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez PLL LOT. Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych ​ ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert. w ​ odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania W o​ udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek ​ postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez wykonawców ww. w instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o​ których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W okolicznościach niniejszej sprawy PLL LOT ograniczył się jedynie do wskazania na pierwszej stronie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 11 marca 2019 r. „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA PLL LOT SA” wskazując przy tym, że z uwagi na to, iż dane zawarte w załącznikach do niniejszego wyjaśniania, stanowią tajemnicę handlową, nie powinny być one udostępnione innym wykonawcom. Jednocześnie wykonawca wniósł o ich objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa. Z powyższego w ocenie Izby jednoznacznie wynika, że wykonawca PLL LOTnie przedstawił żadnego uzasadnienia dla objęcia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 11 marca 2019 r. tajemnicą przedsiębiorstwa, a w konsekwencji nie wykazał żadnej przesłanki z​ definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym omawiany wyżej zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Za niezasadny Izba uznała natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT, której złożenie, w świetle przedstawionych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku. Nie zasługiwał na uwzględnienie, w ocenie składu orzekającego Izby, także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 3 uokik poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT, która jest przejawem nadużywania pozycji dominującej, a więc w całości lub w części jest nieważna oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art 3 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na inżynierii cenowej poprzez oparcie finansowania zamówienia na pozycjach wyceny, które przyniosą zysk z uwagi na posiadaną pozycję monopolisty. Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie z uwagi na ścisły związek między ww. zarzutami, jak również wzajemne pokrywanie się zakresu ochrony regulacji wynikających z​ ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o ochronie konkurencji i​ konsumentów. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei w świetle art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, jeśli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, ​ szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż w poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu. Dalej wskazać należy, iż zgodnie z art. 9 ust. 1 uokik, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Ust. 2 ww. przepisu zawiera katalog otwarty okoliczności uznanych przez ustawodawcę za nadużywanie pozycji dominującej. I tak w ww. przepisie ustawodawca jako przykład nadużywania pozycji dominującej podaje: 1) bezpośrednie lub pośrednie narzucanie nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów; 2) ograniczenie produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów; 3) stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 4) uzależnianie zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 5) przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; 6) narzucanie przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści; 7) podział rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych. Zgodnie natomiast z ust. 3 ww. przepisu, czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. W okolicznościach niniejszej sprawy należy również zwrócić uwagę na brzmienie art. 4 pkt 9 uokik, zawierającego definicję rynku właściwego. Powyższy przepis stanowi, iż pod ww. pojęciem rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Z kolei zgodnie z pkt 4 art. 4 uokik, pod pojęciem pozycji dominującej rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. W świetle ww. przepisów nie ulega zatem wątpliwości, iż samo posiadanie przez jakiegokolwiek przedsiębiorcę pozycji dominującej na danym rynku nie jest zakazane. Dopiero bowiem nadużywanie pozycji dominującej przez przedsiębiorców uznać należy za niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Powyższe zarzuty w ocenie Izby nie zostały przez Odwołującego wykazane w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości. Zarówno analiza treści odwołania skupiająca się ​ zasadniczej mierze na rozważaniach prawnych dotyczących zagadnienia nadużywania pozycji dominującej, jak w również czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 u​ st. 1 pkt 1 uznk, jak i dowody złożone przez Odwołującego podczas rozprawy na poparcie prezentowanego stanowiska nie były wystarczające dla jednoznacznego stwierdzenia, że wykonawca PLL LOT nadużywa pozycji dominującej na rynku krajowych przewozów lotniczy…