Wyrok KIO 2468/22 z 5 października 2022

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta i Gminy Kąty Wrocław-

skie zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 września 2022 r. pod numerem 2022/S 174-492275.

W dniu 19 września 2022 r. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szczecińska 5 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19 września 2022 r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 19 września 2022 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 433 pkt 4 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym możliwości jednostronnego zmniejszenia lub zwiększenia zakresu przedmiotu zamówienia określonego w SWZ tj. w dziale II rozdział 1 pkt 2 i 3 SWU, bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia;
2. art. 439 ust. 1 ustawy w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1, 3 i 4 ustawy w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. w zw. z art. 3531 k.c., w zw. z art. 5 k.c. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w ten sposób, że: a) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji została ograniczona do ±13% całkowitej wartości przedmiotu umowy, gdy tymczasem (z uwagi na zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą, trudną do przewidzenia dynamikę wzrostu cen) wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że znacznie przewyższy zakładany przez zamawiającego próg 13%, a tym samym Wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia do rzeczywistego wzrostu kosztów, co czyni postanowienia SWZ w tym zakresie pozornymi i nierealizującymi obowiązku z art. 439 ustawy , b) wykonawca uprawniony jest do waloryzacji wynagrodzenia dopiero po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy i kolejnej waloryzacji po upływie następnych 6 miesięcy od uprzedniej waloryzacji, natomiast, aby waloryzacja realnie spełniała swoją funkcję, konieczne jest jej zagwarantowanie w postanowieniach umownych, w taki sposób, aby była dopuszczalna kwartalnie - co 3 miesiące, a jej przeprowadzenie uwarunkowane było sytuacją, w której wartość wzrostu kosztów realizacji umowy przekroczy 1% kosztów przyjętych w celu ustalenia dotychczasowego wynagrodzenia umownego należnego Wykonawcy. Tymczasem, w obecnej sytuacji gospodarczej i politycznej, konieczna jest pewna elastyczność po stronie zamawiającego i wprowadzenie kwartalnych przedziałów czasowych, po których przeprowadzona będzie waloryzacja. W konsekwencji powyższego zawarty w SWZ model waloryzacji tylko iluzorycznie realizuje obowiązek wynikający z art. 439 ustawy , w szczególności w związku z drastycznymi wahaniami cen, wysokim poziomem inflacji, brakiem możliwości ustalenia wiarygodnych prognoz gospodarczych na najbliższe miesiące i lata, ustalone przez zamawiającego parametry waloryzacji w rzeczywistości nie gwarantują zgodnego z przepisami urealnienia wysokości wynagrodzenia;
3. art. 95 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy przez określenie w § 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr A do SWZ, wymagań zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności związane z prowadzonym we własnym zakresie przetwarzaniem odpadów na podstawie stosunku pracy w sytuacji, gdy wykonanie tych czynności nie musi polegać na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy;
4. art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy oraz art. 16 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i stawianie w rozdziale II rozdział 6 pkt 1 ppkt 7) oraz pkt 2 SWU wymogów, które nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego, co utrudnia uczciwą konkurencję w zakresie wymogów odbioru odpadów w workach zamiast w tylko w pojemnikach ;
5. art. 433 pkt 2 i art. 431 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i art. 17 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy, w zw. z art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.”, w zw. z art. 3531 k.c., w zw. z art. 354 k.c. w

zw. z art. 471 k.c., w zw. z art. 473 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 3b i 9z ust. 2 ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 j.t. ze zm.), dalej jako „u.c.p.g.”, przez nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu przewyższającego ustawowy obowiązek nałożony na Gminy (art. 3b ust 1 ucpg) oraz zastrzeżenie na rzecz zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (dalej: „poziomu recyklingu”) w sytuacji, gdy stanowi to ustalenie kary umownej za zachowanie wykonawcy niezwiązane z prawidłowym wykonaniem umowy. Powyższe polega na tym, że wykonawca może zrealizować umowę prawidłowo, a mimo to, nie osiągnąć ustalonego poziomu recyklingu. Ponadto przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie tzw. poziomu recyklingu w sytuacji, gdy oczywistym jest, że wykonawca nie ma całościowego wpływu na osiągnięcie tego poziomu (m.in. realizowania przez zamawiającego czynności mających na celu osiągnięcie tego poziomu niezależnie od wykonawcy a wynikających z przepisów prawa - wykonawca nie ma wpływu na działania zamawiającego w tym zakresie, słabej jakości i niskich ilości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła” i zmiany zasad obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych wprowadzonych rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U. 2021 poz. 1530)), jest niezgodne z obowiązkiem współdziałania zamawiającego z wykonawcą przy wykonaniu umowy. W konsekwencji - ponieważ odpowiedzialność wykonawcy za prawidłowe zrealizowanie przedmiotu umowy kształtować się winna stosownie do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana, biorąc pod uwagę opisany przedmiot zamówienia, ustalenie kary umownej, jak to uczynił zamawiający w § 14 ust. 3 pkt 3 wzoru umowy, jest nieadekwatne do okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, i co za tym idzie rażąco wygórowana;

1. art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy w zw. z art. 16 ustawy, art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 k.c. art. 353(1) k.c., art. 487 § 2 k.c. i art. art. 483 § 2 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. przez wprowadzenie do wzoru umowy oraz szczegółowych warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, naruszających przepisy powszechnie obowiązującego prawa, zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron umowy oraz zakładających nadmiernie obciążenie wykonawców ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia umownych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz wobec przewidywanych kar umownych za nieosiągnięcie tych poziomów w sytuacji, gdy ich osiągnięcie przy ustalonym braku narzędzi po stronie wykonawcy do wyegzekwowania „u źródła” selektywnej zbiórki, na poziomie oczekiwanym przez zamawiającego 35% w roku 2023 i 45 % w roku 2024, co jest wysoce utrudnione. Ponadto zamawiający uzyskuje z innych źródeł niż realizacja umowy przez wykonawcę odpady, które może zaliczyć do poziomów recyklingu (punkty skupu, kompostowniki, nieruchomości niezamieszkałe), zatem skoro zamawiający w ramach własnych uprawnień uzyskuje pewien procent poziomu recyklingu, to wymagać powinien od wykonawcy realizacji poziomu w zakresie odpowiadającym pozostałym do sumarycznego osiągnięcia 35 % poziomu recyklingu w 2023 r. oraz 45 % w roku 2024. W innym wypadku należy uznać, że skoro zamawiający sam w określonym procencie np. 10 %, jest w stanie uzyskać jakąś część ustalonego do realizacji poziomu recyklingu, to przeniesienie na wykonawcę obowiązku zrealizowania poziomu w wysokości 35% i 45%, stanowi przeniesienie na wykonawcę obowiązku wykraczającego poza przepisy ustawy nakładające na gminę obowiązek osiągnięcia rocznego poziomu, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych. Jednocześnie działanie takie narusza art. 16 ustawy , gdyż pozostaje nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i tworzy po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert.

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w tym odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu:

1. wprowadzeniu do SWZ postanowień, które ustalą minimalną wartość wynagrodzenia należnego wykonawcy na poziomie 80% wynagrodzenia określonego w § 11 ust. 1 wzoru umowy; 2. zmiany postanowień §17 ust. 4 pkt 5 w taki sposób, aby uzyskał brzmienie:

„4. W przypadku zmian, o których mowa w ust. 3, Strony ustalają następujący tok postępowania w przypadku zmiany:

1. ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz odpowiednio dotyczących usług wykonanych po upływie następnych minimum 3 miesięcy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS

odpowiednio z 3 ostatnich miesięcy będzie różna od ± 1 %.

W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy zastosowany będzie wzór: CN1 =Cjo xZ (Wa - 100%) 100% gdzie: • Cjo - cena jednostkowa z oferty (przed zmianą), • CN1 - cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 3 miesięcy), • Wa - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 3 zakończonych Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta i Gminy Kąty Wrocławskie 3 od dnia złożenia wniosku, wyrażone w%, • a - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 3 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie a= 1, 2, 3.

W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum kolejnych 3 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku zastosowany będzie wzór:

CNn =Cjm xC (Wb - 100%)100% gdzie: • Cjm - cena jednostkowa przed następną zmianą, • CNn - cena jednostkowa po następną zmianie, • Wb - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc=

1. zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 3 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w%, • N - numer zmiany, gdzie n= 2, 3, 4, • m - numer ceny jednostkowej przed kolejną zmianą, m =1, 2, 3, • b - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 3 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie b = 1, 2, 3.

Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert.

Kolejne zmiany możliwe będą po upływie następnych minimum 3 miesięcy. Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±30 % całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto.

Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

W przypadku gdyby koszty realizacji kontraktu wzrosły powyżej 30% wartości umowy, wykonawca ma prawo wypowiedzieć umowę z zachowaniem 1 miesięcznego okresu wypowiedzenia umowy”.

Ewentualnie: zmiany postanowień § 17 ust. 4 pkt 5 w taki sposób, aby uzyskał brzmienie: „W przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia strony ustalają, że zmiana taka zachodzi w przypadku, gdy poziom zmiany:

1. kosztów zagospodarowania odpadów rozumiane jako zmianę ceny jednostkowej przyjęcia jednego Mg odpadów przekroczy 10% w stosunku do wartości ceny z dnia składania oferty;
2. ceny paliwa przekroczy 10% w stosunku do wartości ceny z dnia składania oferty;
3. średniej ceny sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym ogłaszanej przez prezesa urzędu regulacji energetyki przekroczy 10% wartości ceny z dnia składania oferty; z zastrzeżeniem, że zmiana może nastąpić najwcześniej po upływie 3 miesięcy od zawarcia umowy oraz nie częściej niż co 3 miesiące i dotyczy jedynie wynagrodzenia za usługi wykonane przez wykonawcę po dacie złożenia prawidłowego wniosku w zakresie dokonania waloryzacji.

Zmiana będzie następowała na podstawie wyliczeń opartych na podstawie komunikatu o wskaźniku cen towarów i usług konsumpcyjnych za ostatni miesiąc sprzed daty złożenia wniosku, opublikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w odniesieniu do wskaźnika z dnia składania oferty, a przy kolejnych zmianach wynagrodzenia w stosunku do wskaźnika uwzględnionego przy dokonaniu poprzedniej waloryzacji. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia w efekcie zastosowania wyżej wymienionych postanowień wynosi maksymalnie łącznie do 30% wartości umowy. W przypadku gdyby koszty realizacji kontraktu wzrosły powyżej 30% wartości umowy, wykonawca ma prawo wypowiedzieć umowę z zachowaniem 1 miesięcznego okresu wypowiedzenia umowy”.

1. zmianę treści §5 ust. 1 projektu umowy w taki sposób, aby uzyskał brzmienie: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca oraz Podwykonawca w czasie realizacji przedmiotu umowy zatrudniali na podstawie umowy o pracę osoby wykonujące czynności bezpośrednio związane z odbiorem i transportem odpadów”.
2. wykreślenie postanowień Działu II rozdział 6 pkt 1 ppkt 7 i pkt 2 SWU oraz Działu VI pkt 2 ppkt 5 w zakresie obowiązku skanowania kodów kreskowych przez wykonawcę;
3. (wniosek do zarzutu nr 5 i nr 6):
4. zmiany §14 ust. 3 pkt 3 Projektu umowy w taki sposób, by obowiązki wykonawcy w zakresie pkt VIII SWU i co za tym idzie kara umowna była ustalona w wysokości adekwatnej do obiektywnych możliwości wykonawcy zapewnienia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych określonej dla każdej frakcji odpadów odbieranych od właścicieli nieruchomości oddzielnie. Powyższe przy założeniu, że poziom jaki ma osiągnąć wykonawca dla każdej z frakcji, to: a) 3 % dla odpadów zmieszanych; b) 90% dla odpadów papieru oraz szkła, c) 30% dla odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych wielomateriałowych, d) 50 % dla bioodpadów, e) 10 % dla gabarytów, f) 50 % dla odpadów z drzewek i ozdób bożonarodzeniowych stanowiących części roślin, Poziomy te są realne do spełnienia przez wykonawcę i odzwierciedlają średni poziom recyklingu dla danej frakcji uzyskiwany przez przedsiębiorców działających w branży odpadów komunalnych, dopiero w przypadku ich nieosiągnięcia przez wykonawcę zamawiający miałby prawo nakładać ewentualną karę zgodnie z przepisami prawa.

Ewentualnie:

1. Zmiany postanowień Rozdziału VIII SWU i § 14 ust. 3 pkt 3 Projektu umowy, w sposób, który dostosuje odpowiedzialność wykonawcy za nieosiągnięcie poziomu recyklingu do jego realnego wpływu na ten poziom, wynikający z tego, jaki procent realizacji poziomu samodzielnie, niezależnie od wykonawcy osiąga gmina - zamawiający - 10 - 20% (wartość 10 20% to założenie własne odwołującego). Następnie pozostawienie wykonawcy do realizacji poziomu odpowiadającego pozostałemu będącym różnicą pomiędzy poziomem recyklingu jaki Gmina obowiązana jest osiągnąć w danym roku a poziomem uzyskiwanym przez zamawiającego. Dla przykładu, jeżeli w 2023 r. ustalony poziom to 35 %, więc przy założeniu, że zamawiający samodzielnie uzyska 10%, wykonawca może ponosić odpowiedzialność tylko w przypadku nieosiągnięcia poziomu 25%.

Ewentualnie:

1. wykreślenia § 14 ust. 3 pkt 3 Projektu umowy; Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu tego zamówienia. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, bowiem naruszenie zasad uczciwej konkurencji, nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, powodują niemożliwość prawidłowego skalkulowa-

nia w cenie ofertowej kosztów wykonania zamówienia (wycena ryzyka), jakie mogą się wiązać z realizacją zamówienia. Tymczasem odwołujący, jako podmiot działający w branży odbioru odpadów, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia zwłaszcza, że w ostatnich latach świadczył na rzecz zamawiającego usługi z zakresu odbioru odpadów i zagospodarowania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy , co wypełnia materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy . Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SWZ opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert czy też formułowania obowiązków umownych, w tym kar umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, czym godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto takie postanowienia SWZ prowadzą do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia (tak np. KIO 1987/21).

Zamówienie będzie realizowane przez 24 m-ce, od dnia zawarcia umowy.

Zamawiający w ocenie odwołującego przygotował dokumentację postępowania w sposób sprzeczny z przepisami ustawy , co doprowadziło do uniemożliwienia odwołującemu złożenia oferty, która możliwa będzie do porównania z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu, ponadto postanowienia dokumentacji postępowania jako nieprawidłowe, nieprecyzyjne uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie i sporządzenie oferty przez wykonawców.

W świetle powyższego wniesienie tego odwołania jest konieczne i w pełni uzasadnione.

I. AD Zarzut 1 Zamawiający w Dziale II rozdział 1 pkt 2 SWU przewidział możliwość dowolnej zmiany zakresu przedmiotu zamówienia podając, że:

„Nieruchomości objęte usługą określa Załącznik nr 2 do SWU „Wykaz Nieruchomości”, wskazujący ilość i pojemność oraz rodzaje pojemników, w jakie wyposażona jest nieruchomość oraz rodzaje odpadów, które zbierane są w workach. Zamawiający w każdym czasie ma prawo zmienić lub uzupełnić dane objęte Wykazem Nieruchomości, a Wykonawca obowiązany jest uwzględnić zmianę, poczynając od drugiego dnia roboczego następującego po dniu powiadomienia.

Zmiana Wykazu Nieruchomości nie stanowi zmiany umowy ani podstawy do zmiany wynagrodzenia Wykonawcy.”

Zgodnie z § 17 ust. 1 pkt 3 Projektu umowy „Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie: zmiany zakresu przedmiotu zamówienia wraz ze skutkami wprowadzenia takiej zmiany”.

Jednocześnie w postanowieniach SWZ zamawiający nie wskazał minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy .: "Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać (...) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron".

Powołał komentarz M. Wolskiego, oraz komentarz E. Wiktorowska [w:] "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", A. Gawrońska-Baran i in. , LEX, oraz orzecznictwo z 7.05.2014 r., sygn. akt KIO 809/14, LEX nr 1463507, z 11.01.2008 r., KIO/UZP 22/07a także wyrok z 7.09.2016 r., sygn. akt C-549/14, Finn Frogne A/S v. Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation , EU : C : 2016:634.

Skoro zamawiający w dokumentacji postępowania przewiduje możliwość jednostronnego ograniczenia, zmiany zakresu zamówienia, to jest zobowiązany określić minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron umowy - a mimo to, tego nie uczynił. W ten sposób zamawiający naruszył realizację zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy . Ponadto, takie działanie zamawiającego stanowi niewypełnienie obowiązku wynikającego z art. 99 ust. 1 ustawy i umożliwia wykonawcom prawidłowe sporządzenie ofert. Zgodnie bowiem z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. Powołał wyrok KIO z 6.06.2018 r., KIO 980/18, KIO 983/18, LEX nr 2528926; wyrok KIO z 13.12.2019 r., KIO 2416/19, LEX nr 2770734). W II. AD. ZARZUT 2

Zamawiający zobowiązany jest do uregulowania w umowie mechanizmu zmiany wynagrodzenia zgodnie z art. 439 ustawy ponieważ przewidział umowa na wykonanie przedmiotu zamówienia realizowana ma być przez 24 m-ce od daty jej zawarcia.

Zgodnie z postanowieniami §17 ust. 3 pkt 5) i ust. 4 pkt 5) Projektu umowy zamawiający w sposób następujący uregulował kwestię zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia:

„3. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11, w przypadku zmiany: (...)

1. ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - zgodnie z komunikatem Prezesa GUS w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych. mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonych negocjacjach, jeżeli jedna ze Stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie do 30 dni od daty wejścia w życie przepisów o zmianie będącej przedmiotem negocjacji.(..)
2. W przypadku zmian, o których mowa w ust. 3, Strony ustalają następujący tok postępowania w przypadku zmiany:
3. ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz odpowiednio dotyczących usług wykonanych po upływie następnych minimum 6 miesięcy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS odpowiednio za 12 lub 6 ostatnich miesięcy będzie różna od ± 3,5 %.

W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy zastosowany będzie wzór: CN1 =Cjo xZ (Wa - 100%) 100% gdzie: • Cjo - cena jednostkowa z oferty (przed zmianą), • CN1 - cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 12 miesięcy), • Wa - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 12 zakończonych Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta i Gminy Kąty Wrocławskie 21 miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w%, • a - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 12 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie a= 1, 2, ..., 12.

W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku zastosowany będzie wzór:

CNn =Cjm xC (Wb - 100%)100% gdzie: • Cjm - cena jednostkowa przed następną zmianą, • CNn - cena jednostkowa po następną zmianie, • Wb - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc=

1. zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 6 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w%, • N - numer zmiany, gdzie n= 2, 3, 4, 12 / 29 • m - numer ceny jednostkowej przed kolejną zmianą, m =1, 2, 3, • b - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 6 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie b = 1, 2, ..., 6.

Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływieminimum12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert.

Kolejne zmiany możliwe będą po upływie następnych minimum 6 miesięcy. Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±13 % całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto.

Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.”

Odwołujący podniósł, że tak ustalone zasady waloryzacji wynagrodzenia, jak tego dokonał zamawiający w SWZ, nie zapewniają realizacji celu ustawowego jakiemu służyć ma waloryzacja, powodują, że postanowienia te mają charakter pozorny wobec braku możliwości ich rzeczywistego zastosowania w sytuacji wzrostu cen realizacji usługi na przestrzeni pierwszych 12 miesięcy trwania umowy i wobec przyjętego w SWZ modelu waloryzacji. Działanie to ma wpływ na brak możliwości prawidłowego oszacowana ceny oferty, bowiem wykonawcy, każdy indywidualnie - bez ustalonych w tym zakresie reguł w OPZ, jest zmuszony sztucznie podnieść cenę oferty w taki sposób, aby w przypadku wystąpienia istotnego wzrostu kosztu wykonania umowy kontrakt pozostał rentowny - w zasadzie, na skutek wadliwego z uwagi na swą pozorność modelu waloryzacji - przez cały czas trwania umowy. Oczywiście podjęcie takich działań przez wykonawców i tak nie zapewnia usunięcia ryzyka realizacji umowy bez pokrycia jej realnych kosztów wykonania, a przecież właśnie po to, by tego ryzyka nie było ustawodawca nakazał zamawiającym wprowadzenie do umowy klauzuli waloryzacyjnej. W konsekwencji zamawiający otrzyma ofertę zawierającą wyższe ceny - bowiem, na skutek braku uregulowania kwestii waloryzacji wynagrodzenia umownego w sposób umożliwiający jego zastosowanie po pierwszych 3 miesiącach realizacji usługi, wykonawcy do aktualnych cen realizacji usługi zmuszeni będą doliczyć trudne do przewidzenia w czasie składania ofert koszty wzrostu ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Dlatego każdy z wykonawców zrobi to wg własnego uznania, w obliczu braku zapewnienia przez zamawiającego możliwych do zastosowania zasad waloryzacji już po pierwszych 3 miesiącach trwania umowy. Tak złożone oferty - każda oszacowana wg innych założeń, będzie trudno porównać. Gdyby zamawiający przewidział w umowie mechanizmy waloryzacji pozwalające na urealnienie wysokości wynagrodzenia o aktualnie istniejące czynniki cenotwórcze, zaoszczędziłby, bowiem wykonawcy nie musieli by w cenę oferty wliczać bardzo wysokiego ryzyka związanego z niepewnością co do kształtowania się cen w najbliższych miesiącach i latach, a niepewność ta jest niestety faktem notoryjnym. W konsekwencji powyższego, aby zastosowana przez zamawiającego klauzula waloryzacyjna nie była pozorna i realizowała cel równomiernego rozłożenia ryzyk kontraktowych, konieczne jest jej zmodyfikowanie w taki sposób, aby:

1. waloryzacja ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - możliwa była po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz odpowiednio dotyczących usług wykonanych po upływie następnych minimum 3 miesięcy w przypadku, gdy wystąpił zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a podstawą dla wykonawcy o wystąpienie z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia;
2. maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia w związku z waloryzacją wynosiła ±30 % całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto z zastrzeżeniem, że w przypadku zwiększenia kosztów wykonawcy ponad ten poziom, wykonawcy przysługiwać będzie prawo do wypowiedzenia umowy z 1-miesiecznym okresem wypowiedzenia.

„Wprowadzenie do obowiązku uwzględniania klauzul waloryzacyjnych w umowach w sprawie zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, ma na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Choć zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowę może mieć różne podłoże, to w ar. 439 ustawodawca zdecydował się na uwzględnienie zdarzeń wpływających na konieczność zmiany wynagrodzenia. Za takie zdarzenia uznano zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie przez te zmiany określonego poziomu. Intencją ustawodawcy było zatem nałożenia na zamawiających obowiązku wprowadzenia do długoterminowych umów (dłuższych niż 12 miesięcy) mechanizmów umownych, które uwzględniałyby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów lub kosztów), na rentowność realizowanego zamówienia. Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i

zachodzących w toku jego realizacji. Odwołujący zaskarżając postanowienia dot. klauzuli waloryzacyjnej podkreśla, że zmiana wynagrodzenia obowiązywać będzie w obie strony zatem, w przypadku obniżenia kosztów Zamawiający także kwartalnie będzie miał prawo do odpowiedniej zmiany wynagrodzenia, w przypadku zaistnienia zmiany na poziomie ponad 1%, w skali kwartału jak proponuje wykonawca. Podkreślenia wymaga także fakt, że oczywistym jest, że waloryzacja wynagrodzenia służy dostosowaniu ceny za wykonywaną usługę do rzeczywistych kosztów w czasie trwania kontraktu bez faworyzowania żadnej ze stron umowy.

Przedmiot umowy jest usługą „nisko marżową”. Uzależnienie zmiany wynagrodzenia dopiero po upływie 12 miesięcy doprowadzić może do sytuacji, gdy wykonawca pozbawiony narzędzia do dostosowania realnych kosztów, albo wykonywał będzie usługę poniżej rentowności kontraktu, albo będzie zmuszony do jego wypowiedzenia w obliczu rażącej straty. Jeżeli bowiem wzrost kosztów będzie istotny i np. przekroczy 25 % w stosunku do ceny oferty z dnia składania ofert, co w dzisiejszych realiach gospodarczych jest jednym z możliwych scenariuszy, to obecne parametry zastosowane w klauzuli waloryzacyjnej przez zamawiającego skazują Wykonawcę na realizacje kontaktu bez zapewnienia możliwości w trakcie jego trwania dostosowania warunków wynagrodzenia do rzeczywistych kosztów.

Odwołujący zwrócił uwagę na niestabilność w zakresie ceny energii, paliwa, rekordowo wysoki i wciąż rosnący poziom inflacji, podwyższanie stóp procentowych, ustalenie rekordowo wysokiego minimalnego wynagrodzenia za pracę itp. Publikowane dane wskazują, że aktualnie polska gospodarka zmaga się z najwyższym poziomem inflacji od blisko 22 lat, a skutków tego zjawiska nie sposób przewidzieć, zwłaszcza w odniesieniu do kontraktu, który może trwać 2 lata.

Tymczasem, w obecnej sytuacji gospodarczej i politycznej, konieczna jest pewna elastyczność po stronie zamawiającego i wprowadzenie kwartalnych przedziałów czasowych, po których przeprowadzona będzie waloryzacja umowy.

Oczywistym jest dla odwołującego przy tym, że rosnąca inflacja oznacza, wzrost cen produktów np. paliwa, energii itp. przy czym skala zjawiska jest na ten moment nieznana. W tych warunkach gospodarczych, przy tak niskich marżach wykonawców, wzrosty kosztów na poziomie 1% w skali 3 m-cy bardzo silnie przekładają się opłacalność całego kontraktu. W związku z powyższym za zasadny należy uznać postulat odwołującego co do obniżenia (w §17 ust. 4 pkt 5) poziomu zmiany kosztów związanych z realizacją umowy względem kosztów przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy (w sposób proporcjonalny dla żądanego okresu waloryzacji 3 m-ce zamiast 12 m-cy i proporcjonalnie 1% zamiast 3,5 %), tak aby strona była uprawniona do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy, gdy poziom ten przekroczy poziom 1% w skali 3 m-cy, co pozwoli zachować ekwiwalentność świadczeń stron umowy. Uwzględnienie tego postulatu będzie przy tym korzystne także dla zamawiającego. Wprowadzenie realnej klauzuli waloryzacyjnej zapobiegnie bowiem sytuacjom, w których wykonawcy będą musieli określać cenę ofertową na poziomie odpowiednio wyższym tak, aby pokryć wzrosty kosztów do poziomu realnego i w ten sposób zapewnić opłacalność całego kontraktu lub w przypadku niedoszacowania ceny oferty „schodzić z kontraktów”.

Zamawiający ograniczył maksymalną wysokość zmiany wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji do zaledwie 13% wynagrodzenia brutto, o których mowa w § 11 ust. 1 umowy, gdy tymczasem (z uwagi na zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą) wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że przewyższy zakładany przez zamawiającego próg, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia ponad 13%. To z kolei stanowi kolejny symptom pozorności projektowanej przez zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej.

Odwołujący nie zaprzeczył, że wprowadzenie maksymalnej wartości zmian wynagrodzenia jest konieczne, nie tylko ze względu na brzmienie przepisów , ale także z uwagi na funkcjonowanie zamawiającego w oparciu pewne plany finansowe, jednak działanie to nie może być dowolne. Wręcz przeciwnie, działanie zamawiającego musi uwzględniać nie tylko jego interes gospodarczy, ale także realizować cel, jakiemu służy wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych do kontraktu. Zamawiający w każdym przypadku powinien więc wziąć pod uwagę znane mu (w momencie przygotowania postępowania) warunki rynkowe, które obecnie są bardzo niestabilne, i planowany czas realizacji kontraktu, który może objąć 2 lata. W tych warunkach, mając na uwadze choćby poziomy inflacji, ograniczenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do zaledwie 13% wynagrodzenia brutto, rodzi wysokie prawdopodobieństwo, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że przewyższy zakładany przez zamawiającego próg 13% przed zakończeniem kontraktu, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia.

Nie może także znikać z pola widzenia w tym miejscu, że istotą waloryzacji jest dostosowanie wysokości wynagrodzenia do realnych kosztów wykonania usługi w przypadku, gdy wysokość kosztów ulega zmianie niezależnie od woli i działań stron umowy. Z tych powodów nie jest dopuszczalne, aby waloryzacja limitowana była przez wprowadzanie przedziałów czasowych - po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, czy też po upływie 6 miesięcy

od daty ostatniej waloryzacji - jak to uregulował zamawiający w SWZ. Utrzymanie bowiem takich postanowień jedynie pogłębia pozorność realizacji obowiązku ustawowego jaki spoczywa na zamawiającym na podstawie art. 439 ustawy . Nie dość, że wskazane w postanowieniach dokumentacji Postępowania wartości procentowe powodują w istocie wyłączenie waloryzacji wynagrodzenia, to dodatkowo ograniczenie przeprowadzenia waloryzacji w określonych przedziałach czasowych potęguje wadliwość i pozorność czynności, jaką podjął w tym Postępowaniu zamawiający, regulując kwestie dotyczące waloryzacji wynagrodzenia umownego.

Zamawiający nadużył przysługujące mu prawa do formułowania postanowień umownych w celu przeniesienia pełnego ryzyko wzrostu kosztów realizacji usługi w czasie trwania umowy na Wykonawcę, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i stanowi naruszenie przepisu art. 3531 k.c. i 5 k.c. Takie działanie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i narusza przepis art. 3531 k.c. i 5 k.c. Jak zauważa się w doktrynie „w art. 353(1) k.c. chodzi o nakaz minimum takiego uregulowania treści stosunku prawnego, które nie będzie sprzeciwiało się przyjętemu w społeczeństwie kryterium uczciwego i lojalnego postępowania, a nie o nakaz maksymalizowania wymagań w celu zabezpieczenia interesów gospodarczych obu stron. Dodatkowo zgodność czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego jest zawsze zagadnieniem kontekstu faktycznego, czyli okoliczności danego przypadku. W relacjach między przedsiębiorcami zasady współżycia społecznego należy rozumieć jako zasady uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy”. Powołał z wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1283/20. Odwołujący podniósł również, że zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady proporcjonalności, efektywności oraz poszanowania uczciwej konkurencji. W tym kontekście naruszenie zasady proporcjonalności odwołujący wiąże z przerzuceniem na wykonawcę zbyt dużego ryzyka gospodarczego wzrostu cen materiałów i kosztów, co nie jest akceptowane na gruncie aktualnej ustawy ani k.c.

Odwołujący zaznaczył również, że bezpośrednią konsekwencją omawianych naruszeń jest także naruszenie zasady poszanowania uczciwej konkurencji oraz zasady efektywności.

Podkreślił, że istotą zasady efektywności jest osiąganie najlepszych efektów za jak najniższą cenę, tzw. best value for money. Czynności i zaniechania zamawiającego, które skutkują podniesieniem cen przez wykonawców z uwagi na konieczność wycenienia ryzyka, z pewnością naruszają tę zasadę. Zamawiający, utrudniając wykonawcom przygotowanie ofert, w praktyce utrudnia im również uczciwe konkurowanie, gdyż przedmiotem konkurowania między wykonawcami staje się sposób wyceny ryzyka wzrostu kosztów realizacji umowy. W świetle powyższego za zasadny uznać należy postulat odwołującego w zakresie dotyczącym zmiany projektowanej przez zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej.

Oczywistym jest, że wynagrodzenie umowne waloryzowane powinno być „odpowiednio”. W tym miejscu za aktualne należy uznać pojęcie "odpowiedniej zmiany wynagrodzenia" ustalone w orzecznictwie KIO do art. 142 ust. 5 uprzednio obowiązującej ustawy , gdzie zarówno Prezes UZP jak i utrwalona linia orzecznicza Izby podawała, że za odpowiednią zmianę wynagrodzenia należy przyjąć taką zmianę, która dostosowuje wprost proporcjonalnie wynagrodzenie wykonawcy do poziomu kosztów ponoszonych na realizację zamówienia w związku z zaistnieniem okoliczności niezależnych od stron umowy o wykonanie zamówienia publicznego. Jak słusznie wskazuje utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej "zmiana wynagrodzenia powinna być "adekwatna", wynikająca wprost z zaistniałej zmiany kosztów, przy czym owa odpowiedniość powinna być rozumiana jako „suma wzrostu kosztów” realizacji przedmiotu zamówienia. W konsekwencji powyższego nie można przyjąć, że klauzula waloryzacyjna określona w SWZ przez zamawiającego jest prawidłowa i realizuje obowiązek ustawowy, jaki nakłada na zamawiającego art. 439 ustawy .

Mając na uwadze powyższe oraz mając na uwadze stanowiska wyrażone przez ekspertów w dziedzinie - uczestników debaty publicznej na temat waloryzacji wynagrodzenia, w tym przez Panią Ewę Wiktorowską oraz przez Pana Mariusza Ciska - Koordynatora Zespołu ds. zamówień publicznych w Departamencie Doskonalenia Regulacji Gospodarczych w Ministerstwie Rozwoju, która odbyła się w dniu 31.05.2022 r. na temat „Zmiany umów w sprawie zamówienia w dobie wojny, inflacji i pandemii” (- link do nagrania debaty: ) odwołujący pozwolił sobie zacytować wypowiedź Pani Ewy Wiktorowskiej (109 i kolejne minuty nagrania):„po pierwsze zamawiający musi się nauczyć klauzulę pisać na nowo wobec tego, co aktualnie dzieje się na rynku (..). Po drugie - celem regulacji art. 439 ustawy (przypis własny) jest zapewnienie wykonawcy, że będzie wiedział, że jeśli zmienią się ceny rynkowe, to zostanie zmienione jego wynagrodzenie w dostosowaniu do cen rynkowych. Zatem nie będzie ryzyka inflacji, czy ryzyka zmiany cen rynkowych wliczał do oferty, czyli, że złoży ofertę na rzeczywistych kosztach, które zna na dzień składania oferty, gdyż ten problem załatwić ma waloryzacja (...). Jeżeli zamawiający odpowiada (tak, jak na str. 9 odpowiedzi na odwołanie - przypis własny), że wykonawca zna ryzyka inflacji, czy ryzyka zmiany cen, to od razu powinien je uwzględnić w ofercie, to rodzi się pytanie: po co nasza klauzula? Taka postawa zamawiającego - ten sposób myślenia jest odwrotny do idei, która, w mojej ocenie, przyświecała ustawodawcy, żeby właśnie wykonawcy obliczali ceny na dzisiaj, z dnia złożenia oferty, a tymi klauzulami uaktualniać wysokość wynagrodzenia. Odwołujący w tym miej-

scu podziela w pełni stanowisko Pani Ewy Wiktorowskiej i wskazuje, że mechanizm waloryzacji przewidziany przez zamawiającego w istocie stanowi zaprzeczenia realizacji obowiązku, jaki nakłada na zamawiającego art. 439 ustawy - tj. ustalenie w treści umowy takiej klauzuli waloryzacyjnej, która zapewni odpowiednią zmianę (obejmującą sumę wzrostu kosztów) na skutek okoliczności, które są niezależne od stron umowy i stanowią jedynie wyrównanie wysokości wynagrodzenia o kwotę wzrostu kosztów. Dodatkowo, co jest kluczowe - zamawiający konstruując klauzulę waloryzacji powinien stworzyć ją w taki sposób, by określić jej model i mechanizm, w taki sposób by uwzględniała ona realia w jakich osadzone będzie wykonywanie przedmiotu zamówienia, czego zabrało w postanowieniach przedmiotowych postępowań. Stanowisko Pani Ewy Wiktorowskiej podczas wskazanej powyżej debaty w pełni podzielił Pan Mariusz Cisek, który pracował nad aktualną treścią ustawy w czasie jej tworzenia i wyraźnie podkreślił, że właśnie regulacja zawarta w art. 439 ustawy zapewnić miała zamawiającemu taką sytuację, gdzie ponosić miał on koszty za realizacje umowy wg aktualnych cen rynkowych, które miały być uaktualniane na podstawie klauzul waloryzacyjnych, właśnie po to by uniknąć sytuacji, w której ponad cenę rynkową Wykonawca musi wliczyć koszt ryzyka wzrostu cen - dodatkowo płacić za ryzyka wzrostu kosztów (129 minuta nagrania i kolejne).

Konieczność stosowania realnych, gwarantujących realizację obowiązku zamawiającego wynikającego z art. 439 ustawy klauzul waloryzacyjnych, potwierdza także najnowsze orzecznictwo KIO. Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-01-05 w sprawie KIO 3600/21. Odwołujący, w pełni zgadza się z argumentacją Izby wyrażoną w tym orzeczeniu jednocześnie wskazał, że okoliczności wynikające z niemożliwej do przewidzenia w dalszym rozwoju sytuacji geopolitycznej, która bezpośrednio ma przełożenie na ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, potwierdzają zasadność wprowadzenia dodatkowej regulacji pozwalającej na waloryzację wynagrodzenia w oparciu o zawnioskowaną przez odwołującego zmianą tych postanowień SWZ. Skoro, bowiem prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej, to stanowisko odwołującego w tym zakresie jest w pełni uzasadnione.

Ewentualnie: ponieważ zamawiający jako gospodarz postępowania decyduje o sposobie ukształtowania postanowień SWZ oraz ponosi z tego tytułu odpowiedzialność, gdy jest ona niezgodna z SWZ, to odwołujący wskazuje alternatywnie na możliwość uregulowania kwestii waloryzacji w sposób odmienny niż obecnie przyjęty mechanizm waloryzacji.

Ponieważ najwięcej ważącymi kosztami w realizacji zamówienia są koszty :

1. zagospodarowania odpadów rozumiane jako zmianę ceny jednostkowej przyjęcia jednego mg odpadów;
2. paliwa;
3. ceny sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym ogłaszanej przez prezesa urzędu regulacji energetyki; to zamawiający może oprzeć zgodnie z art. 439 ustawy mechanizm waloryzacji o ustalenie, że w przypadku gdy poziom ustalonych w dniu zawarcia umowy kosztu wzrośnie o 10% w stosunku do cen ustalonych w dniu zawarcia umowy (poziom kosztów spisany w treści załącznika do umowy) to najwcześniej po upływie 3 miesięcy od zawarcia umowy oraz nie częściej niż co 3 miesiące i w zakresie wynagrodzenia za usługi wykonane przez wykonawcę po dacie złożenia prawidłowego wniosku w zakresie dokonania waloryzacji możliwa będzie waloryzacja wynagrodzenia umownego. Zmiana będzie następowała na podstawie wyliczeń opartych na podstawie komunikatu o wskaźniku cen towarów i usług konsumpcyjnych za ostatni miesiąc z przed daty złożenia wniosku, opublikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w odniesieniu do wskaźnika z dnia składania oferty, a przy kolejnych zmianach wynagrodzenia w stosunku do wskaźnika uwzględnionego przy dokonaniu poprzedniej waloryzacji. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia w efekcie zastosowania wyżej wymienionych postanowień wynosi maksymalnie łącznie do 30% wartości umowy.

Oczywiście podana powyżej w pkt 1 -19 argumentacja dotycząca konieczności zmiany częstotliwości waloryzacji oraz jej maksymalnej wielkości pozostaje aktualna także przy ewentualnej propozycji zmiany postanowień §17 ust. 3 pkt 5) i ust. 4 pkt 5) Projektu umowy odwołującego.

III. AD. ZARZUT 3 Zamawiający w §5 ust. 1 projektu umowy ustanowił warunek:

„Zamawiający wymaga, aby Wykonawca oraz Podwykonawca w czasie realizacji przedmiotu umowy zatrudniali na podstawie umowy o pracę osoby wykonujące czynności bezpośrednio związane z odbiorem, transportem i prowadzonym we własnym zakresie przetwarzaniem

odpadów”.

Odwołujący nie zgadza się by zasadny był wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności bezpośrednio związane prowadzonym we własnym zakresie przetwarzaniem odpadów przez wykonawcę. Orzecznictwo dotyczące art. 22 k.p. rozstrzygało o istnieniu lub nieistnieniu stosunku pracy w określonych stanach faktycznych, tj. po zawarciu umowy przez strony. W przypadku jednak sporządzania opisu przedmiotu zamówienia trudność polega na tym, że ocena, czy dana czynność wymaga zawarcia umowy o pracę czy też nie, jest dokonywana przez zamawiającego uprzednio - przed wykonywaniem świadczeń wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też za zasadne należy uznać dokonywanie takiej oceny w odniesieniu do sporządzonego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia oraz istotnych warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, które określają sposób realizacji zamówienia, w szczególności przedmiot świadczenia wykonawcy. Jeżeli zatem z postanowień opisu przedmiotu zamówienia lub projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego nie wynika, że stosunki pomiędzy wykonawcą a zatrudnionymi przez niego osobami będą obiektywnie musiały być ukształtowane w sposób odpowiadający definicji stosunku pracy zawartej w art. 22 § 1 k.p., a w szczególności, że nie cechuje ich pracownicze podporządkowanie pracownika pracodawcy, zamawiający nie może wymagać zatrudnienia w ramach stosunku pracy takich osób. Idąc dalej - w rozdziale V SWU zamawiający opisał przedmiot zamówienia związany z zagospodarowaniem odpadów w sposób następujący:

„1. Odpady, o których mowa w ust. 3 Działu I, Wykonawca obowiązany jest zagospodarować w instalacji lub instalacjach wskazanych w Umowie, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami określoną w ustawie o odpadach.

1. Wykonawca dokumentuje przekazanie odpadów do instalacji określonych w Umowie zgodnie z przepisami ustawy o odpadach oraz innych przepisów w tym zakresie.
2. Wykonawca przed przekazaniem odpadów do instalacji wskazanych w Umowie może poddawać odpady zbieraniu, tj. gromadzeniu odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępnemu sortowaniu nieprowadzącemu do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodującego zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowemu magazynowaniu, o ile następować będzie to zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz postanowieniami SWU i umowy.
3. Jeżeli na dzień ustania obowiązywania umowy jakiekolwiek odpady odebrane od właścicieli nieruchomości lub PSZOK nie zostały zagospodarowane Wykonawca obowiązany jest poddać je zagospodarowaniu w terminie miesiąca od dnia ustania obowiązywania umowy.

Z powyższego według odwołującego wynika, że odpady mają być zagospodarowywane w instalacjach wskazanych w umowie. Oczywiście, jeżeli będą to instalacje własne wykonawcy, to wykonawca będzie musiał zatrudnić wszystkich pracowników na umowę o pracę, podczas gdy inni wykonawcy, nie posiadający własnych instalacji, tego kosztu w cenę oferty wliczać nie będą musieli. Powoduje to ustanowienie przez zamawiającego postanowień umownych naruszających zasady uczciwej konkurencji - bowiem lepsze warunki „na starcie” przy kalkulacji oferty będą mieli ci wykonawcy, który nie mają własnych instalacji. Poza tym pracownicy zatrudnieni na instalacji zajmują różne stanowiska - w tym stanowiska kierownicze , a co do tych osób zamawiający nie ma prawa żądać zatrudnienia ich na podstawie umowy o pracę.

Przepis art. 95 ust. 1 i 2 ustawy nakłada na zamawiającego obowiązek przeprowadzenia analizy, czy w ramach realizacji zamówienia - tu konkretnie w ramach samego tylko zagospodarowania w znaczeniu opisanym w rozdziale V SWU, znajdują się czynności, których wykonanie może zostać zakwalifikowane jako wykonywanie pracy w sposób określony w art.

22 § 1 k.p. Zdaniem odwołującego wynik tej analizy powinien być w tym przypadku negatywny, zatem zamawiający nie ma prawa wymagać, aby osoby realizujące czynności w ramach prowadzonego we własnym zakresie przetwarzaniem musiały być zatrudnione w oparciu o stosunek pracy.

Wobec powyższego tak postawiony warunek powinien zostać usunięty z SWZ jako niezgodny z przepisami art. 95 ust. 1 i 2 ustawy .

IV. AD ZARZUT 4 Zamawiający w Opisie przedmiotu Zamówienia przewidział sposób odbioru odpadów zarówno w zgromadzonych w workach opatrzonych w naklejki z odpowiednimi kodami kreskowymi , jak i zgromadzonych w pojemnikach. W tym miejscu odwołujący podaje, że rozwiązanie to nie jest ekonomicznie uzasadnione, bowiem dochodzi do duplikowania się systemów weryfikacji - czytników a tańszy z uwagi na wytrzymałość materiału z jakiego zbudowane są pojemniki jest sposób odbierania odpadów zgromadzonych w pojemnikach. Powyższe przekłada się bezpośrednio na cenę oferty.

W ocenie odwołującego wymagania te zostały określone przez zamawiającego w sposób nieuzasadniony rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SWZ, które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wymagane przez zamawiającego rozwiązania w zakresie odbierania odpadów zgromadzonych w workach oznaczonych kodami kreskowymi ą nieproporcjonalne do zakresu zamówienia. Oczywiście większego nakładu pracy pracowników - w tym czas, wymaga ręcznego „zczytania” kodu itp. a to ma przełożenie na wzrost kosztu wykonania.

Proponowane rozwiązanie zbierania odpadów tylko do pojemników jest korzystniejsze nie tylko z uwagi na ograniczenie kosztów związanych z workami, problemami z odbiorem worków na których nie ma naklejek z kodami kreskowymi itp. Za wyższością tego rozwiązania przemawiają także względy ekologiczne, ponieważ worki po odebraniu stają się mało wartościowym odpadem wymagającym zagospodarowania. Worki mają mniejszą odporność na uszkodzenia mechaniczne, zatem ich zawartość o wiele łatwiej może ulec zanieczyszczeniu i stracić wartość odpadu nadającego się do recyklingu. Takim przykładem może być papier, który w przypadku przerwania worka łatwo zanieczyścić. Dodatkowo naklejenie etykiety z kodem kreskowym na worku zanieczyszcza worek jako odpad (tworzywo) i to też wymaga doczyszczenia.

Worki deponowane w miejscach gromadzenia odpadów do odbioru mogą zostać uszkodzone przez wandali, a także rozszarpane przez zwierzęta dzikie i domowe, co niweczy selektywną zbiórkę. Odpady gromadzone w pojemnikach są zabezpieczone od takich sytuacji.

Pojemniki chronią także zgromadzone w nich odpadu od działania warunków atmosferycznych.

W konsekwencji powyższego żądanie zamawiającego aby w zakresie związanym z odbiorem odpadów z nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia zamawiający ustanowił system gromadzenia odpadów w pojemnikach.

Pojemniki zaopatrzone są w transponder RFID, który podczas odbioru zczytywany jest automatycznie przez pojazd (bez udziału pracownika). Chip montowany jest na pojemnik jednorazowo, zatem rozwiązanie to samo w sobie jest nie tylko o wiele bardziej komfortowe do weryfikacji - przede wszystkim dla zamawiającego, który nie będzie musiał przyjmując wniosek odwołującego, ponosić także kosztów związanych z produkcją, dostarczaniem i weryfikacją naklejek na worki. Sposób sczytywania kodów kreskowych z naklejek umieszczonych na workach jest ręczny - każdy worek musi być oddzielnie sczytany specjalnym skanerem.

Brak jest informacji w umowie o konieczności przesyłania danych z odczytania worków zamawiającemu oraz sposobu weryfikacji tych danych przez zamawiającego. Ważny jest przy tym fakt, że aktualnie mieszkańcy nie wystawiają worków z naklejkami a obowiązkiem Gminy jest odbiór wszystkich odpadów komunalnych od właściciela nieruchomości, również tych w workach bez naklejonych naklejek.

V. AD ZARZUT 5 i 6 (kary za nieosiągnięcie poziomów recyklingu) Zamawiający w pkt 1 lit 2 oraz w pkt 3 Rozdziału VIII Załącznika B do SWZ - Szczegółowych Warunków umowy, określił, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do osiągania rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w sposób następujący:

„1. Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów:

1. przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości 35% wagowo za rok 2023, w wysokości 45% za rok 2024, w wysokości 55% wagowo za rok 2025, o którym mowa w art. 3b ust. 1 pkt 3 - ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, obliczonego na podstawie przepisów wydanych na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w odniesieniu do odpadów komunalnych odebranych przez Wykonawcę od właścicieli nieruchomości oraz transportowanych z PSZOK. (.)
2. Karę umowną za nieosiągnięcie poziomów oblicza się jako iloczyn masy odpadów komunalnych wyrażonych w Mg wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziom, o którym mowa 1, oraz opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.

Prawo ochrony środowiska”.

W § 14 ust. 3 pkt 3) Projektu umowy uregulowano, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne:

„za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w dziale VIII ust. 1 pkt 2 SWU w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U z 2019 r. poz. 1396 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w dziale VIII ust. 1 pkt 2 SWU”; Zgodnie z postanowieniami Działu II Rozdział 3 pkt 1 ppkt 4 oraz pkt 5 SWU po stronie wykonawcy leży kontrola zawartości pojemników i worków, co do zgodności zbieranych w nich odpadów z Regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminach, przy czym jeżeli właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów, wykonawca przekazuje o tym stosowną informację zamawiającemu i właścicielowi nieruchomości. Następnie wykonawca odbiera przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne, ponieważ nie ma możliwości inaczej ich zakwalifikować.

Zamawiający w taki sposób ukształtował postanowienia dokumentacji postępowania, że nie ulega najmniejszej wątpliwości, że przeniósł na wykonawcę pełną odpowiedzialność, jaką może ponieść Gmina Kąty Wrocławskie (Zamawiający) za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zgodnie z art. 9z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w ramach umowy. W ocenie wykonawcy zamawiający dokonał kształtując w ten sposób postanowienia SWZ obciążenia wykonawcy w rzeczywistości wyższą niż ustawowo przypisaną Gminie odpowiedzialnością za nieosiągnięcie poziomu recyklingu. Takie działanie zamawiającego jest wyrazem naruszenia przepisów art. 433 ust. 2 ustawy w związku z art. 431 ustawy . Zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę”. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”.

Odwołujący wskazał, na szereg obowiązków, które w celu osiągnięcia poziomów recyklingu zrealizować musi gmina - tu zamawiający, a na jakie nie ma najmniejszego wpływu wykonawca. Zgodnie z art. 6c ust. 1 u.c.p.g. to zamawiający jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, następnie zgodnie z art. 4 u.c.p.g. rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. W art. 4 u.c.p.g. ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.: a) selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady, b) selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób umożliwiający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych w lit. a, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych, które powstały w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon oraz odpadów tekstyliów i odzieży, a także odpadów budowlanych i rozbiórkowych z gospodarstw domowych, c) rodzaju i minimalnej pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, w tym na terenach przeznaczonych do użytku publicznego oraz na drogach publicznych, warunków rozmieszczania tych pojemników i worków oraz utrzymania pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym; d) wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż wymienione pod lit. a (powyżej) oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania tych odpadów, e) średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź w innych źródłach,

f) liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków; g) innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami. h) Ustalenia warunków, kiedy obowiązek selektywnej zbiórki uważa się za spełniony.

To zamawiający sprawuje kontrolę nad wypełnieniem obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, ustalając m.in. zasady nakładania i określania opłaty podwyższonej w przypadku stwierdzenia naruszenia zasad selektywnej zbiórki odpadów (art. 9u u.c.p.g., art. 6k ust. 3 u.c.p.g.). Wykonawca w tym zakresie nie ma najmniejszej przestrzeni do działania. Skoro to zamawiający posiada opisane powyżej instrumenty, które mają wpływ na zdyscyplinowanie mieszkańców do selektywnej zbiórki odpadów i bezpośrednio mogą przełożyć się na realizację poziomu recyklingu, to dlaczego wykonawca obarczony jest pełną odpowiedzialnością za jego nieosiągnięcie. W ocenie odwołującego, przeniesienie na wykonawcę pełnej odpowiedzialności za nieosiągnięcie poziomów recyklingu odbiera motywację zamawiającemu do podejmowania jakichkolwiek działań mających na celu ich osiągnięcie.

Wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągniecie tych poziomów polegający na skierowaniu odpadów do możliwie najnowocześniejszych instalacji i przeprowadzeniu akcji edukacyjnej.

Jedynym obowiązkiem wykonawcy, który może mieć minimalne przełożenie na osiągnięcie ustalonych poziomów recyklingu jest wskazany w Działu II Rozdział 3 pkt 1 ppkt 4 oraz pkt 5 SWU obowiązek wykonawcy polegający na kontroli zawartości pojemników i worków, co do zgodności zbieranych w nich odpadów z Regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminach, przy czym, jeżeli właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów, wykonawca przekazuje o tym stosowną informację zamawiającemu i właścicielowi nieruchomości, a następnie, ma obowiązek odebrać przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne. I w tym miejscu odwołujący podał, że tak skonstruowana postanowienia powodują zwiększenie udział odpadów zmieszanych w całym strumieniu odbieranych odpadów, z których to wysortowanie selektywnych odpadów, mających wpływ na osiągnięcie poziomów recyklingu jest znikomy.

Osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w przypadku, gdy ponad 50% strumienia odpadów odbieranych to odpady zmieszane, dla których poziomy recyklingu osiągane przez instalacje komunalne oscylują na poziomie około 3%. Kluczowy, jak pokazuje powyższy przykład, jest wpływ dużego udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu. Ponieważ odpady zmieszane jako frakcja stanowią ponad połowę strumienia odpadów, to możliwość wysortowania z odpadów zmieszanych - odpadów, które można oddać do recyklera, stanowi o istocie problemu przy uzyskaniu ustalonych poziomów recyklingu. Ponadto recyklerzy posiadają standardy, które wynikają z konkretnych danych technologicznych i składu chemicznego danego rodzaju odpadu wysortowanego.

Zatem tylko niewielki procent strumienia odpadów zmieszanych będzie mógł mieć udział w uzyskaniu ustalonego poziomu recyklingu. Często w trakcie połączenia się odpadów nadających się do recyklingu w strumieniu odpadów zmieszanych, dochodzi do ich zanieczyszczenia np. papieru czy tworzyw szt. w taki sposób, że nie jest możliwy jego recykling, z tego powodu recyklerzy zainteresowani są odpadami selektywnie zbieranymi, a nie wysortowanymi z odpadów zmieszanych. Zamawiający ma pełną wiedzę w zakresie powyższego, ponieważ wynika ona ze sprawozdań składanych zamawiającemu przez podmioty takie jak odwołujący. Jak powyżej wykazano słaba jakość i niska ilość odpadów „u źródła” ma bezpośrednie przełożenie na możliwość uzyskania poziomów recyklingu, natomiast wykonawca nie posiada narzędzi, które są w dyspozycji zamawiającego (system sankcyjny, tworzenie planów i regulaminów), które mogłyby zdyscyplinować mieszkańców do zwiększenia udziału odpadów selektywnie zbieranych w ogólnym strumieniu odpadów. Abstrahując już od faktu, że zamawiający ma ustawowe uprawnienie wliczenia do poziomów recyklingu pochodzących z innych źródeł np. z punktów skupu czy wliczenia kompostu z przydomowych kompostowników czy też wliczenia surowców odebranych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które aktualnie nie są objęte systemem gminnym, a wytwarzają znaczącą ilość wartościowych surowców.

W związku z opublikowanym w dniu 20 sierpnia 2021 r. Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530), które weszło w życie w dniu 4 września 2021 r., wprowadzono nowy sposób ustalania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych, a także określono nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi. Zgodnie z nową regulacją - masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się dopiero po wyjściu odpadu z instalacji, w której dany odpad będzie przygotowany do recyklingu. Masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi - czyli tę, która wliczana jest do poziomów recyklingu, ustala się wg jego wagi, którą wykonawca przekaże do recyklera - „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które - po przejściu wszystkich niezbędnych operacji sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych

mających na celu usunięcie materiałów odpadowych, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, oraz zapewnienie wysokiej jakości recyklingu - wprowadzane są do procesu recyklingu, w którego wyniku materiały odpadowe są faktycznie powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje”. Zmienia to o tyle sposób ustalania masy odpadów przekazanych do ponownego przetworzenia, że do 2022 r. masą odpadów poddawanych recyklingowi była całkowita masa odpadu przed „doczyszczeniem”. Ponieważ kara umowna przewidziana jest przez zamawiającego w Projektowanych postanowieniach wzoru za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U z 2019 r. poz. 1396 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, to ryzyko jej nałożenia wzrosło na skutek wprowadzenia opisanych powyżej zmian przepisów prawa. Ponadto ryzyko to obciąża jedynie wykonawcę pomimo, że nawet w przypadku prawidłowego zrealizowania usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Kąty Wrocławskie, posiadania najnowocześniejszych instalacji i sortowni, wykonawca może nie osiągnąć ustalonego na poziomie 35% dla 2023 r. i 45 % dla roku 2024 poziomu recyklingu, i następnych w kolejnych latach, a skoro tak, to zamawiający ustanowił karę umowną, która jest niezwiązana z jej prawidłowym wykonaniem.

Bowiem przedmiotem umowy nie jest osiągnięcie poziomu recyklingu - a wykonanie usługi odbioru, i zagospodarowania odpadów komunalnych. Ponadto takie ukształtowanie stosunków w umowie pomiędzy zamawiającym a Wykonawcą jest sprzeczne z zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy wynikająca z art. 431 ustawy . W konsekwencji - ponieważ odpowiedzialność wykonawcy za prawidłowe zrealizowanie przedmiotu umowy kształtować się winna stosownie do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana, biorąc pod uwagę opisany przedmiot zamówienia, ustalenie kary umownej, jak to uczynił zamawiający w § 14 ust. 3 pkt 3 wzoru umowy, jest nieadekwatna do okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, i co za tym idzie rażąco wygórowana. Ponadto postanowienia § 14 ust. 3 pkt 3 Projektu umowy są sprzeczne z art. 3b i 9z ust. 2 u.c.p.g, albowiem zmierzają do przeniesienia więcej niż całością ryzyk związanych z odpowiedzialnością administracyjnoprawną zamawiającego na wykonawcę będącego stroną stosunku cywilnoprawnego, co narusza wskazane w zarzucie przepisy prawa.

Odwołujący podkreślił, że w związku z faktem posiadania przez zamawiającego szeregu opisanych powyżej narzędzi zmierzających do egzekwowania od mieszkańców selektywnej zbiórki odpadów i odpowiednim brakiem takich narzędzi po stronie wykonawcy, konieczne jest podzielenie się odpowiedzialnością za selektywną zbiórkę odpadów, która może doprowadzić do nieosiągnięcie poziomu recyklingu i prowadzi do nałożenia na podmiot odbierający odpady kary za nieosiągnięcie poziomów recyklingu.

Zgodnie z art. 354 k.c. powiązanego w ramach postawionego zarzutu z art. 431 ustawy dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Wierzycielem w tym przypadku jest oczywiście zamawiający a dłużnikiem wykonawca.

Z przepisu tego wynika, że zamawiający jako wierzyciel zobowiązany jest do przyczynienia się do wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu jakim ma wpływ na prawidłową realizację zobowiązania. W tym wypadku zamawiający (gmina) przenosi na wykonawcę swój obowiązek (osiągnięcia poziomu recyklingu), jednak nie mogąc przenieść na wykonawcę przysługujących tylko zamawiającemu narzędzi do wyegzekwowania realizacji obowiązku. Skoro zatem wykonawca zobowiązany ma być do osiągnięcia poziomu recyklingu, to zamawiający jako jedyny władny do użycia narzędzi do wyegzekwowania jego osiągnięcia ponosi odpowiedzialność za zrealizowanie tego obowiązku w granicach wynikających z możliwości realnego wpływu na podwyższenie osiągnięcia poziomu recyklingu w wyniku maksymalnego użycia narzędzi przysługujących tylko zamawiającemu do ich osiągnięcia, bowiem tylko zamawiający ma możliwość podejmowania działań w jakie wyposażył go ustawodawca, zmierzających do realizacji ustalonych poziomów recyklingu. Jak wskazuje doktryna: Przepis art.

354 § 2 komentowanego artykułu odnosi się do obowiązku współdziałania po stronie wierzyciela. Jest to wyraz istoty stosunków obligacyjnych, które zakładają więź między dwoma podmiotami - dłużnikiem i wierzycielem. Status wierzyciela sam w sobie nie wyłącza obowiązku współdziałania z dłużnikiem. W pierwszej kolejności wierzycielowi stawiany jest obowiązek lojalności w zakresie współdziałania z drugą stroną stosunku prawnego. Wynika z tego, że wierzyciel musi respektować uzasadniony interes dłużnika, a w szczególności winien powstrzymać się od działań utrudniających lub uniemożliwiających spełnienie świadczenia przez dłużnika. Naruszenie przez którąkolwiek ze stron zasady współdziałania będzie prowadzić do ograniczenia, a czasami nawet do zniesienia odpowiedzialności drugiej strony, w sytuacjach określonych w przepisach kodeksu cywilnego lub w umowie stron. Ocena wykonania przez wierzyciela obowiązku współdziałania dokonywana jest w oparciu o omówione wyżej kryteria określone w art. 354 § 1 k.c. (Komentarz do kc. Tom III. Zobowiązania. Część

ogólna).

Ustanowienie kar umownych za nieosiągnięcie poziomu recyklingu w sposób dokonany przez zamawiającego, wobec powyższego stanowi o naruszeniu przez niego swobody kontraktowej z art. 353(1) k.c., z jednoczesnym naruszeniem przepisu art. 354 k.c., art. 473, art.

471 i art. 483 k.c.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy - skoro od współdziałania zamawiającego z wykonawcą zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, to pełna odpowiedzialność za ich osiągniecie nie może spoczywać tylko na wykonawcy. Powołał wyrok z dnia 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18, KIO 983/18.

Ewidentnie w omawianym przypadku zachodzi sytuacja, gdy ustanowione w SWZ kary umowne za nieosiągnięcie poziomów recyklingu są zbyt wysokie i nieproporcjonalne do stopnia odpowiedzialności jaki można przypisać wykonawcy w związku z tym, że to zamawiający ma w gestii w zasadzie pełnię narzędzi do stymulowania ich osiągniecia.

Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP: „Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. (...) Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych” Jak już powyżej Odwołujący podał, nawet przy prawidłowej realizacji przedmiotu umowy i jednoczesnym podjęciu najwyższych starań istnieje ryzyko nieosiągnięcia poziomu recyklingu z przyczyn zaniechania przez zamawiającego czynności, które mają na celu zdyscyplinowanie mieszkańców, szerzenie świadomości dot. sposobu i wagi dla środowiska segregowania odpadów, może dojść do nieosiągnięcia poziomów recyklingu i to wykonawca - pomimo braku jakiegokolwiek wpływu na tę sytuację - wobec obecnego brzmienia SWZ ponosi wyłączną odpowiedzialność na zasadzie kary umownej. Powołał wyrok z dnia 29 października 2018 r. KIO 2085/18.

Ustanowienie kary umownej za nieosiągnięcie poziomu recyklingu stanowi także naruszenie zasad współżycia społecznego i jest niezgodne z zasadą lojalności i uczciwości kupieckiej.

Skoro Zamawiający chce obciążyć Wykonawcę pełną odpowiedzialnością za nieosiągnięcie poziomu recyklingu pomimo, że ten nie ma bezpośredniego i pełnego przełożenia na jego osiągnięcie, to inaczej nie może być postrzegane działanie zamawiającego jak tylko jako działanie naruszające „normy moralne i obyczajowe obowiązujące w stosunkach gospodarczych, które znajdują się poza ramami systemu prawa” - określenie zasad uczciwości kupieckiej z Wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 r., sygn. Akt: I ACa 1103/06, LEX nr 516585.

Zamawiający naruszył przepisy art. 433 pkt 2 i art. 431 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i art. 17 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy , w zw. z art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.”, w zw. z art.

353(1) k.c., w zw. z art. 354 k.c. w zw. z art. 471 k.c., w zw. z art. 473 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 3b i 9z ust. 2 ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 j.t. ze zm.), dalej jako „u.c.p.g.” zatem zarzut jest w pełni zasadny, a zamawiający powinien zmodyfikować postanowienia Umowne dot. kary umownej za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w sposób, który będzie proporcjonalny do rzeczywistej odpowiedzialności stron umowy za ilość i jakość selektywnej zbiórki odpadów.

Kwestia związana z podziałem odpowiedzialności za uzyskanie poziomu recyklingu może być też rozwiązana w sposób wynikający z ujęcia tego zagadnienia w odmienny sposób- tj. zauważenia, że zamawiający - gmina, niezależnie od realizacji umowy na wykonanie przedmiotowego zamówienia uzyska realizację poziomu recyklingu na poziomie, który odwołujący szacuje jako 10%. W konsekwencji powyższego, skoro zamawiający ma tego świadomość, to oczywistym jest, że nie powinien wymagać od wykonawcy realizacji 35 % poziomu w roku 2023 i 45 % w roku 2024, a tylko takiej wartości, która stanowi różnicę.

Kolejna możliwość rozwiązania nieprawidłowo, bo nadmiernie ustalonej odpowiedzialności

wykonawcy na podstawie § 14 ust. 3 pkt 3 Projektu umowy może być sanowana w taki sposób, by obowiązki wykonawcy w zakresie pkt VII SWU i co za tym idzie kara umowna była ustalona w wysokości adekwatnej do obiektywnych możliwości wykonawcy zapewnienia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych określonej dla każdej frakcji odpadów odbieranych od właścicieli nieruchomości oddzielnie. Powyższe przy założeniu, że poziom jaki ma osiągnąć Wykonawca dla każdej z frakcji, to: g) 3 % dla odpadów zmieszanych; h) 90% dla odpadów papieru oraz szkła, i) 30% dla odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych, j) 50 % dla bioodpadów, k) 10 % dla gabarytów, l) 50 % dla odpadów z drzewek i ozdób bożonarodzeniowych stanowiących części roślin, Poziomy te są realne do spełnienia przez wykonawcę i odzwierciedlają średni poziom recyklingu dla danej frakcji uzyskiwany przez przedsiębiorców działających w branży odpadów komunalnych, dopiero w przypadku ich nieosiągnięcia przez wykonawcę zamawiający miałby prawo nakładać ewentualną karę zgodnie z przepisami prawa.

W dniu 3 października 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego, a w zakresie zarzutu nr I i III wnosi - wobec zmiany SWZ - o umorzenie postępowania, a w przypadku nieuwzględnienia wniosku o umorzenie, o oddalenie odwołania.

Zarzut nr I Zamawiający, w oparciu o art. 137 ust 1 ustawy, w dniu 30 września 2022 r. dokonał zmiany treści SWZ przed terminem rozprawy, dalsze rozpatrywanie odwołania przez Krajową Izbę odwoławczą stało się bezprzedmiotowe z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Zamawiający wnosi o wydanie postanowienia o umorzeniu postępowania w zakresie tego zarzutu.

Zmawiający wyjaśnił, że w dniu 30 września 2022 r. zmienił treść Specyfikacji Warunków Zamówienia w ten sposób, że w § 11 Projektu umowy (załącznik nr A do SWZ) po ust. 11 wprowadził ust. 11a, a zmiana wprowadzona do SWZ jest zgodna z zasadniczą intencją wniosku odwołującego sformułowanego w oparciu o przedmiotowy zarzut.

Zarzut nr II Odwołujący kwestionuje trzy ustawowe parametry klauzuli waloryzacyjnej tj.: zmiana poziomu cen materiałów lub kosztów uprawniająca stronę do żądania zmiany wynagrodzenia, określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia i maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia.

Odwołujący stawia zarzut, iż wskazana w projekcie umowy górna granica waloryzacji w postaci 13% całkowitej wartości umowy brutto, nie pozwoli na zwaloryzowanie wynagrodzenia do rzeczywistego wzrostu kosztów, co czyni takie postanowienia pozornymi.

W uzasadnieniu odwołania w zakresie tego zarzutu odwołujący posługuje się takimi sformułowaniami jak „wysoce prawdopodobne jest", nie przedstawia jednak żadnych szczegółowych wyliczeń na tę okoliczność. Pomija też fakt, iż wskazana w umowie górna granica zwrotu wynagrodzenia (13%) dotyczy kwoty wynagrodzenia brutto całego kontraktu, a zatem waloryzacji podlegają wszelkie koszty realizacji zamówienia, nie tylko te, które sam odwołujący określa jako „ważące”, w tym również zawarta w cenie kontraktu marża odwołującego.

Pominięty zostaje też fakt, iż umowa obejmuje waloryzację wynagrodzenia również w przypadku: stawki podatku VAT, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniu społecznemu, gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych.

Zamawiający zwrócił uwagę, iż zastosowane w projekcie umowy zapisy klauzuli waloryzacyjnej pozostają w całkowitej zgodności przepisami ustawy.

Odwołujący w treści uzasadnienia wskazuje, iż jego zdaniem doszło do naruszenia zasady proporcjonalności, efektywności oraz poszanowania uczciwej konkurencji. Błędnie jednak pojmuje zasadę proporcjonalności, odnosząc ją do rozkładu ryzyka gospodarczego kontraktu. Istotą zaś zasady proporcjonalności, wyrażonej w art. 16 Pzp jest: „Zasada przejrzystości oznacza, że wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny,

który po pierwsze, pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg” /tak: A. Wiktorowski A. GawrońskaBaran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 16./ Zasada ta odnosi się zatem raczej do samego procesu udzielenia zamówienia, zasad weryfikacji ofert, stawianych warunków wykonawcom, a nie sposobu realizacji tego zamówienia. W treści uzasadnienia nie zawarto natomiast jakiegokolwiek odniesienia do naruszenia uczciwej konkurencji, którego to zarzutu raczej nie da się obronić, biorąc pod uwagę fakt, że wszyscy wykonawcy składający oferty działają na takich samych zasadach i w takich samych warunkach. Natomiast, co do postawionego zarzutu naruszenia zasady efektywności, zamawiający wskazuje, iż odwołujący w tym zakresie ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że postanowienia umowy z pewnością naruszają tę zasadę.

Druga z podniesionych przez odwołującego kwestii dotyczy częstotliwości waloryzacji. W ocenie odwołującego konieczne jest zagwarantowanie, aby była ona dopuszczalna kwartalnie, to jest co 3 miesiące, a jej przeprowadzenie uwarunkowane było wzrostem kosztów realizacji umowy przekraczających 1%, gdyż konieczna jest pewna elastyczność po stronie zamawiającego w zakresie waloryzacji.

W uzasadnieniu odwołujący wskazuje, że zaproponowane zapisy umowy powodują brak możliwości prawidłowego oszacowania ceny oferty, bowiem każdy wykonawca jest zmuszony sztucznie podnieść ceny oferty w taki sposób, aby w sytuacji istotnego wzrostu kosztów wykonania umowy kontraktu pozostał rentowny. Jednocześnie odwołujący zarzuca pozorność modelu waloryzacji. W treści uzasadnienia do zarzutu przywołuje (na stronie 13) komentarz do ustawy Pzp, z którego to jednak komentarza wcale nie wynika, że istotą klauzuli waloryzacyjnej, jak tego oczekuje odwołujący, jest usunięcie ryzyka ekonomicznego realizacji umowy, ale jedynie przywrócenie równowagi stron i rozłożenie ryzyka gospodarczych pomiędzy obie strony. Jawi się zatem pytanie, na ile proponowana przez odwołującego modyfikacja częstotliwości waloryzacji wynagrodzenia, będzie prowadziła do przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, a na ile ściąga ryzyko ekonomicznej realizacji umowy z wykonawcy, przenosząc je na zamawiającego. W treści odwołania niestety brak jest uzasadnienia merytorycznego tej kwestii, brak jest jakichkolwiek wyliczeń, które potwierdzałyby, że częstotliwość kwartalna doprowadzi do równowagi stron, a nie do przeniesienia ciężaru na zamawiającego. Kwestii tej nie zmienia fakt, że zgodnie z przepisami ustawy mechanizm waloryzacji działa w obie strony, w stosunku do obydwu podmiotów umowy.

Kolejny podnoszony przez odwołującego argument to okoliczność, że realizowana usługa jest usługą niskomarżową, a wykonawca, pozbawiony narzędzia do dostosowania wynagrodzenia do realnych kosztów, będzie zmuszony albo wykonać usługę poniżej rentowności kontraktu, albo do jej wypowiedzenia w obliczu rażącej straty. Odwołujący w żadnym jednak miejscu uzasadnienia nie wskazał konkretnych wyliczeń dotyczących marży i kosztów realizacji tego zamówienia oraz ich zmiany w przypadku wzrostu cen. Zamawiający zauważył, że odwołujący jako jeden z czynników mających wpływ na koszty realizacji podnosi między innymi zmianę wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, zdaje się jednak zapominać, iż w umowie zawarty jest osobny mechanizm waloryzacji tego wynagrodzenia.

Odwołujący swoje zarzuty opiera na naruszeniu art. 439 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 3 i 4 Pzp. zamawiający zwrócił jednak uwagę na fakt, iż przepis ten zawiera obowiązek wprowadzenia do umowy klauzuli waloryzacyjnej, określając jednocześnie ramowe elementy konstrukcji takiej klauzuli. Powyższy przepis nie nakłada zatem na zamawiającego wymogu oddania w waloryzacji pełnego zakresu zmiany cen. Na zamawiającego nie został nałożony obowiązek stuprocentowej rekompensaty zmiany kosztów realizacji inwestycji z uwagi na wzrost cen materiałów budowlanych i surowców /tak: wyrok KIO 230/22 z dnia 11.02.2022r/. Nie można zatem przyjąć za zasadne naruszenia art. 439, skoro opisana w projekcie umowy klauzula waloryzacyjna zawiera wymagane przez ustawodawcę elementy.

Zamawiający wskazał na ugruntowane już poglądy doktryny oraz orzecznictwo KIO, iż wprowadzenia zapisów o waloryzacji nie może prowadzić do zmniejszenia ryzyka związanego z właściwym oszacowaniem oferty przez wykonawcę, ani też prowadzić do wzbogaceniem wykonawcy. Zamawiający zgadza się ze stanowiskiem, że prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacji powinna służyć równomiernemu rozłożenie ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej, nie może to jednak polegać na przeniesieniu całego ryzyka na zamawiającego i wyeliminowaniu tych okoliczności po stronie składającego ofertę. Zamawiający przypomniał, iż poza klauzulą waloryzacyjną, postanowienia umowy zabezpieczają szereg innych sytuacji, które mogą wpłynąć na koszt realizacji zamówienia.

W treści uzasadnienia do zarzutu nr 2 odwołujący powołał się na wyrok KIO 3600/21 z dnia 5.01.2022r., gdzie Krajowa Izba, uwzględniając odwołanie, nakazała zamawiającemu obniżenie poziomu średniej arytmetycznej ogłaszanych przez GUS miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych, uprawniających do żądania zmiany wynagrodzenia oraz podwyższenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w takim zakresie, który pozwoli na zachowanie ekwiwalentności świadczeń obu stron umowy w okresie jej realizacji. Odwołując się jednak do tego wyroku nie można pominąć stanu faktycznego który został poddany ocenie przez Krajową Izbę w przedmiotowej sprawie. Postępowanie o udzielenie zamówienia ogłoszony zostało w grudniu 2021 - realizacja usługi mechanicznego oczyszczania jezdni w sezonie zimowym i letnim w latach 2022-2026, z terminem początkowym realizacji na październik 2022 i pierwszą waloryzacją w październiku 2023. Zatem horyzont czasowy w przypadku tego postępowania był bardzo odległy, przewidywano 42 miesiące realizacji usługi. Stan faktyczny analizowany przez KIO w tej sprawie nie może być uznany za analogiczny do stanu faktycznego niniejszego postępowania, które zakłada zawarcia umowy na okres 24 miesięcy, a termin rozpoczęcia świadczenia usługi będzie nie krótszy niż 14 dni od zawarcia umowy. Ryzyko ekonomiczne w takiej perspektywie czasowej jest więc zupełnie inne, niż przy konieczności oszacowania przez wykonawcę składającego ofertę na 42 miesiące, co niewątpliwie wpływa na wysokość ewentualnych limitów maksymalnego podwyższenia wynagrodzenia, czy też wysokość zmiany cen uruchamiającą mechanizm waloryzacji. Stąd też nie można przekładać wprost rozważań zawartych w rozstrzygnięciu konkretnej sprawy KIO 3600/21, na niniejsze postępowanie. W każdej sprawie należy bowiem wykazać, że zastosowane wartości w klauzuli waloryzacyjnej w projekcie umownej są niewystarczające, a takiego wyliczenia i merytorycznych argumentów brak w treści niniejszego odwołania. Stanowisko odwołującego opiera się w zasadzie w całości na tym, że na obecną chwilę trudno jest przewidzieć zarówno poziom inflacji czy przebieg kryzysu gospodarczego.

Podsumowując, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie tego zarzutu jako oczywiście bezzasadnego. Zdaniem zamawiającego, w tym postępowaniu odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu, jaki na nim spoczywa zgodnie z art. 534 ustawy, w postaci wykazania dowodami/kalkulacjami zasadności swojego twierdzenia o zbyt niskiej maksymalnej kwocie wynagrodzenia podlegającej waloryzacji czy też jej częstotliwości.

W ramach tego zarzutu odwołujący złożył też wniosek alternatywny, w którym postuluje uregulowanie kwestii waloryzacji w sposób odmienny niż przyjęty mechanizm waloryzacji zawarty w projekcie umowy, a polegające na odniesieniu się do zmiany poziomu cen kosztów najwięcej ważących na realizacji zamówienia, to jest: zagospodarowanie odpadów, paliwa i cen sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym.

W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że w treści uzasadnienia do zarzutu, jak również w treści samego wniosku, nie znalazło się wyjaśnienie, jakie ceny będą brane pod uwagę dla porównania zmiany ich wartości w zakresie: - kosztów zagospodarowania odpadów, rozumianego jako zmiana ceny jednostkowej przyjęcia jednego Mg odpadów - zamawiający zwrócił uwagę, iż w formularzu ofertowym nie jest podana tylko cena zagospodarowanie odpadu, ale w każdej z pozycji mamy odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie, bądź transport i zagospodarowanie, powstaje więc pytanie, jak na takiej podstawie odwołujący widzi możliwość odnoszenia się jedynie do ceny zagospodarowania odpadów; - kosztów paliwa - w tym zakresie brak już w ogóle jakiegokolwiek wyjaśnienia w treści odwołania, jakie ceny miałyby być ze sobą porównane, pamiętając, że w formularzu ofertowym w ogóle nie są wyszczególnione.

Nie można zatem, jak to robi odwołujący, twierdzić, że mechanizm waloryzacji zostanie uruchomiony, gdy koszt wzrośnie o 10% w stosunku do cen ustalonych w dniu zawarcia umowy (poziomu kosztów wpisanych w treści załącznika do umowy), w formularzu ofertowym nie ma bowiem pozycji, do których chciałby się odnieść odwołujący.

Wniosek taki uznać należy zatem za bezzasadny i niemożliwy do zastosowania.

Wreszcie odwołujący w ramach tego zarzutu sformułował wniosek dający mu uprawnienie do wypowiedzenia umowy z zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia w przypadku, gdy koszty realizacji kontraktu wzrosną powyżej 30%. Zamawiający zwrócił jednak uwagę, iż wniosek ten nie ma żadnego odzwierciedlenia w złożonych w odwołaniu zarzutach. Odwołujący w żadnym miejscu nie podniósł, jakie przepisy narusza brak wskazania w umowie możliwości jej wypowiedzenia w okoliczności jak wyżej opisanej, a zatem wniosek ten, jako oderwany i nie posiadający żadnego rozwinięcia dalszego w uzasadnieniu, należy uznać za całkowicie bezzasadny.

Zarzut nr III

Zamawiający, w oparciu o art. 137 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonał zmiany treści Specyfikacji warunków zamówienia przed terminem rozprawy, dalsze rozpatrywanie odwołania przez Krajową Izbę odwoławczą stało się bezprzedmiotowe z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Zamawiający wniósł o wydanie postanowienia o umorzeniu postępowania w zakresie tego zarzutu. Zamawiający wyjaśnia, że zmienił treść Specyfikacji Warunków Zamówienia w ten sposób, że § 5 ust. 1 Projektu umowy (załącznik nr A do SWZ), a wprowadzone postanowienie w całości odpowiada wnioskowi odwołania związanego z zarzutem nr III.

Zarzut nr IV Zamawiający podniósł, że treść odwołania wywołuje niedające się usunąć wątpliwości co do materialnej treści zarzutu, a to czy odwołujący kwestionuje odbieranie odpadów gromadzonych w workach (podkreślić należy, że zgodnie z SWZ dotyczy to niektórych rodzajów odpadów i dodatkowo nie ze wszystkich nieruchomości) czy też kwestionuje obowiązek wykonawcy w zakresie skanowania kodów kreskowych umieszczanych na workach. Otóż odwołujący zarzuca naruszenie przepisów ustawy, a to art. 99 i art. 16, przez wprowadzenie obowiązku skanowania kodów kreskowych umieszczanych na workach i uwzględniania tej okoliczności, że warunkiem odbioru odpadów gromadzonych w workach jest oznakowanie kodek kreskowym (dział II rozdział 6 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 SWU).

Jednocześnie żądanie odwołania obejmuje wykreślenie powołanych w treści zarzutu działu II rozdział 6 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 SWU, ale również niewymienionego w treści zarzutu działu VI ust. 2 pkt 5 SWU (wyposażenie pojazdów w urządzenia do rejestracji odbioru odpadów zgromadzonych w oznakowanych kodami kreskowymi workach). Zachodzi więc rozbieżności pomiędzy zakresem skarżonych postanowień a wnioskiem odwołania.

Niezależnie od tego, tj. jak dalece idący jest w rzeczywistości zarzut odwołania w tym zakresie, to nie ma żadnych podstaw prawnych i merytorycznych. Jest tak z następujących powodów.

Po pierwsze, odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4. Jednocześnie odwołujący w jakikolwiek sposób nie wskazał, na czym dokładnie miałoby polegać rzekome naruszenie powołanych przepisów, nie dając tym samym zamawiającemu możliwości rzetelnej i merytorycznej polemiki. Z treści odwołania trudno — bez formułowania dodatkowych hipotez lub założeń - zrekonstruować przyczyny zakwestionowania przedmiotowych postanowień SWZ w oparciu o powołane przepisy.

Treść odwołania nie wskazuje bowiem, aby przedmiot zamówienia w zakresie odbioru odpadów w workach, w tym rejestrowania ich odbioru przez odczyt kodu kreskowego, został opisany niejednoznacznie lub w niewyczerpujący sposób. Wręcz przeciwnie z treści odwołania wynika, że odwołujący nie ma jakiegokolwiek problemu w ustaleniu treści i zakresu obowiązków związanych odbieraniem odpadów w workach i odczytem kodów kreskowych. Trudno zrozumieć zatem, w czym tkwi zarzut naruszenia art. 99 ust. 1.

Odwołujący nie wskazał również na to, aby zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie odbioru odpadów w workach w sposób, który „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów” (zarzut naruszenia art. 99 ust. 4). Zamawiający wymaga bowiem wykonania zamówienia w zakresie odbioru odpadów w workach w całkowicie neutralny technologicznie sposób, nie narzuca i nie preferuje stosowania określonego typu urządzeń do odczyty kodów kreskowych (jeśli o to w ogóle mogło chodzić odwołującemu) ani nie narzuca i nie preferuje stosowania określonego typu procesów technologicznych. W tym zakresie zamówienie - bez jakichkolwiek przeszkód czy ograniczeń - jest w stanie wykonać każdy podmiot zajmujący się odbieraniem odpadów od właścicieli nieruchomości. Wymogi stawiane przez zamawiającego są tak dalece uniwersalne, że zarzut uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów jest całkowicie, wręcz rażąco, bezpodstawny.

Podsumowując, sformułowanemu zarzutowi nie towarzyszy jakiekolwiek merytoryczne i powiązane z treścią zarzutów uzasadnienie, w szczególności takie, które w jasny i czytelny sposób obrazowałoby, na czym polega naruszenie przez zamawiającego powołanych przepisów.

Po drugie, celem zamówienia jest wykonanie obowiązków Gminy Kąty Wrocławskie w zakresie odbierania i zagospodarowywania odpadów komunalnych. Obowiązki te wykonywane są na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz aktów wykonawczych, w tym aktów prawa miejscowego, wydanych na jej podstawie. W świetle tych przepi-

sów gmina uprawniona jest ustanowić zasady zbierania odpadów na terenie gminy w sposób, który polega na zbieraniu niektórych rodzajów odpadów w workach oraz stosowania znakowania worków, a następnie realizować je w drodze udzielonego zamówienia publicznego. Wynika to, między innymi, z następujących przepisów:

1. art. 4 ust. 2 pkt 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zobowiązujący gminę do określenia „rodzaju i minimalnej pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości”, zakładający wprost i wyraźnie, że gmina może oczekiwać, a mieszkańcy mają prawo, zbierać odpady również w workach;
2. postanowienia uchwały nr XXVI/385/20 Rady Miejskiej w Kątach Wrocławskich w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Kąty Wrocławskie (Dz. Urz. Woj. Dolnośląskiego z 2022 r. poz. 5601), przewidujące zbieranie niektórych rodzajów odpadów w workach (rozdział 3, w szczególności postanowienia S 6 i S 8); Postanowienia te utrzymała i doprecyzowała uchwała zmieniająca Regulamin, podjęta 29 września 2022 r. Przypomnieć należy, że Regulamin jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu Konstytucji RP i został wydany na podstawie art. 4 ust. 2 pkt 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach;
3. rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 10 maja 2021 r. w sprawie sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów wydanego na podstawie przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przewiduje, że wszystkie frakcje odpadów selektywnie zbieranych i objętych przedmiotem zamówienia (papier, szkło, metale, tworzywa sztuczne, odpady opakowaniowe wielomateriałowe, bioodpady) mogą być zbierane w workach.
4. art. 4a ust. 2a pkt 6 lit. a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przewidującego prawo gminy do wprowadzenia „stosowania indywidualnego oznakowania pojemników lub worków przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych w sposób, który pozwoli na identyfikację właściciela nieruchomości, na której są wytwarzane odpady komunalne”; korelatem tego uprawnienia są postanowienia uchwały nr XXVI/385/20 Rady Miejskiej w Kątach Wrocławskich w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Kąty Wrocławskie (§ 8 ust. 2); po zmianie doprecyzowującej, powoływaną powyżej zmianą Regulaminu, jego brzmienie od 1 stycznia 2023 r. będzie następujące: Właściciele nieruchomości zamieszkałych oznaczają worki, w których przekazują odpady, o których mowa w § 8 ust. 1 pkt 1-3, podmiotowi odbierającemu odpady komunalne, naklejką z indywidualnym kodem kreskowym;
5. potwierdzeniem instytucji znakowania worków jest zmiana doprecyzowująca uchwały nr XXVI/384/20 Rady Miejskiej w Kątach Wrocławskich w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi (Dz. Urz. Woj. Dol. poz. 560 i 6640 oraz z 2022 r. 3095), która wejdzie w życie z dniem 1 stycznia 2023 r. na podstawie uchwały podjętej 29 września 2022 r.2 ; zmiana przewiduje powiązanie świadczenia usługi przez gminę ze znakowaniem worków.

Nie ulega zatem dla zamawiającego najmniejszej wątpliwości, co wynika z przepisów powołanej ustawy, rozporządzenia oraz aktów prawa miejscowego, że zamawiający realizując ustawowo określone obowiązki Gminy Kąty Wrocławskie miał i ma pełne prawo zorganizować odbieranie odpadów w ten sposób, aby przewidzieć zbieranie odpadów w workach oraz ich znakowanie. Zamawiający ma też uzasadniony przepisami prawa tytuł do żądania, aby wykonawca rejestrował odbiór odpadów zgromadzonych w worku poprzez odczyt kodu kreskowego. Wymogi Specyfikacji Warunków Zamówienia, wedle których wykonawca obowiązany jest odbierać odpady gromadzone w workach oraz skanować kody kreskowe umieszczone na tych workach są w pełni uzasadnione rzeczywistymi i ugruntowanymi prawem potrzebami zamawiającego. Poza zakresem środków ochrony przysługujących wykonawcy pozostaje kwestionowanie sposobu organizacji zbierania i pozbywania się odpadów komunalnych ustanowionych przepisami prawa powszechnie obowiązującego, w szczególności powoływanych uchwały nr XXVI/385/20 oraz nr XXVI/384/20. Uprawnieniem i obowiązkiem zamawiającego jest tak skonstruować przedmiot zamówienia, aby mieszkańcy gminy mogli pozbywać się odpadów, które mają - zgodnie przepisami prawa powszechnie obowiązującego - prawo i obowiązek gromadzić w workach. Uwzględnienie żądania odwołującego doprowadziłoby do naruszenia obowiązków zamawiającego wynikających z ustanowionych przez Gminę Kąty Wrocławskie — w zgodzie z przepisami ustawy o utrzymania czystości i porządku w gminach - zasad gromadzenia odpadów oraz zakresu i sposobu świadczenia usług mieszkańcom w zamian za uiszczoną przez nich opłatę.

Po trzecie odwołujący twierdzi, że wskutek wprowadzenia obowiązku odczytu kodów kre-

skowych dojdzie do „duplikowania się systemów weryfikacji”, co spowoduje, że rozwiązanie to nie jest ekonomicznie uzasadnione. Odwołujący pozostaje w tym zakresie w błędzie, albowiem odpady zbierane w pojemnikach identyfikowane są pomocą znaczników RFID, a te zbierane w workach za pomocą kodów kreskowych. Nie dojdzie więc do „duplikowania się systemów weryfikacji”, w szczególności polegającego na rejestrowaniu odbioru tych samych odpadów za pomocą dwóch różnych systemów weryfikacji. Jeśli więc odbierane odpady zostały zgromadzone w worku rejestrowane są przy użyciu czytnika kodów kreskowych, a jeśli zgromadzono je w pojemniku - przy wykorzystaniu znaczników RFID.

Po czwarte, odwołujący podnosi, że „Brak jest informacji w umowie o konieczności przesyłania danych z odczytania worków Zamawiającemu oraz sposobu weryfikacji tych danych przez Zamawiającego. W tym zakresie zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z działem VI ust. 2 pkt 5 SWU urządzenia do rejestracji odbioru odpadów zgromadzonych w oznakowanych kodami kreskowymi workach stanowią element Systemu Identyfikacji, a zgodnie z działem VI ust. 7 pkt 2 i 3 w trakcie realizacji usługi odbioru odpadów wykonawca zobowiązany jest do rejestrowania przez Systemy Identyfikacji min. następujących danych czasu i miejsca odbioru odpadów, rodzaju odbieranych odpadów, a wszelkie rejestrowane dane i informacje powinny być na bieżąco (w trybie online) udostępniane zamawiającemu. Nie ulega więc dla zamawiającego wątpliwości, że wykonawcy obowiązany jest rejestrować i przekazywać zamawiającemu dane gromadzone w związku z rejestracją odbioru odpadów w workach.

Po piąte, odwołujący podnosi, że „Ważny jest przy tym fakt, iż aktualnie mieszkańcy nie wystawiają worków z naklejkami a obowiązkiem Gminy jest odbiór wszystkich odpadów komunalnych od właściciela nieruchomości, również tych w workach bez naklejonych naklejek.”.

Uwaga odwołującej się dotyczy bieżącego modelu odbierania odpadów komunalnych, który wraz z rozpoczęciem realizacji nowego zamówienia ulegnie zmianie i obejmować będzie również przedmiotową rejestrację odbioru worków. Wskazują choćby na to postanowienia SWZ (zgodnie z działem II rozdział 6 ust. 2 SWU obowiązkiem wykonawcy jest brać pod uwagę, że warunkiem odbioru odpadów zebranych w worku jest oznaczenie worka kodem kreskowym) oraz przywoływane powyżej uchwały Rady Miejskiej w Kątach Wrocławskich.

Podniesiona przez odwołującego uwaga jest w więc w kontekście realizacji przyszłego zamówienia całkowicie bezprzedmiotowa.

Podsumowując, odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że kwestionowane postanowienia naruszają powoływane przepisy ustawy. Podniesione w odwołaniu uwagi albo nie korespondują w ogóle z treścią zarzutu (żądanie rezygnacji z gromadzenia i odbioru odpadów w workach) albo mają charakter postulatywno-recenzencki, czym zdecydowanie wykraczają poza ramy przysługujących odwołującemu środków ochrony.

Uwzględnienie żądania odwołania jest niemożliwe, choćby z tego powodu, że nie wskazano naruszenia postanowień SWU, do których nawiązuje wniosek odwołania. Nadto jego uwzględnienie czyniłoby niemożliwym wywiązanie się przez zamawiającego z obowiązków w zakresie organizacji odbierania odpadów na ternie Gminy zgodnie z obowiązującymi na jej terenie przepisami prawa powszechnie obowiązującego, w szczególności w zakresie możliwości zapewnienia mieszkańcom zbierania i pozbywania się odpadów w workach oraz respektowania zasad w zakresie znakowania worków.

Zarzut nr V Odpowiedź na zarzut - ze względu na jego zbieżność i związki merytoryczne z zarzutem nr VI zostanie udzielona łącznie z odpowiedzią na zarzut VI.

Zarzut nr VI Zarzut nr V i VI odwołania są ze sobą ściśle powiązane, a co za tym zamawiający odniesie się do nich łącznie, wykazując, że oba zarzuty odwołania są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie

1. Podstawa prawna zarzutów Oba zarzuty odwołania oparte są na skomplikowanym i nieczytelnym sposobie opisu podstawy normatywnej odwołania, opartym na powołaniu rozlicznych przepisów i połączeniu prostą enumeracją lub określeniem „w zw.”. Sposób ten de facto niweczy możliwość odpowiedzi na fundamentalne pytanie: „Jaką normę prawną naruszył Zamawiający?”. Ten typ konstruowania podstawy prawnej zarzutów negatywnie oceniło już KIO, w podobnej przedmiotowo sprawie (wyrok z dnia 13 czerwca 2022 r. (KIO 118-125/22)).

I tak też odwołujący jako podstawę zarzutu nr V wskazuje: „Naruszenie art. 433 pkt 2 i art.

431 ustawy w zw. z art 16 pkt 1 i 3 ustawy i art. 17 ust. 1 w. z art 8 ust. 1 ustawy, w zw. z art.

58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1 740j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.", w zw. z art. 3531 k.c., w zw. z art. 354 k.c. w zw. z art. 471 k.c., w zw.

z art. 473 51 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 3b i 9z ust 2 ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888j.t. ze zm.)” a w przypadku zarzutu nr VI wskazuje: „Naruszenie art, 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy w zw. z art. 16 ustawy, art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 k.c. art. 353(1) k.c., art. 4875 2 k.c. i art. art. 483 52 k.c. w zw. z art 3b u.c.p.g".

Nawet przy zachowaniu życzliwej interpretacji treści odwołania trudno jest jednoznacznie ustalić, na czym - wedle odwołującego - polegało naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów i jakie konsekwencje dla rekonstrukcji zarzutu odwołania mają przywoływane przy użyciu frazy „w zw." przepisy, a to czy wskazują kontekst normatywny zarzutu czy może współtworzą jego treść normatywną a może są samoistnymi podstawami zarzutów. Odwołujący nie rozwiewa tych wątpliwości uzasadniając zarzuty, a nawet wątpliwości te potęguje.

Zamawiający podniósl przy tym, że nie jest jego rolą wykazywanie, że nie dopuścił się naruszenia wszystkich przywoływanych przez odwołującego przepisów, zwłaszcza jeśli takiemu przywoływaniu nie towarzyszy skonkretyzowane uzasadnienie, pokazujące sposób ich naruszenia. Sposób stawiania zarzutów przez odwołującego przeczy istocie postępowania odwoławczego i jednocześnie — gdyby go przyjąć — zmuszałby zamawiającego do samodzielnego konstruowania zarzutów w oparciu o powołane w odwołaniu przepisy, a następnie obrony przed takimi zarzutami.

Tym samym, skomplikowany i pozbawiony logicznego związku agregat powołanych w odwołaniu przepisów nie pozwala ustalić skonkretyzowanej treści zarzutu, tym bardziej, że powoływane przepisy mają odmienne zakresy podmiotowe, zakresy zastosowania i normowania, wielokroć nie dotyczą sposobu kształtowania SWZ, a jedynie wykonywania umowy lub kwestii pośrednio związanych ze skarżoną SWZ.

W dalszej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający, niezależnie od powyższego, zamierzał wykazać, że skarżone postanowienia SWZ odpowiadają wymogom stawianym przez przepisy ustawy.

1. Podstawa nałożenia obowiązków na wykonawcę w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomów zagospodarowania odpadów komunalnych Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w celu udzielenia zamówienia, za pomocą którego wykonane mają być podstawowe obowiązki zamawiającego w zakresie odbierania i zagospodarowywania odpadów komunalnych, znajdujące bezpośrednie źródło w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Do obowiązków tych należy również osiągnięcie określonych ustawą poziomów zagospodarowania odpadów komunalnych.

W związku z tym zamawiający konstruując SWZ, kierował się z jednej strony wynikającymi z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach obowiązkami obciążającymi zamawiającego (art. 3b, art. 3c), odpowiedzialnością, która z ich niewykonaniem się łączy (art. 9z ust.

2a) oraz obowiązkiem powierzenia tych zadań wykonawcom wyłonionym w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 6c ust. 1). Zamawiający opierał się również na wieloletnim, jednolitym i wszechstronnie ugruntowanym dorobku Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie, który - niezależnie od zmieniającej się argumentacji wykonawców i zmieniający się przepisów - aprobuje rozwiązania zastosowane w przedmiotowym SWZ. Dla przykładu zamawiający podał wyrok z 15 grudnia 2017 r. (KIO 2525/17), wyrok z 28 grudnia 2016 r. (KIO 2357/16) , wyrok, z 28.12.2016 r. - KIO 2357/16, wyrok z 7 stycznia 2020 r. (KIO 2547/19), orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2829/12 czy z dnia 29 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2544/12, z dnia 15 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 771/13. Osiągnięcie przez gminy odpowiednich poziomów recyclingu jest szczególnym obowiązkiem gminy w ramach utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy. Istotnie, należy przyznać rację odwołującemu, że osiągnięcie odpowiednich poziomów recyclingu należy pojmować raczej jako obowiązek gminy a nie jej zadanie własne. Niemnie jednak, nie można zamawiającemu odmówić prawa do ukształtowania stosunku prawnego w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę wyłonionego w trybie postępowania o zamówienia publiczne, obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyclingu w ramach określonych frakcji i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług. Przez takie zobowiązanie o charakterze kontraktowym, gmina nie wyzbywa się ciążącej na niej odpowiedzialności, wynikającej z mocy prawa, odnoszącej się do poziomu recyklingu przewidzianego w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku. Zatem, zobowiązania wykonawcy do dbałości o osiągnięcie odpowiednich poziomów recyclingu nie można oceniać jako przeniesienia obowiązku, wynikającego z mocy przepisów prawa i spoczywającego na gminie. Jeżeli gmina może powierzyć (a w zasadzie musi) wykonanie określonego zadania podmiotowi zewnętrznemu, to musi mieć także możliwość zapewnienia sobie należytej realizacji takiego zadania.

Prawidłowość zaś wykonania przedmiotu umowy przejawia się w skutecznej gospodarce odpadami prowadzonej w sposób selektywny. Temu właśnie celowi służy przewidzenie we wzorze umowy kar umownych za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Niewątpliwie bowiem, to wykonywanie przez wykonawcę określonych obowiązków ma decydujący

wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką odpadów i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. ".

Przykładem natomiast takiego rozstrzygnięcia KIO, które zapadło w następstwie w odniesieniu do podobnie ukształtowanych postanowień i co istotne na gruncie tego samego stanu prawnego jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r. (KIO 81/22) oraz wyrok z dnia 13 czerwca 2022 r. (KIO 118-125/22).

Nie ma więc jakichkolwiek powodów, aby sądzić, że zamawiający nie miał ugruntowanego prawem i orzecznictwem KIO prawa do nałożenia przedmiotowych obowiązków oraz ustalenie odpowiedzialności za ich niewykonanie poprzez wprowadzenie odpowiadających nałożonym obowiązkom kar umownych.

1. Zakres obowiązku Zamawiający podniósł, że całkowicie bezpodstawne są wyrażane w sposób dorozumiany i wprowadzające w błąd twierdzenia odwołania, że o to odpowiedzialność wykonawcy określona w SWZ odnosi się do całego strumienia odpadów komunalnych, podczas gdy część odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie gminy pozostaje poza zakresem zamówienia, np. odpady komunalne z nieruchomości niezamieszkałych czy też punktów skupu, a wykonawca nie ma nad nimi kontroli. Być może taki wydźwięk odwołania nie był przez odwołującego zamierzony, niemniej zamawiający zwrócił na tą okoliczność uwagę, aby uniknąć wrażenia, że przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za odpady komunalne, którymi gospodarowanie pozostaje poza zakresem zamówienia. Otóż z klarownych postanowieniami SWZ (dział VII ust. 1 pkt 2 SWU) wynika, że obowiązkiem wykonawcy jest osiągnięcie poziomu „przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości 35% wagowo za rok 2023, w wysokości 45% za rok 2024, w wysokości 55% wagowo za rok 2025, o którym mowa w art. 3b ust. 1 pkt 3 - ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, obliczonego na podstawie przepisów wydanych na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w odniesieniu do odpadów komunalnych odebranych przez wykonawcę od właścicieli nieruchomości oraz transportowanych z PSZOK”.

Zamawiający podkreślił, że wykonawca odpowiada tylko i wyłącznie za osiągnięcie poziomów zagospodarowania odpadów, które obejmie w posiadanie wykonując przedmiot zamówienia. Nadmienił, że wykonawca obejmie w posiadanie również wysokowartościowe odpady pochodzące z PSZOK.

Jednocześnie odwołujący w tym samym kontekście (tj. tego, że pewna część strumienia odpadów komunalnych nie jest objęta przedmiotem zamówienia) podnosi zarzut następującej treści: „skoro Zamawiający w ramach własnych uprawnień uzyskuje pewien procent poziomu recyklingu, to wymagać powinien od Wykonawcy realizacji poziomu w zakresie odpowiadającym pozostałym do sumarycznego osiągnięcia 35 % poziomu recyklingu w 2023 r. oraz 45 % w roku 2024. W innym wypadku należy uznać, że skoro Zamawiający sam w określonym procencie np. 10 %,jest w stanie uzyskać jakąś część ustalonego do realizacji poziomu recyklingu, to przeniesienie na Wykonawcę obowiązku zrealizowania poziomu w wysokości 35% i 45% stanowi przeniesienie na Wykonawcę obowiązku wykraczającego poza przepisy ustawy nakładające na gminę obowiązek osiągnięcia rocznego poziomu". Zarzut ten prawdopodobnie oparty jest na niezrozumieniu treści obowiązków wykonawcy określonych w SWZ, które uzupełniane są odesłanie do odpowiednich przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie. Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych to bowiem stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych (art. 3b ust. 1a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Obowiązkiem wykonawcy jest osiągnięcie określonego poziomu w stosunku do odpadów komunalnych odebranych przez wykonawcę od właścicieli nieruchomości oraz transportowanych z PSZOK. Bez znaczenia pozostaje zatem to, czy na terenie gminy powstają jeszcze jakieś inne odpady. Jeżeli więc na przykład przedmiotem zamówienia objętych jest 90% strumienia odpadów komunalnych z gminy, to nie jest tak - jak rozumuje wykonawca — że w zakresie tych 90% wystarczające jest osiągnięcie poziomu o 10% mniejszego niż przewidziany ustawą, a te „10%” zostaną osiągnięte z odpadów nieobjętych przedmiotem zamówienia. Rozumowanie odwołującego przeczy w tej mierze zasadom matematyki. Prowadzi ono bowiem do wniosku, że jeżeli z 900 ton odpadów osiągnięto poziom recyklingu w wysokości 35%, a ze 100 ton poziom w wysokości 10%, to łącznie z 1000 ton osiągnięto poziom 45%. Tymczasem, jeżeli z 900 ton odpadów osiągnięto poziom recyklingu w wysokości 35%, a ze 100 ton poziom w wysokości 10%, to łącznie z 1000 ton osiągnięto poziom 32,5% (a nie 45% jak zdaje się uważać odwołujący). Tym samym, nie jest prawdą, że zamawiający przerzucił na wykonawcę obowiązki w zakresie przekraczającym ustawowe wymagania. Zamawiający oczekuje jedynie, aby wykonawca osiągnął odpowiednie poziomy zagospodarowania obliczane wyłącznie w stosunku do odpadów, które wykonawca obejmie w toku wykonywania zamówienia. Dla prawidłowego wykonania tych obowiązków ilości odpadów pozostających poza zakresem zamówienia pozostają bez znaczenia.

Innymi słowy, zamawiający obciążył wykonawcę dokładnie tymi samymi obowiązkami, które obciążają gminę na podstawie ustawy i ograniczył zakres tych obowiązków do strumienia odpadów, które przejmie w posiadanie wykonawca, a co za tym idzie wykonawca odpowiada za osiągnięcie poziomu recyklingu w odniesieniu do masy odpadów przez siebie odebranych od właścicieli nieruchomości i transportowanych z PSZOK.

1. Kary umowne Zamawiający w celu ustalenia wysokości kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zastosował mechanizm określony w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (art. 9z ust. 3 pkt 1, wedle którego wysokość kary ustala się jako „iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.”).

W związku z tym i w związku wcześniejszy wyjaśnieniem, że odwołujący pozostaje w rażącym matematycznym błędzie, nie ulega wątpliwości, że przewidziane w SWZ kary umowne są dokładnym odwzorowaniem mechanizmu ustawowego a odpowiedzialność wykonawcy obejmuje tylko ten strumień odpadów, za których zagospodarowanie otrzyma wynagrodzenie. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający powierzając wykonawcy obowiązki, które obciążają go na mocy ustawy, miał prawo określić zasady odpowiedzialności za ich niewykonanie, które mają zastosowanie do zamawiającego. W przeciwnym wypadku udzielenie zamówienia na wykonanie zadania, co do którego zakłada się, że nie zostanie wykonane, byłoby nieracjonalne ekonomiczne i niecelowe. Potwierdza to wcześniej powoływane orzecznictwo KIO.

Podsumowując, skoro zamawiający miała uzasadnione swoimi ustawowymi obowiązkami prawo obciążania wykonawców wykonanym obowiązkiem osiągnięcia określonych poziomów zagospodarowania, to tym samym miał prawo wprowadzić kary umowne, zabezpieczające prawidłowe wykonanie obowiązku w sposób i w zakresie, w jakim obowiązany jest je wykonać zamawiający. Odpowiedzialność wykonawcy z tytułu kar umownych jest oparta - co do określenia jej wysokości — na mechanizmie ustawowym, dokładnie takim samym jaki ma zastosowanie do gmin oraz podmiotów odbierających odpady komunalne na wolnym rynku.

Zamawiający nie znajduje w związku z tym uzasadnionych w przepisach ustawy powodów rezygnacji lub ograniczenia zakresu lub wysokości kar umownych.

1. Wykonalność obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu Odwołujący próbuje wywołać wrażenie, że zamawiający, obciążając wykonawcę odpowiedzialnością za nieosiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu i konstruując jej rozmiary, narusza rozliczne przepisy prawa cywilnego, w tym pozaprawne reguły inkorporowane na mocy klauzul generalnych, oraz przepisy ustawy. Tymczasem odpowiedzialność wykonawców przedmiotowego zamówienia została ukształtowana dokładnie w ten sam sposób, co odpowiedzialność podmiotów odbierających odpady komunalne na wolnym rynku. Otóż zgodnie z art. 9g pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu określonych w art. 3b ust. 1. Natomiast zgodnie z art. 9x ust. 2 pkt 1 Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, który nie wykonuje obowiązku określonego w art. 9g (osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu) podlega karze pieniężnej. Zgodnie zaś z art. 9x ust. 3 karę pieniężną oblicza się w taki sposób, jak ukształtowana jest kara umowna wykonawcy w przedmiotowej SWZ.

Z powyższego wynika zatem, że odwołujący rażąco przerysowuje zakres odpowiedzialności, którą został obciążony, albowiem odpowiedzialność ta nie różni się niczym od odpowiedzialności, którą ponoszą działające na wolnym rynku podmioty odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Jeśli więc w ocenie ustawodawcy podmiot odbierający odpady komunalne, który działa na wolnym rynku, dysponuje możliwością osiągnięcia wymaganym ustawą poziomów ponownego użycia i recyklingu, to nie ma powodów, aby takie założenie przyjęła gmina udzielająca zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, obciążając wykonawców, którzy zamiast w roli samodzielnie działającego podmiotu występować będą jako wykonawcy zamówienia publicznego, co jednak jest różnicą w istocie formalną, a nie jakościową.

W tym kontekście twierdzenia odwołującego brać należałoby w istocie za polemikę z ustawodawcą, nie zaś zamawiającym. Zamawiający nie znajduje bowiem powodów, aby brać na siebie ciężar korekty ustawowych reguł, które w ocenie wykonawcy nie są w pełni wykonal-

ne, tym bardziej że wykonawcy w udziale przypadło zagospodarowanie cennego strumienia wysokiej jakości odpadów z PSZOK.

Innymi słowy, jeżeli ustawodawca zakłada, że każdy podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie indywidualnych kontraktów z właścicielami nieruchomości jest w stanie osiągnąć przewidziany ustawą poziom zagospodarowania odpadów, to zamawiający nie może mieć wątpliwości, że poziom ten jest w stanie osiągnąć wykonawca.